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PATRIA POTESTAD
Enrique Varsi Rospigliosi
Grijley, 2004
ÍNDICE
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DIVORCIO
I
NDICE vii
CAPÍTULO III. Las casuales en el derecho comparado y la
propuesta legislativa ....................................................................... 65
13. Sistemas legislativos y causales ..................................................... 65
14. Criterio taxativo de causales o enunciación general ....................... 70
FILIACIÓN
PATRIA POTESTAD
A. Guarda
B. La educación
C. La corrección
D. La asistencia
E. La prestación de servicios
x I
NDICE
DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD
APÉNDICES
Entres sus cargos figuran el ser Representante del Perú ante el Comité
Intergubernamental de Bioética de la Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); Experto en Derecho
genético por la Universidad de Lima; Árbitro y conciliador del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima; Árbitro del Centro de conciliación y
arbitraje nacional e internacional de la Cámara de Comercio de Lima
(2001); Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (2001); Asesor de la
Comisión Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de
Reforma del Código Civil (1996); Miembro de la Comisión encargada de
elaborar el anteproyecto de reforma del Código civil (2002). Fue miembro
de la Comisión Ad Hoc de Reestructuración Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en la Cámara de
Comercio de Lima. Miembro del Comité Internacional de Bioética del
Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad - CECOLFES (Bogotá,
noviembre, 1997). Asesor Jurídico Internacional de la Asociación
Iberoamericana de Inmunología y Genética en Biomedicina Reproductiva
ASINGEMER (Bogotá, noviembre, 1997). Vocal de la Junta Directiva de la
Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico - SIDEME (Uruguay, agosto,
2000).
Esta obra ingresa en los temas más trascendentes del derecho de familia,
revelando un conocimiento casi exhaustivo de la doctrina tanto nacional
como extranjera y un manejo, que sólo poseen los grandes estudiosos, de la
jurisprudencia del common law y del derecho continental europeo, a cuyo
auxilio acude para aclarar la dogmática y/o para poner de relieve los efectos
favorecedores para las instituciones familiares de las decisiones acertadas
de los buenos tribunales.
El libro está dividido en tres partes relativas al divorcio, la filiación y la
patria potestad
EL DIVORCIO
Comienza el capítulo de divorcio resaltando la importancia del matrimonio
y señalando que su carácter fundamental es su permanencia. pero que hoy
no puede aceptarse su indisolubilidad, aunque pone de relevancia el hecho
objetivo que el divorcio: i) engendra más divorcios; ii) baja la tasa de
nupcialidad; iii) aumenta los concubinatos; iv) aumenta los nacimientos
fuera del matrimonio; v) produce más hijos abandonados, más
delincuencia juvenil y más suicidios; vi) disminuye la tasa de natalidad; vii)
produce un progresivo envejecimiento poblacional; y viii) aumenta la tasa
de abortos. Señala que paralelamente a todas estas consecuencias negativas
de las legislaciones divorcista. no se ha podido demostrar -ni tampoco
insinuar- efecto positivo alguno.
Entre los múltiples méritos de la obra. uno de los más significativos es que
a los viejos temas el escritor sugiere nuevas y acertadas soluciones. que en
todos los casos reflejan un deseo de lograr eficacia en los difíciles temas del
derecho de familia. Así, por ejemplo, el autor deja planteado la posibilidad
de desjudicializar el divorcio por mutuo acuerdo, cuando no existan
menores, mediante la realización de un trámite notarial que contribuiría a
aligerar la labor de los tribunales, sacando del ámbito judicial un proceso
voluntario, sin conflicto. para lograr la finalización de un matrimonio
donde el control del Estado es innecesaria porque la autonomía de la
voluntad de los interesados ha solucionado la manera de poner fin a la
comunidad de vida. Reserva la intervención del Estado a través del Poder
Judicial para el supuesto de conflicto y para los casos en los cuales, aun
mediando el acuerdo de las partes, existan hijos menores e
incapaces, supuesto en el cual la intervención del Estado a través del
(Poder Judicial) es necesario para tutelar el interés de los incapaces.
Debo destacar que la solución propuesta por el profesor Varsi responde a
las directivas dadas por la Unión Europea en una recomendación a los
países miembros de excluir del ámbito judicial todo lo que no sea
propiamente controvertido.
Al tratar las causales de divorcio se detiene en la comparación de las
soluciones del código civil peruano con la de otras legislaciones,
demostrando un amplio conocimiento del derecho comparado, que utiliza
de manera excelente para poner de relieve las deficiencias o limitaciones de
algunas normas peruanas, dando a conocer soluciones diferentes utilizadas
en países de idiosincrasia socio-históricos similares, cuya enseñanza sin
lugar a duda contribuirá en una aplicación más justa de la norma, en caso
de una reforma de la misma.
Cuando aborda la causal de las injurias graves, resalta que es imposible que
se establezca una enumeración cerrada de los hechos que la pueden
constituir, motivo por el cual Varsi establece cuáles son los caracteres que
deben tener los hechos para que sean considerados injurioso y generadores
del divorcio o de incumplimiento de los deberes matrimoniales.
El autor valora que las relaciones por Internet pueden ser causales de
divorcio cuando develen una infidelidad manifiesta' y que las infidelidades
virtuales son verdaderas formas de adulterio
Sobre el divorcio remedio realiza un estudio de los diferentes proyectos de
ley planteados en Perú. La posibilidad de disolver el matrimonio por causa
de no convivencia genera casos de formación de familias paralelas o
marginales, en las que cada cónyuge ha constituido nuevas familias,
procreando hijos (turbatio sanguinis). Analiza los argumentos dados en
favor y en contra de la aceptación de la separación de hecho como causal
de divorcio sin mediar culpa entre los cónyuges, e ilustra al lector con las
soluciones dadas en otros países, para finalizar remarcando el acuerdo y la
presión de la sociedad para su aceptación legislativa.
FILIACIÓN
La amplia formación ius privatista del autor le permite despegarse de las
calificaciones tradicionales de la filiación para conceptualizarla como parte
del derecho de identidad habiendo surgido nuevos derechos que tienden a
su protección y determinación como el derecho a la individualidad y el
derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas estas que son
innatas al hombre.
Los conocimientos de genética que determinaron que Varsi sea Asesor
Jurídico Internacional de la Asociación Iberoamericano de Inmunología y
Genética en Biomedicina Reproductiva, se advierten en la claridad que
imprime al difícil vínculo de lo biológico y lo jurídico en el tema de la
filiación.
Finalmente el autor aborda un tema que pese a su antigüedad
(determinación de la filiación) es de permanente actualidad. En realidad es
uno de los temas más apasionantes de hoy en día: el de la prueba biológica
en la determinación de la paternidad que presenta cuestiones referentes a
su admisibilidad, eficacia y obligatoriedad. Es un tema a caballo del
derecho civil y del derecho procesal. Ello lo hace todavía más complejo y a
la vez erizado de dificultades, pues las normas del Código Civil, antiguas y
necesitadas de una revísión superadora, deben ser aplicadas por un
derecho procesal que exige combinar la celeridad y eficiencia con la
adecuada protección de los derechos a la intimidad y a la identidad.
PATRIA POTESTAD
En la tercera parte del libro desarrolla la institución de la patria potestad,
poniendo de relieve su evolución desde su concepción románica hasta
nuestros días, señalando con acierto que la patria potestad no es un
derecho, s!no una función entendida esta como conjunto de derechos y
deberes que se ejerce para la protección y formación integral del menor. El
autor, con agudeza, señala que la patria potestad no solo se ejerce en
interés del menor sino también en el de la familia que éste se inserta, como
lo establece el Código de Panamá.
La excepcional formación humanista del autor se ve con claridad cuando
acepta que la patria potestad comienza en el vientre materno, definición
que es trascendente porque, desde la concepción, la madre está obligada a
ejercerla no exclusivamente en la seguridad del patrimonio de la persona
por nacer, sino en la defensa del ser humano en su totalidad.
El empirismo, practicidad y eticidad del escritor se ponen de relevancia
cuando señala que si bien el derecho de visitas y el de alimentos son
independientes, el padre que no cumple injustificadamente con el segundo
no puede ejercer el primero, adoptando la teoría americana del "dean
hands", es decir, el peticionar de buena fe sin alegar un cariño cuya
inexistencia demuestra.
La valentia de Varsi se denota en toda la obra, ya que no esquiva a los
desafíos actuales, ni se limita al tratamiento dogmático de los temas
tradicionales, sino que por el contrario se interna en el análisis de
cuestiones conflictivas como son los límites del poder de corrección de los
padres a los hijos, reseñando los problemas socio-jurídicos que presenta en
el derecho comparado e inclinándose por la sabia y antigua solución que
los padres tienen la autoridad para formar, educar, cuidar y disciplinar a
sus hijos.
El profesor limeño demuestra en su obra un aprovechamiento de su
conocimiento del derecho anglosajón, al explicar acabadamente las
ventajas de la institución de la coparentalidad, que de hecho se aplica en
países como Perú y Argentina, pero que no está regulada; recomienda su
acogimiento para tender a crear una seguridad en su aplicación a fines
evitar un desfasaje social y legal.
El profesor Varsi transita este erizado camino, en los que no evita la
definición en ningún tema, enriqueciendo el tratamiento de las cuestiones
planteadas con las soluciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias de su
patria y de otros Estados pertenecientes a la familia romano-germáni
ca. Otro de los méritos a destacar es que se trata de una
obra que evita la ampulosidad. Los antecedentes, incluidos los de derecho
comparado, se reducen a lo indispensable, con lo que son útiles sin ser
farragosos. Rápidamente el trabajo va al meollo del asunto, tratando todos
los temas de interés para los teóricos y los prácticos del derecho. Sin duda,
la brevedad no excluye la profundidad, y sino, tomemos como ejemplo la
Teoría pura del derecho de Kelsen o el trabajo de Savigny Sobre la vocación
de nuestro tiempo por la ciencia del derecho, o las monografías de Ihering,
que traspasan los tiempos y las generaciones.
Así, esta obra es un aporte significativo para el conocimiento y
comprensión del derecho de familia que hoy más que nunca tiene
repercusión y trascendencia para la sociedad toda, motivo por el cual estoy
convencida de su utilidad para los teóricos y los prácticos del derecho.
Graciela Medina
Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Juez de
la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. Profesora
Titular de la Universidad Torcuato di Tella. Profesora Titular de la Universidad
Argentina de Derecho de la Empresa. Profesora de Postgrado de la Universidad
de Buenos Aires. Profesora de Postgrado de la Universidad de Belgrano.
NOTA INTRODUCTORIA
2. EL MATRIMONIO
CAPÍTULO II
LAS CAUSALES
4. HISTORIA
-------------------------------------------------------------------------------
DIRECTAS INDIRECTAS
-------------------------------------------------------------------------------
CONCEPTO Cuando la acción va dirigida Cuando la conducta de un
cónyuge reespecífica mente contra el otro cónyuge percute en el otro
a) La injuria grave
------------------------------------------------------------------------------
EN CONTRA
------------------------------------------------------------------------------
La permisibilidad induciría a una fácil ruptura ante la aparición de los
primeros problemas matrimoniales.
En lugar de buscar el diálogo y la comprensión buscarían una solución
personal, retirándose del domicilio.
------------------------------------------------------------------------------
EN CONTRA
------------------------------------------------------------------------------
La gran mayoría de cónyuges abandonados son mujeres, facultándose así al
hombre la posibilidad de un divorcio basado en hecho propio.
CONSIDERACIONES PARA LA
VALIDACiÓN DE LA CAUSAL
No existencia de cohabitación
Separación de hecho unilateral
Tiempo de permanencia del estado de
separados de lacto
No existencia de hijos
En los últimos tiempos, a nivel nacional, existió una fuerte presión para la
aprobación de esta causal cuya espera, refería el Grupo de Apoyo Pro
Divorcio Unilateral (GADU) (46), ha sido ya exagerada e
incomprensiblemente larga. En tal sentido, dicha organización promotora
de la separación como causal manifestaba que "[...] luego de [...] 57
artículos periodísticos y cartas, alrededor de 260 noticias publicadas por la
prensa nacional e internacional, media docena de programas radiales y
televisivos, poco más de 200,000 e-mails y unas 28 exposiciones ante las
Comisiones de Justicia y de la Mujer y Desarrollo Humano, los argumentos
a favor son absolutamente claros, siendo el resultado un dictamen
favorable de la Comisión de Justicia de fecha 20 de octubre de 1999 y un
dictamen favorable de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Humano de
fecha 17 de noviembre de 1999, así como la reciente inclusión de la referida
causal en el texto presentado y aprobado por la Comisión de Reforma de
Códigos".
ELEMENTO OBJETIVO
- Decisión unilateral de no continuar la convivencia conyugal. (2 ó 4 años).
ELEMENTO TEMPORAL
- Período de alejamiento marital
- Protección al cónyuge que no motivó la separación.
ELEMENTO SUBJETIVO
- Carácter ininterrumpido.
Como puede colegirse, esta Ley tomó en gran medida los aportes
contenidos en el dictamen de la Comisión de la Mujer y Desarrollo
Humano del Congreso de la República.
_______________________________________________
(40) Entre 1985 y 1999 se han presentado 117 proyectos de ley tendentes a
modificar el Código Civil, de los cuales 13 propuestas legislativas están
referidas a incorporar esta causal. Incluso, el primer Proyecto de Ley
presentado bajo la vigencia de nuestra actual norma civil (Proyecto W
253/85 del 29/10/1985) versó sobre la materia.
(41) En su dictamen. la Comisión recoge las palabras de CRUZADO
BALCÁZAR, quien afirma que "cuando la justicia interoíene para romper
los lazos de un matrimonio ya aniquilado por los mismos cónyuges, cuando
después de un serio examen de su situación y con absoluta imparcialidad
declara el divorcio o autoriza la separación de cuerpos, no produce la
desunión de los casados, se limita a constatarla; no es la mano de la ley la
que rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya
consumada: sustituye la realidad a la ficción, declara la verdad para evitar
el engaño". Y añade más adelante que"... no existe ninguna razón para
poner obstáculos a la separación judicial basada en la separación de hecho,
sino que, más bien. debe estimarse esta causal de interés público, ya que el
Derecho otorgará el instrumento legal para que una situación irregular reto
me a los cauces del Derecho".
(42) Esta Comisión hace énfasis en su dictamen que "la incorporación de la
separación de hecho como causal de divorcio corresponde a los principios
del divorcio remedio, según los cuales resulta intrascendente quién sea
responsable de la situación [porque] lo importante es poner fin a una unión
conyugal desavenida~ y finaliza con un llamado que hacemos nuestro:
~Uno de los elementos constitutivos del matrimonio es la vida en común;
cuando no existe, el legislador debe contemplar esta razón como un motivo
que posibilite a las partes poner fin al vínculo matrimonial.
(43) Mujeres de Europa, N° 10, mayo-julio 1979.
(44) APARICIO HACKETI, Antonio: "El divorcio en Bélgica", en Revista
de Derecho de Familia, W lO, enero, Valladolid, 2001, p. 260.
(45) Mayor referencia vid. Mtljeres de Europa (lO años), N° 27, junio, 1988,
p. 19.
(46) El Grupo de Apoyo Pro Divorcio Unilateral (GADU) es una comunidad
virtual que nació en 1997 (http:f fmsnhomepages.talkcity.comf
VolunteerStfgadu) y está conformada por ciudadanos de ambos sexos
separados de hecho, así como por personas e instituciones, quienes
sostienen una comunicación constante y en tiempo real a través de
Internet. El común denominador de los miembros del GADU es la enorme
preocupación por la gravísima situación de 800,000 ciudadanos peruanos
que viven bajo el mismo "techo legal" con alguien que no les ama y a
quienes ellos no aman y que, sin embargo, se mantienen indefinidamente
atados a ellos, por razones nada nobles, en matrimonios ficticios, con todo
lo que ello significa y, por sobre todo, en contra de su voluntad.
11. INFIDELIDAD
Nuestro Código Civil declara como un principio inflexible que los cónyuges
se deben recíprocamente fidelidad ... (artículo 288), entendido el término
in extenso como la lealtad conyugal. Y es que la fidelidad es sinónimo de fe.
buena conducta y entrega. Prima en ella, entonces, el decoro y el
compromiso de abstenerse frente a cualquier acto comprometedor o lesivo
contra la dignidad marital. Su esencia la tenemos en la relación
monogámica en la que el débito conyugal es exclusivo para con el otro
cónyuge.
Consecuentemente, toda conducta contraria a lo mencionado implica una
infidelidad siendo su cópula sexual, se ha cumplido con la finalidad de la
misma: tener descendencia de una persona distinta al cónyuge (49)).
Es importante señalar que los elementos mencionados son individuales y
no conjuntos. De ser conjuntos, entonces el cónyuge esterilizado podría
solicitar la improcedencia de la acción al incumplir con el segundo
supuesto (la procreación), lo cual devendría en absurdo.
