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CADASTRE-SE ENTRAR FALE CONOSCO Quarta-feira, 15 de abril de 2020
ISSN 1983-392X
Migalhas Contratuais
COORDENAÇÃO
Anderson Schreiber Everilda Brandão Flávio Tartuce Gustavo Henrique Baptista Andrade Pablo Malheiros da Cunha Frota
7 informativo de hoje
Migalhas nº 4.832
Texto de autoria de Eduardo Nunes de Souza e Rodrigo da Guia Silva
apoiadores
As alarmantes proporções da pandemia da COVID-19, causada pelo novo coronavírus
(variante SARS-CoV-2), seguem assustando a sociedade mundial e impõem desafios
crescentes aos instrumentos disponíveis nos mais diversos setores sociais para lidar com a
crise. Contribuíram para a ampla conscientização acerca da gravidade das circunstâncias os
anúncios da Organização Mundial da Saúde (OMS) quanto à Emergência de Saúde Pública
de Importância Internacional (ESPII, o mais alto nível de alerta da OMS), em 30 de janeiro de
2020, e quanto à classificação da COVID-19 como pandemia, em 11 de março de 2020, bem
como os sucessivos atos normativos, mundo afora, que instituíram restrições das mais
diversas ordens.
fomentadores
Em boa hora, o saber científico volta a ser valorizado, enquanto as atenções de todo o
mundo se voltam aos esforços da comunidade acadêmica, nos mais diversos campos do
conhecimento humano, em prol do desenvolvimento de instrumentos para administrar os
impactos da pandemia. Esse imprescindível empenho não se limita às ciências da natureza,
estendendo-se, sem dúvida, também às humanidades. Particularmente na esfera jurídica,
entram em pauta discussões prementes, que convidam o intérprete a revisitar os
fundamentos dos mais tradicionais setores. Em matéria contratual, por exemplo, debatem-se
temas da ordem do dia, como a repressão à elevação abusiva de preços por produtos
essenciais cuja procura disparou diante da crise atual1, os dilemas que ameaçam a atividade
empresarial de lojistas (em particular, os locatários de pontos comerciais em shopping
centers)2, bem como a busca pela manutenção do equilíbrio atuarial dos seguros de saúde
em cotejo com a cobertura de novos exames e novos tratamentos em benefício dos
segurados3.
Como sói acontecer diante de um evento fático dessa magnitude, com tantos impactos na
vida quotidiana, uma das reações mais imediatas da doutrina costuma ser a de propor
possíveis qualificações jurídicas para a crise, de modo a atrair a incidência da normativa que
parece ser mais adequada a administrá-la. O empenho subjacente à pluralidade de
proposições pode, contudo, ser prejudicial (em vez de benéfico), caso não seja
acompanhado do devido respeito aos fundamentos e requisitos próprios de cada instituto.
Sem dúvida, o novo coronavírus representa uma novidade fática, porém não inovou na
ordem jurídica: as categorias normativas continuam sendo as mesmas de sempre – e, ao
menos no campo estrito do direito privado, não parece conveniente a edição de leis de
afogadilho, fomentadas pela incerteza e pela ansiedade generalizadas causadas pela
pandemia. Cabe ao intérprete, assim, à semelhança do criterioso trabalho desempenhado
pelos cientistas de outras áreas, manejar os instrumentos jurídicos com técnica e segurança,
sempre com vistas a promover estabilidade (e não a agravar as incertezas ínsitas ao
momento).
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16/04/2020 Resolução contratual nos tempos do novo coronavírus - Migalhas Contratuais
Nesse cenário, uma discussão da maior relevância para o momento atual (e que despertou a
imediata atenção da doutrina) diz respeito às possíveis repercussões da pandemia sobre as
hipóteses de resolução contratual. Com efeito, o impacto da COVID-19 sobre os negócios em
todo o mundo rapidamente remete a categorias clássicas do direito civil voltadas a flexibilizar
a força vinculante dos pactos diante de bruscas alterações das circunstâncias, motivadas for
fatores imprevisíveis e, ao menos no curto prazo, insuperáveis. É preciso, porém, proceder
com cautela, de modo a se evitarem soluções que, no ímpeto de responderem à crise,
forcem a subsunção da pandemia a modelos normativos que não a comportam
efetivamente4. A enunciação de alguns exemplos práticos (em particular, de contratos de
execução diferida ou a trato sucessivo, naturalmente mais suscetíveis às mudanças de
cenário global) permitirá, nessa direção, ponderar quando e em que medida o recurso a
institutos autorizadores da resolução contratual mostra-se tecnicamente adequado.
