Proyecto Alternativo de Titulo Prelimina

Área PRÁCTICA
DOCTRINA Criminología / Política criminal
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA
RESUMEN ABSTRACT
En el presente trabajo el autor propone In the present work the author proposes an
un proyecto alternativo de título prelimi- alternative project of preliminary title for
nar para el Código Penal peruano, el cual the Peruvian Criminal Code, which aims
tiene el objetivo de servir de orientación to serve as guidance and discussion for a
y discusión para una futura y auténtica future and authentic criminal reform. This
reforma penal. Este proyecto alternativo da alternative project reveals the functions that
a conocer las funciones que materialmente materially meets the punishment and raises a
cumple el castigo y plantea un cambio substantial change in the Criminal Code: the
sustancial en el Código Penal: el abandono abandonment of its legitimation by virtue of
de su legitimación en virtud de los fines the preventive purposes (general and special).
preventivos (general y especial).
Keywords: Alternative project / Punis-
Palabras claves: Proyecto alternativo / hment / Legitimization of punishment /
Castigo / Legitimación del castigo / Pre- Prevention general / Special prevention /
vención general / Prevención especial / Substantial change.
Cambio sustancial.
Title: Alternative project of preliminary
Recibido: 09-11-17 title for the Peruvian Penal Code: Towards
Aceptado: 11-12-17 the end of preventive mythologies
Publicado en línea: 02-01-18
* Abogado y magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de
Filosofía del Derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(2016-2017).
Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 323

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Actualidad
Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez
1. Introducción tiene ya muchos años. Este camino

El presente proyecto alternativo de parece haber encontrado un final con
título preliminar para el Código Penal la dación de dos documentos de mayor
peruano1 tiene el objetivo de servir de importancia:
orientación y discusión para una futura i) El Dictamen de Ley de Nuevo
y auténtica reforma penal, así como lo Código Penal, de la Comisión de
fue el Código Penal Tipo para Latino- Justicia y Derechos Humanos del
américa. Congreso de la República, emitido el
9 de diciembre del 2014 y puesto a
Esta propuesta no busca servir
conocimiento público el 22 de enero
como alternativa inmediata al título
del 2015 (en adelante: Dictamen de
preliminar del Proyecto de Código Penal Ley de Nuevo Código Penal).
revisado y validado por el grupo de tra-
bajo conformado por representantes del ii) El Proyecto de Código Penal revisado
y validado por el grupo de trabajo
Consejo Nacional de Política Criminal
conformado por representantes del
(CONAPOC) del Ministerio de Justicia
Consejo Nacional de Política Cri-
y Derechos Humanos, puesto a conoci-
minal (CONAPOC) del Ministerio
miento público el 24 de mayo del 2017.
de Justicia y Derechos Humanos
La reforma del Código Penal de sobre el Dictamen de Ley de Nuevo
1991 es necesaria; sin embargo, resulta Código Penal, el cual fue emitido
inoportuna por el actual contexto po- en diciembre del 2016 y puesto a
lítico y social y, además, porque no se conocimiento público el 24 de mayo
ha llevado a cabo una discusión amplia del 2017 (en adelante: Proyecto de
sobre la reforma correspondiente al Código Penal).
título preliminar, a los libros de la parte Estos documentos para la reforma
general y especial, y al mantenimiento penal mantienen un gran problema:
de leyes penales especiales. la justificación y legitimación del cas-
Ahora bien, los pasos que se han tigo o pena estatal. El Dictamen de
dado para la reforma y, consiguiente, Ley de Nuevo Código Penal prescribe
elaboración de un nuevo Código Penal que la pena tiene función preventiva y
protectora mientras que el Proyecto de
1 El 10 de agosto del 2017, este proyecto fue Código Penal establece que la pena tiene
presentado al Consejo Nacional de Política
Criminal (CONAPOC) del Ministerio de
finalidad preventiva, protectora y reso-
Justicia y Derechos Humanos. Asimismo, se cializadora. Y ambos ponen de relieve
incluyó dos anexos: (i) el proyecto alterna- que las leyes penales tienen la finalidad
tivo y (ii) un cuadro comparativo de cuatro
títulos preliminares (Código Penal de 1991,
de prevenir los delitos y faltas.
Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal del En vista de ello es que se elabora
Congreso de la República, Proyecto de Código
Penal revisado y validado por la CONACOP la fundamentación de un proyecto
y el proyecto alternativo). alternativo de título preliminar para el
324 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Doctrina práctica Proyecto alternativo de título preliminar ...
Código Penal y el proyecto mismo, el mantenimiento de los tradicionales pa-

cual precisamente cuestiona la vigencia radigmas —los fines preventivos— que
de la justificación y legitimación del legitiman la más dura de las sanciones
castigo o pena estatal. que tiene el Estado: el castigo o pena
estatal. Esto último sobre todo cuando
2. Cambio sustancial no existe suficiente evidencia de que
Desde las últimas décadas del siglo hayan alcanzado los fines o cumplido
xx han soplado fuertes vientos críticos las funciones que se le atribuye.
contra los sistemas punitivos estatales. Cuando se avizoraba la reforma
La crítica estuvo dirigida esencialmente penal peruana años atrás con el ante-
a su base legitimadora: el castigo o pena proyecto de Código Penal del Perú del
estatal, como mecanismo de solución 2009, J. Hurtado2 hizo mención que
de conflictos, a la cual se le atribuye la una reforma no puede limitarse a cues-
finalidad o función de prevenir delitos. tiones de estilo o de retoques:
La índole de las modificaciones propuestas

¿SABÍA USTED QUE? no implica un cambio innovador substan-
cial. Una buena parte de las disposiciones
En 1962, el Instituto de Ciencias Pe- restan inalteradas. Los retoques que se
nales de Chile, dirigido por Emilio hacen son a veces solo de redacción. Otros,
Novoa Montreal, convocó a juristas por el contrario, comportan un cambio en
de la región para dar inicio al proyec- la medida en que precisan los alcances de
to de elaboración del Código Penal la disposición concernida. De ser correcta
Tipo para Latinoamérica. nuestra apreciación, se plantea la cuestión
sobre la necesidad de proceder a tal refor-
ma. La respuesta debe ser negativa si solo
Presentándose la reforma penal debía limitarse a realizar esos cambios.
peruana en América Latina como la Sobre todo, si se considera que mediante
oportunidad para hacer realidad estas la interpretación pueden ser enmendadas
o completadas las deficiencias detectadas
críticas no las han puesto en práctica en el código vigente.
en lo más mínimo. En esa situación, es
imperiosa la necesidad de embestir la Si la reforma penal —dirigida a
reforma penal peruana al no contener un obtener un nuevo Código Penal— se
cambio sustancial sobre la función de la limita a integrar las disposiciones in-
pena y su lugar dentro de la dinámica ternacionales, actualizar el catálogo de
del poder punitivo. Si la reforma del delitos o formular alguna nueva dispo-
Código Penal peruano es necesario, esta sición jurídica, entonces no hay razón
debe ser sustancial.
Una reforma penal en el contexto 2 Hurtado, J., “Reflexiones sobre la reforma del
Código Penal”, en Anuario de Derecho Penal,
de las sociedades contemporáneas no n.º 2009, Lima: 2011, p. 267. Recuperado de
puede limitarse a cuestiones de estilo y al <http://bit.ly/2BcklZC>.

Actualidad
para poner en marcha un proceso que En esta ocasión —en pleno tránsito
conduzca a un nuevo Código Penal. Sin del siglo xxi—, el nuevo paradigma
un cambio sustancial, un nuevo Código que sustente un cambio sustancial es el
Penal es absurdo. abandono y la negación de las funciones
Un cambio sustancial que conduzca o finalidades preventivas que históri-
a un nuevo Código Penal tiene que ver camente se han atribuido al castigo o
con un cambio de perspectiva respecto a pena estatal para legitimar los sistemas
la legitimación del castigo o el concepto punitivos estatales; funciones o fines
de delito. Así, de una visión retributiva a que el castigo o pena estatal no cumple.
una visión preventiva de la legitimación No se trata de negar que los ideales
del castigo se da un cambio sustancial preventivos sean positivos, sin duda que
para modificar el tipo y duración de lo son, mas ellos no se alcanzan con el
las penas; lo mismo ocurre si la visión castigo, por el contrario, con el uso de
preventiva se enfoca en resocializar al él bajo un programa de ideales el Esta-
delincuente o integrar a la sociedad o do ha excluido a seres humanos de la
viceversa. De igual manera, pasar de una participación social y política. A ello se
visión del delito como la transgresión de debe agregar el papel fundamental de la
valores ético-religiosos a una visión en la dinámica económica, responsable de la
que el delito es aquello que produce un desigual distribución de bienes.
daño social hay un cambio sustancial, en
En atención a que el cambio sus-
este caso, sus consecuencias inmediatas
tancial tiene que ver sobre todo con la
serán, por una parte, descriminalizar
legitimación del castigo o pena estatal
conductas y, por otra, criminalizar
antes que, con un nuevo concepto de
aquellas que no las eran ¿Cuál es el
delito, se debe, entonces, cuestionar el
nuevo criterio que los redactores de un
tradicional discurso legitimador del cas-
nuevo Código Penal peruano tienen
tigo o pena estatal: Los fines, funciones o
respecto del concepto de delito o sobre
la legitimación del castigo? ¿Qué crite- propósitos que la pena debe cumplir no se
rio los lleva a disminuir o ampliar las han realizado; por el contrario, difieren de
penas, o, descriminalizar o criminalizar las funciones que materialmente cumplen.
conductas? E. Zaffaroni3 en nuestra región
Estos tipos de cambios sustanciales explica el ejercicio de poder político
sobre la visión del castigo y el delito son institucionalizado en la dialéctica entre
los que verdaderamente deben motivar Estado de derecho y Estado policía, sien-
un proyecto de nuevo Código Penal. do el poder punitivo una manifestación
Igualmente, la teoría jurídico-penal no
puede estar ausente de una teoría polí- 3 Cfr. Zaffaroni, Eugenio; Alejandro Alagia
tica y del contexto social real al que las y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte
general, 2.ª ed., Buenos Aires: Ediar, 2002, p.
propuestas se pretenden aplicar. 43 y ss.