En lo que sí debemos ser explícitos es que el adulterio se vincula con un
tipo de acto sexual: el coital (peneanovaginal), de forma tal que las
relaciones isosexuales (homosexuales entre varones y lesbianas entre
mujeres) no se tipifiquen como actos adulterínos propiamente dichos, sino
como conductas deshonrosas, injurias graves o, especialmente,
homosexualidad en nuestro sistema civil, sucediendo lo mismo con los
actos de molicie, los torpes desahogos y, principalmente, los actos
preliminares al coito (también llamados sexo lógicamente de
calentamiento: imnisio penis in os,
fellatio in ore, coitus inter femora y cunnis lingüis). El Código de
configuración amplia. Así podemos distinguir dos clases de infidelidad: la
material' relacionada con el adulterio (criterio amplio) y la moral, que se.
constituye con actos injuriosos en general (criterio restrictivo).
El Proyecto de Ley N° 1729/96-CR recomienda un cambio genérico a la
primera causal de nuestro sistema legal (el adulterio) sosteniendo que es
más claro referimos a la infldelidad porque dentro de ella podemos sub
sumir otras conductas sexuales pues "la causal de adulterio presupone el
acceso carnal de uno de los cónyuges con tercera persona de sexo distinto y
la causal de homosexualidad implica la relación del casado con otra
persona del mismo sexo... Iy] como lo señala Max ARrAS SCHREIBER,
ambas causales pueden ser resumidas en la causal de infidelidad".
La infidelidad, como causal expresa, está contemplada en el Código Civil de
Guatemala (artículo 155 inciso 1) y, de manera más específica, en el Código
de la Familia de Panamá (Ley N° 3 de 1994), cuando se refiere a las
relaciones sexuales extramaritales como causales de divorcio (artículo
-
212 inciso 3). Sin embargo, en la mayoría de casos, dada su subjetividad, no
ha merecido atención legislativa expresa, de allí que se busquen fonnas
altemas para su solución (47).
Como refiere Eduardo ZANNoNI, la fidelidad presupone la exclusividad dEl
débito conyugal respecto del otro cónyuge, de manera tal que se debe
observar una conducta inequívoca, absteniéndose de realizar cualquier
relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad
del otro (48).
La mayoría de códigos trata al adulterio como una casual directa que
atenta contra la fidelidad, pero es claro que no todo trato infiel implica un
adulterio. Debe aclararse que el adulterio tiene dos elementos
independientes en los que se estructura: i) la infidelidad, es decir,
mantener una relación sexual coital con una persona que no es el o la
cónyuge y ii) la paternidad disgregada, esto es, la procreación del cónyuge
fuera del matrimonio. (La inseminación no consentida implicaría una
especie de adulterio -teleadulterio o adulterio a distancia-, en el que, a
pesar no haberse realizado la Familia de Bolivia detennina en una misma
categoría causal al adulterio Y a la homosexualidad (artículo 130, inciso 1),
al respecto podemos considerar que el sistema boliviano busca equiparar
las relaciones heterosexuales con persona distinta del cónyuge de las
relaciones sexuales homosexuales a fin de preservar la esencia propia del
matrimonio (50).
Téngase .en cuenta que, en casi todos los Códigos Civiles, el adulterio se
presenta como la primera causal de divorcio, sea por el mayor grado de
afectación causada en las relaciones matrimoniales o porque es el caso más
cometido por las parejas. Por todo ello, en algunos países el adulterio es
sancionado cruelmente (51), dados sus efectos y trascen dencia no sólo en
el vínculo matrimonial sino también en el ámbito social, lo que ha
generado toda una reacción en con tra pues, por más inmoral o ilícito que
sea, el adulterio no debería ser considerado delito (52).
CAPÍTULO III
CAPÍTULO IV
CAPÍTULO 1
I
LA FILIACION
Los lazos de parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e
intensidad. Se extienden, como un vínculo o conexión familiar existente
entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de
un acto jurídico matrimonial (afinidad) ó de la propia voluntad del hombre
(reconocimiento, adopción o posesión constante de un estado).
De entre todas estas relaciones parentales la más im
portante y la de mayor jerarquía es la filiación (del latín: ftlius, hijo). Se
entiende ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y
su hijo.
Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del derecho a la
identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su
protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica
y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que
son innatas en el hombre Uus eminis naturae}.
1.
GENERALIDADES
A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filiación' tomando en
consideración su trascendencia en la persona, en la familia y en la sociedad.
Así, la filiación en senti
do genérico es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y
descendientes; y, por otra, en sentido estricto, es aquella que vincula a los
hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre
ellos.
PLANIOL y RrPERT dicen que la filiación es la relación que existe entre dos
personas (1), de las cuales una es el padre o la madre de la otra. MÉNDEZ
COSTA la define como "el estado de familia que deriva inmediatamente de
la generación con respecto del generado" (2). Para Crcu es el estado cuya
característica es "que forma parte de una serie de relaciones que unen al
hijo, no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres" (3).
Según Doménico BARBERO la "filiación es,
ante todo, 'el hecho' de la generación por nacimiento de una persona,
llamada 'hijo', de otras dos personas, a quienes se llama 'progenitores'" (4).
Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la
madre, Espín CÁNovAS, manifiesta que la filiación es aquella "relación
existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es
el padre y otra la madre de la primera" (5); en igual sentido SCHMIDT y
VELOSO, quienes complementan, nos dicen que la filiación "constituye un
vinculo juridico, quizá uno de los más importantes que el derecho
contempla, porque de él derivan un conjunto de derechos, deberes,
funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que en muchos
casos perduran por toda la vida [...] [Casi] siempre este nexo jurídico va
acompañado de un vínculo sentimental profundo y duradero" (6).
En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiación es la más
importante relación de parentesco y que partiendo de una realidad
biológica, cual es la procreación, surge una relación jurídica impregnada de
derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemática legal
acerca de los padres e hijos (7).
La filiación es la conditio sine qua non para conocer la situación en que se
encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de
familia. De allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado
jwídico, asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural
de la procreación que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene
respecto a otra u otras personas; estado civil, implica la situación jurídica
del hijo frente a la familia y a la sociedad.
Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la
maternidad, de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo
tiene su causa en la procreación (8), constituyendo ésta el presupuesto
biológico fundamental en la relación jurídica paterno-filial. Los términos
paternidad y filiación expresan calidades correlativas, esto es: aquélla, la
calidad de padre; y ésta, la calidad de hijo (9).
A pesar de las marcadas características de cada uno de es
tas ténninas, la camente jurídica que pastuló la igualdad entre las hijas
ha---llevada a abalir tada diferencia entre paternidad y filiación (10) a
efectas de n.o detenninar el mada, circunstancia, tiempa y farma cama ha
sida cancebida una persana.
De ella tenemas que la filiación es cansubstancial e innata al ser humana en
el sentida que el status filii es un atributa natural, sienda aceptada y
famentada actualmente que tada persana debe canacer su filiación
(derecha a canacer su prapia .origen bialógica) n.o sóla para generar
cansecuencias legales sina para permitir la concreción y gace de su derecha
a la identidad. Sin embarga, esta relación puede canstituirse sin hecha
bialógica (filiación sin pracreación: adapción (11)) a existir hecha bialógica y
n.o filiación (pracreación sin filiación: expósitas) a n.o existir una
pracreación prapiamente dicha y, cama cansecuencia, una filiación par
determinarse (repraducción asistida y filiación indeterminada).
2. Lo BIOLÓGICO Y LO JURÍDICO
Tada ser humana cuenta can una fIliación par el sala y única hecha de
haber sida engendrada. Esta es la denaminada filiación bialógica (hecha
física a natural) que surge del acta prapia de la cancepción en relación a las
pragenitares. De allí que se diga que "la filiación humana está basada, pues,
en la apartación de material genética can el que se praduce la fecundación"
(12J. Para que surta efectas legales debe ser conocida confonne a Derecho,
de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que
determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración
judicial) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento,
adopción o posesión constante de estado), adquiriéndose la calidad de
padre o madre (13).
El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con
el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su
determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su
establecimiento. Como vemos, se contraponen hasta cierto punto. Escapa
al Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Sólo lo puede
reconocer o impugnar, de allí que el vínculo jurídico no es el elemento
creador de la filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante
de la misma. Existen, asumiendo esta posición, dos cuestiones elementales
en lo que atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación
(14) y el acto jurídico de su prueba.
Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases
en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente el hecho de
que cada hijo tiene necesariamente ú'n padre que lo fecundó y una madre
que lo concibió. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de
ellos o de los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos
juridicos, pero entre estos no está necesariamente la atribución de un
estado de filiación.
3.
CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD
Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva,
necesariamente, a la existencia de un vínculo biológico. Ser padre o madre
implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (la crianza),
mientras el término progenitor indica el vínculo biológico entre una
persona y otra por el cual uno es el genitor y otro el generado (progenitor
es el que procrea). Bajo esta orientación María Dolores VILA-CORO (15),
de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el
siguiente sentido:
a) Paternidad plena. El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre
biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o
concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia
física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los derechos y
obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o
completa en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el
legal.
b) Paternidad referencial. Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia
física pero tiene referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de
los parámetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo
conoce la identidad de su padre (rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se
puede presentar en dos casos:
Cuando referimos que dos personas son parientes entre sí es porque tiénen
un antecesor común (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando
existe una relación de descendencia en línea directa surge una paternidad o
maternidad (padre o madre: hijo). Lo que implica en conjunto, que la
filiación, estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relación
parental entre dos personas que tienen un entroncamiento en línea recta
ascendente en primer grado (hijo: padre-madre).
Las clases de parentesco implican la extensión de sus efectos (el
consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la colateral y los
grados más cercanos versus los más remotos). Por su parte, la filiación,
como estado de familia específico, genera efectos erga omnes respecto de
quienes gozan de la misma.
. Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando
en consideración las nuevas formas de individualización e identificación, el
parentesco está variando su composición originaria (que se sustenta en el
método romano basado en la teoría pangenética de la herencia) y se está
orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la real vinculación
sanguínea entre las personas (teoría genética de la herencia).
De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos
sistemas:
5. LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN
6. CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN
3) Teoría m~ta
También denominada del nacimiento-concepción, es la adop
tada por el Código Civil peruano (articulos 1, 243 inciso 3, 361 Y 363 incisos 1
y 2), sustentándose en los siguientes postulados:
La vida humana se inicia con la concepción.
El marido de la mujer se presume padre del hijo de esta.
La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran
300 días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz, disposición que
se amplía para la mujer divorciada.
La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su mujer.
Es importante para atribuir una paternidad matrimonial
tanto el hecho propio de la concepción como del nacimiento siempre que
se respeten los plazos legales determinados por la ley (que sea concebido
180 días antes del matrimonio o que nazca a los 300 días de su disolución).
Por tanto, los presupuestos de filiación matrimonial son:
Matrimonio de los progenitores.
Maternidad acreditada.
Identidad del hijo con el nacido de la esposa. Presunción legal de
paternidad del marido.
En este sentido el cálculo de probabilidades suple al cál
culo exacto, de la siguiente manera:
LA MATERNIDAD
Indudable ante el hecho del parto y la identidad del hijo.
LA PATERNIDAD
El marido de la madre es el padre de los hijos concebidos dentro del
matrimonio (Pater est is quem justae nuptia demonstrant l')) siempre que
el hijo nazca dentro de los términos indicados (patre certo nasc/).
7. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
. De la teoria de la legitimidad
La presunción de la paternidad matrimonial tal cual está
sustentada en el articulo 361 de nuestro Código Civil (artículo 243 Código
Civil argentino) se desvincula de la llamada 'atribución de legitimidad', la
que se hacía legalmente según el hijo se hubiese concebido dentro del
matrimonio. La determinación legal de la paternidad legítima se vinculaba
a la atribución de legitimidad, pues se presumia "que los hijos con cebidos
por la madre durante el matrimonio, tiene por padre al marido" (articulo
246 derogado Código Civil argentino).
Antiguamente, la categorización diferenciaba a los hijoS, según fueran o no
legítimos, siendo legítimos únicamente los concebidos por la madre
durante el matrimonio, y pudiendo legitimarse aquellos concebidos fuera
del matrimonio por las posteriores nupcias de sus padres, es decir, que a
través de un hecho biológico conocido (el tiempo de gestación) se
presumía una identidad.
En Argentina, la redacción de VÉLEZ SÁRSFIELD se ocupaba en los arts. 311
a 323 de la legitimación de los hijos naturales y en el Título V (arts. 324 a
344) de los hijos naturales, adulterino s y sacrilegos. Más tarde, con la Ley
14.637, sancionada el 30/9/1954 Y la interpretación doctrinaria y
jurisprudencial. se asimiló a los adulterino s e incestuoso s dentro de los
naturales, los sacrilegos dejaron de existir a partir de la secularización del
matrimonio y la derogación de las normas a ellos referidos en el Código.
Por último, con la Ley 23.264 de 1985 se finaliza la distinción, dejando sólo
subsistente la clasificación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
no ya con afán discriminatorio sino con el objeto de poder distinguir uno y
otro supuesto de hecho (40). La referida Ley 23.264, cuyos preceptos rigen
en la actualidad, equiparó los efectos de la filiación matrimonial y la
extramatrimonial. e incluyó una reforma integral de los regímenes de una y
otra que se proyecta a todo el parentesco (41).
Actualmente, tanto la ley peruana como la argentina han suprimido la
atribución de legitimidad como calificación de un estado de familia
específico. Distinto es el caso del código uruguayo, como ya lo mencionará
ORDOQUI, que en su artículo 215 indica que se "considera la criatura
concebida durante el matrimonio, cuando nace fuera de los ciento ochenta
días después de contraído o dentro de los trescientos días siguientes a la
disolución del matrimonio". Ello implica una presunción o ficción que
implica una protección de la situación del concebido tratando de preservar
su legitimidad. Sin embargo la eliminación de la presunción de legitimidad,
en nada implica restar protección al concebido, pues los artículos 361 y 363
ofrecen protección jurídica al concebido, quien al ser reconocido
expresamente como sujeto de derecho (artículo 1 del Código Civil), le es
otorgado un emplazamiento de familia que deberá ser asumido por el
marido de la madre gestante, el que no podrá impugnar la filiación sino
hasta luego del nacimiento (artículo 365).
b) Filiación extramatrimonial
Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status filii pero
no del status familiae, es decir, tendrá un nombre pero no las relaciones
familiares completas.
Cuando se trata de los hijos concebidos fuera del matrimonio y a falta de
emplazamiento, sea por reconocimiento (46) o declaración judicial, la
filiación materna puede ser acreditada con independencia de la paterna, sin
que por establecer la una se deduzca la existencia de la otra.
En sentido básico tenemos que los presupuestos de la filiación
extramatrimonial son la maternidad y la paternidad de ambos hechos
biológicos de los progenitores.
1) La filiación matema
El axioma tomado por Paulo del Digesto, mater semper certa
est etiam si vulgo concepterit (D. 2.4.5), nos decía que la maternidad era
siempre indubitable y que su prueba era sencilla, directa y demostraba un
hecho simple y común: el solo ver en estado gestante a una mujer, el hijo
que luego viéramos llevara en sus brazos entendíamos que era de ella
(partus séquitur ventrem [Institutas: 1.2.1.19]).
El sustento es que tanto la gestación como el nacimiento son hechos
biológicos que pueden ser probados de manera más segura a través del
parto (471, no así la concepción (481.
En la práctica este sistema ofrece dificultades, como 10 adelantó VÉLEZ
SÁRSFIELD, pues es justamente en los casos de pleito cuando la
matemidad no puede presentarse como indubitable, salvo que el juez
(solución que plantea como lógica para demostrar su aseveración) haya
asistido al parto.
De esta manera, los supuestos de simulación de embarazo o de parto,
inscripción registral indebida, maternidad disputada, transcurso del
tiempo que posibilite el examen de parto, etc., son casos en los cuales sólo
podrá determinarse la matemidad con ayuda de las pruebas
heredobiológicas.
2) La filiación patema
Como antípoda al criterio pauliano se nos presenta el
pater semper incertus, que tiene como base originaria el carácter
inextricable de las relaciones sexuales y el momento de la fecundación. Así,
"el fenómeno de la generación está, en cuanto al padre, rodeado de un
misterio casi impenetrable y pocas veces propicio a la justificación
mediante prueba directa, razón por la cual es preferible establecer
situaciones objetivas, solemnes y comprobables fácilmente que, por otra
parte, sirvan de base para instaurar una presunción, allí donde no es
posible instaurar una demostración" (49).
En base a ello desde la normativa romana se establecieron ciertas
presunciones (praesumptio hominis) para determinar la paternidad
(demostración etérea) que han perdurado hasta nuestros días sumiéndonos
en un sistema cerrado y social de paternidad.