Em um primeiro grupo de hipóteses fáticas, pense-se nas numerosas situações em que atos
normativos formais estabelecem a suspensão temporária da prática de certas atividades.
Assim tem ocorrido, por exemplo, com os cinemas, teatros, casas de espetáculos, estádios,
todos eles impedidos de abrirem as portas por diversos entes federativos, no intuito de se
evitar a formação de aglomerações e, com isso, conter-se a difusão do novo coronavírus. A
dúvida, nesse caso, acerca da solução a ser oferecida aos bilhetes comprados com
antecedência é inevitável. Situação semelhante se verifica nos meios de transporte cuja
operação tenha sido suspensa, como ocorreu, a título puramente ilustrativo, na recente
proibição da circulação de carros de aplicativos e de ônibus de linhas intermunicipais entre a
cidade do Rio de Janeiro e o restante da Região Metropolitana do Estado. Essas hipóteses
têm uma relevante circunstância em comum: um ato estatal inviabilizou o cumprimento da
prestação a cargo de algum dos contratantes – o cinema não pode reproduzir o filme, a
arena não pode abrigar o show, o transportador não pode conduzir o passageiro e assim por
diante.
Apesar da diversidade subjacente a esses grupos de hipóteses fáticas, verifica-se uma forte
tendência doutrinária a centralizar o debate em torno de uma alegada ausência de
responsabilidade do devedor em razão da configuração de caso fortuito ou força maior.
Embora compreensível, diante da tradicional conceituação de tais figuras (associadas a
eventos imprevisíveis e inevitáveis, dos quais a pandemia logo se afigura como um provável
bom exemplo), essa tendência ignora que, em rigor conceitual, a categoria do caso fortuito
não traduz uma hipótese autorizadora da resolução (e muito menos da revisão) do contrato,
mas sim um caso de exclusão da responsabilidade civil em decorrência da interrupção do
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contrato alega a ocorrência de caso fortuito, ele está, ainda que involuntariamente,
deslocando o foco da discussão para a responsabilidade civil – e, como o dever de arcar com
perdas e danos pressupõe o inadimplemento (absoluto ou relativo), poder-se-ia concluir que
esse devedor está, implicitamente, afirmando seu próprio ilícito contratual, o que, no mais
das vezes, não corresponde ao seu verdadeiro anseio.
Trata-se, portanto, de uma alegação possível em via de defesa no âmbito de uma ação
indenizatória, mas não de um argumento voltado a legitimar um pleito de resolução
contratual. E nem se suponha que o recurso às categorias do caso fortuito ou da força maior
(aqui tratadas indistintamente, diante do amplo reconhecimento da irrelevância da sua
diferenciação no direito brasileiro)5 poderia servir automaticamente como argumento para
evidenciar a ausência de "fato ou omissão imputável ao devedor" (e, assim, impedir a
configuração de inadimplemento, a teor do art. 396 do Código Civil). Com efeito, não se
ignora que o inadimplemento contratual depende de um elemento culposo por parte do
devedor, índice de sua imputabilidade. O caso fortuito, porém, como afirmado acima, insere-
se na esfera de aferição da causalidade na responsabilidade civil, e não da culpa6. Por
evidente, não se está a afirmar que a pandemia não possa configurar, para os fins
pertinentes, um caso fortuito. No entanto, enquanto o debate permanecer restrito ao caráter
fortuito da pandemia, a discussão permanece circunscrita, no mais das vezes, à definição da
eventual responsabilidade civil do devedor por perdas e danos, sem particular preocupação
com a investigação do cabimento da resolução contratual. Para este último fim, é preciso
aferir os requisitos de outros institutos.
