Tema 2

El Derecho Administrativo. Configuración histórica. Modelos de sumisión de la

Administración al derecho: Derecho Administrativo Francés y Alemán.

I. Introducción.

Parece evidente que el desarrollo doctrinal del Derecho administrativo se ha

venido produciendo en una tensión entre dos posiciones claras, una de naturaleza

funcional, es decir, se trata de un esfuerzo por establecer qué materias, objetos y

funciones son regulados por esta rama del Derecho; y, otra, de naturaleza orgánica, esto

es, quién es el sujeto cualificado (la Administración como conjunto de órganos) de las

relaciones jurídicas que regula dicha rama del Derecho y que la dotan de características

específicas.

Desde los planteamientos del Siglo XIX, tomado como punto de partida

convencional, el denominador común para el establecimiento de la concepción del

Derecho administrativo se ha basado en esa dialéctica sujeto-actividad. Desde ahí se ha

producido una lenta y cautelosa evolución saltando de una posición a otra, aunque con

matices muy variados.

No vamos, sin embargo, a efectuar un recorrido extenuante sobre las posiciones

y sus variaciones por la doctrina extranjera que pueda inducirnos a un cierto apriorismo

sobre el concepto de Derecho administrativo. Sin embargo, sí parece justo aislar ciertos

momentos en esta evolución que contienen una acabada manera de entender esta rama

del Derecho, ya que se trata de un patrimonio humanístico de indudable valor, que

puede sernos útil en los momentos actuales, de importantes cambios sociales,

económicos, tecnológicos y políticos. Apelar a las aportaciones clásicas del Derecho

administrativo puede representar, también, una suerte de reflexión sobre los desafíos del

Derecho administrativo del Siglo XXI, en los que, por la fuerza vertiginosa de la vida

1
actual, conviene buscar el suelo de los hallazgos del tiempo anterior. En realidad, las

posiciones clásicas a que haremos referencia ponen de manifiesto algunas constantes

históricas, de dos o tres corrientes doctrinales, a las que se pudiera reconducir un buen

número de esfuerzos sobre la delimitación conceptual del Derecho administrativo. Por

ello, procederemos a una agrupación de posiciones, con visión retrospectiva, para

intentar detectar algunas líneas fundamentales de los maestros extranjeros en torno al

Derecho administrativo. Esta es la idea sobre la que se intenta sistematizar este capítulo.

II LA EXPLICACIÓN DUAL, PODER PÚBLICO Y SERVICIO PÚBLICO

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El profesor de Tolouse, MAURICE HAURIOU, realiza una gran aportación al

concepto del Derecho Administrativo, producto de una evolución continuada en el

estudio del mismo. Se percibe con claridad una técnica de reelaboración científica, que

se pone de manifiesto a lo largo de las sucesivas ediciones de su “Précis” o de sus notas

de jurisprudencia1. Realmente, se puede mantener que la producción científica de

HAURIOU viene construida en torno a la dialéctica del dualismo2. Este Profesor utiliza

como método la explicación dual con el objeto de dar respuesta al problema de los

1
MAURICE HAURIOU: “Arréts sur décisions du Conseil d’Etat et du Tribunal de
Conflits”, Paris, 1929.
2
El Prof. HAURIOU realiza su produccción científica en los años clave del Derecho
Administrativo francés, es decir, cubriendo los inicios del siglo XX, la Gran Guerra y la
década de los años 20, no pudiéndose olvidar que el orden social y económico
experimenta una gran trasnformación que incidirá de manera clara en las concepciones
del Derecho público. Por otra parte, se trata de un perídodo en el que se desarrollan las
concepciones de los profesores que en 1882 habían ascendido a la docencia en el
“Grand Concours d’Agrégation”, con personalidades como Berthélémy, Duguit y el
propio Hauriou, puede consultarse la narración que lleva a cabo sobre este hecho
SAFEZ: “Essai sur la contribution du Doyen Hauriou au Droit Administratif français”,
París, 1966, págs. 66 y sgs.

2
enfoques del Derecho administrativo. En el prólogo a la 5ª edición de su “Précis de

Droit Administratif et de Droit Public Général”, en 1903, hace una referencia explícita a

la bondad de este método, así, bajo el título “Algunas observaciones sobre el dualismo”,

manifiesta expresamente lo siguiente: “La actividad o método dualista se resume en tres

máximas: 1ª admitir que la unidad de los hechos sociales es el resultado de una síntesis

puramente práctica realizada por la vida social y que, en el análisis, todo hecho social se

descompone en elementos completos; 2ª para discernir los elementos componentes de

un hecho social es necesario situarse en una perspectiva dinámica, es decir, admitir que

los elementos componentes esenciales son unas fuerzas que actúan las unas sobre las

otras; 3ª para distinguir entre las fuerzas componentes la que domina o dominará las

otras y que impone o impondrá al hecho o a la institución social su unidad práctica y,

por consiguiente, para discernir el sentido de la evolución de las instituciones sociales,

hay que situarse asimismo en una perspectiva dinámica...”, el Profesor, haciendo una

evaluación de este método, concluirá afirmando que: “Hemos puesto de manifiesto la

oposición entre la vía de autoridad y la vía de gestión, es decir, entre el uso del poder y

el del comercio de los cambios; hemos reconducido estas oposiciones a la más

fundamental existente entre la Política y la Economía Política, entre el Poder y las

Necesidades”.

Esta explicación dual se utiliza, primero, para el análisis del enfoque subjetivo u

objetivo en la consideración del Derecho Administrativo, que para el Profesor de

Toulouse, tiene su máxima expresión en la dualidad Derecho Constitucional – Derecho

Civil, al afirmar literalmente que: “Existen dos métodos admisibles en las cosas del

Derecho, empleados uno y otro en distintas ramas del Derecho: o bien pueden

considerarse los hechos jurídicos como el resultado de fuerzas en las que no actúa

ninguna voluntad consciente y detrás de las cuales no se oculta ninguna personalidad

3
responsable (así se analizan en Derecho constitucional las relaciones de los poderes

públicos), o bien se pueden considerar los actos jurídicos como el ejercicio de

voluntades conscientes pertenecientes a personas responsables, tal y como se contempla

en Derecho Civil o en Derecho Mercantil...”. Lo subjetivo u objetivo no deriva, por ello,

de la contraposición función – persona, como de la responsabilidad o irresponsabilidad

del sujeto que realiza el acto jurídico. En Derecho Constitucional, no hay tal

responsabilidad personal o patrimonial, sólo hay responsabilidad política y por ello

puede hablarse ahí de un enfoque claramente objetivo.

¿Qué ocurre en relación con el Derecho Administrativo? Tradicionalmente, se

viene adscribiendo la noción de HAURIOU dentro de las concepciones o enfoques

objetivos, fundamentalmente por sus tesis sobre la “puissance publique”, como criterio

de prerrogativa característico de la función administrativa. Sin embargo, es necesario

hacer notar que este Profesor siempre recurre al enfoque subjetivo, o, si se quiere, hace

la correspondiente referencia a la persona responsable del acto jurídico.

Como punto de partida, el Profesor HAURIOU, hace una constatación

consistente en que en el Derecho administrativo se da una tensión entre lo objetivo y lo

subjetivo, diciendo de esta forma, lo siguiente: “Si, como creo, existe un polo positivo y

un polo negativo en el método jurídico; si las tendencias se dividen entre la

construcción objetiva constitucional y los impulsos subjetivos del Derecho privado, ¿a

qué tendencia va a obedecer el Derecho administrativo? La contestación del Profesor a

que nos referimos, discurre claramente por un enfoque predominantemente subjetivo,

consecuencia de la gran cantidad de actos de gestión que contiene el Derecho

administrativo (que, a su vez, suponen la existencia de responsabilidad patrimonial:

recurso de plena jurisdicción), sobre los actos de autoridad (en los que no hay

responsabilidad, sino “proceso al acto”: recurso de exceso de poder). Así, HAURIOU

4
concluye: “La consecuencia lógica es que el Derecho administrativo debe tender a

aproximarse a estos otros Derechos que regulan el comercio del dinero y a admitir lo

que hay de esencial en su técnica, es decir, las personalidades jurídicas y los

patrimonios, en cuanto al resto, es preciso hacer algunas reservas, ya que estas personas

poseen una dimensión y una capacidad distintas: poseen privilegios y prerrogativas y

son, por así decirlo, personas señoriales”. De esta afirmación, se puede extraer con

claridad que el criterio de la prerrogativa no excluye una referencia subjetiva a las

personas públicas, llevando el supuesto a la responsabilidad de las mismas por sus actos

de gestión. Expuesto lo anterior, queda por abordar cómo se soluciona el tema de los

actos de autoridad, es decir, ¿frente a estos actos se puede hablar de un auténtico

Derecho objetivo o enfoque material? Para este problema, HAURIOU recurre a la

distinción entre la titularidad del Derecho y su ejercicio, de manera que, en relación con

la primera: “No hay ningún inconveniente en introducir los poderes de policía en la

construcción subjetiva; reconocer que el Estado o las diversas personas administrativas

tienen Derecho de disponer de la fuerza pública, de hacer reglamentos, de expedir

certificados...”. Sin embargo, cuando se produce el ejercicio de esas prerrogativas es

cuando aparece la irresponsabilidad pecuniaria, y por tanto, se produce un auténtico

enfoque objetivo; de esta forma, dirá el Profesor: “Es pues, ciertamente, con ocasión de

los actos, es decir, del ejercicio de los Derechos, como se organiza la combinación de

las ideas; y el mero hecho de que nuestro Derecho denomine recurso contencioso

ordinario al establecido sobre la responsabilidad pecuniaria de las Administraciones,

mientras que considere como excepcional y subsidiario el recurso por exceso de poder,

que está establecido sobre la legalidad objetiva, basta para probar que ha hecho una

elección y que se ha establecido fundamentalmente sobre la concepción técnica

subjetiva”.

5
 Estas afirmaciones, como consecuencia del desarrollo del Derecho positivo, han

desembocado en caminos distintos a los que intentaba establecer el Profesor

HAURIOU. De hecho, el binomio regla – excepción sufrió, en relación con el recurso

contencioso, una verdadera inversión, de manera que el recurso por exceso de poder se

convirtió en el protagonista principal.

Sin embargo, el sentido de la inversión procesal que se produjo, teniendo en

cuenta que, además, no se quedó en un puro “proceso al acto”, en la legalidad objetiva,

sino que se encaminó a asegurar la responsabilidad patrimonial de la Administración,

viene a dar la razón a HAURIOU en lo sustancial, esto es, en la idea de que el enfoque

subjetivo que tiene en cuenta el dato de una persona responsable de sus actos, es el más

adecuado para la nueva orientación en la acción de la Administración que comienza en

los primeros años del siglo XX. Por otro lado, teniendo en cuenta estas afirmaciones, se

entiende con mejor precisión la tesis del Profesor sobre la “puissance publique”, al no

presentarse como un concepto desnudo, como un hecho objetivo a investigar en los

distintos actos jurídicos, sino, por el contrario, como un modo específico de gestión,

conectado a las Administraciones Públicas.

