Etimología de la palabra retracto.

*Retrahere: traer atrás, ir hacia atrás. Jurídicamente: dejar sin efecto una

transmisión anterior de una cosa que se adquiere.

Venta con pacto de retracto.

Se trata de una venta de algún bien, mueble o inmueble, que a cambio de un
precio determinado, el vendedor se reserva el derecho de arrepentirse de
esa venta por un tiempo estipulado y, antes que termine ese lapso
acordado, deberá devolverle al comprador el monto del precio pagado mas
los gastos y costos de dicha venta para lograr rescatar así lo que vendió. De
no devolver el monto del precio, quien le compró ese bien, adquirirá
irrevocablemente la propiedad del mismo.

Fundamento Legal.

En el Articulo 1.533 del Código Civil Venezolano establece:

“Independientemente de las causas de nulidad y de resolución ya
explicadas en este titulo y de las comunes a todas las convenciones, el
contrato de venta puede resolverse por el ejercicio del derecho de retracto.”

Clasificación

El derecho de retracto puede ser convencional o legal, según tenga su

fuente en el contrato o directamente en la ley.

Del retracto convencional.

Articulo 1.534: “El retracto convencional es un pacto por el cual el

vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del
precio y el reembolso de los gastos…”

Entendemos que: El retracto es un pacto de venta, que hace de ella una

venta bajo condición resolutoria, razón por la cual el ejercicio del derecho
de retracto afecta a los terceros y no implica un nuevo negocio traslativo. El
derecho de retraer es un derecho facultativo no pudiendo pactarse el
retracto como obligación ya que tiene nulidad.

Tiene una duración, a falta de pacto expreso, de cinco años, durante los
cuales la persona que transmitió la propiedad de, por ejemplo, una
determinada vivienda en virtud de un contrato de compraventa, ostenta el
derecho de recuperarla devolviendo al comprador la suma recibida y los
gastos referidos.

Del retracto legal

Artículo 1.546: “El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de

subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra
o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato.
Este derecho solo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda
dividirse cómodamente o sin menoscabo”.

El derecho a subrogarse en lugar del que adquiere una cosa con las mismas
condiciones estipuladas en el contrato es lo que se llama retracto legal.
Este derecho lo concede la ley en algunos supuestos, entre ellos el derecho
de “retracto de comuneros”, mediante el que cualquier copropietario de algo
tiene derecho preferente a adquirirlo sobre un extraño.

El retracto legal es un medio de circunscribir el estado de indivisión y las

operaciones de partición a los comuneros originales eliminando a cualquier
extraño. Así viene a ser una expropiación por causa de utilidad privada y un
medio de defensa de la unidad familiar (ya que la mayoría son entre
coherederos parientes), contra el afán de lucro y el peligro de divulgaciones
indiscretas de los terceros.

Por comunidad debe entenderse la comunidad de Derecho común, por lo

tanto no debe distinguirse entre comunidad inmobiliaria o mobiliaria ni
tampoco debe hacerse diferencia de acuerdo al origen de la comunidad.

Retracto Convencional.

El Retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva en

recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso
de los gastos que se expresan en el artículo (1.544 C.C) El vendedor que
hace uso del derecho de retracto, debe rembolsar al comprador no solo el
precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las
reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor
del fundo hasta la concurrencia del mayor valor que ésta tenga.

Debe observarse que el retracto es un pacto de la venta, que hace de ella

una venta bajo condición resolutoria, razón por la cual el ejercicio del
derecho de retracto afecta a los terceros y no implica un nuevo negocio
traslativo y el derecho de retraer en un derecho facultativo no pudiendo
pactarse el retracto como obligación, so pena de nulidad de la misma.

Utilidad

En nuestro medio hace algún tiempo, la retroventa o venta con pacto de

retro o de rescate era muy utilizada con fines de garantía. Así era frecuente
que el prestatario en vez de constituir una hipoteca, vendiera al prestamista
un inmueble por la suma requerida (a veces, por una suma mayor para
comprender así los intereses), reservándose el derecho de recuperar el
inmueble mediante el reembolso de su “precio y de los gastos señalados por
la ley”. Esta operación tenía una serie de ventajas para las partes,
imposibles de lograr bajo la forma de préstamo hipotecario.

