DIREITO

A DMINISTRA TIV O I – V A LTER SHUENQUENER

A ULA 16 - PODER DE POLÍCIA

1. PODER DE POLÍCIA

Abordar-se-á a partir de agora o poder de polícia, função atualmente relevante para fins de

delimitação da liberdade e da propriedade. C om efeito, trata-se de uma função exercida pelo

Estado com o propósito de delimitar o espaço de liberdade e o direito de propriedade, a fim de

viabilizar o convívio social.

Sem o exercício do poder de polícia é inimaginável pensar na existência de uma sociedade,

isto é, em como as pessoas irão se relacionar sem que haja a delimitação do espaço de liberdade

de cada um.

No passado, o poder de polícia era um instituto associado à forma como o Estado impunha

a sua vontade. C uidava-se, pois, de um instrumento de exercício do poder do Estado.

Atualmente, adotando-se uma visão mais moderna e vanguardista, tem-se a ideia de que não é

apenas o Estado que deve desempenhar o papel de delimitar a liberdade dos indivíduos e o modo

como a propriedade poderá ser exercida. A prova disso é as crescentes situações de

autorregulação, as quais resultam de uma demarcação feita pelos próprios destinatários das

regras.

Observa-se, por exemplo, o caso da IATA (International Air Transport Association; em livre

tradução, Associação Internacional de Transporte Aéreo), da FIFA (Federação Internacional de

Futebol), da Bolsa de Valores, em que se tem instituições privadas que criam regras voltadas para

elas próprias e cujos efeitos eventualmente repercutem em relação a terceiros.

C ite-se, a título ilustrativo, a criação, pela IATA, de regras sobre transporte de substâncias

explosivas em aeronaves. Assim, se o particular quiser transportar uma carga, terá de se

submeter a uma regra criada por uma entidade privada, integrada pelas companhias aéreas.

Há, portanto, uma tendência de dissociar o poder de polícia da visão de instrumento do

qual se vale o Estado para fazer prevalecer sua vontade, aproximando o instituto da ideia de que,

por meio dele, haverá uma delimitação mais legítima e mais democrática dos espaços de

liberdade dos indivíduos.

1.1. PODER DE POLÍCIA EM SENTIDOS A MPLO E ESTRITO

Tradicionalmente divide-se o poder de polícia em sentido amplo e em sentido estrito.

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AULA16 - Poder de Polícia

O poder de polícia em sentido amplo compreende toda e qualquer intervenção

estatal capaz de delimitar a liberdade e a propriedade. P or exemplo, uma lei ordinária, uma lei

complementar ou previsão constitucional que disponham sobre o modo como o particular pode

exercer sua liberdade ou propriedade são demonstrações de poder de polícia em sentido amplo.

As expressões “poder de polícia” e “poder de polícia em sentido amplo” são sinônimas, ao

passo que o termo “poder de polícia em sentido estrito” é substituído por “polícia administrativa”.

Noutro quadrante, o poder de polícia em sentido estrito (ou polícia

administrativa) é a intervenção da Administração P ública na demarcação da liberdade e da

propriedade do indivíduo. Dita intervenção é realizada com fundamento em lei, até porque o

estado não pode impor obrigação sem qualquer fundamento legal de validade.

Não há problema se o fundamento tiver caráter genérico, a exemplo do que ocorre com as

agências reguladoras, cujo exercício do poder de polícia (concretizado na expedição de portarias e

resoluções) encontra fundamento genérico de validade na própria lei criadora de tais agências.

Em suma, o poder de polícia em sentido estrito (ou polícia administrativa) refere-se a uma

intervenção mais específica da Administração P ública e que, embora não represente inovação,

detalha uma previsão legal, extraindo seu fundamento de validade de um instrumento introdutor

de norma jurídica primária (a lei ou a C onstituição).

1.2. POLÍCIA A DMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁ RIA

Na doutrina, é muito comum encontrar uma diferenciação entre polícia administrativa e

polícia judiciária. São institutos completamente distintos e que, a rigor, dispensam tal

diferenciação. No entanto, como essa distinção é recorrente, cumpre examiná-la.