El carácter de relevancia que han tenido en nuestro medio las presunciones
de patemidad han relegado el desarrollo científico y admisibilidad judicial
de las pruebas heredobiológicas y, como bien lo sostenía ARCE LARRETA:
"El pater semper incertus del Derecho Romano y el Código de Napoleón,
con sus criterios de irresolubilidad para los problemas de la paternidad y la
filiación, han sido influencias poderosas para relegar, poco menos que al
olvido, este problema que hoy atrae nuevamente a biólogos y a juristas"
(50).
Tender a la verdad biológica dejando de lado la verdad social es ponemos al
día legislativamente remozando los con ceptos que tradicionalmente han
primado en el Derecho de familia referido a esta materia. Admitir,
simplemente, las pruebas biológicas no es la solución exacta. Brindarle
adecuada regulación jurídica es lo conveniente, reafirmando el principio
natural que la filiación tiene su causa iuris en la concepción.
3) Declaración judicial del vínculo paterno-filial
La declaración judicial de la filiación opera a falta de
reconocimiento voluntario (51) del padre o de la madre respecto de un hijo
extramatrimonial, ya sea porque desconfían de la certeza del vínculo, por
un acto de mala fe, confusión, desconocimiento del procedimiento, costos,
existencia de errores que impiden el reconocimiento, descuido, actitud
machista (que nazca una niña y no un varón), etc. (52)
Es por ello que el pe¡judicado con esta ingratitud paternal goza de la
facultad de pedir que se practique la investigación correspondiente y que
se declare en su momento la relación jurídico familiar, pudiendo incluso,
con legítimo derecho, exigir la reparación civil por el daño causado por no
haber cumplido el padre con la obligación moral de reconocerlo en su
momento (53).
c) Investigación de la paternidad
1) Antecedentes
Por regla general, y siguiendo los criterios decimonónicos, la investigación
de la paternidad fue prohibida tomándose como argumento el chantaje
contra los supuestos padres y la vulneración de la paz, intimidad e
integridad de la familia legítimamente constituida. Es decir, en aras a la
protección de la familia el sistema jurídico actuó como cómplice del padre
(autor) ocultándolo, desprotegiendo a la madre célibe y a los hijos
extramatrimoniales (víctimas). Dentro de .este sistema, el principio de
razón jugó un rol muy importante en el sentido que de dos males se ha de
preferir siempre el menor, así la consecuencia mínima será que un
desgraciado se quede sin padre en vez de promoverse procesos
escandalosos.
Con este criterio Antonio MIRO QUESADA sustenta su posición contraria
a la investigación de la paternidad, basándose, además, "... en la
imposibilidad material de acreditar la paternidad, dado el carácter
misterioso de la generación, y alegando las perturbaciones de los derechos
de familia, los escándalos sociales y los inconvenientes prácticos de todo
género que origina aquel sistema cuando es sancionado por la ley positiva,
que combate abiertamente la investigación, principio que considera
opuesto a la justicia y a la moral" (54).
Con énfasis, y refiriéndose al sistema francés, MÉNDEZ COSTA apunta:
"[P]areció entenderse que como la relación de filiación comporta derechos
y obligaciones, esos derechos y obligaciones sólo podían tener origen en
una manifestación de voluntad del padre y de la madre. Como resultado de
este razonamiento se arribó a la prohibición de investigar la filiación pero,
en concesión a la tradición, sólo se vedó la investigación de la paternidad y
no de la maternidad" (55).
La investigación de la paternidad fue rechazada en casi todas las
legislaciones del siglo pasado excepto en Austria, Dinamarca, España,
Noruega, Prusia y Suecia.
Inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial se presentan los
primeros visos de adecuación de este criterio siendo fortalecido o, mejor
dicho difundido, por los movimientos feministas llegándose a definir a
nivel legislativo por los organismos internacionales después de la Segunda
Guerra Mundial. etapa en la que surge un nuevo Derecho de Familia, y en
especial una estructura de la filiación liberal.
Este tema de la investigación de la paternidad es una de las conquistas del
derecho moderno, pero no por ello deja de ser oscuro y sombrio ya sea por
la dificultad frecuente en su probanza, su admisibilidad, como por estar
arraigada esencialmente en supuestos legales de paternidad.
2) Concepto
Es la indagación realizada en proceso judicial de dos
situaciones:
Quién es el padre. en este caso la acción interesa primordialmente al hijo.
aunque también puede ocurrir una situación inversa. es decir promoverse
la investigación a iniciativa de quien haya engendrado a fin de determinar
quien es su hijo (lo cual es discutible pues para ello existe el
reconocimiento).
Que no se es el padre de otro que así se suponía o que fuera declarado
como tal.
La identificación de los intereses privados es compleja.
Como es obvio. en la investigación de la paternidad están llamados a
coexistir intereses forzosamente contrapuestos:
El del hijo. dirigido a conocer su verdadera filiación, su origen biológico.
El de la madre. que su hijo cuente con una filiación establecida y una
manutención segura. y
El del presunto progenitor. casi siempre opuesto a los anteriores. pues de
haber sido favorable habría accedido al reconocimiento.
Como se puede apreciar, la investigación de paternidad permite el ejercicio
de una facultad inherente de la persona. conocer su ascendencia o
descendencia, sentido por el cual algunos sectores doctrinario s
argumentan que su naturaleza jurídica le otorga la calidad de ser un
derecho de la persona. el derecho a la investigación de la paternidad.
3) Presunciones legales de paternidad . Determinación y tipos de filiación
La determinación de la filiación es la aseveración legal de una realidad
biológica presunta. Existen dos tipos de filiación, por naturaleza y por
adopción (como 10 conceptualizan códigos como el de Argentina. la
Comunidad Autónoma de Cataluña y España). La filiación por naturaleza.
puede ser matrimonial o extramatrimonial. La reciente ley chilena sobre el
nuevo estatuto de la filiación. Ley 19.585 reconoc~ como hijos (todos ellos
iguales ante la ley, independientemente de las circunstancias de su
nacimiento o concepción) por lo que se hablará de "filiación"
extramatrimonial o matrimonial y no de "hijos" extramatrimoniales o
matrimoniales.
Como se sabe. a lo largo de la historia del Derecho se han realizado
distintas clasificaciones de los hijos. La principal razón de su existencia era
establecer diferentes categorías sociales, diferenciación que ha permitido
durante mucho tiempo desde el punto de vista jurídico. efectuar una
discriminación tajante entre las categorías de hijo (581. Suprimidas las
calificaciones de antaño, la distinción según que el nacimiento se produzca
o no en el marco de la institución matrimonial reviste importancia a fin de
determinar bajo qué criterios se determinará, in limine, la atribución
paternal. sea ésta legal (presunciones), negocial (reconocimiento) o judicial
(acciones de filiación) o también por las vías de impugnación o
rectificación según fuera el caso. El movimiento reformista de la filiación se
ha desenvuelto en torno a un elemento decisivo. la igualdad intrínseca de
todos los hombres. traducida en las múltiples manifestaciones de la vida
social y en la posibilidad de la comprobación científica de la relación
materno-patemo-filial.
La recepción de la unidad de la filiación aparece a nivel internacional,
constitucional y en el derecho interno. esto es una regla que se viene
desarrollando en el Derecho comparado. Ha sido consagrada en la
Declaración Universal de Derechos del Hombre, la Declaración Universal
de los Derechos del Niño y la Convención Americana de los Derechos
Humanos, las que no aHmiten distinciones. excepciones o
discriminaciones con motivo de nacimiento. y garantizan a todos los niños,
nacidos dentro o fuera del matrimonio. iguales derechos a la protección
social, lo que ha determinado su incorporación a nivel constitucional.
Se observa en la actualidad un cambio notable. Las modernas legislaciones
han abandonado las calificaciones de hijo para discutir las calificaciones de
padre / madre (gestante. genético o biológico. volitivo o por elección, etc.)
conforme a su grado de participación en el proceso procreativo. Esta
situación puede del choque entre la realidad biológica y la voluntad
procreacional, distinguiéndose las intenciones de "solidaridad". lo que
viene complejizándose con las técnicas de procreación asistida
(ovodonación, embriodonación. maternidad subrogada, entre otros).
. Presunciones
En los sistemas filiales cerrados la investigación de la patemidad es tolerada
siempre que existan elementos básicos (supuestos de hecho) que
predeterminen un estado de familia. En otras palabras. un principio de
prueba que permita la admisibilidad de la demanda.
Dada la imposibilidad de probar certeramente la maternidad como la
patemidad la ley estableció. siguiendo el criterio conjetural de Solón. el
célebre legislador ateniense, "sírvate lo aparente de indicio para lo
inaparente". Tomar en consideración las presunciones en función a los
principios de moral social y familiar predominantes y del estado de la
ciencia bio-médica coetánea de la norma. JOSSERAND justifica este
sistema refiriendo que más vale aquí contentarse con lo menos y sacrificar
el rigor científico frente a la practicabilidad del Derecho.
Estos elementos son las presunciones que funcionan como hipótesis o
indicios, reflejando casos comunes de la vida social (59) que nos lleven a
suponer que una persona es padre de otra, porque existen hechos
ocurridos, conductas asumidas o situaciones por comprobarse, que así lo
indican (rapto, retención violenta, seducción, violación, concubinato
-todos coincidentes con la época de la concepción-, posesión de estado o
escrito indubitado).
Estas se consideran en el artículo 402 de nuestro Código Civil. Sin
embargo, no contempla todas las posibilidades en que socialmente se
pueda atribuir una paternidad. Casos como el estado de enamorados, el
abandono con promesa de matrimonio, el abandono de mujer embarazada
y la relación extramatrimonial durante la época de la concepción no
admiten el emplazamiento judicial de paternidad. Estos otros hechos de los
que se infiere la filiación de modo análogo, como dice Domínguez Platas,
"son incompletos, o no suficientes para fundamentar la filiación que se
reclama, si bien en su conjunto pueden convertirse en presumptio hominis,
cuando fallan los anteriores, convirtiéndose en presunción de paternidad"
(60).
En cierta forma, con este criterio ha fallado la Sala C de la Cámara Nacional
Civil argentina resolviendo con acierto que: "[...] ante la ausencia de
estudios de laboratorio que permitan establecer la relación biológica con
una certeza absoluta. no mediando reconocimiento ni posesión de estado,
ni concubinato que la haga presumir, la filiación puede quedar acreditada a
través de la prueba de los siguientes elementos: a) la relación íntima de las
partes; b) que esas relaciones tuvieron lugar en el período legal de la
concepción; c) que ocurrió el parto; d) que media identidad entre el nacido
y quien demanda la filiación" (611.
Con similar orientación existen decisiones
jurisprudenciales españolas que dicen lo siguiente: "... se admiten dos
clases de pruebas acreditativas de la filiación: las dírectas, entre las que
figura la llamada heredo-biológica o antropomórfica, y las indirectas o
presuntivas, como indiciarias de la cohabitación sexual necesaria y
suficiente para la procreación de las que el citado precepto hace una
enumeración abierta o ad exemplum (reconocimiento expreso o tácito.
posesión de estado y convivencia con la madre en la época de la
concepción), para conceder en su último inciso la facultad de poner en
juego lo dispuesto en el art. 4.1 del núsmo Código [Civil español}, en orden
a permitir que se tomen en consideración 'otros hechos de los que se
infiera la filiación de manera análoga'" (62).
Las presunciones surgen como consecuencia de la imposibilidad biológica
de probar el nexo filial. De esta manera se da solución a un problema
tomándose como referencia un sistema casuístico de indagación de la
paternidad con las limitaciones e inseguridades que éste genera. Son
comunes en los códigos latinoamericanos, pues estos".. .han buscado a
través de las presunciones, el origen genético de la parentalidad" (63).
Compartimos el criterio de RlvERO HERNÁNDEz, quien refiriéndose al
caso español sostiene: "los principales problemas para determinar la
filiación, tenían su origen en el sec~eto de las relaciones sexuales causantes
del nacimiento, o en la necesidad de determinar cuál, si éstas se realizaron
con diferentes varones, fue la que produjo la gestación: ello justificó el
juego de presunciones, restricciones probatorias y otros formulismos
jurídicos. Al surgir las pruebas biológicas y poder determinar con precisión
creciente cuál es el elemento causal del embarazo hubo de cambiar la
normatividad sobre filiación, orientándola al nexo biológico" (64).
Como hemos indicado, estas presunciones significan situaciones que
permiten la investigación de la prueba y el
debate de la patemidad, pero de ningún modo determinarán una
declaración de patemidad (por sí solas) si no se acreditan previamente y de
manera debida.
Todas y cada una de las presunciones admiten prueba en descargo del
demandado. Es así que el supuesto padre probará por los medios que le
faculta la ley -el más efectivo la prueba negativa de los grupos sanguíneos-
su no paternidad.
En resumen tenemos que las presunciones: Son un requisito para indagar
la patemidad
No determinan automáticamente la patemidad
Deberán ser probadas
Son hechos sociales
Son presunciones iuris tantum
Admiten a debate la alegada relación filial Pierden su eficacia frente a
hechos biológicos
Están basadas en relaciones factuales, comunes, uni
versales y de conducta
Son desestimadas plenamente cuando se haya demostrado biológicamente
que el demandado no es el padre, a pesar de haberse probado (artículo 402
in fine, modificado por la Ley N° 27048).
Las presunciones de patemidad están siendo desplazadas por las
biopruebas. Es más, la aplicación de las biopruebas y la negativa de la parte
a su sometimiento ha generado el surgimiento de una nueva presunción
(65), como se verá más adelante.
Los hechos inciertos ceden el paso a los resultados determinantes. En la
hora actual. el vínculo filial se sustenta en investigaciones científicas más
que en propuestas sociales.
Compartimos con ZANNoNI en que "si las conclusiones de la pericia
arrojan un índice de paternidad probada de (99% o más), es casi ocioso
preguntarse acerca de otras circunstancias que, antes, permitían inferir
sólo presunciones hominis" (66).
_______________________________________________
(29) CORNEJO CHÁVEZ: Derechofamilíar peruano, cit.. T. 11, p. 19.
(30) GOMES, Orlando: Direito de familia, 14a edición, Río de Janeiro,
Forense, 2001, p. 323.
(31) C¡cu: La filiación, cit., p. 43.
(32) CORTE CONSTITUCIONAL DE COWMBIA, Sentencia C-04, de 22 de
enero de 1998
(33) ZANNONI, Eduardo: Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea,1989,
Tomo 2, p. 332.
(34) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D'ANroNIo, Daniel Hugo: Derecho
de Familia, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1996, T. lII, p. 43.
(35) GOMES: Direito de familia, cit., p. 325.
(36) RODRÍGUEZ, Silvio: Direito civil. Direito de familia, 27a edición
atualizada por Francisco José Cahali, Sao Paulo, Saraiva, 2002, vol. 6, p.323.
(37) VENOSA, Silvia de Salvo: Direito civil, 2a edición, Sao Paulo, Atlas,
2002, vol. 6, p. 262.
(38) BOSSERT-ZANNONI: Hyos legítimos. cit.. pp. 36-39.
(39) Vid. AzPIRI. Jorge: Derecho deJamUia., Buenos Aires. Harnmurabi.
2000.
(40) VERRUNO Luis et al.: Manual para la Ú1vestigación de la filiación. 2a
ed., Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1996.
(41) MÉNDEZ COSTA / D'ANToNIo: Derecho de Familia, cit., T. III, p. 23.
(42) Vid. BossERr, Gustavo y ZANNoNI, Eduardo, Régimen legal de lafilia
ción y de la patria potestad, 2a reimpresión, Buenos Aires. Astrea, 1987.
(43) Vid. VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique: Filiación, Derecho y Genética.
Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica, Lima, Fondo de Cultura
Económica-Universidad de Lima, 1999.
(44) ÁLvAREZ, José de Jesús: "El examen de los grupos sanguíneos como
medio de prueba jurídica (Tesis doctoral de la Universidad Autónoma de
Santo Domingo)", en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, N°9, Ciudad
Trujillo , 1960.
(45) Vid. VERRUNO et al.: Manual para la investigación de la filiación.
(46) El reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a
determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo.
Como tal es tratado de manera muy peculiar en el derecho brasileño en el
que se le conoce con el término de "perfilha<;ao" al acto masculino. esto es,
al acto del padre; y "declara<;ao da maternidad e" al acto femenino. es
decir. un acto privativo de la mujer. La diferencia terminológica reside en
su propia naturaleza jurídica pues la declaración de maternidad es una
pura declaración de ciencia y la perfiliación tiene un carácter conjunto de
declaración de ciencia y declaración de voluntad (DA COSTA PIMENfA.
Filiat;tw. cit.. pp. 122 Y 123).
(47) Las modernas técnicas de reproducción humana asistida vulneran este
principio. de allí que el Código de Familia búlgaro refiera que:
"Artículo 31.- La maternidad es determinada por el parto. La misma regla se
aplica al niño concebido con el uso de material genético proveniente de
otra mujer".