Se puede establecer que HAURIOU propone un nuevo dualismo

(Administración Pública – Sujeto v. Poder Público – Modo de Gestión) para construir el

concepto de Derecho administrativo, situándose en los denominados enfoques mixtos o

eclécticos. HAURIOU dice: “El Derecho administrativo es el Derecho de los personajes

poderosos que son las Administraciones Públicas, tal y como la centralización las ha

hecho. Si no se atiende más que a la esfera administrativa, y si se hace abstracción de

los equilibrios constitucionales, estos personajes resultan ser más poderosos que los

administrados, sobre los cuales poseen poderes de dominación, o, dicho de otro modo,

6
poderes de Poder Público. Estamos, pues, en presencia de un Derecho que, en lugar de

estar fundado, como nuestro Derecho civil actual en la igual de las partes, lo está sobre

el estatuto especial y sobre la prerrogativa de las partes más poderosas, esta afirmación

se contiene en el Prefacio del “Précis de Droit Administratif et de Droit Public

Général”, 7ª edición, París 1911. Somos conscientes que la tesis de la prerrogativa de

HAURIOU, como puso de manifiesto RIVERO3, posee ciertas insuficiencias como la

existencia de “prerrogativas en menos”, la imposición ex lege “ a la Administración de

cargas más gravosas que las que pesan sobre los particulares” o la innecesariedad de que

la prerrogativa aparezca siempre al ejercer el Derecho (cuando basta con la posibilidad

jurídica de hacerlo), sin que esté presente en la relación jurídica. A pesar de lo referido,

es innegable la corrección del enfoque de las tesis de HAURIOU y que se haya

fundamentado entre diferentes tratadistas la vuelta a las mismas.4

Las tesis de HAURIOU, finalmente, se cierran a través de la construcción de la

Teoría de la Institución. Precisamente, como consecuencia de un fuerte planteamiento

subjetivista de la noción de Derecho Administrativo, que se pone de manifiesto en el

Prefacio a la 7ª edición de su “Précis”, al hablar del tráfico jurídico en su conexión con

la idea de la Administración como persona jurídica, donde textualmente afirma: “El

Derecho Administrativo no está fundado únicamente en relaciones jurídicas. Sin duda,

está penetrado por un importante tráfico jurídico, y nosotros seremos los primeros en

reconocerlo; el tráfico que constituye la gestión de los Servicios Públicos alimenta el

contencioso-administrativo ordinario; y todo ello se encuentra ligado a la

personificación jurídica de las Administraciones públicas a la que daremos gran

3
RIVERO: “Existe-t-il un critère du Droit Administratif?”, Revue de Droit Public,
1953.
4
Entre nosotros, MARTÍN MATEO: “La sustantividad del Derecho Administrativo”,
RAP Nº 53 (1967), págs. 35 y sgs.

7
importancia. Pero, también debemos reconocer que bajo esta capa de relaciones del

tráfico jurídico, existe una capa más primitiva de instituciones y estatutos”. Estas

afirmaciones del Profesor de Toulouse ya eran deudoras de la tesis presentada en las

primeras páginas del Prefacio a la sexta edición. Como siempre, HAURIOU formula el

concepto de Institución dentro de una tensión dialéctica con la noción de la personalidad

jurídica del Estado, ya que, como afirma: “Toda teoría del Derecho público que se tenga

por tal, debe poseer una doctrina relativa a la personalidad del Estado. Es en este punto

donde se la espera para juzgarle”. De tal manera que parte del reconocimiento de la

personalidad subjetiva del Estado, pero para contraponerla a lo que él denomina

“individualidad objetiva”, es decir, el Estado como Institución, de esta manera, declara:

“La teoría de la Institución admite la personalidad subjetiva del Estado e incluso la

admite como una realidad social, no como una ficción; únicamente limita el alcance de

esta personalidad subjetiva mediante otra noción que es la individualidad del Estado.

Esta individualidad objetiva no es otra que el Estado contemplado como Institución, con

sus medios del Derecho disciplinario y de los fenómenos estatutarios. Cada una de las

dos nociones tiene su propio campo. El Estado no es más que una institución si

planteamos la cuestión de la relación de los órganos entre sí, o de los súbditos con los

órganos; en este caso, el punto de vista objetivo de la Institución y del Estatuto es el

único que conviene. Por añadidura, el Estado es una persona jurídica, pero únicamente

en las relaciones del tráfico jurídico propiamente dicho, es decir, en sus relaciones con

las partes, o con las personas que le acompañan, en cuanto unos y otros no son

contemplados como órganos o súbditos suyos”.5 Es obligado hacer notar que para

HAURIOU, la personalidad aparece en la institución cuando ésta es capaz de llevar a

5
Véanse al respecto las primeras cuarenta páginas del Prefacio de HAURIOU:
“Précis...”, 6ª edición, París, 1907.

8
cabo lo que él denomina “el fenómeno estatutario”, consistente en la capacidad de

deliberación representativa y racional.

Esta teoría de la institución de HAURIOU fue una respuesta a la discusión sobre

la noción subjetiva radical y la noción objetiva radical en relación con el Derecho

Público: el subjetivismo, representado por GERBER, LABAND y JELLINEK, que en

palabras del propio HAURIOU contenía “la pretensión de hacer de dichas personas el

soporte de todas las situaciones jurídicas estables y también de las reglas de Derecho”,6

y el objetivismo, representado por LEON DUGUIT, que proponía convertir la regla de

Derecho, considerada de manera ontológica como “cosa existente en sí”, en soporte de

toda la existencia jurídica. Sin embargo, para el Decano de Toulouse, son las

instituciones, consideradas como individualidades objetivas, las que crean las reglas de

Derecho y no al revés. Por eso, afirmó HAURIOU en 1925,7 que “es necesario dar de

lado conjuntamente al sistema totalmente subjetivo y al totalmente objetivo, porque el

uno ha tomado la acción por la duración y el otro, la duración por la acción”.

Todo el planteamiento formulado hasta aquí tiene una expresión muy

significativa en el prólogo de su 11ª edición al "Précis de Droit administratif et de Droit

public", París 19338, donde condensó una importante crítica a la teoría del servicio

público, esbozando otra orientación del fundamento del Derecho Administrativo al hilo

de la misma. En efecto, mantuvo, de nuevo, que el Derecho administrativo francés

descansa sobre dos nociones: la de servicio público como la actividad que ha de ejecutar

la Administración y la de poder público como modo de realización de la misma,

criticando a la construcción clásica el haber puesto el acento sobre la primera y,

6
HAURIOU, Maurice: “La théorie de l’institution et de la fondation”, París, 1925.
7
HAURIOU: “La théorie...”, op.cit.
8
Este Prólogo es conocido y citado en España a través de la edición 12ª del "Précis..." y
las ideas que incorpora está recogidas en las páginas IX a XVII.

9
recordando, que el régimen de Derecho público implica un reconocimiento, a la vez, al

poder público y que la gestión de los mismos implica un verdadero proceso ejecutivo, lo

que constituye una prerrogativa omitida por la construcción de la teoría clásica. Al

mismo tiempo, critica que el poder de la Administración para modificar la organización

de los servicios no esté sometido jurídicamente, por lo que el servicio público no está

fundado sobre el Derecho y, por ello, no puede constituir el fundamento del Derecho

administrativo.

Sin embargo, afirma, todos los Estados modernos asumen funciones

administrativas, es decir, atienden necesidades de orden público y aseguran el

funcionamiento de ciertos servicios públicos de interés general. Esta asunción por el

Estado puede hacerse otorgando, a las funciones correspondientes, un poder jurídico

especial que es el Poder Ejecutivo, encargado de administrar el Derecho, conforme a un

Derecho especial público, exorbitante del común, sujeto a una jurisdicción especial, por

lo tanto diferente al modelo anglosajón del "common law". Así pues, el Derecho

administrativo es una rama del Derecho público que regula: a) la organización de la

Administración pública y las diversas personas administrativas en que se encarna; b) los

poderes y facultades de que son titulares estas personas administrativas para gestionar

los servicios públicos; y, c) el ejercicio de estos poderes y de sus derechos a través de

prerrogativas, especialmente el procedimiento de la actuación de oficio, y las

consecuencias contenciosas a que dan lugar.

Esta concepción, también, ha quedado desbordada por los acontecimientos al no

poder dar respuesta al sometimiento de la Administración a las reglas de Derecho

privado para gestionar servicios públicos (empresa privada de capital público), la

10
incorporación a través de convenios de la actividad privada etc, pero la aportación del

Prof. HAURIOU, al menos su teoría esencial, desprovista de los inconvenientes de los

vaivenes del Derecho positivo de cada momento, pueden constituir una de las grandes

opciones que se presentan al jurista de Derecho público de nuestro tiempo, por lo que su

larga trayectoria es de indudable importancia para el Derecho Público europeo.

III. LAS CONSECUENCIAS DOCTRINALES DE LA APORTACIÓN DEL

PROFESOR HAURIOU.

1) La reformulación de GEORGES VEDEL:

Las aportaciones doctrinales de HAURIOU, han supuesto el fundamento de

posiciones doctrinales actuales de gran interés. De entre ellas, cabe destacar, por su

importancia, la idea de la primacía del poder ejecutivo sobre el resto de los poderes

constitucionales y, a su vez, puede ser entendida como “una base constitucional”

fundamental del Derecho Administrativo.

Desde luego, HAURIOU había realizado una gran labor al efectuar un análisis

de las bases constitucionales del Derecho Administrativo francés, análisis que le

imponía su propia visión de conjunto del Derecho público, como demuestra en su

“Précis de Droit Constitutionnel” (París, 1923) al plantear las relaciones entre Derecho

Constitucional y Derecho Administrativo9. La base constitucional que analiza supone el

soporte doctrinal sobre su tesis de la “puissance publique´”, que en plano constitucional

9
HAURIOU: “Précis de Droit Constitutionnel”, París, 1923, págs. 410 y sgs.

11
se formula en la primacía del Poder ejecutivo sobre los otros dos poderes

constitucionales (legislativo y judicial). En contra de las posiciones rousseaunianas

sobre la soberanía nacional y el gobierno por la Ley, HAURIOU formula una

sofisticada constatación empírica sobre el poder del gobierno frente al parlamento, al

afirmar textualmente: “el funcionamiento político del Estado se presenta como un

gobierno a través de la decisión ejecutiva rápida que, con posterioridad, puede ser

sometido a la convalidación de la Ley”, el Profesor de Toulouse continúa manifestando

que: “ volvamos con Montesquieu a la realidad política, y definamos el Gobierno como

un poder ejecutivo de las cosas, especialmente de las cosas públicas...La salvación de la

cosa pública exige que sus decisiones valgan por ellas mismas, hasta su sumisión a la

Ley”.10

Esta tesis se adelanta significativamente a su tiempo, mucho más si se tiene en

cuenta la dificultad de encajar la misma en la Constitución francesa de 1875, ya que es

obligado reconocer que un sector doctrinal ha rescatado la misma, bajo la Constitución

de la Vª República, donde parece tener mucho mejor encaje.

