Universidad Austral de Chile

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO

Juan Andrés Varas

Material de Lectura Obligatoria

Curso: Teoría del Acto Jurídico
Primer Semestre 2019

1
 TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO

Juan Andrés Varas

Palabras Preliminares
Sobre la naturaleza del texto
Las páginas que siguen tienen el propósito fundamental de constituir una guía para
los estudiantes de Derecho Civil que se enfrentan a la teoría del negocio jurídico (o
del acto jurídico, como aún prefieren otros). Han sido construidas para los alumnos
del curso semestral denominado Teoría del Acto Jurídico, sobre la base de la
experiencia de bastantes años realizando el curso de primer año de Derecho Civil,
que comprende tradicionalmente esta materia.

El título principal da cuenta del contenido disciplinario de este texto, pero sin una
explicación adicional pudiera llamar a engaño. Se trata, en verdad, de lo que se
podría llamar una “síntesis esencial”, y esa calificación es la que determina el alcance
y las pretensiones de la obra. Tres consideraciones íntimamente relacionadas
justifican ese rótulo secundario. Primera: Que una teoría como la del negocio
jurídico es una teoría global y con pretensiones de omnicomprensión, que –por eso
mismo- prácticamente carece de límites en cuanto a las cuestiones sustantivas que
puede abarcar. Es decir, para ejemplificar con unos pocos casos, a propósito del
objeto de los negocios jurídicos puede terminarse explicando el contrato de
compraventa casi completo; a propósito de la ilicitud de objeto respecto de las
sucesiones no abiertas, el derecho sucesorio casi entero; y al comentar el objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, acabar explicando el juicio
ejecutivo en su integridad. Y esa naturaleza propia del objeto de estudio hace que el
ejercicio de decidir que no se incorpora en sus contenidos sea al menos tan relevante
como el ejercicio contrario, y que en consecuencia, sea esta una de esas materias en
que se aplica válidamente el adagio “menos es más”. Se ha tratado de hacer de la
brevedad, pues, un objetivo constante durante la escritura de este texto, y en todo
los casos en que ha habido dudas respecto de si incluir o no una materia
determinada, se ha optado por la aproximación negativa. El criterio, pues, ha sido
que si una determinada cuestión no se ha estimado como de necesario o imperativo

2
conocimiento y comprensión por un estudiante de los primeros cursos del ciclo de
Derecho Civil, se la ha excluido.

Segunda consideración: Que, como toda cuestión técnica y muy especialmente si es

de carácter teórico, esta materia es susceptible de explicarse en lenguaje
especializado y complejo, pero respecto de la que -estoy convencido- el verdadero
desafío es hacerlo en un lenguaje sencillo, que permita su comprensión por
cualquiera que maneje adecuadamente el idioma y tenga una razonable capacidad de
abstracción. El Derecho, y muy especialmente el Derecho Civil, es propiedad de los
ciudadanos, y debe explicarse de modo que resulte generalmente comprensible,
alejado del exceso de tecnicismos y de la ampulosidad verbal, particularmente si el
propósito de un texto es servir de manual para su estudio introductorio. En
resumen, se ha pretendido un texto breve y sencillo, y donde se ha estimado
necesario, ejemplificado con casos simples. Espero, en el camino de su redacción,
no traicionar esta buena intención de simplicidad y brevedad.

Tercera consideración: Es también fundamental remarcar que la naturaleza de este

trabajo, que no pretende ser más que lo que es, esto es, una explicación de nivel
básico de las cuestiones esenciales que conforman la teoría del negocio jurídico,
supone que (salvo en algunas partes en que ello se deja saber) la obra no pretende
mayor originalidad, y por eso se han limitado las referencias bibliográficas al
mínimo imprescindible, para proveer de un texto lo más simple y didáctico posible.
Por otra parte, no se pretende, es necesario advertirlo desde ya, un alcance que
abarque el Derecho comparado, sino que discurre exclusivamente en torno al
Derecho chileno (con excepciones muy señaladas, en que la deuda del Derecho
nacional es directa respecto de algún autor o alguna legislación foránea). Respecto
de la bastante abundante literatura nacional sobre el negocio jurídico, tampoco se
ha pretendido incluirla entera de manera exhaustiva y actualizada, de modo que hay
una buena cantidad de autores y obras (y las opiniones en ellas sustentadas) que
resultarán –seguramente de modo injusto- omitidos. Pese a ello, quiero en estas
páginas iniciales reconocer una clara deuda con las tres obras que a mí me siguen
pareciendo esenciales en la construcción nacional moderna de la teoría del negocio
jurídico: la de Avelino León Hurtado, con sus textos sobre la voluntad y la
capacidad, sobre objeto y sobre causa; la de Arturo Alessandri Besa, sobre

3
nulidades; y la de Ramón Domínguez Águila, sobre la completa teoría del negocio
jurídico. Pese a que algunos de esos los textos tienen ya largamente superada varias
décadas de existencia, conservan notablemente su actualidad y su utilidad, y son las
obras que yo considero de referencia imprescindible en esta materia (y por cierto,
son los textos que yo aconsejaría consultar cuando este que tiene el lector en sus
manos resulte oscuro o se demuestre insuficiente). Cuando –de modo muy
excepcional- se ha considerado necesario incluir una referencia bibliográfica
respecto de una materia que no se halle comprendida dentro de la literatura que se
cita como Bibliografía general al final de esta obra (Bibliografía que, por otra parte,
he intentado deliberadamente mantener en un mínimo imprescindible), se ha hecho
a pie de página, con el sistema tradicional.

Sobre materias de forma

Por otra parte, cuando se redacta un Manual como el presente, deben resolverse de
modo preliminar ciertas alternativas sobre el régimen de transcripciones
normativas, y muy especialmente, el referido a los artículos del Código Civil. En
este caso, he optado por transcribir en el texto principal las normas que resultan
claves en la configuración de la institución que se comenta o en su adecuada
inteligencia o comprensión. Ello, estoy convencido, facilitará el aprendizaje para
quienes se adentran en el estudio del Derecho Civil (destinatarios primordiales de
este trabajo), porque les ahorrará una consulta demasiado reiterativa del Código
Civil; y no perturbará en demasía a quienes aborden su lectura conociendo ya el
contenido normativo que es objeto de esa transcripción. El resto de las normas
meramente relacionadas con la cuestión central serán objeto de transcripción en
nota a pie de página o bien sólo de referencia para su contraste por el lector, en
caso de ser necesario.

A propósito de referencias normativas, conviene también explicitar algo más sobre

el régimen formal que al respecto se seguirá en este texto. En primer lugar, la
inmensa mayoría de las citas legales serán del Código Civil, y por lo mismo, cada
vez que se cite ese conjunto normativo se hará con la sola mención del número del
artículo. Dicho de otro modo, si en esta obra se cita un artículo sin indicar el cuerpo
al que pertenece, quiere decir que se trata de una norma del Código Civil. Para toda
norma citada, la referencia a un inciso se hará con el correspondiente numeral

4
romano después del número del artículo, de modo que la cita del artículo 1682 II
debe entenderse hecha al segundo inciso de esa norma, y como no tiene otra
indicación, se refiere al Código Civil. Cuando un artículo está segmentado con letras
(muy infrecuente en la ley civil) o con números (la inmensa mayoría), se utilizará ese
mismo literal o guarismo después del número del artículo, y separado con un punto
seguido, con prescindencia del género gramatical a que ese numeral o letra se
refiere. Así, la cita del artículo 1554.3 se refiere a la regla tercera de ese artículo, tanto
como la cita del artículo 1578.3 se refiere al caso tercero de esa norma. Naturalmente,
en ocasiones resulta necesario combinar ambos mecanismos. Si se cita el artículo
1913 III.2, la referencia debe entenderse realizada al caso segundo del inciso tercero
del artículo 1913 del Código Civil.

Con respecto al régimen de abreviaturas, se ha intentado, para facilitar la lectura,

reducirlas al mínimo. Para ello, primero, se han eliminado las referencias al Código
Civil, según se explicó antes. Segundo, el resto de las referencias normativas se hace
con indicación del nombre y/o el número de la ley respectiva, con tres excepciones,
en que se ha usado abreviaturas: CPR para la Constitución Política de la República
de Chile; CPC para el Código de Procedimiento Civil y C.Com para el Código de
Comercio. Adicionalmente, cuando hay una referencia normativa en nota al pie de
página o en un paréntesis del texto principal, se ha usado Art. para abreviar la
palabra “artículo” y Arts. para “artículos”.

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Introducción

Un poema de Nicanor Parra, “El hombre imaginario”, se inicia con estos versos: El
hombre imaginario //vive en una mansión imaginaria //rodeada de árboles imaginarios //a la
orilla de un río imaginario. Imaginemos no sólo una mansión y unos árboles, sino un
mundo entero de fantasía, e imaginemos también que ese mundo sea tal que en él
todos pudiéramos acceder sin restricciones ni competencia a todos los bienes y
servicios que requiriéramos, un mundo imaginario en el que todas nuestras
necesidades pudieran aplacarse de modo inmediato y gratuito con satisfactores de
provisión ilimitada. En ese mundo de maravillas, en esa tierra de Jauja, no existirían
ni los economistas ni los profesores ni los textos de Derecho Civil, simplemente
porque no existirían ni la ciencia económica ni el Derecho Privado Patrimonial. Y
no existirían porque esas ciencias o disciplinas se quedarían sin problema esencial,
carecerían propiamente de objeto.

El problema esencial que, en cambio, configura al mundo real, y de cuyo estudio se

hace cargo la Economía, y cuya resolución regula el Derecho Privado, es el de la
existencia de bienes y servicios escasos y limitados, frente a deseos y necesidades
humanas infinitos o ilimitados. Frente a ese problema esencial la especie humana ha
intentado variadas aproximaciones en la historia, pero simplificando en extremo las
cosas, esas aproximaciones pueden reducirse a dos: o se establece un mecanismo de
distribución por parte de un poder central (del tipo que sea, religioso, monárquico,
dictatorial) o se deja la adjudicación de esos bienes y servicios escasos entregada a la
libre negociación de los agentes privados, de las personas. A la primera podemos
denominarla la opción centralizada (que da lugar a economías centralmente
planificadas), y a la segunda, la opción liberal (que da lugar a economías de libre
mercado). Por cierto, en esta extrema y deliberada simplificación estoy omitiendo,
sólo en razón del contraste, la posibilidad de sistemas que combinan ambos
mecanismos en distinta medida, y en diversas áreas de la economía.

En este último caso, es decir, en el caso de seguirse –total o parcialmente, con más
o menos matices- la que hemos llamado la opción liberal, se produce de modo
automático un juego de interacción social (que la economía llama el libre mercado)
en que los bienes, servicios y recursos limitados y escasos terminan en manos de
6
quienes, teniendo la capacidad patrimonial de adquirirlos, les asignen mayor valor.
Las dos notas condicionales son combinatoriamente importantes. Los bienes no
terminan necesariamente en poder de quienes tienen mayor capacidad económica
(así ocurre –por ejemplo- con una bicicleta, que puede adquirir un inmenso
porcentaje de la ciudadanía, precisamente porque le asignan a ella más valor que los
más ricos, que no se molestan en competir por ellas, o por más de una de ellas), ni
necesariamente en manos de quien los valora más (como ocurre con una tierra
ancestral que es vendida a un precio imposible de rechazar a una persona con
recursos, que considera esa tierra nada más que un lugar de ocio, o una inversión a
largo plazo).

Hasta aquí, se ha dicho que esa interacción social de libre mercado determina que
los bienes escasos terminen en manos, o en poder, de alguien. Pues bien, a esa
forma de adjudicación del monopolio del aprovechamiento de ciertos recursos el
Derecho (tanto el Derecho Privado como el Derecho Público), la llama propiedad
o dominio. La propiedad es así el nombre técnico que le damos al fenómeno de
asignación del derecho exclusivo de aprovechamiento de un bien a una determinada
persona.1

Esta opción de filosofía económica, jurídica y política de la que estamos hablando

(la opción liberal) es la que inspiró los movimientos revolucionarios de la burguesía,
a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, que dieron lugar a la inmensa mayoría
de las sociedades que conocemos hoy, y que constituyen la fuente de la cual se
nutren la mayor parte de las regulaciones de Derecho Privado del planeta,
incluyendo por cierto a nuestro Código Civil.

Para concretarla jurídicamente, el Derecho efectúa un “reconocimiento general del

poder de autodeterminación de la persona, y el reconocimiento concreto del poder
de la voluntad relativo al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos
subjetivos, o el relativo a la creación, modificación y extinción de relaciones
jurídicas” (Federico de Castro), como forma de operativizar esa libertad de negociar
y determinar de la manera que estimemos conveniente (y que nos resulte posible)

1
El estudio del dominio, de sus caracteres, de las facultades que confiere, de sus límites, de la forma de adquirirlo,
de los demás derechos reales, y de los mecanismo legales con que se lo protege, son el objeto del curso de
Derecho Civil que normalmente se denomina “Teoría de los Bienes”.

7
nuestros intereses. A ese reconocimiento se le denomina autonomía de la voluntad
(para algunos autores es más preciso hablar de autonomía privada), que se yergue
como el primer principio general del Derecho Civil por su extensión y su
significado.

Hoy, además, en Chile, ese reconocimiento de la autonomía privada tiene una

consagración constitucional bastante explícita, principalmente en los artículos 1°
(que reconoce la autonomía de personas y grupos intermedios y establece el
principio de servicialidad del estado2); 19 N°21 (que garantiza el derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica3); 19 N°23 (que establece la libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes4); 19 N°24 (que garantiza de
modo amplio el derecho de propiedad5); y 19 N°16 (que determina la libre
contratación del trabajo6).

Pues bien, ese contexto es el que permite situar y explicar la idea de negocio
jurídico, sus principios y su estructura, entendido como el mecanismo técnico
jurídico a través del cual los sujetos de derecho persiguen sus fines individuales y
colectivos, en el plano relacional. Esto es, el negocio jurídico deviene en el
instrumento idóneo para el ejercicio de la autonomía privada; el preciso
mecanismo por medio del cual las personas regulan sus propios intereses en la
esfera de autodeterminación permitida jurídicamente. Y por ello, se ha sostenido

2
CPR, Art. 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
3 CPR, Art. 19. 21: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al

orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. (…)”
4 CPR, Art. 19. 23: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto los que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es
sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. (…)”
5 CPR, Art. 19. 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o

incorporales (…)”
6 CPR, Art. 19. 16: “La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución. (…)”

8
correctamente que el negocio jurídico es una concreción paradigmática del
principio de la autonomía de la voluntad.

Desde el punto de vista de la ciencia jurídica, el negocio jurídico comenzó a ser

objeto de estudio sistemático, y por lo mismo, objeto de una construcción
técnica, recién en el siglo XIX; sin perjuicio de que muchas instituciones
individuales que se estudian a su propósito tienen una historia ya larga, que
incluye al Derecho Romano y al Derecho común.

Esa aparición del negocio jurídico como objeto de preocupación científica se

explica por el surgimiento del proceso codificador. La doctrina que se desarrolla a
su alero constata con preocupación que pese al esfuerzo intelectual del proceso
de codificación, subsisten los vacíos legislativos, y se comienza a trabajar en un
conjunto de formas y razonamientos para suplirlos de modo coherente. Uno de
esos mecanismos consiste, precisamente, en trabajar por abstracción de las
figuras o categorías específicas legalmente reguladas, creando categorías más
generales, y terminando por estructurar una arquitectura teórica que las cobije a
todas. Esa construcción teórica general permite aplicar un conjunto determinado
de normas a las situaciones no reguladas, satisfaciendo así el propósito integrador
perseguido por el proceso de codificación. A esa arquitectura teórica, que recibe
un ulterior desarrollo por juristas alemanes e italianos de principios del Siglo XX,
que aportan numerosos perfeccionamientos, como la distinción entre acto y
negocio, la denominamos hoy teoría del negocio jurídico.

Esa teoría, que en definitiva aborda los problemas que se generan en esa
persecución autónoma de fines privados, comprende el estudio de las nociones
generales de carácter conceptual y clasificatorio (Capítulo I), la revisión de los
límites de la autonomía privada, esto es, de las condiciones que el ordenamiento
jurídico impone para reconocer y respaldar los efectos de esos negocios
(requisitos de existencia y validez, en el Capítulo II), y las consecuencias de la
ausencia de alguna de dichas condiciones (o sea, los efectos de la inobservancia
de requisitos, en el Capítulo III, referido a la invalidez de los negocios jurídicos),
y finalmente, a algunas de las modalidades con que las partes pueden modular o
modificar sus efectos normales (Condición, plazo, modo, y sobre todo,

9
representación, en el Capítulo IV). Hago desde ya la advertencia respecto de la
dispar extensión de los capítulos, en que el que comprende las condiciones de
validez o requisitos ocupa un espacio significativamente mayor al resto. Preferí
no separar su trato en capítulos distintos para remarcar la idea unitaria de que
todos los requisitos constituyen por igual límites a la autonomía privada.

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 CAPITULO PRIMERO
CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

Quienes intentamos explicar la noción de acto o negocio jurídico (ya nos

referiremos a la diferencia entre esos conceptos), solemos trazar una
sistematización partiendo de lo más obvio y general (el acto o negocio es alguna
clase de hecho) con la finalidad de situar al negocio jurídico en un contexto
general que permita entenderlo y deslindarlo con claridad.7 En los párrafos que
siguen se realizará ese ejercicio, dividido en tres partes. En la primera, se
delineará la clasificación tradicional de los hechos (lo que se denomina
convencionalmente como “doctrina clásica”. En la segunda, se dará cuenta de las
debilidades de esa sistematización, que dan origen, en su corrección, a una
sistematización diversa que propone la distinción entre acto y negocio jurídico. Y
en la tercera, se tratará de redefinir la idea de negocio jurídico entendiéndolo
como un tipo especial de acto de lenguaje.

Como sugería antes, los hechos, es decir, el conjunto de acaecimientos, sean de

origen natural o humano, mirados desde la perspectiva del Derecho, pueden
clasificarse según si tienen o no relevancia jurídica, atendiendo a si producen o no
consecuencias de Derecho. Tres anotaciones deben realizarse a este propósito. La
primera es que no debe pensarse que sólo pueden tener consecuencias jurídicas
los hechos humanos, ni que los hechos de la naturaleza carecen siempre de ellos.
Por el contrario, pueden tener o carecer de consecuencias jurídicas tanto hechos
humanos como naturales. Así, el soplo de una brisa suele no ser jurídicamente
relevante, pero un terremoto casi siempre lo es; y un saludo amistoso entre dos
personas normalmente es insignificante para el Derecho, en tanto que el mismo
apretón de manos para cerrar una compraventa tiene implicancias jurídicas de
grueso calibre. La segunda es que nunca existe una naturaleza intrínseca de los
hechos que determine su relevancia o irrelevancia jurídica: Se trata siempre de un
análisis ex post, que atiende a los efectos efectivamente producidos (o no) por un
cierto hecho. Y la tercera es que en el concepto de “hecho” deben entenderse

7 Es así evidente, pero conviene aclararlo de manera explícita, que se trata de una sistematización “interesada”,
esto es, una que pretende llegar a los deslindes del determinado concepto que nos interesa (el de acto o negocio
jurídico), y que por lo mismo no pretende validez universal como sistema. Obviamente una sistematización de los
hechos efectuada por un estudioso del clima o por un cientista político serán completamente diversas, e incluso,
una efectuada por un profesor tributarista será parcialmente distinta.

11
incluidas las abstenciones, tanto de la naturaleza (la sequía o ausencia de lluvias,
por ejemplo) como del ser humano (como ocurre con el silencio frente a una
oferta).

Pues bien, los hechos jurídicamente relevantes, como apuntaba antes, pueden ser
naturales -las catástrofes, la muerte, la enfermedad- o humanos (en el sentido de
realizados o ejecutados por el hombre: la muerte natural y la enfermedad le
ocurren al ser humano, no son ejecutados por éste). Como es evidente, nuestro
interés se centra en los segundos.

A su turno, los hechos del hombre (hechos humanos), pueden ser voluntarios o
involuntarios, atendiendo a si fueron realizados con o sin participación de
voluntad (entendida como potencia volitiva, o capacidad para querer, no todavía
como ánimo o intención). Son involuntarios los hechos inconscientes, los de los
dementes o infantes, los ejecutados en el sueño o en estado de sonambulismo, o
bajo hipnosis, o bajo la ausencia de conciencia generada por el alcohol o las
drogas.

Por su parte, los hechos voluntarios (y esta que sigue es una distinción capital) se
dividen atendiendo a si el autor quiso o no producir los efectos que el Derecho
prevé para el hecho ejecutado. En el primer caso, hablamos de un hecho jurídico
(que no debe confundirse con el hecho de relevancia jurídica), y lo referimos a
aquellos hechos a los que la ley atribuye un efecto jurídico diverso del querido
por su autor, o derechamente, no querido por éste. Pueden ser lícitos, como
ocurre en los cuasicontratos (Arts. 2284, 2285), por ejemplo en una comunidad
no convencional o una agencia oficiosa), o bien ilícitos, como sucede en los
delitos (ej. un robo) y cuasidelitos (ej. un cuasidelito de homicidio)8 (Art. 23149).

En el segundo caso, esto es, cuando el autor quiso (o los autores quisieron, en su
caso) producir ciertos efectos tutelados por el Derecho, hablamos de actos

8 Para mayor claridad incorporo en el texto dos ejemplos del ámbito del Derecho Penal, que resultan más
familiares; pero esas figuras tienen también un correlato civil que se traduce en la necesidad de indemnizar los
daños; y hay figuras civiles delictuales y cuasidelictuales sin correlato penal, como un incumplimiento contractual
deliberado, o un accidente en que por negligencia se causan daños patrimoniales.
9 Art. 2314. “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la

indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”

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jurídicos. Por eso se ha definido al acto jurídico como el “hecho humano
consciente y voluntario destinado a producir efectos jurídicos determinados y
queridos por su autor” (Ducci), o como la “manifestación de voluntad destinada
a producir las consecuencias jurídicas queridas por su autor, y que las produce en
cuanto la ley sanciona esa manifestación de voluntad” (Alessandri).

Esos actos jurídicos se clasifican, a su vez, atendiendo a si constituyen la

expresión de voluntad de una o de más de una parte, en uni y bilaterales.

Los actos unilaterales pueden ser simples (el autor es una sola persona) o
complejos (los autores son más de una persona, como una oferta efectuada –o
aceptada- por varios), y pueden ser recepticios (i.e. dirigidos a alguien, como una
oferta o una renuncia) o no recepticios (no dirigidos a nadie en particular, como
el testamento). Resultan importantes en el caso de los actos unilaterales
complejos los denominados actos plurilaterales o asociativos (como un negocio
fundacional de varios fundadores, un acto que crea una corporación, un
“contrato” de sociedad).

Los actos jurídicos bilaterales (también llamados convenciones) son, por su parte,
acuerdos de voluntad destinados a generar, modificar o extinguir obligaciones o
derechos. Si se trata de un acto jurídico bilateral, o convención, destinado a crear
obligaciones, hablamos de contrato,10 y reservamos la voz convención (o se habla
de otras convenciones o de convenciones no contractuales) para referirnos a
aquellos casos en que el acuerdo modifica o extingue derechos (como un mutuo
disenso, o un acuerdo de modificación contractual).

Para resumir esquemáticamente, en la doctrina clásica los hechos se desgranan de

este modo:
• Sin relevancia jurídica
• Con relevancia jurídica
o Naturales

10 Es importante evitar confusiones con el hecho de que la ley clasifica a los contratos según si se crean
obligaciones para una o para ambas partes, a su vez, en uni o bilaterales (Art. 1439). Así, es unilateral el contrato
de comodato (que sólo obliga al que recibió el préstamo, a restituir) y es bilateral una compraventa, que obliga a
uno a entregar la cosa y al otro a pagar el precio.

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 o Humanos
▪ Involuntarios
▪ Voluntarios
• Hechos jurídicos
▪ Lícitos (Cuasicontratos)
▪ Ilícitos (Delitos y Cuasidelitos)
• Actos jurídicos
o Unilaterales
▪ Simples, recepticios o no
▪ Complejo, incluyendo los actos pluri-
laterales o asociativos
o Bilaterales o Convenciones
▪ Contratos, incluyendo uni y bilaterales
▪ Otras Convenciones

3. Crítica conceptual y reformulación (parcial) del sistema

Pese a la aparente claridad de la noción clásica de acto jurídico, esa forma de
entenderlo ha sido objeto de fundadas críticas (esencialmente de la doctrina
alemana e italiana), por ser falsa e imprecisa.

Son falaces esas definiciones porque las partes normalmente no quieren producir
unas ciertas consecuencias jurídicas, ya que suelen ni siquiera conocerlas. El
mejor ejemplo lo constituye, en la compraventa, el contrato que celebramos
todos los días, el más conocido por los ciudadanos, el caso de los vicios
redhibitorios o del saneamiento de la evicción. De los millones de compraventas
que diariamente se celebran en el país ¿cuántos vendedores sabrán que quedan
obligados a sanear ciertos vicios, y a hacerse cargo de la evicción? ¿Cuántos
compradores sabrán que su contraparte asume tales obligaciones? Lo más
probable es que la inmensa mayoría no sepa lo que significa sanear, identifique
los vicios con el tabaco y el alcohol, y de la evicción y la calidad de redhibitorio
no haya oído hablar en la vida. Peor aún, es posible que la inmensa mayoría de
los ciudadanos entienda la compraventa como un contrato real, del tipo
coloquialmente conocido como “pasando y pasando”. Y eso ocurre, en general,

14
con todos los contratos y sus elementos naturales (Arts. 1444 y 1546). Las partes
conocen o intuyen, apenas, los elementos esenciales de cada tipo jurídico.

Por otro lado, nociones de acto jurídico de ese tipo resulta imprecisas, en el
sentido que caben en la definición hechos que difícilmente pueden considerarse
actos jurídicos, en el sentido específico del término (es decir, en sentido de
realidades jurídicas a las cuales les pueda ser aplicable, por extensión, una teoría
normativa basada principalmente en el Derecho de contratos). Por ejemplo,
muchas hipótesis cuasi contractuales pueden cuadrar perfectamente con la idea
de acto jurídico, en el sentido de que el autor quiere producir unas consecuencias
jurídicas que efectivamente se producen. Por ejemplo, en las comunidades de
origen convencional suele ocurrir que las partes contraen comunidad justo
porque se sabe que se van generar ciertos efectos de Derecho, y no otros); o en
casos de agencia oficiosa (en que una persona se constituye en agente oficioso
precisamente porque sabe que se van generar ciertos efectos jurídicos que le
otorgan protección, y no otros); o una ocupación realizada por quién es
consciente de que al aprehender una cosa que no pertenece a nadie con ánimo de
seños efectivamente se hace legalmente dueño (Art. 60611); o –para poner el
ejemplo clásico de la doctrina crítica- un delito penal cometido con la intención
determinada de ser aprehendido y preso para obtener la protección del Estado.
Podrían agregarse situaciones como una toma de posesión, la construcción de
una obra o la realización de un trabajo en el marco de un cumplimiento
contractual.

Ahora bien, una noción defectuosa, si se la toma en serio, tiene consecuencias

prácticas, dada la finalidad de la teoría del acto jurídico. Como se trata de una
abstracción categorial para salvar las lagunas disciplinarias por medio de un
razonamiento analógico coherente, resulta que una definición errónea de los
límites del concepto hace aplicables a hechos como los citados precedentemente
las condiciones de existencia, requisitos de validez y exigencias de eficacia que se
han diseñado para los negocios jurídicos en sentido propio (un contrato, un

11Art. 606. “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición
no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.” La definición es de las más deficitarias del
Código, puesto que no explica para nada en qué consiste el modo de adquirir: la aprehensión con ánimo de
dueño.

15
testamento, una promesa, etc.), y eso resulta, normalmente, en soluciones
inconvenientes o derechamente absurdas para esas lagunas.12

Para intentar salvar estos defectos, los teóricos del derecho privado de mediados
del siglo XX generaron dos ideas esenciales. Por un lado, la denominada “teoría
del propósito genérico práctico”, y por otro, la distinción entre las ideas de “acto
jurídico” y “negocio jurídico”.

La primera de estas ideas, que se origina en la doctrina italiana, tiene la finalidad

de salvar la primera crítica a la noción clásica de acto jurídico (su falsedad
empírica), y razona sencillamente reemplazando la persecución de efectos
jurídicos (que nadie conoce, y por lo mismo, nadie puede querer) por la búsqueda
de ciertos resultados de carácter pragmático y concreto. En ese marco se
encuadran definiciones como la célebre del español Federico de Castro y Bravo,
que apunta que “negocio jurídico es la declaración o acuerdo de voluntades con
que los particulares se proponen conseguir un resultado que el derecho estima
digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea
completada con otros hechos o actos”, o la aguda y sintética del italiano Nicolás
Coviello: el negocio jurídico es una “manifestación de voluntad de una o más
personas, cuyas consecuencias jurídicas van encaminadas a realizar el fin práctico
de aquellas”.

La segunda idea, la de distinguir entre acto y negocio jurídicos, tiene el propósito

de afinar la precisión de la definición, diferenciando los actos jurídicos, stricto
sensu, de los negocios jurídicos. Así, el acto jurídico lato sensu (entendido como
género) es el hecho voluntario que persigue efectos queridos por el autor, y
comprende a los negocios jurídicos y a los actos jurídicos stricto sensu, es decir, a
los actos jurídicos no negociales.

De estas dos innovaciones conceptuales, la primera es completamente exitosa. Es

evidente que, en la medida en que no requerimos de las partes o autores más que

12Un ejemplo aclaratorio. Si un menor de 6 años de edad toma posesión de un bien mueble abandonado o que no
ha tenido antes dueño (supongamos una madera labrada por el mar en una playa, o un valioso trozo de ámbar
gris), ¿será acaso anulable por incapacidad esa toma de posesión? ¿A manos de quién debiera ir a parar la cosa
adquirida “viciosamente” por el menor?

16
una conciencia general de un efecto práctico que el Derecho tutela, deja de existir
la debilidad empírica relacionada con la persecución de efectos jurídicos. Por lo
mismo, es claro que cualquier definición acertada de negocio jurídico debe
purgarse o limpiarse de “efectos jurídicos” y reemplazarlos por el “propósito
práctico”. La segunda, en cambio, es de un éxito notablemente más relativo o
modesto. No hay duda de que el esfuerzo sistemático es correcto (la idea de
apartar los actos no negociales de los negocios jurídicos en sentido propio), pero
los criterios de delimitación, basados siempre en la idea de la manifestación o
declaración de voluntad, han sido, en general, insatisfactorios, como se desprende
de las definiciones últimamente transcritas, que adolecen de muy parecida falta de
claridad en los límites entre el negocio y el acto jurídico. En efecto, y sólo por
poner un par de ejemplos, ¿cómo negar que la aprehensión de una cosa vacante,
con la intención de apropiársela, es una “manifestación de voluntad dirigida a
realizar el fin práctico” del ocupante, para utilizar la definición de Coviello? O
cómo negar que la tradición (entrega con ánimo de transferir el dominio)
efectuada por el vendedor al comprador sea un “acuerdo de voluntades con que
los particulares se proponen conseguir un resultado que el derecho estima digno
de su especial tutela” (la extinción de la obligación) para usar la noción de De
Castro?

Me parece a mí que un criterio de distinción operativo entre el acto y el negocio

jurídico puede encontrarse entendiendo al negocio jurídico como un acto de
habla. La tesis es simple: el negocio jurídico es –esencialmente- un tipo de acto de
lenguaje, y el acto jurídico en sentido estricto (o acto no negocial), no. Y más
específicamente, se trata de un acto de lenguaje de carácter performativo (o
realizativo) y más específicamente aún, de carácter ilocucionario.13

13 El origen de esta distinción se encuentra en la filosofía analítica anglosajona, y el tratamiento preciso de los
actos de habla y de sus clase se encuentra en la obra de J. Austin (How to do things with words) y de J. Searle (Speech
Acts, Intentionality, entre otros). Simplificando las cosas al máximo, Austin diferenció los actos de habla
descriptivos o constatativos (del tipo “el gato está sobre el tejado), que son los que han recibido atención de la
lógica y la filosofía desde siempre, esencialmente porque a su respecto puede predicarse verdad o falsedad; de los
actos de habla realizativos o performativos, que se caracterizan porque no describen o registran nada, y –en
consecuencia- por no ser susceptibles de juicio veritativo, es decir, no puede imputárseles verdad o falsedad.
Además, en ellos se produce el notable fenómeno de que el acto de expresar la oración realiza la acción o parte de
ella. Percatándose luego Austin de que incluso las descripciones hacen algo (realizan una descripción), propuso
distinguir de las simples locuciones a los actos perlocucionarios e ilocucionarios, que son los que nos interesan.
En las perlocuciones, el acto de habla provoca un efecto de hecho, pero como cosa diversa del acto de habla en sí.
Es decir, porque se realiza el acto lingüístico, se provoca o puede provocar un efecto en el universo no lingüístico,

17
Pues bien, en coherencia con el criterio diferenciador antes expuesto, sostengo
que el negocio jurídico es un acto ilocucionario de lenguaje, legalmente regulado,
y cuyos efectos jurídicos realizan el fin práctico querido por su(s) autor(es)14,
concepto que supera las dos deficiencias ya anotadas de la definición tradicional:
se inscribe, por una parte, en la Teoría del Fin General Práctico, y acota con
precisión el límite con el acto jurídico stricto sensu.15

Las anteriores consideraciones hacen que el esquema general de los hechos pueda
reformularse, en su parte final, de esta manera:

Hechos Humanos Voluntarios

1. Hechos jurídicos
1.1. Lícitos (una comunidad no convencional)
1.2. Ilícitos (un homicidio, una acción negligente y dañina)
2. Actos jurídicos (lato sensu)
2.1. Actos jurídicos stricto sensu (una ocupación, una comunidad
convencional, un acto de cumplimiento contractual)
2.2. Negocios jurídicos
2.2.1. Unilaterales (un testamento)
2.2.2. Bilaterales o Convenciones

que no está constituido por el acto mismo (se dijo algo que provocó temor, se previno a alguien que se abstuvo,
etc.). En cambio, los actos ilocucionarios, que son aquellos en que la acción que realiza la expresión lingüística se
produce eo ipso, con una cierta fuerza que Austin denominó, precisamente, ilocucionaria. Es decir, son actos de
habla en que, al decir algo, ese algo automáticamente se realiza (Bautizo..., juro..., protesto..., prometo..., lego...,
designo..., insto..., etc.).
Hay que acotar que la expresión speech act, que se ha traducido tradicionalmente como “acto de habla” no es
afortunada en castellano porque se identifica con el lenguaje verbal u oral. En Derecho son igualmente -o más-
útiles y eficaces otras formas de lenguaje que no son orales, como el escrito, el gestual y el informático. Por tanto,
para efectos jurídicos, es mejor abandonar la expresión “acto de habla” y reemplazarla por “acto de lenguaje”, que
es lo que hago en este texto.
14 La tesis que aquí resumo se encuentra publicada en Varas, “El Negocio Jurídico como Acto de Lenguaje”, en

Revista Actualidad Jurídica, Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo, Nº 7, enero de 2003, pp. 263-292.
15 Pudiera objetarse a esta idea con la expresión tácita de voluntad (aceptada legal, doctrinal y

jurisprudencialmente), y que consiste, precisamente, en hechos, y no en actos de lenguaje. Sin embargo, ocurre
que en el negocio jurídico tácitamente convenido, los hechos sustituyen o reemplazan un acto de lenguaje (el que
ejecuta ciertos actos está con ellos diciendo algo, es decir, reemplazando un acto de lenguaje). Ello jamás ocurre
con los hechos que constituyen los actos jurídicos que no son negocios jurídicos, que no son nunca actos de
lenguaje, y en los que, además, el hecho constitutivo jamás puede ser, a la inversa, sustituido por un acto de
lenguaje. Por lo mismo, la definición apuntada sirve, además, para definir cuándo unos ciertos hechos pueden
constituir declaración de voluntad negocial: cuando son capaces de reemplazar sin ambigüedades a un acto de
lenguaje.

18
 2.2.2.1. Contratos
2.2.2.1.1. Unilaterales (un comodato)
2.2.2.1.2. Bilaterales (una compraventa)
2.2.2.2. Otras Convenciones (un mutuo disenso)

4. Estructura del negocio jurídico

Idea General
La doctrina ha entendido que el negocio jurídico posee una cierta “arquitectura”
o “estructura”, es decir, una determinada “composición”, dada por la
concurrencia de ciertos “elementos”, construcción técnica realizada a partir de la
identificación legal (Art. 1444) de categorías de componentes contractuales.

Elementos esenciales
En base a la citada disposición, se distinguen, en primer lugar los elementos
esenciales, que son los necesarios y suficientes para la constitución de un negocio
jurídico. Necesarios, porque si cualquiera falta, el negocio no llega a existir; y
suficientes, porque bastan ellos para que el negocio exista. La doctrina tiende a
diferenciar, dentro de estas “cosas de la esencia”, a unas generales o comunes
(aquellos necesarios y suficientes para la constitución de todo negocio jurídico,
como la voluntad) y otras especiales o específicas (aquellos necesarios para la
constitución de un negocio determinado, como la gratuidad en el contrato de
depósito).

Según el artículo 1444, la ausencia de uno de estos elementos determina la no

producción de efecto alguno, o la degeneración en otro acto diverso (“Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente.”) Estas consecuencias permiten identificar
cuáles son los elementos esenciales a partir del contraste entre el efecto teórico
de su ausencia, determinado por el artículo 1444 y el efecto jurídico de la ausencia
de los requisitos mencionados en el artículo 1445. Considerando que la voluntad
viciada, y el objeto y la causa ilícitos generan un negocio eficaz hasta que la
nulidad se declara (y por ello no puede sostenerse en esos casos que el acto “no
produzca efecto alguno”), se puede concluir que son elementos de la esencia la

19
voluntad (aunque esté viciada), el objeto (aunque sea ilícito) y la causa (aún
ilícita).

Elementos Naturales
Son las consecuencias del negocio, que tienen lugar por disposición de la ley,
frente al silencio de los interesados, cuya voluntad no es, por lo tanto, necesaria
para generarlos, aun cuando es eficaz para modificarlos o extinguirlos. Dice el
artículo 1444 que “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial.” Se ha criticado por la doctrina (Cariota Ferrara, Castán Tobeñas, por
ejemplo) que lógicamente no puede ser elemento (parte componente) aquello que
es efecto o consecuencia.16 En conclusión, se trata, en verdad, de efectos
naturales del negocio, y no de elementos del mismo.

Elementos accidentales
Finalmente, los elementos accidentales son cláusulas que las partes pueden, en
virtud de su autonomía privada, incorporar al negocio, sin alterar su esencia.
Pueden referirse a la propia existencia del acto (como cuando se pactan
solemnidades convencionales, Art. 1802); a la modificación o supresión de
efectos naturales (como cuando se alteran las reglas de responsabilidad en un
contrato, Art. 1547 IV); o a la eficacia del acto (como cuando se pactan
modalidades como condición, plazo, modo, o solidaridad, por ejemplo).

5. Clases

Las clasificaciones son siempre un ejercicio de mejor inteligencia. Esto es,

comprendemos mejor las cosas cuando las ordenamos, las jerarquizamos, y
establecemos sus relaciones de similitud o de oposición. Así lo hace la ciencia en
general; la medicina con las enfermedades, la zoología con los animales, y el
Derecho –entre otras cosas que clasifica- con los negocios jurídicos. Las
clasificaciones provienen, en unos casos, de la propia ley (a propósito de los
contratos), y en otros, de esfuerzos doctrinales. En todos, se trata de resaltar

16 Algún defensor a ultranza del Código Civil ha dicho, en Chile, que el artículo 1444 no incurre, en rigor, en el
error citado, puesto que no habla de “elementos” sino de “cosas” del contrato.

20
diferencias que resultan importantes a la hora de aplicar normas o instituciones
jurídicas. Es decir, las clasificaciones no tienen solo un afán propedéutico o de
enseñanza, sino que determinan la aplicación de las leyes. Para ejemplificar con
un caso sencillo, a los negocios gratuitos se les aplica otro conjunto de normas
(del Código Civil y de otros cuerpos normativos) que a los negocios en que
ambas partes obtienen beneficio (llamados onerosos).

Negocios unilaterales y bilaterales

El criterio para operar esta clasificación parece simple, pero es una simplicidad
que no debe llamar a engaño: No se trata aquí del número de personas o sujetos de
Derecho que concurren a un negocio (una o más de una), sino –cosa diversa- del
número de partes cuya voluntad se requiere para formar el negocio. Dicho de otra
manera, se atiende a si el negocio está constituido esencialmente por el acto de
lenguaje de una sola parte o de más de una de ellas. Y una parte, como se sabe,
puede estar constituida por una o por varias personas (Art. 1438).

Así, son unilaterales los negocios constituidos por el acto de lenguaje de una sola
parte, que se llama normalmente y en general, autor o declarante, pero que suele
recibir denominaciones específicas según el tipo de negocio unilateral de que se
trate (renunciante, oferente, aceptante, testador, etc.). Ejemplos paradigmáticos
de esta clase de negocios jurídicos son el testamento (Art. 999), la oferta y la
aceptación de una oferta (Arts. 97 a 105 CCom.), la constitución de una EIRL
(Arts. 3 y 4 Ley N.° 19.857), la aceptación de la herencia o legado, la repudiación
de la herencia o legado (Art. 956, 1225), la renuncia (Art. 12), la convalidación
(Arts. 1693 a 1697), la ratificación (Art. 1450), el reconocimiento de un hijo (Art.
197), entre otros.

En cambio, según se explicó antes, son bilaterales aquellos negocios constituidos

por la declaración de más de una parte, esto es, negocios en que existen
voluntades negociales plurales, con dirección teleológica diversa, esto es, con
fines distintos. Para explicarlo con un ejemplo, en una compraventa el vendedor
quiere deshacerse de un bien y obtener una suma de dinero, y el comprador
quiere obtener ese mismo bien a cambio de desprenderse de una suma de dinero.
Así, uno quiere y declara algo distinto de lo que quiere y declara el otro; sus

21
voluntades negociales tienen diverso fin y distinto contenido, aunque –claro está-
deben resultar perfectamente complementarias.

Son casos de negocios bilaterales, por definición, todos los contratos

(compraventa, comodato, arrendamiento, sociedad, etc.), y lo son también el
resto de convenciones no contractuales (mutuo disenso, negocio de
determinación, etc.)

Negocios entre vivos y mortis causa

El criterio, en este caso, se refiere a si la producción de efectos del negocio
requiere o no de la muerte del autor o de una de las partes.

Los negocios entre vivos (también conocidos con la expresión latina inter vivos),
constituyen –afortunadamente- la regla general. Los ejemplos, por tanto, sobran.
Son tanto de la clase de negocios que celebramos cotidianamente (las compras de
nuestros alimentos y vestuarios, los contratos de transporte que nos llevan de un
lugar a otro, los contratos de servicios de comunicación, etc.), como de esos que
celebramos sólo unas pocas veces en la vida, y que tienen un carácter más
excepcional (el matrimonio, la compraventa de inmuebles, el contrato de
educación superior, por poner algunos casos.

Los negocios mortis causa (o por causa de muerte, en castellano) son escasos.
Algunos ejemplos son el testamento (paradigmáticamente), el mandato cuando
está destinado a ejecutarse luego de la muerte del mandante (Art. 2169 CC), y el
seguro de vida.

Negocios de familia y patrimoniales

Esta distinción resulta de capital importancia porque determina una diferencia
esencial en el papel de la autonomía privada en la regulación del contenido
negocial. En efecto, en los negocios patrimoniales las personas son libres para
crear la relación y para regular su contenido con total libertad. Por contraste, en
los negocios de familia sólo lo son para crear la relación (y a veces ni siquiera eso,
como en los reconocimientos forzados) pero nunca pueden determinar su

22
contenido, el que queda entregado por entero a la regulación legal, la que es de
orden público, esto es, inmodificable por los particulares.

Para separar aguas entre una y otra clase se atiende al contenido del negocio. En
principio, estamos frente a un negocio de familia cuando su contenido atañe al
estado civil de las personas, o a las relaciones del individuo dentro de su familia,
como ocurre con el matrimonio (Art. 102) o el reconocimiento de un hijo (Art.
197). La dificultad estriba, en este caso, en que (como es evidente de los dos
ejemplos citados) los negocios de familia tienen normalmente efectos
patrimoniales muy significativos (piénsese en la obligación de contribuir a la
mantención del hogar común, o la obligación alimenticia). Por ello, debe
concluirse que el negocio es patrimonial cuando su contenido tiene por exclusiva
y directa finalidad la adquisición, modificación o extinción de un derecho con
puro contenido patrimonial o apreciable en dinero, sin componente familiar o de
estado civil de ninguna clase. Así ocurre, a modo ejemplar, con la compraventa,
el arrendamiento o el mutuo.

Carece de relevancia, en cambio, que las partes tengan una vinculación familiar.
Así, un préstamo de dinero que hace el padre al hijo es un acto exclusivamente
patrimonial; y lo mismo ocurre si marido y mujer constituyen una sociedad
comercial.

Negocios solemnes y no solemnes

El criterio que permite distinguir un negocio solemne consiste en verificar si
acaso la ley exige un modo formal especial de realizar el acto de lenguaje para
reconocer existencia al negocio. No basta, pues, cualquier formalidad. Las hay de
varias clases, según se verá más adelante. Sólo uno de esos tipos, aquel en que la
ley anuda a la falta de realización de la forma la ausencia total de efectos o la
inexistencia misma del negocio, es el que agrupa a las solemnidades. Así, nada
intrínseco a la forma nos permite decir si una formalidad cualquiera es
solemnidad o no; son los efectos que la ley vincula a su omisión. Por ejemplo, la
misma forma de la escrituración simple puede ser mera formalidad de prueba
(como ocurre con todo negocio cuyo objeto valga más de 2UTM (Arts. 1708 a

23
1711) o puede ser solemnidad, como ocurre en la promesa de celebrar un
contrato (Art. 1554.1)

Dado el principio del consensualismo, que como se sabe, es una de las

concreciones de la autonomía de la voluntad, los negocios no solemnes
constituyen la mayoría. Sin embargo, consideraciones de política legislativa,
fundamentalmente orientadas a la protección de los intereses familiares y
económicos básicos, han hecho que en la práctica los negocios más relevantes y
de mayor significación económica sean solemnes. En buenas cuentas, si los
negocios se cuentan, los no solemnes constituyen mayoría, pero si se pesan, la
regla se invierte. Son solemnes, por ejemplo, la compraventa de inmuebles, la
compraventa de sucesiones hereditarias, el testamento, el matrimonio.

Negocios gratuitos y onerosos

Los negocios jurídicos bilaterales se clasifican también atendiendo a la
distribución de la utilidad del negocio (Art. 1440, referido a los contratos). De tal
manera que son gratuitos aquellos que tienen por finalidad producir utilidad o
ganancia para una sola de las partes, como ocurre paradigmáticamente con la
donación (Art. 1386), el comodato o préstamo de uso (Art. 2174), el mutuo sin
intereses (Art. 2196), o el mandato sin remuneración (Art. 2116, 2117). En
cambio, son onerosos aquellos que reportan beneficio, ganancia o utilidad para
ambas partes, como ocurre con la compraventa (Art 1793), el arrendamiento (Art
1915), o la transacción (Art. 2446).

Esta distinción puede parecer sencilla en teoría, pero suele complicarse en la

práctica. ¿Cómo calificar, por ejemplo, a una compraventa con precio irrisorio, o
a una donación con cargas que debe satisfacer el donatario? Y la cuestión es
importante porque esta clasificación es de las más fecundas en consecuencias
prácticas. Dos ejemplos nada más: Las reglas para ejercer la acción pauliana o
revocatoria son distintas para negocios de una u otra especie (Art. 2468); y el
grado de culpa de la que legalmente responde el deudor es también diverso (Art.
1547). La doctrina ha propuesto dos aproximaciones disímiles, una subjetiva (es
decir, atender a la intención de las partes), y otra objetiva (esto es, atender a las
consecuencias económicas concretas efectivamente producidas). En Chile, un par

24
de normas a propósito de la donación han dado pie a sostener la primacía del
criterio objetivo (Ver Arts. 1188 I, 1405 y 1398).

Negocios puros y simples y sujetos a modalidad

Si atendemos a la forma en que producen sus efectos, los negocios jurídicos se
dividen en puros y simples (que son los que producen sus efectos de inmediato,
sin limitaciones, y sin particularidades subjetivas) y sujetos a modalidad (que es
aquel en que la producción de los efectos se encuentra subordinada a cláusulas
introducidas legal, convencional o unilateralmente con el fin de alterar sus efectos
normales). Las modalidades tradicionales son la condición (1473), el plazo (1081,
1494) y el modo (1089). Modernamente se entiende que son también
modalidades la representación (1448) y la solidaridad (1511), entre otros
fenómenos que alteran los efectos normales o naturales de un negocio (o sea,
aquellos dispuestos por la ley general, en defecto de declaración, acuerdo o ley
especial que los altere. Véase el Art. 1444, en lo relativo a las cosas de la naturaleza y
a las accidentales de un contrato). Sobre esta materia volveremos al final de este
texto, en un capítulo dedicado especialmente a las modalidades de los negocios
jurídicos.

Negocios de ejecución instantánea, de tracto sucesivo y de ejecución

diferida
Esta clasificación tiene origen doctrinal, y se aplica primariamente a los contratos.
El criterio es asimismo, la forma en que se producen los efectos del negocio
contractual, desde el punto de vista del momento de exigibilidad de las
obligaciones que se generan. Así, negocio de ejecución instantánea es aquel en que las
obligaciones se generan y hacen exigibles apenas celebrado el acto, como sucede
en una compraventa pura y simple. No es, pues, que el negocio se ejecute
instantáneamente, como parece sugerir la denominación, sino que pueda
ejecutarse de inmediato y que esa ejecución sea exigible. Por contraste, negocio de
ejecución diferida es aquel cuyas obligaciones, pudiendo haber sido ejecutadas
instantáneamente, han sido sometidas por las partes a un plazo, íntegra o
fraccionadamente, como en una compraventa a plazo, o en un mutuo de dinero
con devolución fraccionada. Finalmente, negocio de tracto sucesivo es aquel cuyos
actos de cumplimiento se escalonan temporalmente, por un lapso más o menos

25
prolongado, debido a que una o más de las obligaciones, por la propia naturaleza
de las cosas, no puede sino desenvolverse en el tiempo. Nótese que es este último
el carácter diferencial con las convenciones de ejecución diferida: ambas se
desarrollan en el tiempo, ambas pueden presentar actos escalonados de
cumplimiento, y ambas pueden desplegarse por lapsos más o menos prolongados
(y puede que la de ejecución diferida lo haga por mucho más tiempo, como pasa
con algunos créditos hipotecarios) pero sólo en las de tracto sucesivo ello viene
impuesto por la naturaleza de las cosas. Piénsese, por ejemplo, en un
arrendamiento, en que la obligación de pagar la renta es perfectamente ejecutable
de modo instantáneo, pero la de proveer el uso de una cosa, por definición, debe
extenderse temporalmente para tener sentido.17

Negocios principales, accesorios y dependientes

Esta clasificación tripartita tiene un origen mixto. Parcialmente, proviene de la
división de los contratos en principales y accesorios a que alude al artículo 1442, a
la que la doctrina agrega una tercera categoría, la de los negocios dependientes.
Principal es el negocio que es capaz de subsistir por sí mismo, sin necesidad de
otra convención (como una compraventa, un arrendamiento, un mutuo). En
cambio, accesorio es el negocio que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de modo que no pueda subsistir extinguida ésta (como
una hipoteca, una fianza, una prenda).18

El tertium genus al que se aludió recién, los negocios dependientes, surge por la
constatación de que existen negocios (escasísimos, pero existen) que, no
pudiendo subsistir sin una obligación principal, no tienen sin embargo por
finalidad asegurar su cumplimiento (y por lo mismo no pueden clasificarse como
accesorios ni como principales). Un ejemplo civil son las capitulaciones
matrimoniales del artículo 1715; y otro el contrato de Aporte Financiero
Reembolsable (Arts. 75 y 76 de la Ley General de Servicios Eléctricos).

17 Aunque el tiempo en que ello ocurra sea muy menor. Compárese un arrendamiento de un vehículo por 24 horas
(negocio de tracto sucesivo) con un mutuo hipotecario a 20 años plazo (negocio de ejecución diferida).
18 Nótese que los negocios accesorios pueden existir antes de la obligación principal, lo que no pueden hacer es

subsistir (esto es, seguir existiendo) sin ellos. Esta anomalía lógica de la ley tiene una importante consecuencia
práctica, pues permite la existencia –muy frecuente en la práctica bancaria- de las denominadas cláusulas de
garantía general, en que se constituye primero la hipoteca, prenda o fianza, para garantizar las obligaciones que
luego se contraigan entre las partes (Ver Art. 2413).

26
Negocios típicos y atípicos
El contexto operativo del Derecho Privado es el principio de la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual, que significa que las partes son libres para crear
y dotar de contenido las relaciones jurídicas que les convengan. Por lo mismo, las
partes pueden atenerse a los marcos negociales legislativamente previstos, o crear
tipos diversos a los regulados en la ley. Esa posibilidad genera un criterio, el de la
consagración normativa, para distinguir dos clases de negocios: los negocios
nominados o típicos, que son aquellos que pueden enmarcarse en alguno de los
tipos dogmáticamente regulados; y los negocios innominados o atípicos, que son
aquellos que no puede encuadrarse en alguno de los negocios dogmáticamente
regulados o típicos. Debe acotarse que sólo existe esta posibilidad en los negocios
patrimoniales, y está excluida en los actos de familia, dado el papel restringido
que en ese sector del Derecho Civil juega la autonomía privada.19

19 Dejo fuera del texto principal, pero menciono aquí, que dentro de los negocios típicos existen los negocios
normales en que la causa constituye requisito de existencia, y su licitud, requisito de validez, que se denominan
negocios “causados”. Excepcionalmente, y por imperativos de seguridad y expedición en el tráfico de ciertos
instrumentos jurídicos como las letras de cambio y los títulos comerciales al portador, la ley determina que la
causa sea jurídicamente irrelevante (su inexistencia o ilicitud no obstará a la producción de efectos). Esos
negocios excepcionales se denominan “abstractos”.