1. Para el prestamista, presentaba las siguientes ventajas:

1. Eludía la prohibición del pacto comisorio, de modo que si el
prestatario no cumplía con su obligación, el prestamista adquiría
 irrevocablemente la propiedad sin necesidad de seguir ningún
procedimiento judicial.
2. Podía burlarse la limitación legal de la tasa de interés al fijar
como precio de rescate una suma determinada que en realidad
representaba el capital del préstamo más los intereses calculados
a la tasa deseada,
3. Evitaba la necesidad de entablar procedimientos de ejecución.
2. Para el prestatario,la operación tenia también sus ventajas:
1. Limitaba sus responsabilidades por incumplimiento al valor de
la cosa vendida.
2. Ponía los riesgos de la cosa a cargo del prestamista.
3. Permitía obtener con la misma cosa mayor crédito que si la
ofrecía como garantía  ( Hipotecaria) .

Pero precisamente porque con una aparente venta sub-retro el prestamista

en particular y el acreedor en general pueden obtener una garantía que les
permite burlar preceptos de orden público, es necesario advertir que si en
un caso concreto puede demostrarse que una aparente venta sub-retro tiene
la finalidad de constitución de garantía, procede declarar la nulidad del
contrato. A su vez se consideran indicios de que la venta sub-retro
constituye un préstamo con garantía: el hecho de que la venta sea vil; el
establecimiento de precio de rescate superior al precio de la venta; la
circunstancia de que el vendedor permanezca como arrendatario de la cosa
vendida, especialmente si el monto del “canon” es proporcional al interés y
el hecho de que el comprador haya realizado muchas compras sub-retro.

Supuestos Especiales de validez

1. Que se trate de un pacto de una venta. La estipulación posterior al

contrato es válida, pero no constituye una cláusula de retracto
convencional sino una promesa de venta de modo que si el vendedor
ejerce el derecho en cuestión habrá un segundo negocio traslativo de
la propiedad que no opera retroactivamente a menos que así lo
convengan las partes, ( sin que en tal caso las “retroactividad” afecte a
los terceros o que el acuerdo aunque sea posterior a la celebración de
la venta, haya sido anterior a la trasmisión de la propiedad.
2. Que el derecho de retraer no se estipule por un plazo mayor a cinco
años, so pena de reducción a este plazo (Art. 1535 C.C.) Cuando se
haya estipulado un tiempo más largo, se reducirá a este plazo…

La limitación dicha no impide que puedan estipularse nuevas prórrogas para

ejercer el derecho de rescate, aunque el plazo fijado originalmente sumado
a esas prórrogas llegue a exceder de 5 años. En todo caso, téngase en
cuenta que la prorroga debe convenirse antes de expirado el plazo inicial,
ya que caso contrario la propiedad del comprador se habrá consolidado
irrevocablemente y la llamada prórroga no será si no una promesa de venta
hecha por el comprador al vendedor. Por otra parte, debe sancionarse con
nulidad la prórroga cuando conste que la voluntad de las partes ha sido
burlar la limitación quinquenal establecida por la ley.

El plazo para ejercer el retracto corre desde la celebración de la venta o

desde otra fecha fijada en el contrato pero la limitación legal se reserva a
cinco años contados a partir de la fecha de la celebración.

Ejercicio del Derecho de Retracto Convencional.

Pueden ejercer el derecho de retracto, en primer término, el vendedor o sus

causahabientes a titulo universal, así como quienes hayan adquirido titulo
particular de uno o de otros, el derecho de retracto ya que esto es cesible.

En caso de pluralidad de vendedores o de herederos del vendedor, deben

tenerse en cuenta las siguientes reglas expresas:

1. Cuando varias personas hayan vendido conjuntamente y por un solo

contrato un fundo común, o cuando un solo vendedor ha dejado varios
herederos, el comprador no puede ser obligado a consentir en rescates
parciales. En este caso, si no hay acuerdo entre los vendedores o los
herederos, puede cualquiera de ellos, verificarlo en totalidad y por su
propia cuenta Art. 1541 la prohibición de rescate parcial se justifica por
la consideración de que el comprador ha adquirido la cosa como un
todo y no como una suma de partes, y ademas, por el deseo de evitar
que el comprador quede en comunidad contra su voluntad sin embargo,
por una parte, es valido el pacto en contrario y por otra el comprador
puede no oponerse al rescate parcial.
2. “Si los copropietarios de un fundo no han vendido conjuntamente y en
totalidad, sino que cada uno ha vendido solo su parte, pueden ejercer el
derecho de retracto separadamente, cada uno por la porción que le
corresponda. El comprador no puede obligar al que ejerce la acción de
esa manera a que rescate el fundo enero”, Art. 1542. la hipótesis ocurre
cuando el comprador adquiere las distintas partes de la cosa por
diversos contratos sucesivos o cuando lo adquiere en un mismo acto,
pero con indicación por separado de las partes vendidas y de sus
precios. En ambos casos el retrayente puede rescatar en la proporción
que le corresponde o, si los demás no quieren rescatar el todo. La
diferencia de la reglamentación de este supuesto con el anterior se
explica porque aquí el comprador no ha adquirido la cosa con un todo.