Enquanto a polícia administrativa diz respeito à função estatal que delimita a liberdade

e a propriedade dos indivíduos, a polícia judiciária representa uma função estatal de longa

manus do P oder Judiciário e que é desempenhada por órgãos de segurança pública.

Eis, portanto, um primeiro traço distintivo entre as polícias administrativa e judiciária: esta

última (polícia judiciária) concentra-se em órgãos específicos de segurança pública; a primeira

(polícia administrativa) está difundida por toda a Administração P ública. Dessa forma, enquanto a

função de polícia administrativa não se concentra em um único órgão, a função de polícia judiciária

é exercida pelas P olícias C ivil ou Federal, as quais, como dito, atuam como longa manus do P oder

Judiciário.

Em algumas provas, costuma-se perguntar: a Polícia Federal exerce função de

polícia administrativa?

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AULA16 - Poder de Polícia

O candidato é induzido a pensar que se trata de “pegadinha” e responde apressadamente

que não. C ontudo, deve-se ter em mente que os órgãos de segurança pública, além de

desempenhar função de polícia judiciária, também exercem função de polícia administrativa. Não

são atribuições que se excluem mutuamente.

Outra famosa diferença entre polícia administrativa e judiciária diz respeito ao momento

em que esse mister é exercido. A polícia administrativa é usualmente desempenhada em caráter

preventivo, isto é, desenvolve-se normalmente antes da prática do ilícito, objetivando evitá-lo. A

seu turno, a polícia judiciária, enquanto manifestação da vontade estatal, é realizada, via de regra,

em caráter repressivo, ou seja, com a finalidade de reprimir um ilícito penal que já se verificou.

A despeito de, em regra, a polícia administrativa atuar preventivamente e de a polícia

judiciária apresentar caráter repressivo, nada impede que esse cenário se inverta.

1.3. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

Um dos temas mais recorrentes em provas de concursos é os atributos do poder de

polícia. São eles:

• Discricionariedade;
• Autoexecutoriedade; e
• C oercibilidade.

1.3.1. DISCRICIONA RIEDA DE

Em regra, o exercício do poder de polícia dá-se de modo discricionário, cabendo ao

administrador avaliar como delimitará a liberdade e a propriedade do particular. P or conseguinte,

as escolhas do administrador são feitas com base numa margem de conveniência e oportunidade.

Isso é o que usualmente acontece.

P or outro lado, não há impeditivos a que o poder de polícia seja desempenhado de forma

vinculada. A esse respeito, uma lei pode vir a estipular requisitos específicos para exercício do

poder de polícia, excluindo margem para uma conformação de conveniência e oportunidade.

Tem-se como exemplo a licença, que é um consentimento de polícia manifestado de modo

vinculado. É demonstração do poder de polícia que se materializa sem qualquer discricionariedade.

Nota-se, portanto, que os referidos atributos (ou características) comportam exceção.

1.3.2. A UTOEXECUTORIEDA DE

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Repita-se que, em regra, o poder de polícia é exercido e se concretiza independentemente

da anuência do P oder Judiciário ou de qualquer outro P oder. A autoexecutoriedade, também

chamada por muitos de executoriedade, é a aptidão que o poder de polícia tem de produzir efeitos

concretos independentemente de uma anuência ou consentimento prévio de um juiz ou de um

membro de outro P oder.

Se a administração decide manu militari interditar um estabelecimento, apreender uma

mercadoria, destruir uma mercadoria estragada, demolir um prédio construído em local irregular

etc., ela o fará com base na autoexecutoriedade inerente ao poder de polícia.

Oportuno realçar que nem todas as manifestações do poder de polícia são dotadas de

autoexecutoriedade. P or exemplo, a multa – que é uma espécie de sanção de polícia aplicada em

razão da prática de uma infração – não é dotada de autoexecutoriedade. Tanto é que, havendo o

inadimplemento, caberá à Administração P ública ajuizar uma execução fiscal (aplicável também

para créditos não tributários) para reaver os valores devidos.