27
 CAPÍTULO SEGUNDO
REQUISITOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Introducción
Denominamos requisitos del negocio jurídico a las condiciones que el
ordenamiento jurídico exige para reconocer existencia y fuerza jurídica a las
manifestaciones de la autonomía individual en el campo del Derecho Privado.
Dicho de otra manera, los requisitos son la forma técnica mediante la que el
ordenamiento jurídico (el Estado, en buenas cuentas) pone límites a la autonomía
privada. El juego del negocio jurídico en el Derecho Privado se puede describir
de modo coloquial de esta manera: en un contexto de competencia por bienes y
servicios escasos, socialmente concordamos entregar y reconocer iniciativa a los
privados para que, ejerciendo nuestra autonomía, dispongamos y concordemos lo
que estimemos pertinente, y socialmente reconocemos pleno valor a nuestros
actos y pactos (lo que significa tanto como poner a nuestra disposición la fuerza
pública para hacer ejecutar lo acordado), salvo que hayamos vulnerado las
fronteras de la libertad, que el Estado dispone en forma de requisitos.

Tradicionalmente la doctrina distingue dos clases o tipos de requisitos: de

existencia y de validez. Son requisitos de existencia aquellos que el Derecho
requiere –valga aquí la redundancia- para reconocer existencia al negocio: en la
peculiar expresión de alguna doctrina chilena, para que el acto “nazca a la vida del
Derecho”. Su ausencia determina la inexistencia del negocio o su nulidad
absoluta. Son tales la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades, en los casos
en que la ley específicamente las requiera. En resumen, son requisitos de
existencia los elementos esenciales que determinan la configuración interna del
negocio, y la forma externa que la ley exija por vía de solemnidad.20

20 La anotada coincidencia entre elementos y requisitos no debe inducir a pensar que se trata de sinónimos. Hay
efectivamente condiciones legales de valor que son, a su vez, elementos o partes componentes del negocio (como
la voluntad, el objeto y la causa), pero hay también requisitos que no forman parte del negocio (como la capacidad
de las partes o las solemnidades), y hay elementos que no son requisitos (todos los naturales y todos los
accidentales).

28
En cambio, son requisitos de validez las condiciones que el ordenamiento
jurídico, una vez reconocida la existencia del acto, exige o impera para garantizar
su eficacia. En otros términos, son las condiciones exigidas para una existencia
sin taras o vicios que puedan afectar la producción de efectos del negocio. Su
ausencia determina que el negocio se gesta con defectos o vicios que posibilitan
su anulación posterior. (En nuestro ordenamiento no hay nulidades de pleno
Derecho: Toda nulidad debe ser declarada judicialmente para tener efectos.
Mientras ello no ocurra, el negocio tiene pleno vigor). En síntesis, si falta un
requisito de validez, el negocio nace anulable. Son requisitos de validez la
capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto lícito y la causa lícita.

Una parte significativa del estudio de la teoría del negocio jurídico supone el
examen de estos requisitos. En lo que sigue, se esos requisitos agrupándolos por
afinidad material, y no según sean de existencia o de validez. Así, se expondrán
primero las cuestiones relativas a la existencia y la emisión de la voluntad
(requisito de existencia), y luego la ausencia de vicios en ella y la capacidad para
emitirla (condiciones ambas de validez). Seguidamente, se abordará la existencia
de objeto y la licitud del mismo (requisitos de existencia y validez,
respectivamente). Después, la existencia de causa y su licitud (lo mismo), y se
concluirá con una referencia específica a las solemnidades, en el marco más
general de los diversos tipos de formalidades.

29
Sección Primera: La voluntad
Generalidades
La palabra “voluntad” es de esas expresiones de significado complejo,
circunstancia derivada del hecho de poseer matices semánticos diversos, de
antigua data etimológica. Al menos dos de esos sentidos resultan claramente
relevantes a la hora de preocuparse de la voluntad como base de un negocio
jurídico: la voluntad como potencia y la voluntad como acto. En el primer
sentido, la voluntad debe ser entendida en abstracto como “aptitud para querer”,
es decir, como “potencia del alma que mueve a hacer o no hacer alguna cosa”.
En el segundo sentido, la voluntad debe ser entendida como acto volitivo, esto
es, referida al acto específico con que la potencia volitiva (la voluntad como
potencia) “admite o rehúye una cosa, queriéndola o aborreciéndola y
repugnándola”. En resumen, la voluntad es tanto un “poder querer” en abstracto
como un “querer efectivo” en concreto.

El Derecho extiende su mirada sobre ambas fases de la voluntad, atendiendo

siempre a los fundamentos básicos sobre los que ella debe descansar. En el caso
de la potencia volitiva, su fundamento se halla en la racionalidad, y la
preocupación del Derecho se despliega en la determinación abstracta de medidas
de protección (técnicamente estructuradas en forma de incapacidades) para
aquellos agentes privados en que la racionalidad no es completa o está
derechamente ausente. En el caso del acto volitivo, debe reposar sobre la
libertad, y su consideración jurídica se realiza exigiendo voluntad no viciada por
error, fuerza o engaño. Así, la falta o imperfección de sus fundamentos inutiliza
jurídicamente la voluntad. Si falta o es imperfecta la racionalidad, o si falta o es
falsa la libertad, la voluntad se vicia, habilitando la nulidad del acto.

Ahora bien, si ese acto volitivo no se expresa a través de un acto de lenguaje (o

de un hecho equivalente) es jurídicamente irrelevante. Dicho de otro modo, si no
trasladamos o conducimos el acto volitivo desde el fuero interno al exterior
social, no habrá posibilidad alguna de que esa voluntad sea base de un negocio
jurídico. Y para finalizar, debe indicarse que esa manifestación al exterior debe
ser seria, esto es, la voluntad debe perseguir efectiva o verdaderamente un fin
práctico tutelado por el ordenamiento jurídico.

30
En síntesis: Como elemento constitutivo del negocio jurídico, el acto de voluntad
se integra con su expresión seria, constituyendo un todo unitario que se
denomina manifestación de voluntad. Podemos por tanto, señalar que la
voluntad debe reunir dos condiciones para ser relevante jurídicamente: su
manifestación y su seriedad (su racionalidad abstracta se trata, según se explicó, al
establecer incapacidades; y su libertad concreta, al establecer la anulabilidad por
vicios del consentimiento).

La Voluntad: Su Manifestación
Como ya se explicó antes, la manifestación es el proceso de conducción del acto
volitivo desde el fuero interno del individuo al mundo social exterior. La especie
humana ha desarrollado evolutivamente el mecanismo ideal para realizar esa
transferencia: el lenguaje, en sus múltiples formas. No es de extrañar, por lo
mismo, que el modo usual o normal para realizar la manifestación sean las formas
expresas o lingüísticas. Con todo, el Derecho privado admite, con un grado muy
amplio de generalidad, que la manifestación ocurra también a través de hechos, lo
que se conoce (con alguna ambigüedad de nomenclatura) como formas tácitas. Y
finalmente, y de modo muy excepcional, puede manifestarse la voluntad por
medio del silencio.

Voluntad expresa, lingüística, explícita o directa

Es la que se realiza por medio de una acción directamente encaminada al fin
perseguido, esto es, a exteriorizar un acto volitivo. En otras palabras, es aquella
que se ejecuta mediante el lenguaje, que es precisamente el mecanismo a través
del cual exteriorizamos directamente nuestro querer, y ya se trate de lenguaje
escrito, verbal, gestual u otro diverso.

Voluntad tácita, implícita o indirecta

Es la que se deduce de circunstancias o hechos que necesariamente conducen a
esa inducción, y que –por tanto– no podrían tener otra significación si faltara el
acto volitivo. La deducción, pues, debe ser inequívoca. En otras palabras, se trata
de casos en que hay silencio de lenguaje, pero en que hay hechos que hablan de
modo igualmente nítido. Por ello es que la jurisprudencia ha establecido que, en

31
casos dudosos, cuando no queda claro si un hecho o un conjunto de hechos
importa o no una declaración de voluntad, debe decidirse en contra de la
formación del contrato (de la emisión de la voluntad obligacional). La ley suele
hacer expresión explícita de su conformidad con esta clase de manifestación. Así
ocurre, a modo de ejemplo, en los arts. 1241 y 1244 (aceptación de una herencia),
art. 2124 (mandato), art. 1654 (remisión), art. 1956 III (arrendamiento).

Desde el punto de vista de la eficacia, es decir, de los efectos de una

manifestación de voluntad realizada mediante hechos, esta es idéntica a la de la
manifestación expresa, a menos que:
a) La propia ley exija una manifestación expresa, como ocurre respecto de la
solidaridad (Art. 1511), la condonación del dolo pasado o presente (Art.
1465), la retractación (Art. 99 Código de Comercio), la facultad de
subarrendar (Art. 1946), el testamento (Art. 1060, que es aún más
exigente), las cláusulas resolutorias testamentarias (Art. 1090), entre otras;
b) Se trate de actos solemnes, en los que por definición (Art. 1443) la
emisión de la voluntad está sometida a formalidades especiales, y por ello
siempre debe ser expresa; o
c) Sean las partes las que hayan pactado la insuficiencia de la voluntad tácita.

En los negocios jurídicos unilaterales (como la ratificación, la oferta, la renuncia,

etc.), puede plantearse la hipótesis de conflicto entre la voluntad expresa y la
tácita.21 De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, debe prevalecer la voluntad
que se funda en hechos (tácita), por sobre la que se basa en palabras (expresa),
salvo que el acto se haya consumado. Asimismo, hay acuerdo en que los terceros
puedan prevalerse de la voluntad expresa si les fuere más favorable.
Probablemente el ejemplo dogmático más claro de esta misma conclusión sea el
art. 1135, respecto de la enajenación de la cosa legada.

El silencio como manifestación de voluntad

A partir de la regla general de que el silencio no debe importar manifestación de
voluntad alguna, ni positiva ni negativa, más allá de la pura voluntad de callar,

21En las convenciones no puede darse la misma situación, ya que una sola parte no puede alterar lo pactado (Art.
1545) y si lo alteran ambas, habrá una nueva convención.

32
surgen algunas situaciones excepcionales en las que se asigna valor de expresión
volitiva, es decir, valor de acto de lenguaje, al silencio.

Tales casos son, en primer lugar, aquellos en que la propia ley le otorga ese valor.
Tal cosa ocurre, por ejemplo, en la repudiación de una herencia o legado (Art.
1233), la aceptación de un mandato, en cierto caso (Art. 2125), y en la accesión
de mueble a mueble (Art. 666).

En seguida, deben incluirse aquellas hipótesis en que las partes le otorgan el valor
de expresión de voluntad al silencio, por medio de una cláusula previamente
acordada. Así ocurre frecuentemente en los contratos de tracto sucesivo. Por
ejemplo, en la sociedad, en el arrendamiento, en ciertos mandatos, etc.

Y finalmente, aquellos casos excepcionalísimos en que el juez le atribuye valor al

silencio, analizando las circunstancias de hecho que lo acompañan. Esta figura se
denomina silencio circunstanciado, y es tal el que va escoltado de antecedentes o
circunstancias concomitantes externas (distintos de hechos que puedan constituir
voluntad tácita, evidentemente) que permitan realizar inequívocamente la
atribución de valor de manifestación volitiva. El único ejemplo jurisprudencial
chileno es el del consentimiento atribuido a un acreedor en el caso del artículo
1464 Nº 3º, establecido sobre la base de la falta de utilidad de la prohibición, y de
la falta de reclamo posterior del acreedor.

La Voluntad. Seriedad
Ya se ha avanzado que la seriedad consiste en la existencia del propósito efectivo,
firme, verdadero, de producir un resultado práctico sancionado por el Derecho,
es decir, en la intención cierta de contraer un vínculo de carácter jurídico. En el
plano contractual, en la intención inequívoca de obligarse en términos
jurídicamente coactivos.

En términos teóricos, falta la seriedad cada vez que hay voluntad de

manifestación, pero no de contenido (es decir, se quiere decir lo que se dice, pero
no se quiere lo que se dice).

33
Las hipótesis de falta de seriedad platean al Derecho un problema grave. Por
razones de seguridad jurídica, debe suponerse que las manifestaciones de
voluntad en el terreno de lo jurídico son positivamente serias, y por lo mismo, en
principio, debe sostenerse que la mera alegación de haber sido una voluntad
expresada sin seriedad carece de consecuencias jurídicas. Ello no obsta a la
conclusión contraria para todos los casos en que la falta de seriedad resulte
evidente del contexto en que se produce la manifestación, como pasa en los actos
de lenguaje de pura cortesía, solidaridad o trato social,22 de mero aconsejamiento
(ver caso dogmático en el Art. 2121 sobre el mandato23), hechos en broma o con
animus iocandi,24 hechos para enseñar, o sea, con animus docendi, o efectuados en el
contexto de una ficción (teatro, cine, etc.). En todos estos casos y sus análogos,25
la evidencia de la falta de seriedad de la voluntad hará que no exista negocio
jurídico alguno.26

Pero, como se decía antes, si la falta de seriedad no se hace ostensible, y se induce

a la contraparte a aceptar, ocasionando perjuicios, corresponderá indemnizarlos,
según las reglas generales; esto es, en sede extracontractual si no puede entender
perfeccionado el negocio, o por incumplimiento contractual, en caso contrario.27

22 Nadie pretendería que la expresión coloquial “¡Qué bueno verte, cualquier día te vas a cenar a la casa!” envuelve
una obligación positiva de carácter contractual; o que cuando consolamos a alguien que tiene un hijo enfermo
diciéndole “¡Cuenta conmigo para lo que sea!” estemos realmente poniéndonos a disposición jurídica del otro.
23 Art. 2121. “La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá, según las

circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá

recomendación.” Es decir, si –supongamos algunos casos por vía ejemplar- alguien recomienda a un cierto
cirujano, basado en su buena experiencia previa, y se contrata a ese cirujano, no hay responsabilidad contractual
del recomendante. Lo mismo si un abogado recomienda a otro colega para patrocinar una causa tributaria, y luego
la causa se pierde; o si un amigo recomienda la compra de acciones de una cierta empresa, y luego el valor de las
acciones se desploma.
24 Imaginemos para ejemplificar el caso de un amigo que entre risas le dice a otro “¡¡¡Apuesto mi auto a que salto

esa pared!!!”
25 Ad ex., no puede suponerse que un novio que en el paroxismo amatorio le dice a su pareja “¡¡¡Amor, soy tuyo, y

todo lo mío es tuyo!!!” realmente quiera comprometerse a un contrato de donación; o que el productor de un
químico que publicita “¡¡¡¡Hércules, el detergente que te cambiará la vida!!!!” realmente tenga intención de
obligarse a cambiarle la vida a nadie.
26 Esta falta de seriedad de la declaración es el fundamento de la anulabilidad de la obligación meramente

potestativa, dependiente de la voluntad de la persona que se obliga (Art. 1478). Se refiere esa disposición a la
hipótesis en que un deudor se obliga a algo “si le da la gana” o “si buenamente quiere” (lo que resulta de modo
meridianamente claro equivalente a no obligarse).
27 Es lo que ocurre, singularmente, con un caso especialmente interesante de falta de seriedad no ostensible o

inaparente como lo son las manifestaciones hechas con reserva mental, esto es, rechazando en el fuero interno lo
que se manifiesta exteriormente. Por seguridad jurídica, la reserva, sea uni o bilateral, no tiene influencia sobre la
validez y eficacia del negocio. En ello concuerdan la doctrina, la jurisprudencia y el derecho positivo comparado.

34
A partir de estos casos de falta de seriedad es conveniente plantear un problema
más general como es el de la discrepancia entre la voluntad real (interna) y la
declarada a través del acto de lenguaje, que se produce en varias otras hipótesis:
en la simulación, ocultación o silencio dolosos, en los vicios de la voluntad, en la
interpretación de contratos. La doctrina apunta que en esta materia, según el rol
que se atribuye a la voluntad en la formación del negocio, se generan dos
posiciones de principio antagónicas.

La teoría clásica (expuesta por Savigny, con raíces filosóficas en la obra de Kant y
Fichte) postula que el papel de la voluntad es esencial en la generación del
negocio, que la manifestación es sólo un medio, y que por tanto, establecido que
la voluntad real es diversa de la declarada, hay que hacer prevalecer la primera.
En cambio, la teoría alemana o de la declaración (Erklärungstheorie), sostiene que
la sola voluntad interna es jurídicamente irrelevante, que el Derecho solo puede
dar valor a la declaración volitiva, que es el hecho externo social y jurídicamente
relevante, y que por consecuencia, basta para determinar la eficacia del negocio
que la declaración sea querida (que se quiera declarar lo que se declaró), sin
importar si refleja o no una voluntad real.

Pese a la aparente contradicción radical entre ambas posturas, lo cierto es que,

cualquiera sea el punto de partida teórico de una legislación determinada, la
consagración de excepciones en el sentido contrario produce, en definitiva,
soluciones dogmáticas muy homogéneas en Derecho Comparado28. La diferencia
está en que los sistemas clásicos fundan las excepciones en el principio de
certeza, y los sistemas de la Erklärungstheorie, en el de equidad. En consecuencia,
el principio teórico del cual parte una legislación determinada conserva
importancia nada más que para la resolución de los hard cases interpretativos o de
las hipótesis carentes de regulación legal. Por lo mismo, es importante apuntar
que el Código Civil chileno acoge la teoría clásica imperante al tiempo de su
dictación (véase, por ejemplo, el artículo 1560), pero con atenuantes respecto de
terceros (ver el artículo 1707).

28 O sea, no existen sistemas en que, por privilegiar la declaración por sobre la voluntad interna, dejen de penalizar
el engaño contractual o dolo. Y a la inversa, no existen sistemas en que, por relevar la voluntad interna por sobre
aquello que se declaró, dejen de proteger a los terceros de buena fe que actuaron sobre la base de esa declaración.

35
El Consentimiento
Generalidades
En los actos unilaterales basta la emisión de la voluntad por parte del autor para
entenderla presente en el negocio jurídico. En los negocios bilaterales, en cambio,
en los que se requiere un concurso de voluntades, la cuestión se torna menos
simple, puesto que ya no basta con la emisión unilateral de voluntad, sino que se
requiere el asentimiento que cada parte presta a la voluntad que expresa la otra. A
ese asentimiento recíproco en los negocios bilaterales se le denomina
consentimiento. Si la concurrencia no es perfecta, el consentimiento no se forma,
o se vicia. Las convenciones, pues, requieren de la concurrencia de un doble acto
de lenguaje, concurrencia que suele ser compleja, y presentar algunos problemas,
que se revisarán a continuación.

Jurídicamente, el consentimiento está constituido por la concurrencia de una

oferta y aceptación, ambos negocios unilaterales. En la práctica, claro, el
consentimiento puede darse de modos muy diversos; de modo casi instantáneo, o
ser el fruto de muy prolongadas negociaciones, o cualquier punto intermedio.
Esas diferencias empíricas no obstan para nada a su unidad esencial: siempre el
consentimiento estará formado por la cópula de una oferta y una aceptación.

Pese a las dificultades teóricas y prácticas que presenta en relación al modo,

tiempo y lugar en que se produce, no fue regulado por el Código Civil, cuerpo
legal que se limitó a exigirlo como requisito (Art. 1445). Esta significativa
omisión legislativa fue salvada por el Código de Comercio (Arts 98 a 105 CCom),
cuyas normas reciben aplicación, pese a ser especiales respecto de materias civiles
generales, por expreso deseo del legislador de que así ocurriese, contenido en el
mensaje con que el Código de Comercio fue enviado al Parlamento.

Luego, la constatación legislativa de la realidad de la producción y del consumo

masivos, así como de la necesidad de proteger a la parte más débil en esa relación
económica (el usuario o consumidor) hizo surgir una regulación diversa de la
formación del consentimiento, que se haya contenida en las normas de la Ley
19.496 sobre protección de los derechos de consumidores y usuarios.

36
Y más o menos en paralelo, la globalización del comercio internacional hizo
necesario que los Estados, al amparo de la Organización de Naciones Unidas,
consensuaran un texto que regulara, por la vía de un tratado, las compraventas
internacionales de mercaderías. Chile es suscriptor de ese tratado (llamado la
Convención de Viena), y el Estado lo ha ratificado, de modo que debe
considerarse hoy como ley de la República.

En definitiva, la formación del consentimiento está regulada en Chile por tres

regímenes diversos, con campos de aplicación distintos. Uno, el del Código de
Comercio, tiene aplicación común y general (porque hace las veces de regulación
supletoria civil), y retrocede cada vez que nos encontramos frente una situación
que permita la aplicación de las normas especiales, sea la del derecho del
consumo, sea la de la Convención de Viena, que tienen aplicación preferente
dada su naturaleza compartida de reglas especiales. Revisaremos algunas nociones
teóricas generales, y luego cada uno de los regímenes vigentes en Chile.

Ya hemos reiterado que, en los negocios bilaterales, la voluntad (en tanto

elemento esencial y requisito de existencia) asume la forma de consentimiento, de
modo tal que en los negocios consensuales, las normas que regulan su formación
determinan la propia existencia del negocio jurídico. Y cuando ello ocurre, es
decir, cuando el consentimiento determina el momento de perfección del
contrato, esas normas inciden sobre un amplio rango de materias, como la
capacidad de las partes, la licitud del objeto, la legislación aplicable al negocio, la
eficacia del negocio, la exigibilidad de las obligaciones, los plazos de
cumplimiento, los plazos de prescripción, o la distribución de los riesgos.

En la doctrina francesa clásica, la formación del consentimiento no admite mayor

complejidad. En los negocios consensuales, sólo se consideran jurídicamente
relevantes la oferta y su aceptación. Antes no existe, jurídicamente, nada. Para el
caso de los negocios reales y solemnes, puede anteceder un contrato de promesa
(Art. 1554 CC), que es, a su vez, una clase de contrato solemne. Pero al igual que
en el caso de los negocios consensuales, todo hecho anterior es un simple hecho
social, queda fuera del control del Derecho, y no genera, en consecuencia,
responsabilidad de ninguna índole.

37
La doctrina moderna, en cambio, sin negar que esencialmente la formación del
consentimiento supone un núcleo conjuntivo de una oferta más una aceptación,
explora lo que ocurre antes de la formulación de una oferta, y distingue fases en
el proceso de formación del consentimiento, a efectos de juridizar –en cierta
medida, id est, bajo ciertos criterios o parámetros- dicho proceso.

Así, se distinguen en primer lugar las denominadas tratativas preliminares, que son
simples conversaciones sin ánimo de obligarse, tanteos o reconocimientos de
terreno, que normalmente preceden a cualquier negociación más seria, en
contratos razonablemente significativos (o sea, evidentemente esta fase es
inexistente cuando se compra un kilo de pan, pero normalmente existe cuando se
compra un inmueble, y existe indefectiblemente cuando se adquiere un
establecimiento de comercio). Esta fase, por sí sola, carece de efectos jurídicos; y
puede tener una finalización por el simple desistimiento o retiro, o con la
celebración de lo que se llama un acuerdo para negociar, o con la formulación de una
oferta. En el primer caso, no hay negocio jurídico alguno; y en el último, se pasa
directamente a la posible formación del consentimiento mediante la suma de una
aceptación.

Pero si hay un acuerdo para negociar se entra en una fase diversa, la de la negociación
precontractual, que se caracteriza, precisamente, por la existencia de un acuerdo que
enmarca y da seriedad a las negociaciones. Ese acuerdo no necesita ser
verbalizado o constar por escrito: las circunstancias pueden determinarlo.29 Por
regla general, como decíamos (y en esto hay coincidencia con la doctrina clásica),
no genera responsabilidad, a menos que se den las siguientes condiciones: 1. Que
exista el referido acuerdo para negociar; 2. Que se produzca el retiro unilateral de
una parte; 3. Que tal retiro no se compadezca con una actitud de buena fe, y 4.
Que se produzca un daño patrimonial efectivo, por dolo o culpa de quien se
retira, más allá del puro lucro cesante esperado. Naturalmente, el campo donde se
hace exigible esta responsabilidad es el de la culpa extracontractual (que recibe
convencionalmente el nombre de responsabilidad precontractual.
29 Una conversación detallada que se lleva a cabo en las oficinas de una de las empresas que negocian, en
presencia de sus representantes legales y de los abogados respectivos no puede considerarse que no supone un
acuerdo para negociar previo.

38
Ejemplificando, si dos empresarios coinciden en un cóctel, y elucubran sobre la
posible conveniencia de un proceso de fusión corporativa, no hay más que unas
tratativas que no generan responsabilidad alguna. Si, en cambio, se ponen de
acuerdo para comenzar a discutir el punto en serio, al día siguiente y con sus
equipos jurídicos, habrá habido un acuerdo formal para negociar. Si en ese
proceso de negociación los empresarios incurren en gastos importantes, y luego,
de común acuerdo, se llega a la conclusión de que es mejor desistir del negocio,
cada parte asumirá sus gastos (o la fórmula diversa que se acuerde), y no habrá
responsabilidad alguna. Pero si una de las partes invierte sumas cuantiosas, o
revela a la otra parte materias estratégicas de su gestión, y luego esta última
abandona inconsultamente la negociación, para aprovecharse del material o
información obtenido, podrá generarse la correspondiente necesidad de
indemnizar.

Dentro del proceso de negociación, la doctrina moderna distingue un evento

relevante, la denominada puntualización. Se trata de un resumen de lo acordado
acerca de las bases fundamentales sobre las que se hará una oferta, y tiene
enorme importancia, de carácter fundamentalmente probatoria, porque prueba
que las meras tratativas culminaron en un acuerdo para negociar (dicho de otra
manera, la puntualización prueba que hubo al menos acuerdo para negociar, y esa
es una de las condiciones para que la ruptura unilateral pueda generar
responsabilidad. También ese documento puede llegar, si una parte lo plantea, a
ser objeto de un proceso de calificación por parte del juez. En efecto, según los
casos –y esto es una cuestión de hecho- pudiera también interpretarse como la
formación definitiva del consentimiento.

Finalmente, la doctrina moderna se superpone con la clásica, considerando como

etapas finales del proceso a la oferta y a la aceptación. En resumen, la doctrina
moderna viene a suplir la prescindencia general de la doctrina clásica sobre
aquello que ocurre antes de la formulación de una oferta, haciendo jurídicamente
relevante, en el sentido que, bajo ciertas condiciones, ese proceso previo pueda
generar responsabilidad extracontractual por los perjuicios causados a una parte
por la ruptura unilateral de las negociaciones.

39
El consentimiento en el régimen común y general
Ya se ha explicado que en esta materia, y aunque parezca algo extraño afirmarlo
así, hay consenso doctrinal y jurisprudencial en que la norma supletoria es la del
Código de Comercio. Ahora, bien, el ámbito de aplicación de esas normas
generales está dado por exclusión de los campos de aplicación de las regulaciones
especiales. Esto es, la regla común se aplica a todos aquellos casos que no son
compraventas internacionales de mercaderías, para las que rige la Convención de
Naciones Unidas de 11 de abril de 1980, sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías (o Convención de Viena); y que no son negocios de consumo, para
los que rige una ley especial (la Ley 19.496, de 7 de febrero de 1997, sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores). En buenas cuentas, las
normas que revisaremos ahora se aplican a los contratos privados (civiles y
comerciales) de carácter interno y que no sean actos de consumo.30

La oferta, policitación o propuesta

La oferta es el negocio jurídico unilateral por medio del cual una parte propone a
otra la celebración de una determinada convención, de modo tal que, aceptada
pura y simplemente, quede perfecto el negocio. La emisión de la voluntad, de
acuerdo con las reglas generales, admite las formas expresa (mediante el lenguaje)
o tácita (mediante hechos de significación indubitada). La forma expresa, a su
turno, puede ser verbal o escrita. Por otra parte, una propuesta puede estar
abierta al público general o estar dirigida a persona determinada.

Ahora bien, conforme a las disposiciones del Código mercantil, para que una
propuesta o una simple invitación a negociar se considere oferta debe satisfacer
los siguientes requisitos: ser seria, ser completa, y haberse dirigido a persona
determinada.

30Hay que advertir que, dada la extensión social y económica del fenómeno del consumo, resulta que la inmensa
mayoría de los negocios que celebramos cotidianamente no se rige por esta regulación general, sino por la especial
del Derecho del Consumo, que brevemente revisaremos más adelante. En cambio, tipos de negocios frecuentes
que positivamente caen en el ámbito regulatorio del Código de Comercio son, por ejemplo, las compraventas de
automóviles entre particulares, los contratos de suministro entre comerciantes, o los contratos de prestación de
servicios por profesionales independientes.

40
La oferta es seria cuando expresa la voluntad decidida de concluir un contrato al
aceptarse la oferta. En cambio, no es seria la oferta (en verdad no es oferta, es un
simple anuncio) que se limita a invitar a negociar o contratar (y por cierto,
tampoco lo es en todos los casos en que hemos visto antes que la voluntad, en
general, no es seria).

La oferta se considera completa cuando contiene, en caso de tratarse de un

contrato típico, todos los elementos esenciales del negocio propuesto. En caso de
contratos innominados o atípicos, será materia de prudencia judicial determinar si
una oferta se encuentra completa o no, pero es claro que debe contemplar al
menos los elementos esenciales generales de todo negocio jurídico (esto es, debe
expresar la voluntad específica de contratar en unos ciertos términos sobre un
objeto determinado).31

Y finalmente, la oferta debe estar dirigida a persona determinada; esto es, no son
ofertas los anuncios genéricos dirigidos al público (del tipo “se vende” que
solemos ver adherido a los cristales de los automóviles, ni aunque tuvieran el
precio determinado -“se vende en $10 millones”); o a un colectivo no nominal de
personas. En cambio, puede perfectamente considerarse oferta un anuncio hecho
a un colectivo de personas determinadas (por ejemplo, a través de una lista de
correos o mailing list).32

Las ofertas incompletas, o no serias, no son verdaderas ofertas (Art. 105 C.

Com.) y no producen efectos (prácticos, es decir, judicialmente ejecutables) ni
siquiera cuando van dirigidas a persona determinada.33

La Aceptación

31 La causa no es necesario expresarla, conforme al artículo 1467 I.

32 Debe recordarse que estas consideraciones legales no son válidas si el negocio de que se trata es un acto de
consumo. Allí las reglas son otras.
33 Digo que no producen efectos prácticos por la redacción del citado artículo 105, que es algo circunloquial: “Las

ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera
otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la
demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de
que existan en el domicilio del oferente.”

41
La aceptación es el negocio jurídico unilateral por medio del cual la parte a quien
fue dirigida una oferta (denominado, como se sabe, el destinatario) manifiesta su
conformidad con ella. Como la inmensa mayoría de las declaraciones de
voluntad, la aceptación admite, junto con la forma expresa (o lingüística), la
forma tácita, o mediante hechos que la suponen de modo indubitable (Así lo
reconoce el Art. 103 CCom.).

Ahora bien, para que una aceptación forme efectivamente el consentimiento se

requieren dos condiciones, que analizaremos en el mismo orden de su mención:
1. Que la aceptación sea oportuna, esto es, que se de en vigencia de la oferta; y 2.
Que la aceptación sea pura y simple, es decir, incondicional.

La cuestión de la oportunidad se refiere, como lo sugiere el propio término, al

tiempo en que debe darse la contestación para que pueda formar el
consentimiento. Para que ello ocurra, la oferta debe encontrarse vigente. Y a su
vez, la vigencia de la oferta supone el análisis de dos momentos: el del comienzo
de la eficacia de la oferta (es decir, desde cuando la oferta vale como tal, desde
cuándo produce jurídicamente sus efectos propios); y el momento del fin de ese
valor, lo que supone estudiar las causales de pérdida de vigencia (que son la
retractación, la caducidad y el vencimiento del plazo).

Respecto del momento inicial de vigencia de la oferta, la doctrina chilena tiende a

pasar por alto el punto relativo al momento en que la oferta se reputa eficaz. Con
todo, ese análisis resulta absolutamente necesario, porque es a partir de ese
momento que se contarán los plazos para que se pueda aceptar la oferta; y es
también a partir de ese momento que la oferta devendrá irrevocable, si se
produce uno de los casos legales de irrevocabilidad –casos que veremos luego.
Si se lee el artículo 99 I C.Com., podría pensarse que la oferta tiene vigencia
desde su envío (“El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.”). Sin
embargo, una mirada más detenida hace concluir que los plazos no pueden
empezar a correr desde ese momento, porque al menos uno de los plazos legales

42
para responder (24 horas, cuando la oferta es escrita y las partes viven en el
mismo lugar) es incompatible con su cómputo desde el envío: La oferta llegaría
casi siempre con el plazo para responderla ya vencido. Por esa razón, se ha
sostenido correctamente que el plazo debe correr desde el instante de la
recepción de la oferta (A. León). Esto equivale a decir que la oferta es eficaz
desde ese momento, y esa es una conclusión que razonablemente cabe
generalizar para todas las ofertas.

En el otro extremo del período temporal de vigencia se encuentran, como se

expresó antes, la retractación, la caducidad y el vencimiento.

La retractación o arrepentimiento es el negocio unilateral por medio del cual el

proponente deja sin efecto la oferta. La posibilidad de arrepentirse es –en el
sistema chileno- una facultad de la naturaleza de la oferta, derivada de la
concepción teórica de que, en general, la oferta no obliga. Esta idea se sigue
también por la legislación francesa e italiana, contradiciendo la postura adoptada
por los códigos suizo y alemán, que parten de la base de que la oferta obliga. Sólo
excepcionalmente –y por ello los casos deben interpretarse restrictivamente- la
ley nacional considera obligatoria a la oferta, lo que significa precisamente privar
al oferente de la facultad de retractación.

La retractación es uno de los pocos negocios jurídicos en que la ley exige

voluntad expresa. No puede presumirse, esto es, deducirse de hechos (Art. 99
inciso 2º C.Com.). Por cierto, la facultad no puede ejercerse de modo absoluto: Si
el destinatario incurrió en gastos o sufrió daños o perjuicios, el oferente es
obligado a indemnizarlos, a menos que se allane a celebrar el contrato (Art. 100
C. Com.)

Las situaciones excepcionales, de interpretación restrictiva, en que el oferente no

puede retractarse (o sea, los casos de irrevocabilidad de la oferta), se encuentran
reguladas por el artículo 99 del Código de Comercio, y son las siguientes: a) Que
el oferente se haya comprometido a esperar respuesta; y b) Que el oferente se

43
haya comprometido a no disponer del objeto del negocio b.1) hasta desechada la
oferta, o b.2) hasta transcurrido un cierto plazo.34

Por supuesto que, en consideración del principio de autonomía privada, a esos

casos de determinación legal (esto es, en que el declarante dice algo a que la ley
anuda un efecto de irrevocabilidad), habría que agregar los casos de
irrevocabilidad expresa, en que el autor declare directamente que considera su
oferta como irrevocable, o que renuncia a la facultad de revocarla, o cualquier
fórmula directa equivalente.

En todos estos casos, una retractación no cabe. Si se realiza, es una retractación

intempestiva (propiamente, ineficaz), carece de todo valor, y el consentimiento se
forma de todas maneras. Por ello, el incumplimiento eventual del oferente (una
negativa a satisfacer las pretensiones del destinatario) se traslada a sede
contractual. En otros términos, se trata ya de un caso de incumplimiento de
contrato.

La caducidad de la oferta es la ineficacia de la misma en virtud de la disposición

de la ley, por el hecho de sobrevenir la muerte o la incapacidad legal del
proponente (Art. 101 C.Com “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.”). El fundamento de
esta institución se encuentra en la propia doctrina general que sigue nuestra ley: si
la oferta no obliga, nada puede transmitir el oferente a sus herederos, en el
primer caso; ni nada hay de lo que deba hacerse cargo el representante, en el
segundo. Ese mismo fundamento, sin embargo, plantea el problema, ni legal ni
jurisprudencialmente resuelto, de saber si la caducidad ocurre igualmente en las
ofertas que, excepcionalmente, sí eran obligatorias para el proponente. A favor de
la caducidad puede utilizarse el argumento de no distinción (la ley no distingue,
por tanto, caducan todas las ofertas, tanto revocables como irrevocables). En
contra de la caducidad para las ofertas irrevocables, puede construirse un

34Esto significa que en Chile, en el régimen del C.Com. la sola fijación de un plazo de vigencia de la oferta no
supone su irrevocabilidad legal.

44
razonamiento a pari ratione, pero invertido (no existe el mismo fundamento de la
falta de obligatoriedad, por tanto no puede aplicarse la misma consecuencia
normativa de la caducidad).

Finalmente, la aceptación debe ser oportuna en el sentido de darse dentro del

plazo de vigencia de la oferta, sea éste voluntario (fijado por el proponente) o
legal. Naturalmente, debe establecerse una preferencia por la manifestación de la
autonomía privada: Si existe un plazo voluntario, a éste hay que estarse. Sólo en
defecto de plazo voluntario se aplican los términos o plazos legales para
contestar.35

Los plazos legales rigen la oportunidad de la emisión de la aceptación, y no de su

conocimiento por el proponente, y se establecen en el Código de Comercio
según la naturaleza de la oferta (verbal o escrita) y la residencia de las partes: Así,
si la oferta es verbal, la contestación debe darse “en el acto de ser conocida” (Art.
97 C. Com.). Si, en cambio, la oferta es escrita, la respuesta debe darse en las
siguientes veinticuatro horas, en caso de que el destinatario resida en el mismo
lugar que el proponente; y “a vuelta de correo” si el destinatario vive en lugar
diverso (Art. 98 CCom.).

Vencidos estos plazos, la oferta se tiene por no realizada, esto es, pierde su
vigencia.36

35 Esta normativa que regula cuándo se debe contestar una oferta está estrechamente vinculada a la tecnología de
las comunicaciones, y tratándose de una ley del siglo XIX, se halla largamente obsoleta (en la época de dictación
del Código de Comercio apenas se conocía el telégrafo, que había comenzado a operar entre Santiago y Valparaíso
cerca de 1853). Fenómenos tecnológicos tan cotidianos como teléfono fijo, fax, correo electrónico, comercio
electrónico, las vídeo conferencias, y la telefonía celular, entre otros, resultan completamente ajenos a la
legislación común vigente. El juez, por esa misma razón, tiene en esta materia un papel muy activo en la
adaptación de las normas a la realidad, pero es igualmente evidente que existe una urgente necesidad de
adaptación legislativa, que debiera tomar por base la regulación uniforme de la Convención de Viena.
36 El inciso segundo del artículo 98 C.Com. establece que en caso de aceptación extemporánea (esto es, fuera de

plazo) el proponente queda obligado, so pena de indemnizar daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación. La doctrina nacional se limita a comentar que cuando el oferente recibe una respuesta fuera de plazo,
debe avisar de dicho vencimiento, o indemnizar los perjuicios. En nuestra opinión, tal interpretación es
inaceptable, porque el destinatario de la oferta sabe perfectamente (en el caso de un plazo voluntario) o debe
saber (por la presunción de conocimiento de la ley, en el caso de un plazo legal) si está aceptando dentro o fuera
de plazo. En consecuencia, esta regla no debe aplicarse al vencimiento del plazo, sino sólo a la retractación, que es
un hecho que efectiva y probablemente el destinatario no conoce. En tal sentido, la norma debiera estar ubicada
como un primer inciso del artículo 100, que establece la responsabilidad por la retractación tempestiva. La norma
tendría así un triple contenido: a) Obligación de dar pronto aviso de la retractación cuando el proponente recibe

45
Aparte de darse oportunamente, o sea, vigente la oferta, la aceptación debe darse
–para que forme el consentimiento- en unos términos tales que pueda predicarse
a su respecto la incondicionalidad. Esto significa que la aceptación debe
conformarse íntegramente a los términos en que fuera formulada la oferta, sin
agregar, modificar o quitar nada. Toda modificación importa una contraoferta o
nueva propuesta que, para formar el consentimiento, deberá ser –a su vez-
aceptada pura y simplemente por el primitivo oferente (Arts. 101 y 102 CCom.37).
En otros términos, una oferta que no es pura y simple, una oferta condicionada,
invierte los papeles, transformando al oferente inicial en destinatario de una
nueva oferta, y al destinatario original en el nuevo oferente.

Con respecto al problema que plantean las aceptaciones parciales, se ha sostenido

que debe estarse a la intención de quien realizó la oferta: Si pretendía formular
una oferta indivisible, la aceptación parcial no formará el consentimiento. Lo
contrario ocurrirá, respecto de la parte aceptada, si la oferta era divisible.38

Momento y Lugar de la Formación

Se trata de una materia que no fue regulada en el Derecho francés, y por ello
generador de arduas discusiones doctrinales39, debate que ha sido trasladado sin
mucha razón sustantiva a los libros de texto nacionales. La única razón plausible
de ese traslado es la cultura jurídica general, porque en verdad en Chile el tema sí

una aceptación habiéndose antes arrepentido, b) Obligación de indemnizar los daños que se produzcan, y c)
Alternativa de celebración del contrato.
37 C.Com. Art. 101. “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato

queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra
la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.”
C.Com. Art. 102. “La aceptación condicional será considerada como una propuesta.”
38 No pueden darse en esta materia reglas absolutas, sino meros indicios (perfectamente derrotables, por lo tanto)

para la interpretación. Un conjunto de cosas ofrecido a un precio unitario debiera presumirse indivisible (“un
juego de comedor a un millón de pesos”, p.e.), presunción que se debilitaría, pero sin llegar a desaparecer, si se
tratase de un precio en fracciones (“un juego de comedor, a medio millón la mesa y cien mil pesos cada silla”,
p.e.). Al revés, si el objeto se expresa de modo fraccionado, no unitario, y el precio se estipula por unidad, la
presunción debiera ser la contraria (“sillas de comedor a cien mil pesos cada silla”).
39 Se han postulado en el Derecho francés las siguientes teorías: El consentimiento se forma en el momento en

que la aceptación se presta (Teoría de la declaración), el consentimiento se forma en el momento en que se envía
al proponente (Teoría de la expedición), el consentimiento se forma en el momento en que la aceptación enviada
entra en la esfera de control del oferente (Teoría de la recepción), y el consentimiento se forma en el momento en
el que el proponente se entera efectivamente de la respuesta (Teoría de la información o conocimiento).
Evidentemente, en los dos primeros casos, el consentimiento se forma en el domicilio del aceptante, y en los dos
últimos, en el del proponente.

46
se encuentra legalmente regulado. En efecto, tanto si se trata de un acto entre
presentes como si no, el consentimiento se forma en el instante en que el
destinatario acepta la oferta, y por lo tanto, en el domicilio del aceptante. Los
artículos 101 C.Com. (“Dada la contestación...”) y 99 (“... tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación...”) son particularmente claros a este
respecto.

El interés del punto estriba en que para todos los contratos consensuales, la
formación del consentimiento determina la perfección o celebración del contrato,
y ello determina a su vez una serie de fenómenos o consecuencias jurídicas. El
inicio de la eficacia y exigibilidad del contrato, o el inicio del cómputo de los
plazos que en él se establezcan; la legislación temporalmente aplicable y la
aplicación territorial de la costumbre; puede determinar la licitud o ilicitud de un
objeto, o puede determinar la capacidad o incapacidad de una parte, entre otras
múltiples materias. En un caso excepcional, incluso llega a determinar la
competencia de los tribunales (Art. 135 Nº 2 del Código Orgánico de
Tribunales).

La formación del consentimiento sólo se producirá en tiempo y lugar diversos al

de la perfección del contrato si hay una convención previa que así lo establezca
(un acuerdo tal puede ser parte de una puntualización, por ejemplo, las partes
podrían acordar que, llegados a un cabal acuerdo, entenderán formado el negocio
cuando lo reduzcan a una versión escrita y lo firmen ante testigos); en los casos
de los contratos reales y solemnes (en que el consentimiento por sí solo es
impotente para perfeccionar el contrato, y esa perfección debe esperar al
momento de la entrega de la cosa o de la satisfacción de la solemnidad), y en el
caso de la donación, que tiene una regulación específica diversa (Art. 1412 CC,
que exige notificación del proponente).

La formación del consentimiento en la Compraventa Internacional de

Mercaderías
La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías se
adoptó en 1980, y es derecho vigente para Chile desde 1990, época en que el

47
estado ratificó la convención y la transformó en norma interna. La Convención
se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan
sus establecimientos en Estados diferentes cuando a) esos Estados sean Estados
Contratantes; o b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean
la aplicación de la ley de un Estado Contratante. No son relevantes ni la
nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del
contrato (Art. 1). Por el contrario, no se aplica (Art. 2) a las compraventas de
mercaderías efectuadas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el
vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el
momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido
conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; a aquellas
efectuadas en subastas; a las de naturaleza judicial; a las compraventas de valores
mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; de buques, embarcaciones,
aerodeslizadores y aeronaves; ni a la compraventa de electricidad. Asimismo,
tampoco se aplica cuando las propias partes excluyen la aplicación de la
Convención (Art. 6).

En cuanto a la regulación sustantiva, debe tenerse presente que se trata de

normas relativas sólo a un contrato (la compraventa) y que por lo mismo son
algo más restringidas en su ámbito que las del Código de Comercio; pero al
mismo tiempo, cabe enfatizar que se observa en ella una estructura general de
conceptos que es muy familiar y semejante a nuestra norma no uniforme. Sigue
una síntesis de esa reglamentación.

La oferta en la compraventa internacional de mercaderías

La Convención regula sus requisitos, exigiendo que la oferta tenga seriedad,
suficiente precisión y esté dirigida a persona determinada. En cuanto a lo
primero, no se aparta de los conceptos generales que hemos reseñado antes: Una
oferta es seria cuando “indica la intención del oferente de quedar obligado en
caso de aceptación” (Art. 14.1).

En cuanto a lo segundo, para ser suficientemente precisa se requiere que exista

indicación de las mercaderías que van a ser objeto del eventual contrato, su
cantidad y su precio. Tanto la cantidad como el precio, con posibilidad de

48
determinación tácita.40 También se establece la posibilidad de sólo se establezca el
modo de su determinación. Reza la norma que “una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala
la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.”41

Respecto de la determinación, o sea, de su dirección a persona determinada, la

regla general de la Convención es igual a la de la ley chilena, se requiere que la
oferta sea dirigida a persona determinada (Art. 14.1). Con todo, se abre en esta
normativa una excepción, en aquellos casos en que el anuncio expresa
“claramente” indicación de ánimo de obligarse en caso de aceptación (Art. 14.2,
que expresa que “toda propuesta no dirigida a una o varias personas
determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a
menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.”).

Respecto de la vigencia de la oferta, ésta entra en vigor desde que llega al

destinatario (Art. 15, que resuelve de modo explícito un problema que en la
legislación chilena no uniforme debe solucionarse por vía interpretativa). Por
lógica, antes de su vigor o eficacia, una oferta admite la posibilidad técnica del
retiro, incluso tratándose de ofertas irrevocables (y así lo contempla el Art. 15.2).

En cuanto a la pregunta por el final de la vigencia (esto es, la cuestión del “hasta
cuándo”, la Convención contempla dos hipótesis de pérdida de vigencia: la
revocación (la misma que la norma comercial denomina retractación) y la
caducidad (que comprende el vencimiento del plazo).

La revocación (Art. 16) tiene un régimen semejante al chileno de la ley mercantil,

en el sentido que parte de una regla general que determina la revocabilidad de las
ofertas (16.1), y establece casos de excepción en que la revocación está interdicta.
La revocación procede desde el momento en que empieza la vigencia de la oferta
40 Aquí se plantea el problema de la contradicción con el Art. 55 de la Convención, que permite los open price
contracts, válidos y frecuentes en el derecho anglosajón, inválidos por falta de determinación del objeto en los
Derechos continentales. La solución de Pilar Perales para España es satisfactoria y perfectamente aplicable a
Chile: Se aplica el artículo 55 cuando las partes expresamente admiten la formación del contrato sin precio, en
virtud del principio de autonomía, que permite dejar sin aplicación cualquier norma de la Convención de Viena; y
cuando un Estado ha hecho reserva del art. 14, y su ley interna permite esa clase de contratos.
41 Cfr. Art. 1461 II del Código Civil, que permite en Chile la misma posibilidad, y que estudiaremos luego, a

propósito del objeto de los negocios jurídicos.

49
(antes, como se dijo, puede retirarse de modo libre y absoluto), y hasta el instante
de la aceptación, cuando ésta se da en forma tácita; o hasta el envío de la
respuesta, cuando la aceptación se produce de modo expreso.

Son hipótesis de excepción (id est, casos de irrevocabilidad de la oferta) los

regulados en el inciso segundo del artículo 16 del texto convencional, que
comprende, en primer lugar, todos los casos de irrevocabilidad expresa
(recuérdese que una norma equivalente no existe en el Código de Comercio, y
debe derivarse del principio de autonomía privada). Además, la norma contempla
los casos de irrevocabilidad tácita, que comprenden a) la fijación de plazo (de un
modo más amplio y sensato que nuestra norma mercantil) y b) de otros modos
(lo que deja abierta la puerta para que la judicatura valore la equivalencia de otros
hechos diversos a la fijación de plazo; buenos ejemplos podrían ser el
compromiso de espera de respuesta, o el de no disponer del bien hasta desechada
la oferta de la legislación comercial). Finalmente, el artículo 16.2.b trata de una
hipótesis de irrevocabilidad por generación de confianza ) cuando “el destinatario
podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado
basándose en esa oferta.”

En cuanto a la caducidad, en el régimen de la Convención se produce por el

rechazo de la oferta (Art. 17) y por vencimiento de plazo (Art. 18.2). La primera
situación (no regulada en el Código de Comercio) se refiere a que “la oferta, aun
cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente.”
Tal norma tiene sentido, y es necesaria, para liberar al oferente de su compromiso
junto con el rechazo, y no tener que esperar a un momento posterior como el
vencimiento de un plazo; y para dar certeza jurídica en el sentido que un rechazo
nunca podrá ser seguido de una aceptación con pretensión de formar el
consentimiento. En cuanto a los plazos, la Convención se está primeramente al
voluntario, esto es, al fijado por el proponente. Si el proponente no ha fijado
plazo, entonces rigen los términos legales, que exigen respuesta inmediata para la
oferta verbal, y contestación en el plazo razonable, atendidas las circunstancias y
la rapidez de los medios, para la oferta escrita.42

42El cómputo de los plazos se halla regulado en el artículo 20: “1) El plazo de aceptación fijado por el oferente en
un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su

50
Otras causales de caducidad normalmente contempladas en las regulaciones
nacionales no uniformes, como la muerte, la incapacidad sobrevenida o la
quiebra no fueron objeto de regulación por la Convención de Viena. Ello ha
generado una duda doctrinal respecto de las dos primeras hipótesis (para las
cuales se ha postulado tanto que no se extingue la oferta como que al respecto se
aplica el derecho interno que corresponda), pero acerca de la tercera situación
(quiebra, actual reorganización y liquidación) hay unanimidad doctrinal en el
sentido que, en defecto de pacto, se aplica el derecho interno que corresponda.

La aceptación en la compraventa internacional de mercaderías

Innecesario decirlo, al igual que en el régimen común y supletorio, es la
aceptación efectuada por el destinatario de la oferta la que forma el
consentimiento. La Convención regula los modos de expresión de la voluntad,
los requisitos de la aceptación, y su eficacia.

En relación con los modos, el artículo 18.1 contempla tanto la forma expresa
como la tácita (“Toda declaración u otro acto del destinatario que indique
asentimiento a una oferta constituirá aceptación.”), agregando que el silencio o la
inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.

En cuanto a los requisitos de la contestación para que ella forme el

consentimiento, a) debe haber sido enviada en vigencia de la oferta, esto es, sin
que anteceda retiro, revocación ni caducidad, lo que incluye, por cierto, su
oportuna, esto es, su envío dentro de plazo (Arts. 18.2, 20). Además, b) debe ser
incondicional (Art. 19), esto es, debe ser pura y simple, y si no lo es, se considera
contraoferta (Art. 19.1) al igual que en el régimen supletorio. A diferencia de ese
régimen, no obstante, se contempla una señalada excepción: Que la respuesta

expedición o desde la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure en el sobre.
El plazo de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de comunicación instantánea
comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario. 2) Las días feriados oficiales o no
laborables no se excluirán del cómputo del plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no
pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial o
no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable
siguiente.”

51
modifique, pero no sustancialmente los términos de la oferta, caso en que vale
como aceptación, salvo objeción inmediata del oferente (Art. 19.2).43

Finalizando, y en cuanto a la eficacia de la aceptación, la Convención establece un

efecto general y normal en el sentido que el contrato queda perfecto en el
momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en
ella (Art. 23). Ese efecto se produce desde que la contestación llega al oferente,
momento en el que se perfecciona el consentimiento (Arts. 18.2 y 24).
Naturalmente, antes de que llegue (antes de tener efectos), puede retirarse, y así
lo dispone expresamente el artículo 22. Con todo, es necesario precisar que la
aceptación, junto con esa eficacia normal, plantea también una eficacia preliminar
y una excepcional. El efecto preliminar (esto es, anterior a la llegada) consiste en
que, desde que se envía, se hace irrevocable la oferta (Art. 16.1). Y de modo
excepcional, la Convención permite la posible eficacia de una aceptación tardía.
Por cierto, la regla general es que un tal evento queda a la voluntad del oferente
(Art. 21.1), pero si se produce una explicación del aceptante en el sentido que la
aceptación se ha enviado de un modo en que normalmente hubiera llegado en
plazo, en que el consentimiento se forma, salvo que el oferente informe lo
contrario (Art. 21.2).