del segundo. En esa pugna, el Estado que (c) ocultan el modo real de ejercicio
de derecho se esfuerza por contener las del poder punitivo y con ello lo legitiman,
y que (d) solo en forma ocasional y aislada
pulsiones del Estado de policía (violento, el poder punitivo cumple con alguna de las
vertical y autoritario). Así, al legitimar funciones manifiestas asignadas.
la pena (poder punitivo) se legitima el
Estado de policía. Más allá de su expli- IMPORTANTE
cación, distingue entre el ser (funciones
latentes) y el deber ser (funciones mani- Una reforma penal en el contexto de
fiestas) de la pena; las teorías de la pena las sociedades contemporáneas no
puede limitarse a cuestiones de estilo
se mueven en el plano del deber ser, las
y al mantenimiento de los tradiciona-
funciones que los penalistas creen que les paradigmas —los fines preventi-
la pena debe cumplir, cosa distinta de vos— que legitiman la más dura de
las funciones reales (ser) que la pena las sanciones que tiene el Estado: el
cumple. En ese sentido, el citado autor, castigo o pena estatal. Esto último so-
señala que: bre todo cuando no existe suficiente
evidencia de que hayan alcanzado los
fines o cumplido las funciones que se
Si bien no cabe duda que son preferibles las
le atribuye.
teorías positivas de la pena que legitiman en
menor medida el poder punitivo (derecho
penal liberal tradicional), cabe observar Rivera4, en la península ibérica,
que (a) no dejan de ser legitimantes del luego de señalar que fue el discurso
Estado de policía; (b) que desde el punto jurídico-penal el que hegemonizó la
de vista de su coherencia interna suelen ser
más contradictorias que las que adoptan legitimación de la pena con las teorías
sin ambages la defensa del Estado policial, absolutas y las relativas, indicó:
presentando flancos muy débiles al ata-
que autoritario; y que (c) suelen generar Más, frente al fracaso comprobado de las
confusiones, porque no pueden ocultar la funciones atribuidas a la pena, no tardaron
contradicción que implica invocar el Esta- en aflorar discusiones, debates, “luchas de
do de derecho para legitimar (aunque sea escuelas” […], teorías intermedias […] que
parcialmente) un poder propio del Estado no venían sino a reflejar, precisamente, la
de policía. Ante estos inconvenientes, cabe profunda crisis de legitimación en que el
reconocer que resultaría mucho más diáfa- castigo ha estado sumido desde los albores,
no renunciar a cualquier teoría positiva de la al menos, de la modernidad. […]. Ahora
pena, dado que es inevitable que (a) todas bien, es preciso aquí señalar que, cuando
ellas legitimen en alguna medida el Estado se habla de funciones, semejantes discursos
de policía, como también (b) que asignen jurídico-penales solo pudieron describir
al poder punitivo funciones falsas desde el unos supuestos efectos que la pena debería
punto de vista de la ciencia social, pues no cumplir; […]. Obvio es señalar que nada
se verifican empíricamente, provienen de de ello tiene que ver con las funciones
generalizaciones arbitrarias de casos parti-
culares de eficacia, jamás pueden afirmarse 4 Rivera, I., Recorridos y posibles formas de la
en todos los casos y ni siquiera en un núme- penalidad, Barcelona: Antrhopos, 2005, p. 7
ro significativo de ellos. A esto cabe agregar y ss.

Actualidad
que materialmente cumplan los sistemas disposiciones legales que intenten describir
punitivos en la realidad, cuestión que por normativamente el significado de la pena.
pertenecer al universo sociológico, [casi]
nunca fue advertido por aquel discurso Por lo tanto, la reforma penal tiene
jurídico hegemónico. En tal sentido, se- que promover cambios en las bases del
mejante discurso, pese a querer construir
auténticas teorías de la pena, se quedó en derecho penal y en la forma de compren-
el estadio —en el mejor de los casos— de derlo. La capacidad de rendimiento de
la construcción de simples mitologías del los tradicionales discursos del derecho
castigo; mas no por ello […] estas dejaron penal que legitiman los sistemas puni-
de cumplir un claro papel ideológico.
tivos ya se agotó. Un cambio sustancial
En nuestro país, V. Prado5, además al menos hubiese sido poner en duda
de advertir de la transversalidad del giro que la pena cumple determinados fines
punitivo en los sistemas penales con- preventivos y, de ese modo, omitir en
temporáneos de América Latina y de la la redacción del fututo Código Penal
prevalencia en los especialistas de una el establecimiento de funciones nor-
voluntad de justificar la acción punitiva mativamente declaradas. Sin embargo,
en vez de debatir lo que la pena implica ni siquiera se ha dudado de los fines
como idea o realidad, ha apuntado la preventivos de la pena.
difícil situación del discurso jurídico- IMPORTANTE
penal entorno al castigo:
Un cambio sustancial que conduzca a
Efectivamente, la complejidad teórica, pero un nuevo Código Penal tiene que ver
sobre todo política, que expresa la pena, y con un cambio de perspectiva res-
con ella el derecho penal, no han permitido pecto a la legitimación del castigo o
hasta el presente sintetizar en una fórmula
el concepto de delito. Así, de una vi-
conceptual convincente las dimensiones
sión retributiva a una visión preven-
formales, ideales y, sobre todo, reales de la
pena. De allí que pese al notable desarrollo tiva de la legitimación del castigo se
alcanzado por la dogmática y por la polí- da un cambio sustancial para modifi-
tica criminal en torno a la identificación car el tipo y duración de las penas; lo
del delito y sus consecuencias jurídicas, la mismo ocurre si la visión preventiva
teoría contemporánea nos muestra todavía se enfoca en resocializar al delincuen-
un voluble y equívoco proceso evolutivo te o integrar a la sociedad o vicever-
en post de lograr una definición homogé- sa. De igual manera, pasar de una
nea o cuando menos consensual sobre la visión del delito como la transgre-
pena. Es por ello que los códigos penales sión de valores ético-religiosos a una
modernos, a diferencia de lo ocurrido con visión en la que el delito es aquello
los textos legales del pasado, el legislador que produce un daño social hay un
prudentemente ha renunciado a incluir cambio sustancial, en este caso, sus
consecuencias inmediatas serán, por
una parte, descriminalizar conductas
5 Prado, V., Consecuencias jurídicas del deli- y, por otra, criminalizar aquellas que
to: giro punitivo y nuevo marco legal, Lima: no las eran.
IDEMSA, 2016, p. 89.

Cada año en las facultades de se ha alcanzado al Estado penal. El mito

derecho peruanas, se enseña a los es- de que la pena cumple finalidades o
tudiantes en la asignatura de Derecho funciones preventivas ya no es sostenible
Penal I - Parte General los discursos que por ningún lado. Basta mirar solo tres
legitiman la pena: teorías retributivas o realidades: los pobres y excluidos, el
absolutas, teorías preventivas o relativas funcionamiento del sistema penal y la
y sus combinaciones. Únicamente en cárcel. Este mito debe llegar a su fin. Al
torno a ellas gira el estudio de los fun- menos en América Latina y en el Perú.
damentos del derecho penal. El objetivo
—muchas veces inconsciente y pocas 3. Los principios del Código Penal
veces consciente, dado los disímiles Tipo para Latinoamérica
grados de formación de los profesores En 1962, el Instituto de Ciencias
de Derecho Penal del país— es la legiti- Penales de Chile, dirigido por Emilio
mación del castigo o pena estatal. Cada Novoa Montreal, convocó a juristas de
año se repite lo mismo. Es como si un la región para dar inicio al proyecto de
fantasma deambulara por las facultades elaboración del Código Penal Tipo para
de derecho. El estudiante siente que el Latinoamérica. Ya en la primera reunión
castigo tuvo, tiene y tendrá una justi- prevista en Santiago de Chile, del 4 al
ficación. Así, se llega a naturalizar que 16 de octubre de 1963, la Comisión
es legítima y necesaria. Este discurso Redactora —de carácter no oficial— del
legitimador fantasma tiene un mito: el Código Penal Tipo para Latinoamérica
castigo o pena estatal cumple unos fines aprobó los siguientes principios6:
de prevención de delitos.
Declaración de principios de Santiago
Aprobado en la primera reunión de la Comisión Redactora del
Es sumamente escaso encontrar Código Penal Tipo para Latinoamérica.
algún tipo de cuestionamiento a los (Santiago de Chile, del 4 al 16 de octubre de 1963)
discursos legitimantes. Apenas se men- I

Nadie puede ser condenado en razón de un hecho que
ciona la teoría agnóstica o negativa de no haya sido previamente declarado punible por la ley.
E. Zaffaroni, un autor latinoamericano II

En ningún caso se podrán configurar hechos punibles o
cuyas obras son fácilmente ubicables. No imponer penas por aplicación analógica de la ley penal.
se dice nada de los variados discursos III
Nadie puede ser condenado por disposiciones que no
sobre el castigo ajeno a los discursos tengan el carácter formal de leyes penales previas.
jurídicos, ni qué decir de las perspectivas
abolicionistas y sus críticas.
Luego del mundo poscaída del
muro de Berlín y la instauración mun- 6 Véase, al respecto, Universidad de Chile,
dial de un único sistema económico con “Proyecto de Código Penal tipo para Latino-
américa”, en Anales de la Facultad de Derecho,
su correspondiente sistema jurídico, la cuarta época, vol. vii, n.º 7, Santiago: 1967.
situación de la penalidad es inadmisible: Recuperado de <http://bit.ly/2Dnenej>.

Actualidad
Declaración de principios de Santiago del castigo—, los cuales conducirán a

Aprobado en la primera reunión de la Comisión Redactora del
Código Penal Tipo para Latinoamérica.
fundamentar los cambios sustanciales
(Santiago de Chile, del 4 al 16 de octubre de 1963) sobre los principios concernientes a la
IV legitimación del castigo o pena estatal.
Las leyes penales deben describir hechos punibles de
manera precisa e inequívoca, sin dejar dudas sobre su
prohibición.
4. Fundamentos
V
Las leyes penales se aplican por igual a todas las per- 4.1. El castigo estatal es la manifestación
sonas, sin discriminación alguna.
VI
del poder punitivo
No hay delito sin culpabilidad. Las leyes penales deberán
proscribir toda forma de responsabilidad objetiva. No hay evidencia empírica conclu-
VII yente de que el castigo o pena estatal
La responsabilidad penal es estrictamente personal.
Las medidas de seguridad solo pueden ser aplicadas a
cumpla los fines o funciones que las
quienes reúnan las condiciones previstas por la ley penal. teorías jurídico-penales le suelen atri-
VIII buir (prevención general y prevención
Nadie puede ser condenado sino en virtud del debido
proceso legal previo, seguido ante tribunal competente especial). Por ello, es necesario sincerar
y constituido de modo regular. La defensa libre es
condición indispensable para el debido proceso. En
el lugar que ocupa el castigo dentro del
ningún caso se admitirá el juzgamiento por tribunales sistema penal para dar cuenta de esta
de excepción.
imposibilidad. Y esto se podrá alcanzar
IX
La persona juzgada regular y definitivamente no podrá cuando se le muestra como parte inte-
hacerlo de nuevo por el mismo hecho.
grante del poder punitivo. Esto a su vez
X
La persona sometida a proceso penal se presume ino-
exige sincerar la función que este poder
cente mientras no sea condenada. cumple.
Estos principios son en buena El proceso de reforma penal que se
cuenta los que influyeron en los códigos encuentra en marcha es la oportunidad
penales de la región. La redacción de los para que por vez primera se formule un
principios es sintética, y expresa con cla- cambio sustancial de perspectiva.
ridad el contenido de los mismos. Estos No obstante, lo señalado, es su-
se encuentran presentes en el Código mamente necesario que una propuesta
Penal peruano de 1991 y también en de regulación jurídica —respecto de la
el Dictamen de Ley de Nuevo Código forma cómo una comunidad castiga a
Penal y Proyecto de Código Penal. sus miembros y sobre todo de su justi-
En clave histórica, es conveniente ficación— debe atender a la dinámica
que este sea el marco de referencia o real del castigo en esa comunidad. Así,
punto de partida para la elaboración del no es posible pensar a prima facie en la
proyecto alternativo de título preliminar. imposibilidad de justificar o legitimar
A ello se debe sumar los resultados de las el castigo en todas las comunidades;
investigaciones sobre el funcionamiento por ejemplo, un elemento diferencia-
del sistema punitivo —nada conve- dor importante entre comunidades es
nientes para la tradicional legitimación la presencia de la organización estatal