A alegação de onerosidade excessiva não parece, contudo, o fundamento mais apurado para
o pleito de resolução contratual a ser porventura movido pelos credores nas diversas
situações relatadas (os adquirente dos ingressos para certo show ou peça teatral, por
exemplo). Nelas, como visto, não se está diante de um agravamento do sacrifício econômico
a cargo do credor – o que inviabiliza, de pronto, a invocação da teoria da excessiva
onerosidade. O que se verifica naquelas hipóteses fáticas parece se qualificar mais
propriamente, em realidade, como uma clássica ocorrência de impossibilidade jurídica
superveniente do objeto do contrato, o que poderia vir a justificar, a depender de cada caso
concreto, o pedido de resolução. Trata-se de solução amplamente consagrada pelo Código
Civil brasileiro, como se verifica, por exemplo, no tratamento dispensado à impossibilidade
superveniente da prestação no âmbito da disciplina geral das obrigações de dar coisa certa
(art. 234), de fazer (art. 248) e de não fazer (art. 250), bem como na seara do regramento
específico do contrato de prestação de serviço (art. 607).
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assim, do intérprete uma análise mais sofisticada, atenta à dinâmica contratual, porém ainda
atrelada ao tradicional instituto da impossibilidade.
Por certo, as circunstâncias do novo coronavírus não podem ser interpretadas como
evidência, ipso facto, da impossibilidade superveniente de concretização de todo e qualquer
programa contratual. A análise, como sempre (e, particularmente, quanto mais demarcada for
a relevância de um olhar funcional sobre o contrato), dependerá das peculiaridades de cada
caso concreto. Em linhas gerais, parece razoável supor que, para a generalidade dos
passageiros em voos aéreos, por exemplo, o risco de contaminação (seja no próprio voo,
seja no local de destino), em se tratando de enfermidade com a virulência e o índice de
letalidade da COVID-19, há efetiva impossibilidade de obtenção dos fins originalmente
previstos pelo contrato. A solução, porém, poderia ser diferente, a depender de inúmeras
variáveis. A contratação se deu depois de divulgadas as primeiras notícias sobre a
pandemia? A finalidade (turística, profissional etc.) da viagem foi informada no âmbito da
negociação? Essa finalidade foi efetivamente prejudicada com a disseminação da doença? E
assim por diante.
Chega-se ao terceiro grupo de hipóteses fáticas, a saber, aquelas em que uma das partes
passa a sofrer sacrifício patrimonial muito superior ao originalmente previsto. É precisamente
nestas que parece mais razoável cogitar da configuração da onerosidade excessiva, o que
torna ainda mais curiosa a circunstância de esse grupo de hipóteses fáticas raramente ser
suscitado nos estudos que invocam a teoria em comento. De qualquer modo, é nas situações
deste grupo que parece mais embasada, ao menos em tese, a alegação de excessiva
onerosidade, em razão do possível agravamento do sacrifício econômico a ser suportado
pelo devedor. Não se olvide que a resolução dependerá, em todo caso, de o devedor lograr
demonstrar tanto a efetiva configuração de excessiva onerosidade, com manifesta vantagem
para a outra parte, quanto o preenchimento dos demais requisitos previstos em lei.
Mais do que isso, devem-se prestigiar sempre as soluções consensuais que possam ser
alcançadas em cada setor econômico, sobretudo em um momento excepcional como o
presente. Assim, por exemplo, a Abrasce, associação de empresas de shopping center, e a
Alshop, entidade representante dos lojistas, firmaram entendimento em relação à isenção
dos aluguéis devidos pelos lojistas durante o período em que seus estabelecimentos
permanecerem fechados14. Do mesmo modo, algumas produtoras de eventos musicais
adiados em decorrência das medidas de contenção da COVID-19 transferiram
automaticamente os ingressos já vendidos para novas datas, aparentemente sem prejuízo ao
interesse da média dos espectadores, ao mesmo tempo em que facultaram aos adquirentes
a possibilidade de reembolso se assim preferirem15. Tais soluções são louváveis, na medida
em que evitam a judicialização desnecessária dessas questões.