La formación del consentimiento en negocios de consumo

Son negocios de consumo los actos jurídicos que, de conformidad a lo
preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carácter de mercantiles para un proveedor y civiles para un consumidor; además
de otros expresamente incluidos (Art. 2 Ley 19.496). Y se entiende como
consumidor a la persona natural o jurídica que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquiera, utilice o disfrute, como destinatario final, bienes o
servicios; y como proveedor, a la persona natural o jurídica, pública o privada,
que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de
prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. No

43Para evitar una excesiva latitud en la apreciación judicial de esa sustancialidad, la Convención contempla una
presunción de sustancialidad cuando se trata de elementos relativos al precio, al pago, calidad y cantidad de
mercaderías, lugar y fecha de entrega, base de culpa o grado de responsabilidad, y modo de solución de
controversias (Art. 19.3)

52
se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y
ejerzan su actividad en forma independiente (Art. 1, II, 1° y 2° Ley 19.496).

Dada la naturaleza protectora de la parte más débil en la relación de consumo

que inspira a la ley, hay peculiaridades en la formación del consentimiento en los
actos de consumo, partiendo por una diferencia general y esencial respecto del
derecho privado común: la ley establece la irrenunciabilidad de los derechos que
ella confiere al consumidor (art. 4° LPC). Respecto del consentimiento, algunas
diferencias significativas, y que deben conocerse desde ya, son la plena validez de
las ofertas indeterminadas (Art. 1.4 LPC), la obligatoriedad general de la oferta
(Art. 12 y 13 LPC), y una regulación expresa del valor del silencio (Art. 3.a LPC).
Otras son la regulación del fenómeno de la adhesión contractual (Art. 1.4, y 16 y
ss LPC), la consagración, para ciertos casos de un derecho de retracto o
revocación que hace excepción a la regla de la lex contractus del artículo 1545 (Art.
3 bis LPC), y la regulación de la contratación electrónica (Arts. 12 A, 28 B).44

44Un análisis detallado de la normativa relativa a estos últimos puntos queda fuera de los límites de un Manual
como el presente, y es objeto de cursos especiales de Derecho del Consumo, o de Protección de Consumidores y
Usuarios.

53
Sección Segunda: Requisitos - Voluntad sin vicios
Consideraciones Generales
El tema de la necesidad de una voluntad libre y consciente para constituirse en
voluntad jurídicamente relevante a efectos de configurar la base de una
declaración o manifestación que, a su turno, converja en un negocio jurídico,
surge de modo relativamente tardío en la teoría del Derecho. Tanto el Derecho
Romano como el Derecho Canónico prestaron mayor interés a la satisfacción de
la formalidad ritual (causa eficiente del acto) que a la expresión soberana de un
acto volitivo. (Qui vi ut error consentit, tamen consentit). Recién en Domat y Pothier,
con el auge del voluntarismo jurídico surgido como consecuencia de la
revolución filosófica que significó el individualismo y el liberalismo, y ya
claramente en el Code Napoleon, aparece una preocupación por el resguardo de
una expresión volitiva plenamente libre e informada.

Como es de toda evidencia, este influjo se deja sentir muy nítidamente en nuestro
Código Civil. El Art. 1445 hace necesaria, para la validez de todo acto jurídico, la
presencia de una voluntad exenta de vicios. Debe puntualizarse, claro está, que la
presencia de una voluntad es requisito de existencia del acto. Requisito de
validez, propiamente hablando, es la ausencia de vicios en la voluntad.

Pese a que la norma citada se refiere al consentimiento, es decir, a la concurrencia

de voluntades, la doctrina está conteste en extender la aplicabilidad de las normas
reguladoras del tema a las manifestaciones unilaterales de voluntad, habida
consideración, eso sí, de las normas especiales que rigen la materia respecto de
ciertos actos (Ver, respecto del testamento, los Arts. 1007, referido a la fuerza, y
1057 y 1058, relativos al error. Asimismo, respecto de ciertos actos de familia, ver
el Art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil de 2004).

Nuestro ordenamiento civil consagra, en el artículo 1451, los siguientes vicios del
consentimiento: error, fuerza y dolo. Se ha discutido, como se verá más adelante,
si las hipótesis legales de lesión enorme, constituyen o no verdadero vicio de la
voluntad (y adelantamos desde ya nuestra opinión negativa).

El error

54
A. Concepto
La doctrina chilena tradicionalmente ha definido al error como la ignorancia o
falso concepto que se tiene de una cosa, de un hecho, de una persona o de la ley.
El tratadista italiano Stolfi, precisando el concepto, indica que el error es la falsa
representación de la realidad, determinada por la ignorancia, es decir, por no
haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el
acto concertado; o por la equivocación, es decir, por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias.

B. Terminología y Precisión.
i. Equivocación e Ignorancia. Equivocación, yerro o error, por una
parte, e ignorancia, por la otra, son ideas claramente diversas, como queda de
manifiesto en la definición de Stolfi. Es preciso aclarar que, para todos los efectos
jurídicos relacionados con el tema que se comenta, estos conceptos son
equivalentes. El error, jurídicamente hablando, tanto da que provenga de
equivocación como que venga de la ignorancia.

ii. Error de previsión. La equivocación o error de previsión se

produce cuando una parte calcula erradamente las circunstancias futuras respecto
de un negocio, por ejemplo, cuando cree que necesitará un bien, lo compra, y
luego resulta que no lo necesitaba; o cuando cree que un bien subirá de precio, lo
adquiere creyendo que hará un gran negocio, y luego resulta que el precio baja).
Aunque comúnmente se le denomina así, no constituye jurídicamente error. Por
tanto, el error de previsión no vicia la voluntad. Ello es así porque dicho error
recae sobre hechos futuros, y éstos no forman parte de la realidad.

C. Error de Hecho y Error de Derecho.

i. El error de Derecho. Se está en presencia de un error de Derecho

cuando:
* Se ignora la existencia de una norma,
* Se cree existente una norma inexistente
* Se conoce la existencia de una norma, ignorándose el contenido,

55
* Se conoce la existencia y el contenido de una norma, pero se desconoce su
significado.

El derecho Romano, como es sabido, consagró en términos categóricos el

principio de la inexcusabilidad del error en materia de Derecho. Lo hizo en
consideración de dos factores primordiales: Como una medida de protección del
ordenamiento estatal, por una parte, y como una sanción por la culpa existente en
un ciudadano romano que desconoce una norma o ignora su sentido.

El principio romano se mantuvo en la obra de Pothier, a quien siguió de cerca el

Código Napoleónico. En esta materia, tuvo -en ese momento- poca fortuna la
innovación de Domat, que excusaba el error de Derecho (es decir, lo hacía viciar
el consentimiento) cuando este error era la causa única de la convención.

El código de Bello, en tanto, y como una natural y lógica consecuencia de la

presunción de conocimiento de la ley (ficción legal contenida, como se sabe, en el
artículo 8º), siguió al Código francés de la época, estableciendo la inexcusabilidad
general del error de Derecho. Así lo consigna el artículo 1452, que, en definitiva,
importa prohibir que se invoque el error de Derecho como fundamento de una
argumentación tendente a impedir las consecuencias jurídicas de actos lícitos, o a
eximirse de responsabilidad por los actos o hechos ilícitos; salvo, como es obvio,
en los casos en que la ley expresamente lo autorice.45

Además, y reforzando categóricamente el principio sustentado, se establece una

presunción de actuación de mala fe para quien alegue error sobre un punto de
Derecho, presunción que no admite prueba en contrario. Es decir, trátase de una
presunción de las llamadas "de Derecho". Esta presunción, contenida en la
normativa referida a la posesión (Art. 706 inciso final), ha sido entendida, tanto
por la jurisprudencia como por la doctrina, como de aplicación general.

45
La redacción del actual Art. 1132 del Code francés, siguiendo una tendencia general de las codificaciones
modernas, iguala el error de Derecho con el error de hecho, de modo que ambos, salvo que sean inexcusables,
son causa de nulidad del contrato: “L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une
cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du
cocontractant.”

56
El Código contempla un par de situaciones de excepción, en el que el error de
Derecho se torna excusable, primando el principio de la evitación del
enriquecimiento injusto por sobre el de la inexcusabilidad. Dichas excepciones
son las contenidas en los artículos 2297 y 2299.

Reza el primero de ellos: "Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por un error
de Derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación
meramente natural." Es decir, puede pedirse la devolución (repetir), y quien
recibió equivocadamente el pago se verá obligado a restituir, sin poder alegar que
el error de Derecho no vicia el consentimiento.

La segunda norma citada, en tanto, indica: "Del que da lo que no debe no se

presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo
que hacía, tanto en los hechos como en el Derecho." Se trata de una hipótesis
esencialmente relacionada con la anterior (el que da lo que debe, paga), en el que
se establece que la intención de donar no se presume. Por lo tanto, es necesario
probar, para establecer la donación, que el que da lo que no debía, lo hace con
cabal conciencia de que nada lo obligaba a hacerlo.

En Derecho comparado, el error de Derecho es tratado de diversos modos. El

Burgerlicher Gezetzbuch (BGB), de 1900, reglamenta de modo unitario el error
de hecho y el error de Derecho. En general, pues, el error vicia el consentimiento
o la voluntad, cuando ésta no se hubiera manifestado de haberse tenido
conciencia del estado de las cosas o se hubiera podido apreciar bien la situación.
También se admite el error sobre cualidades o personas, cuando éstas son
consideradas como esenciales.

El Código italiano, de 1942, siguiendo la doctrina de Jean Domat, acepta la

excusabilidad del error de Derecho cuando éste ha sido la "razón única o
principal del contrato".

En general, la tendencia doctrinaria actual se dirige hacia el tratamiento unitario

de las diversas clases de error, al modo del BGB.

57
ii. El error de hecho. Consiste, como se ha avanzado en los conceptos generales
sobre el error, en una falsa representación que se tiene, por ignorancia o
equivocación, de una cosa, de un hecho, o de una persona. En síntesis, se trata de
creer verdadero lo falso o, a la inversa, falso lo verdadero.

El Código de Bello, apartándose de su modelo usual, siguió en este aspecto las

ideas de Pothier, y distinguió diversas clases de error: esencial, sustancial y
accidental. Sólo las dos primeras categorías vician el consentimiento,
produciendo la anulabilidad del acto.

En cualquier caso, la doctrina estima que para que realmente se produzca el vicio
se requiere que el error sea excusable, es decir, comprensible o entendible. En
este sentido, es inexcusable el error que proviene de culpa (negligencia),
imprudencia (temeridad) o supina ignorancia de quien lo sufre.

a) El error esencial, obstáculo, obstativo o impediente. Es el error que impide el

acuerdo o convergencia de voluntades, y por ello, impide la formación del
consentimiento. Por eso se lo denomina error obstáculo. En consecuencia,
técnicamente no constituye un vicio (no puede estar viciado algo que no existe).
Lo consagra el artículo 1453, disposición tomada de Pothier, y que no existe en el
Código francés.

Se produce el error esencial en dos supuestos:

* Cuando se yerra sobre la especie o tipo de acto jurídico que se ejecuta o celebra
(error in negotio). El error, por supuesto, se produce tanto cuando las partes yerran
en la naturaleza del título, como si uno cree que es traslaticio de dominio
(compraventa) y el otro que no lo es (arrendamiento); como cuando se yerra en la
distribución de la utilidad, siendo ambos títulos de igual naturaleza, como ocurre
si una parte cree celebrar una compraventa (o un mutuo de dinero) y la otra una
donación, o si una cree acordar un comodato y la otra un arrendamiento.

* Se produce también error esencial cuando se yerra acerca de la identidad de la

cosa específica de que se trata (error in corpore). Hay que aclarar que esta clase de

58
error se produce no sólo cuando la equivocación versa sobre individuos de
diverso género (un caballo y un burro), sino también cuando el yerro recae en
dos individuos diversos del mismo género (la vaca “Margaret” y la vaca
“Golda”). Jurisprudencialmente, incluso, se he llegado a admitir el error en
inmuebles, con respecto a terrenos del mismo dueño, ubicados contiguamente,
pero de diversa cabida.

En síntesis, y para concluir la caracterización de esta clase de error, cabe recordar

la célebre frase de Planiol a su respecto: “ce n'est pas un contrat, c'est un malentendu”.

A modo de precisión final, hay que indicar que los casos de “error” en la causa
(como el pago de alimentos a quien no es verdaderamente hijo, la indemnización
de un daño no causado) no constituyen casos de error, sino de falta de causa, y su
sanción es la nulidad absoluta (arts. 1467, 1682, 1445). Según los casos, podría
también entenderse comprendidas estas situaciones como figuras
cuasicontractuales derivadas de un pago de lo no debido (Art. 2295) y obtener
una restitución por la vía de la correspondiente acción de reembolso o in rem verso.

Si bien la caracterización de esta categoría de error es muy nítida, no lo es la

sanción que debe aplicarse a los casos en que se presenta. La doctrina francesa,
frente a la carencia de norma que regule el tema, ha optado, en general, por
aplicar la inexistencia o la nulidad absoluta, por tratarse de una situación más
grave que el error vicio (sustancial) que importa nulidad relativa. Planiol y Ripert
disienten, y postulan la conveniencia de aplicar de igual modo la nulidad relativa,
por las razones de fondo que luego se expondrán en referencia al caso chileno.

En nuestro medio, la sanción aplicable es materia de controversia. En primer

término, autores como Claro Solar postulan la inexistencia, puesto que, al faltar el
consentimiento (o existir un consentimiento aparente, no real) falta un requisito
general de existencia de todo acto jurídico.

Otros autores, como Domínguez Águila y Alessandri Besa, aún compartiendo el

razonamiento anterior, estiman que la inexistencia no tiene cabida formal como
sanción en el ordenamiento nacional, y por ello aplican la nulidad absoluta,

59
fundada en la omisión de un requisito establecido por la ley en consideración a la
naturaleza del acto.

Finalmente, un tercer grupo de tratadistas, entre los cuales se cuentan Avelino

León y Carlos Ducci, propugnan como sanción apropiada la nulidad relativa,
compartiendo así el criterio de Planiol y Ripert. Se esgrimen, en primer término,
argumentaciones de fondo para sustentar esta tesis. La nulidad absoluta -se
indica- está establecida por causales de interés general, y de allí derivan sus
especiales características. Por ello, su aplicación a casos de interés estrictamente
particular, como es el error, distorsiona el sistema de las nulidades absolutas. De
este modo, no se divisa razón alguna para que un acto que adolece de error
esencial no pueda sanearse por el transcurso de un período razonable de tiempo
(si se acepta la nulidad absoluta, deberían pasar diez años) ni pueda tampoco
ratificarse (la nulidad absoluta no puede ser validada por la ratificación); tampoco
la hay para ampliar la titularidad de la acción a terceros diversos de las partes
involucradas, como ocurre con la nulidad absoluta, que puede pedirla cualquiera
que tenga interés en ello, el ministerio público, y puede declararla el juez, de
oficio.

En segundo término, se apoya esta argumentación con razonamientos de texto

legal. En primer lugar -se sostiene- el artículo 1453 indica que esta clase de error
de hecho vicia el consentimiento. Luego, si lo vicia, el consentimiento existe, y la
sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad relativa.

Por otra parte, el artículo 1454, referido al error sustancial, respecto del cual no
se discute su sanción con nulidad relativa, se inicia expresando “vicia asimismo el
consentimiento...” Pues bien, el adverbio de modo “asimismo” significa de la
misma manera, de igual forma. Así, si el error sustancial se sanciona con nulidad
relativa, el error esencial debe, asimismo, de igual modo, de idéntica manera,
sancionarse con la nulidad relativa.

Finalmente, se sostiene que el artículo 1691, al referirse al plazo para pedir la

nulidad relativa (un cuadrienio), menciona al error, sin hacer distinción de
ninguna especie.

60
b) El error sustancial. Es aquel que recae “sobre la sustancia o calidad esencial”
de la cosa sobre la que versa el acto jurídico (Artículo 1454). Además, se asimilan
a esta clase de error ciertos errores accidentales y el error in persona, bajo
determinadas condiciones.

* Error en la sustancia. Con respecto a este punto no se presentan dificultades.

La sustancia es la materia de la que está hecha o conformada una cosa, y el
ejemplo con que ilustra Andrés Bello la disposición del Código es
suficientemente elocuente.

* Error en la calidad esencial. A este respecto la situación es más compleja. En

efecto, puesto que no puede entendérsela como una expresión sinónima de
sustancia, lo que deba entenderse por calidad esencial es cuestión disputada. La
disputa, como ocurre con frecuencia, deriva del empleo de criterios diversos. Así,
si examinamos la cuestión desde una perspectiva subjetiva, debe concluirse que
calidad esencial es aquel atributo de la cosa que una de las partes, o ambas, han
tenido primordialmente en vista para contratar. En cambio, mirado el punto
desde un prisma objetivo, calidad esencial es aquel atributo que conforma una
cosa, y sin lo cual deja de ser lo que es. (Así, calidad esencial de una mesa -en
tanto mesa- sería la existencia de un soporte y de una cubierta. La calidad esencial
de una reliquia histórica -en tanto tal reliquia- es su antigüedad).

Ahora bien, considerando las cosas detenidamente, debe concluirse que el solo
criterio subjetivo es insuficiente, puesto que, mirado desde su sola perspectiva, el
concepto de calidad esencial, que da lugar a error sustancial, se hace imposible de
distinguir de la hipótesis contenida en el inciso 2º del artículo 1454, vale decir, al
error sobre calidad no esencial que ha sido el principal motivo de una de las
partes para contratar. Y aclarar este deslinde es fundamental, porque en el
segundo caso, para asimilarlo al error sustancial y poder anular el acto, habrá que
probar -y esa prueba puede ser dura- que la contraparte tuvo conocimiento de la
circunstancia de haber sido una determinada calidad no esencial el motivo
principal del acto para la otra parte. En cambio, en el error sustancial por yerro

61
en la calidad esencial esa prueba es innecesaria. Basta probar que la calidad es,
efectivamente, esencial.

Entonces, parece que hermenéuticamente resulta insuficiente el criterio subjetivo

y debe darse prioridad a un criterio más objetivo. Con todo, para aplicar ese
criterio a la resolución de casos concretos sometidos a conocimiento del juez es
necesario atender a estándares de buena fe ex artículo 1546, a parámetros
generales de razonabilidad, y -fundamentalmente- a las circunstancias de la
especie, que son aquellas que rodean el acto en particular, que constituyen el
ambiente, el entorno en que éste se produce, como la situación relativa de las
partes, la ocasión en que el acto se celebra, etc. Son estas circunstancias de la
especie las que pueden hacer que en un caso determinado, una misma calidad
pueda ser esencial, o considerarse meramente accidental. O sea, son estas
circunstancias las que en cada caso permitirán determinar si la ausencia de una
cierta calidad determina que el objeto deje o no de ser lo que es. Piénsese, por
ejemplo, en una lámpara comprada en un anticuario, en contraste con la misma
lámpara, comprada en un comercio de artículos para el hogar. La calidad de
antigüedad de la lámpara bien puede considerarse esencial en el primer caso, pero
difícilmente lo será en el segundo.

Un par de tópicos generales respecto de este tema. Primero: En principio, se ha

entendido doctrinariamente que la calidad esencial prevalece sobre la materia o
sustancia, de modo que si se yerra sobre esta última, pero no sobre la calidad
esencial, no hay error. Así, si se compra un objeto en un comercio de
antigüedades, creyendo que es de madera de ébano, y en realidad, siendo
igualmente antiguo, es de una madera distinta, no hay error sustancial, sino sólo -
y eventualmente- error sobre el valor.

Segundo: El error sobre el valor de la cosa no vicia el consentimiento, porque el

valor no es una calidad intrínseca de la cosa. Puede, claro está, tipificarse una
hipótesis de lesión, si nos encontramos frente a alguno de los casos legalmente
consagrados; o, si el error es producto de una maquinación fraudulenta o
engañosa, tipificarse una hipótesis de dolo, que dará lugar, según los casos, a la
nulidad o a una indemnización.

62
* Error accidental elevado a la categoría de sustancial. Como ya se ha avanzado,
es uno de los casos asimilados al error sustancial, para efectos de su sanción, y se
contempla en el segundo inciso del artículo 1454. Se trata de equivocaciones
sobre calidades no esenciales ni sustanciales, que, sin embargo, han sido el
principal motivo o razón explicatoria de una de las partes para contratar,
habiendo tenido la otra parte conocimiento de esa razón explicativa. Esta última
cuestión, claro, es de incumbencia probatoria de quien alega el error. Sin
embargo, no se requiere que el contratante que padece el error haya dado
explícitamente a conocer a su contraparte el motivo que tiene para contratar.
Puede probarse que este conocimiento se obtuvo por cualquier otro medio.

Esta hipótesis de error es limítrofe, y a veces superpuesta, con las situaciones de

existencia de vicios redhibitorios (Ver artículo 1858). La delimitación es
importante, por cuanto la sanción aplicable es diversa: en el primer caso, nulidad;
en el segundo, resolución o rebaja del precio. Además, los plazos de prescripción
de las acciones son diversos: cuatro años para el error, y un plazo variable entre
seis meses y un año y medio para las acciones derivadas de vicio redhibitorio. A
efectos de realizar esta distinción, cuando es posible hacerla, debe indicarse que el
error, a diferencia del vicio redhibitorio, no debe necesariamente recaer sobre una
calidad cuya ausencia haga que la cosa "no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente" (Art. 1858 Nº 2º). Es decir hay un criterio diferenciador
referido a la funcionalidad de la cosa. Así, la divergencia acerca de si un auto tiene
o no techo descapotable es un caso de error, y no de vicio redhibitorio. Con
todo, es probable que las hipótesis coincidan, caso en el cual, por aplicación del
principio de especialidad, deben privilegiarse las normas sobre vicios
redhibitorios (son especiales para la compraventa, frente a normas generales para
todo acto jurídico). Así ocurriría, por ejemplo, si en una compraventa de un
automóvil, resulta que las partes creyeron que el motor estaba en perfectas
condiciones, teniendo en realidad un defecto grave que, en un plazo mediano, iba
a provocar la imposibilidad de utilizarlo adecuadamente.

* Error en la persona asimilado al error sustancial. Se trata de la especie de error

en la que la equivocación o ignorancia recae sobre la persona con quien se

63
contrata, cada vez que la consideración de esa persona sea la causa principal del
contrato. (Art. 1455 inciso 1º). El error puede recaer tanto sobre la identidad de
la contraparte como sobre sus cualidades. (Es decir, tanto puede errarse creyendo
contratar con Pedro Pérez cuando en verdad se contrata con Rodrigo Rodríguez;
como creyendo contratar con Juan Pérez, artista del retrato al óleo, cuando se
contrata realmente con el propio Juan Pérez, pero que es pintor profesional de
brocha gorda).

Como regla general, debe indicarse que el error en la persona no vicia el

consentimiento. Este principio se quiebra sólo cuando la consideración de la
persona es determinante en la celebración o ejecución del acto (Art. 1455, inciso
1º, parte final). El problema, en consecuencia, se traslada hacia el conocimiento
de cuáles son los actos en que ocurre tal cosa. Es claro que, en principio,
cualquier acto puede ser celebrado en consideración a la persona de la
contraparte. Se trata, pues, de una cuestión de prueba. Con todo, esta prueba se
facilita por la existencia de una presunción en tal sentido, doctrinal y
jurisprudencialmente aceptada, en los actos que generalmente son intuitus
personæ. Hay que decir, también, que no necesariamente un acto que
generalmente es intuitus personæ, lo sea necesariamente en cada caso particular.
Puede ocurrir, y puede en consecuencia probarse, lo contrario. Así ocurre con
algunos de los llamados "matrimonios por conveniencia" o en las donaciones "a
la multitud".

Respecto del tema, la doctrina entrega los siguientes principios generales:

1º Respecto de los actos de familia, se presumen celebrados en consideración a la

persona. Así ocurre en el matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la
adopción. Frente a este principio general, ha surgido la duda respecto del error en
la persona en el consentimiento para el matrimonio. ¿El consentimiento se vicia
sólo por error en la identidad o persona física, o también se vicia si el error recae
en las cualidades o condiciones que singularizan a la persona? La jurisprudencia
chilena, interpretando restrictivamente el término "identidad" del artículo 33 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil, sostuvo consistentemente que sólo vicia la
voluntad el error en la persona física. La posición contraria es sustentada por la

64
doctrina y jurisprudencia francesa, y por algunos autores chilenos, fundándola en
que las cualidades o condiciones son tanto o más parte constitutiva de una
persona que su mera identidad física. Tal posición ha sido aceptada por el Art.
8.2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, de 2004, que acepta que también falta el
consentimiento libre y espontáneo cuando se yerra sobre alguna cualidad
personal que “atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.

2º Respecto de los actos patrimoniales, es preciso distinguir aquellos que se

efectúan a título gratuito, que se presumen intuitus personæ, de los realizados a
título oneroso, en que rige la presunción contraria, morigerada prudentemente en
los casos de actos que establecen relaciones estables entre las partes (sociedad,
arrendamiento, mandato, contrato de trabajo) o que suponen una habilidad
especial de una de ellas (confección de obra material). Asimismo, debe tenerse
presente un caso legalmente regulado: la transacción se presume legalmente
efectuada por consideración de la persona con la que se transige (Art. 2456).

Finalmente, y en conformidad al inciso segundo del artículo 1455, el tercero con

quien erróneamente se ha contratado tiene derecho a que se le indemnicen los
perjuicios derivados de la nulidad del acto, siempre que haya estado de buena fe.
Si estaba de mala fe, es decir, sabía que su contraparte creía contratar con una
persona diversa, podrá verse, de acuerdo a las normas generales, compelido a
reparar los daños ocasionados (Art. 2314).

Concluyendo con las hipótesis de error sustancial, una referencia general respecto
de la sanción aplicable, la que como se avanzó, no es discutida: Nulidad relativa,
conforme a los artículos 1454 y 1682.

c) El error accidental. Por exclusión, es todo error que no alcance a la categoría

de esencial o sustancial. Es decir, es todo error que recae sobre calidad no
esencial, no determinante para la celebración del acto, o que recae sobre la
persona, pero la consideración de ésta no ha sido determinante. Pese a que
estimamos, como ya se dijo, que el error sobre el valor de una cosa no constituye
jurídicamente error, se debe consignar aquí que algunos autores lo consideran en

65
la categoría de error accidental. La consecuencia, en todo caso, es la misma,
porque el error accidental no vicia el consentimiento. Algunos casos legalmente
consagrados son los contenidos en el artículo 676 inciso segundo, respecto del
error en el nombre en la tradición y en el artículo 2458, respecto de los errores de
cálculo en la transacción.

D. El error común.
Es tal el que sufre la generalidad de los habitantes de un lugar, por causa de un
motivo justificado y existiendo buena fe. El origen de la consideración jurídica
del error común se remonta al derecho romano. La cuestión se suscitó a raíz de la
necesidad de calificar los actos celebrados por un pretor equivocadamente
nombrado en el cargo, puesto que se trataba de un siervo fugitivo llamado
Barbarius Philipus. Pese a la manifiesta nulidad de los actos realizados por este
falso funcionario, el sentido común romano les dio valor, por haber incurrido en
el error de creer válidos esos actos la generalidad de los ciudadanos. La doctrina
fue posteriormente recogida en el Digesto, donde halló cabida la conocida
sentencia “error communis facit ius”. Luego, la teoría es desarrollada por los autores
franceses, aún cuando el código de Napoleón, al igual que el chileno, no lo
recogió de modo general.

Como ya se habrá advertido, el efecto del error común es exactamente el

contrario al efecto del error individual, que vicia y anula un acto que sin él sería
válido: Valida un acto que de otro modo sería nulo.

El error común se presenta generalmente en casos de funcionarios mal

nombrados, o que se exceden en sus atribuciones. Debe existir una apariencia de
veracidad en los títulos que se exhiben para ostentar una cierta calidad
funcionaria. Al decir del antiguo derecho español y del derecho canónico, los
títulos deben tener "color" de verdaderos; de allí la referencia a los "títulos
colorados". A este respecto, hay que acotar que, principalmente frente a la
hipótesis de exceso en las atribuciones, puede plantearse un conflicto entre el
error común y el error de Derecho, conflicto que no ha sido resuelto
jurisprudencialmente de modo explícito. Piénsese en una localidad en que el juez
de policía local hace las veces de oficial de registro civil, y autoriza la celebración

66
de matrimonios, excediéndose en sus atribuciones. Los habitantes, de buena fe y
por justificados motivos (lejanía, ausencia de medios de comunicación, educación
insuficiente) creen que esos actos son perfectamente válidos. Hay aquí un error
común, pero que es, a la vez, error de Derecho, puesto que se ignora que dentro
de los funcionarios habilitados para celebrar matrimonios no se encuentra el juez
de policía local.

Nuestra legislación, como se dijo, no recoge una hipótesis general de error

común. Con todo, existen ciertos casos específicos en los que la solución legal se
basa en su consideración. Así, el artículo 1012, respecto de la habilidad de los
testigos en los testamentos; el artículo 704 inciso final (y 1269), respecto de los
títulos posesorios; el artículo 1267, en cuanto hace que los actos del heredero
putativo de buena fe se impongan al heredero verdadero, en razón del error
común que sufren los terceros que contrataron con el heredero putativo;
asimismo, el artículo 1576, inciso final, valida el pago hecho a quien estaba en
posesión del crédito, es decir, a quien errada pero justificadamente se cree que es
el acreedor.

En general, la jurisprudencia tiende -fundamentalmente en Derecho Comparado-

a aceptar la procedencia amplia del error común, pero de modo cauteloso. Así, lo
acepta en todos los casos en que, presentándose los requisitos, adoptar la actitud
contraria -no aceptar que el error común pueda validar una situación viciada-
importaría injusticia evidente o inequidad manifiesta.

3. La fuerza.
A. Concepto. Se ha definido la fuerza como la presión o constreñimiento
ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante coacción física o mediante
amenazas que le producen un temor de tal magnitud que le induce a obligarse.
Hay que notar que, en estricta lógica, el verdadero vicio del consentimiento es el
miedo o temor (efecto) y no la fuerza (causa).

B. Clases. En general, se distingue entre la fuerza moral, que es la que se ejerce

mediante la amenaza de un mal futuro, y la fuerza física, que consiste en el
maltrato o sufrimiento físico (corporal) actual. Sin embargo, hay que señalar que,

67
en el caso de los castigos físicos lo que induce a consentir no es el maltrato en sí,
sino -nuevamente- el temor de que el sufrimiento inflingido se repita, con lo que,
en verdad, ésta también sería una forma de fuerza moral. Con ello, la hipótesis de
fuerza física queda reducida a la que los latinos llamaron vis absoluta, es decir, a
las situaciones en que la voluntad queda por completo anulada o eliminada, como
ocurre con la persona a quien se le mueve afirmativamente la cabeza, o cuyo
pulgar se utiliza para estampar una impresión digital. Como es claro, aquí no hay
propiamente vicio de la voluntad; hay ausencia de ésta. En consecuencia, al igual
que lo que ocurre en estricta teoría con el error esencial, la sanción que
corresponde es la inexistencia.

C. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento. Se aceptan como

requisitos o condiciones para estimar que la fuerza vicia la voluntad que ésta sea
grave, injusta y determinante. Algunos autores agregan que la fuerza debe ser
actual, pero la mayor parte de la doctrina entiende esta condición incorporada en
la gravedad (una amenaza de mucha entidad, pero prometida para muy largo,
carece de gravedad).

i. Gravedad (Art. 1456). El concepto se refiere a que la fuerza posea una entidad,
magnitud o intensidad suficientes para efectivamente determinar la celebración
de un acto que sin una tal presión no se hubiera efectuado. El criterio inicial que
establece la ley consiste en que la fuerza, para viciar el consentimiento, debe ser
capaz de producir una impresión fuerte. El derecho romano medía la gravedad
conforme a un parámetro objetivo, refiriéndola a la impresión que podía causarse
en un hombre de temple (el hominem constantissimum del Digesto). Pareciendo al
legislador del siglo XIX injusto este rasero indiferenciado, estableció criterios
subjetivos. Es preciso, pues, atender a la edad, sexo y condición del sujeto pasivo
de la fuerza para considerar su gravedad. No es lo mismo amenazar a un hombre
joven y sano, que a un anciano enfermo, o un niño o niña. Además, deben ser
tomadas en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Una misma amenaza
puede ser de muy diversa gravedad formulada en un lugar público y de día, que
nocturnamente y al descampado. No se plantean restricciones respecto a la
naturaleza ni objeto de la amenaza. Así, el peligro puede recaer tanto sobre la
persona de la víctima, como sobre su patrimonio, o sobre su honor o reputación.

68
Incluso, se admite doctrinariamente sin reservas que la amenaza pueda recaer
sobre la persona del propio victimario.

La parte final del primer inciso del artículo 1456 contiene una presunción de
gravedad de la fuerza que merece ser detenidamente estudiada. Reza dicha
disposición: "Se mira (de esta expresión se desprende que se trata de una
presunción legal) como una fuerza de este género todo acto que infunde a una
persona un justo temor (el miedo debe generarse por motivos justificados) de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave (daño considerable e imposible o muy difícil de
subsanar)." El propósito legal, como ocurre con todas las presunciones, es
facilitar al afectado la prueba, de modo que a partir de ciertos hechos conocidos
(amenaza plausible de un daño irreparable y grave) la ley infiere o supone otro
desconocido que ya no requiere prueba directa (la impresión fuerte). Como es
fácil percibir, la prueba de un hecho externo -una amenaza de cierto calibre- será
siempre más sencilla que la prueba de un hecho síquico interno, como es la
impresión o miedo. El principal problema que genera esta presunción se halla
referido al carácter de la enumeración de personas que contiene. Para parte de la
doctrina (Avelino León), se trata de una enunciación no taxativa, y por ello, basta
probar el vínculo estrecho (relación fraternal, íntima amistad) para poder
prevalerse de la presunción. Para sus contradictores (Alessandri, Vodanovic), en
tanto, la enumeración es claramente taxativa, y por ello, no puede utilizar la
presunción aquel que ha contratado mediando una amenaza a persona no
comprendida en la enumeración. Este contratante, si quiere anular el acto, deberá
probar que sufrió una "impresión fuerte", en los términos de la primera parte del
artículo 1456.

El inciso segundo de la norma que comentamos reglamenta la figura llamada

"temor reverencial", definiéndolo como "el sólo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisión y respeto", e indicando que ese sólo temor
no vicia el consentimiento. Frente a dichas personas, por tanto, la fuerza procede
según las normas generales. Pese a que la mayor parte de los autores tratan el
tema del temor reverencial a propósito del requisito de injusticia o ilegitimidad,
abordándolo como un caso de fuerza legítima, nos parece que su lugar natural

69
corresponde al requisito de gravedad, y la forma correcta de tratarlo, como un
caso específico y legalmente regulado, de falta de gravedad.

ii. Injusticia o ilegitimidad. Se trata de un requisito que no está expresamente

contemplado en el Código. Pese a esta ausencia normativa, la doctrina, desde el
Derecho Romano, ha considerado la ilegitimidad como una condición necesaria
para que la fuerza vicie el consentimiento. En general, se sostiene que es injusta la
fuerza que es contraria a Derecho. Ello importa el reconocimiento, por cierto, de
que en el sistema legal, entendido en su extremo como la regulación del uso
estatal de la coacción, existen numerosas situaciones en que el uso de la fuerza
está legitimado normativamente.

De este modo, la amenaza del ejercicio legítimo de un derecho subjetivo no

importa fuerza, aunque objetivamente signifique su empleo. Así, la amenaza de
llevar a prisión al deudor, cuando ello está legalmente previsto, el desalojo judicial
o lanzamiento, el retiro forzoso de especies, el inicio de acciones judiciales, son
todas hipótesis en que no existe, jurídicamente hablando, fuerza.

Como lo da a entender la expresión "ejercicio legítimo" empleada en el párrafo

anterior, el límite a la ausencia de fuerza por legitimidad de ella se encuentra en la
idea del ejercicio abusivo de los derechos. Se ejerce de tal modo un derecho, en
esta materia, cuando se pretende agravar ilícitamente la condición del amenazado.
De tal modo, si se usa una presión legal para obtener intereses usurarios, o para
obtener el consentimiento en una obligación diversa, o para obtener la renuncia
de un derecho, existe fuerza, aún cuando la amenaza sea objetivamente "legítima"
o "justa".

iii. La fuerza debe ser determinante. Quiere esto decir que la fuerza debe haber
sido realizada con el preciso y deliberado objeto de obtener el consentimiento.
Así lo indica el artículo 1457 al señalar que para que la fuerza vicie el
consentimiento basta que se haya empleado con el objeto de obtenerlo. Por otra
parte, la fuerza puede ser ejercida por cualquier persona. No es necesario que la
ejerza el contratante que se beneficia con ella, como ocurre, como se verá más

70
adelante, con el dolo. Éste último, para viciar el consentimiento, debe ser obra de
una de las partes.

D. Los estados de peligro y necesidad frente al vicio de fuerza.

Estado de peligro es una situación objetiva que de modo presente o inminente
pone en riesgo o amenaza la vida o los bienes, propios o de un tercero. Estado de
necesidad, en cambio, es la situación en la que el sujeto afectado carece de los
medios pecuniarios requeridos para resolver una situación que los exige
necesariamente.

La tesis de María Ester Tocornal, avalada por la opinión del profesor Carlos
Ducci, postula que estas hipótesis pueden comprenderse conceptualmente
integradas al vicio de fuerza, por lo que dan lugar a solicitar y obtener la nulidad
del acto celebrado en ellas.

Argumentan Tocornal y Ducci que, en el caso de fuerza, el verdadero vicio del

consentimiento es el temor, el miedo. Siendo así, no se divisa razón para limitar
la procedencia del vicio a los casos en que el temor proviene de actos humanos.
En el caso del error este distingo limitante no se realiza. Tanto vicia el
consentimiento el error que proviene de un acto humano como el causado por
circunstancias ajenas al actuar consciente. Lo que al Derecho debe importar es
garantizar la expresión libre y consciente de la voluntad.

Por otra parte -sostienen- la voz "acto" que emplea el artículo 1456 ("se mira
como una fuerza de este género todo acto que infunde...") no tiene por qué
circunscribirse exclusivamente a actos humanos. La extensión natural del término
es amplia. En cambio, el artículo 1457 ("Para que la fuerza vicie el
consentimiento... basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con
el objeto de obtener el consentimiento") sí regula exclusivamente los casos de
fuerza provenientes de acto humano, pero sólo tiene por objeto excluir una
interpretación restrictiva que, por analogía con el dolo, preceptúe que la fuerza
sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes. No puede, por
simple cuestión de lógica, dársele una interpretación que concluya que la fuerza,
en general, solo puede provenir de actos humanos.

71
Finalmente, presentan en favor de su postura el texto del artículo 1007, que,
referido al testamento, estatuye que aquel testamento en que "de cualquier
modo" haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Se interpreta aquí
la expresión entrecomillada como aludiendo a la proveniencia amplia de la fuerza
(no restringida al acto humano) y se sostiene la necesidad de realizar una
contextualización armónica con el artículo 1456, para lograr una coherencia
sistémica.

En contra de la tesis más arriba reseñada argumenta el profesor Vodanovic, y lo

acompaña la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina.

Sostienen que, en caso de aceptarse que los estados de peligro y necesidad son
asimilables a la fuerza, sería necesario declarar nulo cualquier acto celebrado en
esas condiciones, haya o no obtenido un provecho de esa circunstancia la
contraparte, lo que es absurdo. Así, sería anulable incluso el acto de buena
voluntad en que un amigo compra un bien, a precio de mercado, a quien se halla
en un caso de necesidad, y que hubiera incluso vendido por bajo de dicho precio.

Por otra parte, no es posible entender que respecto de estos estados exista una
laguna legal que deba ser salvada por aplicación de principios o por analogía con
la fuerza: el fundamento de la nulidad por lesión enorme es la exagerada
desproporción en las prestaciones recíprocas, y esta desproporción supone, para
su producción, un estado de peligro o de necesidad. Por lo tanto, los estados de
peligro y necesidad están contemplados en la ley porque están presupuestos, se
encuentran en su base, en las hipótesis de lesión, que tienen una expresa
consagración restringida (no existe, como veremos más adelante, un tipo legal
general de lesión).

Se mantiene la idea de que, desde el punto de vista del Código Civil, la fuerza
sólo puede provenir de actos humanos. El artículo 1457 es una aclaración y
pormenorización del artículo anterior, y en modo alguno puede entenderse como
referido a un tema diverso (sólo a los actos humanos), en contrapunto con el
anterior (toda clase de actos).

72
Finalmente, indican que el sentido correcto en el que debe entenderse la
disposición contenida en el artículo 1007 es el siguiente: Como el testamento es
un acto jurídico unilateral, la expresión "de cualquier modo" indica que tanto lo
vicia la fuerza ejercida por quien será beneficiado por la disposición testamentaria
como la ejercida por otra persona diversa. Esta interpretación es, además,
perfectamente coherente con el artículo 1457, con lo que se mantiene la cohesión
sistémica de la interpretación.

Expuestas las anteriores argumentaciones, conviene hacer presente que la

discusión puede verse ahora influida por el texto de la actual Ley de Matrimonio
Civil, vigente desde el 17 de noviembre de 2004. En efecto, dicha ley, al tratar de
la fuerza referida al matrimonio, establece que falta el consentimiento libre y
espontáneo si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo. Con ello, como se
comprende, se abre ampliamente cabida a los estados de fuerza y de necesidad
respecto del matrimonio. Si tal cabida debe extenderse al campo del derecho
patrimonial es aún cuestión dudosa, y que deberán establecer los tribunales. En
un sentido, pudiera argumentarse sistemáticamente ex Art. 22.2 del Código; y en
el otro, según el argumento de contradicción.

En Derecho Comparado, el tema tiende a ser solucionado regulando de forma

independiente la hipótesis de consentimiento forzado de las situaciones de
peligro o necesidad, estableciendo la procedencia general de la anulabilidad, por
lesión, cada vez que se produce un desequilibrio injusto en las prestaciones. Así
en el Código Italiano de 1942 y en el BGB de 1900.

E. Sanción. A diferencia de lo que ocurre con el error, la sanción aplicable a las

hipótesis de fuerza no es discutida. Sin lugar a dudas, por aplicación de los
artículos 1445 ("Para que una persona se obligue... es necesario... que... su
consentimiento no adolezca de vicio..."), 1456 ("La fuerza no vicia el
consentimiento sino cuando...") y 1682 ("Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión..."), complementados por el

73
artículo 1691 ("El plazo para pedir la rescisión... en el caso de violencia..."), la
sanción aplicable es la nulidad relativa.

Respecto de este tema, se genera el problema de determinar la extensión de la

nulidad declarada por fuerza. ¿Se anula sólo la cláusula en que la fuerza incidió, o
la nulidad alcanza a todo el acto jurídico? La doctrina generalmente aceptada
(Planiol, Ripert, y, en nuestro país, Avelino León) postula que sólo debe anularse
la parte del acto en que el vicio incida, salvo que, desaparecida la o las cláusulas
viciadas, el acto no pueda subsistir, caso en el que, naturalmente, la nulidad afecta
al acto completo. Todo ello, desde luego, habida consideración de los casos
excepcionales que están expresamente regulados por el Código Civil. Así, está el
ya citado artículo 1007, a propósito del testamento; y el artículo 2453, a propósito
de la transacción. Ambos establecen la regla contraria: Detectado el vicio, se
anula todo el acto, sin considerar la parte sobre la cual pudo únicamente haber
recaído la fuerza.

4. El Dolo.
A. Concepto y Referencia Histórica. Conforme lo define el artículo 44 del
Código Civil (y a esa definición hay que estarse, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 20) el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. Evidentemente, es necesario entender la expresión "injuria"
en su sentido gramatical, y no referido al concepto penal de injuria. Así, injuria es
todo agravio, ultraje, daño o incomodidad.

El dolo, en materias civiles, es un tema que se plantea al menos respecto de los

tres siguientes ámbitos: Como vicio del consentimiento, como actitud fundante
del incumplimiento de obligaciones, y como fuente de delitos civiles. Como
concepto genérico, la idea del artículo 44 es aplicable a cada uno de ellos. Sin
embargo, es preciso acotar el concepto cuando se particulariza. Así, el dolo como
vicio de la voluntad ha sido caracterizado por la presencia de maniobras
engañosas empleadas con el propósito de inducir a error o a mantener en el error
a una persona, a fin de determinarla a expresar su voluntad.

74
Como se desprende de la definición anterior, lo que verdaderamente vicia la
voluntad es el error. Pese a ello, la consagración legal del dolo como una
hipótesis autónoma de vicio es crucial, porque a su respecto no se formulan las
exigencias y requisitos precisados para lograr la anulación del acto por error,
precisamente porque en el error no hay mala fe, elemento que sí está presente en
caso de dolo.

Pese a que la consagración legal del dolo como vicio de la voluntad posee un
origen romano, es preciso acotar que este origen es tardío. La actio dolii y la exceptio
dolii, son fórmulas que aparecen recién a fines de la República, en la época de
Cicerón. Antes, el criterio dominante consideraba que cada parte debía ser capaz
de precaver las posibles trampas que la contraparte pudiera tender para inducir la
celebración de un acto que de otro modo no se hubiera celebrado. Es famosa la
sentencia de Aquilio Galo: La ley no suele proteger a los necios.

B. Clases de Dolo.
i. El Derecho Romano y el Derecho Español antiguo conocieron la distinción
entre dolo bueno y dolo malo. En el primero, que no es punible, sólo hay
sagacidad, astucia, precaución extremada, fines de propaganda, pero no intención
de inferir injuria. Esta distinción carece hoy de efectos prácticos, puesto que la
ley sólo reconoce al dolo malo: El dolo bueno no es dolo.

ii. Suele diferenciarse también al dolo calificándolo de positivo o negativo. El

dolo positivo es el que consiste en actos o hechos. El segundo, denominado
también reticencia dolosa, es el que consiste en guardar silencio, estando obligado
por ley, por la costumbre o por las circunstancias del acto a decir algo. El
ejemplo más paradigmático lo constituye el artículo 557 del Código de Comercio,
respecto del contrato de seguro.

iii. La distinción de mayor relevancia, como se verá luego, es la que aparta al dolo
principal, determinante, inductivo o causal del dolo meramente incidental. El
primero es el que logra mover a una persona a contratar o celebrar el acto sobre
el que la maniobra recae. Es decir, se trata de aquel dolo sin el cual el negocio no
se hubiera celebrado en absoluto. El dolo incidental, en cambio, es aquel que, no

75
determinando directamente la celebración misma del acto, determina sin
embargo su conclusión en condiciones diversas (obviamente, más onerosas) que
aquellas en que se habría hecho de no mediar el dolo.

C. Condiciones para que el dolo vicie la voluntad.

i. Debe ser determinante. Es decir, debe ser tal que "sin él no hubieran (las
partes) contratado" (Art.1458). El dolo que sólo tienda a obtener mejores
condiciones contractuales debe ser considerado como puramente incidental, y
dar lugar nada más que a la indemnización de perjuicios.

En general, la doctrina (así Planiol y Ripert) tiende a adoptar una postura crítica
frente a esta discriminación, sosteniendo que el dolo incidental es perfectamente
capaz de viciar la voluntad, y propugnando la homologación de ambas clases de
dolo. En todo caso, la determinación de la clase de dolo enfrente de la cual se
está suele ser sutil y compleja en los hechos, y da, por lo tanto, una
discrecionalidad judicial relativamente amplia.

ii. Debe ser obra de una de las partes. Así lo establece el Art. 1458 in. 1º. Que el
dolo sea obra de parte significa, en verdad, que las maniobras o silencios
maliciosos inductivos a error deben ser realizadas por una de ellas.

Ahora bien, como las consecuencias de esta exigencia legal no son nada
deseables46, la jurisprudencia ha tendido, tanto en Chile como en Derecho
Comparado, a ampliar el concepto de autoría. De tal modo, se considera incluido
en él cualquier grado de complicidad (participación lateral anterior o simultánea)
de la parte con el autor directo de la maniobra dolosa. Más aún, se ha
considerado que hay dolo obra de parte cuando ésta, sin haber grado alguno de
complicidad, contrata sabiendo que su contraparte es víctima del dolo de un
tercero con el que no hay concierto. Asimismo, y aún cuando el dolo es
estrictamente personal, por razones de equidad se considera que el dolo del
representante (Art. 1448) es también obra de la parte. En el caso en que se
estipula entre dos partes en beneficio de un tercero (Estipulación por otro, Art.
46Porque, por ejemplo, parece bastante injusto que si A engaña a C para inducirlo a celebrar un contrato, C pueda
obtener la nulidad del negocio jurídico; y en cambio si A se pone de acuerdo con B para que sea B quien engañe a
C para contratar con A, ese contrato entre A y C sea inatacablemente válido.

76
1449) se estima que tanto vicia la voluntad el dolo del estipulante -que es
jurídicamente parte- como el del beneficiario que, no siendo parte, ve radicarse
en su patrimonio los efectos de la estipulación. Esta interpretación amplia del
concepto de parte para los propósitos de la autoría del dolo restringe los casos de
dolo obra de tercero únicamente a aquellos casos residuales en que no existe
conexión volitiva (ambos quieren engañar) ni cognitiva (uno sabe que el otro
engañó) entre el autor del engaño y el que se benefició con la maniobra.47

En estos casos, la ley no permite la invalidez del negocio jurídico, sino sólo la
acción de indemnización de perjuicios (Art. 1458 in. 2º), en las condiciones que
esa disposición señala: a) En contra de los autores (aquellos que "lo han
fraguado") del dolo, por el monto total de los perjuicios sufridos; y b) En contra
de quienes se aprovecharon del dolo, hasta por el monto del beneficio o
provecho reportado.48

Una última disquisición doctrinal y jurisprudencial acerca de la autoría del dolo:

El dolo recíproco cancela la anulabilidad del acto jurídico en que ha incidido, y
tampoco da lugar, por cierto, a indemnización de perjuicios.

Así pues, con las salvedades antes descritas respecto de los sujetos pasivos, la
consecuencia legal prevista para el dolo obra de un tercero es idéntica a aquella
establecida para el dolo incidental. Es decir, sólo habilita para solicitar
indemnización de perjuicios, excluyendo la nulidad del acto.

Este trato legal moderno del dolo, ciertamente diverso al que rige al error, en el
que no se atiende al origen para determinar sus efectos, proviene de la
consideración romana de la nulidad por dolo como sanción a un delito. Hoy, que
la teoría legal permite diferenciar nítidamente el campo de la responsabilidad civil
del ámbito de la responsabilidad penal, la discriminación aparece como
claramente injustificada o arbitraria, y debiera ser abolida.

47 Por ejemplo, el caso en que para beneficiar a un hijo, el padre convence engañosamente a uno de los amigos del
hijo para que termine vendiéndole a muy bajo precio un computador personal.
48 Naturalmente, esas posibilidades pueden concurrir, pero nunca puede pretenderse una indemnización superior

a los daños probados. Así, puede pedirse al beneficiario el monto del beneficio y el resto al autor del dolo; o bien
puede pedirse el total de los perjuicios al autor del dolo. Desde el punto de vista práctico, parece conveniente
demandar el total al autor, y en subsidio, demandar al beneficiario por el monto del provecho.

77
Dos cuestiones finales en conexión conceptual con el tema: La primera, referida
a las maniobras dolosas en los actos jurídicos unilaterales. En ellos, como es
natural, se requiere únicamente que el dolo sea determinante, y se obvia, como es
natural (no hay partes) el requisito o condición al que nos estamos refiriendo.
Tanto da, por cierto, que el dolo sea obra del beneficiario de la declaración
unilateral de voluntad o de otra persona.

La segunda cuestión, relativa a un negocio jurídico particular, en el que el dolo,

por expresa exclusión legal, no vicia el consentimiento: el matrimonio (Art. 8 de
la Ley de Matrimonio Civil de 2004). La razón justificatoria de esta exclusión,
desde antiguo, se encuentra en la “cantidad de juicios escandalosos a que daría
lugar” la posibilidad de anular el vínculo por dolo.

D. Prueba del dolo. En virtud de la disposición legal contenida en el Art. 1459, el

dolo, a menos que exista una presunción legal que altere la carga de la prueba,
debe ser probado por quien lo alega. No existen limitaciones a los medios de
prueba en relación con el valor del objeto del contrato (Art. 1709), puesto que se
trata de probar el ilícito, y no el acto sobre el que incide. En consecuencia, las
presunciones de dolo o mala fe presentan un carácter marcadamente excepcional
(P.e., Art. 706).

E. Condonación del dolo. En razón de lo dispuesto en el artículo 1465 a

propósito de un caso particular (aprobación de cuentas), todo perdón o
condonación del dolo -que implica, naturalmente, una renuncia a perseguir al
autor por las consecuencias y responsabilidades derivadas de la acción dolosa-
debe ser realizado expresamente. Por otra parte, es requisito de validez de esa
condonación que recaiga sobre un dolo ya ocurrido, es decir, una acción dolosa
pasada. La condonación anticipada del dolo, o perdón del dolo futuro, adolece de
ilicitud de objeto, y es, por tanto, absolutamente nula.