moderna que otras carecen, como las (i) El ejercicio del castigo es manifesta-
tribus cazadoras-recolectoras. Las posi- ción de poder punitivo del Estado.
bilidades de justificar el castigo no son El castigo es entonces parte de algo
las mismas en EE. UU. e Inglaterra, mucho más grande y complejo: el
en los países escandinavos, en Europa poder punitivo.
central, en los países del Medio Oriente, (ii) El poder punitivo es una facultad
en las comunidades africanas, en las y función del Estado. Es un instru-
comunidades aborígenes australianas, mento; no es un fin.
en las comunidades aborígenes andinas (iii) El poder punitivo es estructuralmen-
o amazónicas, etc. Entonces, la posibili- te violento, discriminador, vertical y
dad o no de justificación del castigo en arbitrario.
y para América Latina no debe perder
Entonces, a efectos de mostrar la
de vista su propia y real dinámica donde
relación entre castigo y poder punitivo
él cobre sentido, así como al contexto
y la función que el castigo cumple, en
social de la comunidad, a la situación
tanto que es la misma función que la del
de las cárceles y a las consecuencias del poder punitivo, recurriré al modelo del
castigo. iceberg (propuesta didáctica personal).
4.1.1. El poder punitivo
El castigo materialmente es pri-
vación de algún tipo de satisfacción,
bienestar, prerrogativa, permiso, utilidad
o placer. Esta privación produce dolor.
Este hecho se evidencia cuando un padre
priva de un juego a su hijo debido a que
este no cumplió con sus deberes.
Cuando el castigo es administrado
por el Estado es coacción estatal que
priva bienes o derechos. Este tipo de
castigo es lo que denominamos pena (Elaborado por el autor)
estatal en la tradición jurídico-penal (o
El castigo es la punta del iceberg y el
a veces simplemente sanción penal). iceberg es el poder punitivo. La dinámica
A continuación, cuando se utilice la de este poder es altamente compleja. La
expresión “castigo” se estará refiriendo parte visible es el castigo y observamos
a la “pena estatal”. su materialidad en la cárcel. La parte
Con el objetivo de dar sustento a la no visible —normalmente excluida del
reforma del título preliminar del Código discurso jurídico-penal— está integrada
Penal, se fundamentarán estas tres ideas: por la criminalización primaria y la cri-

Actualidad
minalización secundaria. La caracterís- policiales y actúa de forma violenta y

tica esencial —sin ser la única— de este autoritaria contra los criminalizados.
ámbito oculto es la selectividad. Mientras la criminalización pri-
La criminalización primaria opera maria es asociativa, la criminalización
cuando determinadas personas —con secundaria es selectiva.
prejuicios ideológicos y rodeadas de inte- Ahora bien, es preciso indicar que
reses económicos— atribuyen a compor- las normas de conducta como por ejem-
tamientos no deseados —transgresores plo que prohíben matar, robar, violar, etc.
de normas sociales o morales (legítimas son legítimas y necesarias y han surgido
o no)— un significado criminal, esta de la dinámica social. El poder punitivo
atribución de significado se produce al entra en acción cuando el Estado decide
asociar el comportamiento no deseado resolver la trasgresión de esas normas
con un castigo (Código Penal: conducta (conflicto social entre sujetos concretos)
prohibida + castigo). La criminalización con el castigo. Dicho en otras palabras,
secundaria —la parte más profunda y el Estado decide recurrir al instrumento
oculta del iceberg— opera sobre sujetos poder punitivo para dar solución a la
concretos, quienes han realizado las trasgresión de normas básicas de convi-
conductas prohibidas. Pero no todos vencia. Y esa forma específica de “solu-
aquellos que ejecutan las conductas pro- ción de conflictos” es ilegítima.
hibidas son sancionados con un castigo: En tanto el poder punitivo se mani-
aquí se muestra el carácter ilegítimo del fiesta como una posibilidad del Estado
poder punitivo, su selectividad. La selec- de recurrir al castigo es una facultad,
ción de sujetos concretos es ejecutada por luego una vez que lo emplea se expresa
las agencias policiales y es realizada de en una función.
forma discriminatoria. La discriminación El poder punitivo es una facultad
se manifiesta en la selección, recluta- que tiene el Estado para sancionar la
miento y persecución de crímenes de los trasgresión de una norma con un castigo.
estrados sociales menos favorecidos. La El poder punitivo es una función de la
selectividad es una característica esencial dinámica estatal cuando es ejercido por
del poder punitivo. Esta característica se el Estado como mecanismo de asegu-
corrobora a lo largo de la historia misma. ramiento de su organización jurídico-
Pero la selección discriminadora política. El poder punitivo no establece
no opera cumpliendo su estricta labor prohibiciones de comportamiento pri-
de castigo, en cuyo trabajo debería res- migeniamente (aunque lo puede hacer
petar los derechos ciudadanos. El poder para asegurar su organización).
punitivo rebasa la legalidad al tomar La dinámica de este mecanismo
control de la verticalidad de las agencias inicia con la asociación de conductas

abstractas con un castigo, luego con punitivo a solo el castigo, se produce una
la selección de conducta concretas y, ilusión. Esta ilusión nos informa que el
finalmente, con la imposición del cas- poder punitivo es legitimable.
tigo a estas últimas. Este mecanismo Si los problemas de legitimación
funcional se materializa en un conjunto del castigo aparecen ya en torno a los
de instituciones estatales —que pueden fines de prevención de delitos que bus-
denominarse sistema penal—: el Poder ca alcanzar (utilidad social: prevención
Legislativo (función legislativa para especial y general). La imposibilidad de
dar solución a un conflicto mediante legitimación se acentúa cuando se mues-
el castigo), la Policía Nacional del Perú tra la operatividad de la criminalización
(función de selección de crímenes o de secundaria: altamente discriminadora.
reclutamiento), el Ministerio Público
(función persecutoria), el Poder Judicial 4.1.2. El castigo y poder punitivo
(función juzgadora y sancionadora) y el El castigo en sí mismo no es ilegí-
Instituto Nacional Penitenciario (fun- timo. El castigo puede cumplir diversas
ción de prisionización). funciones muy bien aceptadas —y, por
ello, legítimas— dependiendo el gru-
IMPORTANTE po humano en el que este tiene lugar.
Determinados grupos humanos —no
La reforma penal tiene que promover
cambios en las bases del derecho pe- integrados a una organización estatal—,
nal y en la forma de comprenderlo. pueden recurrir a él como medio para in-
La capacidad de rendimiento de los timidar a sus miembros, para integrar al
tradicionales discursos del derecho grupo, para expiar la culpa, para evitar la
penal que legitiman los sistemas pu- desintegración frente a otros grupos, para
nitivos ya se agotó. Un cambio sus-
tancial al menos hubiese sido poner reparar algún ideal o para indemnizar a
en duda que la pena cumple deter- la víctima. Cuando es el Estado quien
minados fines preventivos y, de ese recurre al castigo para implementarlo,
modo, omitir en la redacción del fu- —en cualquiera de sus justificaciones
tuto Código Penal el establecimiento posibles— su uso se vuelve ilegítimo. Las
de funciones normativamente decla-
razones de esta ilegitimidad en América
radas. Sin embargo, ni siquiera se ha
dudado de los fines preventivos de la Latina son las siguientes:
pena. (i) El castigo como parte de la dinámica
del poder punitivo en las sociedades
El resultado de esta fenomenología contemporáneas (al menos en gran
punitiva es que no es posible escindir el parte de ellas, y dentro de las cuales
castigo del poder punitivo; en consecuen- está América Latina).
cia, no es posible legitimar solo una parte del (ii) El hecho de que una organización
poder punitivo. Cuando se reduce el poder político-jurídica haga uso de él. Los

Actualidad
Estados modernos suelen presentarse de las masacres. Es decir, el poder pu-

como las organizaciones óptimas nitivo excede el carácter asociativo de
para la convivencia social. Y son el la criminalización primaria y sobrepasa
resultado de la “razón”. Un Estado la operatividad de la criminalización
moderno y civilizado debería de aver- secundaria. Así sostiene: “Al responder
gonzarse de usar el poder punitivo. la quinta pregunta de oro —¿Con qué
Pese a la latencia del uso (facultad) se cometen las masacres?— nos enfren-
por ser precisamente el Estado un tamos al punto crucial para la crimino-
gran poder, debería de abstenerse de logía, pues la respuesta, a la luz de la
recurrir a esa facultad. experiencia histórica, es rotunda: con el
poder punitivo”7.
(iii) Los procesos históricos de exclusión e
inequidad social en América Latina.
¿SABÍA USTED QUE?
Estos procesos incluso deslegitiman
a las leyes mismas, arrastrando a sus El grupo de trabajo conformado por
consecuencias jurídicas y, en particu- representantes del Consejo Nacional
lar, al castigo. de Política Criminal (CONAPOC) del
(iv) La desproporción del castigo, la sobre Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos revisó y validó el Proyecto
criminalización y el proceso penal de Nuevo Código Penal en diciembre
aflictivo. del 2016. Posteriormente, el 24 mayo
(v) No cabe duda que las normas prohi- del 2017, la Secretaría Técnica del
bitivas más esenciales para la convi- Consejo Nacional de Política Criminal
del Ministerio de Justicia y Derechos
vencia humana no han sido creadas Humanos lo puso a disposición de la
por el Estado —son anteriores a comunidad en general.
ella, solo en términos evolutivos—.
No obstante, el Estado criminaliza Si el poder punitivo es mucho más
nuevas conductas al asociarlas con grande que lo representado en el mode-
un castigo; estas nuevas conductas lo del iceberg, las consecuencias serían
no siempre responden a un proceso mucho más duras para los intentos de
verdaderamente democrático. La legitimar los sistemas punitivos estatales.
representación es deficiente. Por lo Alcanzar aquella conclusión sobrepasa el
tanto, la aceptación del castigo como objetivo de esta propuesta.
forma de sanción también será cues- Otros autores —enfocados en
tionada, no será legítima. contextos sociales de EE. UU. e Inglate-
Algunos autores como E. Zaffa-
roni sostienen que el poder punitivo
es mucho más complejo y rebasa al 7 Zaffaroni, E., “La cuestión criminal”, en
Suplemento Especial de Página 12, n.º 17,
esquema que hemos trazado. Para dicho Buenos Aires: 15 de septiembre del 2011, p.
autor, el poder punitivo es responsable iv.