Eduardo Nunes de Souza é doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professor Adjunto
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16/04/2020 Resolução contratual nos tempos do novo coronavírus - Migalhas Contratuais
Contratual (IBDCont).
Rodrigo da Guia Silva é doutorando e mestre em Direito Civil pela UERJ. Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). Advogado.
__________
1 V., por todos, MUCELIN, Guilherme; D’AQUINO, Lúcia Souza. O papel do Direito do Consumidor
para o bem-estar da população brasileira e o enfrentamento à pandemia de COVID-19. Revista de
Direito do Consumidor, vol. 129, maio/jun. 2020, item 1.
3 Registre-se, por oportuno, que a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), por meio
da Resolução Normativa n. 453, de 12 de março de 2020, estabeleceu a cobertura
obrigatória e a utilização de testes diagnósticos para infecção pelo Coronavírus no âmbito da
saúde suplementar.
4 Da maior relevância, nesse sentido, é a advertência feita por Anderson Schreiber sobre o momento
atual, que alerta a respeito de “um erro metodológico grave, que se tornou comum no meio jurídico
brasileiro: classificar os acontecimentos em abstrato como ‘inevitáveis’, ‘imprevisíveis’,
‘extraordinários’ para, a partir daí, extrair seus efeitos para os contratos em geral. Nosso sistema
jurídico não admite esse tipo de abstração. O ponto de partida deve ser sempre cada relação contratual
em sua individualidade” (SCHREIBER, Anderson. Devagar com o andor: coronavírus e contratos
- Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida
terminativa ou revisional. Migalhas, 23/03/2020).
5 A respeito, v., por todos, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
GZ, 2011, p. 398-399.
6 Sobre o equívoco na confusão entre causalidade e as noções de culpa e imputabilidade, cf. SOUZA,
Eduardo Nunes de. Nexo causal e culpa na responsabilidade civil: subsídios para uma
necessária distinção conceitual. Civilistica.com, a. 7, n. 3, 2018, passim.
7 Para o desenvolvimento da análise dos requisitos previstos pelo art. 478 do Código Civil, v.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Volume único. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2019, p. 603 e ss.
9 Sobre a utilidade da noção de causa em concreto para o melhor tratamento dessa figura, bem como a
possibilidade de enquadramento da frustração do fim do contrato como uma hipótese de
impossibilidade superveniente, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual:
aplicações da função negocial nas invalidades e nas vicissitudes supervenientes do contrato.
Civilistica.com, a. 8, n. 2, 2019, item 5.
11 Para um desenvolvimento da análise, v. SILV, Rodrigo da Guia. Cláusulas de não restituir versus
cláusulas de não indenizar: perspectivas de delimitação dogmática a partir de uma análise funcional
dos efeitos da resolução contratual. Revista IBERC, v. 2, n. 1, jan./abr. 2019, item 3.
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14Shoppings e lojistas orientam isenção de aluguel de lojas fechadas. Valor Econômico,
23/03/2020.
15Saiba tudo que já foi cancelado na cultura por causa do coronavírus. Folha de São Paulo,
12/03/2020.
16 Nesse sentido, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual, cit., item 5.
ATUALIZAR
Ótimo artigo e que mantêm atentos os casos em que vivemos, contudo, importante destacar um ponto
que muito me traz dúvidas. Descrevem os autores do presente artigo para que não se faça qualificações
jurídicas precipitadas. Contudo, pelo próprio artigo não se chega a uma unanimidade quanto à forma de
se solucionar cada caso em virtude da particularidade que se encontra cada demanda. Sendo assim, a
meu ver, a interpretação levada pelo causídico no patrocínio do seu cliente não pode ser levada como
precipitada, já que, como podemos ver do artigo, sequer há consenso em que medida tomar. Resolução,
revisão, caso fortuito (matéria de defesa), circunstâncias supervenientes e imprevisíveis, que lado se
socorrer??? De fato podemos citar como exemplo, na locação comercial, que ao analisarmos a Lei do
Inquilinato nela não se faz menção de como agir em casos em que vivemos devido ao Covid-19, ou seja,
apenas se assemelha ao caso concreto o breve apontamento da retomada do imóvel por parte do locador
em casos em que o Poder Público exige obras de reparo. Contudo, ao analisarmos a omissão da referida
Lei ela nos aponta ao socorro do Código Civil. Eis a questão, por exemplo, um cliente empresário que
utiliza da locação comercial te procura para dar um parecer, já que está com sua empresa paralisada, ou
seja, não auferindo lucro e renda para a permanência do pagamento do aluguel, arcando com os
compromissos trabalhistas, enfim, o que dizer? Se me questionado como agir, faria sugestão de uma
proposta de acordo para a suspensão dos alugueis, contudo, se este não for aceita pelo locador nos resta
aguardar ser demandado em ação de cobrança de aluguel ou despejo e, sim, em matéria de defesa
alegaria o caso fortuito, em que pese o aludido no artigo quanto à matéria ser de responsabilidade civil, já
que, uma suposta revisional como sugerido (mesmo que no artigo fale da revisão, não necessariamente
no caso de locação) estaria condicionada em alguns requisitos que a própria Lei do Inquilinato nos traz.