(48) La Corte Suprema colombiana ha dicho que "el parto significa que la
mujer es la madre. pero no significa jamás con la misma evidencia quién es
el padre. Débese ello a que la paternidad no la determina el nacimiento.
sino un hecho anterior, o sea, la concepción. Esta implica siempre la
participación de un hombre. consistente en haber cohabitado con una
mujer y ser la concepción el efecto de la cohabitación" (cfr. BUENO
RINCÓN. La investigación de la filiación y las pruebas biológicas. cit.. p.
32).
(49) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis: El Derecho de familia en la legislación
comparada, México, Uteha, 1947, p. 179.
(50) ARCE LARRETA, Jorge: "Investigación biológica de la paternidad
(Aplicaciones prácticas de la serología constitucional)", en Boletín del
Instituto Nacional del Niño. W 1, Lima, 1934. p. l.
(51) Es loable la campaña que inició en 1997 la institución sueca de
protección a la niñez Radda Bamen a través del programa Demuna a
efectos de promover los reconocimientos voluntarios sosteniendo como
premisa: "Si no reconocimos a nuestros hijos en el momento oportuno,
estamos a tiempo de hacer la mejor inversión de nuestras vidas:
reconocerlos ahora". Los resultados han sido favorables, como menciona el
diario El Comercio en su reseña "Padres reconocen en un mes a más de 300
niños" (Cfr. Lima, 14 de diciembre de 1997. sección A, p. 39).
(52) RADOA BARNEN: Filiación. Programa DEMUNA (Manual para
promover reconocimientos voluntarios), Lima, Gráfica, 1997, p. 7.
(53) Fallos judiciales al respecto en el derecho comparado tenemos: 1)
"Configura un daño moral indemnizable el no reconocimiento del menor
por el padre que lo ha engendrado, ya que se le priva de una pertenencia
que es reclamada agudamente por el niño y que es condición de un
crecimiento y desarrollo sin sobresaltos de su personalidad sicológica"
(Cámara P Civil Y Comercial de San Nicolás, 22-12-94 [Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni. N°11. p. 339)); 2) "... la
mera circunstancia de no realizar el reconoci
miento espontáneo de filiación extramatrimonial constituye una ilicitud
que ha generado en el menor un daño futuro y que debe resarcirse con
independencia de su edad" (Cámara 1 a Civil y Comercial de San Isidro, Sala
I. 28-4-94 [Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe. Rubinzal
Culzoni. W 7. p. 387)) e. incluso cabría citar 3) "... el desconocimiento del
padre y la negativa a someterse a pruebas biológicas generan un agravio
moral, futuro y cierto en el niño. ya que la historiografia de su vida va a
llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. por lo que se
constituye en un daño indemnizable" (Cámara Nacional Civil y Comercial
de Junín, 22-9-95 [Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe.
Rubinzal Culzoni. W 12, p. 418)).
(54) MIRO QUESADA, Antonio: "La investigación de la patemidad", en
Anales de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima, Tomo XXV, Lima,
1898, p. 130.
(55) MÉNDEZ COSTA: Lafiliación, cit., p. 17, citando a RIPERT, Georges y
BOULANGER, Jean: Tratado de Derecho civil, trad. García Daireaux,
Buenos Aires, La Ley, 1963, T. III, § 1757.
(56) La Ley W 27048 derogó los artículos 403 y 416 que establecían otras
limitaciones.
(57) Las limitaciones de los artículos 403 y 416, derogadas por la Ley W
27048, establecían: "Artículo 403.- La acción [declaración judicial de la
paternidad extramatrimonial) en el caso del artículo 402, inciso 3
[concubinato), es improcedente si durante la época de la concepción la
madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con
persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue
manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la
madre". El supuesto de esta norma es aplicable al artículo 416 del Código
Civil. en el sentido que es improcedente accionar la institución del hijo
alimentista si existen los supuestos considerados en el artículo 403 en
mención.
(58) Vid. AzPIRI: Derecho de familia, cit.
(59) Dichos o refranes populares se han referido a la detenninación de la
paternidad: l. "Los hijos de mis hijas nietos míos son, los de mis hijos
sábelo Dios". 2. "¡Ay, hijo mío!, cómo te pareces a tu verdadero padre". 3.
"De tal palo, tal astilla". 4. "De tal padre, tal hijo" (qualis pater, tales filius).
5. "Del perro se ve, del gato se oye y del hombre se presume". 6. "De padres
jilgueros, hijos cantores". 7. "De padres gatos, hijos mininos". 8. "¿Por qué
será que el hijo de Eneas, es parecido a Benitín?" 9. "Sí, nosotros somos
rubios pero Johnny es morenito porque nació en África..." (Mentiras
universales, en SOFOCLETO: "Humor dominica!", en El Dominical. XLII,
W 21, suplemento del diario El Comercio, Lima. 24 de mayo de 1998, p. 19).
10. "El niño reconoce a su madre por la sonrisa, pero a su padre..."
(VIRGILIO). 11. "No es la carne y la sangre sino el corazón lo que hace
padres e hijos" (SCHILLER).
(60) DOMÍNGUEZ PLATAS, Jesús: "Las acciones de filiación.
Encuadramiento general y funciones de la posesión de estado", en Revista
de
Derecho Privado, T. LXXX, enero-diciembre, Madrid, 1996, p. 462. Además,
sobre el tema, cita el criterio judicial de la STS, del 2 de marzo de 1994 en la
nota 82: "oo. analizados individualmente y sin conexión no sirven para
obtener la declaración pretendida, pero valorados conjuntamente permiten
llegar a idéntica convicción ... lo cual es muy distinto a una apreciación
cOnJunta de la prueba".
(61) Fallo del 24 de setiembre de 1991 (Revista de Derecho Privado y
ComWlitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, W 2, pp. 327 Y 328).
(62) Anuario de Derecho Civil, T. XLIX, fase. n, abril-junio, Madrid,
1996, p. 1029. Asimismo, pone en conocimiento otras resoluciones
judiciales que como antecedentes han seguido el mismo criterio: STS del 8
de julio de 1986, 10 Y 27 de junio y 14 de noviembre de 1987, 26 de mayo y 7
de diciembre de 1985, 5 de abril y 20 de julio de 1990, 5 de octubre de 1992,
29 de marzo y 20 de octubre de 1993, entre otras muchas.
(63) SOTO LAMAoRIo: Biogenética, filiación y delito, cit., p. 47.
(64) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: "La investigación de la mera
relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial", en Il
Congreso Mundial Vasco. La filiación a finales del siglo XX, Madrid.
Trivium, 1988, pp. 141-143 Y 146-148.
(65) En Argentina "H. la jurisprudencia de los últimos treinta años y ahora
la Ley 23.511 dan como elementos suficientes para presumir la paternidad" a
quien niega someterse a las pruebas indagatorias del nexo filial (Cámara
Nacional Civil, Sala F, 24-8-92, cit. en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Santa Fe. Rubinzal Culzoni. N° 7, p.386).
(66) ZANNONI, Eduardo: "Identidad personal y pruebas biológicas", en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Clllzoni,
1997, W 13 (Derecho privado en la reforma constitucionaQ, p. 167.
1) Sistema prohibitivo
6) Sistema mixto
e) Objetivo
-------------------------------------------------------------------------------
CARACTERíSTICA
Imprescriptibles
Inalienables
Irrenunciables
Eficacia erga omnes
EXPLICACiÓN
e} Clases
Entre ellas tenemos las siguientes:
1} Acción de reclamación
Se le conoce como acción de declaración positiva o vindicación de estado
civil. Es una acción de emplazamiento, es decir busca establecer una
filiación a quien no la tiene.
2} Matrimonial
Se da a falta de una inscripción regular. Tales son los casos: inscripción sin
mención a los padres, inscripción como hijo extramatrimonia1 de otras
personas, inscripción como hijo matrimonial de otros.
3} Extramatrimonia1
Se sustenta en el principio de la investigación de la filiación y permite su
determinación respecto de quien no la tiene legalmente, por haber nacido
fuera de matrimonio y porque sus padres biológicos se niegan a
reconocerlo. Lógica
mente es exigible al padre o a la madre, teniendo:
Paternidad. Acreditado los supuestos sociales o la vinculación genética.
Maternidad. Acreditado los supuestos biológicos o la vinculación de
genética.
4} Acciones de desconocimiento
Llamadas acciones de declaración negativa o de repudio filial. Es una
acción de desplazamiento, es decir, busca dejar sin efecto la filiación de
quien la goza fuera de los supuestos permitidos por ley.
l) Prueba extraordinaria
En Italia, la jurisprudencia (85) ha determinado que la
prueba biopaternal tiene carácter extraordinario, en otras palabras, es
practicable sólo cuando el juez no puede alcanzar de otro modo su
convencimiento directo. En todo caso, se presenta como excepcional. Este
criterio es limitativo ya que restringe a los tribunales de una de las
herramientas de convicción más certeras en la determinación de la
paternidad. Será esencial recurrir a las biopruebas en aquellos supuestos en
los que exista prueba preliminar o suficiente (principio de prueba) para
admitir la demanda, pero será insuficiente por sí sola para acreditar la
paternidad.
En Argentina, este sentir legal es consagrado en la Ley 23.511 (Ley de banco
de datos genéticos), que en su artículo 4 expresa que "cuando fuese
necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión
apareciese verosímil o razonable se practicará el examen genético...". Esto
servirá como un medio para salvaguardar el derecho de todo ciudadano a
no verse sometido a reconocimientos de carácter biológico a causa de
demandas -como las denomina la teoría española jurisprudencial- frívolas o
torticeras.
m) La prueba biológica y los intervinientes en el proceso judicial de
filiación
El hecho de que se fomente la bioinvestigación de la paternidad no implica
que se vulneren las relaciones sociales existentes, de allí la exigencia de un
principio de prueba a fin de vincular el principio de veracidad (que
corresponde al demandante) con el de seguridad jurídica y estabilidad (que
subyace en el proceso). Con esta orientación Méndez Costa argumenta
"que no podría exigirse la prueba hematológica la la sazón hoy la prueba de
ADN] si antes no se ha demostrado por cualquier medio que el hecho de la
filiación demandada es posible" (86).
_______________________________________________
(67) La religión musulmana al parecer no permite la acción de
investigación de la paternidad.
(68) PACHECO, Toribio: Tratado de Derecho Civil, 2a edición, Lima,
Imprenta del Estado, 1872. p. 257.
(69) El Código de la Familia de Panamá (Ley W 3 de 1994) permite la libre
investigación de la paternidad desde la concepción (art. 272).
(70) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit., T. n. p. 130.
(71) En Chile se les denomina hijos ilegítimos no reconocidos
solemnemente; en Puerto Rico, hijos de crianza y, en Francia, action a fins
de subsides a la acción correspondiente.
(72) Es lo que el Código de la Familia de Panamá (Ley W 3 de 1994) llama
filiación desconocida total, ya que se ignora la identidad de los padres, a
diferencia de la filiación desconocida parcial. cuando no se conoce la
identidad de uno de ellos (artículo 238).
Toda prueba debe tener vinculación con los hechos alegados y producir
certeza en el juez respecto a los puntos controvertidos, a fin de que sea de
utilidad para fundamentar sus decisiones (87). En tal sentido, el juez puede
negarse a admitir una prueba si la considera improcedente o ilegal. Por el
contrario, está obligado a su admisión cuando se refiera a los hechos
controvertidos y a la costumbre, cuando esta última sustente la pretensión
relacionada con el principio de pertinencia previsto en el artículo 190
Código Procesal Civil (obligatoriedad judicial). Con similar posición, la
jurisprudencia brasileña ha establecido que, habiendo elementos
suficientes para el convencimiento del juez respecto a la paternidad
objetiva en la acción de investigación, es necesario el examen hematológico
HLA, evidenciándose que el supuesto padre es el portador del fenotipo
raro.
2) Las partes y la prueba biológica
La aplicación de la prueba genética suscita sendas cues
tiones de carácter procesal. sea en lo referente a su admi
sibilidad (88), eficacia (89) y obligatoriedad a su sometimiento. Es en este
último aspecto que las implicancias directas con el órgano jurisdiccional
que conoce la causa y con las partes que discuten el nexo biológico
determinan efectos jurídicos trascendentales.
n) Obligatoriedad de las partes a someterse al examen
heredobiológico
Este es el punto de mayor importancia en la aplicación judicial de las
pruebas biológicas. El sometimiento de las partes a las experticias en
estudio motiva innumerables problemas de orden jurídico, que van desde
los derechos y garantías constitucionales hasta la valoración de la negativa
de parte para esclarecer el nexo biológico. Existen dos teorías doctrinales
-entre las más importantes-, muy bien definidas, que tratan sobre la
relación jurídica de la conducta de parte frente al valor justicia para
investigar la paternidad: la teoría del fin supremo justicia y la teoría de los
derechos de la persona.
1) Teoría del fin supremo justicia
La obligación de participar activamente y colaborar en el
proceso judicial es un acto inherente a toda persona, por la razón de vivir
en un Estado de Derecho y con sujeción a las normas del orden jurídico. El
sometimiento a las pruebas genéticas ordenadas por el juzgador para
investigar la paternidad es una colaboración obligatoria y que de ningún
modo atenta contra la libertad individual. en razón de que las técnicas de
paternidad son sencillas y no implican una violación a los derechos. Quien
alegue tal restricción estaría cometiendo un abuso de derecho. El
demandado no está obligado a prestar su cuerpo, pero sí tiene la carga de
hacerlo porque si no lo hace su negativa constituirá una de las pautas para
juzgar circunstancialmente la situación de hecho (90).
Por sobre todo está el valor justicia y el esclarecimiento de los hechos, más
aún tratándose de indagar una filiación que es el sustento de un derecho
natural, al derecho a conocer quién es nuestro padre biológico. En todos
estos procesos, lo que se busca no es la defensa de los progenitores sino el
reconocimiento de los derechos del hijo. Una forma indirecta que la prueba
biológica de paternidad sea obligatoria es el establecimiento de una
presunción en caso exista una negativa a su sometimiento.
Indiscutiblemente, un gran sector de la población -pro defensa del niño y
de la familia alega vivamente la obligatoriedad legal a los exámenes
biológicos, es decir, propugnan una forma directa y expresa, reconocida
por la ley, para que las pruebas de paternidad tengan el carácter de
obligatorias.
Sobre el particular tenemos que Belmiro Pedro WELTER (91) sostiene
algunas razones para proceder a la conducción coercitiva del supuesto
padre al examen genético, entre ellas tenemos:
No se puede aceptar que una simple excusa signifique un atraso legislativo
y jurisprudencia!, por el contrario, se debe buscar la verdad material, la
verdad real, la verdad biológica.
Se encuentra de por medio los derechos de la personalidaq., así como
elevados intereses sociales de manera que la prueba debe ser robusta y
convincente a fin de despejar toda duda.
El examen genético sirve tanto para excluir como para declarar una
paternidad por lo que no hay argumento aceptable para rehusarse al
sometimiento, pues perfectamente se podrá excluir- al demandado a la
realización de la prueba.
Para realizar el examen genético no es preciso extraer sangre, pues puede
realizarse con muestras de cualquier célula del cuerpo, pudiendo ser
determinado con cabellos, una gota de saliva o esperma, por lo que no
implica una ofensa a la incolumidad del investigado.
Más ofensivo a la dignidad humana del hijo es la imposibilidad de conocer
su paternidad biológica, frente a aquella corriente que sostiene que la
conducción coercitiva es un atentado contra la dignidad de la persona
humana.
No es dable presumir la paternidad con una simple negativa al
sometimiento al examen genético.
El derecho constitucional que prevalece es la investigación de la
paternidad.
La cosa juzgada no es un límite para la interposición de un nuevo proceso
de paternidad sustentado en el análisis genético siempre que en los
anteriores procesos no se haya hecho uso de todas las pruebas.
2) Teoría de los derechos de la persona
Sostiene que a nadie puede obligársele a un examen
biocorporal, en razón de la existencia de derechos personales. Si bien estos
planteamientos benefician a los litigante s de mala fe, que ocultan y
resguardan su responsabilidad paternal en los principios constitucionales
de libertad humana y de la inviolabilidad de la persona, debe considerarse
que el impedimento para actuar la pericia reside en la coacción o
compulsión al sometimiento de la misma. Sin embargo, los argumentos
antes mencionados no son del todo válidos al estar de por medio un interés
de carácter preferente, el cual consiste en que todo sujeto tiene derecho a
conocer quién es su padre.
Los derechos de la persona como la integridad, la libertad, la intimidad, el
honor, la igualdad y la tutela judicial efectiva pueden verse afectados por el
propio acto de intervención, no importando el resultado que el mismo
arroje. Sea negativo o positivo, el daño a los derechos está dado, pero se
toma en cuenta "el interés superior del niño" (artículo IX del Código de los
Niños y Adolescentes).