rra— como A. Duff8 consideran que la ámbitos todavía existen particularidades

legitimidad del derecho penal (y, desde que se deben atender. Estas particulari-
luego, del castigo) residiría en la partici- dades están vinculadas a la concurrencia
pación de la comunidad en los procesos de otros factores de ilegitimidad ya
de criminalización (“nuestro” derecho trazados líneas arriba que pueden no
penal), no sin antes dejar de mencionar presentarse.
el funcionamiento —en el common
law— del derecho penal existente que Por ejemplo, el castigo no podría es-
es excluyente. P. Robinson9 encuentra tar legitimado dentro de un Estado tota-
justificable el castigo —siendo observa- litario, el hecho que este Estado transite
da en las sociedades organizadas para a un Estado constitucional no asegura
sancionar la violación de prohibiciones que las condiciones sociales permitan
más importantes—, centrándose en la justificar el castigo automáticamente.
forma cómo debe distribuirse el castigo, Aún en un Estado constitucional la le-
fundamentándola en el merecimiento gitimación del castigo no está asegurada.
empírico (las intuiciones de justicia de Con todo, ya el modelo de iceberg
la comunidad), lo que, desde luego, deja por los suelos todo intento de legi-
abona o retroalimenta en la justificación
timación del castigo en y por el Estado
del castigo. En contraste, D. Garland10
en y para América Latina.
describe las fuerzas sociales —la moder-
nidad tardía y el libre mercado— que
4.1.3. Cárcel y sistema carcelario
han configurado en los EE. UU. e Ingla-
terra la forma real de control del delito y El castigo por un crimen es la per-
la justicia penal: una cultura del control. manencia de un sujeto concreto en la
Si bien la ilegitimidad del castigo cárcel, esto es, la privación de un dere-
deriva de su utilización por una organi- cho: la libertad. Sin embargo, la cárcel se
zación avanzada como es el Estado en presenta como una cárcel abstracta que
América Latina, esto no significa que solo priva la liberad. Frente al diseño de
se pueda extender necesariamente al una cárcel abstracta está la cárcel real;
resto de comunidades estatales. En estos esta, además, de privar la libertad, priva
otros derechos; estas privaciones no están
8 Duff, A., Sobre el castigo. Por una justicia
contempladas como parte del castigo
penal que hable el lenguaje de la comunidad, legalmente establecido. El castigo por el
traducción por Horacio Pons, Buenos Aires: crimen es ser privado de la libertad y no
Siglo xxi, 2015, p. 25 y ss.
9 Robinson, P., Principios distributivos del de-
adquirir enfermedades (tuberculosis o
recho penal, traducción M. Cancio y I. Ortiz, VIH), vivir hacinado, infraalimentado,
Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 197 y ss. involucionar como persona o todo junto.
10 Garland, D., La cultura del control. Crimen y
orden social en la sociedad, traducción Máximo El castigo —el tiempo de privación de la
Sozzo, Barcelona: Gedisa, 2005, p. 9 y ss. libertad en la cárcel real determinado por

Actualidad
el juez— no se corresponde, entonces, internos. La fuerza de la nocividad del

con el crimen realizado. sistema carcelario hace esta tarea difícil.
El sistema carcelario —el conjunto Estos mecanismos terapéuticos —que
se manifiestan también como funcio-
de funciones e instalaciones destinadas
nes— configuran un sistema carcelario
a ejecutar el castigo— por sí mismo no constitucional. Esta función ya no es
puede ser legitimado, porque el encierro el poder punitivo, sino que le es ajena.
es el castigo; y, este es el poder punitivo en
acción. Si se legitima el castigo, se legitima La función de un sistema carcelario
el sistema carcelario. El castigo en la cárcel constitucional es optimizar el desarrollo
de la personalidad del interno en un
es la realización plena del poder punitivo.
contexto desfavorable. Que esta función
sea o no posible no es una cuestión que
IMPORTANTE atañe aquí; aunque resulta poco viable,
es un ideal valedero. Con todo, se ha
El mito de que la pena cumple fina-
lidades o funciones preventivas ya demostrado que esta específica función
no es sostenible por ningún lado. terapéutica es ajena al poder punitivo y
Basta mirar solo tres realidades: los a su expresión activa que es el castigo.
pobres y excluidos, el funcionamien- Estas funciones ajenas al poder
to del sistema penal y la cárcel. Este punitivo deben estar establecidas en el
mito debe llegar a su fin. Al menos en
América Latina y en el Perú. título preliminar del Código Penal. Los
centros de reclusión constitucionales pe-
nitenciarios y hospitalarios deben tener
De lo dicho se desprende que el sis- funciones de rehabilitación del interno.
tema carcelario como integrante del po-
El sistema carcelario constitucio-
der punitivo se constituye por una parte
nal estaría compuesto de la siguiente
nuclear que es el encierro (la privativa de
manera:
la libertad) y otra periférica compuesta
de dolores inhumanos adicionales. (i) Función de prisionización (sistema
carcelario como parte intrínseca del
Mas es posible que a un sistema poder punitivo).
carcelario se le incorpore mecanismos
(ii) Función de rehabilitación (oficina
—pedagógicos, laborales, psicológicos,
constitucional).
etc.— para mitigar los efectos nocivos de
la cárcel o del propio poder punitivo. No 4.2. Reforma en torno a la función del
obstante, estos mecanismos son contin- castigo
gentes, pueden incorporarse como no, Si bien no estamos en la posibilidad
ya que son funciones externas. de abrir o abolir las cárceles —el modelo
Actualmente, el modelo de Estado de no cárcel—, debemos dejar de ser
constitucional se esfuerza por garan- hipócritas y dejar de seguir metiendo
tizar el respeto de los derechos a los a personas en jaulas bajo el pretexto de

la resocialización (prevención especial) preliminar del Código Penal de 1991

y de la integración social (prevención señalando lo siguiente:
general) como fines preventivos del cas-
tigo (cárcel). Digamos solamente que el Junto al principio de proporcionalidad
castigo cumple la simple y dura función que impone un deber desde fuera (deber
externo) —la graduación de la pena debe
de asegurar un sistema jurídico-político guardar correspondencia con el injusto—,
cualquiera. La función del castigo es el juez penal no puede perder de vista el
simple y brutalmente incapacitar a quien deber que deriva de su propia condición de
comete un delito. Esa es su función ma- juez (deber interno), es por ello, que la re-
gulación normativa contenida en el artículo
terial, pero también tiene una función viii del título preliminar del Código Penal
simbólica de advertencia. —o su futura reforma— debe modificarse
La realidad contemporánea y los y reconocer dicho deber.
sucesos sociales a nivel mundial no per- Artículo viii.- Proporcionalidad de las san-
miten avizorar un cambio de la aterra- ciones y deber de los jueces penales
dora situación carcelaria —la población La pena no puede sobrepasar la responsabi-
lidad por el hecho. La medida de seguridad
carcelaria está en aumento—; este since- solo puede ser ordenada por intereses pú-
ramiento de la función del castigo tiene blicos predominantes. Constituye deber del
su sustento en la realidad. Dentro de juez penal la contención del poder punitivo.
10 o 15 años, seguramente empezaran La facultad que tienen los jueces penales
a hacerse preparativos para una nueva para habilitar poder punitivo —ejecutado
reforma; si la situación carcelaria cambia por las agencias de control estatales (poli-
y se demuestre los efectos preventivos, ciales y penitenciarias) y que recae sobre
una persona— debe ir de la mano con la
quizá será el momento para asignarle consciencia del significado de dicho poder
esos fines, pero ahora no. El sistema y de su exceso para el Estado de derecho y
penal norteamericano es un ejemplo de la democracia. Sin el conocimiento de la
esa imposibilidad, es lo más cercano de naturaleza del fenómeno penal, los jueces,
bajo la arraigada ideología de la prevención
aquello que nos podría suceder (y nos
(artículo i del título preliminar de Código
está sucediendo); y, los países escandi- Penal peruano), seguirán creyendo que
navos parecen ser una utopía mirando imponiendo penas severas —que no se
nuestro subdesarrollo social y político. corresponden con el grado del injusto—
actúan correctamente conforme a una
4.3. Antecedentes para la contención del “necesidad” político-criminal.
poder punitivo por parte del juez La descarga formal de poder puni-
penal
tivo la tiene el juez. Este es quien abre
En el año 201211 se propuso la las compuertas para liberarlo en forma
modificación del art. vii del título
deber de los jueces penales”, en Gaceta Penal
11 Almeyda, D., “Finalidad del saber penal. & Procesal Penal, t. 40, Lima: octubre del
La contención del poder punitivo como 2012, pp. 383-396.

Actualidad
de castigo. Es por ello que, prestando criminalización de comportamientos

atención a la real dinámica del sistema mediante una exigencia numérica ma-
punitivo, el juez debe contener, limitar, yor en la votación: agravar la votación
reducir o acotar al poder punitivo que parlamentaria al modo de expedición de
habilitará. Él debe tomar conciencia de leyes orgánicas.
la dinámica del poder punitivo y, segui-
La creación y modificación de
damente, asumir un rol de contención.
acciones y omisiones, así como de su
4.4. Resumen y propuesta sanción penal, requieren el mismo
proceso de emisión de una ley orgánica
Ahora no estimo suficiente el reco- conforme a la Constitución. Lo mismo
nocimiento del deber del juez de con- aplica a las medidas de seguridad.
tener, limitar, reducir o acotar el poder
punitivo, sino que es necesario afirmar IMPORTANTE
de la forma más precisa y contundente
que el castigo no cumple las funciones No hay evidencia empírica conclu-
que las teorías jurídicos-penales dicen yente de que el castigo o pena esta-
que el castigo debería cumplir. tal cumpla los fines o funciones que
las teorías jurídico-penales le suelen
La fundamentación del proyecto atribuir (prevención general y pre-
alternativo provee sostén a los nuevos vención especial). Por ello, es necesa-
arts. i, ii y iv del título preliminar del rio sincerar el lugar que ocupa el cas-
Código Penal. tigo dentro del sistema penal para dar
cuenta de esta imposibilidad. Y esto
El carácter asociativo de la criminali- se podrá alcanzar cuando se le mues-
zación primaria dará lugar a la finalidad tra como parte integrante del poder
del Código Penal: punitivo. Esto a su vez exige sincerar
la función que este poder cumple.
Artículo I. Finalidad del Código Penal
Este código contiene todas las leyes penales Si bien esta propuesta requiere
que determinan las acciones y omisiones modificación de la carta política (art.
que serán sancionadas con una pena estatal.
106), es el momento de apuntar la
Asimismo, el Código Penal debe importancia para los ciudadanos del
contener todas las leyes penales. Debe uso de la facultad de punir que tiene el
rechazarse la existencia de las leyes pe- Estado, puesto que se pone en riesgo la
nales especiales. libertad; y, a su vez se restringirá su uso
o manipulación política.
También, es preciso limitar la fa-
cultad del Estado de hacer uso de su Además, otro límite a la facultad
poder punitivo. Por lo tanto, se necesita punitiva que debe imponerse es el fin
generar una dificultad o restricción a los último constitucional: el ser humano,
legisladores para el uso del castigo en la el libre desarrollo de su personalidad.