F. Sanción del dolo.

Respecto al dolo principal, y según se ha adelantado, la sanción correspondiente
es la nulidad relativa del acto o contrato en que tal dolo ha incidido. Además,

78
procede la indemnización de perjuicios por aquellos no cubiertos por los efectos
de la declaración de nulidad. Así lo ha estimado la doctrina y lo ha confirmado la
jurisprudencia, hallando una argumentación de texto legal en el inciso segundo
del artículo 1458. Dicha norma expresa que en los demás casos (en los que el
dolo no es copulativamente principal y obra de parte) el dolo da lugar solamente
a la acción de perjuicios. De allí se colige que el primer caso -dolo principal obra
de parte- da lugar a la nulidad y a la indemnización.

Respecto al dolo incidental, la sanción, como ya ha quedado claro, es la

indemnización de perjuicios.

5. La lesión.
A. Generalidades y Concepto. En primer término, es necesario aclarar que, en el
Derecho Chileno, es muy discutible que la lesión sea un vicio del consentimiento.
Con todo, en legislaciones comparadas lo es, y sistemáticamente el tema de los
vicios del consentimiento parece el menos inadecuado para entregar una visión
general sobre la lesión.

Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes en razón
del desequilibrio entre las prestaciones recíprocamente estipuladas. Como se
desprende de la última parte de la definición, el ámbito en el cual puede
producirse la lesión es el de los contratos onerosos conmutativos, es decir, en
aquellos en que ambas partes se gravan la una en beneficio de la otra, y las
prestaciones de las partes se miran como equivalentes (Arts. 1440, 1441). A
contrario sensu, la lesión no es conceptualmenta aplicable a los contratos
gratuitos ni a los onerosos aleatorios.

B. Referencia Histórica. El Derecho Romano clásico no conoció la institución a

la que nos referimos. El principio inspirador, en esta materia y en otras, es que
cada ciudadano debe estar atento a la vigilancia y protección de sus intereses
propios, y no puede la ley subsanar la torpeza, negligencia o inexperiencia de
quien no lo hace así.

79
Recién en el Derecho Romano tardío, con Justiniano, se admite la lesión como
causal de ineficacia de las ventas de bienes raíces. Es decir, se favorece sólo al
vendedor que recibe un precio ruinoso. Más tarde, la figura es recogida por el
Derecho Canónico, que, como consecuencia natural de su afán por moralizar la
relación contractual, desarrolla y teoriza la lesión, ampliándola al mutuo, a
propósito de la prohibición de la usura. Este desarrollo influiría luego en Pothier,
quien sostuvo a este respecto una postura más amplia que la restrictiva adoptada
luego por buen número de códigos decimonónicos.

El Derecho francés de la Revolución, del cual surge el Código de Napoleón,

inspirado en las ideas de máxima libertad contractual y económica (se trata, por
cierto, de una revolución de la burguesía), rechaza en general la tesis de la lesión.
Sólo termina por admitirla, a instancias personales de Bonaparte, en defensa del
patrimonio familiar, en la venta de inmuebles. Es decir, en idénticos términos que
el Derecho justinianeo. La mayor parte de los códigos que resultaron de ese
primer impulso codificador moderno, como ya se ha dicho, adoptaron al
respecto posiciones semejantes a ésta: limitativas o restrictivas.

Finalmente, y recién en Códigos más modernos, como el BGB de 1900 y el

Código Italiano de 1942, prevalece la idea de garantizar en términos genéricos y
amplios la justicia conmutativa en los contratos.

C. La Lesión en el Código Civil. En primer término, y como ya se habrá colegido

por las referencias anteriores a los Códigos decimonónicos, la lesión no se
consagra como una hipótesis general, y sólo se admite respecto de casos
particulares expresamente considerados, y con las sanciones específicas que para
cada situación se reglamentan.

Estos casos son:

i. Compraventa de Bienes Raíces (Arts. 1888 a 1896). En este caso, se posibilita
que tanto el vendedor como el comprador puedan rescindir (anular) el contrato
cuando han sufrido lesión. La hay, para el vendedor, cuando recibe un precio
menor a la mitad del justo precio. Para el comprador, hay lesión cuando paga un
precio mayor al doble del justo precio. La nulidad declarada en este caso tiene

80
una particularísima calidad: El perdedor (aquel en contra de quien se pronuncia la
sentencia) puede consentir en ella o nivelar el equilibrio contractual de la manera
dispuesta por el artículo 1890. Esa disposición garantiza, de todas formas, una
ganancia razonable para quien la había obtenido enorme. Hay que hacer notar
que en las ventas forzadas hechas por ministerio judicial y en las compraventas
mineras no se aplica la rescisión por lesión enorme (Art. 1891).

ii. Permuta de Bienes Raíces (Art. 1900). Se aplican las mismas normas de la
compraventa, considerando a cada permutante como vendedor de la cosa que da,
y comprador de la que recibe.

iii. Partición de Bienes (Art. 1348) y Liquidación de la Sociedad Conyugal (Art.

177649). La disposición primeramente citada hace aplicables a las particiones las
reglas de rescisión de los contratos, especificando que puede alegar lesión quien
ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

iv. Mutuo o Préstamo de Consumo (Art. 2206, Arts. 6 y 8 Ley 18.010 sobre
operaciones de crédito de dinero50). Estas normas establecen la falta de eficacia
de todo pacto de intereses que supere el interés máximo convencional. En caso
de realizarse un pacto de tal naturaleza, el juez debe bajar los intereses hasta el
nivel del interés corriente. Para la norma civil, el máximo interés posible de
convenir sigue siendo el cincuenta por ciento sobre el interés corriente51.

49 Art. 1776. “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios.”
50 Ley 18.010. Artículo 8. “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y

en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención o al momento en
que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del
artículo 6º ter. (…).” La norma del artículo 6 establece la fórmula actual de cálculo de ese máximo convencional,
con una redacción que es un ejemplo de complejidad y de imposibilidad de comprensión por un ciudadano no
hiperespecializado. Hasta antes de la modificación legal de diciembre de 2013, el máximo convencional equivalía
también al 50% por sobre el interés corriente, que es el promedio cobrado por los Bancos e Instituciones
Financieras para sus operaciones en el país.
51 Art. 2206. “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo

que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la
convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.”

81
v. Cláusula Penal (Art. 1544). Es una caución (Art. 4652) consistente en que una
persona, para garantizar una obligación, se obliga a dar o a hacer algo para el caso
de inejecución o retardo en el cumplimiento de la obligación principal. Si ambas
obligaciones -la principal y la pena- son cantidades de determinadas, la pena no
puede exceder del doble de la obligación principal. Si excede, el juez debe
rebajarla a dicho duplo. Si las obligaciones son de valor inapreciable o
indeterminado, se deja a la prudencia del juez la morigeración de la pena, cuando
atendidas las circunstancias, pareciere enorme.

vi. Anticresis (Art. 2443). Se trata de un contrato de garantía por medio del cual
el deudor entrega al acreedor un bien inmueble, para que se pague con sus frutos.
Ahora bien, cuando el crédito produce intereses, el acreedor tiene derecho a que
los frutos se imputen primero a ellos, antes que al capital adeudado, pudiendo
pactarse que frutos e intereses se compensen. En este caso, los intereses, en caso
de lesión, están sujetos a la misma reducción que en el caso del mutuo.

vii. Aceptación de Herencia o Legado (Art. 1234). Puede dejarse sin efecto una
aceptación cuando, al momento de realizarla, se desconocían disposiciones
testamentarias en cuya virtud el valor total de la asignación disminuye en más de
la mitad.

Para todos los casos anteriormente reseñados, es preciso tener presente que la
lesión debe producirse y existir al momento de perfeccionarse el acto o contrato.
En el caso de los actos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, si la
desproporción se produce después de perfeccionado el contrato, la situación se
desplaza de la lesión, para situarse en el marco de lo que doctrinariamente se
denomina teoría de la imprevisión. De aceptarse la teoría (no consagrada
legalmente como hipótesis general) la soluciones posibles son dos: O se resuelve
el contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, o se produce una intervención
judicial del contrato en curso.

52 Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

82
También a título general, y aunque hay norma expresa para un solo caso
particular, se ha estimado que la acción que emana de la lesión es irrenunciable
(Art. 1892).

Finalmente, abordaremos el tema que encabeza este último capítulo, referido a si

la lesión constituye o no un vicio del consentimiento. La respuesta, en nuestro
sistema legal, que consagra la lesión siempre de modo objetivo, y con un criterio
evaluativo matemático (regla o criterio dimidium), no puede sino ser negativa. En
las hipótesis de lesión no se atiende para nada a la voluntad de las partes, no
existe ningún análisis sicológico o subjetivo. Exclusivamente se compara, de
modo objetivo, la proporción de las prestaciones, y se establece la sanción de
ineficacia o el ajuste de los términos económicos de la prestación.

En cambio, en aquellas legislaciones en que existe un matiz subjetivo en la

consagración de la lesión enorme, sí puede considerarse que ésta constituya vicio
del consentimiento. Así ocurre, por ejemplo, en el Código Italiano, de 1942, que
exige una desproporción objetiva y un estado de necesidad, sumado a un
aprovechamiento de dicho estado; y la consagra como hipótesis general. Lo
propio acaece con el Código Alemán (BGB) de 1900, que exige la presencia de
ventajas pecuniarias enormes, atendidas las circunstancias, y la explotación
(aprovechamiento) de la desgracia, la ligereza o la inexperiencia de la contraparte.
Semejante partido adoptan las legislaciones portuguesa (1969) argentina (2014),
peruana (1984) y brasilera (2002), entre otras.

83
Sección Tercera: Requisitos - La capacidad de ejercicio
La capacidad se establece como requisito de los negocios jurídicos con el objeto de
proteger a ciertas personas que el legislador estima que no se encuentran en
condiciones –abstractas o concretas- de ejercer en igualdad de condiciones la
autonomía privada. Es decir, se trata de precaver la posibilidad de que, en ese
ejercicio algo despiadado de autorregulación de intereses (dicho con mayor crudeza,
de competencia por recursos escasos, que configura lo que un Presidente de la
República llamó a comienzos de los años 90 “la crueldad del mercado”), se abuse
de ciertas personas que, por constitución síquica, no se hallan en condiciones de
relacionarse en pie de razonable igualdad. En efecto, la voluntad jurídicamente
eficaz se funda en la libertad y en la racionalidad, y por ello, cuando éstas faltan se
opera la protección legal declarando la ausencia de capacidad de ejercicio.

Es importante iniciar estos párrafos con esta idea central, porque el mecanismo
técnico y los modos lingüísticos a través del cual se hace operativa esa protección
suelen difuminar el propósito fundamental de protección, es decir, de privilegio. En
efecto, la ley opera exigiendo capacidad, declarando la regla general de que todos
somos capaces, y estableciendo luego incapacidades que operan como excepción a
la regla. Como la palabra “capacidad” tiene claras connotaciones positivas, e
“incapaz”, nítidas sombras negativas, suele terminar asociándose la incapacidad a
una especie de “oprobio” o “sanción”. Nada más lejos de la intención legislativa:
los incapaces son objeto de una regulación que, para protegerlos, establece para
ellos una serie de ventajas o privilegios. En síntesis, debemos asociar siempre la
incapacidad a la idea o propósito legal de protección del débil.

Dicho lo anterior, la capacidad se suele definir como la aptitud legal de una persona
para adquirir derechos, y para ejercer esos derechos y contraer obligaciones por sí
mismo, esto es, sin el ministerio o autorización de otro. Ese concepto –cabe
advertir- es doble, porque comprende, por una parte, a la capacidad de goce (que es
un atributo de la personalidad, y no un requisito de validez del negocio jurídico), y
la capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, que es aquella a que se refiere el
artículo 1445 II, y que constituye requisito de los negocios jurídicos, y que por lo

84
mismo es la que interesa aquí53. Así, puede definirse la capacidad de ejercicio
sencillamente como la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones por sí misma, sin el ministerio o autorización de otro.

Como se enunció antes, la regla general para todas las personas es la plena
capacidad, y así lo declara expresamente el artículo 1446, que también alude a las
excepciones para esa regla, establecidas, como se dijo, para funcionar como medida
de protección de ciertas personas, en razón de carencia o insuficiencia de
racionalidad54. Son las denominadas incapacidades (que distinguen dos clases,
absoluta y relativa), que se revisarán a continuación. Según el artículo 1447, son
incapacidades absolutas la demencia, la sordera o sordomudez sumada a la
incapacidad de darse a entender claramente, y la impubertad; y son incapacidades
relativas la menor adultez, y la disipación, con decreto de interdicción por esa causa.

La capacidad para el negocio jurídico se exige, por regla general, en el momento de

perfeccionarse el contrato. Ese momento coincide, en los negocios consensuales,
con el de formación del consentimiento. En los contratos reales y solemnes, el
consentimiento puede formarse antes de la perfección del acto, pero esa
formación carece de relevancia jurídica, y puede por tanto ocurrir durante la
incapacidad de una o más partes.

Digamos también, antes de revisar las hipótesis concretas de protección legal vía
incapacidades, algunas cosas sobre la naturaleza de las normas que las regulan. En
primer lugar, que el artículo 1447 es una disposición de carácter general, y que por
ello prevalecen sobre él las normas especiales que en el Código Civil, o en otras
leyes, establezcan parámetros diversos de capacidad para materias específicas. Así
ocurre, por ejemplo, con la capacidad delictual civil (que regula el artículo 2319), o
con la capacidad para el matrimonio, que la ley especial fija en los 16 años (Art 5.2
Ley de Matrimonio Civil), o la capacidad para otorgar testamento, que se adquiere
junto con la pubertad (Art. 1005.2).

53 Art. 1445 II. “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o
la autorización de otra.”
54 Art. 1446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.”

85
Asimismo, debe recordarse que el artículo 1447 es una disposición de orden
público, por lo que los derechos que establece son irrenunciables (Art. 12), y sus
preceptos son insusceptibles de modificación por las partes. Por ello, además, las
convenciones o pactos sobre capacidad adolecen de objeto ilícito, y son, por tanto,
anulables de nulidad absoluta (Arts. 1462, 1469, 1682).

Finalmente, y respecto de la prueba de la capacidad, debe indicarse que la capacidad

se presume (ex Art. 1446), y por lo tanto, quien alega la incapacidad (el incapaz, o
para ser preciso, su representante, que requiere prevalerse de los beneficios que esa
calidad conlleva) tiene la carga procesal de su prueba.

Incapacidades Absolutas
Las incapacidades absolutas, también llamadas naturales, se establecen en razón de
la ausencia completa de voluntad jurídicamente eficaz; sea por ausencia verdadera
(como ocurre en la demencia o la impubertad), sea por imposibilidad de realizar el
acto de lenguaje (sordera o sordomudez con incapacidad de expresión clara).

La incapacidad absoluta, cuando afecta a una de las partes, es de efectos drásticos:

acarrea la nulidad absoluta del negocio (Ver Art. 1682), el que no genera ni siquiera
una obligación natural (Ver 1470), y tampoco admite tampoco caución (Art. 1447
II). En consecuencia, la única forma de obrar para los absolutamente incapaces es a
través del fenómeno de la representación, es decir, que otra persona, legalmente a
cargo de sus intereses, actúe por ellos.

La Demencia
El Código Civil se limitó a apuntar que los dementes son incapaces, pero no
consideró necesario definir la demencia. Frente a esa ausencia de concepto legal, la
doctrina ha entendido correctamente que queda comprendida toda condición o
enfermedad mental más o menos grave que produzca una privación de razón o una
alteración sustancial de las facultades mentales. Esto es, la doctrina aplica un
concepto no técnico (no siquiátrico) de la demencia, que es mucho más
restringido.55 Este ejercicio interpretativo se hace a pesar del mandato primario del

55Sólo a modo de ejemplo, porque la lista es enorme, quedan fuera de las demencias en sentido técnico siquiátrico
todas las esquizofrenias, todos los trastornos psicóticos o psicosis, todos los retrasos mentales y todas las

86
art 21 del Código Civil de tomar las palabras técnicas de una ciencia o arte en el
sentido que le dan quienes profesan esa ciencia o arte, porque se trata de un caso en
que recibe aplicación la parte final de esa norma: “a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso”. No puede ser de otro modo, porque en la
época de la dictación del Código la siquiatría no había aún nacido y no existían
categorías ni sistematización de las enfermedades mentales (la propia palabra
“siquiatría” fue recién acuñada a comienzos del siglo XIX, y Sigmund Freud, uno
de los fundadores de la siquiatría moderna, nació en 1856).

Como se comprende fácilmente, una de las cuestiones capitales en relación con esta
clase de incapacidad es la prueba de la demencia. El problema no está, claro, en
quién deba probar: es claro que debe ser probada por quien la alega, como
cualquier otro hecho fundante de una pretensión jurídica. Respecto de la forma de
su prueba, y de los alcances de ese ejercicio probatorio, resulta en cambio necesario
efectuar algunas precisiones aclaratorias. La demencia puede probarse en dos
contextos judiciales muy diversos. En primer lugar, puede probarse en un juicio que
pretende lograr la interdicción del demente (esto es, la declaración judicial de la
demencia), en contra de ese supuesto demente (Art. 465).56 Normalmente, este es
un proceso que intentan sus familiares más cercanos, y cuyo propósito es privar de
la administración de sus bienes al demente, y facilitar la prueba para la anulación de
sus actos posteriores. En este contexto, pese a que en teoría está la puerta abierta
para todos los medios probatorios, la única prueba definitiva es la que se realiza por
medio de informes periciales, en este caso, de médicos siquiatras. Pero también
puede, en segundo término, probarse la demencia –y este contexto es el que nos
interesa más aquí- para lograr la nulidad de uno o más actos específicos del
demente, en el contexto de un juicio de nulidad que se entabla con la contraparte
que contrató con el demente. En este caso, se abren dos opciones: Si el demente
estaba previamente declarado en interdicción, bastará con acreditar la interdicción
por parte de su representante (acompañando copia autorizada de la sentencia
respectiva y su inscripción). Pero como el efecto de la sentencia judicial de

neurosis, para no hablar de condiciones genéticas (esto es, no enfermedades), como el síndrome de Down, entre
otros.
56 El Art. 465 establece que los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos,

aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado durante un intervalo lúcido. Y agrega que, por el contrario, los
actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los
ejecutó, estaba entonces demente.

87
interdicción es puramente declarativo, su ausencia no impide probar directamente
la demencia al tiempo de la celebración, y obtener la nulidad del negocio. En este
caso, otra vez, se deberá recurrir fundamentalmente a la prueba pericial.

Una de las cuestiones que se han planteado como problemáticas a propósito de la

demencia es la referida a la privación temporal o transitoria de razón, cosa que
puede ocurrir por ebriedad alcohólica, influencia de sicotrópicos u otras drogas,
hipnosis, estado de sonambulismo, etc. Al respecto, Claro Solar, siguiendo a
Pothier, sostuvo que estas hipótesis pueden asimilarse a la demencia. Alessandri,
por el contrario, detrás de Planiol y de Ripert, sostuvo que se trata de hipótesis
inasimilables, aunque el negocio será de igual modo anulable por falta de voluntad.57

La Impubertad
La segunda categoría de sujetos protegidos legalmente por el manto de la
incapacidad absoluta son los impúberes. La impubertad corresponde a la ausencia
completa de madurez sexual que, supone la ley, conlleva una igual inmadurez
sicológica. Se trata –como se comprenderá- de un límite legal arbitrario, y que no
tiene por qué corresponderse con la realidad de la maduración sexual (aptitud para
reproducirse) de los individuos específicamente considerados, ni menos con el
desarrollo sicológico concreto de cada cual. Como todos estos límites legales, tiene
sólo un fundamento empírico por aproximación y por generalización, lo que
conlleva la necesidad de tolerar discrepancias o desajustes concretos (como la niña
de once años que resulta notablemente más madura que su hermano de quince)
pero tales divergencias son inevitables, y por lo mismo, jurídicamente irrelevantes (o
sea, no pueden ser alegadas por las partes: esa niña de once años, por más madura
que sea en los hechos, tanto sexual como sicológicamente, no puede alegar esa
madurez para dejar de ser considerada impúber; y a la inversa, nadie podrá alegar
que su hermano es tan inmaduro que debe seguir siendo considerado incapaz
absoluto).

La determinación legal del límite de la impubertad hace diferencia por género,

asumiendo la mayor precocidad biológica de la madurez sexual de las mujeres, y
57Esto sólo es válido en el ámbito del Derecho Privado. La regla de derecho penal es diversa: si se entró libre y
voluntariamente en estado de privación de razón, se responde de los actos cometidos durante ella (es lo que los
penalistas llaman la doctrina de los actos libres en su causa).

88
establece entonces que son impúberes los varones menores de catorce años, y las
mujeres menores de doce (Art. 26).

Dentro de la categoría de los impúberes, el mismo artículo 26 realiza una

subsecuente distinción respecto de los infantes, que son los impúberes que no han
cumplido siete años (sean hombres o mujeres). Esta subcategoría tiene importancia
fundamental en materia de responsabilidad extracontractual, puesto que los infantes
son incapaces de delito o cuasidelito (sobre esa edad, y hasta los dieciséis años, su
responsabilidad queda sujeta a una declaración judicial de discernimiento, ex Art.
231958). Por otra parte, el artículo 723 II reconoce a quienes han dejado la infancia
capacidad posesoria, pero hay que advertir que este tecnicismo legal puede conducir
a consecuencias probablemente indeseables o francamente inicuas, que deberán
solucionarse por la vía de la equidad, o estableciendo la inconstitucionalidad de la
disposición en comento.59

La sordera o sordomudez con incapacidad de hacerse entender claramente

El fundamento de esta protección acordada por la ley no se encuentra en la sordera
o sordomudez por sí solas, sino en la imposibilidad de darse a entender
claramente.60 Hasta antes de la última modificación legal de esta materia, la
exigencia consistía en darse a entender por escrito, de modo tal que esa reforma
rebajó el universo de sujetos protegidos.61

58 Art.2319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes, pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.”
59 Esto ocurre porque el Código exige una capacidad, aunque mínima, para un acto jurídico no negocial, como es

la toma de posesión, que es en verdad un hecho “bruto”, la posibilidad de cuya actuación debiera reconocerse sin
limitaciones. ¿Por qué no iban a poder adquirir por ocupación una res derelicta (un periódico abandonado, por
ejemplo) o una res nullius (un madero labrado por las olas que arroja el mar, por ejemplo) un infante o un
demente? ¿Qué ocurre si de hecho toman su posesión y luego un sujeto “posesoriamente capaz” se las arrebata?
60 Con la redacción antigua de la norma se discutió bastante la situación del mudo analfabeto, que según algunos

(Alessandri, por ejemplo) era asimilable al sordomudo (porque si el fundamento de la incapacidad es la

imposibilidad de dar a conocer de modo fehaciente la voluntad, ese fundamento se presenta también en el mudo
analfabeto); y para la mayoría de los autores, no (porque la disposición es excepcional, por tanto debe
interpretarse restrictivamente, aplicando apropiadamente el principio de contradicción). Después de la Ley 19.904,
a propósito de la que se debatió extensamente el tema, no hay duda que, tanto si el mudo puede darse a entender
claramente como si no, es capaz.
61 La mayor parte de los códigos modernos mencionan a la sordomudez, pero más como una circunstancia

concurrente. La incapacidad se establece más por falta de madurez mental que por sordomudez, dejando a la
prudencia judicial la determinación de la extensión de la incapacidad, en el proceso de interdicción (Vid., ad ex. los
Arts. 425 CC de Francia, 414 CC de Italia, o 138 CC de Portugal).

89
Respecto de esta espacie de incapacidad, el artículo 472 contempla una hipótesis
interesante, sobre la eventual cesación de la incapacidad, en caso que el sordo o
sordomudo devenga capaz de expresarse claramente, y demuestra además
“inteligencia para la administración de sus bienes”. Desde luego, este último
requisito es discriminatorio (a nadie más se le exige esa demostración para adquirir
la capacidad plena), y bien pudiera ser declarado inaplicable por inconstitucional en
un caso concreto, si se demuestra su arbitrariedad.

Las incapacidades relativas

Si el fundamento de la protección de ciertas personas mediante incapacidades
absolutas era la ausencia de voluntad jurídicamente eficaz, el fundamento de las
incapacidades relativas es la falta de madurez de esa voluntad, y no su ausencia
total. Tal falta de madurez puede presentarse –en términos generales- porque falte
aún tiempo para que la madurez se genere o consolide (caso de los menores
adultos), o porque transcurrió ese tiempo, y la madurez nunca se produjo (caso de
los disipadores).62 Los efectos asociados a la celebración de un negocio jurídico por
un incapaz relativo son, por cierto, menos radicales que en el caso de la nulidad
absoluta. Así, la nulidad que va anudada a ese caso es relativa y no absoluta (véase el
Art. 1682 inciso final); se genera, al menos, una obligación natural (ver Art. 1470 Nº
1º, aunque se discute si ello ocurre con los disipadores); y el acto admite caución, o
sea, es posible garantizar su cumplimiento (ver, por ejemplo, el artículo 2338,
respecto de la fianza).

También a diferencia de los incapaces absolutos, que sólo pueden actuar por medio
de un representante legal, la actuación de los incapaces relativos admite más
mecanismos válidos, lo que genera un espacio de flexibilidad notablemente
superior. Desde luego, pueden obrar por representación (ejercida por quien tenga la
patria potestad, o quien tenga la tutela o curaduría), igual que el absolutamente
incapaz. Pero también pueden actuar por sí mismos de modo tal que, bajo ciertas

62 Como nota histórica, debe recordarse que se incluía en este grupo, hasta 1989, a la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal. Había, por cierto, buenas razones de protección y privilegio (porque la mujer casada en ese
régimen no sólo no administra los bienes sociales, sino que deja de administrar incluso algunos bienes propios, y
requiere, por ello, de mecanismos de cautela de sus intereses) para esa inclusión, pero desde el punto de vista
sistemático (¡y no se diga nada desde la perspectiva de género!) esa consideración legal resultaba del todo
injustificable. Hoy se arbitra una protección muy semejante, con medios alternativos.

90
condiciones, sus actos tengan valor (recuérdese que sus actos, ex art. 1447 “valen en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos”). Esas formas de actuar –antes,
durante y después- son tres: a) con autorización del representante (es decir, con una
anuencia previa al acto, normalmente escrita, y de la que se deja constancia en el
mismo negocio63); b) con asistencia de ese mismo representante (esto es, con el
representante compareciendo en el acto que se celebra, y declarando de algún modo
que valida lo obrado); y c) con ratificación (o convalidación) del negocio, posterior
a su ejecución (en este caso el negocio nace anulable, pero se valida de forma
retroactiva).

El menor adulto
De acuerdo al artículo 26, las personas que han dejado de ser impúberes, pero que
no han cumplido aún los 18 años, se denominan menores adultos. Explicado más
claramente, son objeto de esta clase de protección legal las mujeres mayores de 12 y
menores de 18; y los hombres mayores de 14 y menores de 18 años.

Aparte de los casos generales que ya hemos mencionado en que la actuación

personal de un incapaz relativo puede ser válida (autorización, asistencia o
ratificación), existe para esta clase de incapaces una excepción de carácter
específico, que se produce cuando el menor adulto ejerce por sí mismo una
profesión o industria, para todos cuyos efectos, y para los efectos del patrimonio
que esa actividad genere, se le considera plenamente capaz. Esto es, se le considera
capaz respecto del propio ejercicio, y respecto de la administración de los bienes así
obtenidos (se trata del llamado peculio profesional o industrial, de los arts. 250.164 y
25165).

El disipador bajo interdicción

63 Nuestros Tribunales han entendido consistentemente que en este caso, la autorización debe satisfacer las
mismas formalidades que se exigen al acto por celebrar por parte del incapaz.
64 Art. 250. “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los

siguientes:
1º. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes
comprendidos en este número forman su peculio
profesional o industrial; (…)”
65 Art. 251. “El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional

o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.”

91
Una persona es disipador o pródigo cuando dilapida sus bienes de manera
inmoderada, manifestando una completa falta de prudencia, y esta condición
habilita jurídicamente a solicitar su interdicción. La prodigalidad es, pues, esa
condición psicológica que impide administrar prudentemente sus bienes y, que por
el contrario lo lleva a dilapidarlos reiteradamente con total falta de responsabilidad.
El Art. 445 establece precisamente que “La disipación deberá probarse por hechos
repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia”, agregando
luego, a modo ejemplar, que “el juego habitual en que se arriesguen porciones
considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos
ruinosos, autorizan la interdicción.”

Ahora bien, en este caso la interdicción es constitutiva de la incapacidad (a

diferencia de lo que, según revisamos, ocurre con el demente, en que es meramente
declarativa), de modo tal que los actos celebrados con anterioridad al decreto
judicial correspondiente serán siempre válidos. O sea, no puede probarse que
alguien es disipador para lograr la anulación de sus actos. Sólo puede probarse para
lograr que el juez decrete su interdicción, y poder con ello obtener la nulidad de sus
actos posteriores.

Desde el punto de vista del conocimiento público, el decreto de interdicción debe

satisfacer ciertas formalidades de publicidad para hacerse oponible a terceros. Ellas
son la inscripción en el Registro del Conservador (en el Libro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar), y la notificación en tres oportunidades en un diario de
la comuna, capital de provincia o capital de la región (Arts. 446 y 447).

Finalmente, el ámbito que abarca esta clase de incapacidad es el de los negocios

patrimoniales. En el ámbito del Derecho de Familia el disipador es plenamente
capaz.66

Las llamadas “incapacidades especiales”

66Esto, que podría parecer una excepción, en verdad no lo es. Todas las incapacidades que estamos revisando se
refieren a negocios patrimoniales. En algunos casos, la misma incapacidad existe para el Derecho de Familia
(como la demencia), en otros la regla es diversa (como ocurre con los menores adultos) y en alguno (como el caso
que comentamos) no hay incapacidad equivalente en el Derecho de Familia.

92
El Código Civil contempla, además de las incapacidades generales de obrar que se
han reseñado, algunas restricciones específicas para casos muy determinados,
respecto de cuya naturaleza la doctrina ha debatido.

Ejemplos de esta clase de restricciones los tenemos en los Arts. 412 II (que prohíbe
al tutor comprar o tomar en arriendo inmuebles del pupilo), 1796 (que prohíbe la
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre padre o madre e
hijo de familia) y 1798 (que prohíbe al empleado público comprar bienes que se
vendan por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o escribano,
comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido).

La doctrina tradicional entendió en algún momento que se trataba de incapacidades

particulares de goce. Es decir, de ciertas situaciones en que la aptitud general para
adquirir ciertos bienes o derechos se veía restringida (porque efectivamente la
norma parece prohibir la adquisición de ciertos derechos de manos de ciertas
personas). La doctrina moderna entiende, en cambio, que se trata de causales
legales de deslegitimación para el negocio jurídico, y tiende a llamarlos
“impedimentos”. Esta es, sin dudas, la correcta inteligencia de estas normas, pero
habría que agregar el fundamento: se trata de impedimentos por conflicto de
interés. De esa manera queda claro que a) no se trata de incapacidades de goce, ni
aún restringidas; b) no se trata de incapacidades de ejercicio; c) existe una clara
justificación legal para la restricción impuesta.67

67 La sanción por la infracción de estos impedimentos es variable. Puede ir desde la nulidad absoluta, si se viola
una prohibición (como ocurre en el caso del Art. 1796); la nulidad relativa, si se infringe una norma imperativa de
requisitos (como en el Art. 412), o tratarse de consecuencias diversas a la nulidad, como ocurre en el caso del
artículo 114.

93
Sección Cuarta: Requisitos - El objeto
Generalidades y conceptos
No está de más recordar, una vez más, que la presencia de objeto es un requisito de
existencia del negocio jurídico, y su licitud es un requisito de validez (art. 1445.3).

Ahora, ¿qué debemos entender cuando hablamos de objeto? La doctrina más

tradicional identificaba al objeto con las prestaciones (esto es, con las cosas o
hechos debidos). Esta es la postura clásica, que adopta nuestro Código Civil de la
doctrina francesa. Esta forma de entender el objeto resulta criticable. Desde una
perspectiva puramente teórica, porque confunde el objeto del negocio jurídico con
el objeto de la obligación (la prestación es el objeto de la obligación, y puede
consistir –a su vez- en un dar, un hacer o una abstención). Cabe recordar que sólo
los negocios contractuales generan obligaciones, de modo que en los negocios no
obligacionales este concepto no puede tener aplicación. Así, esa misma razón
termina restringiendo el concepto de objeto al ámbito exclusivamente patrimonial,
y más específicamente, al obligacional, en circunstancias que, como hemos visto
antes, el campo de acción de las manifestaciones de la autonomía privada resulta
harto más ancho.

Sobre la base de la primera de esas críticas, se ha sostenido también que el objeto

del negocio jurídico son los derechos y obligaciones que este crea, modifica o
extingue. En otras palabras, el objeto es lo querido por el autor o partes,
aproximación que efectivamente no confunde el objeto con el objeto de la
prestación. Se ha objetado, con todo, que –desde una perspectiva lógica- si el objeto
son los derechos y obligaciones creados (es decir, una consecuencia), el objeto no
puede ser un requisito (esto es, una causa). Sin embargo, se trata de una crítica
injusta. La relación lógica de causalidad exige sucesión temporal (una cosa después
de la otra) sólo en el ámbito natural. En las causalidades abstractas, como las
jurídicas, no es necesaria. Por ello, puede ser causa algo que ocurre al mismo
tiempo que la consecuencia. Pero lo cierto es que esa aproximación conceptual
resulta también insuficiente, porque sigue restringiendo el objeto a lo puramente
obligacional y patrimonial.

94
Por eso es que autores más modernos tienden a identificar el objeto de modo
mucho más amplio, como la materia, bienes, utilidades, o relaciones que las partes
someten a su voluntad (Cariota Ferrara, por ejemplo). El objeto es el “aspecto
material y externo” del negocio; es “aquello sobre lo que versa el acto de lenguaje”.
En síntesis, el “qué” del negocio jurídico.

Así, pudiera sistematizarse que el objeto del negocio jurídico es la materia, bienes,
utilidades o relaciones sometidas a la voluntad de las partes; que en los negocios
patrimoniales se identifica con los derechos y obligaciones que el negocio crea,
modifica o extingue; por su parte, el objeto de la obligación (en aquellos negocios
jurídicos que la contemplan), son las prestaciones (dar, hacer, no hacer); y el objeto
de las prestaciones es, en las obligaciones de dar, ciertos bienes o cosas (en sentido
amplio); en las de hacer, determinados hechos; y en las de no hacer, una o unas
determinadas abstenciones.

Con todo, ya hemos dicho que el Código Civil adopta la idea de que el objeto del
negocio son las prestaciones (ver art. 1460), y desarrolla en esa línea la exigencia
legal. Por lo mismo, las cuestiones (esto es, los problemas y las preguntas) a que da
lugar la existencia de objeto en los negocios jurídicos se revisarán al hilo de esa
exigencia legal; primero respecto del objeto en las obligaciones de dar, y luego en las
de hacer y no hacer.

Requisitos del objeto en las obligaciones de dar

Conforme al artículo 1461, el objeto debe ser real, comerciable, y estar determinado
o ser determinable. Revisaremos en ese orden estas condiciones de existencia del
objeto en las obligaciones de dar.

Realidad
Que la cosa que es materia de la declaración de voluntad (del acto de lenguaje) deba
ser real significa que debe existir al momento de celebrarse el negocio o, al menos,
debe esperarse –por ambas partes- que exista (que llegue a existir)

La primera posibilidad, que el objeto deba existir al momento de celebrarse el

negocio constituye el caso más corriente y cotidiano. Normalmente contratamos

95
sobre cosas que ya existen, y por lo mismo, es una situación fácil de comprender. Se
encuentra regulada esta hipótesis a propósito de la compraventa en el artículo 1814,
que aborda tres posibilidades problemáticas.

Problema primero: No existía el objeto al momento de contratar, pese a lo que

creían las partes. En tal caso (Art. 1814 I) el negocio es inexistente o nulo
absolutamente por falta de objeto (“no produce efecto alguno”, dice la disposición
citada). Por ejemplo, se compra un caballo, sin saber ni comprador ni vendedor que
al tiempo del contrato el equino había muerto en un accidente carretero; o se
arrienda un departamento, sin saber las partes que cuando pactaban el edificio se
había derrumbado en un terremoto.

Problema segundo: De nuevo sin saberlo las partes, resulta que el objeto faltaba en
parte significativa al tiempo del contrato. Por ejemplo, se compra una colección de
sellos postales, sin saber las partes que se había quemado la mitad de ella en un
incendio doméstico. En este caso, el legislador (Art. 1814 II) le da una opción al
acreedor de la cosa (en el ejemplo, al comprador) para persistir en el contrato,
ajustando el precio; o para desistir de él, entendiéndolo fallido.

Problema tercero: Una de las partes contrata a sabiendas de que el objeto es total o
parcialmente inexistente. Para esta hipótesis de conflicto, la ley (Art. 1814 III)
entiende que se genera responsabilidad extracontractual (es decir, necesidad de
indemnizar los perjuicios) por delito o cuasidelito civil (Arts. 2314, 2329). Esta es
una hipótesis de culpa in contrahendo (la expresión es de Ihering, recogida luego por
Planiol y Ripert, y en Chile, por Alessandri). Sin perjuicio de esa responsabilidad
civil, es perfectamente posible que resulte concurrente una responsabilidad penal,
por el delito de estafa. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando alguien vende cien
metros cúbicos de leña seca que sabe que no existe (el caso, tan frecuente, de que la
leña exista pero no seca, es diverso y no cabe en esta hipótesis legal).

La segunda posibilidad para la existencia del objeto es que las partes sepan
perfectamente que la cosa no existe actualmente, pero esperen que la cosa exista,
esto es, que llegue a existir en el futuro. Aunque esta situación es harto menos
frecuente que la anterior en nuestra cotidianidad como personas naturales, resulta

96
muy importante en la producción y el comercio, especialmente de materias primas
(lo que se conoce habitualmente con el anglicismo commodities), dando origen a un
complejo sistema de transacciones que se suele llamar mercado de futuros, muy
frecuente en transacciones bursátiles especializadas. Por cierto, no es este lugar
apropiado para una disquisición general sobre esos mercados, de modo que nos
remitiremos a un ejemplo sencillo, sin intermediarios. Supóngase un productor que
quiere asegurar un cierto precio para su cosecha de trigo, y un molino que necesita
asegurar la materia prima para su producción de harina, que pactan en pleno
invierno la venta, a un cierto precio, de una cantidad determinada de toneladas de la
producción de la siguiente temporada de cosecha (fines del verano).

Por supuesto, es necesario que ambas partes declaren su voluntad respecto de un

objeto que saben perfectamente que no existe (pero que confían que existirá).
Naturalmente que si la cosa, en el tiempo correspondiente, llega a existir (se fabrica
el producto, nace un animal, se cosecha el grano), no habrá problema alguno. El
conflicto, en contraste, se producirá cuando la cosa no llegue a existir, total o
parcialmente, y las partes se pregunten por el destino del contrato y para ser
preciso, por la necesidad de satisfacer o no la obligación correlativa. En nuestro
ejemplo, supongamos una tormenta de verano que destruye la cosecha, imposibilita
cualquier entrega, pero el agricultor no quiere devolver el precio que ya recibió. Para
estos casos dificultosos, el artículo 1813 (otra vez, a propósito de la compraventa) y
consciente la ley de que la naturaleza del negocio es ambigua, establece que, en
principio, debe entenderse el negocio como conmutativo (Art. 1441) y condicional,
en que la condición consiste, precisamente, en que la cosa llegue a existir. De modo
tal que si ello no ocurre, el contrato no produce efecto alguno. Así, en principio, en
nuestro ejemplo, el agricultor deberá devolver el precio recibido.

Pero si las partes lo expresan determinadamente, o no siendo así ocurre que la

propia naturaleza del negocio lo muestra, el negocio puede ser entenderse como
aleatorio (1441) y puro y simple. La disposición del artículo 1813 se refiere a esta
situación como “compra de la suerte”. Y en este caso, la inexistencia de la cosa
futura no afecta el valor general del negocio (sino sólo la posibilidad de cumplir con
una de sus obligaciones), y por lo mismo, si fuese el caso, en nuestro ejemplo el
agricultor no debería restituir el precio recibido por el trigo que nunca podrá

97
entregar. Evidentemente, de estas dos posibilidades, resulta más simple la primera,
esto es, aquella en la que las partes expresan (de cualquier forma lingüística) que
están celebrando un contrato aleatorio. La segunda, que ello aparezca de la propia
naturaleza del contrato, es más compleja y difusa, y es una de esas materias que
finalmente quedan entregadas en grado importante a la discreción judicial. No
pueden darse, al respecto, criterios categóricos de distinción, pero es evidente que
los términos económicos de la transacción serán un indicio muy poderoso sobre la
naturaleza del contrato. Lo que caracteriza económicamente a los contratos
aleatorios es que las partes, o al menos una de ellas, asumen un riesgo significativo
de pérdida a cambio de obtener una ganancia igualmente significativa. De forma
que si, por ejemplo, un cachorro de una raza canina determinada tiene un valor de
mercado de mil dólares, será difícil suponer que si alguien compra un cachorro que
aún no ha nacido en un valor cercano a mil dólares lo hace de modo aleatorio. Por
cierto que en la duda, el negocio debe entenderse conmutativo condicional, dados
los términos del art. 1813, regla que establece la regla general para los contratos
sobre futuros considerándolos precisamente conmutativos y sometidos a condición
de existencia de la cosa; y reputando la aleatoriedad como una excepción.

Aclaremos lo anterior con un par de ejemplos adicionales (y contrapuestos). Se

adquiere un departamento “en verde” (es decir, sin terminar de construir) o mejor
aún “en blanco” (sobre la base de los puros planos arquitectónicos). Se prevé que el
valor de esos departamentos, una vez terminados, se acercará a la suma de cuarenta
mil UF, y el vendedor, para recibir el precio anticipado, hace un descuento de un
quince por ciento sobre ese valor. Nadie debiera, en este caso, suponer intención
alguna de aleatoriedad, de modo que si el edificio no llega a construirse, por las
razones que sean, el contrato se reputará inexistente, y habrá pleno derecho a la
restitución del precio. Pero supongamos ahora que se compra la próxima cría de
una cierta yegua de raza árabe que no está aún preñada, y que ha tenido abortos en
las dos preñeces anteriores. El valor de mercado de una cría es de unos mil dólares,
pero las partes pactan –dadas las circunstancias- un valor de doscientos dólares.
Aquí (aunque reiterando que los términos económicos de la transacción son sólo
un indicio) parece claro que la naturaleza del contrato es aleatoria, de manera que si,
a pesar de los esfuerzos del potro la yegua no concibe; o concibe y pese a los
cuidados se produce un nuevo aborto, se deberán igual los doscientos dólares.

98
Comerciabilidad
Recordemos que conforme al artículo 1461, el objeto debe ser real, comerciable, y
estar determinado o ser determinable. Que la cosa sea comerciable significa que sea
susceptible de apropiación comercial o transacción económica. En un sistema de
libre mercado, como se comprende fácilmente, la regla general es la comerciabilidad
de los bienes. La pregunta, por tanto, es qué bienes son incomerciables. Frente al
silencio del Código Civil, la doctrina sostiene que hay tres grupos de cosas
incomerciables: Existe, en primer lugar, una incomerciabilidad determinada por la
propia naturaleza de las cosas, como el aire, el alta mar, y las cosas “que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” (art. 58568). Luego, hay una
incomerciabilidad por destinación: se trata, fundamentalmente, de los bienes
nacionales de uso público (art. 58969), y podrían incluirse aquí, aunque muy
discutiblemente, las “cosas consagradas al culto divino” (Art. 586).70 Y finalmente,
existe una incomerciabilidad por atentado al orden público, la moral o las buenas
costumbres.

Ahora bien, el tema de la comerciabilidad en su conjunto, y muy particularmente la

tercera serie de casos de incomerciabilidad, presenta una clara superposición con el
tema –diverso– de la licitud del objeto. En efecto, el Código Civil exhibe el defecto
sistemático de considerar la materia de la comerciabilidad, por un lado, como una
cuestión de existencia del objeto (en el artículo 1461), y luego como una cuestión de
licitud (en el artículo 1464 N.°1°). Esa duplicidad o yuxtaposición es, sin embargo,
sólo parcial, ya que el artículo 1461 comprende a todas las declaraciones de
voluntad, en tanto el artículo 1464 abarca sólo a las enajenaciones. Mirando la
naturaleza de las cosas, parece evidente que el tema de la comerciabilidad no es un
tema de existencia de objeto (como ocurre claramente con su realidad y con su
determinación), sino de licitud. Sin embargo, mientras el Código siga presentando

68
Art.585: “Las cosa que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiación.”
69
Art.589: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o
bienes fiscales.”
70 En mi opinión, que esas cosas se rijan por el Derecho Canónico resulta un completo anacronismo legislativo

desde la separación de la Iglesia del Estado que operó la Constitución de 1925.

99
esa dicotomía, el artículo 1461 debe recibir necesaria aplicación para todos los casos
en que no se trate de enajenaciones.71 Para los actos traslaticios de dominio, en
cambio, en que hay superposición normativa verdadera (o sea, la comerciabilidad
está regulada tanto por el artículo 1461 como por el 1464). Esa duplicidad
normativa tiene importancia si se alega la inexistencia como consecuencia apropiada
para los casos en que falte un requisito de existencia. De lo contrario, ambas
situaciones caerán bajo hipótesis de nulidad absoluta.72

Determinación o determinabilidad
El tercer requisito del objeto en los negocios jurídicos que contienen obligaciones
de dar es la determinación o determinabilidad de la cosa. Se trata de posibilidades
alternativas: o el objeto está determinado, o –al menos- debe ser posible de
determinar, en los términos que exige el Código.

En cuanto a la primera posibilidad (que el objeto esté determinado), ésta puede

concretarse de dos modos diversos respecto de bienes muebles (Art. 1461 I y II): O
mediante una determinación específica (o como especie o cuerpo cierto), o por
indicación de género y número. En el primer caso, se trata del señalamiento del
individuo concreto de que se trata (ej. el perro “Napoleón”, de raza Labrador
Retriever, de propiedad de Fulano, inscrito en el Kennel Club de Chile con el
número 1567–8, el año 2015; o el cuadro titulado “Atardecer con nubes”, del pintor
Valenzuela Puelma, o más sencillamente en una transacción verbal, “ese sillón” o
“esa mesa”. En el segundo caso, se trata del señalamiento de género73 y cantidad (ej.
10 docenas de huevos de gallina blancos extra grandes, dos perros de raza
Weimaraner, o diez sillas para sala de clases). Hay casos excepcionales en que la
determinación puramente genérica puede bastar, si se trata de géneros muy
claramente delimitados (ej. los muebles de sala de reuniones conocida como “Salón

71 Por ejemplo, si se arrienda unos metros cuadrados de una plaza pública, si se presta un arma de fuego, o se
alquila una película de pornografía infantil.
72 En cualquier caso, es claro que esa duplicidad es sistemáticamente no deseable. Una modificación legislativa que

la abordara debiera establecer como requisitos de existencia del objeto su realidad y su determinación; y como
requisito general de licitud su comerciabilidad (y no sólo para las enajenaciones).
73 El concepto jurídico de “género” coincide con la idea aristotélica del mismo, no con el concepto biológico

linneano. Cuando se trata de seres vivos, como plantas y animales, la idea jurídica de “genero” se identifica mejor
con la idea biológica de “especie”. Así, “tres plantas de la especie Nothofagus alessandrii” (en donde se alude a la
especie biológica) es jurídicamente una determinación genérica perfectamente correcta; pero la sola mención del
género biológico hace muy dudosa la determinación jurídica, como si se dice “tres árboles de Nothofagus”, cláusula
que –salvo un contexto fáctico muy nítidamente aclaratorio- adolecería de indeterminación.

100
Rojo” de la casa de calle Independencia 641). De lo contrario, falta la determinación
(ej. “los bienes muebles y semovientes” no vale, según la jurisprudencia).

En el caso de los inmuebles, la determinación es más compleja, dadas las

circunstancias de que a) los contratos que involucran su propiedad u otros derechos
reales sobre ellos son solemnes, y b) su tradición es ficta, por inscripción en un
registro público (el que lleva el Conservador de Bienes Raíces). Por ello, la
determinación de los inmuebles debe realizarse de dos modos complementarios,
por la indicación de su individualización física y de su individualización jurídica. La
primera comprende la ubicación (comuna, ciudad, calle, número, piso y
departamento, para los inmuebles urbanos; o comuna, localidad, camino, km., para
los inmuebles rústicos); los deslindes (N, S, E, O, vecinos, metros, forma de la
línea); y la cabida (metros cuadrados o hectáreas, según los casos). La
individualización jurídica, comprende el nombre del inmueble (si lo tiene), la
inscripción actual o vigente (Año, foja, número) en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, a lo que suele agregarse el Rol de Avalúos del Servicio de Impuestos
Internos.74

La segunda posibilidad que el Código admite es la determinabilidad. La cantidad

puede faltar (esto es, ser incierta), sin afectarse la validez del negocio, cuando se dan
en él reglas para fijarla. La regla hizo más objetiva la del Code Napoleon, que decía
que la cantidad puede “ser incierta, con tal que pueda determinarse”75. Sin embargo,
en Chile los Tribunales han aceptado expresiones muy vagas de determinabilidad
(como en el famoso caso Mandiola c. Mandiola, en que una señora en París promete

74 Un ejemplo para un inmueble rústico sería: “(…) el predio “El Pinar”, Rol SII 2303-36 Paillaco, de una
superficie aproximada de 100 hectáreas, ubicado en la Región de Los Ríos, comuna de Paillaco, Sector Reumén,
camino denominado “La Betonera”, km 13; que deslinda al Norte con el resto del Fundo “Estado de Derecho”,
propiedad de don Felipe Izquierdo, estero “Las leyes” de por medio; al Sur, con Parcela Los Boldos de don Juan
Segura; en línea recta de 900 metros aproximadamente; al Este, con camino público “La Betonera”, en línea recta
de 1100 mts aproximadamente y al Oeste, también con el resto del fundo “Estado de Derecho” antes citado, en
línea recta de 1050 mts aproximadamente. El predio se encuentra inscrito a nombre del vendedor a fs. 845, bajo
en Número 666 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Paillaco correspondiente al año
2013.”
75 En cambio, el actual texto del Codigo francés se acerca más al modelo de Bello: Su Art. 1163.III establece que

“La prestation est déterminable lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux
relations antérieures des parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire.” (La prestación es
determinable cuando pueda ser deducida del contrato o por referencia a los usos o a las relaciones anteriores de
las partes, sin que un nuevo acuerdo entre ellas sea necesario).

101
de modo implícito parte de su fortuna al morir a una sobrina para que acuda a
cuidarla en su vejez).

Por cierto, la falta de determinación del objeto acarrea la inexistencia o nulidad

absoluta por falta de objeto.

Requisitos del objeto en las obligaciones de hacer y no hacer

Conforme al artículo 1461 II, cuando el objeto del negocio es un hecho (y debe
entenderse que lo mismo vale para las abstenciones), es necesario que el objeto sea
físicamente posible y moralmente posible, a lo que la unanimidad de la doctrina
agrega que también (y en verdad, antes) debe tratarse de un hecho o abstención
determinados.

Determinación
Como se dijo, este requisito no aparece legalmente expresado en el Código Civil,
pero se deriva de la propia naturaleza de las cosas. Una obligación de hacer “algo”,
sin especificarse “qué”, no puede valer. (En cambio, son perfectamente válidas las
obligaciones de medio, en que el obligado se compromete a hacer todo lo necesario
–es decir, a desplegar una actividad- para conseguir un fin, y cumple con la
obligación aunque no se consiga el resultado)76. De hecho, este requisito es tan
imprescindible que sin él, no se podrá juzgar si el objeto cumple con las
condiciones de posibilidad física y moral que la ley sí exige.

Aunque tampoco la ley lo dice, debe entenderse que valen igualmente –por el
principio de autonomía privada, y el rol integrador de la analogía- las obligaciones
en que el hecho debido es determinable, con la misma condición que en las
obligaciones de dar (es decir, que el contrato contenga una especificación de las
reglas que permitan la determinación). Por ejemplo, un contrato en que una parte
que es técnico veterinario se obliga frente al dueño a realizar los procedimientos
que un tercero (médico veterinario) determine como necesarios para la curación de
un animal doméstico.

76 Típicas obligaciones de esta clase se hallan en la práctica de la profesión médica, salvo casos de excepción
(ciertas cirugías estéticas, o procedimientos de esterilización) en que debe entenderse comprometido un resultado.

102
Posibilidad física
La ley exige, como se dijo, que el hecho o la abstención debidos sean físicamente
posibles. Respecto de las acciones, es claro que el hecho debido debe ser posible de
ejecutar, y de lo contrario no habrá obligación. Respecto de las abstenciones, la
situación es menos simple: como se trata de un no hacer o dejar de hacer, es posible
abstenerse de cualquier cosa. De ello no cabe colegir que la abstención de un hecho
imposible pueda constituir una obligación válida, puesto que en esos faltará siempre
la causa (como si alguien se obliga a abstenerse de viajar a la velocidad de la luz).

La doctrina apunta que la regla general es que los hechos sean físicamente posibles,
y que, en consecuencia, la imposibilidad física constituya la excepción a esa regla, y
para efectos jurídicos y prácticos puede legítimamente considerarse de esa manera77.
Esta imposibilidad física existe cuando está determinada por las leyes de la
naturaleza, esto es, cuando el veto a la acción viene determinado no por las reglas
humanas, sino por las leyes puramente naturales de causalidad (como las de la física
o la biología).

Esa imposibilidad puede ser relativa o subjetiva, que es aquella referida sólo a
ciertas personas o por un cierto tiempo (ej. Contrato con un abogado sin afición ni
capacidad pictórica para que pinte al óleo un retrato realista, o contrato a un
prestidigitador que actualmente tiene las muñecas y varios dedos quebradas y
enyesados por un accidente); o bien ser absoluta u objetiva, que es aquella de
carácter general y constante para todos o al menos para el común de los seres
humanos.