Esta labor del sector doctrinal recuperador de la tesis del Ejecutivo fuerte de

HAURIOU ha sido iniciada por VEDEL en el bien conocido trabajo “Les bases

constitutionnelles du Droit Administratif”, en cuyo inicio se acepta expresamente la

influencia de HAURIOU.11 Este enfoque desde las bases constitucionales pretende

aclarar el objeto del Derecho Administrativo y, el tema de establecer cuáles son las

10
Ibídem, pág. 445.
11
VEDEL: “Les bases constitutionnelles du Droit Administratif”, en “Etudes et
Documents du Conseil d’Etat”, n. 8 (1954, págs. 21 a 54); luego, también, analizando
ya los datos de la Constitución de 1958 en su “Droit Administratif”, 4ª edición, París,
1968.

12
reglas que constituyen su ámbito de estudio o dicho de otra forma, se trata de afrontar,

de nuevo, la definición de Derecho Administrativo y su ámbito de aplicación.

La metodología de VEDEL consiste en realizar una interpretación sistemática de

la Constitución, por ello, afirma, de manera rotunda: “Sea desde un punto de vista

pedagógico o desde un punto de vista teórico...la Administración y el Derecho

Administrativo no pueden ser definidos más que partiendo de la Constitución, y añade

que: “Se deriva inmediata y necesariamente de la naturaleza misma de la Constitución,

del hecho de que ésta es el fundamento jurídico del orden jurídico francés y la carta de

la organización estatal...”.12 Este planteamiento, en la tesis de VEDEL, impone un

concepto y un criterio de Derecho Administrativo de naturaleza dinámica y puede variar

según se parta de una u otra Constitución. Por ello, y es lo que se demuestra con su obra

de “Droit Administratif” en la edición cuarta de 1968 que lo que pretende VEDEL es

establecer el concepto de Administración y Derecho Administrativo que se deriva de la

Constitución de 1958.

El concepto de Administración lo expresa VEDEL como “el conjunto de

actividades y personas públicas que no presentan, en virtud de una cláusula particular,

un régimen derogatorio al régimen administrativo”.13

Esta definición de VEDEL contiene una gran novedad interpretativa, toda vez

que la Constitución francesa de 1958 no hace mención alguna a la noción de “Régimen

Administrativo”. Para este autor, el signficado de régimen administrativo consiste en el

conjunto de reglas que – por contraposición al Derecho Privado – determinan los

privilegios y sujeciones específicos de la Administración (la jurisdicción administrativa,

12
Ibídem, pág. 21.
13
VEDEL: “Droit Administratif”, pág. 46.

13
la decisión ejecutoria, la prerrogativa en los contratos administrativos, sumisión al

Derecho y responsabilidad administrativa).14

La novedad de esta formulación radica en el esfuerzo por extraer de la

Constitución el mismo, de manera que la noción de gestión privada, de actos de la

Administración sometidos al Derecho Privado, está excluida de la Administración y, de

acuerdo con la Constitución, esta gestión privada no es acción ejecutiva, es decir,

ejecución de la Ley y el Reglamento. La ejecución de las normas en régimen de

Derecho Privado no se relaciona con la forma constitucional de “Ejecución de las

leyes”, porque ésta hace referencia a “procedimientos de Poder público”15, por lo que

este tipo de ejecución es la característica específica de la acción ejecutiva de la

Administración.

Conviene dejar bien sentado que esta formulación tiene sus fundamentos en la

Constitución francesa de 1875, porque las nociones de ejecución y poder ejecutivo se

contenían ya en la misma, aunque se da mejor cobertura a la misma en la Constitución

francesa de 1958, lo que explica que VEDEL mantuviera dicha formulación con

anterioridad a 1958. Por esto VEDEL incluye la noción de ejecución y poder ejecutivo

entre, como él afirma, “Los datos constitucionales que deben ser conservados”.

Sin embargo, la Constitución de 1958, añade a lo anterior un segundo

fundamento constitucional que consiste en que el régimen administrativo, tal como ha

quedado definido, se aplica como regla general a todos los actos o actividades del

Estado, por lo que solamente se sustraerían del “régimen administrativo” los actos

estatales que quedaran expresamente excluidos en virtud de una norma excepcional, que

14
VEDEL: “Les bases constitutionnelles du Droit Administratif”, op. Cit. Pág. 43,
donde resuena la influencia de la elaboración de CARRÉ DE MALBERG.
15
Ibídem, pág. 45.

14
les sometiera a otro régimen, que, por cierto, no tiene porqué ser obligatoriamente el de

la “gestión privada”. Por eso, ahora se comprende mejor la segunda parte de su

definición negativa “actos que no presentan, en virtud de una claúsula particular, un

régimen derogatorio al administrativo”. Por eso, el régimen administrativo, tras la

Constitución de 1958, se redefine como “el Derecho común de las actividades del

Estado y demás personas jurídico-públicas” o “el Derecho común del Poder público”.

Se puede afirmar, en la formulación de VEDEL, que toda la actividad estatal es, en

principio, actividad administrativa, de manera que sólo en virtud de exclusiones

expresas derogatorias de ese “Derecho común”, puede admitirse la existencia de

regímenes jurídicos distintos.

Se puede afirmar la existencia de una clara identidad de formulaciones (la de

HAURIOU y la de VEDEL) en relación con lo que cabe denominar como “la primacía

del ejecutivo” o, si se quiere, “la primacía de lo Administrativo”. Sin embargo,

HAURIOU no apoya la conclusión de la primacía de lo ejecutivo en fundamentos

jurídicos sino en análisis experimentales, basados en el análisis de la realidad de las

relaciones entre el Gobierno y el Parlamento, en los criterios de urgencia, etc.... Por el

contrario, VEDEL pretende extraer de una interpretación estrictamente jurídica del

Derecho constitucional un fundamento respecto al ámbito del Derecho administrativo,

en concreto, la regla de competencia para ser aplicada jurídicamente por los Tribunales.

El resultado final de la formulación de VEDEL se extrae de la interpretación de

los célebres artículos 34 y 37 de la Constitución francesa de 1958, como se conoce,

establecen respectivamente la reserva de ley y la reserva reglamentaria.16 El gobierno es

16
El artículo 34 dispone que “La ley será votada por el Parlamento.
La Ley fijará las normas referentes a:
- los derechos cívicos y las garantías fundamentales concedidas a los ciudadanos
para el ejercicio de las libertades públicas, las prestaciones impuestas por la
defensa nacional a los ciudadanos en cuanto a sus personas y sus bienes:

15
competente para actuar ejerciendo su potestad reglamentaria, salvo en aquellas materias

expresamente reservadas a la ley, por lo que hay, con toda claridad, una atribución

general de competencia al Gobierno – campo que debe ser respetado por la Ley -. Por

ello, el régimen administrativo es el Derecho común, la regla general, mientras que la

competencia legislativa es la excepción.

- la nacionalidad, el estado y la capacidad de las personas, los regímenes

matrimoniales, las sucesiones y donaciones;
- la determinación de los crímenes y delitos, así como de las penas que les sean
aplicables; el procedimiento penal; la amnistía; la creación de nuevas
jurisdicciones y el estatuto de los magistrados.
- La base, tipo y modalidades de recaudación de impuestos de toda clase y el
régimen de emisión de moneda.
La Ley fijará asimismo las reglas referentes a:
- el régimen electoral de las asambleas parlamentarias y de las asambleas locales;
- la creación de categorías de organismos autónomos;
- las garantías fundamentales para los funcionarios civiles y militares del Estado;
- las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de la propiedad de
empresas del sector público al sector privado.
La ley determinará los principios fundamentales:
- de la organización general de la Defensa Nacional;
- de la libre administración de las colectividades locales, de sus competencias y de
sus recursos;
- de la enseñanza;
- del régimen de la propiedad, de los derechos reales y de las obligaciones civiles
y comerciales;
- del derecho laboral, del derecho sindical y de la seguridad social.
Las leyes de presupuestos determinarán los recursos y las cargas del Estado en
las condiciones y con las reservas establecidas por una ley orgánica.
Las leyes de financiación de la Seguridad Social determinarán las condiciones
generales de su equilibrio financiero y, teniendo en cuenta sus previsiones de
ingreso, fijarán sus objetivos de gastos del modo y con las reservas previstas por una
ley orgánica.
Mediante leyes de programa se determinarán los objetivos de la acción
económica y social del Estado.
El presente artículo podrá ser concretado y completado por una ley orgánica.
El artículo 37 dice lo siguiente:
Todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la ley tendrán
carácter reglamentario.
Los textos de forma legislativa referentes a dichas materias podrán ser
modificados por decretos expedidos previo dictamen del Consejo de Estado. Los textos
de este carácter que se dicten después de la entrada en vigor de la presente Constitución
sólo podrán ser modificados por decreto si el Consejo Constitucional declara que tienen
carácter reglamentario en virtud del párrafo precedente.

16
 Teniendo en cuenta lo anterior, el método de VEDEL consiste en extender,

como afirma literalmente, dicha “regla de Derecho común no sólo a la distribución del

poder normativo, sino a la totalidad de la actividad estatal y muy especialmente, a los

actos particulares.” Para justificar la ampliación de su regla, el autor mantiene que la

actividad parlamentaria no es más que un caso particular de la actividad administrativa

en general, ya que ”en efecto, en las materias no reservadas a la Ley, el poder

reglamentario puede a voluntad (en virtud del art. 37), aprobar reglas generales en

virtud de las cuales podrá intervenir por vía de actos no reglamentarios....Dicho de otro

modo, aún cuando aparentemente limitado al caso particular de los reglamentos hechos

por el Presidente de la República o por el Primer Ministro, la investidura general

otorgada por el art. 47 se aplica al conjunto de las autoridades administrativas y de sus

actividades...”.17 De esta manera, en relación con la legislación, la Administración –

entendida como concepto material: régimen administrativo – se constituye en el

Derecho común. No obstante, esto es sólo un primer paso, puesto que VEDEL afirma

“se puede generalizar esta primera constatación: no es sólo en relación con la actividad

legislativa que la actividad administrativa, o más simplemente, la Administración se

convierte en actividad de Derecho común; es también en relación con otras actividades

estatales...Así, la Administración no sería más que la actividad estatal del Derecho

común”. En conclusión, frente a la cuestión de decidirse por la noción de

Administración – Actividad o Administración – Órgano, VEDEL opta con nitidez por la

primera (régimen administrativo); y, frente al problema del ámbito de aplicación de ese

régimen administrativo, establece una presunción de “administratividad”, una primacía

de lo administrativo, que se convierte en el Derecho común de la actividad estatal.