El proceso de criminalización de Se recurre al término “finalidad”,

comportamientos tiene como funda- porque es un ideal que se busca lograr,
mento el respeto del ser humano y la aunque no se logre.
sociedad. Frente a la situación que hemos des-
El carácter selectivo y discriminador crito, también se debe plasmar el deber
de la criminalización secundaria dará del juez de contener y limitar el poder
lugar a la eliminación de la legitimación punitivo. Y esto debe estar regulado
del castigo en base a fines preventivos y, junto al principio de proporcionalidad.
en consecuencia, a sincerar su función. Artículo IV. Principio de Proporciona-
lidad
Artículo II. Función de la pena y fines de La pena no puede sobrepasar la culpabili-
los centros de reclusión dad por el hecho punible.
La pena tiene la función asegurar la orga- La medida de seguridad impuesta debe
nización estatal. corresponderse con los requerimientos
terapéuticos que exigen las características
¿Es posible obviar u omitir la cruda del agente para lograr su rehabilitación.
función del poder punitivo y del castigo Constituye deber del juez penal la conten-
ción y limitación del poder punitivo.
en un Código Penal? El estado actual
de la penalidad al que se ha llegado en ¿Cuál es el cambio sustancial que
América Latina no permite ocultar esa ha operado en estos tres artículos? La
función. no asignación normativa de fines o
Pero, por otro lado, debe estable- funciones al castigo. Mas no se trata de
cerse que el modelo de Estado peruano una puesta en duda o “suspensión del
tiene el deber de atenuar y/o eliminar juicio” de las finalidades o funciones
las consecuencias nocivas del castigo. que se suelen atribuir al castigo, sino del
Por lo tanto, debe asignarles funciones reconocimiento firme de que el castigo
no cumple sino funciones esencialmente
a sus instituciones —las instituciones
excluyentes cuando el Estado hace uso
democráticas— dentro de los fines
de él.
constitucionales.
Los centros de reclusión penitencia- 5. Del Dictamen de Ley del Nuevo
rios del Estado constitucional peruano Código Penal al Proyecto de Código
tienen la finalidad de proteger y rehabi- Penal
litar al interno. La Comisión de Justicia y Derechos
Los centros de reclusión hospitala- Humanos del Congreso de la Repúbli-
rios del Estado constitucional peruano ca, como resultado del periodo anual
tienen la finalidad terapéutica, de tutela de sesiones 2014-2015, en su sesión
y rehabilitación del inimputable. del 9 de diciembre del 2014 aprobó el

Actualidad
Dictamen del Nuevo Código Penal, el cual fue puesto a conocimiento público el
22 de enero del 201512.
El Consejo Nacional de Política Criminal (CONAPOC) en su décima sesión,
realizada el 18 de mayo del 2016, emitió un pronunciamiento13, mediante el
cual decidió conformar un equipo técnico a efectos de que revise el Proyecto
del Código Penal en un plazo no superior a 60 días. El propósito era obtener
una propuesta consensuada, la cual sería remitida al Congreso de la República.
El grupo de trabajo conformado por representantes del Consejo Nacio-
nal de Política Criminal (CONAPOC) del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos revisó y validó el Proyecto de Nuevo Código Penal en diciembre del
201614. Posteriormente, el 24 mayo del 2017, la Secretaría Técnica del Consejo
Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
lo puso a disposición de la comunidad en general15.
De ello se desprende que el equipo técnico en aproximadamente 6 meses,
revisó 12 y 645 artículos del Dictamen de Proyecto de Código Penal del Con-
greso de la República correspondientes al título preliminar y tres libros (“Parte
general”, “Parte especial-delitos” y “Parte especial-faltas”), respectivamente.
El resultado del trabajo del equipo técnico fue un Proyecto de Código
Penal compuesto de 14 y 639 artículos correspondientes al título preliminar y
tres libros (“Parte general”, “Parte especial-delitos” y “Parte especial- faltas”),
respectivamente. El Proyecto de Código Penal cuenta con observaciones ano-
tadas en color rojo.
En vista del camino evolutivo del futuro Código Penal desde el Dictamen
de Ley de Nuevo Código Penal al Proyecto de Código Penal —en el marco
de este trabajo—, es pertinente presentar la comparación de los títulos pre-
liminares. A efectos de hacer más visible la comparación se ha procedido a
cambiar de lugar el articulado, manteniendo el orden en función del Proyecto
de Código Penal.
12 Véase, al respecto, el Dictamen de Ley del Nuevo Código Penal. Recuperado de <http://bit.
ly/2Dapl2z>.
13 Véase, al respecto, el comunicado del Consejo Nacional de Política Criminal. Recuperado de <http://
bit.ly/2DjSV5Z>.
14 Véase la noticia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: “CONAPOC valida informe sobre
Proyecto de Nuevo Código Penal en ultima sesión”. Recuperado de <http://bit.ly/2mRmrsB>.
15 Véase la nota informativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos respecto al “Proyecto de
Nuevo Código Penal”. Recuperado de <http://bit.ly/2rAXrdg>.

Comparación de los proyectos oficiales de título preliminar

Proyecto de Código Penal
Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal de la Comisión de
revisado y validado por el grupo de trabajo
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República
conformado por representantes
periodo anual de sesiones
del Consejo Nacional de Política Criminal
(2014-2015)
2016
Artículo I. Fines de la ley penal Artículo I. Finalidad del Código Penal
La ley penal tiene por finalidad la prevención de delitos y Este código determina las conductas que merecen san-
faltas como fundamento del respeto a la dignidad humana. ción penal con la finalidad de prevenir los delitos y faltas,
La pena tiene función preventiva y protectora. como fundamento del respeto de la persona humana y
Las medidas de seguridad se imponen con fines pre- de la sociedad.
ventivos, terapéuticos, de deshabituación y de custodia Artículo II. Función y finalidad de la pena y de la medida de
o vigilancia. seguridad
La pena tiene la función de sancionar los delitos o faltas
regulados en el presente código y tiene finalidad preventiva,
protectora y resocializadora.
La medida de seguridad tiene la función de sancionar
ilícitos penales y tiene finalidad preventiva, terapéutica y
rehabilitadora.
Artículo VII. Principio de lesividad y mínima intervención (2.do Artículo III. Principio de mínima intervención
párrafo) La ley penal se aplica frente a conductas que afectan
La ley penal solo se aplica frente a conductas lesivas rele- bienes jurídicos merecedores de protección penal y en
vantes contra bienes jurídicos merecedores de protección defecto de otros medios de control extrapenales más
penal y en defecto de otros medios de control extrapenales idóneos y eficaces.
más idóneos y eficaces.
Artículo IV. Principio de legalidad Artículo IV. Principio de legalidad
Ninguna persona es procesada o sancionada por acto u Ninguna persona es sancionada por acto u omisión que
omisión que no esté prevista expresa e inequívocamente no esté previsto expresa e inequívocamente como delito
como delito o falta en la ley vigente al momento de su o falta en la ley vigente al momento de su comisión ni so-
comisión ni sometida a pena o medida de seguridad que metida a pena o medida de seguridad que no se encuentre
no se encuentre establecida en ella. establecida en ella.
Artículo III. Interpretación de la ley penal Artículo V. Interpretación de la ley penal
La ley penal se interpreta de conformidad con la Constitu- La ley penal se interpreta de conformidad con la Constitu-
ción Política y con las normas y principios sobre derechos ción Política, los tratados de los cuales el Perú es parte y la
humanos y prevención del delito reconocidos en los tra- jurisprudencia de tribunales internacionales cuya jurisdic-
tados de los cuales el Perú es parte, en especial, aquellos ción haya reconocido el Estado peruano, en especial, consi-
sobre derecho internacional de los derechos humanos y derando las disposiciones del derecho internacional de los
derecho internacional humanitario, así como de confor- derechos humanos, del derecho internacional humanitario,
midad con la jurisprudencia de tribunales internacionales derecho penal internacional y sobre prevención del delito.
cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano.
Artículo V. Prohibición de la analogía Artículo VI. Prohibición de la analogía
Está prohibida la analogía para calificar el hecho como Está prohibida la analogía para calificar la conducta como
delito o falta, para definir un estado de peligrosidad o para delito o falta, para definir un estado de peligrosidad o para
determinar la pena o medida de seguridad. determinar la pena o medida de seguridad.
Artículo VI. Juez predeterminado por ley y garantía de ejecución Artículo VII. Juez predeterminado por ley y garantía de ejecución
Solo el juez competente puede imponer penas o medidas Solo el juez competente puede imponer penas o medidas
de seguridad y en la forma establecida en la ley. No puede de seguridad y en la forma establecida en la ley. No puede
ejecutarse pena o medida de seguridad de otra forma que ejecutarse pena o medida de seguridad de otra forma que
la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollen. la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollen.
La ejecución de penas o de medidas de seguridad es La ejecución de penas o de medidas de seguridad es
controlada e intervenida judicialmente. controlada e intervenida judicialmente.

Actualidad

(2014-2015)
2016
Artículo II. Proporcionalidad de las penas y de las medidas de Artículo VIII. Proporcionalidad de las penas y de las medidas
seguridad de seguridad
1. La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por la
delito cometido. La determinación legal de la pena con- conducta delictiva.
minada atiende a la importancia de los bienes jurídicos La medida de seguridad impuesta debe corresponderse
protegidos y al grado de su afectación. La determinación con los requerimientos terapéuticos que exigen las caracte-
judicial de la pena se realiza considerando las particulares rísticas del agente para lograr su rehabilitación conductual.
circunstancias del hecho cometido y a las necesidades
de pena.
2. Las medidas de seguridad deben guardar proporción
con la peligrosidad delictual que el agente representa para
la sociedad y con la gravedad del hecho cometido.
Artículo VII. Principio de lesividad y mínima intervención (1.er Artículo IX. Principio de lesividad
párrafo) La pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes
La pena precisa la lesión o puesta en peligro concreto o jurídicos tutelados por la ley.
abstracto de bienes jurídicos tutelados por la ley.
Artículo VIII. Racionalidad y humanidad de las penas y de las Artículo X. Principio de humanidad de las penas y de las medidas
medidas de seguridad de seguridad
1. La pena y la medida de seguridad se imponen de La pena y la medida de seguridad se imponen de acuerdo
acuerdo con el principio de humanidad. Están proscritos con el principio de humanidad. Están proscritos la tortura y
la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos y degra- los tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes en la
dantes en la aplicación de cualquier forma de privación de aplicación y ejecución de cualquier forma de privación de la
la libertad, sanción penal o medida de seguridad. libertad, sanción penal o medida de seguridad.
2. Cuando una pena en el caso concreto resulte cruel, El juez, mediante resolución debidamente motivada en
inhumana o degradante, afecte de manera grave a terce- la que exprese los fundamentos de su decisión, evita o
ros inocentes o sea manifiestamente desproporcionada, morigera los efectos de una pena o de una medida de
el juez la evita o morigera sus efectos aun cuando esté seguridad si en el caso concreto afecta gravemente a ter-
prevista en la ley. ceros inocentes o es manifiestamente desproporcionada
y no afecte bienes jurídicos de tal relevancia que alteren
considerablemente el orden social.
Artículo IX. Principio de culpabilidad Artículo XI. Principio de culpabilidad
Toda sanción requiere de la culpabilidad del autor o Toda pena requiere de la culpabilidad del autor o partícipe.
partícipe. Queda proscrita toda forma de responsabilidad Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
objetiva.
Artículo X. Proscripción de la responsabilidad penal múltiple Artículo XII. Proscripción de la responsabilidad penal múltiple
1. Ninguna persona es procesada o sancionada penal o Ninguna persona es sancionada penal o administrativa-
administrativamente más de una vez por un mismo hecho, mente más de una vez por un mismo hecho, siempre que
siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. En se trate del mismo sujeto y fundamento. En todo caso,
todo caso, el derecho penal tiene preeminencia sobre el el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho
derecho administrativo. administrativo.
2. En el caso de los delitos previstos en la sección i del libro El principio previsto en el párrafo anterior es inaplicable en
segundo, el principio previsto en el numeral 1 es inaplicable el caso de los delitos establecidos en los títulos i, iii, iv y v
cuando el proceso en el que se dictó el sobreseimiento o de la sección i del libro segundo cuando el proceso en el
la absolución: que se dictó el sobreseimiento o la absolución:
a. Obedeció al propósito de sustraer al acusado de su a. Obedeció al propósito de sustraer al acusado de su
responsabilidad penal. responsabilidad penal.
b. No se instruyó en forma independiente o imparcial b. No se instruyó en forma independiente o imparcial
de conformidad con las debidas garantías procesales de conformidad con las debidas garantías procesales
reconocidas por el derecho internacional o se instruyó de reconocidas por el derecho internacional o se instruyó de
alguna manera que, en las circunstancias del caso, fue alguna manera que, en las circunstancias del caso, fue
incompatible con la intención de someter a la persona a incompatible con la intención de someter a la persona a
la acción de la justicia. la acción de la justicia.