ñ) Los terceros y la prueba biológica
La intervención de terceros puede facilitar la investiga
ción del nexo filial en discusión. Como hemos determinado, las pruebas
heredobiológicas tienen como sustento la transmisibilidad de los
marcadores genéticos de generación en generación, individualizándose
cada vez más conforme se vaya estrechando el vinculo biológico entre los
parientes consanguíneos, esto es: tíos, abuelos, nietos, hermanos, quienes
en procesos de filiación pueden aportar elementos biológicos básicos para
sentenciar correctamente. En nuestro medio no existe amparo legal para
que los terceros ajenos al litigio (esto es abuelo, hermanos, etc.) se sometan
al examen heredobiológico para investigar en sus marcadores genéticos la
transmisibilidad de la huella familiar en relación con las partes litigante s
(padre e hijo). Inclusive, para estos terceros ajenos al litigio no rige el deber
de declarar o de sometimiento establecido para el caso de los testigos
(articulo 222 del Código Procesal Civil).
o) Negativa a someterse al examen biológico
Entendida la tendencia doctrinal de la obligatoriedad de
parte a colaborar con la prueba heredobiológica y descartada la compulsión
o ejecución forzada de la misma, es necesario estudiar los efectos juridicos
que surgirian de la resistencia a su sometimiento.
1) Negativa justificada
En estas situaciones los argumentos que se esgriman
deben ser razonables y estar debidamente probados. De esta manera, sólo
la existencia de causas muy cualificadas, y debidamente justificadas, podria
legitimar la negativa al sometimiento de la prueba biológica.
Entre algunos casos de especial consideración tenemos:
Razones de salud física o síquica (92). Si el demandado es un anciano de
ochenta y tres años, que padece de arteriosclerosis avanzada, con
hipertensión y una esclerosis coronaria con un bronco enfisema pulmonar,
edad y padecimientos que algunos meses después le produjeron la muerte
(93).
Motivos religiosos (94) o de credo, así como otras causas relevantes
vinculadas a la libertad religiosa.
El imputado que como padre demuestre su imposibilidad física de haber
cohabitado con la madre, ya sea por estar de viaje o en etapa de
convalecencia o en prisión.
Se demuestre efectivamente la infertilidad o impotencia.
La negativa de un menor de 14 años, tomando en consideración que el
reconocimiento en nuestro sistema se realiza a partir de dicha edad
(principio de economía básico).
9. EFECTOS
EL RECONOCIMIENTO
1. GENERALIDADES
Todo aquel que tiene la capacidad especial para poder reconocer puede
hacer uso de cualquiera de las formas permitidas por la ley (art. 390). Sin
embargo, en la práctica sólo es factible que sea realizado por el menor ante
el Registro de Estado Civil. A pesar que la Ley de Notariado sólo requiere
documento de identidad (que es cualquiera que pueda identificar a la
persona) como uno de los requisitos de la Escritura pública en muchos
casos, por no decir todos, no se permite esta forma de reconocimiento por
los propios notarios. En el caso de testamento, el Código establece una
capacidad típica para testar y es aquella adquirida mediante la
emancipación (art. 46), en este caso puede hacerse uso de cualquier tipo de
testamento, incluso del nuncipativo o auténtico, es decir mediante
Escritura Pública, siempre que lo permita el notario.
El derecho comparado nos trae novedades sobre el tema, por ejemplo el
Código Civil de México en materia federal (art. 361) y el Código de Familia
de Panamá (art. 261) establecen que para reconocer un hijo se requiere la
edad exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser
reco
nocido. Este artículo se sustenta en la coincidencia que ha
de requerir la ley, en este caso la del hecho de la procreación, el acto del
reconocimiento y las relaciones familiares. Con esta norma se busca que
quien reconozca aparente físicamente ser el padre (naturwn ÚTIitat),
situación análoga a la adopción. Sin embargo, esta ecuación es poco común
en el derecho comparado. Las legislaciones limitan el reconocimiento por
otras razones.
El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre
visto con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal
motivo era heredar al difunto,
ocultándose intereses sórdidos (1291, lo que constituye una perspectiva
antifuncional del reconocimiento (1301. De esta manera, se llegó a sostener
que los reconocimientos póstumos se fundan en aspectos interesados del
reconocedor que no habiendo ejecutado su papel en vida del hijo intenta
ahora constatar una relación paterno-filial cuando se deja un patrimonio
tras él (131). Es por ello que la ley ha establecido requisitos y limitaciones
adicionales para esta forma de reconocimiento a efectos de impedir que se
realicen obedeciendo al interés espurio de heredar al difunto (132).
Códigos como el argentino indican que el reconocimiento del hijo fallecido
no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula ni a sus demás
ascendientes en su rama (art. 249), así también el Proyecto de reforma del
referido Código (art. 552). Sin embargo, la doctrina comparada no es
unánime en cuanto a esta forma especial de reconocimiento. Hay
partidarios que sustentan la validez del reconocimiento del hijo fallecido
sin dejar descendientes (133). Otro sector alega que este tipo de
reconocimiento sólo puede realizarse cuando existen descendientes (134).
Por su parte algunos autores siguen una posición ecléctica, en el sentido
que la validez de este reconocimiento dependerá de cada caso. Así, se
rechazará cuando el padre quiera beneficiarse de la herencia, pero se
admitirá cuando el reconocimiento se hace para honrar a la memoria del
hijo difunto y dar satisfacción a la propia conciencia y espíritu del
reconocedor.
Nuestro Código es claro en asumir la segunda posición. De esta manera, el
artículo en comentario establece que el reconocimiento se realizará
siempre que existan descendienteso La idea es que el reconocimiento
favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto
reconocido. Esta norma encuentra en parte concordancia con una del
Código Civil de Portugal que indica que el reconocimiento posterior a la
muerte del hijo sólo produce efectos a favor de sus descendientes (art.
1856). Sin embargo, el término "sólo" es clave para diferenciar ambos
artículos, ya que en caso muera el (los) descendiente (s), su ascendente (es
decir, quien reconoció al hijo fallecido) puede heredarlo (s) ya que nuestro
Código no configura en estos casos una causa de desheredación expresa, no
siendo de aplicación los efectos negativos del reconocimiento del hijo
mayor de edad (art. 398) por obvias razones. Sin duda, el caso planteado es
una excepción.
Si bien el reconocimiento es un acto declarativo de estado filial, en este
caso típico se autoriza el mismo otorgando la calidad de hijo a un sujeto
premuerto con la única finalidad, como hemos dicho, de que beneficie a su
descendencia. De allí que un reconocimiento póstumo sin descendencia
del fallecido es ineficaz y además nulo (135), salvo que sea por interés
personal del reconocedor. Sin embargo, la solución del artículo en buscar
siempre al beneficiario directo e inmediato del reconocimiento no es
siempre feliz. En otras pa
labras, esta "regulación puede presentar situaciones absur
das y hasta insensatas. Por ejemplo, aquel hijo que por su edad no deje
prole y dada su condición social carezca de bienes no se admitiría (muy a
pesar de ello) el reconocimiento de su filiación.
Debe tenerse presente que el sentir de este artículo es
múltiple:
Acepta este tipo de reconocimiento especial.
Tiende a favorecer el establecimiento de una filiación.
Requiere de beneficiarios directos, los descendientes.
NULIDAD
Falta de forma.
El reconocedor es incapaz absoluto.
Por emplazar un estado de familia incompatible
con el que ya goza el reconocido.
Cuando el reconocido es mayor que el reconocedor.
ANULABILlDAD
Por existir vicio en la voluntad del reconociente: Dolo, error o violencia.
Falta momentánea o circunstancial de discemimiento del reconociente.
Sólo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad,
Los menores de edad pueden ser reconocidos en cualquier momento,
El reconocimiento debería ser aplicado para el menor que adquirió de
manera especial la capacidad (art. 46) conforme 10 permiten otras
legislaciones como la de Portugal (art. 1857-1) y,
Es aplicable sólo a los hijos extramatrimoniales, pues a los matrimoniales
se les aplica de manera directa la paternidad. En este último caso el
legislador nacional (y unánimemente en el derecho comparado) ha optado
por la presunción de verdad biológica en el matrimonio y por el principio
del interés del hijo en la determinación de la filiación extramatrimonial.
Debe indicarse que el término utilizado por el Código es por demás amplio
pues se refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o
incapaz. En vista de ello debemos asumir que se trata de manera clara del
mayor capaz, dado que el incapaz -por su propia situación- no puede
manifestar un asentimiento válido, en todo caso deberá hacerlo mediante
representante quien ejercerá en su nombre el derecho subjetivo a consentir
el reconocimiento, situación ésta que la norma no contempla.
En otras palabras no sólo se requiere ser mayor de edad sino tener
capacidad de ejercicio.
b} Consentimiento
La admisión de un reconocimiento por parte de un mayor de edad
comporta la valoración de una serie de. circunstancias de índole variada
(moral, económica, social) que determinan la conveniencia o no de aceptar
una relación paterno-filial que nace tarde. Esta facultad concedida al hijo
mayor a dar su consentimiento implica que este tipo de reco
Este plazo mayor se explica por sí solo. Nadie más interesado que el propio
hijo en velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo que si es él
mismo quien lo impugna, afrontando los peIjuicios que eventualmente
pudiera acarrearle esa impugnación, la ley no puede prohibírselo, pues a
nadie se le puede imponer que acepte como padre a quien no lo es (146).
Este criterio es mucho más amplio en la legislación comparada; por
ejemplo, en Argentina la acción de impugnación del reconocimiento por
parte del hijo es imprescriptible.
Queda preguntarse si los descendientes del hijo premuerto gozan de este
plazo. A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no permite esta
posibilidad por lo que se encuentra vetada dicha facultad a los
descendientes, quienes contarían con el plazo menor de 90 días que
consagra el artículo precedente.
De acuerdo al estudio del artículo 400 del Código Civil peruano, y tomando
en cuenta la tendencia jurisprudencia existente, la aplicación de este plazo
de caducidad, como ya se ha mencionado, implica la afectac~ón de
derechos básicos del menor, como es el derecho a la filiación y de gozar del
estado de familia de acuerdo a su origen biológico, derechos estos
contemplados en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención
Americana de Derechos Humanos y en la Convención de los Derechos del
Niño.
_______________________________________________
(144) CORNEJO CHÁVEZ: DerechofamUiar peruano. cit., T. n, p. 100.
(145) CORNEJO CHÁVEZ: Derechofamilíar peruano, cit.. T. 11, p. 126.
(146) CORNEJO CHÁVEZ: DerechofamiliaT peruano. cit., T. n, p. 127.
CAPÍTULO III
,
LA ADOPCION
1. GENERALIDADES
Sin duda la adopción por uno solo de los cónyuges (adopción unipersonal),
no es la regla sino la excepción. Esta sólo se dará en aquellos casos en los
cuales la unión conyugal se encuentra desgastada y haya sobrevenido una
separación de cuerpos. Y siendo el matrimonio un compartir, un entregar,
un darse mutuamente, debe existir en cuanto a la adopción un acuerdo,
pues implica una situación que también debe ser asumida de manera
conjunta por ambos, marido y mujer.
Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede
negarse a que el otro lo haga si estádecidido, de allí que se establece la
salvedad del asentimiento. Esta situación no es uniforme en el derecho
comparado; por ejemplo en Chile, España y Portugal se requiere el
consentimiento del cónyuge.
La adopción unilateral, aquella realizada por uno de los cónyuges, es una
situación fuera de lo normal o, por decirlo de otra manera, anómala. Es
decir, se admite la adopción por el padre o la madre, separadamente,
respecto de quienes el adoptado será reputado a la vez hijo legítimo de uno
de ellos y extraño con respecto del otro. A nivel legal el problema resulta
insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines de la
institución amén de los perjuicios que esta adopción unilateral puede
acarrear al menor. Recordemos que el hijo ha sido negado por el cónyuge
no adoptante sin peIjuicio del asentimiento que prestó para que el otro
pudiese obtener la adopción.
La legislación de adopción argentina prohíbe la adopción unilateral de uno
de los cónyuges, en el sentido que las personas casadas sólo podrán
adoptar si lo hacen conjuntamente estableciendo como excepciones la
separación judicial, la declaración de insanía o la declaración de ausencia.
Debiéramos preguntamos si resulta excesivo este requisito, el cual sólo
debiera pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en
consideración la eventual merma de las expectativas hereditarias o
alimentarias del otro
cónyuge ya que ésta se puede dar por otros casos. como es el del
reconocimiento de hijos extramatrimoniales (163). Sin embargo. esta
asimilación de la adopción al reconocimiento de paternidad nos hace dar
cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del cónyuge.
pues se trata de un acto de ciencia (sé que soy el padre y lo declaro como
tal); en el caso de la adopción se trata de un acto de voluntad (quiero ser
padre y lo constituyo como tal) de allí la importancia de la decisión del
cónyuge del adoptante. Si la adopción sustituye la filiación de origen.
consanguínea. esa sustitución debe alentarse cuando el adoptado se integre
como hijo en un ámbito familiar pleno. total.
La adopción realizada por personas solteras está permitida. Esto se
sustenta en el hecho natural de que alguien puede perder a uno de sus
padres (familia unipaternal). en tal sentido es legalmente posible la
adopción por una sola persona. Sin embargo. esta norma representa una
lilIÚtación implícita a la adopción de pareja de homosexuales y también de
concubinos.
d) Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años
Este es un requisito por demás esencial y común en el derecho comparado.
La razón de esta exigencia es obvia. pues nadie hay más interesado en la
adopción que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión
para darle por padre o madre a persona que él rechaza (164).
Con un criterio silIÚlar. el moderno Código Civil de Québec indica que
ningún "niño de diez años de edad o más podrá ser adoptado sin su
consentilIÚento, a menos que sea incapaz de expresar su voluntad. No
obstante, cuando un niño menor de catorce años se niegue a dar su
consentilIÚento. la Corte podrá posponer su fallo por el período de tiempo
que indique, o conceder la adopción sin oponerse a su negación" (art. 549).
Es más, la "negación de un niño de catorce años de edad o más es un
obstáculo para la adopción" (art. 550). Norma similar es la establecida en el
Código Civil de Puerto Rico (art. 134-2).
e) Que asientan los padres del adoptado si estuviese bqjo su patria potestad
o bajo su curatela
Los padres son afectados directa y profundamente por el hecho de la
adopción, de allí que deban dar su asentimiento frente a este acto jurídico
familiar. Este asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos
estén bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad)
o incapaces por algún tipo de deficiencia (cura tela).
Esta norma, consagrada en el inciso 5 del artículo 378, está en concordancia
con el Código Civil de Québec que indica que ningún "menor podrá ser
adoptado, a menos que su padre y madre o su tutor hayan consentido la
adopción; o a menos que haya sido judicialmente declarado elegible para
adopción" (art. 544). Asimismo precisa que cuando "la adopción se realiza
con el consentimiento de los padres, es necesario el consentimiento de
ambos para la adopción si la filiación del menor es establecida en
consideración de ambos padres. Si la filiación del menor es establecida en
consideración de sólo uno de los padres, el consentimiento de uno solo de
los padres es suficiente" (art. 551). "Si alguno de los padres ha muerto, o si
no puede expresar su voluntad, o si carece de autoridad paternal, el
consentimiento del otro padre es suficiente" (art. 552). Finalmente,
establece que si "ambos padres han muerto, si están imposibilitados de
expresar su voluntad, o si carecen de autoridad paternal, la adopción del
menor estará sujeta al consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor"
(art. 553).
Es importante señalar-que el asentimiento de los padres es esencial para la
formalización de este acto jurídico fami
liar de allí que debe ser formal y ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta
esta premisa el (o los) padre (s) menores de edad o incapaces no podrán
dar su asentimiento por carecer de capacidad. Este supuesto ha sido
también considerado en el Código Civil de Québec al señalarse que si
"ambos padres han muerto, si están imposibilitados de expresar su
voluntad, o si carecen de autoridad paternal, la adopción del menor estará
sujeta al consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (art. 553).
Asimismo, un "padre menor de edad puede por sí mismo, sin autorización,
dar su consentimiento para la adopción de su hijo" (art. 554).
j) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz
A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene
que dar su asentimiento sino sólo y únicamente su opinión. Esto por
razones lógicas ya que el tutor o el curador, si bien tienen una relación de
custodia y cuidado de la persona y bienes, carecen del vínculo afectivo,
espiritual y legal de la paternidad, el cual justifica el asentimiento.
g} Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las
leyes especiales (165)
Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente
existen tres tipos de procesos para lograr una adopción:
Proceso judicial de adopciones: Esta adopción se da para niños,
adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es
necesaria la declaración de estado de abandono. Inicialmente, en el Código
de 1984, antes de
su modificación, la adopción sólo podía tener lugar mediante proceso
judicial, es decir, era de exclusiva competencia de los jueces. La adopción
era, como dice el Código de Familia boliviano, un acto de autoridad
judicial. En un gran sector de la doctrina comparada la adopción sólo se
tramita vía judicial.