17
VEDEL: “Droit Administratif”, pág. 43.

17
 2) La crítica a VEDEL de CHARLES EISENMANN:

Las formulaciones de VEDEL recibieron una importante crítica en la obra del

Profesor CHARLES EISENMANN, titulada “La théorie des bases constitutionnelles du

Droit Administratif”18que merece la pena traer aquí como análisis de la citada tesis del

“Derecho administrativo como Derecho común del Poder público”.

EISENMANN orienta su crítica planteándose la presencia o no en el texto

constitucional francés de 1958 de los elementos que configuran la noción de régimen

administrativo en la tesis de VEDEL, es decir: separación de poderes, decisión

ejucutiva, principio de legalidad y responsabilidad administrativa. La conclusión es

contundente, ya que todos estos elementos provienen de leyes ordinarias, decisiones

jurisprudenciales, etc..., pero, de ninguna forma, están expresamente recogidas en la

Constitución. EISENMANN, literalmente afirma “no hay en absoluto fundamento para

que la Constitución de 1958 autorice ella misma y por sí sola – ni con mayor razón,

imponga – al publicista francés el definir la Administración por el régimen

administrativo (siéndole estos términos y las nociones correspondientes totalmente

extrañas); menos aún – si cabe para que esa misma Constitución pueda justificar el

postulado inicial admitido sin discusión ni examen por GEORGES VEDEL (en todo

caso, él no deja sospechar demasiado que tenga conciencia de hacer así una primera

opción decisiva): a saber, que según ella, la noción clave del sistema del Derecho

administrativo sería la Administración, concepto funcional, y no la Administración,

concepto institucional; que el administrativista debería entonces – con una obligación

intelectual – definir el Derecho administrativo como el Derecho de la Administración –

18
EISENMANN, Charles: “La théorie des bases constitutionnelles du Droit
Administratif”, Revue de Droit Public, n. 6 (1972), págs. 1345 a 1422.

18
conjunto de actividades, y no como el Derecho de la Administración – conjunto de

instituciones y órganos”.19

EISENMANN, además de subrayar la imposibilidad de apoyar la idea de

régimen administrativo en la Constitución francesa, manifiesta su crítica a dicha idea,

debido a su doble carácter de funcional o material y de excluyente de la “gestión

privada” del ámbito del Derecho administrativo. Este autor literalmente afirma “desde

hace mucho tiempo, quizás desde su nacimiento, la disciplina del Derecho

administrativo tiene por fundamento, no la noción de Administración – actividad, sino

más bien la de Administración – Institución.” En realidad, lo que lleva a cabo

EISENMANN es la consideración como pertenecientes a su ámbito de estudio todos los

problemas jurídicos relativos a la Administración, considerada como conjunto de

órganos y, especialmente, todos los problemas que conciernen a las actividades de los

órganos administrativos, sean cuáles fueren las actividades, sean cuáles fueren las reglas

a las que obedezcan, sea cuál fuere la naturaleza del régimen que se les aplica es decir,

el del Derecho público o el del Derecho privado.20 Naturalmente, EISENMANN es

consciente de que su fórmula presenta problemas y dificultades, de manera que, en

algunos supuestos, la cualidad de institución administrativa, puede no resultar evidente,

y no es menos cierto que la naturaleza de la actividad juega un papel importante. Lo que

ocurre es que la noción de régimen de la Administración, suscita muchos más

problemas y dificultades.

También, EISENMANN afronta la segunda base constitucional propuesta por

VEDEL, relativa al ámbito de aplicación del “régimen administrativo”. No se debe

olvidar que VEDEL derivaba sus conclusiones de una interpretación del art. 37 de la

19
Ibídem, págs. 1372, 1373.
20
Ibídem, págs. 13-86.

19
Constitución francesa de 1958: este precepto establece una regla general en favor de la

regla administrativa, dicha regla general debe hacerse extensible al resto de los actos

administrativos, que no son más que ejecución de esas normas.

EISENMANN opta por no acudir a la primera regulación (ya que si la

Constitución no contempla un criterio de la Administración y del régimen

administrativo, menos aún va a plantearse el problema de su campo de aplicación),

formulando una crítica al fondo del planteamiento de VEDEL, de manera que expresa

que se trata de una extrapolación: los reglamentos son una variedad de los actos

administrativos, en ellos se da esa regla general, luego en todos los ámbitos

administrativos deberá darse, “una lógica bastante sorprendente”,21 afirma

EISENMANN. Pero, además, se dejan sin cobertura los supuestos de actos

administrativos que ejecutan directamente una ley y en los que aplicando la tesis de

VEDEL, no se daría esa presunción de administratividad. Aún más, el criterio ni

siquiera puede mantenerse para los actos de ejecución de reglamentos, afirmando

literalmente EISENMANN “nos encontramos aquí con una verdad absolutamente

general: el régimen aplicable a tal o cual categoría de actos normativos que adoptan

decisiones particulares – sean individuales, sean plurales – no es en absoluto de pleno

derecho el que se aplica a las reglas generales que las prevén o que las permiten. Sino,

las decisiones administrativas o jurisdiccionales (para atenernos a la esfera de las leyes

estatales), dictadas en base a una ley, deberían estar sometidas al régimen legislativo; un

grado más arriba, las disposiciones legislativas deberían ser tratadas a su vez como

disposiciones constitucionales”.22

21
Ibídem, págs. 13-91.
22
Ibídem, págs. 13-92.

20
 También critica EISENMANN la segunda extrapolación de VEDEL – la

generalización del régimen administrativo no sólo a los actos administrativos, sino a

todo el conjunto de actos estatales (como Derecho común) -, al preguntarse “¿Cómo una

disposición relativa al poder reglamentario podría implicar alguna consecuencia, sea

cual fuere, para las acciones y actos que carecen de relación con una norma

reglamentaria?”.23

EISENMANN se pregunta, tras estas consideraciones críticas, ¿Qué queda de las

bases constitucionales del Derecho Administrativo? Responde que el método que

pretende partir del Derecho constitucional para extraer datos respecto a la

Administración y el Derecho Administrativo es sustancialmente válido y debe

reconocerse a la obra de HAURIOU, aunque no haya sido el único autor en seguir dicho

método. También parece evidente que existen diversas formas de considerar las

denominadas bases constitucionales. El método hermeneútico de VEDEL resulta un

tanto ingenuo y no puede evitar la impresión de “salto en el vacío” que se desprende de

su interpretación del art. 37 sobre la reserva reglamentaria, en relación con el

establecimiento de una “presunción de administratividad” para la entera actividad

estatal. Con claridad VEDEL tiene presente un determinado modelo de Estado que se

encuentra detrás de su intento de establecer un método aséptico y lógico de

interpretación, el Estado administrativo con una vocación de extensión considerable de

las actividades administrativas y de desarrollo del propio aparato administrativo, Estado

éste claramente sucesor del “Estado liberal”. Sin embargo, como también critica

EISENMANN, VEDEL si realmente mantiene esta concepción de Estado

administrativo, no ha sido coherente excluyendo la idea de “gestión privada”, que es

23
Ibídem, pág. 1396.

21
precisamente la novedad que caracteriza la actividad administrativa de nuestros días.24

Como ha sido puesto de manifiesto por algún autor español,25y trasladable a la

formulación de VEDEL, ésta no autoriza más que a subrayar la existencia de un poder

reglamentario autónomo en Francia, probablemente como consecuencia de una

creciente independencia del Gobierno frente al Parlamento y, también, de la actual crisis

de la noción de soberanía nacional como fundamento constitucional así como de la idea

de “Gobierno de la Ley”, en parte debido a la disciplina de partido y al poder de los

grandes partidos. Sin duda, parece más prudente la formulación de HAURIOU que

nunca fue más allá de los límites de una mera “constatación empírica”, sin saltos en el

vacío como consecuencia de una interpretación constitucional.

IV. EL DESARROLLO DE LA TESIS DE HAURIOU POR JEAN RIVERO.

La idea del Prof. HAURIOU sobre la “puissance publique” encontró un desarrollo

muy intenso en el concepto de Derecho Administrativo que formuló JEAN RIVERO.

Conviene recordar que este autor mantiene que el Derecho Administrativo sólo cumple

su función social si se presenta de manera inteligible y cognoscible, por lo que ello

impone la búsqueda de criterios que permitan una adecuada sistematización del mismo.

Parece necesario tomar la precaución, antes de comentar la aportación de RIVERO,

de dejar constancia sobre el hecho de que la teoría del Servicio público en el Derecho

francés, que tanto impacto produjo con posterioridad en nuestro Derecho, no ha sido

declarada de modo expreso a través de preceptos legales o, si se quiere, por el Derecho

24
Ibídem, pág. 1303.
25
GALLEGO ANABITARTE: “Ley y reglamento en el Derecho Público occidental”,
Madrid, 1952.

22
positivo. Por el contrario, puede afirmarse que en el Derecho positivo francés siempre

ha faltado una formulación concreta de la misma.

Su origen, como se ha dicho entre nosotros26, hay que buscarlo en una

Jurisprudencia de tipo pretoriano, lenta y cautelosamente elaborada por el Consejo de

Estado Francés que, luego, fue recogida y sistematizada por eminentes juristas (Duguit,

Bonnard, Jéze, etc.) y, de nuevo, como en la Teoría de los actos de autoridad y los actos

de gestión, en la necesidad práctica del Derecho francés de encontrar una regla de

distribución de la competencia jurisdiccional. Este dato se reconoce expresamente por la

propia doctrina francesa, Jean Riveró en su artículo "Existe-t-il un critère du droit

administratif?"27 manifestaba que "frente al Derecho civil, conocido bajo todos sus

aspectos, largamente elaborado, era necesario, en la medida de lo posible, descubrir, a

través de las materias aparentemente confusas de un Derecho administrativo mal

explorado, un criterio, un signo infalible, que permitiera a cada uno reconocer la

situación regulada por reglas derogatorias del Derecho común y, por ello mismo, en

caso de conflicto, elegir su juez".