Ademais, cumpre salientar que a autoexecutoriedade poderá decorrer de uma previsão

legal. Mencione-se, a título ilustrativo, que os agentes de combate a endemias são autorizados,

por força de lei, a ingressar nas residências das pessoas para aplicar os remédios necessários ao

combate aos mosquitos transmissores de doenças, ainda que o particular recuse ou não esteja

presente no local.

Outrossim, ainda que a lei silencie a respeito da autoexecutoriedade, tal atributo poderá

advir de uma situação emergencial, vale dizer, se houver uma urgência que justifique a produção

de efeitos concretos em virtude do poder de polícia, independentemente da anuência do P oder

Judiciário. P or exemplo, se não for derrubada uma casa construída em local irregular, e caso

sobrevenham fortes chuvas, muitos poderão morrer em razão do risco de provável desabamento.

Assim, no exercício do poder de polícia, executa-se a imediata demolição do imóvel, ainda que não

haja autorização legal expressa neste sentido.

1.3.3. COERCIBILIDA DE

C oercibilidade é a aptidão que o poder de polícia possui de criar uma obrigação unilateral a

ser adimplida pelo destinatário do poder de polícia. P erceba que o P oder P úblico estabelece para o

particular a obrigação de parar no sinal vermelho, sem indagar sobre eventual concordância por

parte do destinatário.

Então, a Administração cria unilateralmente a obrigação e a impõe de maneira coercitiva.

Trata-se de aptidão própria dos atos administrativos: a coercibilidade remete, em essência, à

noção de imperatividade.

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Repita-se que se está diante de um atributo que comporta exceção. P ara fins de concurso,

é importante conhecer as exceções, pois é o que as provas eventualmente exploram. C onvém

remarcar que nem todas as manifestações do poder de polícia são dotadas de coercibilidade. A

autorização e a licença, por exemplo, são atos de consentimento de polícia que não apresentam a

característica da coercibilidade; elas são exemplo de atos negociais editados após o requerimento

de um particular. Não há como conceber que o P oder P úblico dirija-se até o particular para obrigá-

lo a aceitar uma licença não solicitada, mas expedida para fins de exploração de algum recurso.

Desse modo, autorização, licença e permissão evidenciam consentimentos estatais quanto

à prática de atividades e retratam etapas do poder de polícia que necessitam de requerimento dos

interessados, não sendo dotadas de coercibilidade.

1.4. PODER DE POLÍCIA E A LEI FEDERA L Nº 9.873/1999

Relativamente ao poder polícia, existe uma lei federal bastante cobrada em provas, em

especial porque não há grande acervo de normas disciplinando o tema de forma genérica. Assim,

a Lei nº 9.873/1999, ao tratar da prescrição para o exercício do poder de polícia, facilitou a

elaboração de questão a respeito da matéria.

C umpre, portanto, atentar para alguns dispositivos da lei em referência, sobretudo para o

artigo 1º, que possui destacada importância.

Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir
crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

O enunciado supra transcrito traz solução diferente daquela proposta em sede de poder

disciplinar. De acordo com a Lei nº 8.112/1990, a prescrição da pena disciplinar se dá do dia em

que a autoridade competente tomou ciência da infração cometida [1]. Já no poder de polícia, o

que se tem é uma prescrição contada a partir da data ato. Em se tratando de infração

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permanente ou continuada (por exemplo, o sujeito parou o carro em local proibido e lá deixou o

veículo), a prescrição é contada a partir da data que cessar o ilícito. Essas são informações

importantes para se definir o termo a quo da prescrição em sede de poder de polícia.

Nota do monitor:

[1] Lei nº 8.112/1990: “Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de

aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º. O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou

conhecido.

[...]” (grifos acrescidos).

No que concerne ao § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, importa realçar que, se o

processo permanecer parado por 03 (três) anos, incidirá a prescrição intercorrente, a qual poderá

ser reconhecida de ofício ou em razão de requerimento.

O § 2º do mesmo dispositivo contém regra bastante conhecida e que também existe na

esfera do poder disciplinar [2]: se a infração administrativa também for capitulada como crime, o

prazo prescricional será regido pelo C ódigo P enal, com a advertência de que, no âmbito criminal, a

prescrição varia de acordo com a pena privativa de liberdade cominada [3].