Pues bien, sobre la base de la distinción anterior, hay que apuntar que jurídicamente
sólo hay imposibilidad física cuando hay imposibilidad absoluta y permanente (o
sea, en el ejemplo anterior, cuando la imposibilidad es relativa, el abogado no puede
eximirse de su responsabilidad contractual arguyendo que para él es imposible
pintar el cuadro: deberá indemnizar por su incumplimiento). La imposibilidad
absoluta temporal no obsta a la validez del objeto si desaparece al momento en que

77Aunque desde el punto de vista de las leyes físicas (que son las que rigen esta cuestión) el aserto no sea del todo
exacto, ya que ocurre que la cantidad de cosas que físicamente no podemos hacer es infinitamente superior a las
que sí podemos ejecutar, pero precisamente porque no podemos, tampoco nos las imaginamos ni representamos,
y por eso percibimos la posibilidad como regla.

103
deba cumplirse la obligación (ej. Contrato de actuación artística de un cantante
actualmente afónico, o arriendo futuro de vientre de hembra actualmente preñada).

Naturalmente, puesto que estamos hablando de condiciones de existencia del

objeto, la imposibilidad física determina la inexistencia (o nulidad absoluta, si no se
acepta la anterior) del negocio jurídico, por falta de objeto.

Posibilidad moral.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 1461 II, es un hecho “moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público.” Esto es, la imposibilidad moral es aquella determinada por la transgresión
de una prohibición legal, por la contrariedad con el orden público o por la
contrariedad con las buenas costumbres.78

Con respecto a la infracción de ley, debemos señalar que aquí quedan

comprendidas dos situaciones genéricas diversas. Por un lado, la infracción legal
directa (vulneración abierta de ley prohibitiva o imperativa) que se presenta de
modo más bien escaso, y que, en caso de hacerlo, no plantea mayores problemas de
tipificación ni de aplicación de la consecuencia legal correspondiente (la nulidad).
Pero también cabe en esta hipótesis la infracción indirecta de la ley lo que se suele
denominar como “actos en fraude a la ley”. En ellos, la ley imperativa o prohibitiva
se respeta formalmente (en su texto) pero se transgrede su espíritu. Es decir, se
viola el fin de la norma, consiguiendo el resultado que la ley quería evitar, pero
respetando formalmente su texto. Tres mecanismos fundamentales pueden
emplearse para lograr ese propósito. A) Se emplea un negocio diverso o de una
combinación de negocios, con resultado práctico equivalente, como ocurre cuando
se encuentra prohibido el mutuo o préstamo de consumo, y las partes celebran una
compraventa a crédito (o sea, pactando plazo para el pago del precio), seguida de
una compraventa inversa en que el precio se paga al contado; o cuando –por
ejemplo- se halla prohibida la venta a un menor, y las partes celebran una
estipulación por otro en que el estipulante es mayor de edad, pero en que el menor
de marras es el beneficiario. B) Una segunda posibilidad de fraude a la ley consiste
78Se trata, en todos los casos, de hipótesis generales de ilicitud de objeto. La imposibilidad moral no determina,
en rigor, la ausencia del objeto, sino su ilicitud. Con todo, esta crítica es más sistemática que práctica, ya que la
sanción es la nulidad absoluta en ambos casos.

104
en la modificación de las condiciones de hecho que configuran el supuesto de la ley
que se va a transgredir. Por ejemplo, si se encuentra prohibida la venta entre
cónyuges, las partes pueden anular su matrimonio o divorciarse, realizar la venta, y
volver a contraer vínculo conyugal. C) Finalmente, una tercera fórmula suele ser la
denominada interposición de personas, que es una clase de simulación relativa79 en
que un tercero presta deliberadamente su consentimiento para producir el resultado
económico vedado por la ley, sin vulnerar su letra. En el mismo ejemplo anterior, si
se encuentra prohibida la compraventa entre cónyuges, el tercero compra al marido
y luego vende a la mujer.

La segunda serie de casos de imposibilidad moral está conformada por las hipótesis
de contrariedad a las buenas costumbres. Las buenas costumbres son las reglas
morales (es decir, de conductas o comportamientos socialmente aceptados)
vigentes en un estado social determinado. En nuestro particular sistema, se
identifican fundamentalmente con la moralidad sexual, de modo que los ejemplos
de nuestra jurisprudencia (todos antiguos, dicho sea de paso) son tales como el
contrato de prostitución, el contrato entre las asiladas (prostitutas) y el o la regente
de un burdel, o entre las prostitutas y su “protector” (el proxeneta), o el matrimonio
exclusivamente por dinero. Naturalmente, la noción de buenas costumbres es
cambiante junto con el cambio de lo socialmente aceptable. Así, hoy se acepta sin
reparos el contrato de corretaje matrimonial, que hace un siglo se consideraba
escandaloso.

Esta adscripción casi absoluta de las buenas costumbres a materias, conductas y

usos relativos al uso de la sexualidad resulta claramente criticable, ya que la noción
podría servir en un ámbito muchísimo más extenso, y seguramente, de un modo
socialmente mucho más productivo. En verdad, no existe ningún impedimento
legal para interpretar las buenas costumbres de un modo más amplio y así, junto
con aquellas de connotación sexual, podría irse generando judicialmente un
catálogo de buenas costumbres comerciales80 o de relaciones vecinales81, por
ejemplo.

79El tema de la simulación se ha preferido abordarlo al final de este texto, desarrollando la respectiva hipótesis de
inoponibilidad.
80 Unas tales “buenas costumbres comerciales” pudieran ser extremadamente útiles para paliar defectos

legislativos como la ausencia en Chile de una ley de condiciones generales de la contratación, que proteja al

105
Finalmente, la tercera serie de casos de imposibilidad moral lo constituyen las
hipótesis de contrariedad al orden público. Ese “orden público” es el conjunto de
reglas que miran a los intereses generales de mayor trascendencia social, con
prescindencia del sector del derecho que las albergue (civil, constitucional,
económico, etc.). Atentan contra el orden público, por ejemplo, los pactos sobre
capacidad, los que pretenden alterar la normal constitución de la familia, los
negocios contra los derechos humanos (tráfico de esclavos, pacto de sometimiento
remunerado a una religión, o de abandono remunerado de otra, pactos que alteren
la organización de la propiedad raíz, etc., etc.)

contratante más débil en las relaciones entre proveedores (que quedan fuera del amparo de la Ley de Protección al
Consumidor). Podría así sostenerse, por ejemplo, que es nula por esta causa la cláusula en virtud de la cual una
gran cadena comercial paga a sus proveedores a plazos injustificadamente largos.
81 Por ejemplo, pudiera sostenerse que aunque el respectivo reglamento de copropiedad no contemple norma al

respecto, atenta contra las buenas costumbres vecinales tener un perro suelto de modo tal que ingrese a la unidad
de dominio exclusivo de los demás condóminos.

106
Sección quinta: Requisitos - El objeto lícito
La ley no definió lo que debe entenderse por objeto lícito, sino que se limitó a
exigirlo como condición de validez de la expresión de voluntad en el artículo
1445.3, a establecer un catálogo de hipótesis de ilicitud (Arts. 1462 a 1465), y a
determinar que la ausencia de licitud en el objeto supone la nulidad absoluta del
negocio jurídico (Art. 1682 I).

Como se advierte, tampoco la norma civil establece que es lo que deba entenderse
por objeto ilícito (sólo consagra tipos de ilicitud). Frente a esta falta de definición
legal, y además, a la ausencia de una separación nítida con materias que son más de
existencia del objeto que de validez del mismo, se ha generado una cierta confusión
doctrinal. Así, se ha apuntado que objeto ilícito es aquel que contraviene la ley, las
buenas costumbres o el orden público (Somarriva); o que es aquel que es
incomerciable (Alessandri); o que es el que no cumple con los requisitos del artículo
1461 (Velasco), o en la que parece ser la definición más acabada analíticamente, el
que versa sobre cosas incomerciables, o sobre hechos contrarios a las leyes, las
buenas costumbres o el orden público (León). En cualquier caso, dado el sistema
de reconocimiento de la autonomía privada que rige en nuestro sistema jurídico, en
que los particulares pueden pactar todo aquello que no esté directa o implícitamente
prohibido, debe considerarse lícito todo objeto de declaración de voluntad que no
se encuentre incluido en el catálogo legal de tipificación de objetos ilícitos. Por eso,
el estudio del objeto lícito como requisito de validez se reconduce, en verdad, al
estudio de las hipótesis legales de ilicitud de objeto.

Objeto ilícito: Casos legalmente regulados

La contravención del Derecho Público

El artículo 1462 establece que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público chileno. (…)” Como se sabe, el derecho público es el conjunto de
normas que tienen por objeto la organización de la sociedad política, la constitución
de los poderes estatales, y la determinación de sus facultades y competencias
(Velasco). Se puede sostener que como casi todas las normas de Derecho Público
son de orden público, la norma podría no existir, y aplicarse la imposibilidad moral
como caso general de objeto ilícito. Sin perjuicio de que esa crítica resulta fundada

107
en una gran mayoría de los casos, es posible imaginar normas de Derecho Público
que no sean de orden público, para cuya contravención negocial la única salida sería
esta disposición. Imagínese el decreto que nombra Premio Nacional de
Matemáticas a un cierto profesor. Tal norma es de Derecho Público, pero no de
orden público (se puede renunciar a ese honor). Pero no resulta admisible un
contrato en virtud del cual el titular transfiera la calidad de laureado a otro, y tal acto
contravendría, precisamente, la regla del artículo 1462.

Los pactos sobre sucesiones futuras

Dispone el artículo 1463 que “El derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona” agregando en su segundo inciso
que “las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas.” El Código Civil recoge una norma
de origen muy antiguo. Los romanos denominaban a esta clase de acuerdos votum
corvinum –pacto de cuervos haciendo alusión al ave de rapiña europea por
excelencia, omnipresente en el campo y en la urbe. Ello, pues se consideraban
inmorales, porque hacían desear la muerte de otro, y peligrosos, porque inducían a
anticiparla.

Respecto de la extensión interpretativa que cabe asignar a la norma, la doctrina no

duda en señalar que comprende tanto a los pactos propiamente tales (esto es, a
convenciones o negocios jurídicos bilaterales) como a los actos unilaterales de
aceptación o renuncia de una herencia (lo que, por otra parte, se desprende con
meridiana claridad del tenor de los Arts. 95682 y 122683).

Por otra parte, hay necesidad de explicar las excepciones a que hace referencia en
citado inciso II del artículo 1463. En primer lugar, hay que indicar que pese a que
ese texto insinúa que existen dos clases de excepciones (respecto de legítimas y de

82 Art. 956. “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional..”
83 Art.1226. “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.”

108
mejoras), en verdad los textos legales de derecho sucesorio no contemplan sino una
única excepción, respecto de mejoras, en el artículo Art. 1204. No existe excepción
alguna respecto de las legítimas, y así lo declara categóricamente el inciso segundo
de la última norma citada.

Ahora, para explicar la única excepción restante es menester una referencia, aunque
sea máximamente simplificada, al sistema sucesorio testamentario que consagra el
artículo 1184.84 En síntesis, esa norma establece, para el caso normal de una
persona que tiene cónyuge y descendientes, que su patrimonio se divide en cuatro.
Dos cuartas, o sea, la mitad (denominada por eso mismo mitad legitimaria) le
corresponden a los llamados legitimarios (que, en ese mismo caso normal, son los
hijos y el cónyuge, la porción de cada uno de los cuales se llama legítima), y respecto
de esa mitad el testador carece de toda libertad: está obligado a asignársela a todos
ellos en las proporciones que establece la ley. La otra mitad se divide. Una cuarta es
de libre disposición, y puede el testador asignarla a quien quiera, próximo o no; y la
otra se denomina cuarta de mejoras, respecto de la cual el testador tiene una libertad
relativa: puede asignarla como prefiera, pero dentro de un conjunto limitado de
personas (denominados asignatarios de cuarta de mejoras) restringido pero más amplio
que los legitimarios (por ejemplo, caben los nietos). Para aclarar más, si se es
legitimario se es además asignatario de mejoras (un hijo o el cónyuge), y se puede
ser nada más que asignatario de mejoras sin ser legitimario (un nieto).

Pues bien, la excepción que contempla el artículo 120485 es un pacto o promesa,

celebrado por escritura pública, en que el causante se obliga con un asignatario de

84 Art. 1184. “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad
restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de
sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.”
85 Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus

descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor.

109
mejoras que además es legitimario, a no disponer de parte alguna de la cuarta de
mejoras. El efecto que produce la no disposición de esa cuarta (y por ello, el efecto
que persigue el pacto) es que su monto se reparta entre todos los legitimarios en
proporción con sus cuotas (transformando la legítima rigorosa en legítima efectiva). La
contravención de lo acordado, sin embargo, tiene un efecto especial y parcial. En
efecto, esa vulneración del pacto por parte del testador únicamente autoriza al que
lo celebró a exigirle a quienes recibieron la cuarta de mejoras “lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.”86

La condonación de dolo futuro (1465)

El artículo 1465 expresa que “el pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.” Como puede apreciarse, el
contenido de la norma es doble. Primero contiene una exigencia para la
condonación o perdón del dolo presente o pasado, a propósito de un caso especial,
la aprobación de una cuenta87, exigencia que consiste en que ese perdón debe ser
expreso, o sea, con conocimiento y mención de la maniobra dolosa. En tales
términos, ese perdón es perfectamente válido.

Pero enseguida, la disposición tiene un contenido prescriptivo adicional, que es el

que aquí más interesa: el dolo futuro no puede perdonarse en ningún caso, y si
ocurriera, tal condonación adolece de objeto ilícito (y como consecuencia, es nula
absolutamente, como veremos más adelante).

Los juegos de azar (Art. 1466, primera hipótesis)

86 Un ejemplo numérico sencillo contribuirá a aclarar estas ideas. Supongamos un testador que solo tiene tres hijos
A, B y C, que tiene un patrimonio de 120. Por legítima rigorosa, a cada uno de los hijos le corresponden 20 (120,
dividido por 2 (60, que es la mitad legitimaria), repartido entre 3). Si realiza el pacto del artículo 1204 con A, y el
testador lo cumple, al morir, la cuarta de mejoras de que no se dispuso (un cuarto de 120, o sea, 30) se repartirá
entre los tres hermanos (10 para cada uno), con lo que cada cual recibirá 40, por concepto de legítima efectiva.
Supongamos ahora que el testador no cumple, y deja toda la cuarta de mejoras a B. En tal caso, B recibe 30 por
legítima rigorosa y 30 por mejoras, pero A (y sólo él) está habilitado para exigirle 10 de esos 30 (que es lo que A
hubiera recibido en caso de haberse cumplido el pacto).
87 Una cuenta es un acto jurídico en virtud del cual un representante legal o convencional informa y pone en

cabales antecedentes acerca del cometido realizado en ejercicio de esa representación al representado o al juez, en
los casos que el representado no es capaz plenamente.

110
El artículo 1466 contiene tres hipótesis diversas de objeto ilícito, que revisaremos
por separado.88 El primero de ellos es el objeto ilícito que existe en las deudas
contraídas en juego de azar. Para despejar esta materia, es necesario referirse
brevemente al juego, a la apuesta, y a sus diversas clases. En general, el juego es un
contrato en virtud del cual las partes hacen pender de una misma condición la
exigibilidad o caducidad de una promesa de dinero o especie que recíprocamente se
hacen. En el juego propiamente tal, la condición es un hecho que deben realizar las
partes. En la apuesta, la condición es un hecho ajeno a las partes.89

Pues bien, en nuestro ordenamiento civil los juegos pueden ser de dos clases
diversas, según predomine en ellos la suerte o la habilidad (V. Arts. 2259, 2260 y
2263). Son, así, juegos de azar aquellos en que predomina la suerte y no la habilidad.
La valoración del legislador respecto de estos juegos, y de las apuestas sobre ellos,
es completamente negativa: tanto el juego como la apuesta adolecen de objeto
ilícito y son, por tanto susceptibles de nulidad absoluta. Ese disvalor se origina,
sencillamente, en el repudio de la ganancia que no se corresponde con la prestación
del trabajo ni con la producción del capital.90 Adicionalmente, claro, el legislador
refuerza ese disvalor con sanciones penales (V. Arts. 276, 277 y 278 del Código
Penal).91

Por contraste, los juegos de destreza son aquellos en que predomina la habilidad y
no la suerte. Aquí entramos en el terreno de la legalidad, pero con efectos diversos
del juego, según que la destreza sea corporal o física (una competencia de salto, una
carrera, un desafío de levantamiento de pesos, etc.), caso en que estamos frente a

88 Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido
por las leyes.”
89 Si A y B compiten en una carrera sólo por ver quién es más rápido, o un grupo de personas juega fútbol con

otro grupo con el sólo propósito de pasar la tarde del domingo haciendo deporte, hay un juego social o deportivo,
pero jurídicamente no hay juego. Sólo lo hay cuando las partes se obligan recíprocamente a que en caso de perder,
darán algo a la contraparte. Por otra parte, si C y D observan la carrera (o el partido) y se prometen
recíprocamente que, en el caso que el contrincante elegido pierda, pagarán una suma al que haya elegido el
contrincante ganador, esa promesa recíproca es un contrato de apuesta.
90 Y esa sanción general de ilicitud civil de objeto y de repudio penal es la que justifica que, cada vez que quiere en

Chile establecerse un casino de juegos, sea necesaria una ley especial y posterior que lo permita, dejando sin
aplicación la norma del Código Civil para esos casos concretos. Todo otro lugar donde se juegue y apueste al azar
es lo que se conoce popularmente como “garito clandestino”.
91 Una interesante controversia se ha dado en Chile respecto de la licitud de las máquinas tragamonedas, en la que

se ha discutido justamente el predominio de uno u otro factor.

111
un negocio válido, con acción y excepción (el criterio del legislador es que en estos
casos el triunfo leal es fácilmente demostrable mediante la prueba de simples
hechos externos). En cambio, si la destreza es intelectual (una partida de ajedrez,
una partida de sudoku, por ejemplo) el juego resulta en un negocio válido, pero que
no permite forzar su cumplimiento, sólo produce excepción, es decir, autorizan a
retener lo que se ha recibido en virtud del juego.92 Lo mismo ocurre en todos los
casos de apuestas lícitas (esto es, que no versan sobre juegos de azar): siempre
producen sólo excepción.

Con acierto, se ha realizado una crítica general de la aproximación legislativa en esta

materia, sosteniendo que lo ilícito es la causa, y no el objeto. La mejor demostración
de que eso es así es que cuando no hay dinero de por medio, nos parece
perfectamente natural una partida de naipes u otro juego de azar. Así lo entiende la
doctrina y así estaba en el Proyecto de 1853.

Los objetos de circulación prohibida (Art. 1466, segunda hipótesis)

La segunda hipótesis de objeto ilícito que contempla el artículo 1466 se refiere a
“(…) la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de
láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de
la libertad de la prensa (…)”. Se trata de casos especiales de la regla general relativa
a la ilicitud de objeto por incomerciabilidad derivada de atentado a las buenas
costumbres, y al respecto existe sanción penal adicional (V. art. 37493, 374bis94 y 374

92 Y por ese efecto se ha dicho que este es un claro caso de obligación natural, adicional a los enumerados en el
artículo 1470.
93 Código Penal, Art. 374. “El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos

o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su
grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere
reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los
impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.”
94 Artículo 374 bis. “El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico,

cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado
con la pena de presidio menor en su grado máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio.”

112
ter95 del Código Penal, normas que han sido modificadas y agregadas entre los años
1999 y 2013). Dados los derechos constitucionales que pueden entrar en juego,
muy especialmente la libertad de expresión, me parece que tanto en sede civil
cuanto en sede criminal se debe ser máximamente restrictivo en la interpretación de
estas normas, dejando aparte, naturalmente, la hipótesis de la participación de
menores de edad, que nunca debiera quedar sin sanción civil y penal.

Los contratos prohibidos por las leyes (Art. 1466, tercera hipótesis)
El tercer caso de objeto ilícito del artículo 1466 es, sin duda alguna, muchísimo más
importante que los dos primeros, precisamente porque se trata de una hipótesis
genérica, referida a los casos de objeto ilícito que hay “(…) generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes.”

Hay aquí una construcción técnica del límite legal a la autonomía privada que se
estructura como prohibición que necesita ser resaltado, por su importancia téorica y
práctica. En efecto, el artículo 10 determina que “los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el
de nulidad para el caso de contravención”, pero más allá de esa declaración legal
general, ¿cómo se fundamenta en específico la petición de nulidad de un negocio
que contravino una prohibición? La respuesta la entrega la concatenación de la
disposición antes citada con las normas del artículo 1466, ya transcrito, que
determina que la transgresión de una prohibición acarrea ilicitud de objeto, y del
artículo 1682, que anuda al objeto ilícito la sanción de nulidad absoluta.96

La enajenación de cosas que están fuera del comercio (Art. 1464)

El más complejo, de lejos, de los casos de objeto ilícito es el conjunto normativo
cubierto por el artículo 1464. Resulta, en primer lugar, complejo por su gigantesca
relevancia práctica; y en seguida, porque su interpretación, en el marco
precisamente de esa amplia aplicación jurisprudencial, ha resultado dificultosa.
95 Artículo374 ter. “Las conductas de comercialización, distribución y exhibición señaladas en el artículo anterior,
se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga
acceso desde territorio nacional.”
96 Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún

requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

113
Respecto de esta norma se ha discutido casi todo, partiendo por su encabezado,
razón por la cual, para ordenar la exposición, seguiremos aquí –como hace toda la
doctrina, por otra parte- estrictamente el orden en que la norma despliega su
contenido. Con todo, creo conveniente transcribirla completa para familiarizar al
lector con su estructura y contenido:

“Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en
el litigio.”

Como puede apreciarse, la ley castiga con la nulidad por ilicitud de objeto a un
conjunto de casos de enajenación, que luego enumera. Pues bien, la primera
cuestión que ha resultado controvertida es el encabezado, y en particular, el sentido
y alcance que debe asignarse a la voz “enajenación”.

Respecto de lo primero, esto es, del significado que cabe dar a la expresión, se ha
postulado un sentido restrictivo, en que sólo se comprende la transferencia del
dominio; y un sentido amplio, en el que se comprende no sólo esa transferencia
dominical, sino también la constitución de derechos reales limitativos del dominio.
En la primera línea argumental estuvieron autores como Claro Solar y Amunátegui
(afortunadamente con escaso apoyo jurisprudencial), quienes se apoyaban en
ciertos textos legales que distinguían o distinguen aún entre enajenación y
gravámenes, de modo que si la ley necesita mencionarlos a ambos, es porque la
primera no comprende los segundos.97 Por el sentido amplio, esto es, por un
significado que incluya la constitución de derechos reales limitativos del dominio,
como la hipoteca o el usufructo (por ejemplo), se ha inclinado la mayoría doctrinal
y jurisprudencial, apoyándose en algunas notas dejadas por Andrés Bello, en el

97 Argumento ex antiguo Art. 144 (hoy derogado, que establecía que “Ni la mujer, ni el marido, ni ambos juntos,
podrán enajenar o hipotecar los bienes raíces de la mujer (…).” ); 393 (“No será lícito at tutor o curador (…)
enajenar (…) ni gravar (…)”), 1135 (“La enajenación de las especies legadas (…) envuelve la revocación del
legado (…). La prende, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado (…).”).

114
texto de ciertas disposiciones (como los Arts. 238798 y 2414 I99, que incluyen dentro
de la enajenación la constitución de derechos reales), pero por sobre todo, en una
análisis del fondo del asunto, que dice relación con la finalidad de la restricción.
Sobre esto vale la pena incorporar aquí un par de ejemplos. Tomemos como
referencia el caso del N.° 3° del artículo 1464, cuya finalidad es proteger al acreedor
que ha trabado embargo sobre un bien de propiedad de su deudor, con el propósito
de satisfacer forzadamente una deuda. Es evidente que si el deudor transfiere el
dominio perjudica a su acreedor; y cabe entonces preguntarse si lo perjudica o no al
permitírsele hipotecar un inmueble o gravarlo con un usufructo. Ni uno ni otro
gravamen impiden que el acreedor saque a remate el bien, pero es obvio que en
ambos casos el valor del bien se puede deteriorar hasta niveles irrisorios, burlándose
de esta manera el interés del acreedor casi tan violentamente como si se lo priva de
la posibilidad de ejecutar.100 No hay dudas, pues, de que esta es la correcta doctrina.

Definido que el alcance de la expresión “enajenación” es amplio, subsisten, sin

embargo, algunas cuestiones previas que despejar antes de analizar cada número del
artículo 1464, ya que a su respecto también se han generado algunas dudas y
polémicas, que reseñaremos brevemente.
A) Respecto de las hipotecas, es hoy día claro que para considerarse
enajenación, deben estar inscritas (Art. 2410)
B) Acerca de las adjudicaciones entre comuneros, hay criterio asentado en el
sentido de que no son enajenación (puesto que en nuestro Derecho se trata de
actos meramente declarativos).101
C) En cuanto a la compraventa, se plantea un problema técnico jurídico de
proporciones. En efecto, en el sistema de adquisición del dominio que se sigue en
Chile, siguiendo la tradición romana (y apartándose del modelo francés), la
98 Art. 2387. “No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.”
99 Art. 2414. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos,
y con los requisitos necesarios para su enajenación.”
100 El valor del inmueble, en el caso de la hipoteca, baja en directa proporción con el monto que esa hipoteca

garantiza (si el bien vale 100, y garantiza una deuda de 80, nadie pagará más de 10 por él, puesto que el adquirente
sabe que deberá responder por 80 frente al acreedor hipotecario). En el caso del usufructo, el valor del bien baja
en directa relación con la duración cierta o probable de ese gravamen (si el bien vale 100, y está dado en usufructo
vitalicio a un anciano de 80 años, el valor puede bajar poco; pero si el usufructuario es un joven de 20, el valor
desciende prácticamente a cero. ¿A quién interesa una propiedad de la que no podrá usar ni gozar probablemente
sino en 60 años más?).
101 Y por lo mismo, hay que tener suma precaución cuando se embarga un bien que no es propiedad exclusiva,

sino en comunidad, del deudor. Puede ocurrir que antes de ejecutar, se produzca un proceso de partición que
adjudique el bien embargado al otro comunero no deudor, y el acreedor se verá impedido de ejecutarlo.

115
compraventa no hace dueño al comprador, sino que se requiere que opere un
modo de adquirir, que en este caso, es la tradición o entrega que hace el vendedor al
comprador.102 De este modo, la compraventa no es enajenación, sino que sólo
supone la obligación de enajenar mediante la tradición o entrega. Pese a esta clara
conclusión, la jurisprudencia (equivocadamente) se resistió durante muchísimo
tiempo a realizar este ejercicio y sostuvo directamente que la compraventa era
enajenación, a los efectos del artículo 1464, hasta que la Corte de Apelaciones de
Valdivia, en una sentencia de 1918, lo realizó por primera vez. Desde entonces, y
hoy de modo asentado y regular, los jueces comenzaron a fundar la existencia de
objeto ilícito en el artículo 1466, a través de la aplicación del artículo 1810 (que es la
tesis de Alessandri y Somarriva). El razonamiento es el siguiente: La compraventa
no es enajenación, pero la compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida,
está también prohibida (por el Art. 1810103). Se trata, por tanto, de un caso de
contrato prohibido por las leyes, y en tanto tal, adolece de objeto ilícito en
aplicación del artículo 1466 (que hemos revisado antes).104
D) El caso de la promesa de compraventa incorpora un grado adicional de
complejidad. En efecto, la regulación legal del contrato de promesa, cuya prestación
es la celebración de otro contrato, que se llama definitivo) establece que su validez
depende de que el contrato prometido sea eficaz o válido (Art. 1554.2105). Como
ocurre que nunca, esto es, bajo ninguna posible interpretación, la compraventa
respecto de objetos de los Números 1° y 2° del 1464 puede ser válida, en esos dos
casos la promesa será siempre nula. Respecto de los otros dos casos, la validez de la
promesa dependerá de la opinión que se siga respecto de la compraventa en los
102 El sistema chileno es, pues, dual. Para adquirir se requiere un título (la compraventa) y un modo (la tradición),
de manera que la compraventa sólo le da al comprador el derecho personal a exigir la entrega, pero no lo hace
dueño. En resumen, quién vende no enajena, nada más (ni menos) se obliga a enajenar.
103 Art.1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por

ley.”
104 Esta tesis, sin embargo, fue objeto de una inteligente crítica por parte de Eugenio Velasco Letelier, que postuló

que el artículo 1810 se refiere a normas prohibitivas, y el artículo 1464 sólo es prohibitivo en sus Números 1º y 2º
(porque sólo ellos impiden de modo absoluto el negocio, en cualquier circunstancia y a todo respecto). Por tanto,
sólo en estos casos la compraventa sería anulable. En cambio, los Números 3º y 4º son normas imperativas de
requisitos (porque, cumpliéndose ciertas condiciones, puede ejecutarse válidamente el acto). Luego, en estos casos
la compraventa es válida en la medida que no esté seguida de una tradición, por supuesto). La tesis es muy
interesante porque permitiría, por ejemplo, que el deudor vendiera válidamente (de modo más ventajoso que en
un remate judicial), recibiera el precio, pagara con él la deuda que tiene con el ejecutante, alzara el embargo, y
luego hiciera tradición de la cosa. Se trata, sin embargo, de una argumentación que ha carecido hasta aquí de
recepción jurisprudencial.
105
Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes: (…) 2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
(…).”

116
mismos casos. En la opinión dominante de la doctrina y la jurisprudencia, la
promesa será tan nula como aquella respecto de los dos primeros numerales. En la
tesis disidente de Velasco, la promesa puede considerarse válida, puesto que se
considera también válido el contrato prometido. Nada de todo lo anterior obsta,
por supuesto, a la plena validez de la promesa cuando la condición de la que se hace
pender la celebración del contrato definitivo es, precisamente, el alzamiento de la
medida que impide la enajenación.

Casos del artículo 1464: Las cosas incomerciables (N.° 1°)

El artículo 1464 expresa en su Nº 1 que hay objeto ilícito en la enajenación de las
“cosas que no están en el comercio”. Como puede observarse, la idea de la
incomerciabilidad vuelve a aparecer, después de haberlo hecho en el artículo 1461,
en que fungía como condición de existencia del objeto en las obligaciones de dar.
Cuando revisamos esa disposición hicimos una crítica de su ubicación sistemática,
crítica que reiteramos ahora.106

Casos del artículo 1464: Los derechos personalísimos (N.° 2°)

Dispone la norma del artículo 1464 Nº 2 el objeto ilícito para la enajenación de los
“derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona”. Se trata de
ciertos derechos (tanto de naturaleza real como personal107), que la doctrina llama
“personalísimos” 108, y cuya característica esencial consiste, precisamente, en que la
ley determina que no pueden cederse o transferirse a otro. Ejemplos de esa clase de
derechos (por cierto excepcionales, la regla general es la cesibilidad general de los
106 Ver Nota N.° 72.
107 Aunque es propiamente una materia que pertenece a otro segmento del Derecho Civil (la Teoría de los Bienes
o de los Derechos Reales), la dicotomía derecho personal – derecho real resulta tan central que es imposible pasarla por
alto. Aunque sea en nota al pie de página, digamos aquí que el derecho real es una relación directa del titular sobre
la cosa, que confiere un conjunto de potestades de aprovechamiento económico directo o indirecto de modo
normalmente exclusivo (el paradigma de los cuales es el derecho de propiedad); y el derecho personal es, en
cambio, la facultad que tiene un sujeto, denominado acreedor, para exigir a otro sujeto de derecho –que tiene una
obligación correlativa y que llamamos deudor- que satisfaga una prestación (de dar, de hacer o de no hacer algo),
normalmente en beneficio del propio acreedor. Las definiciones legales se encuentran en los artículos 577
(“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”) y 578 (“Derechos personales o créditos son los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”).
108 Es decir, la calidad de personalísimo no supone una categoría alternativa a la naturaleza de personal o real de un

derecho, sino una característica que, en las contadas ocasiones en que la ley lo establece, se superpone a esa
naturaleza propia -real o personal- de todo derecho patrimonial.

117
derechos) los encontramos en el derecho de pedir alimentos futuros, que es un
derecho personal (Arts. 334, 336109); en el derecho (esta vez real) de uso y
habitación (Art. 819110); o el derecho derivado del pacto de retroventa, que es
personal (Art. 1884111). Se ha sostenido que estos casos estarían incluidos en el Nº
1º, y que por lo mismo la norma no es necesaria. Sin embargo, la inalienabilidad es
distinta (sutilmente, hay que reconocerlo) de la incomerciabilidad. Se trata aquí de
cosas o derechos que están dentro del comercio humano, para efectos de su
constitución o generación, pero que luego no son susceptibles de transferencia. Por
lo mismo, hay cosas comerciables que son inalienables, a los que –justamente– se
refiere el Nº 2 que estamos revisando. Por ejemplo, el dueño de una casa que
constituye a favor de otro un derecho de habitación enajena esa parte de su derecho
de propiedad, y lo hace de modo completamente legal, negociando sobre un objeto
perfectamente comerciable, y por ello, lícito. Lo que no puede hacer luego el titular
de ese derecho de habitación es cederlo, por expresa determinación legal, so pena
de ilicitud de objeto. Esto es, el derecho de habitación es comerciable, pero no
enajenable.

Casos del artículo 1464: Las cosas embargadas (N.° 3°)

La norma que resulta más compleja y de mayor relevancia en la teoría y en la
práctica, de aquellas incluidas en la disposición que estamos comentando, es sin
lugar a dudas la del numeral tercero. La ley dispone aquí que hay objeto ilícito en la
enajenación de las “cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello”.

Sistematizando los numerosísimos casos en que la jurisprudencia ha debido

pronunciarse sobre la inteligencia de esta norma, y aquello que ha discurrido a su
respecto la doctrina, expondremos a continuación los cuatro problemas esenciales

109 Art.334. “El derecho de alimentos no puede transferirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse.” En contraste, el Art. 336 expresa que “No obstante lo dispuesto en los dos artículos
precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.”
110 Art.819. “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún

título, prestarse ni arrendarse.”

111 Expresa el artículo 1881 que “por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa

vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra”, y el artículo 1884 preceptúa que “el derecho que nace del pacto de retroventa
no puede cederse.”

118
en torno a los cuales se ha estructurado la discusión jurídica, formulados como
preguntas.

Problema 1: ¿Qué debe entenderse por “embargo”?

Se genera el problema porque el concepto de embargo, pese a su centralidad en el
derecho procesal (sobre él se asienta el entero juicio ejecutivo) no se encuentra
legalmente definido. En un sentido restringido, se trata de la medida judicial
compulsiva dictada en un juicio ejecutivo, mediante la cual se produce la afectación
exclusiva de ciertos bienes del deudor al pago de una deuda, prohibiéndose su
enajenación, y poniéndose a disposición del Tribunal, en manos de un depositario
provisional (que suele ser, en la práctica, el mismo deudor). En palabras sencillas, en
un sentido restrictivo, el embargo sólo comprende el embargo que se traba sobre
bienes del deudor en un juicio ejecutivo.112 En cambio, en un sentido más amplio,
la voz “embargo” comprende, además, a todas las otras instituciones afines que
tienen por finalidad asegurar el resultado del juicio (Ver el Art. 290 CPC: Medidas
precautorias, secuestro y retención judicial, y prohibición de celebrar actos y
contratos). En el fondo, la pregunta es si hay también objeto ilícito (y por lo mismo,
posibilidad de solicitar la declaración de nulidad absoluta) si se enajena un bien que
no está embargado en un juicio ejecutivo sino, por ejemplo, si ha sido objeto de una
medida de retención en un juicio ordinario. Y a esta pregunta la doctrina y la
jurisprudencia, de modo casi unánime, han contestado en sentido afirmativo, esto
es, se han declarado partidarios del sentido amplio, comprensivo, del embargo.

Problema 2: ¿Se puede incluir la medida precautoria de prohibición de celebrar

actos y contratos?

112Por cierto, no es este el lugar para una explicación lata sobre el sistema procesal que conocemos como “juicio
ejecutivo”, pero unas nociones breves (y sumamente simplificadas) pueden ayudar a comprender la cuestión
sustantiva que se está tratando. Cuando una persona está obligada para con otra, y esa obligación consta de modo
fehaciente (en lo que se llama un título ejecutivo), el acreedor puede exigir el cumplimiento forzado mediante un
procedimiento que pretende sacar a remate los bienes suficientes del deudor para hacer pago de la deuda
(procedimiento que se denomina “juicio ejecutivo”). En ese procedimiento, el juez parte por ordenar (en una
resolución que se conoce como mandamiento de ejecución y embargo) que se requiera de pago al deudor (por un
funcionario denominado receptor) y que en caso de no pagar, se trabe embargo sobre los bienes suficientes para el
pago. Sobre esos bienes recaerá luego la ejecución, que consiste esencialmente en subastar esos bienes para pagar
con el precio obtenido (o producido del remate) al acreedor (Véanse los artículos 2465 del Código Civil, que establece
el principio general de responsabilidad patrimonial del deudor) y 434, 439, 443, 445, 447, 450 y 451 CPC que
estructuran las líneas gruesas del procedimiento ejecutivo).

119
Esta segunda pregunta es, en verdad, una derivada de la primera, que surge
precisamente por la (correcta) preferencia por entender la voz “embargo” en
sentido amplio.

Velasco Letelier sostuvo que, por más razonable que sea entender en sentido
amplio al embargo, no puede entenderse incluida en el N.º 3 del art. 1464 la medida
precautoria del artículo 290 Nº4 CPC, que se refiere a la “prohibición de celebrar
actos y contratos” sobre un cierto bien, porque a) la generalidad de sus términos
incluye contratos que no son, bajo ningún respecto, enajenaciones (como por
ejemplo, arrendamientos); y porque b) respecto de la compraventa, aunque se
sostenga su ilicitud en base al art. 1810, en este caso resulta válida porque ese
artículo exige prohibición legal, y aquí sólo hay una prohibición de carácter judicial.
De manera que, en consecuencia, no parece haber sanción por la transgresión de
esa prohibición judicial (por ejemplo, si habiendo tal prohibición de celebrar actos y
contratos, se celebra un arrendamiento). Pero –apunta el propio Velasco- como
esta consecuencia es inadmisible desde la perspectiva del espíritu de la ley (es
irracional suponer que el legislador autoriza al juez a imponer una restricción en
protección de los intereses de una parte, y que la violación de esa prohibición
carezca de toda consecuencia civil), hay que razonar “leyendo” el art. 296 CPC de
modo que su sentido modifique el art. 1464, en términos de hacer aplicable la
sanción por objeto ilícito aunque el acto que contraviene la prohibición judicial no
importe enajenación.113 114

113 En definitiva, la salida de Velasco supone asumir una un problema de temporalidad, ya que el CPC es bastante
posterior al Código Civil y, en consecuencia hay que entender que el CPC en su artículo 296 modifica al Código
de Bello, en el sentido de hacer aplicable la sanción de nulidad absoluta por objeto ilícito del artículo 1464 a los
actos que contravengan la prohibición de celebrar actos y contratos aun cuando esos actos y contratos no
signifiquen enajenación.
114 Esta regulación cautela bien los derechos del acreedor demandante, pero no protege adecuadamente a los

terceros que contratan con el deudor. Por ello, se incorporó el actual art. 297 CPC para el caso de las precautorias,
y el 453 CPC respecto del embargo dictado en juicio ejecutivo, normas que establecen que el embargo o la
prohibición deben inscribirse en el Conservador de bienes raíces, y que sin esta inscripción no tendrá efecto
alguno frente a terceros. (CPC, Art. 453. (475). “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba
en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el
conservador respectivo y retirará la diligencia en
el plazo de veinticuatro horas.”; CPC, Art. 297 (287). “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se
inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de
ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.”)

120
Problema 3: ¿El N.º 3 del 1464 comprende las enajenaciones forzadas?
El problema que se plantea aquí se entiende mejor con un ejemplo. El acreedor A
demanda y embarga un bien de B. Ese juicio se dilata, porque B, supongamos,
opone excepciones. C, que también es acreedor de B, lo demanda también,
embarga el mismo bien (o sea, se produce un embargo sucesivo o reembargo) y ese
bien se subasta por orden judicial para pagar a C. Se ha enajenado, pero
forzadamente, un bien embargado. ¿Aplica también aquí la nulidad por objeto
ilícito?

La antigua opinión de Claro Solar era negativa, y hoy lo acompaña la doctrina

mayoritaria, y la jurisprudencia, especialmente después de la modificación legal –
realizada en 1944– del art. 528 CPC. Esa disposición establece, esencialmente, un
procedimiento que permite al segundo acreedor pedir que se oficie al Tribunal que
esté conociendo la primera ejecución para que en el remate retenga la cuota que
corresponda a ese acreedor.115

En cambio, Somarriva y Velasco sostienen que la enajenación es igualmente

anulable, aunque haya sido efectuada forzadamente y por medio de la intervención
de la judicatura; primero, porque el art. 1464 Nº 3 no hace distinción (y entonces
aplica el conocido argumento ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), y porque
considerar la afirmativa como respuesta es el único modo de garantizar
completamente el fin tenido a la vista por la ley, que es la protección del interés del
primer acreedor que traba embargo sobre un determinado bien.

Debe reconocerse que las dos posiciones tienen un sustento argumental que hace
considerarlas razonables, especialmente si se consideran diferentes contextos.
Supóngase un caso en que el primer acreedor embarga el único bien del
demandado, bien que es luego objeto de remate en otro proceso para pagar a un
segundo acreedor. En este caso, parece plausible admitir que pueda anularse la

115CPC, Art. 528. (550). Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se
dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.
Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante
que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la
segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.

121
enajenación. E imaginemos ahora una hipótesis en que el primer acreedor, frente a
la enajenación forzada del bien que había embargado, solicita judicialmente (y
obtiene) que se embarguen otros bienes disponibles del deudor, perfectamente
suficientes para respaldar el pago forzado. ¿Qué objeto tiene aquí abrir la puerta a
una declaración de nulidad de la primera enajenación? Ahora, se comprende, parece
harto razonable impedir la nulidad.

Problema 4: ¿Se aplica el Nº3 a las prohibiciones convencionales de enajenar?

La pregunta envuelve la cuestión de si puede entenderse autorizado un pacto entre
privados que prohíba o limite la enajenación, de modo que en caso afirmativo, se
habilite la nulidad del negocio que lo contraviene, por vía del N.° 3° del artículo
1464. Otra vez, un ejemplo permitirá aclarar el problema. Imaginemos un dueño de
una parcela de veraneo que está dispuesto a vender una parte de ella a un amigo,
pero que no quiere tener de vecino a un desconocido. En el contrato de
compraventa se incluye una cláusula que establece que el comprador no enajenará a
un tercero sin autorización previa y escrita del vendedor. ¿Vale ese pacto? ¿Su
violación puede enmendarse por la vía invalidatoria?

La pugna conceptual respecto de esta pregunta es de esas que resultan ilustrativas, a

propósito de un caso concreto, del modo propiamente jurídico de argumentar; y
demuestra cómo puede defenderse racional y razonablemente posiciones
completamente antagónicas. A favor de la validez de esta clase de pactos se ha
sostenido a) que el principio de autonomía privada, que se concreta en la libertad
contractual (que a su vez incluye la libertad de determinación del contenido
negocial) autoriza genéricamente a pactar todo aquello que no está prohibido, de
forma que en ausencia de prohibición debe entenderse que el pacto es válido; b)
que, argumentando a fortiori, si el dueño puede desprenderse del uso, del goce, y del
entero derecho de dominio, también puede desprenderse sólo de la facultad de
disposición; y c) que el art. 53 Nº 3 del Reglamento del Registro del Conservador de
Bienes Raíces dispone que estos pactos pueden inscribirse, de modo que es obvio
que la ley los entiende válidos.116

116 Art. 53 Dto. S/N de 24 de junio de 1857. “Pueden inscribirse: (…) 3º. Todo impedimento o prohibición
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.” Las cursivas
son mías.

122
En contra, en tanto, se ha argumentado a) que se trata de un tipo de pactos que
atentan, precisamente, contra la libertad en el tráfico jurídico, por lo que, justamente
para proteger esa libertad, debe limitarse la libertad contractual, haciéndolos ilícitos.
Se trata de una aplicación de una fórmula bien conocida en Teoría del Derecho y en
Derecho Constitucional: Para proteger la libertad suele ser necesario limitarla; b)
que la facultad de disposición es consustancial al dominio, de forma tal que no
puede entenderse el dominio sin la facultad de disposición, razón por la cual el
argumento a fortiori a su respecto resulta falaz; y c) que el art. 53 del Reglamento
citado se refiere sólo a los pactos de ese tipo que están expresamente permitidos
por la ley.

En definitiva, parece que es necesario distinguir tres escenarios diversos: el de los

casos en que un pacto tal está prohibido legalmente, aquellos en los que está
expresamente permitido por la ley, y aquella mayoría de hipótesis en que la ley
simplemente guarda silencio. Son casos de la primera especie (contratos en que el
pacto está prohibido) el arrendamiento (Art. 1964117), la hipoteca (Art. 2415118), el
censo (Art. 2031119) y el legado (Art. 1126, aunque puede valer en caso de afectarse
derechos de terceros120). En todos estos casos, y a menos que la ley diga otra cosa
(como se ha visto que ocurre en el arriendo y la hipoteca) la sanción es la nulidad
absoluta de la cláusula por aplicación de las normas de los artículos 10, 1466 y 1682
(que revisamos antes a propósito del objeto ilícito en los contratos prohibidos por
ley). En el escenario contrario, esto es, de hipótesis de permisión legal para incluir
en el respectivo contrato un pacto de esta naturaleza, se encuentran el fideicomiso
(Art. 751121), la donación (Art. 1432.1122) y el usufructo (Art. 793123). En estos casos

117 Art. 1964. “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación,
no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.”
118 Art. 2415. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no

obstante cualquiera estipulación en contrario.”

119 Art. 2031. “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que

imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título.

Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”
120 Art. 1126. “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún

derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.”

121 Art. 751. “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en

uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas
condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del

123
no cabe duda que la cláusula es perfectamente válida. Su contravención permitiría la
ineficacia del negocio que la vulnera, sea por la vía de la nulidad absoluta por objeto
ilícito, sea por resolución por incumplimiento del contrato (más indemnización de
perjuicios, conforme al artículo 1489, en caso de contratos bilaterales).

En el tercer escenario, o sea, en los casos de silencio legal (en que el caso
paradigmático es el más frecuente de todos los contratos: la compraventa), en
Chile no se ha realizado mayores distinciones, y se han penalizado todos los casos,
entendiendo así que tales pactos no son legítimos, sobre la base de la
argumentación antes resumida. Sin embargo, parece ser necesaria una mayor
sofisticación analítica frente a este tipo de cláusulas. Porque en efecto las
prohibiciones generales y absolutas o perpetuas deben estimarse contrarias al orden
público (esencialmente, porque atentan contra la libre circulación de los bienes, y la
creación de riqueza mediante la asignación de éstos a quienes más los valoran), y
adolecen por tanto de objeto ilícito. En cambio, las prohibiciones específicas,
limitadas por condición o plazo, y justificadas por un interés legítimo debieran
considerarse válidas (en Francia se aceptan desde 1858).124

fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día
de la restitución.”
122 Art. 1432. “La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra

terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las
cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1º. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el
competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condición; (…)”
123 Art. 793. “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o

gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.”
124 Si se transgrede una cláusula de esta naturaleza que se estima válida, la sanción correspondiente es la

indemnización de perjuicios, en conformidad al Art.1555: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la
de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al
tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que
se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”
La manera de garantizar esta obligación de no hacer, es a través de una cláusula penal (Art.1535: “La
cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”) que puede
agravarse en los términos del Art.1543: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a
menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización
o la pena.”

124
Los casos del artículo 1464: Las cosas cuya propiedad se litiga (N.° 4°)
Reza la disposición citada en el epígrafe que hay objeto ilícito en la enajenación de
las “especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio”.
Esta última hipótesis de objeto ilícito tiene, como vimos más atrás, una inteligencia
diversa de la que sugiere el tenor literal de la norma. Debe tenerse en cuenta que,
desde la vigencia del actual artículo 296 II del Código de Procedimiento Civil125, no
basta con que la propiedad de un cierto objeto se litigue (esto es, que esté
válidamente notificada una demanda judicial respecto de su propiedad) para que su
enajenación adolezca de objeto ilícito. Es menester que el juez dicte una
prohibición a su respecto. Así, el Art. 1464 N° 4° está derechamente modificado
por la norma procesal citada, que es posterior en el tiempo.

125 CPC, Art. 296 “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que
son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464
del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”

125
Sección sexta: Requisitos - La causa y los motivos lícitos
Cuestiones generales y problema esencial
Dispone el Art. 1445.4 que la causa lícita es un requisito de los negocios jurídicos,
expresión legal que debe descomponerse (de forma paralela a lo que ocurre con el
requisito de existencia de objeto lícito) en dos exigencias diversas: Que la causa
exista (requisito de existencia) y que sea lícita (requisito de validez). A su vez, el
artículo 1467 II proclama que “se entiende por causa el motivo que induce al acto o
ctto; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden público” agregando luego los respectivos ejemplos: “la promesa de dar algo
en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

Avancemos desde ya que los ejemplos de la norma recién transcrita son

extremadamente clarificadores respecto de los fines de política legislativa que el
legislador tuvo en vista al consagrar la falta de causa y la causa ilícita como causales
de nulidad. Por una parte, resguardar la reciprocidad en los intercambios
económicos; y por la otra cautelar su moralidad. En las explicaciones que siguen,
convendrá recordar estas dos finalidades legislativas.

El concepto técnico de la causa presenta enormes dificultades que han entrabado

por largo tiempo su cabal comprensión, y que incluso han provocado que parte de
la doctrina reniegue de ella (lo que se conoce como anticausalismo). Tres, y
estrechamente relacionadas, son las causas (valga la redundancia) de esas
dificultades. La primera, que la idea de causa es conceptualmente multívoca (o sea,
tiene más de un significado). Como se comprende, ese problema por sí solo no es
demasiado grave. Ocurre con frecuencia en las expresiones que utiliza la ley, y para
solucionarlo basta con averiguar cuál de los posibles sentidos de un concepto es el
que ha sido empleado por el legislador (la palabra “demente”, es un buen ejemplo
de este caso). Pero entonces surge la segunda causa de dudas. La ley emplea un
primer sentido o significado de causa para referirse a los problemas de su existencia
(o sea, de la presencia de causa como condición de existencia del negocio jurídico);
y luego utiliza un sentido diverso para abordar los problemas referidos a su licitud
(o sea, para abordar la causa lícita como condición de validez del negocio jurídico).
En otras palabras, la ley no ocupa un sentido posible de la palabra, sino dos de

126
ellos, para finalidades o propósitos diversos. Otra vez, esa no sería una dificultad
insalvable si la ley hiciera explícito el uso de esos dos sentidos diversos, como
ocurre en otras materias con la palabra “entrega” o con la expresión “título”. Pero
ahora nos enfrentamos a la tercera causa de dificultades. El legislador no sólo no ha
hecho esa explicación, sino que por el contrario ha definido de manera unitaria a la
causa como “el motivo que induce al acto o contrato” en el Art. 1467 II. De todo
lo anterior se sigue, en simple lógica formal, que cada vez que se intenta asignar un
solo sentido a las palabras con las que el legislador define la causa, o sea, cada vez
que se trata de explicar de modo conceptualmente único la noción de causa de la
disposición legal citada, se acierta en una parte y se fracasa en la otra.

He querido partir estas explicaciones sobre la causa intentando dar cuenta de la raíz
de sus dificultades de modo (espero) sencillo, porque me parece que –disculpando
la deliberada cacofonía de reiteración- si se comprenden las causas de las
dificultades de la causa, se está muy cerca de entender la causa como concepto
técnico, y de hacer luego de ella una herramienta útil.

La primera, dijimos, de las dificultades estriba en la extrema equivocidad del

concepto. Vaya una breve referencia sólo a algunas (cuatro) de las acepciones de la
palabra “causa” con mayor relevancia jurídica. La causa eficiente está referida al
principio productivo del efecto, esto es, aquello que hace o por quien se hace una
cosa (el elemento generador del efecto). Este es el tipo de causa que el Derecho
Civil utiliza, por ejemplo, para juzgar la relación de causalidad entre un hecho
culpable y un resultado dañoso, para determinar la luego la posible responsabilidad
del agente o autor del hecho. La causa formal se refiere a aquella que hace que una
cosa sea formalmente lo que es (una silla es tal a causa de tener una estructura que
permita sentarse). Este es el tipo de causa que se usa en derecho, por ejemplo, para
el ejercicio de calificación jurídica (un contrato es una compraventa a causa de que
una de las partes se obliga a entregar la propiedad -hacer tradición- de una cosa y la
otra, a cambio, se obliga a pagarla en dinero).