El punto de partida de la teoría arranca, convencionalmente, ya que hay

decisiones anteriores28, del Asunto "Blancó", de 8 de febrero de 187329, si bien la

26
ALBI CHOLBI, F.: "Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones Locales",
Madrid 1960, pág 5 y ss.
27
En "Revue du Droit Public et de la Science Politique", nº. 2 (abril-junio de 1953) pág.
279 y ss.
28
El Asunto "Rothschild c. Larcher et Administration des Postes", de 6 de diciembre de 1855; el Asunto
"Carcassonne", de 20 de febrero de 1858; el Asunto "Bandry c. Ministre de la Guerre", de 1 de julio de
1861. Tomo estas referencias y las de la nota siguiente de PAREJO ALFONSO: "El Concepto..." cit.,
págs. 95 a 97.
29
Normalmente este asunto se cita sin más, pero casi nadie lo ha leído, por ello se transcribe lo esencial a
continuación: "A la vérité, le Conseil d'Etat a parfois distingue parmi les différents services ou parmi les
divers actes de la puissance publique ceux qui avaient un caractere exclusivement politique; mais se n'a
jamais été pour revendiquer á leur égard la compétence de la juridiction administrative; c'était tout au
contraire pour décliner cette competence. Quant aux services administratifs proprement dits, les seuls
dont nous ayons á nous ayons á nous occuper, quel que soit leur aspect extérieur, qu'ils soient relatifs a la
haute police administrative, a la régie economique ou financiere du pays, ils ont tous le meme caractere
de services administratifs, et, a ce titre, ils ne sont justifiables que de la juridiction administrative, sauf des

23
orientación no se delimita y precisa hasta los Asuntos Terrier de 1903 y Therónd de

191030 por los que ya se objetiva la idea de "la organización de los servicios" como

fundamento de la acción que desarrolla el Estado.

La fundamentación de esta teoría, en su formulación más conocida, la de Jèze31,

arranca del principio básico según el cual el servicio público es un régimen jurídico

especial o excepcional, distinto del régimen jurídico privado, es decir, que a través del

mismo se aplican las normas y los procedimientos de Derecho Público.

Por ello, el "servicio público" se fundamenta en la distinción entre Derecho

Público y Derecho Privado, en el Público se impone la idea de desigualdad de los

intereses en conflicto y, siempre, el interés particular debe ceder ante el interés general;

mientras que en el régimen de Derecho Privado los diversos intereses en conflicto se

encuentran en pié de igualdad, sin que ninguno de ellos pueda prevalecer sobre el otro.

Esta referencia a la noción básica se complementa con otros principios, así: a) el

de "Mutabilidad", según el cuál, como consecuencia del predominio del interés público

sobre el privado, "la organización y el funcionamiento de un servicio público" son

modificables. En cualquier momento por los gobernantes, sin que sea posible,

exceptions determinées par la loi. Reste la circonstance que ce sont simples ouvries qui ont causé
I'accident. Mais c'est toujours chose delicate et qui comporte une inmixtion dans les détails intérieurs d'un
service, que d'apprécier les rapports exacts qui existent entre l'Etat et les divers individus qu'il y emploie,
et les conséquences qui pouvent dériver de ces rapports vis-a-vis des tiers. Or, une pareille inmixtion, une
pareille apréciation essentiellement administrative par son objet, ne saurait appartenir aux tribunaux
judiciaires. D'ailleurs, quel soit le caractére des individus qui ont causé l'accident, il es une chose certaine,
c'est que les faits reprochés se rapportent directement a un service administratif, puisque c'est précisément
cette circonstance qui es le fondement de la demande. Or, elle suffit pour la faire rentrer dens le regle
générale d'aprés laquelle toute reclamation formée contra l'Etat, a l'ocassion d'un service public,
appartient a la compétence administrative -regle qui n'est, en definitive, que la sanction pratique du
principe de la séparation des pouvoirs".
30
"En traitant dans les conditions ci-dessus rappelées avec le sieur Therónd, la Ville de Montpellier a agi
en vue de l'hygiene et de la sécurité de la population pouvant résulter de l'inexécution ou de la mauvaisse
exécution de ce service sont, a défaut d'un text en attribuant la connaissance a une autre juridiction, de la
compétence du Conseil l'Etat".
31
JÈZE, GASTON: "Principes généraux de Droit administratif", París 1921-1936 (hay diversas
traduciones al español, las clásica es la de García Oviedo de 1928, pero la más utilizada es la de la
Editorial Depalma, Buenos Aires 1948-1950).

24
jurídicamente, impedir dicha modificación; b) el principio de continuidad y de

regularidad del servicio, ésto es, que el servicio debe funcionar de modo ininterrumpido

y con entera sujeción a las normas establecidas para su régimen; c) el principio de igual

dad de los usuarios, de manera que no puede rehusarse a nadie la prestación del servicio

mientras las disponibilidades lo permitan, ni establecerse discriminación alguna de

precios o condiciones de utilización.

Sin embargo, estas grandes líneas de la teoría del servicio público requieren

complementarse con otra idea clave: el Servicio Público requiere como presupuesto

ineludible la existencia de una especialidad jurisdiccional o, expresado de otra forma, un

sistema jurisdiccional dual, en que la jurisdicción administrativa conoce de los asuntos

en relación con los servicios públicos y, una jurisdicción ordinaria, que conoce de los

litigios en relación con las demás actividades administrativas y las cuestiones entre

particulares.

En definitiva, el criterio del servicio público viene a sustituir al concepto de

soberanía como fundamento del Derecho Público, es decir, lo que justifica la existencia

del Derecho Público es la regla de organización y de gestión de los servicios públicos.

Descrito este escenario relativo al Servicio público, y retomando la aportación de

RIVERO, debe subrayarse la originalidad de la misma en el sentido de que para

proceder a una sistematización del Derecho administrativo, no es necesario partir de una

única noción, de manera que las particularidades del Derecho administrativo no derivan

de una noción unívoca, sino de dos órdenes de ideas opuestas.

Por un lado, las reglas del Derecho administrativo se diferencian del Derecho

privado por la existencia de poderes y prerrogativas, propios de la Administración, que

no se dan en las relaciones de Derecho privado. Esta primera idea, como es evidente,

25
entronca en lo sustancial con la idea de “puissance publique” de HAURIOU, por lo que,

al mismo tiempo, se percibe una tradición doctrinal en evolución. Pero junto a lo

afirmado, el Derecho administrativo también contiene mandatos dirigidos a la

Administración con obligaciones mucho más estrictas que los mandatos que el Derecho

privado impone a los particulares. Es decir, nos encontramos ante derogaciones del

Derecho común que imponen una mayor vinculación (no una mayor potestad) para la

Administración pública. De esta manera, se comprende la exigencia de sometimiento al

interés público que debe presidir toda la actividad administrativa que contrasta con la

libertad que ostentan los particulares para perseguir sus fines e intereses; o, por ejemplo,

las rígidas garantías y formalidades que persiguen la selección de contratistas de

Derecho público frente a la libre elección en la contratación de los particulares.

RIVERO concluye que la práctica totalidad de las reglas de Derecho administrativo

se pueden reconducir a una u otra de esas derogaciones del Derecho privado

(derogaciones “en más” y derogaciones “en menos”), todas ellas legitimadas por las

ideas de interés o Servicio público. De esta forma, este autor manifiesta su tesis

literalmente de la siguiente forma: “Las reglas del Derecho administrativo se

caracterizan, en relación con las de Derecho común, sea en que confieren a la

Administración prerrogativas sin equivalente en las relaciones privadas, sea en que

imponen a su libertad de acción sujeciones más estrictas que aquéllas a las que están

sometidos los particulares entre ellos”.

De esta tesis se puede entresacar que la “puissance publique”, presente en toda

relación jurídico-administrativa, no se otorga de manera ilimitada por el Ordenamiento

jurídico, sino que como afirmó con acierto VEDEL, se trata de un “ensemble de

compétences conditionnées”32.

32
VEDEL: “Les bases constitutionnelles du Droit Administratif”, op. cit., pág. 43.

26
 Sin embargo, se debe reconocer a RIVERO que procedió a definir con mayor

precisión las características de esa denominada “puissance publique”, aunque, él mismo

así lo reconoce, su enfoque dualista parece fracasar cuando afirma que su noción “no

podría rendir cuentas de todas las reglas que la componen”, por lo que, siguiendo la

elaborada crítica de VEDEL, parece identificar el concepto de “puissance publique” con

la prerrogativa “en más”. Puede traerse aquí las aportaciones del Prof. MARTÍN

MATEO cuando afirma que: “Las prerrogativas en más aparecen siempre, aun cuando

la acción administrativa venga en otros sentidos coartada, recortándose la autonomía de

la voluntad de los órganos de la Administración en un grado comparativamente más

acusado al que puede obrar para los particulares”.33

33
MARTÍN MATEO: “La sustantividad del Derecho administrativo”, RAP n. 53
(1967), en nota a pie de página de la pág. 60.

27
 V. EL ENFOQUE OBJETIVISTA DE LÉON DUGUIT Y SU

PROLONGACIÓN EN JÈZE.

1) Objetivismo sociológico de DUGUIT:

El planteamiento inicial de DUGUIT de la tesis del Servicio público parece una

reacción a las concepciones subjetivista de la Escuela alemana del Derecho Público,

aunque se suele entender que eran una reacción a la idea de “Puissance publique” del

Prof. HAURIOU. En realidad, DUGUIT fundamenta la construcción jurídica en la regla

de Derecho, considerada como cosa en sí, frente a las posiciones subjetivistas donde el

fundamento radica en la personalidad y en el poder de la voluntad

(WILLENSMACHT), es decir, frente al núcleo de los Derechos subjetivos, DUGUIT

formula la opción de las situaciones jurídicas objetivas.34

Así planteado el asunto, lo que hace DUGUIT, si se quiere, entroncado con

IEHRING, es aplicar al Estado la idea de WILLENSMACHT pero como los medios de

acción estatales, situando en primer lugar la idea del fin en el Derecho. El fin es aquí el

Servicio público, que supone la elección de lo objetivo frente a lo subjetivo (idea de

soberanía, idea de “puissance publique”, idea de autoridad, etc...). Aunque lo que llama

la atención en el planteamiento de este Profesor es que fundamenta sus conclusiones en

un enfoque de naturaleza eminentemente sociológica. En efecto, para él, la puissance

publique no es un fenómeno de la realidad sociológica, porque ésta únicamente muestra

la existencia de individuos unidos por los vínculos de la solidaridad social, en la que no

existen gobernantes ni gobernados, diluyéndose el Estado en la expresión de esa

solidaridad, es decir, en un conjunto de Servicios públicos, siendo el papel de los

34
DUGUIT, L.: “Traité de Droit Constitutionnel”, 2ª ed. (1921-1925).

28
gobernantes el de gestionar los mismos. Los Servicios públicos son, dice DUGUIT,