Notas do monitor:

[2] Lei nº 8.112/1990: “Art. 142 […]

§ 2º. Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares

capituladas também como crime. [...]”.

[3] C ódigo P enal: “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste C ódigo, regula-se pelo máximo da pena privativa
de liberdade cominada ao crime, verificando-se: [...]” (grifos acrescidos).

ATENÇÃ O! O artigo 1º da Lei 9.873/1999 cuida do prazo prescricional para constituição de

crédito não-tributário decorrente de multa imposta em razão do poder de polícia. Já o artigo 1º-A

da mesma lei debruça-se sobre o prazo prescricional para execução desse crédito não-tributário.

C onfira-se:

Art. 1º-A. C onstituído definitivamente o crédito não tributário, após o término

regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução

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da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa

por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

P ortanto, a Administração tem 05 (cinco) anos, contados da data do fato, para constituir o

crédito não-tributário e dispõe de mais 05 (cinco) anos, a partir do término do processo

administrativo, para ajuizar a respectiva execução fiscal.

OBSERVA ÇÃ O: a interrupção da prescrição é disciplinada nos artigos 2º e 2º-A da Lei

9.873/1999.

O último dispositivo da Lei 9.873/1999 a ser enfatizado é o artigo 5º, que dispõe:

Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.

Os processos de natureza tributária são regidos pelo C TN (C ódigo Tributário Nacional), não

se sujeitando às disposições da Lei nº 9.873/1999.

P or igual, a Lei nº 9.873/1999 é inaplicável às infrações de natureza funcional, porquanto

tais transgressões decorrem do poder disciplinar, isto é, advêm de um estado de sujeição especial.

A matéria tem previsão específica na lei do servidor (na seara federal, o tema é disciplinado na Lei

nº 8.112/1990).

No caso do poder de polícia, está-se diante de uma supremacia geral, inexistindo o aludido

estado de sujeição especial, pois, nesse campo, os comandos emitidos atingem a todos que se

situam em um determinado território, pouco importando que estejam ou não sujeitos a um

regime jurídico específico. À vista de tais razões, infere-se não ser possível aplicar as disposições

relativas ao poder de polícia no domínio do poder disciplinar. São manifestações de poder

administrativo com características distintas.

No poder de polícia, tem-se a administração em sua faceta extroversa, atingindo terceiro

que não faz parte da administração. Já o poder disciplinar alcança apenas aqueles que se sujeitam

ao regime jurídico aplicável aos que fazem parte da Administração.

1.5. DELEGA ÇÃ O DO PODER DE POLÍCIA

Um último aspecto a ser enfatizado no tocante ao poder de polícia refere-se à delegação.

Infere-se, assim, que o poder de polícia pode ser originário ou delegado. Diz-se delegado quando é

transferido a uma pessoa distinta da que titulariza o poder.

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Em 1998, Diogo de Figueiredo Moreira Neto escreveu um artigo – publicado no livro

“Mutações do Direito Administrativo” – sobre a transferência de funções estatais a terceiros,

ocasião que defendeu o ponto de vista de que as etapas de consentimento e de fiscalização do

poder de polícia poderiam ser delegadas a particulares, pois diriam respeito a atos de gestão e não

de império.

Essa tese acabou virando uma espécie de “mantra”, repetido por muitos que acreditavam

que tais etapas, de fato, poderiam ser delegadas a particulares.

No referido artigo, foi citado, ainda, o exemplo dos conselhos de fiscalização profissional, os

quais, na época da publicação do texto, eram considerados como particulares pelo artigo 58 da Lei

nº 9.649/1998.

O grande problema foi que, ao decidir a famosa ADI nº 1.717 [4], o STF assentou que a

previsão contida nos parágrafos do artigo 58 da Lei 9.649/1998 (no sentido de que os conselhos de

fiscalização profissional eram particulares) era inconstitucional. Segundo o Supremo, na medida

em que exercem poder de polícia, os citados conselhos não poderiam ser considerados pessoas

privadas. P ortanto, o posicionamento do STF nessa ADI é lembrado como a tese de que

particulares não podem exercer poder de polícia. Tal conclusão vem sendo questionada atualmente

revisitada, mas, de toda sorte, ainda prevalece o entendimento fixado naquele precedente.