Con todo, los dos sentidos que alternativamente concurren en la causa de los
negocios jurídicos a que alude el Art. 1467 II son la causa final y la causa motiva.
Ambos sentidos responden a la cuestión del por qué del negocio jurídico, pero lo

127
hacen de modo diverso. Uno de esos sentidos se pregunta por el propósito
sicológico remoto que anima los motivos de cada contratante, y el otro inquiere por
la justificación económica y jurídica de la obligación asumida. Así, la causa final es el
fin u objetivo inmediato126 con qué o por qué se hace una cosa. En términos
jurídicos, es el interés jurídico inmediato o razón justificatoria que induce a
obligarse. Es el propósito inmediato e invariable de cada tipo de negocio, o su
finalidad típica y constante. En ese sentido, todos los negocios o contratos de un
mismo tipo tienen, por definición, la misma causa. Siempre la causa de la obligación
del vendedor estará en la suma de dinero que el comprador se compromete a
entregarle. Y siempre el comprador se obligará a pagar un precio porque, a su vez,
el vendedor se obligó a entregarle una cierta cosa. En cambio, la causa impulsiva,
motiva u ocasional es la razón o el motivo que inclina a hacer alguna cosa, pero
referido al fin lejano, variable, y mediato de los actos. Esto es, se trata del móvil,
razón sicológica, o motivo explicatorio del negocio jurídico. Así, una compraventa
que para cada parte tiene siempre la misma causa final, tendrá incontables y
variables posibilidades de causa motiva. Puede el vendedor contratar para tener
dinero para irse de vacaciones, para pagar una cirugía de un hijo, para obtener
recursos para pagar a un asesino a sueldo, etc.

En resumen, el problema esencial al que nos enfrentamos (y los propios ejemplos

que propone el Art. 1467 III dan buena cuenta de ello) es que el legislador intentó
resolver dos problemas diversos (el de la reciprocidad en los negocios bilaterales,
como cuando se permite anular el pago de una deuda inexistente; y el de la
moralidad en todo tipo de actos, como cuando se anula el pago de un hecho
criminal) con una noción unitaria; y ese intento es pura y sencillamente imposible y
estuvo siempre destinado al fracaso.

Nociones históricas y estado de la cuestión

Desconocida como concepto técnico para el Derecho romano clásico, la
preocupación por la causa surge recién en el Derecho romano tardío, y se consolida
en los canonistas y glosadores medievales, cuyo propósito fundamental era la

126Esa inmediatez dice relación con la proximidad temporal con el acto, y explica también por qué se denomina a
esta causa como causa final. Si uno finalmente se obliga, es porque la contraparte también lo hace. Se pueden tener
mil razones alternativas diversas para querer vender un bien, pero finalmente la razón justificatoria más próxima al
negocio es la existencia de la obligación de pagar un precio por parte del comprador.

128
moralización del contrato (se trataba, como se sabe, de juristas ligados a la Iglesia
medieval), y por ello tendían a entender la causa como motiva, para posibilitar la
intervención judicial en casos de ilicitud de estas motivaciones.

Recién con Jean Domat (en el siglo XVII), se inicia la moderna doctrina de la causa,
y se establecen los fundamentos de la teoría clásica, que luego estructura Pothier y
recoge el Code Napoleón. Esa teoría clásica se concentra en la causa de la
obligación, descartando los móviles o motivos del contrato; y utiliza la noción de
causa final, estableciendo que la causa de una obligación, en los negocios bilaterales,
es la obligación que asume la contraparte, en los contratos reales, lo es es la
prestación ya efectuada al formarse el contrato, y en los actos gratuitos “toma el
lugar de causa” el deseo de donar o de hacer el bien, o sea, el ánimo de beneficencia
o animus donandi.

Es frente a esa doctrina clásica de la causa que un sector doctinario se rebela, y

postula diversas formas de anticausalismo. En esta posición, que inaugura Ernst (en
la U. de Lieja, en 1826) se encuentran connotados adherentes como Laurent,
Baudry–Lacantinerie, en Francia, y Huc y Dabin en Bélgica, y su principal
exponente es Planiol. Esencialmente, los anticausalistas postulan que la noción de
causa es falsa desde el punto de vista conceptual e inútil desde una perspectiva
instrumental. Es falsa, porque a) en los contratos bilaterales, las obligaciones nacen
al mismo tiempo, y no pueden, por tanto, en buena lógica, ser causa una de la otra;
b) en los contratos reales (en que se dice que la causa es la prestación ya recibida por
el deudor) se confunde la causa final con la causa eficiente: si no hay entrega, no
hay contrato, no es que haya contrato sin causa; y c) en los actos gratuitos, sostener
que la causa es el animus donandi es un sinsentido tautológico: se dona porque se
tiene ánimo de donar. Pero además de falsa, se sostiene, la causa es inútil. A) en los
contratos bilaterales, si la causa de una obligación es el objeto de la recíproca, y no
hay causa o esta es ilícita, entonces el contrato cae por ilicitud o ausencia de objeto,
de modo que la técnicamente la noción de causa resulta innecesaria. B) En los
contratos reales, la falta de entrega supone la inexistencia del contrato, lo que hace
innecesario indagar por su causa. C) En los actos gratuitos, si la causa es el mero
animus donandi, resulta que todos ellos tendrían causa, a menos de tratarse del acto
de un loco, y la causa sería siempre válida, aunque los motivos fueran ilícitos.

129
Casi un siglo después de los primeros ataques contra la causa, asumió su defensa el
notable Henri Capitant, en una tesis de 1922. Esencialmente, rebatió que la causa
fuese falsa e inútil. No es falsa, respecto de los contratos bilaterales, porque la
causalidad (salvo la causalidad eficiente) no requiere escalonamiento temporal. Y
aunque así fuera, la causa es la consideración de la obligación que asume la otra
parte; y respecto de los negocios reales, no hay inconveniente en que la causa
eficiente sea también la causa final. Y la causa no es inútil, sostuvo, respecto de los
contratos bilaterales porque si puede sostenerse que una obligación es nula porque
la otra carece de objeto, es justamente porque la primera carece de causa (porque
objeto tiene).127 Luego apuntó que la causa explica, en los contratos bilaterales, la
acción resolutoria (1489), la teoría de los riesgos (1550), la exceptio non adimpleti
contractus (1552). Y finalmente arguyó –y esta es la parte esencial de la supervivencia
de la causa- que hay ciertas relaciones contractuales bilaterales en las que la noción
de objeto por sí sola, no es suficiente para resolver adecuadamente ciertos
problemas: Así ocurre en el pago como contrapartida de no ejecutar un hecho
criminal; o la asunción remunerada de una obligación consistente en cumplir una
obligación preexistente; o el pago por cosa propia (compraventa, arriendo, etc.). En
todos estos casos, el objeto existe y es lícito, de modo que no puede fundar la
nulidad. Sólo la falta de causa puede hacerlo.

Salvada así la teoría de la causa, hoy se la entiende como elemento y requisito del
negocio jurídico, sea en concepciones más objetivas (esto es, separando nítidamente
la causa de los motivos), que la miran como el fin típico o función práctico–social
del negocio jurídico, de modo que en los negocios onerosos, la causa es la función
de intercambio económico, y en los negocios gratuitos, la función económico–
social de beneficencia (posición que comparten autores como Maury, Cariota
Ferrara, Betti, o Torrente); sea en concepciones más subjetivas, en que la causa es
un motivo calificado, constituido por la representación sicológica abstracta del fin
inmediato (el más próximo al negocio) que se persigue.

127Aunque la argumentación es hábil, en realidad hay en ella una escisión incorrecta del negocio jurídico. En un
contrato bilateral no se anula una sola de las obligaciones: la nulidad de una supone, por definición, la nulidad del
negocio completo. Dicho de otra manera, la nulidad por falta de objeto de una de las obligaciones no se predica
respecto de esa obligación, sino que del contrato en su conjunto.

130
En el caso chileno, como se ha expresado al comienzo de este acápite, el Código
Civil contiene referencias a la causa que, en el marco de la teoría clásica, son lo
suficientemente ambiguas para permitir interpretaciones muy distintas. No
pretendo aquí hacer una reseña de cada uno de los matices y adscripciones de los
autores nacionales que han abordado el tema, para lo cual prefiero referir a
literatura más especializada128, sino más bien quiero resaltar la postura que creo
firmemente es la correcta: Considerando que la discusión sobre la causa ha sido
inagotable y bizantina, porque no puede pretenderse que una misma noción
equívoca sirva, con un tratamiento unitario, a dos propósitos técnico–jurídicos
totalmente diversos, lo sensato es escindir la causa, tratando por separado la causa
(como causa final y requisito de existencia) de los móviles (como causa motiva y
requisito de validez), como hacen A. León y Alessandri Besa.

Es, por otra parte, lo que han hecho los Tribunales. Perfectamente conscientes de
que su tarea constitucional es resolver conflictos de relevancia jurídica, y no incurrir
en entelequias discursivas puramente doctrinales, los jueces han configurado una
jurisprudencia que no ha realizado un análisis teórico global respecto de la causa,
sino que se ha limitado, cuando se trata de cuestiones de bilateralidad, a tratar la
causa como causa final; y cuando se trata de cuestiones de licitud, a tratarla como
causa motiva.

Precisamente porque el problema esencial de la causa radica en que hay dos

finalidades de política legislativa diversas que se pretenden satisfacer con una
noción única, y que ese empeño conceptual simplemente es imposible, una reforma
del Código chileno debiera exigir causa, por un lado, y definirla como causa final; y
motivos lícitos, por otro, asimilándolos a la causa motiva. Con ello, se conseguiría la
necesaria protección de la reciprocidad de la expresión de voluntad negocial (o la
verificabilidad de la justificación material de la obligación a través de la noción de
causa entendida como causa final); y se lograría en paralelo el control de moralidad
o licitud del negocio jurídico a través de la exigencia general de motivos lícitos
(causas motivas lícitas).

Régimen legal de la causa

128 Al texto sobre la causa de Avelino León, para hacer la referencia más precisa.

131
Conforme a la tantas veces citada disposición del artículo 1467, son requisitos de la
causa que sea real y que sea lícita.

Ya sabemos que el primer requisito es de existencia del negocio, y debe entenderse

referido a la causa final. En este sentido, que la causa sea real significa que exista
efectivamente, esto es, que no sea derechamente inexistente, sea por falsa o por
errónea. Ejemplos de actos con falta de causa serían, así, el arriendo de una cosa
propia (y que por eso mismo no se necesita alquilar); o el pago de una pensión
alimenticia voluntaria a quien no es hijo (y a quien, por lo mismo, nada se debe).

Y sabemos asimismo que el requisito de licitud es de validez del negocio, y debe

entenderse referido a la causa motiva. De este modo, la licitud de la causa supone
que ésta no resulte contraria a la ley, el orden público y las buenas costumbres. Así,
por ejemplo, son actos con causa ilícita el pago para cometer un asesinato, o el pago
para asumir o para abandonar una cierta religión.

En cuanto a la sanción por incumplimiento de dichos requisitos, si se tratase de

falta de causa, la consecuencia sería la inexistencia o nulidad absoluta129; si se tratase
de un caso de ilicitud de causa, la nulidad absoluta (Ver Arts. 1682, 1445, 1467,
1468).

129Sobre las consecuencias prácticas de esa dualidad de opciones se discurrirá más adelante, a tratar de la invalidez
de los negocios jurídicos.

132
Sección séptima: Requisitos - Las solemnidades
El último de los requisitos de existencia de los negocios jurídicos, y que tiene la
particularidad de no aplicarse a todos ellos, sino sólo a aquellos en que la ley lo
exige precisa y determinadamente, son las solemnidades. Éstas son una clase de
formalidades, de modo que entre formalidades y solemnidades se da una relación
de género a especie. Formalidad, en general, es cualquier adición externa o exterior
de los actos jurídicos, impuesta por la ley o determinada por la autonomía
privada. En las líneas que siguen, intentaré una reflexión general sobre las formas
en el Derecho, y luego haré una reseña de las diversas clases de formalidades,
para terminar con una referencia específica a las solemnidades

Pese a que el derecho contemporáneo es tan heredero del derecho romano

(esencialmente formalista) como de las ideas liberales de la Ilustración (cuyo
paradigma es el consensualismo), la verdad es que nunca ningún ordenamiento
jurídico ha sido completamente formal (lo que rigidizaría en extremo el
funcionamiento de la economía) ni completamente consensual (lo que
deterioraría la seguridad jurídica). Y ello ocurre porque las formas no son, como
suele creerse, enemigas de la libertad o restricciones a ella. Por el contrario, como
hizo ver Ihering, las formalidades son más bien las garantes de la libertad:
“Enemiga de la arbitrariedad, la forma es la hermana gemela de la libertad; es el
freno que detiene a los que quieren convertir la libertad en licencia; la que la
contiene y protege. El pueblo que ama la libertad comprende instintivamente que la
forma no es un yugo, sino es guardián de su libertad.”130 Para entender cuán cierta
es esa afirmación, basta sólo imaginar lo atemorizados que viviríamos si, sin mediar
forma alguna, a cada paso se nos pudiera imputar que nos hemos comprometido a
cualquier cosa (desde una promesa de venta hasta un matrimonio).

Clases de formalidades, en atención al propósito perseguido.

Las formalidades probatorias (o ad probationem) son aquellas que tienen la finalidad de

proveer de certeza jurídica al negocio. Los efectos de su omisión son variables, pero
nunca tienen que ver con la existencia y el valor del acto, sino con su prueba. Así, la
omisión de la escritura en el caso de actos con objeto de valor superior a 2 UTM, la

130 Von Ihering, Rudolf: Espíritu del derecho romano (Versión abreviada), Revista de Occidente, Madrid, 1962, p. 285.

133
sanción es la exclusión de la prueba testifical (1708, 1709); en el caso de las
operaciones de crédito de dinero, la consecuencia es la exclusión de todo medio
probatorio (Art. 14 Ley 18.010).

Las formalidades habilitantes son aquellas que tienen por propósito materializar la
protección de incapaces o de personas cuyos bienes son administrados por otro, a
través de la autorización o asistencia de su representante legal, plenamente capaz; o
a través de la exigencia adicional de otras autorizaciones, como las judiciales o las
del propio representado. El efecto de la omisión (o sea, cuando el incapaz actúa por
sí mismo, o cuando se omite la requerida autorización judicial) es normalmente la
nulidad relativa, pero puede ser también la nulidad absoluta, si se trasgrede una
prohibición legal (Ver, por ejemplo, Arts. 393, 1754).

Por su parte, las formalidades de publicidad son aquellas que tienen el fin de poner el
negocio en conocimiento de terceros a través de mecanismos tales como la
notificación, la publicación, la inscripción y subinscripción. La consecuencia de su
omisión es, simplemente, que el tercero podrá seguir actuando como si el negocio
no existiera (en lo que se conoce técnicamente como inoponibilidad, que
revisaremos más adelante) (Ver, por ejemplo, los Arts. 1902131 o 1707 II.132)133.

También existen las formalidades convencionales, que son aquellas pactadas

libremente por las partes en ejercicio de su autonomía privada. Las consecuencias
de la omisión son variables, porque dependen de lo que hayan convenido las partes.
Cuando se hace referencia legal a ellas, como ocurre en el Art. 1802, la ley da la
posibilidad de retractación del contrato.

Finalmente, queda por revisar el tipo específico de formalidades que constituye

requisito de ciertos negocios jurídicos: las solemnidades, también llamadas

131 Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por
el cesionario al deudor o aceptada por éste.
132 Art. 1707. “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no

producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.”
133 Aunque de modo excepcional existe un caso específico en que la sanción no es la inoponibilidad sino la

nulidad (art.1723, sobre el pacto de separación de bienes celebrado entre los cónyuges).

134
formalidades ad solemnitatem o ad substantiam. Se trata de medios de exteriorización
de la voluntad de una manera predeterminada u concreta exigida por la ley, de
modo que la única manera de manifestarla válidamente es mediante la forma
prescrita, y con la radical consecuencia legal de la ausencia de todo efecto para el
caso de su omisión (Ver Art. 1701). Como se comprende, la ley reserva para ciertos
negocios que considera de mayor trascendencia o relevancia económica o social la
imposición de solemnidades, y por ello, son de derecho estricto, lo que significa que
no pueden interpretarse de manera analógica: hay solemnidad única y
exclusivamente en los casos en que la ley la establece.

Ejemplos de esta clase de formalidades ad solemnitatem los encontramos en la

compraventa de inmuebles (para la que el Art. 1801 II exige escritura pública), en la
cesión del derecho de herencia (misma norma, y misma forma), en el ampliamente
utilizado contrato de promesa (para el cual el Art. 1554.1 exige escrituración), el
pacto de no mejorar (que requiere escritura pública, según el Art. 1204), las
capitulaciones matrimoniales (Art. 1716), el testamento (revestido de distintas
solemnidades, según su tipo, pero siempre solemne, de acuerdo al Art. 999); y en
general los actos de Derecho de familia (matrimonio, adopción, etc.).

Es importante recalcar que nada relativo a la forma misma, al mecanismo externo

que exija la ley para contener la declaración de voluntad, el acto de lenguaje en que
el negocio consiste, determina que una formalidad sea solemnidad. Es únicamente
la constatación de una correlación legal entre la ausencia de esa forma y la falta total
de valor del negocio la que permite colegir que se trata de una solemnidad. Sólo hay
solemnidad si, cualquiera sea la forma elegida por el legislador para un determinado
acto, su ausencia está anudada a la privación de todo efecto para el negocio. Y así
puede perfectamente ocurrir que una misma forma (por ejemplo, la escrituración
del contrato) sea solemnidad (como ocurre con el citado contrato de promesa) o
sea formalidad de prueba (como ocurre con los actos que contienen la entrega o
promesa de una cosa de valor superior a dos unidades tributarias mensuales).

135
 CAPITULO TERCERO
INVALIDEZ E INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Generalidades
Ha quedado ya dicho en reiteradas oportunidades, pero parece conveniente
expresarlo una vez más, que el negocio jurídico es el medio por el cual los sujetos
de derecho producen ciertos efectos jurídicos que concretan o traducen el fin
práctico querido por ellos, y amparado por el ordenamiento jurídico. En ese
sentido, el negocio jurídico es el instrumento paradigmático de la autonomía
privada, como también se ha dicho antes. Pues bien, cabe recordar también que
para que esos efectos jurídicos se produzcan, la ley utiliza la técnica jurídica de
imponer determinados requisitos legales (cuyo estudio detenido antecede,
precisamente) para estructurar las condiciones en las que el Estado reconoce valor a
las manifestaciones de la autonomía privada. Así, el conjunto de los requisitos
regales deviene en la frontera o límite de la autonomía privada. Más allá de ese
deslinde, traspasados esos límites, la sociedad (a través de la acción del Estado)
niega valor al negocio jurídico, impidiendo que produzca efectos. La trasgresión de
esos límites se materializa técnicamente en la falta o ausencia de los citados
requisitos, en cuyo caso, decíamos, los efectos no se producen (o la ley no los
reconoce) y no se alcanza el propósito práctico deseado, o sea, se produce un caso
de ineficacia del negocio jurídico.

Pues bien, esa clase especial de ineficacia se denomina en Derecho invalidez. Esto
es, llamamos invalidez a aquellos casos de ineficacia determinados por la falta de un
requisito legal, ausencia a la que la ley conecta precisamente la imposibilidad de
producción de efectos. Por lo mismo, la invalidez está establecida legalmente como
una sanción para la trasgresión de los límites de la autonomía privada. Son tipos o
clases de invalidez la inexistencia (teóricamente, pues su recepción legal civil, como
veremos luego, es harto discutida) y la nulidad (en sus dos variantes, absoluta y
relativa).

De lo dicho antes puede desprenderse que ineficacia es un concepto jurídicamente

más amplio que el de invalidez. Expresado de manera diversa, ineficacia es el

136
género e invalidez una de sus especies. Y efectivamente, se llama ineficacia al
conjunto de todos los casos en que el negocio jurídico no produce la totalidad de
los efectos queridos. Hay ineficacia cada vez que el negocio no produce efectos, o
los produce parcial, efímera o caducamente. Y tal cosa puede ocurrir por haberse
trasgredido los límites de la autonomía privada, o por otras razones. En el primer
caso, ya se sabe, habrá invalidez; en los demás, otras clase de ineficacias, stricto sensu.
Son ineficacias en sentido estricto, por ejemplo, la inoponibilidad134, la resolución
por incumplimiento135, la resciliación136, la revocación, la renuncia137, entre otras.

En resumen, hay ineficacia en todos los casos en que un acto jurídico no produce la
totalidad de los efectos queridos por las partes; y hay invalidez sólo en los casos en
que la ley priva de efectos a un acto jurídico, por ausencia (en el momento de
origen del negocio jurídico) de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. La
invalidez es, así, una ineficacia derivada de un defecto genético del negocio; el resto
de las ineficacias son ausencias de efectos respecto de un negocio jurídico que nació
perfecto, por circunstancias sobrevenidas.

Sección primera: La inexistencia

La inexistencia como sanción o como consecuencia jurídica por la omisión de
ciertos requisitos no se encuentra formalmente consagrada en el Código Civil, al
modo como lo está la nulidad. Requiere, entonces, alguna explicación preliminar su
presencia en la doctrina, la jurisprudencia y las aulas universitarias. El origen de esta
construcción técnica se encuentra en los principios inspiradores de la Revolución
liberal francesa. Entre ellos, y afirmando claramente la autoridad soberana de la ley
(de la voluntad democrática del pueblo) por sobre una decisión libre (para los
revolucionarios, arbitraria) del monarca o del juez, se encuentra la regla jurídica pas
de nullité sans texte (no hay nulidad sin texto legal que la establezca), que impide a un

134 La inoponibilidad, que estudiaremos en detalle más adelante, es una ineficacia respecto de ciertos terceros, por
no haber las partes cumplido algún requisito externo de eficacia dirigido precisamente a proteger a esos terceros.
135 Se llama resolución a la privación de efectos de un negocio jurídico por haberse cumplido una condición

resolutoria; la más frecuente e importante de las cuales es la que consiste en que una de las partes incumpla un
contrato: ese incumplimiento le da derecho a la otra a desligarse del mismo y a la indemnización de perjuicios que
corresponda.
136 La resciliación es el negocio jurídico bilateral en cuya virtud las partes que habían previamente celebrado un

negocio jurídico acuerdan dejarlo sin efecto.

137 La revocación y la renuncia son declaraciones de voluntad unilateral consentidas por la ley, en cuya virtud una

parte deja sin efecto un precedente acto jurídico, incluso bilateral; como ocurre con un mandato, con los
arrendamientos, con los comodatos, etc.

137
juez (al Estado, en buenas cuentas) declarar nulo un acto de privados (un producto
de la autonomía de la voluntad) sin un texto legal que lo autorice para ello, esto es,
sin una causa legalmente consagrada. Hasta aquí, por cierto, no parece haber
problemas. El estado respeta la autonomía individual, la que sólo retrocede si
trasgrede la voluntad colectiva y soberana expresada en la ley. El problema surge ya
a principios del siglo XIX, y se traduce en el desconcierto frente a ciertas hipótesis
del Derecho de Familia que no están consagradas como casos de nulidad, pero son
en verdad más graves que los propios casos consagrados (así ocurre, por ejemplo,
con el matrimonio con ausencia absoluta de consentimiento, entre individuos del
mismo sexo, en ausencia de la autoridad pública, entre otros casos). Ese
desconcierto lo resuelve (en un “juego de manos” intelectual típicamente jurídico)
el jurista alemán Karl Salomo Zachariae von Lingenthal (1769 - 1843), que en su
Handbuch des Französischen Civilrechts (de 1808, y con varias sucesivas ediciones
francesas) inventa la teoría de la inexistencia. En síntesis, postula que para estos
casos en que no puede declararse la nulidad por faltar el motivo legal, lo que
corresponde es que el juez se limite a constatar la inexistencia del negocio, el que
naturalmente, si no existe, nunca pudo producir efecto alguno. Más tarde, la teoría
se traslada –discutiblemente– al campo del derecho patrimonial.

Desde aquella época, la inexistencia se viene definiendo como la consecuencia –no

sanción– que produce la ausencia de alguno de los requisitos de existencia del
negocio jurídico (consentimiento, objeto, causa, solemnidades) o la falta de otro
elemento esencial de un negocio jurídico determinado (gratuidad en el comodato, p.
e.)

En la doctrina chilena, la tesis de la inexistencia ha tenido defensores notables,

como Luis Claro Solar, y más tarde, Enrique Rossel. Esa defensa se ha
estructurado, a falta de textos legales que la reconozcan de modo explícito, en
indicios normativos que la supondrían. La mayor parte de esa defensa se yergue
sobre la base de la idea siguiente: los actos nulos, mientras su invalidez no se declara
judicialmente, producen positivamente efectos. Por ello, cada vez que la ley
determina que un negocio no produce ningún efecto, se está implícitamente
refiriendo a la inexistencia. Así ocurre, señaladamente, en el artículo 1444, que al
referirse a los elementos esenciales, los define como aquellos sin cuya presencia el

138
negocio jurídico “no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente”.
El Art. 1681 confirma esta idea al expresar que la ley prescribe requisitos cuya
ausencia determina la nulidad “para el valor” del acto, es decir, no para su
existencia. Otras disposiciones legales que distinguen entre existencia y valor
apuntan, por lo mismo, en idéntica dirección. El Art. 1701 indica que los actos a
que falte la correspondiente solemnidad “se mirarán como no ejecutados o
celebrados”; los artículos 1801 y 1802 anotan que sin la escritura pública, la
compraventa de inmuebles “no se reputa perfecta ante la ley”; el artículo 1809
señala que si no hay precio, “no habrá venta”; el artículo 1814 establece que la venta
de cosa que no existe “no produce efecto alguno”; el 2027 señala que el censo sin
solemnidad “no valdrá como constitución de censo”; el 2055 establece que sin
aporte o sin participación en beneficios “no hay sociedad”.

Los detractores de la inexistencia (Arturo Alessandri, J. Clemente Fabres, por

ejemplo) han argumentado en contra que la redacción del art. 1682 comprende los
requisitos de existencia y los de validez, y que por lo tanto, los casos de inexistencia
deben entenderse comprendidos en la nulidad absoluta. Agregan que el Código no
reglamenta la inexistencia, por lo que a los actos que doctrinariamente sean
inexistentes deben igualmente aplicárseles las reglas de la nulidad absoluta. Y atacan
con un ejemplo: Las incapacidades absolutas suponen ausencia de voluntad (o sea,
falta de un requisito de existencia, que teóricamente debiera significar la inexistencia
del negocio) y sin embargo, los actos de los incapaces absolutos se sancionan con la
nulidad absoluta, por expresa disposición de la ley. Para rematar, indican que la
frecuente expresión legal “no tendrá valor alguno” significa o se refiere a la nulidad,
como lo demuestra claramente el artículo 1026, que en su inciso primero indica la
regla general que el testamento en que se omitan las formalidades “no tendrá valor
alguno”, y en el inciso siguiente excepciona ciertas formas de ese régimen,
indicando que “no será por eso nulo el testamento”.

Los partidarios de la inexistencia han intentado (con regular fortuna, hay que
decirlo) una réplica, indicando que la falta de regulación de la inexistencia se explica
porque el código trata la nulidad como modo de extinguir las obligaciones, y los
negocios inexistentes nunca llegan a producirlas; que el artículo 1682 tiene
precisamente como premisa que el negocio existe, que tiene objeto y causa; y que la

139
sanción de nulidad absoluta para los actos de los absolutamente incapaces proviene
de la existencia de una apariencia de voluntad.

Sin perjuicio de la oscuridad ya reseñada en materia civil, debe indicarse en este

punto que desde 1997, en que se introdujo un artículo 6 A a la Ley de Sociedades
Anónimas de 1981, puede afirmarse con razonable tranquilidad que el Derecho
privado nacional sí acepta la inexistencia. Esa norma, que rompe una tradición
jurídica de siglo y medio en contrario, establece para ciertos casos de constitución
anómala de sociedades anónimas la nulidad de pleno Derecho (es decir, sin efectos
ab origine, sin posibilidad de seneamiento, y que la sentencia judicial –si la hay- se
limita a constar), y la opone conceptualmente a la existencia de hecho, lo que es lo
tanto como decir que se trata de negocios jurídicamente inexistentes.138

En resumen, e intentando una comparación entre inexistencia y nulidad, puede

decirse que la primera no requiere declaración (el juez sólo la constata), mientras la
nulidad la requiere siempre; el negocio inexistente no produce efectos de ninguna
clase, en tanto el nulo sí los produce, hasta la declaración de nulidad (e incluso
después, en ciertas situaciones de excepción); el negocio inexistente no puede
sanearse (ni por el tiempo ni por convalidación), mientras el nulo –incluso
absolutamente– sí puede (por el tiempo).

La anterior síntesis comparativa deja claro, si se lee con sentido estratégico, la

posible utilidad argumental de la teoría de la inexistencia en el contexto de un litigio.
Es evidente que no existe ninguna necesidad de alegarla cuando se pueda alegar una
nulidad absoluta; por el contrario, es precisamente en los casos en que esa
posibilidad no existe, en que la única puerta abierta para llevar el asunto a
conocimiento y decisión jurisdiccional es la inexistencia. Por ejemplo, si han
transcurrido más de diez años desde la celebración del negocio (plazo en el que se
sanea la nulidad absoluta).

138 Ley 18.046 (sobre Sociedades Anónimas) Artículo 6º A. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la
sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad entre sus miembros. Las
ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre ellos con arreglo a
lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para las sociedades anónimas.”

140
Sección segunda: La Nulidad
Generalidades
En el Derecho nacional no existe una regulación unitaria de la nulidad de los
negocios jurídicos. Por ello, la construcción de la teoría de las nulidades se ha
efectuado (como toda la teoría del negocio jurídico, por otra parte) a partir de
disposiciones más o menos especiales. Esas normas especiales son, en primerísimo
lugar, las relativas a la nulidad de los contratos (contenidas en el Título XX del
Libro IV, Arts. 1681 y ss) que constituyen así la fuente principal; luego, las relativas
a la nulidad del matrimonio (Arts. 4 a 8 y 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil); y
aquellas referidas a la invalidez del testamento (Arts. 1006, 1007, 1012, 1013, 1026).

Concepto
Sobre la base de algunos de esos preceptos, se define a la nulidad como aquella
sanción establecida por la ley para los casos de omisión de los requisitos y
formalidades prescritas para el valor de un negocio, según su especie o según la
calidad y estado de las partes que lo ejecutan o celebran, y que consiste en la
privación de efectos del negocio. Esa definición pone de relieve varios elementos
esenciales de la nulidad: que siempre el vicio de nulidad es una tara originaria del
negocio, que se trata de una sanción por la trasgresión de límites legales, y que esa
trasgresión importa la privación de efectos del negocio.

Clases de nulidad
Nulidad absoluta y relativa
Sin duda alguna, la clasificación más relevante de la nulidad es la que separa la
nulidad absoluta de la relativa. La nulidad absoluta es aquella establecida para vicios
que dicen relación con la naturaleza del negocio; y relativa es la establecida en
consideración del estado o calidad de las partes. Tanto la ley como la doctrina
suelen reservar para esta última el término rescisión, que debe considerase por lo
tanto como un sinónimo. La diferencia de nombre entre una y otra clase de
nulidad se explica porque el acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo,
objetivamente, por lo tanto su nulidad existe respecto de todos, erga omnes, con
alcance ilimitado, esto es absoluto. En cambio, un acto nulo relativamente
presenta un vicio no consustancial con su naturaleza, sino a la omisión de un

141
requisito exigido en consideración a las personas que lo celebran o ejecutan, y por
eso es de carácter subjetivo, la rescisión sólo existe respecto de determinadas
personas y por ende su alcance es limitado, y en este sentido, relativo.139

En cambio, la nomenclatura no tiene que ver con los efectos de la declaración de

nulidad: sus efectos son idénticos, como recalcaremos más adelante. Pero su
diferente naturaleza hace que sean diversas sus causas, sus titulares y la posibilidad
de sanearse.140

Finalmente, hay que señalar que dados los claros términos de la parte final del Arty.
1682, la regla general son las nulidades relativas, y la excepción son las nulidades
absolutas.141

Nulidad total y parcial

Si el vicio de nulidad afecta nada más que a una parte del acto jurídico, y el acto
puede subsistir sin esa parte, se produce la nulidad parcial. O sea, nulidad parcial es
la que se produce cuando el vicio afecta a una parte del negocio con prescindencia
de la cual éste puede subsistir perfectamente. El principio que se encuentra detrás
de la operatoria de esta clase de nulidad es el denominado principio de
conservación del negocio jurídico, pero hay muchas ocasiones en las que el
argumento de principio se ve fuertemente reforzado por el agumento de los
resultados prácticos. Piénsese en estos dos casos: se prueba que una cláusula de un
testamento en virtud de la cual se instituye un legado se obtuvo mediante engaño, o
fuerza. Si el testador ya murió, y el valor de su voluntad en el resto del negocio
jurídico no se ha cuestionado, carece de todo sentido anularlo por completo.142 O
supóngase el caso de una cláusula abusiva en un contrato de consumo, en que

139 Dada esa definición, es claro que el caso de los incapaces absolutos generando nulidad absoluta es
sistemáticamente anómalo.
140 La división es propia del derecho civil patrimonial. No se aplica al derecho de familia, ni a las nulidades de

derecho público (6 y 7 CPE).

141 Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún

requisito o formalidad que las leyes prescriben

para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
142 Ver. Arts. 1059 a 1061.

142
normalmente el consumidor está obligado a proveerse del bien o servicio. Lo
razonable es eliminar del negocio la cláusula dañosa, y conservar el resto. Lo propio
ocurre, por ejemplo, con la nulidad de una cláusula penal (Arts. 1535, 1536), o de
cualquier otro elemento accidental de un contrato. 143
En cambio, si la subsistencia del acto jurídico no es posible sin la parte anulada, nos
encontramos ante la nulidad total. Esto es, es total aquella nulidad que se produce
cuando el vicio afecta a una parte del negocio sin la cual éste no puede subsistir. Por
ejemplo, la nulidad de la cláusula que establece el precio en una compraventa, o
cualquier otro elemento esencial.

Nulidad consecuencial
Nulidad consecuencial es la nulidad de un negocio que se produce como
consecuencia de la declaración de nulidad de otro negocio del cual el primero es
accesorio, por aplicación del denominado principio de accesoriedad, que se suele
traducir en el aforismo jurídico que reza que “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”. Por cierto, el principio determina (sensu contrario) que nunca ocurra lo
contrario, esto es, que si se declara nulo un negocio jurídico accesorio, esa
nulidad afecte la plena validez del negocio principal. Ejemplos normativos de esta
clase de nulidad los hallamos respecto de la cláusula penal (Art. 1536 I144), en la
fianza (Art. 2381.3145), en la prenda (Art. 2385, de manera indirecta146), y en la
hipoteca (Art. 2434 I147).

Nulidad refleja
Nulidad refleja es la nulidad que se produce como consecuencia de la nulidad del
continente formal del negocio. Este fenómeno ocurre principalmente en los actos
solemnes y, habitualmente respecto de la escritura pública, formalidad que tiene
una prolija regulación legal, cuya trasgresión puede producir la nulidad de la

143 No hay que confundir la nulidad parcial con la nulidad de un acto jurídico independiente, pero que se
encuentra inserto en un mismo continente formal (por ejemplo, una misma escritura) junto a otro u otros actos
(mutuo, compraventa e hipoteca es un caso frecuentísimo, llamado corrientemente compraventa con mutuo
hipotecario. En un caso así, la nulidad de la hipoteca es una nulidad total y no uno de nulidad parcial).
144 Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea

la de la obligación principal. (…)”

145 Art. 2381. “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según

las reglas generales, y además: (…) 3º. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.”
146 Art. 2385. “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.”
147 Art. 2434. “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.”

143
escritura pública, en tanto escritura pública. Por cierto, en caso que el negocio
pueda subsistir sin el continente formal (o sea, si no se trata de un negocio solemne
que exija escritura pública, como sería el caso de una promesa de contrato), puede
aplicarse el principio de conservación y evitar la operación de la nulidad refleja.

Cuestiones procesales: Prescripción de la acción y forma de hacerla valer

Por su importancia práctica, vale la pena dedicar algunas líneas a dos cuestiones que
se encuentran a medio camino entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal, las
referidas a la prescripción de la acción y a la forma de hacer valer en juicio la
nulidad.

Respecto de la primera de estas materias, debe tenerse presente que la prescripción

es la extinción, por el transcurso del tiempo y concurrencia de los requisitos legales,
del derecho a alegar la nulidad (Ver el Art. 2492, con una definición amplia que
comprende tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva). Pues bien, en el
caso de las nulidades, la acción prescribe o se extingue como correlato al
saneamiento por el tiempo de la causal de nulidad, de modo tal que para la nulidad
absoluta la acción prescribe en 10 años, contados desde la fecha del negocio; y para
la nulidad relativa, la acción prescribe en 4 años, contados según se indicó a
propósito del saneamiento (Art. 1691). Por su parte, el Art. 1692 detalla la forma de
operar cuando los que ejercen la acción son los herederos de la parte, haciendo
suspender la prescripción cuando se trata de herederos menores, pero siempre con
el límite máximo de 10 años.148

Ahora bien, el saneamiento de la nulidad y la correspondiente prescripción de la

acción plantean un problema interesante de considerar, especialmente considerando
que la ley habla del “plazo para pedir la rescisión” (1691) y de “sanearse la nulidad”
(1683, 1684). La cuestión es ¿al sanearse la nulidad se extingue tanto la acción como
la excepción? Un ejemplo clarificará este problema. Supongamos que un sujeto
engaña a otro para que le venda un piano, celebrándose el contrato por escrito.

148Art. 1692. “Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y
gozarán del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.”

144
Supongamos también que el comprador no exige la entrega inmediata, y tampoco –
por la razón que sea- el vendedor entrega el piano de inmediato. En tal caso, las
obligaciones quedan pendientes y exigibles. Supongamos también que el dueño del
piano se da cuenta del engaño sufrido. En tal hipótesis, tiene dos posibilidades:
Demandar la nulidad (o sea, ejercer la acción respectiva), o esperar a ser demandado
de cumplimiento y oponer la excepción de nulidad. Supongamos que opta –por
razonable comodidad- por la segunda opción, y supongamos asimismo que pasan
cuatro años en esa situación de doble inmovilidad. A los cuatro años y medio, el
comprador demanda el cumplimiento del contrato (y esa acción de cumplimiento
está vigente, porque dura cinco años desde la celebración del contrato). ¿Puede
ahora el demandado oponer la excepción de nulidad por dolo? Frente a esa
cuestión, que no tiene respuesta nítida en los textos legales, la doctrina entiende –
correctamente– que sólo prescribe la acción, y que nunca se extingue el derecho a
alegar la nulidad como excepción (aplicando un viejo principio que reza que “la
acción es temporal, la excepción, perpetua”).

En cuanto a la segunda de las cuestiones que anticipábamos, la relativa a la forma

de hacer valer en juicio la nulidad, cuando se intenta como acción, esto es,
demandando activamente la declaración de nulidad, debe hacerse en juicio
ordinario, y de modo incompatible con cualquier otra pretensión que se base en la
validez del negocio. Como avanzamos a propósito del tema anterior, también
puede la nulidad oponerse como excepción frente a cualquier acción que se base en
la validez del negocio (principalmente la de cumplimiento). Esta posibilidad está
prevista expresamente para el caso del juicio ejecutivo (Art. 464.14 CPC149). Para el

149 CPC, Art. 464. (486). “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes:
1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;
2a. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su
nombre;
3a. La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por
el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;
4a. La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 254;
5a. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;
6a. La falsedad del título;
7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga
fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;
8a. El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438;
9a. El pago de la deuda;
10a. La remisión de la misma;

145
resto de los casos, se ha discutido si puede oponerse directamente como excepción
(mi personal postura es la afirmativa) o si debe oponerse como demanda
reconvencional.

La conversión del acto nulo

Para concluir este acápite relativo a las nulidades, corresponde referirse brevemente
al fenómeno de la conversión. Se produce conversión cuando, declarada la nulidad
de un negocio, este es capaz de subsistir como otro diverso. Es decir, la
manifestación de voluntad puede surtir los efectos previstos para otra clase de
negocio. Encuentra la conversión su fundamento en el principio de conservación
del negocio: Si la declaración de voluntad puede surtir algún efecto, el Derecho
debe facilitar esa eficacia secundaria.

La legislación chilena carece de toda regulación legal general sobre el tema, y en

consecuencia, se trata de una institución de contornos bastante difusos, fuera de los
mínimos casos especiales legalmente regulados. Hay un cierto consenso doctrinal,
sin embargo, en que para que se produzca no se requiere acuerdo de las partes: ella
se produce por el solo ministerio de la ley, y el juez (a petición de parte, por cierto)
se limita a declarar su ocurrencia.

Los dos casos que la ley civil contempla, y que pueden entenderse como hipótesis
de conversión son el contenido en el Art.1701 II, que establece que “el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”; y la situación del
Art. 2219, que después de determinar que el contrato de depósito es gratuito,

11a. La concesión de esperas o la prórroga del plazo;

12a. La novación;
13a. La compensación;
14a. La nulidad de la obligación;
15a. La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil;
16a. La transacción;
17a. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y
18a. La cosa juzgada.
Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente.”

146
establece que “si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el
depósito degenera en arrendamiento de servicio.”150

Mención de algunas causas adicionales de ineficacia

Como hemos reiterado antes, la invalidez es una clase particular de casos de
ineficacia del negocio jurídico, que se producen por un defecto genético del mismo,
que dice relación con la omisión de algún requisito legal, requisitos que constituyen
la expresión técnica de los límites legislativos a la autonomía privada.

En lo que sigue, y de modo muy breve, se enunciarán algunas otras causas de

ineficacia que no tienen origen genético, con el doble propósito de ilustrar la
relación de género y especie que existe entre ineficacia e invalidez, e ir construyendo
un vocabulario jurídico más completo. El estudio detallado de esas instituciones
corresponde, sin embargo, a otras secciones del Derecho Civil.

Resolución
Una clase particularmente importante de ineficacias lo constituyen las distintas
formas de resolución, que pueden englobarse en general bajo la definición de que
son el efecto de la condición resolutoria. El caso más relevante es la que se produce
como consecuencia de la condición resolutoria tácita (esto es, incorporada por la ley
en el Art. 1489) de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, que
habilita al contratante diligente a exigir el cumplimiento forzado o la resolución, en
ambos casos con indemnización de perjuicios.

Mutuo Disenso
La autonomía privada se reconoce como suficiente para crear el vínculo negocial, y
por lo mismo, también para deshacerlo. Esa posibilidad general está legalmente
recogida en el artículo 1545, que junto con establecer que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes”, establece también que puede
ser invalidado por el “consentimiento mutuo”. Ese mutuo acuerdo adopta tres
formas, según el grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas del

150A estos dos casos legales hay que agregar una creación jurisprudencial. Se ha resuelto, en el marco de la antigua
Ley de Quiebras, que un convenio extrajudicial nulo por falta de requisitos vale sin embargo como
reconocimiento de deuda.

147
negocio.151 El mutuo disenso es el negocio bilateral por medio del cual las partes
que han celebrado un negocio obligacional anterior, que aún no han cumplido en
parte alguna, convienen en dejarlo sin efecto, extinguiéndose así las obligaciones
que de él derivaban.

Resciliación
Es el negocio bilateral obligacional (o sea, el contrato) por medio del cual las partes
se obligan a deshacer los efectos de un negocio obligacional anterior ya cumplido
de modo parcial. Este es un negocio que tiene naturaleza híbrida de mera
convención (porque en parte produce la extinción de algunas obligaciones: las que
no estaban cumplidas) y de contrato (porque obliga a la restitución al contratante
que recibió algo en virtud del negocio que se deja sin efecto). Por razones de
seguridad jurídica y protección de terceros derivadas del efecto retroactivo de la
resciliación, una vez completamente cumplido el negocio, las partes pueden
celebrar un negocio jurídico inverso, pero no pueden dejar sin efecto el anterior.

Revocación
Se trata del negocio unilateral por medio del cual una parte de una relación
contractual la deja íntegramente sin efecto, para lo cual requiere siempre
habilitación legal. Esta habilitación es normal en los negocios de tracto sucesivo de
duración indefinida (comodato, arriendo, matrimonio, mandatos generales,
contrato de trabajo, sociedades, etc.); y en cambio es excepcionalísima respecto de
negocios de ejecución instantánea o diferida (se da en Chile nada más que en
algunos negocios de consumo). Según el tipo de contrato de que se trate, y la parte
que la realice, la revocación asume nombres diversos, como renuncia, desahucio,
despido, entre otros.

Sección tercera: La nulidad absoluta

Generalidades conceptuales
La nulidad absoluta es la sanción dispuesta por la ley para los negocios jurídicos en
que se hayan omitido requisitos exigidos por la ley en consideración a su naturaleza,

151
Se trata del mutuo disenso y de la resciliación, que son formas de ineficacia jurídica; y la celebración del
acto inverso o reversión, que no afecta la eficacia jurídica del negocio ya celebrado y cumplido, pero anula o
cancela sus efectos económicos.

148
y no al estado o calidad de las partes que en él intervienen, y que consiste en la
privación de efectos para esos negocios.

Su fundamento se halla en la tutela del interés general (la ley, la moral, el orden
público, las buenas costumbres), fundamento del que derivan los particulares
caracteres de la nulidad absoluta, así como su amplia titularidad.

Titulares
La acción de nulidad absoluta, precisamente porque responde a una lógica de
protección del interés general, puede ser ejercida por un rango de personas que
va mucho más allá de las partes que celebraron el negocio (quienes, de hecho,
suelen tener restricciones al respecto). En efecto, pueden pedir la nulidad el
ministerio público, el juez, y por último, cualquiera que tenga interés en ello.

Cuando la ley habilita al Ministerio Público a obrar en interés de la moral o de la

ley, se refiere no al Ministerio Público del sistema de proceso penal, que no
existía a la época de la dictación del Código, sino a las fiscalías judiciales,
representadas por los respectivos fiscales en las Cortes de Apelaciones y en la
Corte Suprema.

Enseguida, la ley habilita al Juez. Se trata, en este caso, de una facultad–deber,

peculiar figura en la que se combinan una forma potestativa (el derecho de
impetrar la nulidad) y una forma obligacional (el deber de hacerlo).152 Se trata,
además, de uno de los raros casos en que la ley faculta al juzgador, en materias
civiles, a actuar de oficio, esto es, sin que sea necesario requerimiento de parte.
Esto significa que el juez debe declarar la nulidad, desde luego, si alguna parte lo
ha solicitado, pero también cuando las partes no lo hayan pedido, aún cuando
ninguna parte lo desee, y muy especialmente, cuando una o todas las partes estén
impedidas de alegar la nulidad.153 En definitiva, para que se active este poder-
deber del juez basta a) Que el asunto esté sometido a jurisdicción (no es

152 Cuando se encuentra involucrado el interés general, esta fórmula híbrida no es nada de extraña. En el derecho
público es extremadamente frecuente, y en el derecho privado, especialmente de familia, tampoco resulta tan
insólita.
153 Como veremos más adelante, la ley le impide alegar la nulidad, en aplicación de un viejo principio romano

abreviado nemo auditur, a quien celebró el negocio a sabiendas de su ilicitud.

149
necesario que se haya impetrado nulidad); y b) Que el vicio se encuentre de
manifiesto en el acto o contrato, o sea, que se halle patente en el instrumento en
que consta el negocio, o que se desprenda de su sola lectura (Art. 1683 pars
prima).

Finalmente, en la que resulta la disposición más compleja respecto de la

titularidad de la acción, la ley se la concede a “todo el que tenga interés en ello”
(Art. 1683, parte segunda). El análisis de esta norma supone: a) la determinación
de qué debe entenderse por “interés”; b) la situación de las partes, y de cuándo
están privadas de la acción; c) la situación de los herederos de las partes; y d) la
posición en que se encuentran los acreedores de las mismas.

En relación con el interés, que la ley no precisa más allá, se he sostenido por la
jurisprudencia que este debe ser coetáneo a la producción del vicio, que debe
probarse por quien lo alega, y que debe tener carácter pecuniario. Los dos
primeros apuntes no resultan problemáticos, pero el tercero, claramente sí. La
interpretación dominante (que el interés debe ser pecuniario) surge porque el
Proyecto de Código Civil sometido a la Comisión Revisora incorporaba el
adjetivo “pecuniario”, y la Comisión lo quitó; pero la enorme influencia de Claro
Solar hizo primar la actual interpretación. Modernamente, tanto Domínguez
Águila como López Santa María han sostenido que esta es una restricción no
justificada, dados los caracteres de la nulidad absoluta, que precisamente apuntan
a proteger intereses generales no necesariamente pecuniarios. En mi opinión,154
para proteger el interés de la moral y de la ley bastan el juez y el ministerio
público. Abrir la titularidad como pretenden Domínguez y López abre la puerta a
un intrusismo intolerable entre privados. En cambio, lo que se debe hacer es
mantener la pecuniariedad, pero exigir propiamente un interés, concepto que
cubre tanto el derecho subjetivo como la legítima expectativa, puesto que hoy
día, so pretexto de la pecuniariedad, lo que la jurisprudencia exige es la existencia
de un derecho subjetivo incorporado al patrimonio.155

154 Esta tesis se encuentra publicada en Varas, “El interés para impetrar la nulidad absoluta exigido por el Código
Civil”, en Revista Actualidad Jurídica, Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo, Nº 9, enero de 2004, pp.
197-206, con la argumentación que la sustenta.
155 Un ejemplo grafica mejor estas ideas. Un millonario con pasión suficiente transfiere bienes a su nueva amante,

vulnerando los eventuales derechos hereditarios de sus hijos matrimoniales. Esos hijos, en la interpretación actual,
no pueden demandar, porque no tienen “interés pecuniario”. Mi lectura es que ellos sí tienen un interés, y que ese

150
En cuanto a la situación de las partes que celebraron el contrato, es obvio que, en
principio, ellas serán las primeras en tener interés en la declaración de nulidad, y
que para ellas no será difícil probar ese interés, su carácter pecuniario, y su
coetaneidad con el contrato. Por lo mismo, el foco de atención debe posarse más
que en la regla, en la excepción. Conforme al Art. 1683, no puede pedir la
declaración de nulidad absoluta la parte que ha ejecutado o celebrado el negocio
“sabiendo o debiendo saber” el vicio que invalidaba el acto. El propósito
legislativo es negar la protección de la nulidad a quien, por su propio ilícito, se
pone en posición de ser perjudicado.156 Se trata de una directa aplicación de la
máxima latina “nemo auditur propriam turpitudinem alegans” (nadie oiga al que alegue
su propia ilicitud). Dada la gravedad de las consecuencias, se ha resuelto que para
“saber” del vicio no basta el conocimiento presunto de la ley del Art. 8. Se
requiere, por el contrario, conocimiento real y efectivo acerca del mismo. En
cambio, la situación del que “debía saber” se refiere al que con mediana
inteligencia, atención o diligencia no podía menos que conocer los fundamentos
de hecho de la causal de nulidad. I.e., no se han podido ignorar los hechos sin
incurrir en grave negligencia.

En relación, ahora, a los herederos de las partes, es claro que –siendo herederos-
pueden ejercer la acción de nulidad, aunque es discutible si obran en propio
interés o en representación del interés del causante. En general, se acepta que
tienen las dos acciones, y que deben optar, de modo tal que si obran en propio
interés, deberán probarlo; y si obran en tanto herederos, deben probar esa
calidad, y el interés de su causante. Pero la pregunta verdaderamente peliaguda
respecto de la situación de los herederos es si tiene la acción el heredero de la
parte a la que afectaba la restricción de haber sabido o debido saber el vicio
invalidante. O sea, ¿tiene acción el heredero de la parte que estaba privada de
ella?

interés es pecuniario; aunque no tienen un derecho subjetivo, y tienen una mera expectativa. Pero como la ley no
exige un derecho, sino un interés, debieran poder demandar sobre la base de esa sola expectativa.
156 Ejemplo aclaratorio. Un estudiante de Periodismo compra un kilo de marihuana para revenderla y financiarse

con ese negocio unas espléndidas vacaciones. El vendedor, un estudiante de Derecho, le entrega el paquete
correspondiente, que resulta no ser más que orégano seco. Sería absurdo permitirle a ese proyecto de periodista
que, vía la declaración de nulidad, obtuviera la restitución de lo que pagó a sabiendas por un objeto ilícito.

151
Una primera jurisprudencia apuntaba que siendo el heredero el continuador de la
persona del causante (1097), no puede tener más derechos que los que este tenía;
y como en este caso el causante no sólo tenía el derecho, sino que lo afectaba una
prohibición, el heredero no tiene la acción de nulidad. Esta línea jurisprudencial
fue objeto de crítica por parte de Gonzalo Barriga y Alessandri Besa,
fundamentalmente, sobre la base argumental de que el art. 1683 establece una
sanción, que las sanciones deben aplicarse restrictivamente, respetando el
principio de personalidad de la pena, puesto que el heredero no ha hecho nada
censurable, y no es “quien ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el
vicio”.157 A mi juicio, esta interpretación crítica no es sostenible. En primer lugar,
el principio de personalidad de la pena es de aplicación penal, no civil. En
Derecho Civil siempre los herederos pagan lo que como consecuencia de un
delito o cuasidelito hubiera debido pagar su causante, así como los montos de
cláusulas penales, intereses moratorios y multas, entre otros. Y admitir la acción
de los herederos –en este caso– es sistemáticamente incompatible con el artículo
1685, que niega la acción a los herederos del incapaz que ha inducido
dolosamente la celebración del acto. Una interpretación armónica, a fortiori (si se
niega la acción al heredero del incapaz doloso, con mayor razón debe negarse al
heredero del capaz que incurrió en contratación ilícita) o al menos a pari ratione
(donde hay la misma razón debe existir la misma disposición) obliga a mantener
el mismo criterio con el heredero del que contrató sabiendo o debiendo saber del
vicio que invalidaba el negocio.158

Finalmente, adelantamos que había que preocuparse de la situación en que se

encuentran los acreedores de una de las partes. En este caso, su interés deriva del
derecho de prenda general (Art. 2465159), en todos aquellos casos en que la

157 Agregan, además, que si el heredero ejerce su propia acción, no puede verse afectado por un obstáculo que
afectaba al causante. Sólo en caso que invoque la acción supuestamente heredada podrá afectarle la eventual
restricción. En contra, puede argüirse que el heredero no puede ejercer una acción propia si se mantiene el
principio técnico de que el interés debe ser coetáneo al vicio.
158 Un ejemplo para aclarar. Supongamos que alguien paga un millón de dólares para que otro mate a su cónyuge.