En caso de pluralidad de causahabientes a titulo particular del vendedor en

ese derecho, se aplican por analogía las normas correspondientes a la
pluralidad de los vendedores y de los herederos de estos.
Por otra parte, los acreedores del vendedor pueden ejercer el derecho de
retracto, incluso cuando no sean Quirografarios, Art. 1539 Ap.2º, pero el
comprador tiene frente a los mismos el beneficio de excusión. Por analogía
con las normas sobre el beneficio de excusión el fiador debe concluirse que
el beneficio tiene que ser invocado por el comprador (no procede de pleno
derecho), que este a de señalar bienes conforme a las disposiciones citadas
y que debe anticipar los gastos de la excusión.

Capacidad y Poder para Ejercer el Derecho de Retracto.

Rige en la materia el derecho común con la advertencia de que, en principio,

retraer es un acto de disposición, salvo que por la poca importancia que
tenga en relación con el patrimonio del retrayente, deba ser considerado
como acto de simple administración. Así pues, para ejercer el derecho de
retracto se quiere, en principio, capacidad o poder para realizar actos de
disposición.

Legitimación pasiva.

El Retracto puede ser ejercido contra el comprador y sus causahabientes a

título universal y contra los terceros adquirientes.

En caso de retracto frente al Comprador o sus causahabientes a título

universal deben tenerse en cuenta dos normas expresas en la ley:

Si el comprador con pacto de retro de una parte indivisa de un fundo lo

adquiere
en su totalidad por adjudicación que se le haga en remate judicial resultante
de una licitación provocada contra él, podrá obligar a su vendedor a
rescatar la totalidad del fundo, si quisiera ejercer el derecho de retracto,
Art. 1.540. Como se sabe, la ley ordena para el caso de partición de
herencia que si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente, se hará su
venta en subasta pública, norma que es aplicable a toda división entre
Comuneros. Pues bien, si el comprador de una parte indivisa de un fundo se
hace adjudicatario de todo él en remate originado por el hecho de que otro
comunero haya exigido la partición, el comprador adjudicatario puede
obligar a su vendedor a rescatar no sólo la parte del fundo que había
vendido sino la totalidad del mismo, si es que quiere ejercer su derecho de
retracto.

Por otra parte, si el comprador hubiera dejado varios herederos, el derecho

de Retracto no podrá ejercerse sino contra uno de ellos y por la otra parte
que le corresponda, sea que la cosa vendida esté indivisa o que se le haya
dividido entre ellos. Pero si la herencia se hubiera dividido y la cosa vendida
se hubiera comprendido en la porción de uno de los herederos, la acción
podrá intentarse contra éste por el todo.

El derecho de retracto convencional puede hacerse valer contra los

terceros
Adquirientes sin necesidad de demandar previamente al comprador original
y aun cuando en los contratos de esos terceros no se haya hecho mención
de retracto convenido, Art. 1.583. La regla vale no sólo para los terceros
adquirientes de la propiedad de la cosa que se trate, sino también todos los
terceros que hayan adquirido derechos (ejmp.Usufructo, uso, habitación,
enfiteusis, hipoteca) sobre la cosa.

Formas de ejercer el derecho de Retracto Convencional.

La ley no exige que se intente una acción judicial contra el comprador, sus
causahabientes a título universal o los terceros adquirientes.

Parte de la Doctrina exige que el vendedor, su causahabiente o acreedor,

según los casos, haga oferta real y depósito dentro del tiempo útil para
ejercer el derecho, en caso de que el comprador, sus causahabientes o el
tercero, no den por ejercido el mismo; pero la Jurisprudencia Venezolana
con razón, considera válidamente ejercido el derecho de retracto, desde el
momento en que el vendedor ( u otro titular del mismo manifieste su
voluntad al comprador de ejercer el derecho de referencias aunque no
pague el rescate) . Esa manifestación de voluntad, una vez conocida por el
comprador ( o por quien corresponda) y para surtir efectos frente a terceros
requiere constar de documento con fecha cierta. Dicho sea de paso, este
sistema de no exigir el registro de la manifestación de la voluntad de
retraer, puede causar perjuicios a terceros que adquieren del comprador
después de haber sido el retracto.