“actividades cuya prestación se debe asegurar, regular y controlar por los gobernantes,

pues son indispensables para la realización y el desarrollo de la interdependencia

social”.35

Como señaló su compatriota BENOÎT, “Del terreno técnico de la investigación de

un criterio del Derecho administrativo, en cuyo marco el problema había sido planteado

desde medidados del siglo XIX, DUGUIT hizo deslizar la cuestión hacia un terreno

mitad sociológico, mitad filosófico, pensando por otra parte que actuaba como jurista, y

no vacilando en deducir conclusiones de técnica jurídica de sus opciones filosóficas

subjetivas”.36 Es decir, aquí, vemos un inconveniente desde el punto de vista

metodológico, donde lo filosófico y lo jurídico se dan la mano, en detrimento de un

plantemiento adecuado de técnica jurídica. A esta característica metodológica, hay que

añadir, además, que el hecho de rechazar de plano la idea de personalidad jurídica del

Estado, provoca que DUGUIT rechace, también, la idea de un Derecho especial para la

Administración, de un Derecho cuyo objeto sean las relaciones entre la persona jurídica

– Estado y los ciudadanos, en definitiva, rechazando la autonomía misma del Derecho

administrativo. De esta forma, afirmaría DUGUIT en relación con la soberanía del

Estado que “si esto fuera verdad, resultaría lógicamente que los actos jurídicos de

Derecho público no tendrían el mismo carácter que los de Derecho privado, que así, por

ejemplo, habría contratos de Derecho privado y contratos de Derecho público y que las

reglas aplicables a aquéllos no lo serían a éstos” y, continúa más adelante, “entiendo que

nunca se protestará demasiado contra semejante concepción. Es contraria a la verdad de

35
DUGUIT,L.: “Les transformations du Droit Public”, 1913, pág. 39. Debe hacerse
notar un excelente artículo en relación con las influencias de DURKHEIM en la tesis de
DUGUIT sobre la solidaridad, M. PESET: “Philosophie et Sciences dans l’oeuvre de
Léon Duguit”, Revue de Droit Public de 1971, págs. 356 a 386.
36
BENOÎT: “El Derecho administrativo francés”, I.E.A, Madrid 1977, pág. 108.

29
los hechos y sobre todo, conduce forzosamente a dar, al menos en apariencia, una base

jurídica a la omnipotencia del Estado”.37 Sin embargo, esta afirmación presenta una

importante quiebra metodológica en el planteamiento del Profesor de Toulouse, ya que

no significa que desconociera la existencia del privilegio de decisión ejecutoria, puesto

38
que él mismo procede a su calificación, aunque como “Monopolio de la coacción”,

negando la legitimidad de ese privilegio, por lo que queda contradicho su propio

método, de naturaleza sociológica, al negarse a aceptar un dato de la realidad jurídica de

aquellos y estos tiempos.

Dicho lo anterior, lo que resulta es que DUGUIT no propone el concepto de

Servicio público como criterio del Derecho administrativo, extrayéndose como

conclusión únicamente la falta de autonomía de este Derecho. Ha sido un compatriota

suyo, SFEZ el que ha subrayado este silencio del Profesor de Burdeos manifestando que

“si bien defiende la idea de que la vocación del Estado reside en la organización y el

funcionamiento de los Servicios públicos, permanece mudo sobre él o los criterios de la

noción de Servicio público”.39

Siguiendo este apunte de SFEZ, lo que DUGUIT proporciona es una noción del

Servicio público que, quizás sea más útil para la teoría general del Derecho que para el

propio Derecho administrativo, así este Profesor afirma literalmente: “Es toda actividad

cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes,

porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el

desarrollo de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser

37
DUGUIT, L.: “Traité de Droit constitutionnel” (t. I), pág. 525.
38
Ibídem, pág. 540.
39
SFEZ: “Essai sur la contribution du doyen HAURIOU au Droit Administratif
français”, París, 1966, pág. 366, donde narra el “grand concours d’Agrégation de 1882”
con nombres de la categoría de BARTHÉLÉMY, DUGUIT y el propio HAURIOU.

30
realizada más que por la intervención de la fuerza gobernante”.40 Sin embargo, a partir

de este punto, DUGUIT realiza vagos planteamientos de su concepto, sin poder resolver

el problema siempre persistente para determinar qué es lo indispensable en el Derecho

público, reconociendo que se trata siempre de algo variable y difícil de establecer,

aunque admite un núcleo central constituido alrededor de la Policía, la Justicia y la

Defensa nacional. Como afirma SFEZ, “está claro que si DUGUIT no encontraba un

criterio coherente de la noción de Servicio público, le resultaba imposible fundar la

autonomía del Derecho administrativo en esta noción”.41

Si se tiene en cuenta todo lo dicho hasta ahora, la polémica entre HAURIOU y

DUGUIT no se centró realmente sobre el criterio conceptual justificador del Derecho

administrativo, sino más bien sobre toda una concepción general del Derecho, se podría

afirmar, que se trata de un enfrentamiento de lo objetivo contra lo subjetivo, de la regla

de Derecho considerada en sí misma, frente a la personalidad jurídica del Estado, de la

idea del fin frente a la idea del medio entendida como “Puissance publique”, el “acto –

condición” frente a la declaración subjetiva de voluntad creadora de efectos jurídicos.

40
DUGUIT, L.: “Traité...”, cit. T. II, pág. 55.
41
SFEZ: “Essai sur la contribution...”, cit. pág. 366.

31
 2) La prolongación de DUGUIT en JÈZE:

Precisamente fueron los discípulos de DUGUIT, fundamentalmente GASTON

JÈZE, quienes construyen la noción de Servicio público como criterio conceptual para

fundamentar el Derecho administrativo. Parece prudente que traigamos a este punto del

texto la afirmación literal de JÈZE: “El Derecho administrativo de un país determinado

está dominado por las ideas políticas que prevalecen en determinada época. Para

Francia, en la actualidad, es la idea de que el Estado constituye un conjunto de Servicios

públicos, abandonada ya la teoría de que es el poder de un hombre o de una clase. Este

principio objetivo es la piedra angular del Derecho administrativo francés, habiendo

sido desentrañado recientemente. Aunque no se lo ha insertado en ningún texto legal,

inspira toda la doctrina y toda la jurisprudencia contemporáneas. Los juristas de

Derecho público se hallan bien impregnados en ella. Esto ha cambiado radicalmente la

manera de tratar los problemas de Derecho público”.42

La formulación de la noción de Servicio público de JÈZE consiste en que “sirve

para volver a modelar todas las instituciones de Derecho público” y “constituye una

verdadera revolución”.43 Los principios generales de este autor arrancan con la

afirmación de que “el Derecho público administrativo es el conjunto de reglas relativas

a los Servicios públicos. Todo país civilizado tiene Servicios públicos, y para regular el

funcionamiento de estos Servicios existen necesariamente reglas jurídicas especiales. Se

puede, pues, afirmar que en todo país donde se haya alcanzado la noción de Servicio

público tal como la expondremos más adelante, es decir, en todo país civilizado, existe

Derecho administrativo”.

42
JÈZE: “Principios generales del Derecho administrativo”, vol. I, Buenos Aires, 1948,
esta cita se recoge en la pág. 40 del Prefacio a esta edición argentina.
43
JÈZE: “Principes généraux...”, cit. 2ª ed. Francesa, en el prefacio pág. 65.

32
 La novedad de JÈZE respecto a DUGUIT consiste en que define el Servicio público

desde el punto de vista del criterio conceptual del Derecho administrativo. Esta idea se

fundamenta en dos elementos claves: “a) el procedimiento de Derecho público; y b) la

posibilidad de modificación del Servicio. Como es bien conocido, el primer elemento

“se basa en la idea de la desigualdad de los intereses en conflicto; el interés público

debe prevalecer sobre el interés privado (requisa, expropiación). No es necesario que la

Ley lo haya dicho expresamente...es el principio dominante...”44. Con respecto al

segundo elemento, según este autor, se trata de la traducción moderna de una antigua

idea; antaño se hablaba de la alienabilidad de la soberanía. Esto significaba que el poder

de modificar la organización de los Servicios públicos no podía ser vinculada

jurídicamente. Es una idea que se justifica racionalmente.45

En este punto es obligado recordar la crítica que efectuó HAURIOU en el Prefacio

de la décimoprimera edición de su “Précis” (París, 1927), cuando dice que “se ha

atrevido a definir ex cátedra el concepto de Derecho administrativo. Omnis definitio

periculosa; nunca fue el antiguo proverbio mejor confirmado”. Tras esta dura expresión,

el análisis realizado por HAURIOU pone de manifiesto que en los dos elementos

propuestos para definir el Derecho administrativo por parte de JÈZE, se presenta

claramente la idea de la “Puissance publique”. Para el primer elemento, porque “lleva

implícita la confesión de que las prerrogativas del poder, tales como la requisa y la

expropiación, constituyen el medio práctico de conseguir que el interés público

prevalezca sobre el interés privado”. Por lo que la referencia al procedimiento de

Derecho público se reduce, en definitiva, al empleo del poder público. En relación con

el segundo elemento, “la mutabilidad del Servicio”, se produce, dice HAURIOU, bajo

44
JÈZE, op. Cit., pág. 260.
45
Ibídem, pág. 161 y sgs.

33
la acción del poder legislativo y del poder reglamentario; el poder reglamentario, al ser

una potestad administrativa, es también una manifestación del poder público.

HAURIOU aprovecha este Prefacio para criticar conjuntamente tanto a DUGUIT como

a su discípulo JÈZE, afirmando que “en el fondo, aceptan el dato de la Administración

de poder público, tal como lo ha hecho en Francia la separación de la autoridad

ejecutiva y de la autoridad judicial y que, seguidamente, emprenden la obra imposible

de desembarazarse del poder público, en tanto que poder jurídico”.

Es necesario reconocer, tras casi setenta y cinco años de las aportaciones de los

iniciadores de la Escuela de Burdeos, que sus aportaciones resuenan siempre en el

trasfondo del Derecho administrativo. La teoría pura del Servicio administrativo

entendida como “piedra angular del Derecho administrativo” (JÈZE), es indudable que

ha quedado superada, algo, por otra parte, reconocido por sus continuadores, que

inevitablemente han desembocado en concepciones, no tan puristas, sino mucho más

matizadas o de orden ecléctico y mixto y por ello más realistas. Sin embargo, también,

es necesario reconocer que haber enfocado el problema sobre los fines legitimadores del

poder público, recordando que las funciones estatales no son un Derecho subjetivo de la

persona jurídica “en estado”, sino un deber de gestión de los Servicios, supuso un

potente impulso para la ciencia del Derecho público. Por último, debe resaltarse que el

intento de DUGUIT es un punto de referencia para construir un Derecho administrativo

no “individualizante”, sino más bien una alternativa de signo “socializante”.