(2014-2015)
2016
Artículo XI. Principio de protección de la víctima Artículo XIII. Principio de protección de la víctima
El Estado garantiza a las víctimas el acceso a la justicia, Los intereses de la víctima son priorizados con la finalidad
la pronta reparación del daño sufrido y las medidas de de garantizar la efectiva reparación del daño ocasionado.
protección necesarias.
Artículo XIV. Aplicación de la ley penal conforme al principio de
igualdad y no discriminación
La ley penal se aplica conforme al principio de igualdad y
no discriminación. Se atiende a la condición individual y
social del sujeto, garantizado el tratamiento diferenciado.
Las excepciones a este principio están taxativamente
previstas en la Constitución Política, en las leyes o en los
tratados de los cuales el Perú es parte.
Las normas contenidas en este código y su aplicación re-
conocen, respetan y protegen la pluralidad étnica y cultural.
En ningún caso, el cargo oficial exime de responsabilidad
penal ni constituye atenuante para la imposición de la pena.
Artículo XII. Aplicación extensiva de la ley penal
Las normas generales de este código son aplicables a los
hechos punibles previstos en las leyes especiales.
De la revisión de los artículos de ambos títulos preliminares no se advierte un

cambio significativo: (i) se mantiene la asignación de fines preventivos a la pena
y (ii) la redacción del resto de principios es similar. No obstante, ello, mientras
el título preliminar del Proyecto de Código Penal incorpora un art. xiv titulado:
“Aplicación de la ley penal conforme al principio de igualdad y no discriminación”,
el título preliminar del Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal acepta expresa-
mente la existencia de leyes penales especiales en su art. xii titulado: “Aplicación
extensiva de la ley penal”. Sobre este último punto, el Proyecto de Código Penal
(nota 9 a pie de página) validó que la legislación terrorista deba regularse en una
ley especial, algo que va en contra de la idea de codificación.
6. Análisis comparativo de los títulos preliminares de Código Penal de 1991 y del

Resulta probable que el Proyecto de Código Penal revisado y validado por el
grupo de trabajo conformado por representantes del Consejo Nacional de Política
Criminal sea el que finalmente se apruebe. El Consejo Nacional de Política Crimi-
nal le ha impreso el sello de “legitimidad” al Dictamen de Ley de Nuevo Código
Penal del Congreso de la República.
A continuación, se mostrará un cuadro comparativo entre los artículos vigentes
del título preliminar del Código Penal de 1991 y los artículos del título preliminar
del Proyecto de Código Penal. Con el objetivo de hacer visible la comparación se

Actualidad
procederá a cambiar de lugar el articulado del título preliminar del Código Penal
de 1991, manteniendo el orden en función del Proyecto de Código Penal.
Código Penal de 1991 Proyecto de Código Penal
Artículo I. Finalidad preventiva Artículo I. Finalidad del Código Penal
Este código tiene por objeto la prevención de delitos y Este código determina las conductas que merecen san-
faltas como medio protector de la persona humana y de ción penal con la finalidad de prevenir los delitos y faltas,
la sociedad. como fundamento del respeto de la persona humana y
de la sociedad.
Artículo IX. Fines de la pena y medidas de seguridad Artículo II. Función y finalidad de la pena y de la medida de
La pena tiene función preventiva, protectora y resocia- seguridad
lizadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de La pena tiene la función de sancionar los delitos o faltas
curación, tutela y rehabilitación. regulados en el presente código y tiene finalidad preventiva,
protectora y resocializadora.
La medida de seguridad tiene la función de sancionar
ilícitos penales y tiene finalidad preventiva, terapéutica y
rehabilitadora.
En el Proyecto de Código Penal se distingue una función y finalidad de la

pena: una función sancionadora y una finalidad preventiva general y especial. Por
un lado, esta función de sancionar resulta obvia, puesto que no es otra cosa que la
naturaleza punitiva del código; además, y esto es lo grave, encubre la integración
de la pena con el poder punitivo, es decir, reduce la pena como instrumento: la
sanción; por lo tanto, queda encubierta la naturaleza selectiva y discriminadora del
poder punitivo. Por otro lado, sobre la finalidad de la pena se sigue con la tradición
preventiva. Es llamativo que, a estas alturas del siglo xxi, cuando las finalidades,
que desde el derecho penal se atribuyen al castigo, se han convertido en mitos,
aún se persista en ello.
Si bien se plantea un reacomodo entre funciones y fines —dos primeros
artículos del título preliminar del Proyecto de Código Penal—, no hay mayor
avance o progreso sobre la significación del castigo. Se persiste en la legitimación.
Los redactores al parecer borraron de un plumazo los duros cuestionamientos que
se han efectuado a las finalidades preventivas (general y especial) durante todo el
siglo xx y parte del siglo xxi. Siendo esta la oportunidad para promover una nueva
visión del castigo, los redactores se quedaron en el siglo xix y xx.
La justificación de la resocialización en la redacción del art. ii del título preli-
minar del Proyecto de Código Penal en atención a lo establecido en el art. 139.22,
de la Constitución Política del Perú16, no es viable. De la consagración en el texto
constitucional de la resocialización no se sigue lógicamente que la pena tenga esa
finalidad. La justificación no es idónea.
16 El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y rein-
corporación del penado a la sociedad.

Por ejemplo, el Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal no hace mención a

la resocialización (finalidad preventivo-especial), pese a que habría un “justificación
constitucional”. Si bien se podría desprender esa función de la generalidad de la
expresión “función preventiva” (que abarcaría la prevención general y especial),
dicha expresión parece estar reservada a la prevención general, puesto que el título
preliminar del Código Penal de 1991 como el Proyecto de Código Penal mencio-
nan y diferencian una finalidad preventiva a secas y otra finalidad resocializadora.
Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal Proyecto de Código Penal

La pena tiene función preventiva y protectora. La pena […] tiene finalidad preventiva, protectora y reso-
cializadora.
El Tribunal Constitucional peruano (Exp. N.º 00033-2007-PI/TC) ha justi-

ficado la prevención especial y general. Respecto a la prevención general, lo hace
desde el art. 44 de la Carta Política17 que regula los deberes primordiales del Estado.
De la misma manera como ocurre con la finalidad resocializadora, del deber del
Estado de proteger a su población de amenazas a su seguridad no se sigue conclu-
yentemente que el castigo cumpla esa función.
Equivocadamente se justifica los fines preventivos —tanto general como espe-
cial— desde la Constitución. El error es doble: (i) la incorporación de una finalidad
preventiva —si existiese— no justifica el desarrollo de los fines preventivos en la
legislación penal; y, (ii) la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
es tarea —según el texto constitucional— del régimen penitenciario y no de la pena.
A partir del modelo del iceberg, la función del régimen o sistema penitenciario
de un Estado constitucional que respete derechos fundamentales se encuentra
fuera del poder punitivo. Ya se ha dicho que la legitimación de la pena expresada
en el sistema penitenciario mismo (el encarcelamiento y los dolores adicionales)
no puede efectuarse. El texto constitucional posibilita que sea el régimen peni-
tenciario constitucional el que se encargue de la resocialización, si esto se entiende
como funciones que se superponen al sistema carcelario mismo y le son ajenas al
poder punitivo.
Artículo II. Principio de legalidad Artículo IV. Principio de legalidad
Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito Ninguna persona es sancionada por acto u omisión que
o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni so- no esté previsto expresa e inequívocamente como delito
metido a pena o medida de seguridad que no se encuentren o falta en la ley vigente al momento de su comisión ni so-
establecidas en ella. metida a pena o medida de seguridad que no se encuentre
establecida en ella.
17 Defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Actualidad
Es una disposición necesaria. Las precisiones a este principio, si las hubiese,

son oportunas.
Artículo III. Prohibición de la analogía Artículo VI. Prohibición de la analogía
No es permitida la analogía para calificar el hecho como Está prohibida la analogía para calificar la conducta como
delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar delito o falta, para definir un estado de peligrosidad o para
la pena o medida de seguridad que les corresponde. determinar la pena o medida de seguridad.
Es una disposición necesaria, pero debería estar junto al principio de legalidad.

Artículo V. Garantía jurisdiccional Artículo VII. Juez predeterminado por ley y garantía de ejecución
Solo el juez competente puede imponer penas o medidas Solo el juez competente puede imponer penas o medidas
de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma esta- de seguridad y en la forma establecida en la ley. No puede
blecida en la ley. ejecutarse pena o medida de seguridad de otra forma que
Artículo VI. Principio de Garantía de Ejecución la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollen.
No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la La ejecución de penas o de medidas de seguridad es
prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo controlada e intervenida judicialmente.
caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente.
En esta ocasión, se procedió a unificar dos artículos del título preliminar del
Código Penal de 1991 en uno solo dentro del Proyecto de Código Penal. No hay
mayor observación. Es una disposición necesaria. Las precisiones a este principio,
si las hubiese, son oportunas.
Artículo VIII. Proporcionalidad de las sanciones Artículo VIII. Proporcionalidad de las penas y de las medidas
La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el de seguridad
hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por la
habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad conducta delictiva.
solo puede ser ordenada por intereses públicos predomi- La medida de seguridad impuesta debe corresponderse
nantes. [La cursiva es nuestra]. con los requerimientos terapéuticos que exigen las
características del agente para lograr su rehabilitación
conductual.
El texto del Proyecto de Código Penal elimina convenientemente una excep-

ción lamentable al principio de proporcionalidad del texto vigente. La reforma es
una buena oportunidad para suprimir tan nefasta expresión, y si actualmente no
es posible lograr erradicar esta excepción es una muestra de la situación en la que
vivimos. En lo demás, no hay mayor observación.
Artículo IV. Principio de lesividad Artículo IX. Principio de lesividad
La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en La pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes
peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. jurídicos tutelados por la ley.
No hay mayor observación.