Nota do monitor:

[4] “EMENTA: DIREITO C ONSTITUC IONAL E ADMINISTRATIVO. AÇ ÃO DIRETA DE

INC ONSTITUC IONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE

27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇ OS DE FISC ALIZAÇ ÃO DE PROFISSÕES
REGULAMENTADAS.

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998,

como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada
procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do ‘caput’ e dos § 1º, 2º, 4º, 5º,
6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22,
XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C onstituição Federal, leva à conclusão no
sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado,
que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao
exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os
dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime” (STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
1.717-DF. Tribunal P leno. Rel. Min. Sydney Sanches. Julgado em 07/11/2002. DJ de 28/03/200, p.

63) (grifos acrescentados).

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Nessa ordem de ideias, pode-se questionar a situação das empresas públicas e sociedades

de economia mista.

Não se ignora que autarquias e fundações públicas certamente podem exercer o poder de

polícia mediante delegação. Todavia, as empresas públicas e sociedades de economia mista, como

se sabe, são orientadas por um regime híbrido, predominantemente privado, mas que sofre

profunda influência do Direito P úblico. A questão será apreciada pelo STF no Tema nº 532 da

repercussão geral, vinculado ao Recurso Extraordinário nº 633.782/MG, de relatoria do Ministro

Fux. Trata-se de um caso envolvendo a BHTrans, uma estatal que aplica multas de trânsito.

Remanesce a dúvida quanto à possibilidade de uma estatal (empresa pública ou sociedade

de economia mista), com empregados celetistas, poder exercer, via delegação, o poder de polícia.

P or certo, a controvérsia será examinada pelo STF nessa repercussão geral (que ainda não

foi julgada). Na opinião do P rofessor Valter Shuenquener, para fins de desenvolvimento numa

eventual prova discursiva, é interessante considerar que, se a estatal não concorre com

particulares, não há problema em permitir que ela desempenhe poder de polícia.

No passado, quando vigorava o monopólio do resseguro no país, o Instituto de Resseguros

do Brasil exercia o poder de polícia em sua correspondente área de atuação, a despeito de ser

uma sociedade de economia mista.

Noutro vértice, se está em debate uma estatal que concorre com particulares, a exemplo

da P etrobras, Banco do Brasil e C aixa Econômica Federal, não se afigura possível o exercício do

poder de polícia, pois sua atuação certamente favoreceria elas próprias.

Em síntese, não se pode conferir tamanho poder a quem concorre com particulares, a não

ser que todos os particulares resolvam criar uma regra a respeito do funcionamento da entidade

nessa situação, o que, aliás, traduz-se como autorregulação. O que é inadmissível é criar uma

estatal que concorre com particulares, dando-lhe a prerrogativa de elaborar “as regras do jogo”,

com limitação da liberdade individual.

Essa é a discussão que precisa ser travada no recurso extraordinário acima mencionado,

com atenção para o posicionamento a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem se

mantido conservador, impedindo o particular de exercer o poder de polícia. Entretanto, no que se

refere às estatais que prestam serviços públicos, não há uma definição muito clara quanto à

(im)possibilidade de desempenho do poder de polícia.

C om essas considerações, pretendeu-se sintetizar as principais preocupações que gravitam

em torno do poder de polícia. Além das explicações consignadas em aula, recomenda-se digitar os

termos “poder de polícia” “STJ” e “informativos”, haja vista que as provas de concurso costumam

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exigir o conhecimento sobre casos recentes decididos pelo Superior Tribunal de Justiça em relação

à matéria aqui abordada.

Aliás, esse acompanhamento não deve se limitar ao dia em que o tema será estudado,

mas deve ocorrer de maneira progressiva. Fala-se do STJ e não do STF porque a temática é mais

recorrente em decisões daquela primeira C orte.

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