VI. LA CRISIS DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.

1. La crítica de CHENOT.

34
 Después de la Segunda Guerra Mundial comienzan a aparecer signos claros de

desbordamiento de la noción de servicio público como concepto central de la síntesis

del Derecho Administrativo. En efecto, en 1950 B. CHENOT publica “La notion de

service public dans la jurisprudence economique du Conseil d’Etat” (E.D.CE. Nº. 8,

PÁG. 21) y, en 1953, el artículo “L’existentialisme et le droit” (Revue F. S.P., pág 57),

en los que se renuncia a todo ensayo de síntesis y se criticaban las aportaciones

anteriores como contrarias a la realidad, siempre inestable y cambiante, lo que, en

definitiva, ponía de manifiesto la insuficiencia del criterio del servicio público para

explicar el Derecho Administrativo.

Este autor citado se centraba en comprobar cómo los servicios económicos

organizados por el Estado, con mayor o menor intensidad, funcionan en régimen de

Derecho privado, añadiendo que, independientemente de su calificación jurídica como

instituciones, desarrollan una actividad de interés general. Desde este punto de vista, y

desde planteamientos inconfundiblemente objetivistas, CHENOT, dejando aparte la

naturaleza de la persona jurídica y centrándose en el régimen de la actividad prestada,

afirmará: “Lo que queda como cierto es que, a menudo, las personas administrativas

actúan en el marco del Derecho público, y las personas privadas en el marco del

Derecho común. Sin embargo, excepciones muy importantes demuestran que las

personas privadas pueden llevar a cabo, bajo un régimen público, misiones de interés

general y que las personas públicas realizan, a la inversa, y sobre todo en el dominio

económico, numerosos actos como los harían simples particulares”46. Por ello, el

servicio público no es ya un concepto deudor de la organización administrativa, sino

que se trata simplemente de un régimen jurídico.

46
CHENOT, B.: “La notion...ob.cit”, pág 81.

35
 Esta posición ha sido criticada por muchos autores, ya que se debe aclarar, que la

misma fue una reacción concreta a los famosos “arrets” MONPEURT y Bouguen, que

no han tenido continuidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado47.

2. “La utilidad pública” en WALINE.

Waline planteo sus tesis iniciales sobre “la utilidad pública” en el Prefacio al

“Jurisclasseur administratif” publicado bajo la dirección de M. LIET-VEAUX, en el

sentido de marcar la necesidad de sustituir la noción del servicio público. No obstante,

teniendo en cuenta la tradicional necesidad del Derecho francés por encontrar un criterio

de tipo procesal que resolviera el problema de la dualidad jurisdiccional, convertía la

idea de “utilidad pública” en una regla excesivamente amplia, igual que ocurre con la

noción de servicio público, tradicionalmente considerada como ambigua y falta de

definición. Se puede afirmar que Waline protagoniza un cierta vuelta a HAURIOU y,

por ello, a la idea de “puissance publique”. Una vez más, Waline pone de manifiesto la

falta de definición de la expresión “servicio público”48, concluyendo que del análisis de

las decisiones jurisprudenciales se desprende que “hay competencia administrativa

47
El caso MOMPEURT se refería a unas Comisiones de organización industrial,
creadas en 1940 por el Gobierno de Vichy, y cuya función consistía en la organización
de la producción industrial, como consecuencia de la escasez provocada por la Guerra.
Una decisión de una de estas Comisiones –la denegación de una autorización- dio lugar
al citado “arret”, de 31 de julio de 1942, en el que se declaraba que. “Los Comites de
Organización, aunque el legislador no haya hecho de ellos establecimientos públicos,
están encargados de participar en la ejecución de un servicio público, y que las
decisiones que han de adoptar en la esfera de su7s atribuciones, ya por la vía de los
reglamentos, ya por las disposiciones de orden individual, constituyen actos
administrativos”. Véase, en relación con este asunto, EISENMANN: “L’arret
MONPEURT: Legende et realité”, en Melanges Mestre, 1956, págs. 221 y ss., además,
SABOURIN: Peut-on dresser le constat du deces du critere organique en droit
administrative francaise?”, RDP nº. 3 (1971), pág. 589.
48
Waline: “Precis de Droit Administrative”, París 1969, pág. 66.

36
cuando los actos o los hechos que dan lugar al proceso han constituido el ejercicio de la

“puissance publique”; a la inversa, la competencia es, salvo excepciones, judicial,

cuando el proceso halla su origen en la gestión, por una colectividad pública, de su

patrimonio, a fin de obtener ingresos”49. Se desprende de esto que Waline coincide con

HAURIOU y sus seguidores, es decir, con RIVERO y VEDEL.

Sin embargo, ya se habían puesto de manifiesto importantes deficiencias de la

teoría en la misma Francia, y, además por la vía jurisprudencial del Consejo de Estado.

Como ha recogido el Profesor Martín Rebollo50, apareció primero la posibilidad de los

llamados servicios públicos industriales o comerciales y la noción, más amplia, de

servicios público en gestión privada, a partir, del asunto "Eloka" (1914?) , que permite

la utilización del Derecho privado. Luego, con el asunto "Vezia" (1935) y "Montpeurt"

(1942), se delimita el concepto de empresa privada de interés público y gestión privada

de servicios públicos en régimen mixto, diferenciándose así los aspectos orgánicos de

los funcionales en el servicio público. Esta crísis jurisprudencial del servicio público,

sin embargo, queda cerrada en falso por las nacionalizaciones francesas posteriores a la

segunda Guerra Mundial.

A mediados del Siglo XX, aparece en Francia una profunda crísis de la Teoría

desde posiciones doctrinales51. Corail52 plantea la quiebra de la teoría desde el análisis

del otorgamiento de concesiones de servicios públicos a la gestión privada. Drago53

49
Ibidem, pág 68.
50
MARTÍN REBOLLO, L.:"De nuevo sobre el servicio público", RAP 100-102, Vol III
(1983), pág. 2510.
51
Sigo en este punto la fenomenal aportación de ALBI CHOLBI: "Tratado de los
Modos de Gestión", págs. 14 y ss.
52
CORAIL, JEAN LOUIS DE: "La crise de la notion juridique de service public en
droit administratif francais", París 1954.
53
DRAGO, ROLAND: "Les crises de la notion d'établissement public", París 1950.

37
sirvió el problema desde la óptica del Establecimiento público y del Establecimiento de

utilidad pública, que no era servicio público. Eisenmann se ve obligado a contrarrestar

la imposibilidad de explicar el Derecho público patrimonial francés (sustraído al

Derecho administrativo) desde las reglas del Derecho del servicio público.

El desarrollo de los servicios públicos de carácter comercial e industrial, la

aparición de Cámaras de Comercio y Asociaciones sindicales propietarias de servicios

públicos, las propias nacionalizaciones de la postguerra, hicieron inviable, en la propia

Francia, la teoría del servicio público como dogma totalizador del Derecho

Administrativo, lo que impuso la necesidad de rebajar el nivel de la teoría a una noción

de servicio público funcional, es decir, es servicio público el servicio de interés general

prestado con una intervención más o menos acentuada de la Administración Pública54,

es decir, como se ha puesto de relieve entre nosotros ya hace cuarenta años, el servicio

público constituye "una idea vaga y confusa, que ha ganado en extensión a costa de

exactitud y de claridad. Por eso, los propios juristas que han tratado de mantener el

principio, con elaboraciones adaptadas a la nueva situación, acaban por llegar a

conclusiones en las que admiten, con mayores o menores reservas, que la idea de

servicio público, desde su postura inicial, pura, exclusiva y avasalladora, ha quedado

relegada, por lo menos, a un plano secundario, cuando no reconocen que la construcción

clásica ya no constituye más que un mero anacronismo, un mito jurídico, incompatible

con la realidad actual"55.

54
VEDEL: "Cours de Droit administratif", París 1951-52, entiende por servicio
público: "toda organización asumida directa o indirectamente...por una persona pública
y que tenga por objeto prestaciones positivas destinadas a la satisfacción de una
necesidad de interés general", Pág 829.
55
ALBI CHOLBI: "Tratado...cit", pág. 19.

38
 No obstante lo afirmado anteriormente, todavía en Francia, a partir de 1960, se

ha producido un intento por rescatar la teoría. Este intento, reconoce la imposibilidad de

construir todo el Derecho administrativo sobre la noción de servicio público como un

criterio único y exclusivo, pero se defiende como criterio de aplicación del mismo,

como criterio para establecer la competencia jurisdiccional y como lugar de encuentro

de las principales nociones técnicas del Derecho Administrativo56

VII. LA APORTACIÓN POR CARRE DE MALBERG DE UN CRITERIO

FORMAL.

Un dato de naturaleza doctrinal que suele pasar inadvertido consiste en que

figurando en la doctrina científica francesa la obligada referencia a Carre de Malberg,

junto a Duguit y a Hauriou, formando una gran trilogía, y, teniendo en cuenta el

impacto de éstos dos últimos en la doctrina española, en especial las aportaciones de

Duguit -que fueron el vehículo de recepción de la teoría alemana de las funciones del

Estado-, sin embargo la obra del primero no ha tenido influencia alguna en España57.

El enfoque formal de la Administración es la clave en la concepción de Carre de

Malberg y está presente en todas sus obras, siendo, quizás, su mejor exponente el

Capitulo Segundo de su “Teoría General del Derecho”58.

56
Véase MARTÍN REBOLLO, L.: "De nuevo sobre el servicio público" cit., pág 2508
y 2509, en especial la nota 86 en su segunda parte, que recoge muy expresivamente la
bibliografía francesa sobre este extremo.
57
Véase GALLEGO ANABITARTE: “ Ley y Reglamento en el Derecho Público
Occidental”, Madrid 1972, pág. 268.
58
CARRE DE MALBERG: “Teoría General del Derecho”, Fondo de Cultura
Económica, México 1948, Págs. 427 y ss.

39
 La concepción de Carre de Malberg está formulada partiendo de las concepciones

formales de la Escuela Alemana de Derecho Público, aunque, a diferencia de sus

compatriotas franceses contemporáneos, rechaza la importación sin más de la doctrina

germana al derecho francés. Según Carre de Malberg, las definiciones materiales de la

función administrativa propuestas por los autores alemanes pueden agruparse en torno a

dos puntos de vista que parte de un punto en común que es la concepción material de

Ley, por lo que los temas claves son Ley material, reserva de Ley y distribución del

poder normativo, oponiéndose Legislación a Administración.

La primera orientación es la de quienes parten como fundamento de la “idea de

generalidad” como el criterio para establecer la idea de Ley material. Para éstos59 la

función administrativa se caracteriza por la utilización de la decisión particular, la

resolución de supuestos individuales y concretos, influyendo de manera significativa en

Duguit y Jeze.