Procedimiento administrativo de adopciones: Se realiza exclusivamente
para los casos de los niños o adolescentes declarados en estado de
abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los Niños y
Adolescentes, por la Ley N° 26981 (31/10/1998), referida al procedimiento
administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente
en abandono, y su reglamento D. S. N° 001-99-PROMUDEH.
Procedimiento notarial: Se tramita ante notario las adopciones de personas
mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, esto según la Ley N°
26662 (22/09/
1996), referida a la competencia notarial en asuntos no contenciosos.
De esta manera apreciamos que la norma del Código Civil tiene una
aplicación especial para los casos de adopciones mediante procedimiento
judicial ya que para los otros casos no se requiere la autorización del juez
sino, simplemente, la resolución que aprueba la adopción que es firmada
por el jefe de la oficina de adopciones.
h) Que, siendo el adoptante extranjero y el adoptado menor de edad, aquél
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar
Se exceptúa de este requisito cuando el menor se encuentra en el
extranjero por motivo de salud.
La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero
surgió cuando un número no determinado de casos puso en evidencia
graves abusos cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al
exterior en
calidad formal de hijos adoptivos (166). Muchos países, por temor al tráfico
de niños, se niegan a permitir la adopción in ternacional.
El Código de los Niños y Adolescentes establece disposiciones especiales
para adopciones internacionales de mane
ra que:
Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior,
quienes no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos
por la ley. Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la
existencia de convenios entre el Estado peruano y los Estados de los
extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos. Los
extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años
se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional. Los extranjeros
residentes en el Perú con una permanencia mayor, se sujetan a las
disposiciones que rigen la Adopción para los peruanos (art. 129 del Código
Civil).
Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o
adolescente peruano presentarán su solicitud de Adopción, por medio de
los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país
para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de
Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.
Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el
Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos
reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano.
PATRIA POTESTAD
CAPÍTULO I GENERALIDADES
1.
INTRODUCCIÓN
La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce
efectos legales (hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena
con la determinación de la filiación. Es por ello que procreación y filiación
implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia: el
primero es generador de vida y el segundo es causante de relaciones
paterno-filiales.
Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos
cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, aSistiéndolos,
protegiéndolos y representándolos. La relación paterno-filial es, por ello,
un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos en la que se da la
denominada "autoridad paternal" que obedece a la obligación que tienen
los padres en la formación de sus hijos.
Al constituir un medio de realización natural, la familia tiene como uno de
sus fines el cuidar la persona y los bienes de los hijos, lo que se cumple
mediante el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institución
de la patria potestad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia,
que es una obligación propia, innata y connatural en el ser humano.
2.
ANTECEDENTES y EVOLUCIÓN
En Roma, la patria potestad era el poder ejercido por el pater familias sobre
todas las personas libres que constituían su familia. Él era "señor de todos"
(autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tenía una
fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene PETIT
indica que la potestad paternal significó un derecho riguroso y absoluto del
jefe de familia, análogos a los del amo sobre el esclavo, que tenían sobre la
persona y bienes de sus hijos (1).
Vemos pues que en el derecho antiguo la patria potestad, más que un
privilegio, era una facultad, un poder, una atribución en favor del padre y
revestía un carácter despótico, entrañando un arbitrio de vida o muerte
sobre las personas sujetas a ella (2). El pater familias tenía sobre sus hijos el
poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, estando
autorizado a disponer de sus bienes; en él recaía la facultad de juzgarlos y
condenarlos en judicia privata (3).
El derecho consuetudinario francés varió el carácter absoluto de la patria
potestad y fue con la Revolución Francesa que se reestructuró la esencia
romana de esta institución, procediéndose a suprimir muchos de los
poderes del padre, incluso la institución del usufructo legal. Esta situación
se va aligerando con la humanización del derecho positivo, la consagración
de la teoría de la defensa de la persona, la liberalización de las relaciones
familiares y el ejercicio del poder tuitivo del Estado en protección de la
familia.
5. DEFINICIÓN
6. CARACTERÍSTICAS
7. OBJETIVO
CAPÍTULO II
TITULARIDAD Y EJERCICIO
9. SUJETOS
ta la culpa leve (articulo 250) e indica, además, que los casos de suspensión
están dirigidos taxativamente a la figura del padre. Curiosamente, existen
artículos que se refieren al padre y a la madre, como el artículo 240, cuando
dice que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre
o madre sobre los bienes del hijo no emancipado. Estos articulas pueden
ser interpretados de dos modos; uno extensivo (en el sentido que al
referirse a padre de familia se está hablando tanto del padre o de la madre)
o en sentido restrictivo (refiriéndose sólo a la figura paterna). Dada la
antigüedad del Código, su redacción es radicalmente benefactora de la
atribución del padre, pero según la tendencia moderna la interpretación
debe ser hecha en sentido que a ambos padres les corresponde los
atributos de la patria potestad. El caso más radical 10 tenemos en
Nicaragua, cuyo código establece la preferencia en la potestad al padre y
subsidiaria a la madre. La madre participa del poder paterno y debe ser
oída en todo 10 que se refiera a los intereses de los hijos; pero es al padre a
quien especialmente corresponde durante el matrimonio, como jefe de la
familia, dirigir, representar y defender a sus hijos menores, tanto en juicio
como fuera de él. En caso de conflicto entre los intereses del padre y los del
hijo, se le nombrará a éste un guardador especial (art. 245); por ausencia u
otro impedimento del padre, hará sus veces la madre (art. 246), es decir, la
patria potestad le corresponde a la madre en defecto del padre (art. 248).
Cabe precisar que los abuelos no gozan de la patria potestad
(excepcionalmente, en México sí procede, según el artículo 414 incisos II y
III de su Código Civil, así como el Código Civil del Estado QUINTANA Roa,
articulo 944); no obstante, los nietos les deben honor y respeto.
Parafraseando a los hermanos MAzEAUD, diremos que la patria potestad
no rebasa el círculo de la familia en sentido restringido (26).
b} Hijos
Los hijos son los sujetos pasivos de la patria potestad y,
como tal, se les denominan "hijos de familia". Ha de tenerse en
consideración que, para gozar de la patria potestad de los padres, no se
toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo: matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo. Lo que sí se exige es que el hijo cumpla con
los siguientes requisitos:
a) Existir, es decir, ser concebido o, en su caso, ser menor
de edad o incapaz.
b) No estar emancipado de manera especial (artículo 46 de
nuestro Código Civil).
c) Contar con una filiación establecida, esto es, tener padres.
Los huérfanos (aquellos cuya filiación biológica es ignorada y,
consecuentemente, su filiación jurídica es inexistente) están sometidos de
la protección del Estado a través de la tutela (niños en estado de
abandono).
Está sobreentendido que, dentro del término "hijo", se encuentra inmerso
el concebido, que algunos Códigos Civiles hacen referencia textual
(Proyecto de Argentina); de allí que la protección a los hijos sea desde la
concepción hasta que cese su incapacidad. Según Enrique ROSSEL, "si
nacido el hijo ha de quedar bajo la patria potestad de su padre o madre, no
se ve el inconveniente para que esta potestad se ejercite mientras esté en el
vientre materno..." (271. Indiscutiblemente, aquí la función de la patria
potestad no será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su
patrimonio, sino también la defensa del ser humano como tal, en su
totalidad.
. Hijos matrimoniales
Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal,
la patria potestad la ejercen conjunta y simultáneamente los padres
(principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son las siguientes:
a) Separación de hecho, divorcio por causal o invalidez de matrimonio. En
estos supuestos, la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confía.
b) Por mutuo acuerdo.
En caso de existir discrepancia resuelve el juez.
. Hijos extramatrimoniales
La no existencia de relación jurídica matrimonial entre
los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio con
junto de la patría potestad. La determinación de la filiación
extramatrimonial se da por declaración judicial o por reconocimiento.
En el primer caso (declaración judicial), sería ilógico otorgar la patria
potestad a quien debió ser demandado para tener la calidad de padre.
Aunque el criterio no es muy sólido, existe una corriente tradicional de
fallos judiciales que se han pronunciado en el sentido que "la patria
potestad de la hija (...), reconocida tardíamente por el padre, corresponde a
la madre" (sentencia del 6/6/1945) (28),
En el segundo caso (reconocimiento), al ser una situación voluntaria, la
patria potestad la ejerce el padre que ha
reconocido al hijo. Si es reconocido por ambos, el juez determinará a quién
le corresponde la patria potestad, tomando en consideración la edad, el
sexo y el interés del menor (artículo 421 de nuestro Código Civil). En base
al criterio de igualdad de la filiación, ya no se toma en cuenta el tiempo ni
el momento en el que se realiza el reconocimiento, a efectos de atribuir la
patria potestad. Ésta se otorga procurando salvaguardar el interés del
menor: ya no del que reconoce primero (si se trata de reconocimientos
sucesivos) o de ambos padres (si se trata de reconocimientos simultáneos).
Es de señalar que los hijos, por su conducta, no pueden ser limitados de la
patria potestad.
10. EJERCICIO
El régimen tradicional de la patria potestad implicaba un beneficio directo
del pater. Era un derecho y facultad exclusiva de él, lo que afectaba las
relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones
como madre, siendo que el padre, en la mayoria de los casos, no cumplía a
cabalidad sus funciones.
Este régimen patriarcal, también llamado unicato paterno, fue
reemplazado por un régimen de ejercicio compartido en el que tanto el
padre como la madre intervienen en el cuidado, la atención y la
representación de la persona y el patrimonio de sus hijos. En esta
modalidad de ejercicio compartido, como menciona Eduardo ZANNONI
(29), debía optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la
patria potestad; veamos en qué se diferencian estos últimos sistemas.
_______________________________________________
CARACTERíSTICA EXPLICACiÓN
-------------------------------------------------------------------------------
Es un derecho subjetivo familiar.
La patria potestad lleva implícita relaciones jurídicas recíprocas entre las
partes: padres-hijos e hijos-padres; ambos tienen derechos-obligaciones y
facultades-deberes.
Su fin es tuitivo.
Se dirige a la defensa de la persona y el patrimonio de los hijos menores de
edad.
Es intransmisible 1*).
La patria potestad, reconocida por la legislación en razón de la patemidad,
es intransmisible, de manera tal que el padre o la madre que se desprenden
de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan un abandono que
produce las correspondientes sanciones. Esta característica, también
conocida como de indisponibilidad o ina/ienabl1idad, implica que las
facultades derivadas de la patria potestad son de orden público y el poder
paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres delegan, no
obstante, el derecho y la obligación de educar y controlar al hijo, cuando lo
internan en un colegio!**).
Es imprescriptible.
No se pierde por la prescripción, sin embargo, puede decaer o extinguirse.
Es temporal, no perpetua.
La patria potestad puede extinguirse o restringirse porque su carácter es de
temporalidad.
Es irrenunciable.
De motu propriono pueden restringirse las relaciones jurídicas de ella
originadas. Si alguien detenta la patria potestad tiene derecho a exigir su
ejercicio. Su renuncia determinaría el incumplimiento de las obligaciones
prescritas por el ordenamiento jurídico.
Es relativa.
No es una facultad absoluta y está bajo control de la ley.
Es indisponible
No está en el comercio jurídico.
-------------------------------------------------------------------------------
NOTAS
(*) LAFAlLLE, Héctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires,
Biblioteca Jurídica Argentina, 1930, p.412.
(**1 CASTAÑEOA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6° ed., Lima, Talleres
Gráficos, Tomo 1, p. 181.
CAPÍTULO III
j) Características
Como características tenemos las siguientes:
CARACTERíSTICA EXPLICACiÓN
Titularidad compartida Es un derecho que le corresponde al visitado y al
visitante
(ambos beneficiados), debiendo la persona que tiene bajo su
tenencia o guarda al menor (se le suele llamar gravado) dar
las facilidades para su realización. Es un derecho que no es
exclusivo de ninguna de las partes, aunque el interés superior
del niño le otorgue una mejor posición al menor.
Temporalidad y Eficacia El transcurso del tiempo es un factor que debilita
las relacio-
nes familiares, dado que aquellas personas que no se relacio-
nan pierden el afecto y no permiten una integración real y
natural. De allí que este derecho merece ser cautelado y
ejercitado de manera rápida y perentoria.
Indisponible Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser
cedi-
do ni renunciado, pero puede ser reglamentado por casos
especiales limitados o restringidos por la ley.
Amplio Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general,
y familiares, en especial, este derecho le corresponde a todas
aquellas personas que requieran relacionarse con otras, a
efectos de lograr la consolidación de la familia (sea amplia o
nuclear).
_______________________________________________
g} Titulares
Como se ha explicado. dada la característica de titulari
dad compartida. no podemos referimos a un beneficiario di
recto y exclusivo. Los padres. los hijos y demás parientes o allegados
merecen en sí, y para sí, de esta facultad de compartirse e integrarse con
los miembros de su entorno.
Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas
este derecho es de necesidad para quienes tienen vínculos familiares. De
esta manera. ninguno de los progenitores puede monopolizar el derecho de
integración familiar. Sea el padre o la madre. quien de manera individual
goce del ejercicio directo de la patria potestad. le corresponde facilitar al
otro la comunicación con la prole. Es así que el "otro progenitor" (aquel
que no tiene al hijo día a día) tiene el derecho de mantener las relaciones
personales que le permitan participar. cautelar y vigilar el desarrollo
integral del hijo. mientras que el menor tiene el derecho al goce de esa
mirada vigilante y ese cariño alterno de aquel familiar con quien no
comparte la mayor parte de su vida.
En un análisis integral, sin embargo. el primer beneficiario es el niño. antes
que el padre que no lo tiene. pues la lógica nos dice que es el menor quien
necesita de los demás para desarrollarse. crecer e integrarse en la familia y
en sociedad.
Para efecto de metodología. y sin entrar a lo riguroso de la enumeración o
la denominación. estudiemos el amplio campo de los titulares:
. Visitados
Visitantes
3) Familiares directos. Los padres son los primeros familiares que deben
gozar y llevar a cabo este régimen, obviamente si hablamos de una relación
padre-hijo. Lo que no implica que sean los únicos legitimados ya que puede
darse el caso que sea el hijo quien adquiera la calidad de visitante. si nos
referimos a que el visitado es el padre (mayor de edad, enfermo, entre
otros).
Otros familiares.- En primer lugar se sentenció. y luego se legisló, que el
derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo
justifique. a todos los parientes que no conforman el entorno familiar de
sus tento directo del menor dentro de los que se presentan a los hermanos,
abuelos, tíos, sobrinos, primos, lo que fue considerado por el derecho
comparado (Argentina, Cataluña, España, Francia).
El tema del acceso de los demás familiares, es decir, de la familia in
extenso, a este derecho de relación ha tenido todo un desarrollo
doctrinario y jurisprudencial muy interesante que ha venido siendo
recepcionado por parte del derecho comparado.
5) Hermanos. La relación fraternal es esencial para el desarrollo emocional
del menor. Se ha dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un
hijo es un hermano con quien compartir. En este sentido, 10 ha entendido
expresamente el Code de Francia cuando indica que el hijo no deberá ser
separado de sus hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera posible o si su
interés aconse
jara otra solución, en todo caso el juez será el encargado de resolver las
relaciones personales entre los hermanos (art. 371-5); el Código español
considera la interesante figura del desideratum en el sentido que en los
casos de crisis o nulidades matrimoniales no deben afectarse la relación de
los hermanos.
6) Abuelos. Los abuelos son una prolongación de la relación de los padres.
Los nietos requieren de ese cariño de los abuelos -que es totalmente
distinto de los padres- esa complicidad para las malacrianzas y la
posibilidad de apreciar en ellos la historia gene racional de su familia. Por
su parte, los abuelos necesitan ver y estar con la generación de sus hijos y,
por decir 10 menos, necesitan sentirse útiles cuidando a sus nietos. Esta
integración de las relaciones familiares de segunda generación parental es
importante. El reconocimiento legal de este derecho a los abuelos se da en
1970, año en el que el Código Civil francés (43) 10 consagra como norma
expresa, tomando en consideración los diversos fallos jurisprudenciales que
al respecto se venían dictando; la misma situación se ha dado en España
(44), no sólo en la jurisprudencia, sino también a nivel legislativo (45). La
corriente del derecho comparado ha seguido esta línea de reconocimiento
expreso. Tenemos que el Código de Familia de Cataluña establece que "el
padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes,
especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas pudiendo sólo
impedirse cuando exista causa justa" (art. 135.2), Por su parte, el Código
Civil de Québec señala: "En ningún caso el padre o la madre, sin una razón
grave, puede interferir en las relaciones personales entre el niño y sus
abuelos. La falta de acuerdo entre las partes, sus términos y condiciones de
esta relación serán decididas por la Corte" (art. 611).