Sabemos que en caso de incumplimiento, ese sujeto no puede pedir la nulidad para obtener la restitución del
millón pagado. ¿Por qué tendría que poder hacerlo su hijo y heredero? Especialmente considerando que una
disposición legal expresa, el Art. 1685, le niega la acción al hijo y heredero de un incapaz que nada más engañó
sobre su incapacidad para inducir a otro a contratar con él.
159 Art. 2465. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los

bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el artículo 1618.”

152
nulidad signifique el retorno al patrimonio del deudor de bienes con los cuales
puedan cobrar sus acreencias. Por ello, sólo pueden intentar la nulidad de
negocios celebrados después del nacimiento del crédito, y nunca de aquellos
previos a esa fecha.

Causas de nulidad absoluta

Las causas o causales de nulidad absoluta son de derecho estricto, puesto que la
regla legal asigna como sanción residual, a falta de especificación legal diversa, a
la nulidad relativa. Por lo mismo, son hipótesis de vicios que producen la nulidad
absoluta únicamente las expresadas en el art. 1682 (objeto ilícito, causa ilícita,
omisión de un requisito establecido por la ley en consideración de la naturaleza
del acto, y celebración del mismo por un absolutamente incapaz), hipótesis a las
que hay que sumar los casos de “inexistencia”, si no se acepta aquella como
consecuencia aplicable, esto es, el error esencial (en caso que tampoco se acepte
como apropiada la nulidad relativa), la falta de objeto, la falta de causa, o la
ausencia de cualquier otro requisito de existencia o elemento esencial.

Caracteres de la nulidad absoluta

Respecto de las características que configuran diferencialmente la nulidad
absoluta, hay que apuntar que su saneamiento por el transcurso del tiempo
requiere de un término de diez años; que no resulta procedente a su respecto el
saneamiento por convalidación (Art. 1683. “La nulidad absoluta (…) no puede
sanearse por la ratificación160 de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase
de diez años.”); que la acción es indisponible para los privados (esto es, no puede
renunciarse a ella, dado el interés general que cautela); y que siempre requiere
declaración judicial, puesto que no existen en Chile las nulidades de pleno
Derecho: la invalidez no opera ipso iure (Arts. 1687161, 1689162, 50 Ley de
Matrimonio Civil163).

160 Sobre la ratificación o más propiamente convalidación, ver más adelante las explicaciones en el contexto de los
caracteres de la nulidad relativa.
161 Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para

ser restituidas al mismo estado en que se hallarían

si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…).”
162 Art. 1689. “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (…)”
163 Ley de Matrimonio Civil. Art. 50. “La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la

sentencia que la declara (…)”

153
Sección cuarta: La nulidad relativa
Antecedentes conceptuales
La nulidad relativa es la sanción prevista por la ley para los negocios jurídicos en
que se han omitido requisitos establecidos en consideración al estado o calidad de
las personas que lo ejecutan o celebran, consistente en la ineficacia o privación de
sus efectos. Su fundamento se encuentra en la protección de intereses privados que
se estiman dignos de tutela (en oposición a la nulidad absoluta, que cautela el interés
general). Por ello, se trata de un beneficio que sólo está establecido a favor de ciertas y
determinadas personas (y justo por eso es que la ley la llama “relativa”).

Causas
Con respecto a las causales o causas de nulidad relativa, hay que decir en primer
lugar que se trata de una enumeración abierta (lo que se suele aludir con el latín
numerus apertus, opuesto al numerus clausus de la nulidad absoluta), puesto que se
aplica a todo acto que contenga vicios sancionados con la invalidez y respecto de
los cuales la ley no determine la nulidad absoluta (Art. 1682 III). Así, son actos a los
que la ley anuda expresamente la nulidad relativa los celebrados por los
relativamente incapaces (sin las formalidades habilitantes, desde luego), y son vicios
que expresamente acarrean la misma nulidad el error sustancial, la fuerza, el dolo
principal y la lesión.

Titulares
En cuanto a sus titulares, es decir, a quienes están habilitados para solicitar la
declaración judicial de nulidad, se trata solamente. En el caso de las hipótesis
expresamente previstas en la ley de las personas afectadas por el vicio, los incapaces
relativos, y toda otra persona en cuyo específico beneficio haya la ley establecido la
anulabilidad, así como sus herederos o cesionarios, conforme lo dispone el artículo
1684. En el caso de los incapaces menores de edad la excepción esta titularidad de
la acción (conforme al Art. 1685) afecta sancionatoriamente al menor que ha
empleado dolo para inducir al negocio (pero no basta la mera aserción de mayor
edad para perder la acción, esto es, se requiere de maniobras engañosas más allá de
la mera mentira).

Caracteres

154
En cuanto a los caracteres de la nulidad relativa, y en claro contraste con los ya
revisados de la nulidad absoluta, mencionaremos estos cuatro: a) Al igual que la
nulidad absoluta, siempre requiere declaración judicial, b) Sólo puede alegarse por el
específico beneficiario legal, c) Se sanea en un tiempo de cuatro años, y d) puede
sanearse también por la convalidación (mal llamada por la ley como ratificación).

Que la nulidad relativa sólo pueda alegarse por aquel en cuyo beneficio la ha
establecido la ley (Art. 1684), significa simplemente que no puede declararla el juez
de oficio (sino sólo a petición de parte), y que en ningún caso puede solicitarla el
Ministerio Público.

A diferencia de la nulidad absoluta, que solo se sanea en un lapso de diez años, la

nulidad relativa lo hace en uno notoriamente más breve, de cuatro años (Art. 1691),
salvo que la ley establezca un plazo diverso o un modo diverso de cómputo para un
caso particular (V. Arts. 202 CC164 y 48.b de la Ley de Matrimonio Civil165). Este
plazo se cuenta, por regla general (y así ocurre en caso de error, dolo o lesión),
desde la celebración del negocio. En cambio, en caso de fuerza o violencia, y en
caso de incapacidad, el plazo se cuenta desde que ellas cesan (aunque siempre con
el límite máximo de los diez años de la nulidad absoluta)166.

Finalmente, la nulidad relativa puede sanearse, como se dijo, por la “ratificación” de

las partes, que se denomina correctamente por la doctrina como convalidación,

164 Art. 202. “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá
en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta
hubiere cesado.”
165 Ley de Matrimonio Civil. Art. 48. “La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las

siguientes excepciones: (…) b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término
de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; (…).”
166 Art.1691. “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.

Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de
error o dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.”
Art.1692. “Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y
gozarán del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.”

155
confirmación o subsanación.167 Sobre ella nos detendremos. La convalidación se
define como el negocio unilateral por el cual una persona hace desaparecer los
vicios que afectan a un negocio jurídico, de los que podía prevalerse para solicitar la
declaración de nulidad de ese negocio. El fundamento de la posibilidad legal de
ejecutar ese acto es doble. Por una parte, tratándose de un caso en el que están
involucrados nada más que intereses particulares, no generales, el derecho es
perfectamente renunciable, conforme a la regla del Art. 12. Y por otra parte, el
principio de conservación del negocio jurídico (el derecho debe favorecer la
mantención del negocio, de modo que se consiga el efecto perseguido por las
partes, cuando no hay intereses superiores que lo impidan) apuntala también su
plausibilidad.

En cuanto a la regulación legal de la convalidación, ésta debe satisfacer los

siguientes requisitos: a) Que se trate de un vicio de nulidad relativa (Art. 1683), b)
Que el acto emane de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad (Art. 1696), c)
que se realice por persona capaz de contratar (Art. 1697) (o sea, por el
representante, o por el incapaz autorizado o asistido, o llegado a la plena capacidad),
d) Que se realice con la misma solemnidad requerida por el negocio viciado, si éste
es solemne (Art. 1694).

En lo relativo a la forma, la ley admite –lo que no tiene ninguna particularidad-

emitir la voluntad de manera expresa, o sea, de modo lingüístico (Art. 1693168). Ello
se realiza en términos formales y explícitos, es decir, mencionando
determinadamente la voluntad de convalidar el negocio, e indicando el vicio que se
sanea. Pero además, la ley admite (Art. 1695), la forma tácita, que consiste en la
ejecución voluntaria de la obligación contratada. Esta voluntariedad exigida por la ley
se refiere, naturalmente, a la voluntad de convalidar, por lo que debe probarse
conocimiento del vicio para que la ejecución suponga convalidación, según
correctamente ha precisado la jurisprudencia.
167 La ratificación, en sentido propio, es el acto unilateral por medio del cual una persona hace suyo un acto que le
era inoponible. Ej. El acto mediante el que alguien asume como propio un negocio ejecutado a su nombre, por
quien no lo representaba (V. Art. 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”)
168 Art.1693. “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este

remedio, puede ser expresa o tácita.”

156
Efectos. Una vez efectuada de modo válido la confirmación, se produce la plena
validez del negocio, implicando tanto a quien hizo la declaración y a aquel o
aquellos para quien la hizo. En cuanto a la temporalidad de los efectos
subsanatorios, el negocio se considera válido desde su origen y no desde que se
confirma.169

Finalmente, es necesario apuntar que la convalidación, por razones de pura lógica

formal, sólo puede efectuarse antes de la declaración judicial de nulidad (después ya
no existe nada que convalidar; el negocio dejó de existir). Por cierto, después de esa
declaración judicial el negocio jurídico es susceptible de renovación, esto es, de una
nueva convención con exactamente el mismo contenido de la anterior, pero cuyos
efectos se producen solamente desde esa renovación, nunca retroactivamente.170

Sección Quinta: Efectos de la nulidad

Hemos dicho reiteradamente (ad nauseam, hay que reconocerlo) que el sistema del
Derecho Privado opera dejando que las partes autodeterminen la gestión de sus
intereses, tanto en el plano relacional cuanto en el del ejercicio de derechos y
potestades; y hemos repetido igualmente que en esa autogestión deben respetarse
ciertos límites, técnicamente dispuestos como requisitos del negocio jurídico.
Finalmente, hemos revisado también que cuando se omite alguno de esos
requisitos (o sea, se trasgrede un límite legal de la autonomía privada) el
ordenamiento jurídico sanciona a las partes (o a una de ellas, casi siempre),
privando de efectos al negocio, a través de la declaración, efectuada por un juez,
de la nulidad del mismo. Cómo se lleva a cabo en concreto esa privación de
efectos, y cuáles son los problemas específicos que respecto de esta materia se
generan, son las preguntas que se intenta responder bajo el epígrafe “Efectos de
la nulidad”.

169 Esta retroactividad puede importar para efectos de la adquisición del dominio, de otros plazos de prescripción
y para la determinación de la legislación aplicable.
170 En su extremo, esto significa que puede convalidarse un negocio durante el juicio de nulidad, mientras no haya

sentencia ejecutoriada (esto es, inmodificable por no caber recursos o por haberse éstos ya desechado).

157
Antes de detenerse en ellos, debe hacerse mención de algunas cuestiones
preliminares muy relevantes. La primera: los efectos son idénticos en la nulidad
absoluta y la nulidad relativa. Esas clases de ineficacia difieren en su objetivo, en
sus causas, en los titulares de su acción y en sus caracteres, según se ha visto
antes, pero no difieren cuando de efectos se trata. Segunda: los efectos sólo se
producen por la declaración judicial de la nulidad; en Chile no existen
nulidades de pleno Derecho. Sin sentencia judicial, no hay nulidad, y mientras la
sentencia no se dicta y no adquiere la calidad de firme o ejecutoriada, el acto se
reputa válido. Y tercera, los efectos de la declaración son relativos, en el sentido
que sólo afectan a las partes del juicio, y sólo aprovechan a la parte en cuyo favor
se declara (Arts. 3 II, en general, y 1690, en particular).

Si se tuviese que hacer una aproximación global a los efectos de la nulidad, es

decir, si se tuviera que dar una mirada amplia, a vuelo de pájaro, que no pusiera el
acento en los detalles, sino que capturara el paisaje global, debiera decirse que el
efecto de una sentencia que declara la nulidad de un negocio jurídico es la
necesidad de volver al estado anterior a la celebración de ese mismo negocio. A
este derecho de “devolverse al pasado” (avancemos desde ya que ese ejercicio no
siempre es posible, y cuando lo es, no siempre es conveniente) le denominamos
“efecto general retroactivo” de la declaración de nulidad.

Acercándonos ahora a los detalles de ese paisaje global, digamos que para revisar
ese efecto general retroactivo es preciso distinguir (como tantas veces en
Derecho) entre los efectos de la declaración judicial entre las partes; y los efectos
respecto de terceros.

Efectos entre partes: regla general

Entre las partes, cuando el negocio no está cumplido, la nulidad opera como un
modo de extinguir las obligaciones. Así lo dice expresamente el artículo 1567 Nº
8º. Esa es, por supuesto, la forma de “volver al pasado” respecto, por ejemplo, de
una obligación sin ejecutar. Antes del contrato la parte no tenía obligación
alguna, después de él la tuvo, y luego de la nulidad, vuelve a no estar afectada por
ese vínculo obligacional.

158
En cambio, cuando el negocio ya está cumplido (esto es, alguna o todas las
obligaciones derivadas del negocio se hallaban ya extinguidas por su pago), el
efecto general retroactivo de la declaración de nulidad se concreta dando a las
partes el derecho a las restituciones que las dejen en el mismo estado que antes
de celebrar el negocio jurídico (Art. 1687 I: “La nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo;
sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”). Este ejercicio
restitutorio puede ser bastante sencillo (por ejemplo, si se declara nula una
compraventa de un objeto de arte que, al tiempo de la sentencia, sigue en poder
del comprador, en idénticas condiciones que cuando fue adquirido, caso en el
que se trata nada más que de restituir la cosa por un lado y el precio por el otro),
o extremadamente complejo (se anula una compraventa de una industria que, en
el tiempo intermedio hasta la sentencia, ha sido objeto de mejoras e inversiones,
ha fabricado productos que se han llevado al mercado, ha sufrido la expropiación
de parte la superficie del inmueble que la alojaba, por el cual se han pagado
impuestos territoriales, y un largo etc. no muy difícil de imaginar). A este proceso
restitutorio se aplican, por expresa disposición legal (Art. 1687 II), las reglas de
las prestaciones mutuas diseñadas a propósito de las restituciones que se deben el
que ha triunfado en una acción reivindicatoria y quien ha perdido ese litigio,
llamado el poseedor vencido (Arts. 904 y siguientes).171

Efectos entre partes: excepciones

Sin embargo, anotábamos algo más atrás que esa vuelta al estado anterior a la
celebración del acto o contrato no siempre es posible, y siendo posible, el
Derecho no siempre la juzga conveniente o justa. Esta constatación da lugar a lo
que conocemos bajo el rótulo colectivo de “excepciones al efecto restitutorio
entre partes de la nulidad judicialmente declarada”.

171En detalle, el estudio de esas materias se realiza junto con el de la acción reivindicatoria. Sólo para proveer aquí
de una idea general al respecto, digamos aquí que las prestaciones mutuas comprenden la restitución de la cosa, la
indemnización de los deterioros que haya sufrido; la compensación por los frutos (naturales y civiles) que se hayan
obtenido de ella, para una de las partes; y la restitución de lo que se haya dado o pagado por la cosa, así como la
compensación de las mejoras y expensas de conservación, para la otra parte.

159
Esas excepciones se encabezan con aquel conjunto de situaciones en que la
misma naturaleza de las cosas (es decir, la cruda operación de las leyes de la
naturaleza), hace simplemente imposible la restitución. Esto ocurre
paradigmáticamente con los negocios de tracto sucesivo. Ellos, recordemos, son
aquellos cuyos actos de cumplimiento se desarrollan temporalmente debido a que
una o más de las obligaciones contractuales, por la naturaleza de las cosas, no
puede sino desenvolverse en el tiempo. Pues bien, resulta que esa misma
naturaleza de las cosas hace imposible la devolución hacia atrás ¿Cómo va a
devolver el uso de la cosa el arrendatario?; ¿cómo va a restituir el empleador la
labor realizada por el trabajador?; ¿cómo va a devolver un cónyuge al otro la
fidelidad, el socorro y el respeto prestados al otro? Por eso, en los negocios
jurídicos de esta clase, la nulidad suele sólo tener efectos hacia el futuro, desde la
dictación de la sentencia, o sea, desde ahora (ex nunc), sin pretender alterar lo que
ya ocurrió de modo inalterable, es decir, sin efecto retroactivo, sin operar “desde
entonces” (ex tunc), como sucede por regla general.172

Otra excepción está constituida por los denominados negocios asociativos, como
un contrato de sociedad: en ellos, en los casos en que la causa de la nulidad afecta
solamente a una de las partes, el principio de conservación del negocio jurídico
impera que se produzca su desvinculación (que será entonces el efecto de la
nulidad), pero no la pérdida total y completa de los efectos del negocio respecto
del resto de los partícipes. Desde luego, esta excepción no aplica si se trata de un
vicio que afecte a todos los partícipes del negocio (como si se contrata para el
ejercicio conjunto de una actividad ilícita, o si un socio engaña para contratar a
todos los demás).

Una tercera excepción se establece en el artículo 1890.173 En la nulidad por lesión

enorme se produce una situación bastante paradójica (y legislativamente anómala)

172 Esta, a su turno, es una regla general. Pero cuando dar solo efecto ex nunc a la nulidad de un contrato de tracto
sucesivo infringe el principio de evitación del enriquecimiento sin causa, el juez debe precisar un efecto
retroactivo para aquella obligación que sí sea susceptible de restituir. Por ejemplo, si se ha pagado por el arriendo
de una cosa que era propia (hipótesis de nulidad absoluta o inexistencia por falta de causa), esos pagos deben ser
objeto de restitución.
173 Art.1890: “El comprador contra quién se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o

completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima
parte.

160
que pasamos a explicar. El que pierde el proceso tiene el derecho opcional de
hacer subsistir el contrato o de consentir en el efecto restitutorio; de modo que
obviamente no se produce el efecto retroactivo cada vez que el demandado que
ha perdido el juicio ejerce la opción de mantener el contrato, es decir, si en la
compraventa de bienes raíces el comprador consiente en completar el justo
precio o el vendedor en restituir el exceso, se da una clara excepción al efecto
general restitutorio. Por cierto, esta es una norma que debiera modificarse, ya que
constituye un verdadero atentado a la economía procesal: esa opción de
equilibrar el contrato debiera darse (y así ocurre en muchas legislaciones
comparadas) al ser notificado de la demanda, no al perder definitivamente el
juicio, quizá varios años después. Pero mientras no se modifique la ley, seguirá
conformando otra excepción al efecto general de la nulidad judicialmente
declarada, a la que podríamos llamar excepción potestativa, puesto que depende
de la decisión que adopte el perdedor del juicio de rescisión por lesión.

Una excepción más se contempla en el artículo 907. Según esa norma (ubicada
precisamente dentro de las que regulan las prestaciones mutuas), el poseedor de
buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación
de la demanda. En cuanto a los percibidos después será considerado poseedor de
mala fe y obligado a restituirlos. Por lo tanto, respecto de ese poseedor y de esos
frutos, no hay efecto restitutorio. Se posee de buena fe cada vez que se tiene la
conciencia de haber adquirido la cosa por medios lícitos, exentos de fraude y
otros vicios (Art. 706).

Otra importante excepción está contemplada en el artículo 1468 (y ya se insinúa

en la última parte del Art.1687 I: “...sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilícita.”) Recordemos que en aplicación del principio nemo auditur, la ley
impide al que contrató sabiendo del vicio que invalidaba el negocio demandar la
nulidad, con el objeto de librarse de las consecuencias perjudiciales del mismo.
Reza literalmente el Art.1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilícita a sabiendas.” El propósito teórico del legislador es
que esta norma tenga aplicación cada vez que la nulidad se declara a pesar de la

No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en
razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.”

161
restricción de titularidad contenida en el art. 1683, o sea, cada vez que la nulidad
la declare el juez de oficio, sea solicitada por el ministerio público o por la
alegación hecha por quién tenía interés en ello, pero no era parte.174

Tal como ocurre con la restricción a la titularidad de la acción de nulidad

absoluta, se requiere para que opere la excepción de conocimiento real y efectivo
del vicio. “A sabiendas”, por lo tanto, no se refiere única y exclusivamente al
conocimiento real y efectivo de la existencia del vicio, sino también cubre la
hipótesis de negligencia o ignorancia culpable.

Luego, el artículo 1688 contiene una excepción muy relevante, referida a la

contratación efectuada por incapaces, sin la debida asistencia, autorización o
representación. La regla, esencialmente, determina que el incapaz que no ha
reportado provecho del contrato no debe restituir.175 El fundamento de esta
excepción es claro: La única forma de proteger de verdad al incapaz es obligarlo a
restituir sólo en la medida en que el contrato le ha aprovechado. Si se lo obliga a
restituir cuando el contrato no le ha sido de utilidad, la declaración de nulidad
deja de tener sentido, porque la restitución íntegra lo perjudicaría. Supongamos,
por ejemplo, que un incapaz vende un bien, y se gasta irresponsablemente todo el
dinero obtenido en fiestas y otros jolgorios. Sin la excepción que comentamos,
para recuperar el bien el incapaz debiera desembolsar otro tanto (si es que tiene
esa posibilidad financiera) para devolver el precio recibido al comprador, de
modo que el resultado final sería equivalente a una segunda adquisición del bien,
174 Con todo, esta norma debe interpretarse y aplicarse de modo cuidadoso, con el fin de satisfacer el doble
propósito de a) evitar que la parte se vea libre de las eventuales consecuencias perjudiciales del negocio; y b) que se
produzca una consolidación de los efectos de un negocio ilícito, impidiendo una restitución que favorece a quien
pidió la nulidad y perjudica a la parte. La interpretación finalista o teleológica que satisface estas premisas es
aplicarla exclusivamente a la solicitud hecha por las partes (o por quien dio o pagó), y no a la de terceros, con
fundamento literal etimológico en el verbo “repetir” en el sentido de “demandar la devolución”. Supongamos que
un gerente hace una cuantiosa donación ilegal (porque no satisface los requisitos de la donación, y porque elude la
ley electoral) para una campaña política. Los perjudicados serán, ciertamente, los accionistas de la empresa. Si
estos demandan la nulidad, a ellos no debiera aplicárseles la excepción del Art. 1468, de modo que debería
procederse a la restitución. En esta materia –y ocurre así también en derecho comparado- la prudencia judicial en
la determinación de la extensión específica de las restituciones en cada caso es insustituible. Correctamente
interpretado, entonces, el Art. 1468 es un veto a la repetición, no un veto a toda restitución.
175 Art.1688: “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige,

el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren
sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.”

162
con lo cual la protección legal se diluye por completo. Pero, por otra parte, si
ocurre que el incapaz –contra lo que se esperaría dada su incapacidad abstracta-
obró en el caso concreto con prudencia y responsabilidad, utilizando el dinero
obtenido como lo haría un buen padre de familia, es decir, aprovechando bien el
resultado económico del contrato celebrado (en otras palabras, si el contrato le
ha sido útil) obligarlo a restituir es la forma de evitar un enriquecimiento injusto,
por una parte, y de limitar la litigiosidad injustificada, por la otra.

La expresión legal para referirse a esta hipótesis (en que el contrato ha resultado
provechoso o útil para el incapaz) es algo peculiar: la ley habla de aquellas
situaciones en que el incapaz “se ha hecho más rico”, y establece que ello ocurre
cuando las cosas pagadas –o las adquiridas con lo pagado– le hubieren sido
necesarias (pago de deudas, compra de alimentos, pago de vivienda, etc., etc.); o
bien, cuando no siendo necesarias, subsistan y se quiera retenerlas.

Ha sido discutido el monto de la restitución que en estos casos debiera efectuar el

incapaz, a propósito de la interpretación de la expresión “en cuanto” del artículo
1688. Según Claro Solar, opinión que comparto fuertemente, ella procede sólo
hasta el monto del beneficio que la contraparte del incapaz logre probar. En
cambio, según Alessandri Besa, la restitución es íntegra, probado que sea el
beneficio, o sea, la prueba del beneficio, cualquiera sea su monto, simplemente
opera como requisito de admisibilidad de la restitución. No parece que sea esta
una buena solución, si el objetivo esencial de las nulidades por incapacidad es la
protección de ciertas personas que la merecen.

Tres notas adicionales respecto de esta excepción. La primera consiste en que,

según la regla general del 1698, la carga de la prueba recae sobre la contraparte
del incapaz, esto es, se presume que el incapaz no reportó provecho del negocio,
y que no debe restituir (presunción que resulta completamente lógica). Segunda,
hay precisión jurisprudencial en el sentido que si el pago se ha realizado cuando
ya ha cesado la incapacidad, la restitución procede íntegramente, o sea, no hay
excepción al efecto retroactivo. Y finalmente, hay una sentencia, muy criticable,

163
de la Excma. Corte Suprema, que establece que no procede la excepción si el
contrato lo ha celebrado un demente pero que no aparenta ser demente.176

Finalmente, puede anotarse también como excepción la contemplada en la

institución del matrimonio putativo. Cuando se da esa hipótesis, un matrimonio
que se declara nulo produce sin embargo, respecto de uno o de ambos cónyuges,
los mismos efectos que el válido, es decir, no se autoriza el retorno al estado
previo a la celebración del matrimonio.177

Efectos respecto de terceros: regla general

Puede parecer extraño, a primera vista, que haya que preocuparse de los efectos
respecto de terceros, esto es, de personas diversas a los contratantes, de la
declaración de nulidad de un contrato que, por principio, es cosa entre partes. La
cuestión es más simple de lo que parece, y se refiere a todas esas hipótesis en que
el adquirente de un bien, en virtud de un contrato que luego se declara nulo,
genera en el tiempo intermedio (o sea, entre la adquisición y la declaración de
nulidad) derechos a favor de un tercero. Esto puede ocurrir tanto si se transfiere
la cosa misma a un tercer comprador, como si se constituye un derecho real o
personal a favor de otro que será entonces un tercer acreedor hipotecario, o
tercer usufructuario, arrendatario, etc.)

Frente a este problema, es decir, frente a la pregunta acerca de si la declaración de

nulidad de un contrato afecta a esos terceros, la respuesta de la ley es nítida. Por
regla general, establecida en el artículo 1689, “la nulidad judicialmente declarada
da acción reivindicatoria (889) contra terceros poseedores”. En otras palabras, el
que vence en la acción de nulidad puede recuperar la cosa de manos de quien la
tenga, y la recupera en el estado en que se encontraba antes de contratar.

176 Varas: “De locos: Un estatuto diferenciado para dementes sin cara de tales”, Comentario de Jurisprudencia, en
La Semana Jurídica, Editorial Lexis Nexis, Año 7, N.° 320, 25 al 31 de diciembre de 2006, pp. 485 y 486.
Esencialmente, la Corte Suprema hace primar la buena fe del otro contratante (que se presume, conforme a las
reglas generales), olvidando el fin protector de las normas sobre incapacidad. Cabe esperar que esta línea de
razonamiento jurisprudencial no se repita ni llegue a constituir una tendencia.
177 Ley de Matrimonio Civil. Art. 51. “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del

Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges. (…).”

164
En otras palabras, los efectos de la nulidad judicialmente pronunciada alcanzan
también a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquirió la cosa
en virtud del contrato nulo o rescindido. Se trata de la aplicación de las reglas
generales que rigen la nulidad y la adquisición del dominio; anulado un contrato,
sus efectos se retrotraen, se reputa que el contrato no ha existido nunca, y por
tanto, que su objeto que no salió jamás de poder del tradente.

Siendo así, las personas que han derivado sus derechos del que adquirió en virtud
del contrato nulo, los pierden, en virtud de la regla latina resoluto jure dantis resolvitur
jus accipientis. La desaparición del derecho del que entregó la cosa hace
desaparecer el derecho del que recibió. En el caso de las transferencias de
dominio, los terceros no han podido adquirir el dominio, puesto que el tradente
no lo tenía, y como el verdadero dueño es el primer vendedor, puede ejercitar la
acción reivindicatoria, que es la que tiene el dueño no poseeedor contra el
poseeedor no dueño. Así se explica que la nulidad judicialmente pronunciada dé
acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

Debe hacerse notar que esta solución legal no distingue entre terceros de buena o
mala fe (a diferencia con la resolución, en que sí se distingue, ex Arts. 1490 y
1491). Algunas aplicaciones legales especiales de este principio general se
encuentran en los artículos 2416, a propósito de la hipoteca; 806 III, acerca del
usufructo; 812 respecto del derecho de uso y habitación; y 885 Nº 1 sobre las
servidumbres. Un ejemplo a propósito de contratos que generan derechos
personales se halla en el arrendamiento que, conforme a la regla del artículo
1950.3 cesa por la extinción del derecho del arrendador.178

En pura lógica, y puesto que el derecho a reivindicar nace de la declaración

judicial de la nulidad, debiera esperarse a la ejecutoria de esa sentencia para
intentar la reivindicación. Sin embargo –por tratarse de acciones que derivan de
un mismo hecho y que guardan conexión (Art. 18 CPC)– puede la nulidad

178 No hay que pensar que la ley deja en situación de completa desprotección a ese tercero: normalmente se
contemplan fórmulas para que sea indemnizado por el contratante que le transfirió ese derecho defectuoso. En el
caso paradigmático de la compraventa, la ley contempla la obligación para el vendedor de defender judicialmente
al comprador, y si aun así se pierde la cosa, de indemnizar completamente (en el mecanismo que se conoce como
“saneamiento de la evicción”, en que la evicción es, precisamente, la pérdida de la cosa por causa anterior al
contrato.

165
intentarse en conjunto con la reivindicación. Desde el punto de vista práctico, esa
posibilidad es un deber para un litigante diligente, junto con la solicitud de las
correspondientes medidas precautorias que aseguren el resultado del juicio.

Efectos respecto de terceros: Excepciones

Reiteremos brevemente la regla general para entender mejor sus excepciones:
Declarada la nulidad de un contrato, los terceros que hayan adquirido derechos
sobre la cosa en el tiempo intermedio los pierden, en virtud de la acción
reivindicatoria acordada por la ley. Las excepciones, por lo mismo, son todos
aquellos casos en que esos terceros son autorizados por el legislador a retener
esos derechos, pese a la declaración de nulidad.

Excepción general
La ley contempla una excepción de carácter general, que por lo mismo desarrollo
en primer lugar: la posible operación, en el tiempo intermedio, de la prescripción
adquisitiva (también llamada usucapión), a favor del tercer poseedor. Se trata de
un modo de adquirir cosas ajenas por haberlas tenido con ánimo de señor y
dueño durante un cierto lapso de tiempo (ver los Arts. 700 y 2492). Ahora bien,
ese tiempo requerido para que opere la prescripción puede, en varios casos, ser
menor al tiempo en que se sanea una causal de nulidad, sea absoluta o relativa.
En el régimen del Código Civil, la prescripción puede operar en dos, cinco o diez
años; y por otro lado, la nulidad puede pedirse en tiempos variables de hasta diez
años. En resumen, puede ocurrir que se declare nulo un contrato y que en el
tiempo intermedio el tercer adquirente haya alcanzado a ganar el dominio de la
cosa por prescripción.179 En estos casos, ese tercero queda amparado por el
fenómeno adquisitivo, y no debe restituir.

179Un par de ejemplos aclaratorios. Primero. Se vende una obra de arte con dolo por parte del comprador. Ese
comprador la transfiere a los dos meses a un tercero. A los tres años de la venta, el vendedor original se entera del
engaño sufrido, y demanda la nulidad relativa (el plazo de saneamiento en ese caso es de cuatro años). Pero si el
tercer adquirente estaba de buena fe, y recibió la obra de arte en virtud de un título justo, habrá ganado el dominio
por prescripción adquisitiva a los dos años de recibirla. Otro ejemplo. Se vende un departamento por un
demente. El comprador lo transfiere, en virtud de otra compraventa, a un tercero. Ninguno sabe de la demencia
que afecta al primer vendedor. A los seis años, un representante del demente demanda la nulidad del primer
contrato. En tal caso, y como el pazo para adquirir por prescripción ordinaria un inmueble es de cinco años, el
segundo adquirente quedará a salvo de la acción reivindicatoria derivada de la declaración de nulidad.

166
Naturalmente, surge la pregunta por la protección de los intereses del contratante
que demandó la nulidad y que la obtuvo, y que no podrá recobrar la cosa de la
que se desprendió en virtud del negocio jurídico que se declaró inválido. ¿Se
trata, acaso, de un triunfo pírrico, del que finalmente no obtiene nada? No del
todo. La cosa misma que fue objeto del contrato no la volverá a recuperar, pero
para el caso de producirse esta excepción, la ley prevé que la reivindicación se
dirija contra el propio cocontratante, por el valor de lo que recibió por la cosa,
más la indemnización de perjuicios (Art. 898). De esta manera, se protege el valor
de la seguridad jurídica que está detrás de la usucapión; al tiempo que se dispensa
igualmente una protección para quien es el beneficiario de la declaración de
nulidad.180

Excepciones especiales
Además de la anterior excepción, que calificamos de general en el sentido que
aplica a cualquier clase de contrato que suponga título para la transferencia de
dominio sobre un objeto, el legislador ha contemplado ciertas excepciones
especiales (que sólo refieren a situaciones jurídicas específicamente acotadas).

Sin seguir ningún orden en particular, una primera excepción se da, otra vez, en
la rescisión de una venta por lesión enorme (Arts. 1893 y 1895, en relación con el
Art. 2416). En este caso, la ley establece una protección muy fuerte a los terceros,
estableciendo en primer lugar, respecto del tercer adquirente, no sólo que la
nulidad no les empece, sino que cuando hay un tal tercer adquirente la rescisión
no puede siquiera pedirse (establece el Art. 1893 que “perdida la cosa en poder
del comprador, no habrá derecho por una ni otra parte para la rescisión del
contrato; lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa”).181 En
segundo término, si el tercero ha adquirido hipotecas u otros derechos reales

180 Usando uno de los ejemplos de la nota anterior, supongamos que la obra de arte vendida por A con engaño
por parte del comprador B tuvo un precio de 25 millones de pesos. El comprador B la transfiere luego a un
tercero C en 45 millones. Cuando se declara la nulidad relativa a los tres años de la venta el tercer poseedor ha
ganado el dominio, pero el primer vendedor A puede dirigir la reivindicación en contra de su comprador doloso
B, por los 45 millones más los perjuicios que puedan probarse. Como en virtud del efecto restitutorio A tendrá
que devolver los 25 millones originalmente recibidos, el saldo del asunto será que A pierde la obra de arte, pero
recibe 45 millones más perjuicios; C desembolsa 45 millones y se queda con el objeto; y B, que fraguó el engaño
que le había reportado una ganancia de 20 millones, los pierde (porque recibe 25 de vuelta, pero debe pagar 45) y
debe además abonar a A los daños.
181 Por lo tanto en este primer caso no alcanza a haber excepción a los efectos de la nulidad: no hay nulidad.

167
sobre la cosa, la norma del Art. 1895 determina que ese tercero no se verá
afectado radicalmente por declaración de nulidad, puesto que el comprador debe
purificarla antes de restituirla;182 es decir, rescindido un contrato de compraventa
por lesión enorme, no caducan de modo automático (como ocurre por regla
general, ex Art. 2416) las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa. En
otras palabras, si el comprador está obligado a purificar la cosa de los
gravámenes, es porque ellos no han caducado por la sola declaración de rescisión.

Una segunda excepción especial la encontramos a propósito de la revocación o

rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, en la
institución de declaración de muerte presunta (Art. 94.4).183 Se trata de una
excepción peculiar, porque aquí lo que se deja sin efecto, en virtud de la
reaparición del desparecido, no es un contrato, sino una resolución judicial. En
fin, ocurre en este caso que el desaparecido que reaparece (o sus herederos
habidos durante el desaparecimiento) consigue dejar sin efecto la adjudicación
que de sus bienes se había hecho a los herederos presuntivos, y en tal
circunstancia ellos deberán restituirlos; pero si los habían gravado o enajenado a
terceros, estos terceros quedan a salvo o a cubierto del efecto de la ineficacia.

Otra excepción particular la encontramos en el caso de una herencia que pasa a

manos de un heredero al que le falta uno de los requisitos para suceder: ser
digno; o –en otras palabras- está afecto a una causal de indignidad.184 Pues bien,
si en caso de indignidad de un heredero, se dejare sin efecto la adjudicación
correspondiente, esa acción de indignidad, conforme al Art. 976 “no pasa contra
terceros de buena fe”, o sea, si el heredero indigno transfirió bienes a terceros de
buena fe, éstos quedan amparados de cualquier necesidad de restituir.

182 Art. 1895. “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”
183 Art. 94. “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: (…) 4ª. En

virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. (…).”
184 Las causales de indignidad están detalladamente descritas en los Arts. 968 a 972. A modo de ejemplo,

mencionemos aquí situaciones como haber cometido homicidio en la persona del difunto, o haberlo dejado
perecer pudiendo salvarlo; o haber cometido atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata; o haber dejado de socorrer al causante consanguíneo en estado de demencia o destitución,
pudiendo hacerlo.

168
Otra excepción la hallamos a propósito de los contratos de donación. La
donación, dado su especial carácter de liberalidad o gratuidad, puede ser dejada
sin efecto en varias hipótesis legales especiales (cuyo conjunto no es del caso
detallar aquí, pero a efectos de ejemplo, puede revocarse por causa de
ingratitud185), distintas o adicionales por tanto a las causas generales por las que
pueden dejarse sin efecto la generalidad de los contratos. Ahora bien, el Art. 1432
establece que por regla general cuando ello ocurre, los terceros a quienes el
donatario ha transferido derechos no se verán afectados, determinando al mismo
tiempo tres hipótesis de excepción (que respecto de los efectos de la nulidad se
configuran por tanto como contraexcepciones), en que los terceros sí resultan
afectados por la ineficacia de la donación.186

Una última hipótesis de excepción la encontramos en un caso en que las

circunstancias del negocio jurídico hacen legalmente improcedente la
reivindicación (Art. 890 II), cosa que ocurre cuando una cosa mueble se ha
comprado en un establecimiento que vende cosas de esa misma clase.187 Hay que
hacer notar que se trata una protección al consumidor (avant la lettre, o sea, desde
mucho antes de que existiera el concepto) diseñada por el legislador más de cien
años antes del surgimiento del Derecho del Consumo, puesto que deja a salvo de
los efectos de la nulidad al consumidor (que no otra cosa suele ser quien compra
en establecimientos que venden muchos bienes de un mismo tipo).

185 Art. 1428. “La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar
al donante.”
186 Art. 1432. “La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra

terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1º. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas
donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;
2º. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado
a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria,
rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3º. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después
de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.”
187 Art. 890. “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.”

169
Síntesis
En forma sumaria y esquemática, los efectos de la declaración judicial de la
nulidad pueden resumirse del modo que sigue:
• Efectos entre partes:
o Obligaciones pendientes: Extinción de dichas obligaciones
o Negocio cumplido total o parcialmente: Efecto restitutorio
▪ Excepciones:
• Los negocios de tracto sucesivo
• Los negocios asociativos
• Lo dado o pagado ilícitamente a sabiendas
• La lesión enorme, cuando el demandado lo decide
• Los frutos, respecto del poseedor de buena fe
• Los incapaces que no se han hecho más ricos
• El matrimonio putativo
• Efectos respecto de terceros: Acción reivindicatoria en su contra
o Excepción general: Prescripción adquisitiva
o Excepciones especiales:
• Rescisión Decreto Posesión Definitiva (Art. 94 Nº 4)
• Lesión enorme (Art. 1893, 1895, en relación 2416)
• Indignidad de un heredero (Art. 976)
• Donaciones (Art. 1432)
• Improcedencia de la reivindicación (Art. 890 II)

Sección sexta: La inoponibilidad

El efecto absoluto y la inoponiblidad de los contratos
Las aproximaciones tradicionales de la inoponibilidad la conceptualizan como una
“ineficacia respecto de terceros”. Esta definición resulta bastante rara si se la mira a
la luz del principio del efecto relativo de los contratos, en cuya virtud esa clase de
negocios sólo produce efectos respecto de las partes y nunca respecto de terceros.
En ese contexto, el de la eficacia obligacional, es claro que los contratos son
siempre, y no sólo excepcionalmente, “ineficaces respecto de terceros” o
“inoponibles a terceros”. Para explicar esta extrañeza es mejor aludir a lo que

170
modernamente se llama el efecto absoluto o expansivo de los contratos, y luego
plantear el fenómeno de la inoponibilidad como una excepción ese efecto.

Pues bien, resulta que al margen de su capacidad creadora de derechos u

obligaciones, el contrato es un hecho, y es un hecho externo, social y económico.
En otras palabras, cada contrato genera una realidad nueva en el mundo. Como tal
realidad, afecta indudablemente a todos, en dos niveles. Primero, en cuanto que no
podemos desconocerlo, estamos imposibilitados de seguir actuando como si el
contrato no existiera.188 Pero más aún, en un en segundo nivel, resulta que a veces
incluso el contrato es susceptible de generar consecuencias para terceros, al ser
invocado en su contra o al ser invocado por ellos para formular una pretensión
jurídica. Esta doble “relativización” del principio del efecto relativo se sitúa, en
consecuencia, en un plano de mayor amplitud que el estrictamente jurídico
dogmático. En una aparente paradoja frente al efecto relativo de los contratos,
desde esta perspectiva los contratos son oponibles, en general, erga omnes (respecto
de todos).

Algunos ejemplos pueden contribuir a aclarar el segundo de esos dos niveles en que
el contrato, más allá de su potencia creadora de obligaciones para las partes, nos
empece a todos. Si dos partes pactan lo que se llama la cláusula del cliente más favorecido
(en cuya virtud si uno de ellos entrega a otro cliente condiciones más ventajosas que
las presentes se genera el derecho de solicitar la equiparación correspondiente)
resulta que un contratante podrá esgrimir frente al otro un contrato del que no es
parte para obtener esa nueva situación más ventajosa. Lo propio ocurre con la
llamada cláusula de alineación con la competencia (que supone el pacto de que si la
competencia ofrece mejores condiciones, éstas serán igualadas en la relación
contractual presente), en la que un contrato entre dos terceros extraños va a ser
invocado para producir esa igualación. El caso de las ventas sucesivas del Art.

188Así, por ejemplo, todos tenemos la obligación de respetar el dominio que alguien adquiere en virtud de un
contrato que en su eficacia obligacional primaria sólo afecta al comprador y al vendedor; todos debemos asumir
que en virtud de un matrimonio que genera obligaciones de diversa naturaleza para los contrayentes, el resto
quedamos vedados de casarnos con cualquiera de los cónyuges mientras subsista ese matrimonio. A propósito de
este último ejemplo, hay que aclarar que los negocios de familia tienen, por regla general, efectos erga omnes.

171
1817189 plantea igualmente una situación de esta naturaleza, en que el contrato
celebrado con otro determina el ámbito de derechos que tenemos. Están también
los casos de contratos en perjuicio de terceros, que hacen procedente la acción
revocatoria o pauliana, en que los acreedores invocan, justamente, un contrato del
que no son parte como fundamento de su pretensión.190 La verificación de un
crédito contractual en un proceso concursal es también otro caso nítido en que se
hace valer una relación contractual que produce efectos sobre el conjunto de los
acreedores. Finalmente, en derecho comparado, se aceptan hipótesis de
responsabilidad extracontractual fundada en relaciones contractuales, sea para
determinar la oponibilidad de un contrato por terceros a las partes,191 sea (al
contrario) para que las partes o una de ellas oponga un contrato a un tercero.192

En fin, todos estos casos han quedado claro que los contratos, más allá de su
eficacia obligacional primaria, producen consecuencias de diversa naturaleza frente
a todos los sujetos de derecho. A esas consecuencias se las agrupa colectivamente
bajo el rótulo de efecto expansivo o absoluto de los contratos. Pues bien, en ese contexto
se entiende entonces que se pueda definir a la inoponibilidad como una excepción
al efecto absoluto o relativo, esto es, como un conjunto de situaciones en las que
los terceros se encuentran autorizados para seguir actuando como si el negocio
jurídico en cuestión (o su nulidad, en algunos casos), no existiera respecto de ellos.

Por esa misma razón es que la aproximación conceptual original, del francés Daniel
Bastian (hecha en una tesis de 1929), que apuntaba que la inoponibilidad es una
189 Art. 1817. “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá.”
190 Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se

observarán las disposiciones siguientes:

1a. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto
es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3a. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto
o contrato.”
191 Como ocurriría, por ejemplo, con un contratante descuidado –un mecánico- cuya negligencia contractual causa

un daño al tercero –un peatón atropellado por falla en los frenos debida a su mala reparación- caso en el que se
admite que el tercero demande al contratante la indemnización de los daños sufridos.
192 Como ocurriría con la demanda de daños extracontractuales dirigida contra el tercero cómplice en la violación

de un contrato, en todos los casos en que perseguir la responsabilidad contractual de la contraparte resulte
inviable.

172
ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la
celebración o de la nulidad de un acto jurídico, hoy es objeto de fundada crítica. De
Castro y Bravo sostuvo así que la inoponibilidad no ofrece el carácter propio de un
mecanismo de ineficacia, pues no se deriva de una intrínseca impotencia del
negocio. Se trata, arguyó, de una manifestación del fenómeno general del valor
relativo de los negocios jurídicos, en cuanto títulos de derechos y obligaciones. Por
eso es también que las definiciones más modernas, como la de Cariota Ferrara, se
hacen cargo de este aspecto, y hablan de “inoponibilidad del negocio jurídico
cuando éste no puede tener valor contra el tercero, en el sentido de que, respecto a
éste, las cosas se hallan como si el negocio no existiere; su situación jurídica no está
influida en absoluto por el negocio”. Asimismo, y para evitar ambigüedades,
modernamente se suele hablar de irrelevancia del negocio.

Se trata, entonces, de una clase muy especial de ineficacia, que difiere bastante
radicalmente de las nulidades. En efecto, a) la nulidad deriva de infracciones o
vicios genéticos; y relacionados con la omisión de requisitos legales cuya ausencia
determina la ineficacia (que en estos casos, ya se ha dicho, denominamos invalidez).
La inoponibilidad, en tanto, y al margen de que el vicio sea genético o no, no se
deriva nunca de faltas intrínsecas de valor del acto determinada por la trasgreción
de los límites generales de la autonomía privada. b) La nulidad presenta siempre
efectos respecto de las partes y eventualmente respecto de terceros. La
inoponibilidad no presenta nunca efectos entre las partes (para las que el acto rige
sin limitaciones), sino que siempre los produce únicamente respecto de terceros. c)
Finalmente, y dado su fundamento, la nulidad es, generalmente, de orden público,
irrenunciable, y puede, en ciertos casos, ser declarada de oficio. La inoponibilidad,
por su parte, porque no comparte ese fundamento, es una institución de orden
privado, abdicable, y sólo declarable a petición de parte.

Como es comprensible dada la muy posterior creación de la teoría de las

inoponibilidades, el Código Civil carece de toda referencia a ella, y por lo mismo, la
inoponibilidad carece también de regulación sistemática en ese cuerpo legal, que
regula algunas hipótesis, pero sin utilizar jamás el término. Este, sin embargo,
aparece mencionado en otros cuerpos legales, como Ley de Reorganización y

173
Liquidación de Empresas y Personas (ex Ley de Quiebras),193-194de modo que ya ha
adquirido una cierta carta de ciudadanía en nuestro Derecho.

Causales o Motivos
En un intento de sistematizar las variadas hipótesis legales en que terceros pueden
prescindir de los efectos de un acto o de su ineficacia, se distinguen dos grandes
categorías: las inoponibilidades de forma y las inoponibilidades de fondo. En las
primeras, las partes omiten ciertos requisitos formales que la ley exige con la precisa
finalidad de proteger a terceros, de modo tal que si no se satisfacen, el acto no
puede hacerse valer contra ellos. Caben dentro de esta categoría las
inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad y la inoponibilidad por
falta de fecha cierta. Las inoponibilidades de fondo, en cambio, son un conjunto de
hipótesis legales en que el negocio celebrado produce perjuicio directo a los
terceros, y la ley, entonces, habilita a esos terceros a prescindir del negocio
celebrado, sea mediante una excepción frente a una pretensión basada en el negocio
jurídico, sea concediéndoles una acción de impugnación cuyo fundamento es la
inoponibilidad. Son inoponibilidades de esta segunda categoría las inoponibilidades
por falta de concurrencia, por lesión de asignaciones forzosas, por fraude y por
clandestinidad o simulación. Revisaremos a continuación estas series de casos de
inoponibilidad, dando un trato meramente referencial para aquellas que pertenecen
a otras ramas del Derecho privado o a otras secciones del Derecho Civil.

Inoponibilidades por falta de formalidades de publicidad (de forma)

Son tales formalidades aquellas que persiguen divulgar a terceros la celebración de
un acto o contrato o el acaecimiento de un suceso de importancia jurídica. Casos de

193 Ley 20.720. Artículo 289.- “Reformas a los pactos o estatutos sociales. Las reformas a los pactos o estatutos
sociales que se realicen dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento Concursal
respectivo podrán ser revocadas si importaren la disminución del patrimonio del Deudor.
Las reformas a los pactos o estatutos sociales que se realicen dentro del plazo establecido en el inciso anterior
que importaren la disminución del patrimonio de las filiales y coligadas de la Empresa Deudora, cuando estas
últimas actúen como fiadoras o codeudoras solidarias del Deudor, le serán inoponibles a quienes hubieren
contratado con la Empresa Deudora con anterioridad a dichas reformas.”
194 Hay que hacer notar, sin embargo, que la actual ley retrocede en el uso del término. La anterior ley de Quiebras

(N.° 18.175) reseñaba ciertos actos como “inoponibles a la masa” y por ello susceptibles de revocación (los
antiguos artículos 72, 74, 76 y 80). Hoy los Arts. 287 a 294 de la Ley N.° 20.720 se limitan a indicar qué actos son
revocables en beneficio de la masa de acreedores, sin explicitar que el fundamento de esa revocatoria es una
inoponibilidad.

174
este tipo de formalidades se encuentran en la cesión de crédito (Art. 1902195), en
que la forma es la notificación del deudor cedido; en las contraescrituras públicas
(Art. 1707 II196), en que la forma es la subinscripción; en la disolución de una
sociedad (Art. 2114.2197), en que la forma son los avisos publicados en medios de
comunicación social escrita; en el embargo o prohibición de enajenar sobre bienes
raíces (Arts. 1464.3, 297 y 453 C.P.C.), en que la elección del legislador fue la
inscripción en un registro especial llevado por el Conservador de Bienes Raíces
(como se ha estudiado antes, a propósito del objeto ilícito); en las escrituras sociales
y en los mandatos mercantiles (Arts. 22.5 y 24 C.Com.198), en que la formalidad es la
anotación en un registro; y en la prescripción (Art. 2513199), en que se manda la
inscripción (que no constituye tradición, por cierto, sino sólo medida de
publicidad).

Inoponibilidades por falta de fecha cierta (de forma)

La segunda hipótesis de inoponibilidades de forma se refiere a los instrumentos
privados, y específicamente, a la fecha en que fueron otorgados. En principio, los
instrumentos privados carecen de certidumbre respecto de la fecha en que han sido
otorgados, y en consecuencia, este aspecto es inoponible a terceros. La
inoponibilidad de la fecha de un instrumento privado es, pues, la regla general. Las
excepciones las contempla, en primer término, el Art. 1703. Esos documentos son
oponibles en cuanto a su fecha desde que a) Ha ocurrido la muerte de uno de los

195 Art. 1902. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por
el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
196 Art. 1707. “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no

producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.”
197 Art. 2114. “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:

1º. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato;
2º. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del
departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;
3º. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios.”
198 C.Com. Art. 22. “En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de

los siguientes documentos: (…) 5°. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes
para la administración de sus negocios.”
C.Com. Art. 24. “Las escrituras sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razón, no producirán
efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos
celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros.”
199 Art. 2513. “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para

la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción.”

175
firmantes, b) Se ha copiado el instrumento en un registro público, c) Se ha
presentado en juicio, y d) Se ha tomado razón de él o ha sido inventariado por
competente funcionario.200 Constituyen también casos excepcionales, o sea, casos
en que se puede oponer a terceros la fecha, los regulados por el art. 346 C.P.C.201, y
la hipótesis del art. 127 C.Com., respecto de las escrituras privadas mercantiles.202

Inoponibilidades por falta de concurrencia o consentimiento (de fondo)

Se trata de casos verdaderamente paradigmáticos de inoponibilidades de fondo,
cuya nota característica común es que el tercero concernido no ha prestado su
voluntad, y por lo mismo, puede prescindir de aquello que se haya realizado en su
desmedro. Sucede tal caso, por ejemplo, en la venta de cosa ajena (Art. 1815203), en
el arriendo de cosa ajena (Art. 1916 II204) y en la prenda de cosa ajena (Art. 2390205).
Asimismo, en el mandato (Arts. 2160, 2136206), en la promesa de hecho ajeno (Art.
1450207), en los arriendos contratados por el guardador (Art. 407208), o en los actos
ejecutados por el administrador social (Art. 2079209).

200 Que la fecha sea oponible desde alguno de esos eventos no significa que se tenga la fecha que aparece en el
documento por verdadera, sino únicamente que el tercero no puede sostener que el documento fue suscrito
después de ocurrido el hecho legalmente contemplado.
201 CPC. Art. 346 (335). “Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

1°. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la
parte contra quien se hace valer;
2°. Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso;
3°. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro
de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y
4°. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.”
202 C.Com. Art. 127. “Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe

de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.”
203 Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no

se extingan por el lapso de tiempo.”