Efectos del Pacto de Retro

1- “Pendente Conditione”

Pendiente la Condición, el comprador con pacto de retracto, en principio,

ejerce todos los derechos de su vendedor (C.C art. 1539 encab.) e incluso
corre en su favor la prescripción contra el verdadero propietario (si es que
el vendedor no lo era) y contra todos los que pretenden tener hipotecas u
otros derechos sobre la cosa vendida (C.C 1539, ap. 1); pero si la cosa
estaba arrendada en condiciones en que normalmente el comprador hubiera
sido oponible al nuevo adquiriente la existencia del contrato, no podrá usar
la facultad de despedir al arrendatario antes de que se haga
irrevocablemente propietario bajo condición suspensiva, de modo que pueda
ejercer todas las facultades del propietario en la medida en que sea
compatible con el carácter condicional de su derecho.

            En protección del vendedor, la ley ha establecido que si en la

venta con pacto de retro se ha estipulado que el vendedor quede como
arrendatario del fundo, será nula toda cláusula por la cual se sancione la
falta de pago de pensiones de arrendamiento con la perdida del derecho de
rescate, sin perjuicio de que el comprador exija judicialmente el cobro al
arrendatario; pida la desocupación del inmueble o ejerza los derechos que
tenga contra el subarrendatario.

2-Fallida la Condición

Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el

comprador adquiere irrevocablemente la propiedad o derecho.

 3-Cumplida la Condición.

A) Ejercido el derecho por su titular, es decir, cumplida la condición, se

producen los siguientes efectos entre las partes:

a) El comprador debe restituir la cosa en el mismo estado con sus

accesorios y con todo lo que se le haya incorporado

b)El vendedor debe restituir el precio recibido, los gastos y costo de la

venta, los de las reparaciones necesarias y   los de las mejorías que hayan
aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que este
tenga (C.C art. 1544, encab.)

c)La ley no establece plazo para hacer las restituciones dichas, aunque
protege al comprador estableciendo que el vendedor retrayente no puede
entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas las obligaciones.

          d)La ley no obliga al vendedor a pagar los intereses sobre el

precio, ni al comprador a restituir  los frutos.

4-Frente a terceros.

El ejercicio del derecho de retracto opera como el cumplimiento de

cualquier otra condición resolutoria, y por lo tanto se aplica el principio de
que “resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis”. Así, el vendedor que
entra en posesión del fundo en virtud del retracto, lo toma libre de todas las
cargas que le haya impuesto el comprador (Por ejemplo hipotecas,
usufructos).

Requisitos para ejercer el retracto legal.

El Derecho de Retracto Legal presupone:

La adquisición de un derecho en la comunidad.

Por comunidad debe entenderse la comunidad de derecho común; no

comunidad conyugal ni la comunidad existente en el caso de propiedad
horizontal respecto de lo bienes comunes a todos los apartamentos o a un
grupo de ellos ni mucho menos las sociedades. Pero, tratándose de
comunidad de derecho común no debe distinguirse entre comunidad
inmobiliaria o mobiliaria ni tampoco debe hacerse diferencia de acuerdo con
el origen de la comunidad; el derecho de retracto no solo existe en
comunidades de origen sucesoral si no en toda comunidad de derecho
común.

Que la adquisición sea hecha por venta o dación de pago.

Algunos autores han pensado que también existe cuando la adquisición

provenga de permuta, en virtud de que ésta se rige por las reglas de la
venta, en caso de permuta, el comunero retrayente, salvo en casos
excepcionales, no podría sustituirse al tercero permutante en las mismas
condiciones del contrato, porno ser el propietario de la cosa o el titular del
derecho que éste da.

Se comprende fácilmente que el derecho de retracto no exista cuando la

adquisición deriva de una donación, ya que entonces el comunero
retrayente vendría a aprovechar la liberalidad del comunero enajenante para
con el tercero, lo que es inadmisible por el elemento “Intuitu personae” de
la donación.

Que la adquisición sea hecha por el extraño.

Extraño a tal efecto es todo aquel que no sea comunero, cualesquiera que
sea sus vínculos con los demás comuneros. Asi, por ejemplo la Esposa de
un comunero debe considerarse como un extraño a los efectos señalados.

Que la cosa (o derecho) no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo.

O es, caso contrario, la simple división de la cosa (o derecho) permitiría a

los comuneros originales hacer cesar toda relación con el extraño.