7) Allegados. Partiendo de la premisa que la relación entre las personas es
por 10 demás variada y compleja debe reconocerse por razones propias y
esenciales que en casos especiales este régimen familiar de "estarse y
compartirse" puede verse extendido a otras personas, pues las relaciones
humanas así le corresponden, este es el caso de los terceros no familiares o
también llamados allegados. Entre algunos casos podemos mencionar:
quienes fueron tutores, curadores, profesores, o la situación como la de un
novio, el ex cónyuge o ex conviviente de la madre del menor, o un vecino
que cuidó del menor. Pueden presentarse otros casos, sin duda, pero la
enumeración sería inútil dada la extensión, por 10 que bastará probar la
relación afectiva que determinaría el legítimo interés para el
establecimiento del régimen.
y es que sucede que como producto de las desavenen
cias conyugales, de las rupturas familiares, de la propia sociedad de
mercado y de la crisis económica que aleja a los padres de sus hijos -dado
las extensas jornadas laborales, los trabajos foráneos- lleva a que muchos
niños terminen siendo cuidados, e incluso criados por parientes, amigos de
la familia, vecinos o sean internados en centros de educación permanente.
_______________________________________________
(30) BELLUSCIO, Augusto: Manual de Derecho de Familia. 3a ed., Buenos
Aires, Depalma. 1981. T. n. p. 281.
(31) LAFAILLE: Curso de Derecho de Familia. cit.. p. 421.
(32) BORDA: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 314.
(33) PODER JUDICIAL DEL PERÚ. COMISIÓN DE MAGISTRADOS DEL
PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA, Pleno Jurisdiccional de Familia de
1997: Conclusiones finales, Lima, 1997.
(34) Vid. Atribución al padre de la custodia de la menor nacida de unión
extramatrimonial. España, Tribunal Supremo, 2569 - TS l. a S 9, julio,
2003.- Ponente: Sr. Villagómez Rodil (en Diario La Ley. Año XXIV. W 5843,
Viernes, 5 de septiembre del 2003).
(35) ZANNONI: Derecho de Familia, cit.. T. 2, pp. 710 Y 711.
(36) Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan sustentándose
en el articulo 29. párrafo l. de la Constitución. que consagra el
reconocimiento de la familia como sociedad natural fundada sobre el
matrimonio. En este sentido. la decisión del Tribunal de Casación italiano
de 25 del septiembre de 1998 (W 9606, Famiglia e Diritto).
(37) JUNIOR. Nelson y DE ANORADE NERY Rosa Maria: Código Civil
anotado e Legisla<;áo extravagante. 2a edicao revista e ampliada, Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 732.
(38) DÍAZ ALABART, Silvia: "El derecho de relación personal entre el
menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 ccr, en Revista de Derecho
Privado, mayo-junio, Madrid, 2003, p. 352, n. 53.
(39) El Código Civil alemán determina que el "padre al que no corresponda
el cuidado de la persona del hijo conserva el derecho al trato personal con
el mismo. Dicho padre. como el otro, al que no corresponde su cuidado,
deberán abandonar toda medida que impida o dificulte la educación del
hijo o su relación con el otro padre" (art. 1634-1).
(40) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex: "Relaciones personales con hijos no
sujetos a patria potestad". en Código Civil comentado, Lima, Gaceta
Jurídica, 2003, T. III (Derecho de Familia. Segunda parte), p. 124.
(41) DÍAZ ALABART: "El derecho de relación personal entre el menor y sus
paríentes y allegados (art. 160.2 CCr, cit., pp. 353 Y 355.
(42) El Proyecto de Código Civil argentino (2000) considera además como
beneficiarios a los ancianos y enfermos. El artículo 635 de dicho Proyecto
considera que los padres. tutores o curadores de los menores e incapaces o
quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o
imposibilitadas deben permitir las visitas de los parientes que conforme a
las disposiciones del presente capítulo se deban recíprocamente alimentos.
(43) El Code establece que los padres no podrán. salvo motivos graves,
obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos, en todo
caso, a falta de acuerdos decidirá el juez (art. 371-4).
(44) El Tribunal Supremo español falló: "Ninguna justa causa impide las
relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de
relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar
completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata"
(sentencia de la Primera Sala del 23/11/1999, en Revista de Derecho de
Familia, W lO, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 132-134). Asimismo, existe
criterio unánime de desestimar la petición de uno de los progenitores en
negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar; así tenemos el caso
en el que se resuelve por la "desestimación de la petición de la madre de no
fijar régimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del
padre que falleció" (SentencJa del 30/11/2000 que se sustenta en lograr el
desarrollo emocional del menor, en Revista de Derecho de Familia.. W 13,
Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 178). Por otro lado, se habla de la
"Procedencia de las visitas entre la abuela y la menor, ya que los problemas
entre los adultos no pueden constreñir los derechos de la menor a
relacionarse con su familia biológica, máxime cuando esa relación ya
haexistido con anterioridad y ha sido estrecha y beneficiosa para la niña"
(AP Murcia, Seco 1 a, Sentencia del 4 de febrero del 2002. Ponente: Ilmo. Sr.
D. Francisco José CaITillo Vinader, en Revista de Derecho de Familia, W 18,
Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 169).
En España, "la cuestión nuclear del tema debatido -derecho de unas
menores a comunicarse con los abuelos, tíos y primos maternos- es la
existencia o inexistencia de justa causa que impida dichas comunicaciones.
tal y como establece el artículo 160.2 del Código Civil [español]. La
sentencia recurrida se basó para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la
falta de relación del padre con los familiares de su difunta esposa que.
desde la muerte de ésta, se debe a la animadversión existente entre el
demandado y los familiares de aquélla; y b) el temor de que los parientes
matemos influyan de forma directa o indirecta en el ánimo de las menores,
en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte
de su madre. Esta falta de relaciones entre el padre y los parientes de su
mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas. máxime
cuando la animadversión se manifiesta especialmente en el padre. que
despreciaba a la familia de su mujer y que si tenía relación con ellos era
para complacer a su esposa. y después de la muerte de ésta detesta al
abuelo materno. Posición ésta del padre recuITido que le convierte en
árbitro de la realización de un derecho, pues basta que siga detestando a
sus suegros para que éstos no puedan comunicarse nunca con sus nietas. y
la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a las niñas, con
versiones manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar
estableciendo medios correctores. Las visitas de las niñas a los familiares de
su madre tienen aspectos positivos, pues las relaciones entre abuelos y
nietos son enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos.
La relación de los familiares maternos con las niñas no han sufrido un
deterioro directo, sino indirecto por motivos ajenos a su recíproca
comunicación, por lo que si se reanuda ha de resultar beneficiosa para
ellas" (Expediente N° 7868-TS, Primera Sala, 20/9/2002, ponente: De Asís
Garrote, en Diario La Ley, Año XXIII, N° 5652, 11 /11 /2002. Web site:
www.laley.net).
(45) Recientemente, incluso se quiere ampliar las facultades de los abuelos.
En efecto existe el Proyecto de Ley W 121/000168, del 30 de julio del 2003
(Autor: Gobierno. Modificación del Código Civil en materia de relaciones
familiares de los nietos con los abuelos) que busca modificar el Código
Civil en el sentido que los abuelos tengan participación en los procesos de
separación, divorcio y nulidad matrimonial a fin de determinar el bienestar
comunicacional con sus nietos. La modificación legislativa se llevará a cabo
según los objetivos del Plan Integral de apoyo a las familias 2001-2004, con
un triple objetivo: 1) reforzar el régimen de relaciones entre los abuelos y
los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple
dejación de obligaciones por parte de los progenitores; 2) atribuir a los
abuelos capacidad de ser oídos en los procedimientos de separación,
divorcio y nulidad; y 3) atribuir a los abuelos una función relevante en el
caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria
potestad. De este modo, la reforma del Código Civil establecerá el derecho
de los abuelos a relacionarse con sus nietos garantizando la efectividad de
este derecho en los supuestos de crisis matrimonial, de forma que, a falta
de acuerdo entre los cónyuges sea el Juez quien asegure las relaciones entre
nietos y abuelos. Para ello, se prevé que, en casos de separación, nulidad y
divorcio, el convenio regulador entre los cónyuges o, en su caso, las
medidas adoptadas por el Juez, deberán contemplar expresamente el
derecho de visita de los abuelos a los nietos. Sin embargo. existen criterios
encontrados con esta propuesta en el sentido que hay el "riesgo cierto" de
que estos nuevos actores introduzcan en el drama normalmente inherente
a la crisis familiar "factores de complejidad y tensión a la relación familiar.
Podemos hablar que esos niños crearán una familia alterna (aquella con la
que viven el día a día) y una familia pasajera (la conformada por los padres
que de vez en cuando pueden estar con ellos). En estas situaciones no
podemos impedir que el menor se desvincule de esa familia que 10 albergó,
es fundamental que pueda seguir manteniendo VÍnculos y comunicaciones,
su desarrollo así se 10 exige, siendo necesario plantear soluciones legales y
prácticas como 10 hacen los códigos de Cataluña (46), España (47) y
Francia (48).
i) Fonna de detenninación
El régimen de visitas puede ser establecido de varias
maneras.
Común acuerdo. Sin duda el más adecuado, pero no por ello el más usado
(por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser
definido en un proceso de mediación o conciliación familiar.
Sentenciajudicinl. En un proceso directo de establecimiento del régimen, o
en los casos de sentencias que resuelven los casos de separación de
cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el
régimen del caso para el padre que no tendrá al menor en 10 cotidiano.
Por _el contrario, un caso especial, sub sumido dentro del régimen de
visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar
que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es
decir, cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el
desarrollo del niño pueda ser exigido a que 10 haga (53).
j) Facultades
Las facultades que consagra este derecho son por 10 demás variadas y
propias a cada situación. Las relaciones que exige cada persona, según sus
necesidades son las que servirán de pauta para el establecimiento del
régimen. Entre ellas tenemos:
a) La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.
b) El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de
vigilar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.
c) El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre
entrar y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al
progenitor a externar al niño, es decir, estar fuera del lugar donde vive,
permitiendo una relación humana fluida y plena, espontánea e intensa, así
como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven
juntos. Inclusive, el extemamiento puede ser ampliado con la posibilidad
que el menor pernocte en casa del familiar con quien no vive, si las
circunstancia así lo permiten (54).
k) Casos especiales
Entre los otros casos especiales que pueden en presen
tarse tenemos:
Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de relación
puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en visitas en
sentido estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera
de ella, y en algún caso la petición y obtención de lospadres de información
acerca de la salud, de estudios y demás del hijo adoptado.
Para el caso de las técnicas de reproducción asistida, a fm que aquellas
personas que han actuado como cedentes de material genético conozcan y
se relacionen con su descendencia.
l) Limitación
Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la
revitalización de los lazos paterno-filiales y no por el contr:ario el
debilitamiento o alejamiento de las relaciones humanas. La limitación o
privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves tales como
maltratos (55), enfermedad (56), creencias (57), así como malos ejemplos
(581, vicios, riesgo de sustracción, entre otros. Las situaciones
intrascendentales o que no impliquen mayor peligro en su integridad o
salud para el menor deberán ser evaluados por el juzgador a efectos de
permitir la relación o restringir la misma, procediendo en todo caso al
establecimiento de un régimen tutelado (591.
La relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos para
compartirse, lo cual implica que no sólo debe promocionarse e
incentivarse, sino también protegerse y ello se da a través de la limitación.
En algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser más
perjudicial que la ausencia de la relación paterno-filial. En
la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha
dicho que en esta línea del favor filii, debe procurarse con carácter general
que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que
ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por 10 que para
decidir sobre el régimen de custodia, visitas y comunicación, como para
decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales
circunstancias concurrentes en cada caso (60). Nadie puede negar al
progenitor que no convive con el menor mantener un contacto fluido con
él, pero tampoco se puede permitir que dicha vinculación resulte dañina.
Sólo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá impedirlo.
m} Penalidades por su incumplimiento
En nuestro medio falta robustecer esta institución. El
Código de los Niños y Adolescentes indica que el incumplimiento del
régimen de visitas establecido judicialmente darálugar a los apremios de
ley y, en caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia
(artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes). Es muy común que,
decretado un régimen, el mismo, en la mayoria de los casos no sea
respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que,
como sucede en otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento del
régimen deberia determinar un delito, que podria denominarse no
presentación del hijo (61), aunque desde ya implica un acto de violencia
familiar (62).
Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de
paternidad responsable (63) que consagra dos supuestos sancionatorios en
caso de incumplimiento del régimen:
vancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar del niño.
Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y las
había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la
voluntad de su madre. experimentaria un conflicto de lealtad al que no
podria hacer frente y que afectaria a su
bienestar. El Tribunal añadió que carecía de importancia cuál de los padres
fuese responsable de las tensiones: y prestó particular atención al hecho de
que existían tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo
contacto con el padre afectase al de~arrollo armonioso del niño en la
familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el
Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor
correrla peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en
contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había
llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en
modo alguno verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert
no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert".
32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el
Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de
visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía
al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el
niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no
deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía
entonces casi seis años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi
padre. Mamá tiene miedo a Egbert". Según el demandante, esa declaración
se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados
cercanos y con aprobación de aquélla. Otra declaración realizada por el
niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la madre había
asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró casualmente al
padre.
33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del
demandante, sumamente importantes, ya que mostraban
B. La educación
15. CONTENIDO y COMPOSICIÓN
Siguiendo a LAFAILLE, la educación es, indiscutiblemente, dentro del
sinnúmero de obligaciones que tienen los padres, la más importante pues,
en cierta manera, sub sume a todas las demás o, en su defecto, las
complementa con sus características (68). En la educación hay que tomar
en cuenta la ecuación estructurada por Luis FERNÁNDEZ CLÉRIGO quien
refiere que los medios y condición de los padres tienen que estar
relacionadas con la vocación y aptitudes del hijo (69).
La educación es la formación física, espiritual y moral que permitirá al
menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. De
acuerdo a Héctor CORNEJO CHÁVEZ,
educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas (70).
La educación comprende la escolar y la superior, incluyendo la
universitaria o tecnológica. Sobre este asunto, el Código Civil boliviano
estipula que es derecho-de ber de los padres "mantener y educar al hijo,
dotándolo de una profesión u oficio socialmente útil. según su vocación y
aptitudes" (articulo 258 inciso 3) y que "al hijo que adolezca de alguna
enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una educación
adecuada a su estado" (articulo 261).
Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del
deber de educación.
En cuanto a la educación religiosa, Luis FERNÁNDEz CLÉRIGO
señala, analizando la legislación suiza, que debe velarse por la autonoITÚa
de conciencia del hijo, son nu1as las convenciones que limiten la libertad
del hijo y, en todo caso, a los 16 años éste tendrá el derecho por sí mismo
de elegir su religión (71). De este modo, la prerrogativa de los padres queda
desplazada si los hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar
o profesar otra religión o culto.
El Código de Familia de Bolivia indica que al hijo que adolezca de alguna
enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una educación
adecuada a su estado (Artículo 261, Educación del hijo enfermo). Con un
criterio político y socialista el Código de Familia de Cuba nos habla de la
formación cívica, del respeto a los símbolos patrios y a la moral socialista
(artículo 85-3).
C. La corrección
D. La asistencia
E. La prestación de servicios
CAPÍTULO IV
19. CONCEPTO
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD
a) Si el hijo convive con los padres. siendo ambos los que ejercen la patria
potestad, son responsables solidarios el padre y la madre.
b) En caso que los padres no convivan. la responsabilidad será del padre
que ejerce la patria potestad. No obstante, el otro responderá por los actos
cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.
c) La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es
puesto en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo (por ejemplo;
el colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de respon
der por sus actos ilicitos (artículo 458 de nuestro Código Civil).
BAROFFIO y GARCÍA SANTAS presentan una síntesis de la
responsabilidad de los padres frente a los actos de los hijos y dicen que en
principio los padres sólo responden por sus hijos menores que se hallen
bajo su patria potestad; es requisito ineludible para el nacimiento de esta
responsabilidad, que los hijos menores habiten con ellos; no es necesario
que se trate de un acto ilícito, basta con la comisión de un daño a un
tercero; la responsabilidad en estos caso es subjetiva por la "culpa" de los
padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen;
esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa de los padres al
infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen; esta
responsabilidad es indirecta. aunque supone una culpa del padre; en
ocasiones es personal -cuando el menor es menor de 10 diez años- y cuando
el menor es mayor de 10 años es refleja o subsidiaria; en principio ambos
padres son solidariamente responsables; las causales de eximición de los
padres comprenden: la falta de culpa en la "vigilancia activa", la
transferencia de la guarda, el caso del hijo trabajador (81).
_______________________________________________
(80) En febrero del 2002, en Francia, la Cour de Cassatíon declaró que la
responsabilidad que establece el artículo 1384 del Code para los padres por
los hechos dañosos causados por los hijos menores que con ellos conviven
es una responsabilidad de carácter objetivo. Para la exigencia de
responsabilidad de los padres es suficiente que el daño que invoca la
víctima haya sido directamente causado por el hijo menor, no exigiéndose
siquiera culpa de éste en su comisión; tan sólo la fuerza mayor o la culpa de
la víctima puede exonerar a los padres de esta responsabilidad (Vid. "La
responsabilidad de los padres por hechos de sus hijos es una
responsabilidad objetiva", 5/2/2003. Web site: www.codigo-civil.net) .