204 Art. 1916. “(…) Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento

contra el arrendador, en caso de evicción.”

205 Art. 2390. “Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el

empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber
sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo
2183.”
206 Art. 2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los

límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones
contraídas a su nombre.”
Art. 2136. “La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a
terceros contra el mandante por los actos del delegado.”
207 Art. 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es

legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación
alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra
el que hizo la promesa.”

176
Inoponibilidades por lesión de asignaciones forzosas (de fondo)
Se trata de una serie de casos en que una persona, al celebrar determinados
negocios jurídicos en vida, o al otorgar testamento, vulnera las proporciones
mínimas que la ley –en nuestro sistema jurídico- garantiza a ciertas personas. En
tales casos, esos negocios son inoponibles a los asignatarios forzosos, los que
disponen –una vez fallecido el causante- de mecanismos para compensar
virtualmente ese perjuicio, acciones para hacer volver bienes al patrimonio del
mismo, y acción para reformar el testamento en lo que perjudique a esos
mínimos establecidos por el legislador. El estudio de esta materia corresponde,
naturalmente, al Derecho Sucesorio y no será objeto de descripción aquí.

Inoponibilidades por fraude a los acreedores (de fondo)

La ley dispone que ciertos actos de enajenación hechos por, o ciertos pagos
efectuados a, quien es deudor y se encuentra en insolvencia, y que resultan
perjudiciales a los intereses de los acreedores (que requieren para hacerse pago que
el patrimonio del deudor se encuentre lo más íntegro posible) son inoponibles a
esos acreedores, y los dota en consecuencia de acciones (llamadas paulianas o
revocatorias) para dejar sin efecto esos actos y devolver los bienes
fraudulentamente salidos del patrimonio del deudor. Tales acciones se consagran en
la ley civil (Art. 1578.3210 y Art. 2468211), y en la normativa sobre reorganización y

208 Art. 407. “No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por
más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo
para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.”
209 Art. 2079. “En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a

la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable.”

210 Art. 1578. “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: (…) 3º. Si se paga al deudor insolvente

en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.”

211 Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se

observarán las disposiciones siguientes:

1a. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto
es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3a. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto
o contrato.”

177
liquidación (ex Ley de Quiebras212), y se estudian, respectivamente, en la teoría de
las obligaciones del Derecho Civil y en Derecho concursal del Derecho Comercial.

Inoponibilidades por clandestinidad o simulación (de fondo)

Como veremos más adelante, es posible que en la celebración de un negocio las
partes quieran ocultar su verdadera intención a terceros, por muy distintas razones,
fenómeno que se denomina simulación. Si lo hacen, no pueden luego pretender
oponer a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente, por la
imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de éstos. Ejemplo clásico es el de
las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública: aquéllas no producen efectos contra terceros: les son inoponibles
(Art. 1707.1). Los terceros, en cambio, pueden optar entre valerse del acto aparente
o del oculto, si prueban el último. Sobre la simulación, en general, volveremos al
terminar estas líneas respecto de la inoponibilidad.

Inoponibilidad de ineficacias
Además de estas múltiples hipótesis en que es la propia celebración de un negocio
jurídico o sus efectos lo que resulta inoponible a terceros, la ley contempla casos
inversos, en que lo inoponible a los terceros es la ineficacia del negocio (ya sea
derivada de la nulidad o de otras causas de ineficacia). Se trata, entonces, de casos
en que los terceros pueden seguir actuando como si el negocio existiera y produjese
efectos, pese a que entre las partes ya no es eficaz. Así, hemos revisado ya los casos
en que la declaración de nulidad es inoponible a terceros (excepciones a la acción
reivindicatoria que por regla general los afecta ex Art. 1689213); a los que hay que
agregar para estos efectos el importante caso de la resolución, que es inoponible a
terceros de buena fe (1489, 1490, 1491214), el de las sociedades de hecho (2058215), y

212 Ley 20.720. Arts. 287 a 294.

213 Recordemos que como excepción general se contempla la operación de la prescripción adquisitiva, y que como
excepciones especiales se hallan los casos de la rescisión del decreto de posesión definitiva (Art. 94.4), de la lesión
enorme (Art. 1893, 1895, en relación 2416), de la indignidad de un heredero (Art. 976), de las donaciones (Art.
1432), y de la improcedencia de la reivindicación (Art. 890 II).
214 Art. 1489. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los

contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios.”
Art. 1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.”

178
la hipótesis del matrimonio putativo, en la nulidad de matrimonio, para los hijos
habidos en él, que conservan su filiación determinada y su calidad de matrimoniales
(Art. 51 IV Ley de Matrimonio Civil216).

Algunos aspectos procesales de la inoponibilidad

Como se ha dicho ya, la inoponibilidad no es susceptible de declaración judicial de
oficio, esto es, necesariamente debe alegarse. Esa alegación puede hacerse
directamente, como excepción, cuando la pretensión del actor fundada en el acto
inoponible consiste en una acción del demandado (por ejemplo, en el caso de la
promesa de hecho ajeno del Art. 1450); o como principio fundante de una acción
derivada, cuando la inactividad del demandante supondría la pérdida de un
derecho (por ejemplo, en los casos de reivindicación de la cosa vendida por quien
no era dueño del Art. 1815, o de revocación de los actos celebrados en perjuicio
de los acreedores del Art. 2468).

Sección séptima: La simulación

Las cuestiones teóricas y prácticas que suscita la simulación (o sea, el encubrimiento
del negocio jurídico que efectivamente se celebra bajo una apariencia diversa)
pueden revisarse a propósito del tratamiento de la voluntad como requisito del
negocio (porque la simulación es un nítido caso de divergencia entre la voluntad
verdadera y la que se declara), a propósito del objeto lícito (porque en ella hay un
juego de general licitud y excepcional –pero muy frecuente- ilicitud de objeto),
junto con el tratamiento de la causa (porque en la simulación hay una causa muy
particular: el ánimo de engañar a terceros) o a propósito del estudio de la
inoponibilidad (porque la simulación es una causal de esa ineficacia). Por razones
puramente pragmáticas derivadas de la naturaleza primariamente docente de este
texto, he preferido reservar la revisión de la simulación para el último de estos

Art. 1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.”
215 Art. 2058. “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de

buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.”
216
Artículo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges. (…)
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

179
lugares. Probablemente donde más naturalmente se ubique sea en el primero, pero
en ese punto el lector (me refiero especialmente al estudiante de Derecho) tiene
menos herramientas conceptuales para hacerse cargo de las complejidades de la
simulación. Por otra parte, el objeto y la causa ya son los suficientemente extensos y
complejos en su desarrollo y entendimiento como para imponer allí una sobrecarga
adicional. De modo, pues, que a propósito de su mención como una causal de
inoponibilidad, siguen aquí unas líneas sobre la simulación.

Aproximaciones conceptuales
Sobre la simulación se ha escrito muchísimo, y se ha definido de modos
literariamente muy diversos, pero conservando siempre un núcleo conceptual
invariable, que es la idea de la simulación es un procedimiento concertado para
ocultar la verdadera intención negocial de las partes (o su ausencia) mediante otro
negocio jurídico que es el único que resulta aparente frente a los terceros. Así, se
ha dicho por Ferrara –uno de los autores clásicos sobre la materia- que “negocio
simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad: o porque no existe
en absoluto, o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrínseca y
la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es
serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar
un negocio distinto”. En la doctrina española, De Castro y Bravo sostuvo que
existe simulación “cuando se oculta, bajo la apariencia de un negocio jurídico
normal otro propósito negocial, ya sea éste contrario a la existencia misma
(simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simulación
relativa)”. En Chile, Avelino León mantuvo que la simulación “consiste en
aparentar una declaración de voluntad que no se desea, contando con la
aquiescencia de la parte a quien esa declaración va dirigida”, y López Santa María,
que “hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado son
modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer
en secreto.”

Si se realiza un ejercicio analítico de esas aproximaciones, es posible discernir en

todo fenómeno simulatorio tres elementos que lo caracterizan: a) Se trata de un
caso de disconformidad entre la voluntad interna y la declarada, pero con la nota
determinante de ser deliberadamente producida. b) Existe un acuerdo o concierto

180
entre las partes para producir esa disconformidad (el llamado doctrinalmente
acuerdo simulatorio o consilium simulationis). Este acuerdo presenta una doble faz
(o sea, abarca o versa sobre dos materias fundamentales): Acerca de la finalidad
inmediata del proceso simulatorio (que es el hecho de no pretender celebrar
negocio alguno o celebrar uno diverso al que aparece), y acerca de lo que se
persigue con la propia simulación, o sea, su propósito mediato. Y finalmente, c)
Existe siempre un propósito de engañar a terceros (es lo que se denomina causa
simulandi).217

Cada uno de estos caracteres del fenómeno simulatorio permite deslindarlo

adecuadamente, es decir, precisar sus límites: La conciencia de la divergencia
deliberada entre voluntad interna y voluntad declarada la aparta del error y del
dolo, fenómenos en que las partes carecen de esa conciencia, uni o bilateralmente
en el error; unilateralmente en el caso del dolo. El consilium simulationis aparta a la
simulación de la reserva mental, sea unilateral o bilateral (no aceptación, en el
fuero interno, de lo que se manifiesta como voluntad real) y de la ocultación
dolosa, hipótesis en los que hay conciencia de la distancia entre lo que realmente
se quiere y lo que se declara, pero no hay acuerdo alguno para producir esa
divergencia. Finalmente, este consilium simulationis la aparta también del simple
fraude a los acreedores, en que el deudor realiza actos en su perjuicio, pero sin
concordar esa finalidad engañosa y perjudicial con sus contrapartes.

Clases de simulación
Simulación Lícita e Ilícita
Contra lo que pudiera parecer, pero en perfecta coherencia con la idea ya
expresada de que el propósito de engañar a terceros es valóricamente neutro, la
simulación puede resultar perfectamente lícita (aunque es necesario advertir
nuevamente que lo más frecuente es lo contrario: lo seres humanos tendemos a
ocultar las malas acciones, no las buenas). Para discernir la cuestión de la licitud
debe, pues, investigarse la causa simulandi, y hacer a ella un juicio de reproche. Si el
propósito de engaño no resulta necesariamente maligno o ilícito, la simulación es
perfectamente lícita. Caben bajo este manto tanto el negocio jurídico éticamente
Hay que advertir que no se trata técnicamente de una causa, en el sentido del requisito de todo negocio jurídico
217

que revisábamos más atrás. Desde ese punto de vista, en la simulación existe una causa falsa, que afecta siempre al
contrato aparente.

181
elogiable, como lo son los actos de discreción para ayudar, recompensar, cumplir
deberes morales, etc. (satisfaciendo así la recomendación evangélica que prefiere
que la mano izquierda no sepa lo que da la derecha, o viceversa); y el negocio
éticamente sospechoso o reprobable pero que no causa daño patrimonial a los
terceros a quienes se engaña, como sucede con los actos de ostentación
(donaciones ad pompam), o con fines de propaganda.

Simulación Absoluta, Relativa y por Interposición de Personas

La simulación absoluta (simulatio nuda) es aquella que supone haberse creado la
apariencia de un negocio y, en verdad, resulta que no se quiso dar vida a tal
negocio, sino tan solo a su apariencia engañosa. El acto ostensible no oculta
realidad alguna. Ha sido calificada como corpus sine spiritu (Baldo) o de “fuego
fatuo”, “fantasma”, “figura vana” (Ferrara). Frecuentemente se confunde la
simulación absoluta con la relativa en que un acto oneroso encubre uno gratuito.
Por ejemplo, si un deudor está siendo perseguido por sus acreedores y para
perjudicarlos, traspasa sus bienes a amigos o familiares, desprendiéndose así de
ellos y mermando el derecho de prenda general de los acreedores. Si ese deudor
conserva la tenencia material de los bienes, es claro que la real intención no ha
sido celebrar contrato alguno, sino sólo crear la apariencia de ello. Pero si, como
ocurre con frecuencia (porque entonces la simulación deviene más creíble) los
bienes se traspasan físicamente, no estaremos en presencia de una simulación
absoluta, sino de una relativa: Hay unos actos onerosos (compraventas, por
ejemplo) que encubren un comodato o depósito.

Así, es simulación relativa (simulatio non nuda) la que se produce cuando se ha

querido realizar un negocio diverso del manifestado, sea total, sea parcialmente,
esto es, alterando la naturaleza jurídica del negocio o modificando una o más
cláusulas. Un ejemplo típico de la primera especie se dio en el párrafo anterior.
Otro: Una persona que tiene varios hijos, y que llega a una edad en que le resulta
inevitable percatarse de que no es inmortal. Está fuertemente distanciado de dos
de esos hijos, y quiere favorecer, más allá de lo que le permite la ley sucesoria, a
aquellos que según su opinión, se lo merecen. Para lo cual, celebra sendas
compraventas con estos últimos en que les transfiere simuladamente una parte
significativa de sus bienes, encubriendo de esta manera el negocio jurídico que

182
verdaderamente se ha celebrado: una donación. Un ejemplo de encubrimiento
parcial (esto es, uno que respeta el tipo negocial pero encubre el verdadero
clausulado) es el de dos contratantes que, en la compraventa de un automóvil
usado, explicitan como precio del vehículo su tasación fiscal, pero no el valor que
realmente han acordado y pagado (con el propósito de ocultar ese precio real y
mayor al Fisco, de modo de disminuir el impacto tributario de la compraventa).

Finalmente, la simulación por interposición de personas es una especie particularmente

importante de simulación relativa que se produce por ocultación de las personas
(o de una de ellas, al menos) que verdaderamente contratan, mediante la
intervención consciente y deliberada de un tercero. Aunque puede ser lícita, a
menudo se emplea para burlar prohibiciones legales (966, 1796, 2144, etc.). En
este caso, el acuerdo simulatorio se realiza entre tres partes (y no dos, como
ocurre normalmente) y sólo abarca la identidad del o de los contratantes reales.
Por cierto, se requiere (así se ha fallado) intención deliberada en la intermediación
del testaferro (coloquialmente también llamado “palo blanco”). Si esa intención
deliberada no existe, no hay simulación; como ocurriría si el marido vende a un
tercero, y luego ese tercero recibe una oferta de compra por parte de la mujer, y
la acepta.218

Efectos de la simulación
En lo que sigue, se intenta resolver la pregunta por cuál es el acto que rige entre
las partes y cuál es el que rige respecto de terceros (de entre los dos posibles, por
cierto; el oculto o disimulado y el aparente o simulado). Uso aquí
deliberadamente el verbo “regir” y no el usual “valer”, para evitar la confusión y
la necesaria explicación de que decir que el acto vale entre las partes no quiere
significar en modo alguno que el acto sea válido. Sabemos que la simulación no
tiene una adscripción valórica predeterminada, y por tanto ese acto que rija las
relaciones entre las partes y respecto de terceros puede ser perfectamente válido
o, al contrario, inexistente o nulo de nulidad absoluta, con una amplia gama de
situaciones intermedias.

218 Así, queda claro que no toda interposición de personas es simulación. Lo mismo ocurre en la figura del
mandato sin representación del Art. 2151, en la que sólo habrá simulación si hay acuerdo simulatorio entre
tercero y mandante.

183
Hecha esa aclaración, las relaciones entre las partes se rigen, en Chile, por el acto
real, verdadero, oculto o disimulado. Esta prevalencia del acto oculto se deriva
interpretativamente en nuestro país de una lectura a contrario sensu del Art. 1707 I.
Reza esa disposición que “Las escrituras privadas hechas por los contratantes
para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra
terceros.”219

Por cierto, y tal como se anunciaba antes, al acto oculto –cuando se descubre- se
le aplican las normas generales de validez. Así, en el caso de la simulación
absoluta, corresponderá constatar la inexistencia declarar la nulidad absoluta por
falta de consentimiento. En el caso de la simulación relativa la gama de
consecuencias es mucho más variada, pudiendo ir desde la inexistencia (cuando
falte una solemnidad, por ejemplo); la nulidad absoluta (falta de solemnidad, o
por causa u objeto ilícitos); la nulidad relativa (por cualquier otra causal,
recordemos que se trata de la regla general); la revocación o la sanción especial
que disponga la ley.

Respecto de terceros, en cambio, la misma norma del Art. 1707 determina, como
regla general, que el acto secreto u oculto es inoponible a los terceros. Esto es,
los terceros pueden prevalerse del acto aparente. Sin embargo, resulta bastante
obvio que (puesto que el propósito de la simulación es engañar a terceros) a éstos
normalmente no les servirá esa prevalencia. Por ello, es claro que los terceros
pueden preferir hacer valer el acto oculto, caso en el que –por cierto, y esto no
suele ser fácil- deberán probarlo.220

La acción de simulación

219 El inciso segundo de la misma norma establece un caso de inoponibilidad por falta de formalidades de
publicidad: “Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero.” “Traslado” en este contexto significa “copia”.
220 Este juego entre una regla (prevalencia del acto aparente) y una excepción (posibilidad de probar el acto oculto

y hacerlo valer) puede generar conflicto entre distintos terceros, hipótesis que no se encuentra resuelta
normativamente. Por ejemplo, el acreedor del vendedor simulante estará interesado en probar y valerse del acto
oculto, para que el bien vuelva al patrimonio de su deudor; en cambio, el tercer adquirente que recibió de manos
del comprador simulante querrá prevalerse del acto aparente. En derecho comparado, se tiende a privilegiar el
acto aparente, por el principio de protección de buena fe. En nuestro medio, se ha expresado preferencia por el
poseedor de la cosa (López Santa María) y también preferencia por el tercero de buena fe (Vial y Lyon).

184
Todas las reglas y conceptos vertidos antes sobre la simulación se ponen en
acción, judicialmente, a través de la denominada “acción de simulación”. Se trata
de aquella que es ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica, con
el objeto de que el juez declare cuál ha sido la voluntad real; o por las partes,
frente al desconocimiento de la contraparte de la voluntad real (aunque en este
caso resulta más frecuente que se oponga como excepción, frente a la pretensión
judicial de hacer valer el acto aparente). Esta definición, y estas posibilidades, se
entenderán mejor a través de unos ejemplos. Primer caso: Supongamos de nuevo
que un deudor intenta perjudicar a sus acreedores, y que para ello simula
contratos con parientes y amigos, y se desprende de todo bien susceptible de
embargo. Los terceros (sus acreedores), en principio, están concernidos por el
acto aparente, pero es precisamente el acto aparente el que los perjudica. De
modo que, si quieren que los bienes vuelvan al patrimonio del deudor para poder
satisfacer sus acreencias, deben demostrar en primer lugar que lo que aparece es
falso, que bajo esa apariencia hay una realidad diversa, y eso se logra mediante la
acción de simulación. Luego (en lógica, pero procesalmente, al mismo tiempo),
deben intentar la acción de condena que corresponda al verdadero negocio
celebrado, para que se produzca la devolución efectiva. Segundo caso:
Supongamos ahora que, por las razones que sea, el deudor malicioso logra su
cometido, y pasa el peligro de que los acreedores se queden con sus bienes. Nada
más natural, ahora, que solicitar su devolución a los familiares y amigos que los
tienen. Pero ocurre que uno de ellos (que en el intertanto le tomó apego al objeto
en cuestión) se niega, amparándose en el texto del contrato aparente. En este
caso, a ese deudor no le quedará más alternativa que demandar que la simulación
sea declarada para que, en virtud del cumplimiento del contrato oculto, la
contraparte pueda ser obligada a restituir. Tercer caso: Imaginemos ahora que ese
acto de ocultamiento a los acreedores fue meramente jurídico, sin traspaso real de
ningún bien; o sea, que se trató de una simulación absoluta. E imaginemos
también que a una de esas contrapartes, que tiene en su poder un contrato de
compraventa que lo acredita como comprador, se le ocurre demandar el
cumplimiento de ese contrato, señalando que el vendedor no ha cumplido con su
obligación de entregar la cosa. En tal evento, el deudor deberá utilizar la
simulación como una excepción (o como acción reconvencional) para hacer
claridad de que lo realmente querido por las partes era no generar vínculo

185
contractual alguno; solicitar la nulidad absoluta del acto ostensible, y sobre esa
base, evitar la pretensión de cumplimiento.

En cualquier caso, para impetrar la acción de simulación es necesario acreditar el

perjuicio y el interés derivado de ese perjuicio. Se trata, como seguramente ya ha
quedado claro, de una acción de certeza o meramente declarativa, esto es, no es
una acción de impugnación. Por ello, es imprescriptible, aunque sean
perfectamente prescriptibles las acciones de impugnación derivadas de ella (caso
en el que la mera certeza resultará un triste consuelo, por lo que por razones
prácticas es mejor no intentar la acción de simulación cuando están ya prescritas
las acciones derivadas). Por supuesto, como se indicó antes, la acción de
simulación puede, es conveniente hacerlo, y en la práctica debe por razones de
economía procesal, ejercerse conjuntamente con la acción condenatoria que
corresponda (Art. 17 I CPC),221 como la revocación, la nulidad o la rescisión.

Prueba de la simulación
Naturalmente que, como ha quedado claro antes, la simulación requiere ser
probada, y es este el aspecto práctico de mayor trascendencia a su respecto. Entre
las partes, la forma ordinaria o normal, es probar la simulación mediante la
contraescritura o contradeclaración, muy apropiadamente también llamada carta
de resguardo (porque es un seguro contra la posibilidad de que una de las partes
se arrepienta y pretenda hacer valer el acto aparente). Esa carta de resguardo sirve
incluso para probar la simulación en contra de lo que se declaró en escritura
pública (que es, por otra parte, la hipótesis del 1707 I), porque ellas no garantizan
la veracidad de las declaraciones, sólo el hecho de haberse emitido, la fecha, y la
persona que las emitió.222 El resto de medios probatorios está también a
disposición de las partes, pero con la importante limitación de la testimonial
derivada de los artículos 1708 y 1709223), salvo que exista principio de prueba por

221 CPC. Art. 17 (18). “En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean
incompatibles.
Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean
resueltas una como subsidiaria de otra.”
222 Es decir, garantizan que se dijo lo que se dijo, cuándo se dijo y por quién se dijo, pero no garantizan que

aquello que se dijo tenga correspondencia con la realidad.

223 Art. 1708. “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse

por escrito.”
Art. 1709. “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una

186
escrito (1711 I224). En teoría esto parece bastante favorable para la parte que
quiera probar la simulación, pero la verdad es que en ausencia de carta de
resguardo la prueba será extremadamente compleja, y prácticamente imposible.
Porque si no hay carta de resguardo, es poco probable que exista algún otro acto
escrito del demandado que preste verosimilitud a la simulación, y que permita la
prueba testifical. Y a su turno, lo normal es que los actos simulados, dada
precisamente su naturaleza, carezcan de testigos presenciales. Es asimismo, poco
probable que se produzca una confesión, y los demás medios de prueba directos
son completamente inservibles para este caso. De modo que, al igual que para los
terceros, no queda más que construir una prueba lo más sólida posible a partir de
presunciones.

Para los terceros, en cambio, están abiertos –al menos en la teoría- todos los
medios probatorios. Para ellos no rige la limitación de la prueba testimonial (en
esto hay fallos reiterados de la Corte Suprema, fundados en que no son los
terceros los que debieron celebrar el negocio jurídico por escrito). Pero los
terceros difícilmente tendrán testigos a su disposición, la confesión es
improbable, y salvo caso de azar afortunado, no tendrán acceso a la carta de
resguardo. Por ello, resulta aún más fundamental la prueba de presunciones
(Arts. 1712225 y 47226). Como el ser humano es relativamente predecible, y actúa
ante unas mismas circunstancias de modo más o menos parecido, es posible

cosa que valga más de dos unidades tributarias. (…)”

224 Art. 1711. “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio

de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el
hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al
deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba
para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás
expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales.”
225 Art. 1712. “Las presunciones son legales o judiciales.

Las legales se reglan por el artículo 47.

Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.”
226 Art. 47. “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la
presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta
prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la
prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”

187
mencionar ciertos indicios que resultan habituales en la simulación, sean relativos
a la situación de las partes;227 consistente en un precio sólo confesado, sin
constancia notarial de su entrega efectiva; o en la circunstancia de que a la muerte
del contratante, no aparezca el precio que dice recibido; o en la salida y entrada
en la cuenta corriente u otro fondo del supuesto vendedor de la cantidad
supuestamente entregada por el comprador en fecha intermedia; o relativos al no
ejercicio de la relación contractual.228

Simulación y Derecho Penal

Para concluir, hay que indicar que la simulación es un ejercicio riesgoso, no sólo
en el plano civil, sino también en el criminal. En efecto, el Código Penal
(modificado en esta materia por la Ley de Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas (en su versión anterior conocida como Ley de Quiebras)
contiene disposiciones que sancionan penalmente la simulación que perjudica a
terceros (o sea, la ilícita). Esa penalización ocurre tanto respecto del contrato
simulado ilícito que no se da en un contexto concursal (Art. 471.2 del Código
Penal, en el tipo de estafa),229 como en el contexto de un proceso concursal de
reorganización y liquidación de bienes.230

227 La venta por quien no necesita vender (esto es, cuando no se visualiza ni conveniencia ni urgencia); el contrato
a favor de concubina, amigo, sirviente, pariente, camarada político, etc.; la carencia de medios propios suficientes
en el comprador o adquirente; la adquisición de algo por quien no necesita la cosa; el vendedor en peligro de
embargo, o de perder un juicio; el contratante que se enfrenta a una previsible necesidad de pagar alimentos; el
contrato celebrado con terceros o con otros parientes en condiciones de enemistad con los legitimarios o alguno
de ellos; los cónyuges en trance de separación; la circunstancia de ser uno de los contratantes anciano encontrarse
bajo sometimiento a influencias del cocontratante.
228 Como ocurre si un supuesto vendedor sigue actuando como dueño, por ejemplo, cobrando las rentas,

haciendo los cultivos y mantenciones, o pagando gastos y contribuciones fiscales.

229 Art. 471. “Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte

unidades tributarias mensuales: (…) 2°. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.”
230 Véanse los actuales Arts. 463 a 466 del Código Penal, cuya transcripción completa omito en aras de la

brevedad.

188
 CAPITULO IV
MODALIDADES DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Nociones Generales
En un sentido restrictivo (y tradicional), la modalidad es un elemento accidental
constituido por la designación de un evento futuro de cuya realización dependen
los efectos del negocio. Caben aquí la condición, el plazo y el modo.

En un concepto, en cambio, más amplio, se entiende por modalidad a cualquier

elemento accidental que las partes introducen en un negocio jurídico, y que
modifique sus efectos naturales (aquellos que el negocio produce normalmente, por
el solo efecto de la disposición legal, si las partes no los alteran). En esta idea amplia
caben fenómenos como la solidaridad, la representación, la indivisibilidad, entre
otras. De ellas, sólo corresponde a la teoría del negocio jurídico el estudio de la
representación, reservándose las demás para la teoría de las obligaciones.

En cualquier caso, o sea, tanto en un sentido amplio como en uno restringido, las
modalidades son siempre elementos de excepción (i.e., la regla es que los negocios
sean puros y simples); son siempre elementos accidentales; y siempre resultan
legalmente posibles en los negocios patrimoniales (y nunca en los de familia).

Sección primera: Las modalidades tradicionales

Como se anticipaba recién, en un sentido tradicional la modalidad es la designación

de un evento futuro de cuya realización dependen los efectos del negocio, y en este
sentido, caben bajo esa idea la condición, el plazo y el modo, cuyo estudio detenido
corresponde a la teoría de las obligaciones, de modo que aquí me limitaré a las
cuestiones conceptuales de carácter más general.

La condición

189
A partir de las aproximaciones legales de los artículos 1473231 y 1070232, se ha
definido tradicionalmente a la condición como el acontecimiento futuro e incierto
del que depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Dos acotaciones
aclaratorias deben hacerse a propósito de esta definición. La primera es que cuando
se agrega una condición al negocio jurídico, el negocio existe, lo que pende de la
condición es su eficacia. Dicho en otros términos, no es la existencia del negocio lo
que queda en suspenso, sino su posibilidad de producir efectos. La segunda es que
tanto la futureidad como la incertidumbre deben ser objetivas. Esto significa que
los sucesos pretéritos o presentes (aun cuando sean desconocidos para las partes)
no son jurídicamente constitutivos de condición; y que un hecho cuya ocurrencia
futura sea cierta, aunque las partes no lo sepan, se halla en el mismo caso.

De la definición anterior, que hace depender alternativamente o el nacimiento o la

extinción de un derecho de un cierto hecho futuro e incierto, se desprende la más
relevante de las clasificaciones de la condición, la que distingue entre condición
suspensiva y condición resolutoria. Es suspensiva aquella de la que pende el
nacimiento de un derecho, y es resolutoria es aquella de la que pende la extinción de
un derecho. Pese a que la regulación legal de las condiciones se traza
fundamentalmente al hilo de esta dicotomía esencial (y que también se estudia
detalladamente en la teoría de las obligaciones), es necesario puntualizar desde ya
que, en realidad, y dado que un derecho personal de una parte supone siempre una
obligación de la contraparte, las condiciones son unas solas, que son resolutorias
para una parte, y suspensivas para la otra. En otras palabras, la condición que es
resolutoria para una parte (de ella depende que su derecho se extinga), es suspensiva
para la otra (porque al extinguirse para la contraparte, el derecho nacerá para ella).233

231 Art. 1473. “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro
que puede suceder o no.”
232 Art. 1070. “Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.”
233 La estructura lógica de toda condición, según lo hiciera ver E. Betti, es la de un juicio hipotético doble y

alternativo, de modo que si A ocurre, entonces X, y a la inversa, si A no ocurre, entonces no X.

190
Un ejemplo aclarará el punto anterior. Supongamos que se promete regalar un
automóvil a un estudiante universitario si aprueba todas las asignaturas del segundo
año con promedio superior a cinco. Para el estudiante, tal condición es suspensiva:
sólo adquirirá el automóvil si la condición se verifica. Para el actual dueño del
automóvil, la condición es resolutoria: su derecho se extinguirá –debiendo pasar el
dominio del vehículo al estudiante- si ocurre el hecho futuro e incierto en que
consiste la condición.

El plazo
La doctrina ha construido desde antiguo, a partir del contenido normativo de los
artículos 1494.I234 y 1080235, un concepto de plazo entendiéndolo como aquel
hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extinción de un derecho.
Nótese que en este caso, y a diferencia de lo que ocurre con la condición, no se
suspende el nacimiento del derecho, sino sólo su exigibilidad. Esto sucede,
simplemente, porque en el plazo existe la característica esencial de su certidumbre,
es decir, se sabe sin asomo alguno de duda que el hecho ocurrirá en algún
momento del futuro. Siendo así, no se divisa razón para postergar el nacimiento del
derecho, sino sólo su eficacia.236 De nuevo, esa definición permite distinguir dos
clases de plazos: el suspensivo (aquel del que depende la exigibilidad de la
obligación) y extintivo (aquel del que depende la extinción de la misma).

El modo
A partir de la principal referencia al modo que efectúa la ley civil (Ver el Art.
1089237), la doctrina ha perfilado una definición, y lo ha hecho teniendo en cuenta

234 Art. 1494. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o
tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.”
235 Art. 1080. “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce

actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo,
con las explicaciones que siguen.”
236 Por eso es que el Art. 1185 del Code Civil francés original (de 1804) explicaba que “Le terme diffère de la condition,

en ce qu'il ne suspend point l'engagement, dont il retarde seulement l'exécution.” En traducción propia, “el plazo difiere de la
condición en que éste no suspende la obligación, sino que sólo retarda la ejecución.” El actual Art. 1305 del Code
expresa que “L'obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu'à la survenance d'un événement futur et certain,
encore que la date en soit incertaine.” (La obligación es a plazo cuando su exigibilidad está diferida hasta la ocurrencia
de un evento futuro y cierto, aunque su fecha sea incierta).
237 Art. 1089. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin

especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.”

191
que el campo de aplicación primordial del modo –aunque no exclusivo– se
encuentra en la sucesión mortis causa y en los negocios gratuitos.

Así, se ha definido el modo como el fin especial al que debe aplicarse el objeto que
se asigna por medio del negocio jurídico (concepto que tiene la ventaja de no
restringirse a los negocios jurídicos a título gratuito); o como el límite del alcance
económico de una liberalidad (Betti); o sencillamente como la carga impuesta al
beneficiario de una liberalidad.

Desde el punto de vista de sus efectos, debe tenerse presente que el modo no afecta
el nacimiento del derecho, como lo hace la condición, de la cual suele ser
complicado apartarlo en la práctica. Esa distinción con la condición es,
naturalmente, una cuestión de interpretación de los términos del negocio, a la luz
del viejo aforismo latino condictio suspendit, sed non cogit; modus cogit, sed non suspendit (o
sea, la condición suspende, pero no obliga; el modo obliga, pero no suspende). Así,
si se dona un automóvil a otro para que o con el fin de que con él se pase a buscar
diariamente a nuestro hijo para llevarlo al colegio durante el presente año escolar, se
tratará de un modo. Y si se dona el mismo automóvil si o cuando se haya ido a
buscar a nuestro hijo para llevarlo al colegio durante el presente año escolar, se
tratará de una condición. En el primer caso, el derecho nace desde ya, y el
beneficiario queda obligado a cumplir el modo. En el segundo, el derecho no nace
sino cuando se cumple la condición, y ni antes ni después el beneficiario queda
obligado a nada (ni antes, porque nadie lo obliga ni puede compelerlo a ejecutar el
hecho en que consiste la condición; ni después, porque una vez cumplida la
condición, el derecho sobre el vehículo se adquiere sin carga alguna).

En el caso del modo, que sí obliga, cabe preguntarse por el efecto del
incumplimiento de esa obligación modal. Como se trata de una obligación en
forma, puede exigirse su cumplimiento en sede judicial, por parte del acreedor, sea
éste el mismo que el constituyente, sea un tercero beneficiario (caso en el que
aplican las reglas de la estipulación por otro). Pero, y este es un pero de enorme
significación práctica, el negocio sólo puede dejarse sin efecto, por incumplimiento
del modo, cuando se ha pactado cláusula resolutoria, conforme al artículo 1090238.
238 Art. 1090. “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de

192
En resumen, se puede pedir el cumplimiento forzado, se puede pedir la
indemnización de perjuicios, pero no se puede dejar sin efecto la asignación, salvo
que ello se haya pactado expresamente.239

Sección segunda: Otras modalidades - La representación

Como se expresó antes, bajo un concepto amplio de modalidad, cualquier elemento
accidental que las partes introducen en un negocio jurídico, y que modifique sus
efectos naturales, debe entenderse como una de ellas. De entre el amplio abanico de
modalidades que se abre bajo esta definición amplia, sólo cabe bajo el dominio de
una teoría general del negocio jurídico una de ellas: la representación.

En un negocio jurídico normal, en que las partes actúan a nombre propio, ocurre el
también normal fenómeno de que los efectos del negocio se radican en esas
mismas partes que concurren a su celebración. Así, si yo compro, soy precisamente
yo quien queda en calidad de deudor del precio.

Sin embargo, el Derecho permite que en determinadas ocasiones se altere esa

normalidad, y que los efectos de un negocio jurídico se radiquen en una persona
diversa de aquella que expresa la voluntad negocial.240 Esto ocurre cuando se actúa
en representación de otro, y ello resulta necesario por tres órdenes de factores: Hay
ciertas personas (las personas jurídicas) que son, como se recuerda, entes ficticios, y
que por lo mismo no pueden expresar por sí mismas voluntad alguna, y requieren,
por definición, obrar representadas.241 En seguida, hay ciertas personas en situación
de desventaja (temporal o permanente) a quienes el legislador ha decidido otorgar
una especial protección, denominadas incapaces, todas las que, como hemos visto
antes, deben actuar representadas. Y finalmente, la vida cotidiana exhibe una
inmensa gama de situaciones en las que personas plenamente capaces, por razones
de carácter puramente práctico (como la ausencia del lugar donde se celebra el

restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”
239
Una contraexcepción se produciría si el modo se pacta (cosa rara pero posible) en un contrato bilateral, que
por disposición legal lleva envuelta la condición resolutoria por el hecho del incumplimiento (Art. 1489), y al que
no se aplica la norma del artículo 1090, porque no se trata de una asignación testamentaria.
240
Esta permisión legal es amplísima, ya que prácticamente todos los actos jurídicos la admiten, con la única
excepción del testamento, respecto del cual el Art.1004 establece que “La facultad de testar es indelegable”.
241
Art. 545. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. (…)”

193
contrato242, la imposibilidad transitoria243, unos costos alternativos altos244, por
ejemplo), pueden estimar conveniente que otra persona celebre, por ellos, un cierto
contrato o un conjunto de ellos.

Sobre la base de esas consideraciones es que la doctrina suele definir a la

representación como el fenómeno jurídico en virtud del cual los efectos de un
negocio que celebra una persona que actúa en lugar y a nombre de otra, con
suficiente poder legal o convencional para ello, se radican de forma inmediata y
directa en esta última, como si hubiera obrado personalmente; definición que
recoge mucho del concepto legal del artículo 1448, que apunta que “lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo.”

Como se comprende fácilmente, la clave de la representación se encuentra en esa

habilitación o facultad para actuar por otro, que denominamos poder de representación.
Ese poder es, precisamente, la autorización que tiene una persona para celebrar
actos por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al interesado, y sin ese
poder, no hay representación (o sea, no se rompe la regla general o situación
normal en que sólo se dispone de los derechos propios). Ese poder de
representación, como se hace explícito en la definición anterior, puede tener su
origen en la ley o en la autonomía privada, dando curso, respectivamente, a un
conjunto de hipótesis que denominamos representación legal; y a otro conjunto de
casos que llamamos representación voluntaria o convencional.

La representación legal siempre supone una imposibilidad del interesado de ejercer

por sí mismo la autonomía privada, caso en que la ley designa un representante (que
debe ser plenamente capaz), sea sobre la base del ejercicio de la patria potestad, sea
sobre la base del ejercicio de una función corporativa, sea sobre la base de un

242
Como si durante las vacaciones, fuera de su domicilio, una persona encarga a otro que pague por él una deuda;
o como cuando un alumno con domicilio fuera de la ciudad donde cursa estudios, encarga a un amigo que realice
por él los trámites de matrícula.
243
Como en los casos de accidente o enfermedad, o de algún caso fortuito o fuerza mayor de carácter impediente.
244
Como cuando un ejecutivo que considera demasiado valioso su tiempo, encarga a su secretaria que adquiera
por él ciertos insumos; o cuando el dueño de una empresa delega en un gerente la celebración de los contratos de
trabajo.

194
nombramiento (llamado discernimiento) realizado judicialmente. Sea, entonces, de
modo directo, sea a través de una designación judicial, el poder de representación
en estos casos emana de la ley. Así, son representantes legales, por ejemplo, el padre
o la madre, del hijo de familia; el tutor o curador, del pupilo; el juez, del ejecutado,
para las ventas forzadas; el liquidador, del deudor en reorganización o
liquidación.245

En cambio, en la representación voluntaria (también llamada, aunque no con total

precisión, convencional), el poder de representación emana de la voluntad del
propio representado que es sujeto plenamente capaz. El negocio jurídico unilateral
por medio del cual el interesado otorga poder a otra persona para que actúe a su
nombre se denomina apoderamiento. Este negocio jurídico se perfecciona con la sola
voluntad del poderdante, pero a efectos prácticos debe tenerse muy presente que la
jurisprudencia nacional ha entendido que debe satisfacer los mismos requisitos de
forma que el negocio para el cual se realiza el apoderamiento. Por razones obvias de
carácter práctico, pues, hay que considerar que al apoderamiento como un acto
formal, en que la formalidad está determinada por aquella requerida para el negocio
encargado. En los casos de representación voluntaria, el poder de representación
suele vincularse en la práctica a un contrato de mandato,246 aunque no se trate una
relación necesaria: primero, porque el apoderamiento es perfecto sin necesidad de
concurrencia de la voluntad del representante, y existe –en consecuencia- antes de
que pueda existir un mandato (aunque hay que considerar el apoderamiento
constituye siempre una oferta de mandato, y que para ejercer el poder es necesario
aceptar ese mandato), y segundo, porque la representación no es de la esencia del
mandato, según lo permite expresamente el artículo 2151, que abre la puerta a la
figura del mandato sin representación.247

245 Funcionario que en la legislación anterior a la Ley 20.720 se denominaba Síndico de Quiebras
246 Art.2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador,
y en general, mandatario.”
247 Establece esa disposición que “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre

o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.” En la práctica,
esta figura se emplea cuando se quiere ocultar la persona de quien en definitiva (no de inmediato) se van a radicar
los efectos del contrato, o cuando –por la razón que sea- no ha sido posible hacer constar del modo requerido el
poder de representación. En estos casos, y luego de ejecutado el encargo, el mandatario deberá, además de rendir
cuenta al mandante, transferirle los efectos del contrato celebrado.

195
Acerca de la naturaleza jurídica de la representación, la doctrina ha debatido desde
antiguo, primero, con intentos explicativos del fenómeno, y finalmente, con
pretensiones más bien descriptivas. Así, Windscheid y luego Pothier formularon la
teoría de la ficción legal (en que la ley “supone” que es el representado el que
contrata); Savigny propició la teoría del nuncio o mensajero (en que el representante
es un portador de una declaración ajena de voluntad, la voluntad del representado);
Thöl la teoría del doble contrato (en que existe un contrato entre representante y
tercero, que expresa una voluntad general de contratar para otro, y otro contrato
entre representado y tercero, formado como consecuencia del contrato anterior);
Mitteis que planteó la teoría de la cooperación de voluntades (en que existe un solo
negocio jurídico, pero en el que la voluntad contractual está “repartida”). Todos
estos intentos explicativos fracasan, sin embargo, a la hora de explicar la
representación legal, que tiene tanta relevancia como la voluntaria. Por eso, más
modernamente se tiende a abandonar los intentos de explicación y a sustituirlos por
esfuerzos de carácter más bien descriptivo. Surgen así la teoría de la modalidad (que
es la que se sigue en este texto, al tratar la representación como una de ellas) y la
teoría del poder del Derecho objetivo (que es perfectamente compatible con la
anterior: es el ordenamiento jurídico el que autoriza que, bajo ciertas condiciones,
los negocios jurídicos puedan celebrarse con la modalidad de que sus efectos se
radiquen en una persona diversa de quien celebra el acto.248

Requisitos de la representación
Ahora bien, en los negocios jurídicos que se celebren con esta modalidad deben
satisfacerse tres condiciones imperativas. La primera, que el representante debe
declarar su propia voluntad; la segunda, que el representante debe actuar a nombre
del representado, y la tercera, que el representante tenga poder de representación.

La primera condición se refiere a quién realiza el acto de lenguaje, y vale tanto para
la representación legal como para la voluntaria. En ambas, quien comparece a
celebrar el negocio es el representante, y por lo mismo quien declara lo que
corresponda declarar, quien realiza el acto de habla en que consiste el negocio

248 Para una relación más extensa sobre esta materia, vid. León: La Voluntad y la Capacidad…, pp. 184 a 187

196
jurídico, es el representante; y ello debe dejarse claro en la redacción del acto,
cuando este consta por escrito.249

En segundo término, el representante debe actuar a nombre del representado. La

expresión latina para referirse a esta condición es que el representante debe actuar
contemplatio domini, esto es, mirando al dueño o interesado en el negocio jurídico. Se
trata, en definitiva, de la manifestación y de la constancia, tanto para el
representante como para el tercero con quien realiza el acto jurídico, de que el
asunto de que se trata no le pertenece al representante, sino a la persona por quien
él actúa. Esa expresión del requisito es esencial, pero su forma es indiferente (o sea,
da igual que se diga “a nombre de Fulano”, “en lugar de Fulano”, “por Fulano”,
“representando a Fulano”, “con poder de Fulano”, o cualquiera otra expresión de
significado equivalente.250

En tercer lugar, y aunque parezca un juego de palabras algo tautológico, para que
haya representación el representante debe tener poder de representación. Sin
embargo, hay una tríada de excepciones (es decir, de hipótesis en las que a pesar de
no haber poder, los efectos del negocio jurídico se radican igualmente en la persona
por cuenta de quien se contrata). Se trata de los casos de agencia oficiosa, de un
caso específico de expiración del contrato de mandato, y de la ratificación posterior,
que revisaremos a continuación.

La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato en que, alguien

“administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y
la obliga en ciertos casos” (Art. 2286). Pues bien, de acuerdo con las normas que
regulan esta figura, ese fenómeno obligacional –esto es, que las obligaciones se

249 Esa claridad debe darse desde la comparecencia misma, y por cierto, igualmente en el clausulado. Por ejemplo,
“En Valdivia, con fecha ……, comparecen don Fulano, …… (identificación completa), en representación
convencional, según se acreditará, de don Mengano …… (identificación completa), en calidad de vendedor; y
don Zutano, …… (identificación completa), en calidad de comprador; y declaran: Primero: Que don Mengano es
dueño de …… (identificación completa del objeto). Segundo: Que, en le representación que inviste, don Fulano
vende, cede y transfiere a don Zutano …… (el objeto individualizado antes). Tercero: Que el precio de la
presente compraventa es la suma de …… (explicitación de la suma de dinero), que se paga en el presente acto
…… (identificación de la modalidad de pago, en dinero efectivo, vale vista, cheque, etc.), y que don Fulano
declara recibir a su entera satisfacción. (…).”
250 Por cierto, este requisito es precisamente el que falta en el mandato sin representación del Art. 2151. “El

mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su
propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.”

197
radiquen en aquel por cuya cuenta se actuó) ocurre cada vez que la gestión sea útil
al interesado (ver Arts. 2290 y 2291251).

En segundo término, el Art. 2173 establece un caso de expiración del mandato por
una causa que el mandatario desconoce, y sigue actuando de buena fe en nombre
del mandante. En tal caso, el mandante queda igualmente obligado.252

La tercera hipótesis de excepción, en que se terminan radicando en el interesado los

efectos de un negocio celebrado en su nombre, pero sin poder de representación,
es el de la ratificación posterior del propio interesado. La ratificación es un negocio
jurídico unilateral del interesado (o de sus herederos), por medio del cual hacen
suyo un negocio celebrado a su nombre pero que les era inoponible. Como la
generalidad de los negocios jurídicos, la emisión de la voluntad puede hacerse
expresa o tácitamente (Art. 2160). Por cierto, si se realiza expresamente, es
necesario hacerlo con las mismas formalidades del negocio que se ratifica. La
doctrina tiene claridad en cuanto a que se trata de un negocio recepticio (o sea, es
uno que debe ser dirigido a alguien para tener efectos), pero se discute ante quien
debe hacerse. Las posibilidades son dos: ante el falsus procurator que contrató, o ante
la parte con quien el falsus procurator contrató.253 En cuanto a sus efectos, la
ratificación deviene irrevocable desde que se conoce por aquel a quien se dirige, y
opera con efecto retroactivo desde la fecha del negocio inicialmente inoponible.

251 Art. 2290. “Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha
contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.”
Art. 2291. “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda
contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que
por las circunstancias del demandado parezca equitativo.”
252 Art. 2173. “En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que

éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la
causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el
mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por
periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su
prudencia absolver al mandante.”
253 En ausencia de texto legal que resuelva esta cuestión, me inclino a pensar que es más razonable dirigir la

ratificación a la parte, fundamentalmente sobre la base del principio res inter alios. Como se trata de una cuestión
dudosa, en casos relevantes conviene dirigir la ratificación a ambos.

198
Para concluir estas líneas a propósito del poder de representación, digamos que la
actuación en defecto o exceso de poder se produce cada vez que la actuación de
una persona en nombre de otro no se realiza conforme al poder de representación,
sea porque éste es más reducido, o porque falte por completo. En cualquier caso, la
consecuencia natural es la inoponibilidad de los efectos del negocio por falta de
consentimiento o concurrencia (Ver, por ejemplo, los Arts. 2160 in. 1º, 2154)254.

Las circunstancias personales del representante y el representado. Incidencia en el negocio

Si se ha definido la representación como el fenómeno jurídico en cuya virtud los
efectos de un negocio jurídico se radican –de manera excepcional- no en quien lo
celebra, sino en aquel por cuenta de quien se celebra, surge inmediatamente la duda
por los posibles problemas que el negocio celebrado pueda plantear a partir de las
circunstancias personales del representante. Para poner un ejemplo que haga notar
de manera obvia esta cuestión: si el representante engaña a otro para celebrar un
contrato ¿queda el representado sujeto a la acción de nulidad por dolo que intente
el afectado? La respuesta a esta pregunta (o serie de preguntas), en ausencia de un
criterio general provisto por el legislador, es más bien casuística.

Así, respecto de la capacidad, debemos tener claro que el representado siempre es

siempre incapaz en la representación legal; y que, en cambio, en la representación
convencional siempre debe tener plena capacidad (para poder apoderar –o sea-
otorgar poder a otro- válidamente). Por parte del representante, en la
representación legal se le exige plena capacidad; y en la representación voluntaria,
también, por regla general. Una señalada excepción la encontramos en el artículo
2128 que establece que cuando el representante es mandatario, puede serlo un
menor adulto. En tal caso, las relaciones entre el representado y el tercero serán

254Art. 2154. “El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es
responsable a terceros, sino:
1° Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2° Cuando se ha obligado personalmente”.
Art. 2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites el mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”.

199
plenamente válidas, pero las relaciones entre mandante y mandatario se rigen por
las normas que dan protección a los incapaces.255

Respecto del cumplimiento de formalidades habilitantes, como autorizaciones

judiciales, maritales, etc., es claro que deben cumplirse cada vez que sería necesario
hacerlo si obrara personalmente el representado.

En cuanto a los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), es natural que las
consecuencias de una intermediación representacional serán diversas según la teoría
que se acepte respecto de la naturaleza de la representación (en el sentido de
otorgar prevalencia a qué voluntad, del representante o del representado). Con
todo, frente a la ausencia de regulación legal, las soluciones son más bien
casuísticas, sin pretensión sistémica. Así, se tiende a sostener que el error del
representante vicia el consentimiento sólo si el error es igualmente relevante para el
representado. El error, en cambio, del representado (en la representación
voluntaria, por cierto) puede viciar el poder, y la falta de poder le hace inoponible el
negocio al representado. La fuerza y el dolo determinantes que se ejercen sobre el
representante vician el consentimiento, y lo propio ocurre si se realizan sobre el
representado. Finalmente, en cuanto a la fuerza y dolo que puedan ejercerse por el
representante o por el representado, ambos vician el consentimiento: La fuerza,
porque es indiferente que la fuerza la ejerza la parte o un tercero; y el dolo, aun
cuando sólo vicia la voluntad cuando es obra de parte, hay razones de equidad para
ampliar el concepto de parte hasta cubrir al representante, y por ello, se vicia
también el consentimiento.

En cuanto a la buena y la mala fe con la que se celebra un negocio jurídico, posición

sicológica que tiene enorme relevancia en materia de posesión, prestaciones mutuas,
acción pauliana, entre otras, debe partirse, naturalmente, de la presunción general
de buena fe.256 Los problemas pueden plantearse con las hipótesis de ruptura de esa
presunción, o sea, con la mala fe. Si se trata de la mala fe del representado, no se

255 Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos
respecto de terceros en cuanto obliguen a estos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”
256 Art. 707. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros la mala fe deberá probarse.”

200
presentan en verdad problemas: Esa mala fe de aquel en quien se radican los
efectos del negocio es mala fe de la parte, con todas sus consecuencias legales. El
problema interpretativo se plantea, en verdad, con la mala fe del representante, que
no es conocida o compartida por el representado. Esta situación dudosa tiende, a
pesar de ese desconocimiento por parte del representado, a resolverse de modo que
la mala fe de su representante lo afecte. Hay buenas razones de principio para avalar
esta solución, al menos como regla general, posiblemente con mayor fuerza en la
representación convencional que en la voluntaria.

Otra materia en la cual la representación puede tener incidencia, y que tampoco se

encuentra legislativamente resuelta, es la referida a la aplicación de la regla nemo
auditur (Arts. 1468 y 1683), cuando es el representante el que “sabía o debía saber el
vicio” o “contrata a sabiendas del objeto o causa ilícita”. La doctrina comparada
tiende a restarle importancia a la mala fe del representante, y a centrar el análisis en
la persona del representado. La jurisprudencia chilena no ha sido consistente, pero
ha tendido a considerar que el dolo es personalísimo, y no contagia, entonces, al
representado.

Para cerrar este capítulo referido a las modalidades (con lo que se cierra también
este capítulo referido a las modalidades, y se clausura el texto completo), vale la
pena recordar que en su concepción más moderna (y amplia), cualquier elemento
accidental que las partes introducen en un negocio jurídico, y que modifique sus
efectos naturales (aquellos que el negocio produce normalmente, por el solo efecto
de la disposición legal, si las partes no los alteran) es una modalidad, y que bajo este
concepto caben fenómenos como la solidaridad, la representación, la indivisibilidad,
entre otras, de las cuales sólo hemos revisado con algún detalle la representación.

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LECTURAS RECOMENDADAS

ALESSANDRI BESA, ARTURO: La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno,

Editorial Jurídica de Chile, 3ª Edición, 2011

DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RAMÓN: Teoría general del negocio jurídico, Editorial Jurídica de
Chile, Segunda edición, marzo 2012, Reimpresión, abril 2014

LEÓN HURTADO, AVELINO: El objeto en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de

Chile, 2ª ed., 1983

LEÓN HURTADO, AVELINO: La causa, Editorial Jurídica de Chile, 1ª ed., 1983,

Reimpresión 1990

LEÓN HURTADO, AVELINO: La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos Editorial

Jurídica de Chile, 4ª Ed., 1991

OTRA BIBLIOGRAFÍA

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