Ejercicio del derecho del retracto legal

Legitimación Activa: pueden ejercer el derecho de retracto únicamente los

comuneros (lo que comprende también a los herederos de los comuneros, ya
que son también comuneros); pero no sus causahabientes a titulo particular,
porque su ingreso a la comunidad podría provocar los mismos males que se
tratan con el derecho de retracto.

En el caso de que dos o más comuneros quieran usar del retracto sólo
podrán hacerlo en proporción a sus cuotas, Art. 1.546, ap. 2.

Capacidad y Poder: en la materia son aplicables las mismas reglas que en

el caso de retracto convencional.

Legitimación Pasiva: el retracto legal puede hacerse valer contra el extraño

adquiriente y sus causahabientes a cualquier título.

Forma de Ejercicio: de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el retracto legal

se ejerce en la misma forma que el retracto convencional.

Plazo para ejercer el derecho de retracto legal: el derecho de retracto legal

sólo puede ejercer, so pena de caducidad, dentro de nueve días, contados
desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al comunero. Si
este no estuviere presente o no hubiere quien lo represente, el término será
de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura, Art.
1.547. en caso de que la persona que tiene el derecho de retraer sente, ha
prevalecido el criterio de que debe ejercer su derecho dentro del término de
cuarenta días contados a partir del registro de la escritura. En realidad, este
supuesto no esta regulado por la ley; pero la solución dicha concilia el
interés individual de quien tiene derecho a retraer (ya que le acuerda el
plazo mas largo) con el interés social de que se consolide definitivamente la
propiedad en una persona determinada.

Efectos del retracto legal.

Los Efectos del retracto legal antes de ejercerse, vencido el plazo para
ejercerlo y ejercido oportunamente, son iguales a los efectos del retracto
convencional pendiente la condición, fallida la condición y cumplida la
condición. Sólo debe advertirse que, en el plazo del análisis teórico, el
ejercicio de derecho de retracto no resuelve el contrato original sin que
produzca subrogación personal ( con cambio de sujeto con el contrato), que
opera retroactivamente para la fecha de la adquisición verificada por el
extraño y que afecta a los terceros.

En consecuencia, cuando el comunero ejerce su derecho de retracto no

hace nacer un nuevo retracto traslativo, sino que el mismo contrato que
antes producía transferencia a favor del extraño pasa a producirla, con
efecto retroactivo, a favor del retrayente. En caso de contrato legal no cabe
duda del momento en que el retrayente debe pagar el precio, puesto que su
subroga al celebrado con el extraño. El extraño no queda obligado a
saneamiento frente al retrayente.

Modelo Documento Venta con Pacto Retracto

Yo _______, (identificarlo), por medio del presente Documento declaro: Que
reservándome el derecho de Retracto por el término de  ___  años contados a
partir de la fecha de Registro del presente Documento, y con las modalidades
que se expresarán más adelante, doy en venta a la señora   de ___,
(identificarla), un apartamento de mi exclusiva propiedad, distinguido con el No
___ que forma parte del Edificio _______  ubicado en este Edificio en la
Urbanización _______, Jurisdicción  _______. La superficie del apartamento que
vendo es de _______    metros cuadrados (     mts2), siendo sus linderos y
medidas los siguientes: (copiar del Documento de Propiedad), dicho apartamento
me pertenece por compra que del mismo hice al propietario del Edificio, Sr.
_______      (identificarlo), según consta de Documento protocolizado en la
Oficina Subalterna    , bajo el No ___, folio   ___, Tomo   ___, Protocolo ___,
fecha   ___, estando libre de todo gravamen y no adeudando nada por concepto
de Impuestos Nacionales ni Municipales, y por ningún otro concepto. El precio de
esta venta es la cantidad de  _______   bolívares (Bs. ), la cual recibo de
comprador en este acto, en dinero efectivo y a mi entera y cabal satisfacción.
Con el otorgamiento de este Documento, transfiero al comprador la propiedad
del Inmueble vendido, reservándome el mencionado, derecho de retracto por el
citado término, durante el cual tendrá derecho a recuperar el apartamento
vendido, previa la restitución del precio de esta venta, conforme a lo estipulado
en el Artículo 1534 del Código Civil vigente y el reembolso de los gastos
pormenorizados en el Artículo 1544 ejusdem. Y yo _______ arriba (identificado),
declaro: Que acepto la venta que se me hace por el presente Documento,
estando perfectamente y en un todo de acuerdo con el Retracto convencional
que por el término de ___ años y a partir de la fecha de la protocolización de
esta Escritura se ha reservado el vendedor, Sr. _______    (Lugar y fecha)