(81) BAROFFlO. Natalia y GARCÍA SANTAS, Carlos: "Responsabilidad de
los padres por los daños prodúcidos por sus hijos", en Revista de Derecho
de Daños, 2001-2 (Daños en las relaciones de familia), RubinzalCulzoni,
Buenos Aires, 200 l. pp. 282 Y 283.
(82) MEDINA: Daños en el Derecho de Familia, cit., pp. 241 Y 242.
CAPÍTULO VI
ADMINISTRACION
CLASE CONCEPTO
Peculio profecticioSon los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de
los bienes
del padre o por haber sido dados por éste.
Peculio adventicio Son los bienes adquiridos por el hijo mediante su
trabajo, herencia o
donación.
Peculio castrense Son los bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de
las armas.
Peculio cuasi castrense Son los bienes adquiridos por el hijo a través del
ejercicio de las
ciencias, empleos públicos o dignidad eclesiástica.
Por último, se presume que los actos realizados por uno de los padres
cuentan con el asentimiento del otro: en su defecto, este puede oponerse.
Así, los actos que pueden ejecutarse libremente son:
a) Administración general, pudiendo los padres realizar todo acto de
administración y de conservación a efectos de preservar el patrimonio y
hacer producir beneficios. Los casos más comunes dentro de la
administración general son: efectuar gastos de conservación, contratar
seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.
b) Actos de conservación, esto es, aquellos actos urgentes o ineludibles
para mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio.
c) Representación en juicio.
El sustento radica en que serán válidos los actos que efectúe uno de los
padres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de
urgente necesidad (artículo 320 del Código de Familia panameño) (86).
La administración concluye:
a) Por concluir la patria potestad.
b) Por pérdida de la patria potestad.
c) Por decisión del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga
nuevo matrimonio (artículos 433 y 434 del Código Civil peruano).
d) Por declaración de quiebra (artículo 443 del Código Civil peruano) .
e) Cuando el padre o madre contrae matrimonio sin solicitar la decisión del
consejo de familia antes indicada (artículo 444 del Código Civil peruano).
f) Cuando se entrega la administración a un curador (artículo 435 incisos 1
y 2 del Código Civil peruano).
g) Por mala administración (artículo 446 del Código Civil
peruano) .
h) Por quiebra (articulo 443 del Código Civil peruano).
Finalmente. es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es
un deber de los padres, quienes no pueden renunciar sin expresión de
causa. Pero nada impide que los padres puedan perder la administración de
los bienes cuando ella es ruinosa o se muestra una ineptitud (Proyecto de
Código Civil argentino considera. Articulo 594. Remoción, Código Civil de
Nicaragua. arto 256). Los padres pierden la administración de los bienes de
sus hijos cuando ella sea ruinosa o se pruebe su ineptitud para
administrarlos. Removido uno de los progenitores de la administración,
ésta corresponde al otro; si ambos son removidos, el Juez la debe encargar
a un tutor especial.
26. EL USUFRUCTO
Dice Eduardo ZANNONI que "el Derecho moderno reputa que la función
paterna es lucrativa y. por consiguiente. se atribuye al padre (o. en su caso,
a la madre) el disfrute de los bienes de los hijos que están sometidos a su
administración ministerio legis" (87). Por su parte, dice Augusto
BELLUSCIO que el usufructo "es el derecho que tienen los padres de usar y
gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus
rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas. pero con cargo a invertirlos
en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son
inherentes" (88).
Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina "el derecho de goce
legal" (89). de tal manera que los padres (usufructuario s legales) tienen el
derecho de percibir las rentas de los bienes de sus hijos (nudos
propietarios).
Aquí se pregunta Guillermo BORDA cuál es el fundamento de este
derecho, reconocido ya en Grecia y Roma, y generalizado hoy en día por la
legislación comparada. El maestro argentino explica que es una justa
compensación de los desvelos y cuidados del padre, así como un
resarcimiento de los gastos que irroga la educación del menor (90).
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos
criterios: (i) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y
mantenimiento de los hijos y (ii) en que, basándose en la solidaridad
familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al
mantenimiento del hogar. La administración de los ingresos y patrimonio
de los hijos permite al padre mejorar la situación integral de la familia; en
otras palabras, los bienes del hijo enriquecen a la familia permitiéndole un
bienestar geI1eral. Asimismo, el usufructo se presenta como una institución
igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situación de hecho: la ausencia
de rendición de cuentas por parte de los padres (91).
En cuanto a su naturaleza jurídica, el usufructo como tal es una típica
institución de los Derechos Reales. pues tiene como fin el uso y disfrute de
un bien ajeno.
Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores
refieren que se trata de un usufructo legal, es decir, una figura típica de los
Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia.
Sin embargo, considerando los fines de la familia, determinamos que en
nuestro ordenamiento legal este tipo de usufructo tiene una naturaleza
jurídica mixta porque constituye un usufructo especial que se rige por las
normas tanto del Derecho de Familia. como de los Derechos Reales, según
sea el caso (artículo 423 inciso 8 del Código Civil y artículo 74 incisos "h" e
"i" del Código de los Niños y Adolescentes). Indiscutiblemente. se trata de
un usufructo de naturaleza especial.
El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su
administración corresponde al ejercicio de la misma. Como institución
legal cuenta con las siguientes características:
CARACTERíSTICA FUNDAMENTO
Universal Abarca todos los bienes de los hijos, con algunas excepciones
legales (artículo 436 del Código Civil peruano).
Legal Se establece por las disposiciones del Código Civil, según las
reglas generales del Derecho de Familia y, de manera especial, por
las normas de los Derechos Reales.
Temporal Su duración no puede exceder del ejercicio de la patria
potestad.
Personal Corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la
patria potestad.
Intransferible No es enajenable, ni gravable; sólo se puede renunciar a
él (artículo
440 del Código Civil peruano). El derecho comparado indica que
este criterio obedece a que, de por medio, se encuentra el interés de
la familia y no sólo del padre (*).
------------------------------------------------------------------------------
NOTA
1*1 BELLUSCIO: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 320.
Ahora bien, la regla general es que los padres tienen el usufructo legal de
todos los bienes de los hijos; sin embargo, atendiendo a la doctrina y la
legislación (artículo 436 de nuestro Código Civil), están exceptuados del
usufructo legal los siguientes bienes:
a)
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos. con la condición
de que el usufructo no corresponda a los padres.
b)
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos
sean invertidos en un fin cierto y determinado.
c) La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de
los padres o por haber sido éstos desheredados.
d) Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus
padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria.
e) Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria
ejercidos con el asentimiento de sus padres.
f) Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de
los hijos.
Por otro lado, las cargas del usufructo legal son (artículo
437 de nuestro Código Civil):
Asimismo. se requiere autorización judicial para actos que. sin llegar a ser
de disposición. implican actos de efectos cuasi determinantes para el
patrimonio. como son (artículo 448 de nuestro Código Civil):
a) b) c) d)
e)
f)
g) h)
Arrendar bienes por más de tres años. Realizar partición extrajudicial de
bienes. Transigir o someter a arbitraje.
Renunciar a herencias. legados o donaciones. así como aceptar donaciones.
legados o herencias voluntarias con cargas.
Celebrar contratos de sociedad. Liquidar empresas.
Dar o tomar dinero en préstamo. Convenir en la demanda.
La infracción en estos actos implica la nulidad de los mismos (articulo 450
del Código Civil peruano).
_______________________________________________
(83) DiEZ PICAZO-GULLÓN: Sistema de Derecho civil. cit., Vol. IV. p. 294.
(84) AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Personas. Derecho civil l, 15a
edición revisada y puesta al día, Caracas, Universidad Católica Andrés
Bello, 2002, pp. 283-285.
(85) NAYMARK Y CAÑADAS, Diccionario Jurídico Fórum, Buenos Aires,
Editorial Bibliográfica Argentina, 1948, T. m, p. 108.
(86) Además, la jurisprudencia brasileña ha señalado: "O Código Civil
outorga aos pais amplos poderes de administrac:;ao sobre os bensdos
filhos. mas estes nao abrangem os atos que extrapolem a simples gerencia e
conserva<;ao do patrimonio do menor. Nao podem. assim, praticar atos de
disposi<;ao. a nao ser nos casos especiais mencionados no artículo 386 do
CC. mediante as formalidades legais exigidas. A transa<;ao, por ser negócio
jurídico bilateral, que implica concess6es recíprocas, nao constitui ato de
mera administra<;ao a autorizar o pai a praticá-Ia em nome dos filhos
menores independentemente de autoriza<;ao judicial. Realizada nestes
moldes nao pode a transa<;ao ser considerada válida, nem eficaz a
quita<;ao geral oferecida, ainda que pelo recebimento de direitos
indenizatórios oriundos de atos ilícitos. O Ministério Público atua para
proteger interesses indisponíveis. No rol destes estao os relacionados a
patria potestas. É de interesse do Estado assegurar a prote<;ao da rela<;ao
que envolve pais e filhos. Neste diapasao, quaisquer questoes relativas aos
direitos de ordem patrimonial dos filhos, assim como aqueles que
concernem ao usufruto e administra<;ao pelos pais sobre seus bens.
transcendem a órbita do direito privado e justificam a atua<;ao do
Ministério Público na causa concernente. com arrimo artículo 82, inciso n,
do CPC. Com vistas a impedir ato s fraudulentos ou propiciar perdas
desvantajosas para o menor, competirá ao Ministério Público, nestes casos,
coadjuvar seu representante na defesa dos interesses que estaD afetos ao
incapaz. bem como fiscalizar os negócios por ele praticados que impliquem
vedada disposi<;ao de bens. Tal participacao é obrigatória, sob pena de
nulidade" (Revista Consultor Juridico. 23/12/2002. Web site:
www.conjur.com.br).
(87) ZANNONI: Derecho de Familia, cit.. T. 2, p. 790.
(88) BELLUSCIO: Manual de Derecho de Familia. cit., p. 319.
(89) MAzEAUD: Lecciones de Derecho Civil, cit., Parte I. Vol. III, pp.100 Y
ss.
(90) BORDA: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 337.
(91) MAzEAUD: Lecciones de-Derecho Civil, cit., Parte I. Vol. III, p. 101.
(92) FASSI, Santiago y PETRIELLA, Dionisio: Código Civil italiano, Buenos
Aires, Asociación Dante Alighieri, 1960, p. 189.
(93) DiEZ PiCAZO-GULLÓN: Sistema de Derecho civil. cit., Vol. IV, p. 295.
CAPÍTULO VII
LA DECADENCIA Y TERMINACION
28. GENERALIDADES
------------------------------------------------------------------------------
CAUSA. FUNDAMENTO
------------------------------------------------------------------------------
Delictivas
Quien ejerce la patria potestad incurre en un delito que lo incapacita para
ejercerla (condena a pena que la produzca)(*).
Actos que implican un incumplimiento de los deberes como padre
(abandono del menor)
Situación de orden especial que implica una incapacidad para el ejercicio
(verbigracia: segundas nupcias o demencia).
Aquellos casos de extrema gravedad reconocidos expresamente por la ley
(corrupción, prostitución).
-------------------------------------------------------------------------------
NOTA
1*1 "El Tribunal Supremo ha echado abajo la pretensión de una madre de
privar a su ex marido de la patri
lotestad sobre el hijo de ambos, alegando que el hombre está en la cárcel,
en concreto por un robo con homicidio
.a Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria
de la Audiencia de Oviedo, establece qu lada tiene que ver la condena a
prisión con los derechos de paternidad. La resolución tiene en cuenta I
mposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria potestad.
El padre, a quien el Supremo da ahor a razón, ingresó en la cárcel pocos
días después de nacer su hijo, hace siete años. Allí sigue y seguirá un bue
¡empo, pues a la pena de 30 años que cumple ahora, y que quedaría
extinguida el 16 de abril del 2020, debe
umarse después las correspondientes a otras causas, las cuales suman 23
años. Los magistrados afirman que
omo acertadamente dijo el Juez de Primera Instancia, autor de la primera y
desestimatoria resolución al respect -resolución que la Audiencia de Cádiz
anuló-, no se puede saber si el demandado es o no un buen padre. Y ell
lebido a la inexistencia de relación con el hijo; no a una voluntaria
inhibición. La Sala señala que la legislació ¡plicable (Código Civil) deja en
manos de los jueces de instancia los asuntos de patria potestad, pero
matiza qu 1I uso de esa facultad está sujeto a corrección -vía recurso de
casación- cuando la resolución pugna abierta
ncontrovertiblemente con la lógica. Añade que este es uno de esos casos de
sentencia ilógica que convien 'ectificar, pues su confirmación añadiría a la
pena impuesta a todo recluso la de poder privarle de la patria potestad
I pesar del silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia penal. El
Mo Tribunal precisa que, además, I nedida de privación de la patria
potestad se revela aquí innecesaria. Y es que la ley deja claro que, tanto en
lo :asos de imposibilidad de ejercicio del derecho por una de las partes
como en aquellos en que los cónyuges vive ,eparados, la práctica de la
patria potestad corresponde al miembro de la pareja con el que el menor
conviva. Y es Ijercicio efectivo deja reducida la titularidad del derecho, dice
la Sala, a un mero rótulo" (vid. GARciA, Fernando: "Una condena por
homicidio no es causa de pérdida de la patria potestad", 6/6/2000. Web
site: http://www.lavanguardia.es)
Asimismo, en otro caso, el Tribunal Supremo español se ha pronunciado de
la siguiente manera: "La pena d nhabilitación especial para el ejercicio de la
patria potestad no es una consecuencia jurídica de la aplicació lutOmática
tras la subsunción de los hechos en el tipo penal de los delitos contra la
libertad sexual. El precepto refier :on el término "podrá" el carácter
facultativo de su imposición, facultad sujeta a la razonabilidad de su
decisió
lxigiéndose, como no podía ser de otra manera, la motivación de la
decisión" (Tribunal Supremo, Sala Segunda ,entencia del 7/11/2000, en
Revisfa de Derecho de Familia, NQ 14, Valladolid, Lex Nova, 2002, pp. 99-
101).
30. EXTINCIÓN
31. RESTITUCIÓN
CAPÍTULO VIII
CAPÍTULO IX
LA DOBLE REGULACION
CAPÍTULO X
LA COPARENTALIDAD
La patria potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de
proteger y cuidar la persona y bienes de sus hijos; por regla general se
ejerce en conjunto por ambos padres y, de manera especial, en forma
individual por el padre o la madre a quien se otorga la tenencia.
La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia
aplicada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación
de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá
indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su
educación y desarrollo. La caracteristica de esta institución es que ambos
padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades
sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es
decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad o,
como también se le conoce, "guarda compartida". En tal orientación, la
custodia compartida es aquella en que los hijos viven de manera alternativa
y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan
con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable; los
problemas más graves en estos casos son de tipo práctico: establecer la
periodicidad más adecuada en la variación de la convivencia normal y
visitas. Esta modalidad tiene éxito cuan
- ':! ':! ¡::
CAPÍTULO XI
INSTITUCIONES AFINES
f) El prohijamiento
Es una situación familiar de hecho en la que una persona funge de padre o
madre, sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una
relación paterno-filial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un niño sin tener la obligación de
hacerla determina el denominado prohi
jamiento y se demuestra con la posesión constante de estado de familia.
Esta institución tiene una importancia fundamental en la adopción por
excepción (artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes peruano).
g) El acogimiento residencial
Por causas especiales el menor puede ser separado pro
visionalmente de su ambiente familiar en tanto se valoran las
circunstancias personales, familiares y sociales o, de forma definitiva, si se
determina la imposibilidad de recuperación de su núcleo familiar o, como
forma de prevención, por los malos tratos o la imposible o inadecuada
atención por parte de sus padres. Es una institución que funciona en el
derecho comparado.
h) El patronato de menores
A través de esta institución, el Estado se encarga de asegurar la educación y
preparación de los incapaces, reforzando o sustituyendo a sus
representantes legales. Este patronato se ejerce sobre los menores
abandonados, moral o materialmente o en aquellos supuestos donde
mediare la pérdida de la patria potestad. El juez, el fiscal y el Ministerio del
sector se encargan de velar por la seguridad de los niños: también es una
institución que funciona en el derecho comparado.
i) La autoridad doméstica
La autoridad doméstica es independiente de la patria
potestad y se atribuye al jefe del hogar con independencia de que dentro
del mismo existan personas que ejerzan dicha patria potestad sobre sus
hijos menores y que, a su vez, se hallen sujetas a la autoridad superior del
que actúa como jefe de familia y del hogar.
Se trata de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del
Derecho Romano, pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (patria
potestad: autoridad marital), costumbre (lugares o familias que la realizan)
o contrato (dependientes, criados u obreros).