Artículo VII. Responsabilidad penal Artículo XI. Principio de culpabilidad
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Toda pena requiere de la culpabilidad del autor o partícipe.
Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

No hay mayor observación. Es una disposición necesaria. Las precisiones a

este principio deben girar en torno a la uniformización del término “culpabilidad”
o “responsabilidad”.
Tratándose del título preliminar no se espera la modificación de los principios
del derecho penal. Entonces, desde una apreciación global no hay mayor significancia
en la reforma.
6.1. Artículos nuevos y no tan nuevos

A continuación, se menciona los nuevos artículos que contiene el Proyecto
de Código Penal.
Artículo III. Principio de mínima intervención
La ley penal se aplica frente a conductas que afectan bienes jurídicos merecedores de protección penal y en defecto
de otros medios de control extrapenales más idóneos y eficaces.
Artículo V. Interpretación de la ley penal
La ley penal se interpreta de conformidad con la Constitución Política, los tratados de los cuales el Perú es parte y la
jurisprudencia de tribunales internacionales cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano, en especial, consi-
derando las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario,
derecho penal internacional y sobre prevención del delito.
Artículo X. Principio de humanidad de las penas y de las medidas de seguridad
La pena y la medida de seguridad se imponen de acuerdo con el principio de humanidad. Están proscritos la tortura y
los tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes en la aplicación y ejecución de cualquier forma de privación de
la libertad, sanción penal o medida de seguridad.
El juez, mediante resolución debidamente motivada en la que exprese los fundamentos de su decisión, evita o morigera
los efectos de una pena o de una medida de seguridad si en el caso concreto afecta gravemente a terceros inocentes
o es manifiestamente desproporcionada y no afecte bienes jurídicos de tal relevancia que alteren considerablemente
el orden social.
Artículo XII. Proscripción de la responsabilidad penal múltiple
Ninguna persona es sancionada penal o administrativamente más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate
del mismo sujeto y fundamento. En todo caso, el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.
El principio previsto en el párrafo anterior es inaplicable en el caso de los delitos establecidos en los títulos I, III, IV y V
de la sección I del libro segundo cuando el proceso en el que se dictó el sobreseimiento o la absolución:
a. Obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal.
b. No se instruyó en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas
por el derecho internacional o se instruyó de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fue incompatible con
la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.
Artículo XIII. Principio de protección de la víctima
Los intereses de la víctima son priorizados con la finalidad de garantizar la efectiva reparación del daño ocasionado.
Artículo XIV. Aplicación de la ley penal conforme al principio de igualdad y no discriminación
La ley penal se aplica conforme al principio de igualdad y no discriminación. Se atiende a la condición individual y social
del sujeto, garantizado el tratamiento diferenciado.
Las excepciones a este principio están taxativamente previstas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados
de los cuales el Perú es parte.
Las normas contenidas en este código y su aplicación reconocen, respetan y protegen la pluralidad étnica y cultural.
En ningún caso, el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante para la imposición de la pena.
A diferencia del título preliminar del Código Penal de 1991, el título preliminar
del Proyecto de Código Penal ha añadido otros principios que frecuentemente se
ponen de relieve cuando se estudia las bases del derecho penal liberal:

Actualidad
a) En cuanto al principio de mínima intervención, este es recogido del Dictamen

de Ley de Nuevo Código Penal del Congreso.
b) En cuanto a la interpretación de la ley penal, este es recogido del Dictamen de
Ley de Nuevo Código Penal.
c) En cuanto al principio de humanidad de las penas y de las medidas de seguridad,
este es recogido del Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal que lleva por
título: “Racionalidad y humanidad de las penas y de las medidas de seguridad”.
d) En cuanto a la proscripción de la responsabilidad penal múltiple, este es recogido
del Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal.
e) En cuanto al principio de protección de la víctima, este es recogido del Dictamen
de Ley de Nuevo Código Penal.
f) La única novedad que ha propuesto el Proyecto de Código Penal revisado y
validado por el grupo de trabajo conformado por representantes del Consejo
Nacional de Política Criminal es el art. xiv que regula la “aplicación de la ley
penal conforme al principio de igualdad y no discriminación”, dentro de lo cual
resulta relevante el segundo párrafo: “[l]as normas contenidas en este Código y
su aplicación reconocen, respetan y protegen la pluralidad étnica y cultural”.
En conclusión, el Proyecto de Código Penal no tiene mayores aportes respec-
to del Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal en cuanto al título preliminar.
Ambas propuestas no presentan un cambio sustancial al título preliminar del Código
Penal de 1991.
7. Proyecto alternativo de título preliminar para el Código Penal peruano

A efectos de sintetizar la propuesta de proyecto alternativo de título preliminar
para el Código Penal peruano, se procederá a formular xiii artículos. Estos artículos
estarán ubicados a la derecha del siguiente cuadro, acompañados a la izquierda por
el título preliminar de Código Penal de 1991 y el título preliminar del Proyecto de
Código Penal. La numeración está en función del proyecto alternativo.

Comparación de título preliminar

Código Penal de 1991 Proyecto Código Penal Proyecto alternativo de título preliminar
Finalidad preventiva Finalidad del Código Penal Finalidad del Código Penal
Artículo I. Artículo I. Artículo I.
Este código tiene por objeto la Este código determina las conductas Este código contiene todas las leyes
prevención de delitos y faltas como que merecen sanción penal con la penales que determinan las acciones
medio protector de la persona humana finalidad de prevenir los delitos y fal- y omisiones que serán sancionadas
y de la sociedad. tas, como fundamento del respeto de con una pena estatal.
la persona humana y de la sociedad. La creación y modificación de ac-
ciones y omisiones, así como de su
sanción penal, requieren el mismo
proceso de emisión de una ley or-
gánica conforme a la Constitución.
Lo mismo aplica a las medidas de
seguridad.
El proceso de criminalización de
comportamientos tiene como fun-
damento el respeto del ser humano
y la sociedad.
Fines de la pena y medidas de seguridad Función y finalidad de la pena y de la Función de la pena y fines de los centros
Artículo IX. medida de seguridad de reclusión
La pena tiene función preventiva, Artículo II. Artículo II.
protectora y resocializadora. Las me- La pena tiene la función de san- La pena tiene la función asegurar la
didas de seguridad persiguen fines de cionar los delitos o faltas regula- organización estatal.
curación, tutela y rehabilitación. dos en el presente código y tiene Los centros de reclusión penitencia-
finalidad preventiva, protectora y rios del Estado constitucional peruano
resocializadora. tienen la finalidad de proteger y reha-
La medida de seguridad tiene la fun- bilitar al interno.
ción de sancionar ilícitos penales y Los centros de reclusión hospitalarios
tiene finalidad preventiva, terapéutica del Estado constitucional peruano tie-
y rehabilitadora. nen la finalidad terapéutica, de tutela y
rehabilitación del inimputable.
Principio de legalidad Principio de legalidad Principio de legalidad
Artículo II. Artículo IV. Artículo III.
Nadie será sancionado por un acto Ninguna persona es sancionada por Nadie será castigado por acción
no previsto como delito o falta por acto u omisión que no esté previsto u omisión que no se halle prevista
la ley vigente al momento de su co- expresa e inequívocamente como como delito o falta por ley anterior a
misión, ni sometido a pena o medida delito o falta en la ley vigente al mo- su perpetración.
de seguridad que no se encuentren mento de su comisión ni sometida a Nadie será castigado por delito o falta
establecidas en ella. pena o medida de seguridad que no se con pena que no se halle prevista por
Prohibición de la analogía encuentre establecida en ella. ley anterior a su perpetración. Lo
Artículo III. Prohibición de la analogía mismo se aplica a las medidas de
No es permitida la analogía para Artículo VI. seguridad.
calificar el hecho como delito o falta, Está prohibida la analogía para cali- Las leyes penales deben describir
definir un estado de peligrosidad o ficar la conducta como delito o falta, hechos punibles de manera precisa
determinar la pena o medida de se- para definir un estado de peligrosidad e inequívoca.
guridad que les corresponde. o para determinar la pena o medida En ningún caso se podrán configurar
de seguridad. hechos punibles, o imponer penas o
medidas de seguridad por aplicación
analógica de la ley penal o mediante
la costumbre.
Las leyes penales que favorecen al reo
tienen efecto retroactivo.

Actualidad

Proporcionalidad de las sanciones Proporcionalidad de las penas y de las Proporcionalidad de las penas y de las
Artículo VIII. medidas de seguridad medidas de seguridad
La pena no puede sobrepasar la Artículo VIII. Artículo IV.
responsabilidad por el hecho. Esta La pena no puede sobrepasar la res- La pena no puede sobrepasar la cul-
norma no rige en caso de reincidencia ponsabilidad por la conducta delictiva. pabilidad por el hecho punible.
ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad impuesta La medida de seguridad impuesta
La medida de seguridad solo puede debe corresponderse con los reque- debe corresponderse con los reque-
ser ordenada por intereses públicos rimientos terapéuticos que exigen las rimientos terapéuticos que exigen las
predominantes. características del agente para lograr características del agente para lograr
su rehabilitación conductual. su rehabilitación.
Constituye deber del juez penal la con-
tención y limitación del poder punitivo.
[La cursiva es nuestra].
Principio de lesividad Principio de lesividad Principio de lesividad
Artículo IV. Artículo IX. Artículo V.
La pena, necesariamente, precisa de La pena precisa la lesión o puesta en La pena precisa la lesión o puesta
la lesión o puesta en peligro de bienes peligro de bienes jurídicos tutelados en peligro de bienes jurídicos funda-
jurídicos tutelados por la ley. por la ley. mentales.
Principio de mínima intervención Principio de mínima intervención, frag-
Artículo III. mentariedad y subsidiariedad
La ley penal se aplica frente a con- Artículo VI.
ductas que afectan bienes jurídicos La sanción penal se impone frente a
merecedores de protección penal y conductas que afectan bienes jurídi-
en defecto de otros medios de control cos fundamentales de la persona y la
extrapenales más idóneos y eficaces. sociedad. Imponiéndose frente a las
ofensas más graves a tales bienes
jurídicos y cuando no existan otros
medios de control extrapenales más
idóneos y eficaces.
Responsabilidad penal Principio de culpabilidad Principio de culpabilidad
Artículo VII. Artículo XI. Artículo VII.
La pena requiere de la responsabilidad Toda pena requiere de la culpabilidad La pena requiere de la culpabilidad del
penal del autor. Queda proscrita toda del autor o partícipe. Queda pros- autor. Queda proscrita toda forma de
forma de responsabilidad objetiva. crita toda forma de responsabilidad responsabilidad objetiva.
objetiva.
Garantía jurisdiccional Juez predeterminado por ley y garantía Garantía jurisdiccional y de ejecución
Artículo V. de ejecución Artículo VIII
Solo el juez competente puede impo- Artículo VII. Solo el juez competente puede impo-
ner penas o medidas de seguridad; Solo el juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y en
y no puede hacerlo sino en la forma ner penas o medidas de seguridad y la forma establecida en la ley.
establecida en la ley. en la forma establecida en la ley. No No puede ejecutarse pena o medida
Principio de Garantía de Ejecución puede ejecutarse pena o medida de de seguridad de otra forma que la
Artículo VI. seguridad de otra forma que la pres- prescrita por la ley y el reglamento que
No puede ejecutarse pena alguna en crita por la ley y el reglamento que la la desarrollen. La ejecución de penas o
otra forma que la prescrita por la ley desarrollen. La ejecución de penas o de medidas de seguridad es controla-
y reglamentos que la desarrollen. En de medidas de seguridad es controlada e intervenida judicialmente.
todo caso, la ejecución de la pena será da e intervenida judicialmente.
intervenida judicialmente.