Questiona-se, como requerer uma revisão sem os requisitos legais elencados na Lei do Inquilinato, tais
como, o lapso temporal para que o locatário requeira em juízo?? Ou pior, se descrito no contrato a
renúncia quanto a este ponto??? Se o empreendedor está no imóvel em curto período?? Ora, teria o
patrono na causa de utilizar das ferramentas que lhe são permitidas, não podendo ser interpretado sua
atuação como uma qualificação jurídica precipitada, já que a Lei do Inquilinato não é omissa quanto à
revisão, não podendo utilizar-se de outro diploma legal para se salvar. Ao alegar o locatário a condição de
paralisação dos seus lucros como circunstância superveniente e imprevisível a ensejar uma revisional
sem que se tenham os requisitos para a revisional, razão não teria a ingressar com tal pleito. Em outro
turno, a rescisão contratual seria prejudicial, diante o que se possa imaginar, perda de clientes,
investimento realizado, ou seja, no fim das contas, o que se espera que tal crise vá passar e uma
rescisão não seria a melhor solução. Vejamos, ficamos em um impasse, revisional sem requisitos legais
não se poderiam alegar as circunstâncias supervenientes e imprevisíveis, rescisão seria demais
prejudicial ao locatário, ou seja, sendo infrutífera proposta de acordo caberia tão somente aguardar ser
demandado e em matéria de defesa alegar o caso fortuito, ainda que explanado a condição de matéria de
responsabilidade civil, não podendo tal argumentação levantada pelo patrono da causa como precipitada
e, sim, forma de usar as ferramentas que tinha à disposição.
1 RESPONDER DENUNCIAR
Outras Edições
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16/04/2020 Resolução contratual nos tempos do novo coronavírus - Migalhas Contratuais
Everilda Brandão, é advogada. Mestre e doutora em Direito Civil pela UFPE. Professora
de pós-graduação lato sensu da UFPE. Membro do Grupo de Pesquisa
Constitucionalização das Relações Privadas - CONREP. Autora de livros.
Flávio Tartuce, é pós-doutorando e doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito
Civil Comparado pela PUC/SP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado
da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador dos cursos de pós-
graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Professor do G7 Jurídico. Presidente
Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto
Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAMSP). Advogado em São Paulo,
parecerista e consultor jurídico.
Gustavo Henrique Baptista Andrade, tem pós-doutorado em Direito Civil pela UERJ.
Mestrado e doutorado em Direito Civil pela UFPE. Procurador Judicial do município do
Recife. Pesquisador visitante do Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales
Privatrecht (MPIPRIV), Hamburgo, Alemanha. Pesquisador do Grupo Constitucionalização
das Relações Privadas (CONREP-UFPE). Pesquisador do Grupo Historicidade e
Relatividade do Direito Civil da UERJ. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família -
Seção Pernambuco (IBDFAM-PE).
Pablo Malheiros da Cunha Frota, é doutor em Direito pela UFPR. Professor de Direito
Civil e de Processo Civil na graduação e, colaborador, no mestrado em Direito Agrário na
UFG. Diretor do IBDCONT, IBDFAM-DF e BRASILCON. Advogado no DF.
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