Principio de humanidad de las penas y de Principio de humanidad de las penas y de
las medidas de seguridad las medidas de seguridad
Artículo X. Artículo IX.
La pena y la medida de seguridad se La pena y la medida de seguridad se
imponen de acuerdo con el principio imponen de acuerdo con el principio
de humanidad. Están proscritos la de humanidad. Están proscritos la
tortura y los tratos o penas crueles, tortura y los tratos o penas crueles,
inhumanos y degradantes en la apli- inhumanos y degradantes en la apli-
cación y ejecución de cualquier forma cación y ejecución de cualquier forma
de privación de la libertad, sanción de privación de la libertad, sanción
penal o medida de seguridad. penal o medida de seguridad.
El juez, mediante resolución debida-
mente motivada en la que exprese los
fundamentos de su decisión, evita o
morigera los efectos de una pena o de
una medida de seguridad si en el caso
concreto afecta gravemente a terce-
ros inocentes o es manifiestamente
desproporcionada y no afecte bienes
jurídicos de tal relevancia que alteren
considerablemente el orden social.
Proscripción de la responsabilidad penal Proscripción de la responsabilidad penal
múltiple múltiple
Artículo XII. Artículo X.
Ninguna persona es sancionada penal Ninguna persona es sancionada penal
o administrativamente más de una vez o administrativamente más de una vez
por un mismo hecho, siempre que se por un mismo hecho, siempre que se
trate del mismo sujeto y fundamento. trate del mismo sujeto y fundamento.
En todo caso, el derecho penal tiene
preeminencia sobre el derecho ad-
ministrativo.
El principio previsto en el párrafo an-
terior es inaplicable en el caso de los
delitos establecidos en los títulos I, III,
IV y V de la sección I del libro segundo
cuando el proceso en el que se dictó el
sobreseimiento o la absolución:
a. Obedeció al propósito de sustraer al
acusado de su responsabilidad penal.
b. No se instruyó en forma indepen-
diente o imparcial de conformidad
con las debidas garantías procesales
reconocidas por el derecho interna-
cional o se instruyó de alguna manera
que, en las circunstancias del caso,
fue incompatible con la intención de
someter a la persona a la acción de
la justicia.
Principio de protección de la víctima Principio de protección de la víctima
Artículo XIII. Artículo XI.
Los intereses de la víctima son prio- El Estado garantiza a las víctimas el
rizados con la finalidad de garantizar acceso a la justicia, la pronta repara-
la efectiva reparación del daño oca- ción del daño sufrido y las medidas de
sionado. protección necesarias.

Actualidad

Aplicación de la ley penal conforme al Aplicación de la ley penal conforme al
principio de igualdad y no discriminación principio de igualdad y no discriminación
Artículo XIV. Artículo XII.
La ley penal se aplica conforme al prin- La ley penal se aplica a todos por igual,
cipio de igualdad y no discriminación. sin discriminación.
Se atiende a la condición individual y Las normas contenidas en este código
social del sujeto, garantizado el trata- y su aplicación reconocen, respetan y
miento diferenciado. protegen la pluralidad étnica y cultural.
Las excepciones a este principio están Se atiende a la condición individual
taxativamente previstas en la Consti- y social del sujeto, garantizado el
tución Política, en las leyes o en los tratamiento diferenciado.
tratados de los cuales el Perú es parte.
Las normas contenidas en este código
y su aplicación reconocen, respetan y
protegen la pluralidad étnica y cultural.
En ningún caso, el cargo oficial exime
de responsabilidad penal ni consti-
tuye atenuante para la imposición
de la pena.
Interpretación de la ley penal Interpretación de la ley penal
Artículo V. Artículo XIII.
La ley penal se interpreta de confor- La ley penal se interpreta de confor-
midad con la Constitución Política, midad con la Constitución Política,
los tratados de los cuales el Perú es los tratados de los cuales el Perú es
parte y la jurisprudencia de tribunales parte y la jurisprudencia de tribunales
internacionales cuya jurisdicción internacionales cuya jurisdicción
haya reconocido el Estado peruano, haya reconocido el Estado peruano,
en especial, considerando las dispo- en especial, considerando las dispo-
siciones del derecho internacional de siciones del derecho internacional de
los derechos humanos, del derecho los derechos humanos, del derecho
internacional humanitario, derecho internacional humanitario, derecho
penal internacional y sobre prevención penal internacional y sobre prevención
del delito. del delito.
Aplicación supletoria de la ley penal
Artículo X.
Las normas generales de este código
son aplicables a los hechos punibles
previstos en leyes especiales.
7.1. Articulado del proyecto alternativo de título preliminar

La propuesta para un cambio sustancial en la reforma penal se encuentra prevista
en los arts. i, ii y iv de proyecto alternativo de título preliminar: el abandono de las
funciones preventivas del castigo, su respectiva regulación normativa y reconocimiento
del deber del juez penal de limitar y contener el poder punitivo estatal. Adicionalmente,
se ha procedido a incorporar propuestas de redacción no sustanciales. Estas pueden
ser de estilo, didácticas o de desarrollo programático:
i) Es necesario que el principio de legalidad se encuentre en un solo artículo. Esto
implica que sus cuatro tradicionales manifestaciones estén previstas conjunta-
mente. No hay necesidad de expresarlo de forma separada en diferentes artículos
como ocurre con el principio de prohibición de analogía. Para la elaboración de

la redacción de este principio se ha penar. Las explicaciones sobre esta

tomado como referencia el Código consecuencia pueden ser variadas:
Penal español para los dos primeros desde la perspectiva que se presenta
párrafos y el Código Penal Tipo para aquí, la no imposición de la pena no
Latinoamérica para los dos últimos; debe sustentarse en fines preventivos,
se añade también la prohibición del sino en el contexto social-individual
uso de la costumbre y se considera del autor.
preferible establecer dentro de la v) Respecto al principio de protección de
regulación de los principios la re- la víctima se ha preferido la redacción
troactividad benigna. del Dictamen de Ley de Código
ii) No se plantea mayor cambio al prin- Penal.
cipio de lesividad. vi) En el resto de principios se ha repro-
iii) En cuanto al principio de mínima ducido las redacciones ya elaboradas
intervención, fragmentariedad y en algunos casos solo con simplifica-
subsidiariedad se ha procedido a ciones.
mejorar la redacción. Así, primero
se ha destacado la naturaleza de la 8. Conclusiones
mínima intervención que anuncia — La “solución” por el Estado de un
que la sanción penal se impone frente conflicto social en América latina y el
a conductas que afectan bienes jurí- Perú mediante el castigo como parte
dicos fundamentales de la persona y de su poder punitivo es ilegítima.
la sociedad. Una vez delimitado el
conjunto de bienes jurídicos, viene — No se debe asignar funciones o fina-
a operar el segundo que nos informa lidades preventivas del tipo general
que la sanción se impone frente a las o especial al castigo o pena estatal
ofensas más graves a tales bienes jurí- mediante un precepto normativo.
dicos; finalmente, el tercero, cuando — La reforma penal es necesaria, pero no
no existan otros medios de control es el momento de llevarla a cabo.
extrapenales más idóneos y eficaces.
9. Referencias bibliográficas
iv) El principio de culpabilidad, median-
te este principio se enuncia que la Almeyda, D., “Finalidad del saber penal. La
contención del poder punitivo como deber
culpabilidad del autor es condición de los jueces penales”, en Gaceta Penal &
de la imposición de la pena (nulla Procesal Penal, t. 40, Lima: octubre del 2012.
poena sine culpa). Ahora bien, debe Duff, A., Sobre el castigo. Por una justicia penal
aclararse el uso de término “cul- que hable el lenguaje de la comunidad, tra-
pabilidad” en relación al término ducción por Horacio Pons, Buenos Aires:
Siglo xxi, 2015.
“responsabilidad”. Esta última ex-
Garland, D., La cultura del control. Crimen y or-
presión hace referencia a un autor den social en la sociedad, traducción Máximo
culpable, pero que no se le puede Sozzo, Barcelona: Gedisa, 2005.

Actualidad
Hurtado, J., “Reflexiones sobre la reforma Rivera, I., Recorridos y posibles formas de la pena-
del Código Penal”, en Anuario de Derecho lidad, Barcelona: Antrhopos, 2005.
Penal, n.º 2009, Lima: 2011. Recuperado Robinson, P., Principios distributivos del derecho
de <http://bit.ly/2BcklZC>. penal, traducción M. Cancio y I. Ortiz,
Prado, V., Consecuencias jurídicas del delito: Madrid: Marcial Pons, 2012.
giro punitivo y nuevo marco legal, Lima: Zaffaroni, Eugenio; Alejandro Alagia y Alejan-
IDEMSA, 2016. dro Slokar, Derecho penal. Parte general, 2.ª
Universidad de Chile, “Proyecto de Código ed., Buenos Aires: Ediar, 2002.
Penal tipo para Latinoamérica”, en Anales Zaffaroni, E., “La cuestión criminal”, en Suple-
de la Facultad de Derecho, cuarta época, vol. mento Especial de Página 12, n.º 17, Buenos
vii, n.º 7, Santiago: 1967. Recuperado de Aires: 15 de septiembre del 2011.
<http://bit.ly/2Dnenej>.


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Área PRÁCTICA

DOCTRINA Criminología / Política criminal

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 323

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

1. Introducción tiene ya muchos años. Este camino

324 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Código Penal y el proyecto mismo, el mantenimiento de los tradicionales pa-

La índole de las modificaciones propuestas

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 325

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

326 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 327

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

328 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Cada año en las facultades de se ha alcanzado al Estado penal. El mito

discursos legitimantes. Apenas se men- I

E. Zaffaroni, un autor latinoamericano II

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 329

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

Declaración de principios de Santiago del castigo—, los cuales conducirán a

330 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 331

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

minalización secundaria. La caracterís- policiales y actúa de forma violenta y

332 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 333

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

Estados modernos suelen presentarse de las masacres. Es decir, el poder pu-

334 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

rra— como A. Duff8 consideran que la ámbitos todavía existen particularidades

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 335

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

el juez— no se corresponde, entonces, internos. La fuerza de la nocividad del

336 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

la resocialización (prevención especial) preliminar del Código Penal de 1991

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 337

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

de castigo. Es por ello que, prestando criminalización de comportamientos

338 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

El proceso de criminalización de Se recurre al término “finalidad”,

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 339

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

340 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Comparación de los proyectos oficiales de título preliminar

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 341

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

Comparación de los proyectos oficiales de título preliminar

342 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Comparación de los proyectos oficiales de título preliminar

De la revisión de los artículos de ambos títulos preliminares no se advierte un

6. Análisis comparativo de los títulos preliminares de Código Penal de 1991 y del

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 343

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

En el Proyecto de Código Penal se distingue una función y finalidad de la

344 Instituto Pacífico Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354

Por ejemplo, el Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal no hace mención a

Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal Proyecto de Código Penal

El Tribunal Constitucional peruano (Exp. N.º 00033-2007-PI/TC) ha justi-

Número 43 • Enero 2018 • pp. 323-354 Actualidad Penal 345

Penal Criminología / Política criminal Daniel Alonso Almeyda Velásquez

Es una disposición necesaria. Las precisiones a este principio, si las hubiese,

Es una disposición necesaria, pero debería estar junto al principio de legalidad.

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