La segunda orientación establece el fundamento diferenciador en la materia propia

del acto legislativo y del acto administrativo.

La segunda orientación busca un criterio diferenciador en el contenido de la

materia propia del acto legislativo y del acto administrativo, considerando la primera

orientación como una posición formal. De esta forma, según las aportaciones de Laband

y Jellinenek, recogidas en gran medida por Hauriou, la materia concreta reservada a la

Ley o, si se quiere, el concepto material de Ley consiste en la modificación del estatuto

jurídico de los particulares, la creación de cargas o facultades. En consecuencia, toda

disposición general o particular que no suponga una modificación del régimen jurídico

de los ciudadanos pertenece a la Administración.

59
Quizá su mejor representante es MEYER, G.: “Lehrbuch des Deutschen
Staatsrechts”, séptima edición, 1919, págs. 637 y ss.

40
 Carre de Malberg reconoce expresamente que esta segunda orientación “tiene

méritos apreciables”, puesto que ha “llevado el debate a su verdadero terreno: desde el

punto de vista jurídico, en efecto, la cuestión de saber cuál es el objeto de la función

administrativa viene a ser, ante todo, investigar cuáles son los actos que según el

derecho público vigente, y especialmente según la Constitución, entran dentro de la

competencia de la autoridad administrativa”60. A pesar de esta afirmación, Carre plantea

una crítica de naturaleza metodológica: “al colocarse así en el terreno del derecho

positivo, hay que reconocer que la definición de administración propuesta por Hauriou,

Laband y consortes no se aviene precisamente con el sistema actual de dicho derecho,

por lo menos se halla en desacuerdo con el derecho público francés”61.

En definitiva, Carre plantea un análisis de la cuestión sobre el mismo

Ordenamiento jurídico y, más específicamente, sobre la Constitución francesa de 25 de

febrero de 1875. Así, mantendrá que dicha Constitución no permite la distinción

alemana entre materias jurídicas y administrativas y, menos aún, la posición fundada en

la generalidad o concreción de la medida a adoptar. De esta manera, afirma que “La

Constitución no define a la administración por su materia, sino únicamente por su

carácter ejecutivo; exige que todo acto administrativo se haga en ejecución, o sea en

virtud de una Ley”62.

De esta constatación Carre extrae que los fines, objeto, procedimiento o acción

de la legislación y administración no se diferencian en nada. Es decir, las dos

actividades estatales concurren en el idéntico fin de proveer las necesidades del Estado:

orden público, cultura, servicios públicos, organización administrativa, etc. Carre

mantiene que la Constitución francesa de 1875 ha abandonado la reserva de Ley (que

60
Carre de Malberg: ob. cit., pág. 436.
61
Ibidem, pág. 437.
62
Ibidem, pág. 440.

41
recogían algunos artículos de la Declaración de 1789), porque no es necesaria, puesto

que todos los actos administrativos dependen de la ley, son ejecución de ley.

Esto le lleva a plantear que el establecimiento entre legislación y administración

hay que buscarla en un criterio formal: la Administración, con idénticos fines que la

actividad legislativa, está subordinada a la Ley, es jerárquicamente inferior. Este

enfoque presenta un gran parecido a las posiciones de Otto Mayer que, formulando su

famosa descripción negativa, añade el elemento del “sometimiento al orden jurídico”.

Parece indudable la influencia ejercida por la obra de O. Mayer sobre Carre. Sin

embargo, se aprecia que existe una diferencia de importancia entre ambas, al menos, en

lo relativo a la cláusula de “sometimiento al orden jurídico” que en Carré posee una

mayor profundidad, precisamente por la diferencia en el ordenamiento jurídico alemán y

francés.

Carre expone la distinción entre el “Rechtstaat” alemán y el “Estado legal”

francés (Constitución de 1875) entendiendo que el alemán se establece en interés de los

administrados, quedando acotado un ámbito de los derechos de los ciudadanos sobre el

que la Administración debe actuar subordinada a la Ley, mientras que el francés se

orienta a “la organización fundamental de los poderes”, según el cual “debe la autoridad

administrativa, en todos los casos y respecto a todas las materias, subordinarse al orden

legislativo, en el sentido de que no podrá actuar sino en ejecución o por autorización de

una ley”63. Por ello, la Constitución francesa sitúa a la ley como límite de la potestad

administrativa y como condición de ésta, así afirmará que: “la legislación domina por

completo a la administración”, y ésta “solamente puede ejercerse por su misma

definición, para la ejecución de las leyes o en virtud de un poder legal”64.

63
Ibidem, pág. 451.
64
Ibidem, págs. 456 y 457.

42
 Sin embargo, como consecuencia de la realidad jurídica según la cual las

disposiciones administrativas van, con mucha frecuencia, más allá de los límites de la

Ley, es decir, de la mera ejecución de la Ley, se ve obligado a reconocer expresamente

que: “es cierto que la función administrativa de ejecución de las leyes entraña cierta

facultad de ejecutiva”65, pero, con objeto de salvar su formulación de “Administración

como ejecución”, Carre construye la idea de la “iniciativa absoluta” que sólo

corresponde a la ley. Por eso, todo acto administrativo presupone una ley previa que

aquél ejecuta o, mejor, aún, que habilita a la Administración. Esta es la noción de

“ejecución” que emplea la Constitución francesa de 1875, es decir, el administrador

cuando aplica la ley no lo hace a ciegas, sino que, dice Carre, “la autoridad

administrativa, incluso cuando estatuye por sí misma, y con una amplitud más o menos

grande en virtud de un poder legal, no hace con ello sino activar conforme a la ley que

la habilita, y ejecuta la ley, a la cual, aún en este caso, está subordinada”66.

Es evidente, que el argumento central de la aportación de Carre reside en el

concepto de “habilitación” de manera que todo aquello que no es reglado, o que no es

estricta ejecución, entra dentro de ese ámbito de las habilitaciones legales o, si se quiere,

del “estar fundado” o “autorizado” en la ley. Por ello, Carre llega a distinguir entre

ejecución estricta y habilitación, dando lugar a dos clases de actos: “decisiones”

regladas y “disposiciones” en las que interviene la iniciativa de la autoridad

administrativa.

Como consecuencia de estos planteamientos, Carre rechaza la distinción

alemana entre lo jurídico (relaciones “ad extra”) y lo administrativo (relaciones “intra-

orgánicas), ya que en el segundo caso la actividad interna de la Administración debe

65
Ibidem, pág. 454.
66
Ibidem, pág. 457.

43
ejecutar la ley, estar fundada en la ley. Esto es aplicable en todos los niveles, es decir,

potestad organizativa, jerarquía funcionarial, etc.

Es indudable el reconocimiento que merece este autor, fundamentalmente por su

método basado en el análisis riguroso del Derecho positivo y del marco constitucional,

frente a la posición de sus contemporáneos que se limitan a aceptar con mayores o

menores matizaciones las aportaciones de la doctrina alemana (Meyer, Anschutz,

Laband, Jellinek, etc). Sin embargo, la profunda evolución de la realidad estatal y de las

ideas dominantes en el Derecho público hacen que la concepción de Carre de Malberg

ya no resulte útil para explicar el papel de lo administrativo en el conjunto del Estado.

Quizás el que mejor ha captado los valores de este autor, así como su crítica, halla sido

Gallego Anabitarte, que en su obra Ley y Reglamento, como botón de muestra, dirá:

“tan ejecución es un reglamento de caminos vecinales, como uno regulando la

nacionalización de una industria, o la creación de un gran servicio público. Que tanto

absurdo jurídico-formalista no podía continuar, por más que estuviese fundado en un

análisis impecable de la Constitución, era evidente”67

VIII. LA APORTACIÓN DE OTTO MAYER.

En Alemania, con motivo de su evolución histórica y constitucional propia, los

resultados a que llega el Derecho público alemán son, en gran medida, distintos. No se

debe olvidar que en 1806 había desaparecido, por imposición de Napoleón, el Sacro

Imperio Germánico surgido en el Siglo X. Por ello, la conciencia alemana no podía

aceptar, como derecho imperial del nuevo régimen la vigencia del Derecho romano, por

lo que era urgente su sustitución por un derecho propio. Savigny es el mejor ejemplo de

67
Gallego Anabitarte: “Ley y reglamento... cit.”, pág. 260.

44
esta tendencia. Como ha puesto de manifiesto el Profesor Aguilera Barchet "tras dedicar

sus primeros años a realizar el examen clasificatorio de los restos del derecho alemán

histórico -actitud patente en sus obras de juventud: El derecho de posesión (1803) y la

Historia del Derecho Romano en la Edad Media (1815-1831), se fue desviando del

historicismo inicial para avanzar inequívocamente por una senda sistemática. Sólo así

puede entenderse que al final de su vida sus esfuerzos se dirigiesen a tratar de construir

un Sistema de la Ciencia del Derecho (System der Rechtswissenschaft) en la línea

marcada por Christian Wolff (1679-1754) y su discípulo Daniel Nettelbladt (1719-

1791). Por ello la obra de madurez de Savigny, que lleva el significativo título de

Sistema del Derecho Romano actual (System des heutigen römischen Rechts: 1840-

1849), constituye un intento de demostrar la eficacia del método racionalista para

construir, sobre la tradición de la base jurídica romana actualizada por la tarea de la

Escuela Histórica, el sistema jurídico-dogmático que precisaba Alemania68.

El Derecho Público Alemán también responde a esta conciencia. Teniendo en cuenta

la tensión entre Gobierno y Sociedad, característica del principio monárquico, la

sensibilidad historicista y el método jurídico, se produjo la gran eclosión de este

Derecho público. Primero, con Laband que centra sus esfuerzos, a través de la lógica

jurídica, en el Derecho constitucional, aunque buscando un sistema cerrado del

Derecho; y, en segundo lugar, OTTO MAYER, en su "Derecho administrativo alemán"

(1914), con un conocimiento perfecto del Derecho francés69, teniendo en cuenta las

aportaciones de LABAND, parte del hecho de que el objeto del Derecho Administrativo

es el Estado ("el ser común ordenado"), que al ejecutar sus fines ejerce una actividad

68
AGUILERA BARCHET, BRUNO: "Introducción jurídica a la Historia del
Derecho", Madrid 1996. Págs. 55 y 56.
69
Ya es de dominio público que era Catedrático en Estrasburgo y amigo de Gastón
Jèze, como puso de manifiesto el prólogo a su obra en versión francesa.

45
que se denomina "Administración". Pero el Estado tiene un "prius", un poder superior

que es la Constitución, o conjunto de reglas conforme a las cuales ese poder se

establece. Como consecuencia de la evolución histórica, el concepto de Constitución se

matiza con la exigencia de otorgarle al pueblo una participación en el poder del Estado a

través de la elaboración de la legislación, lo que ha dicho decir a algún autor actual que

el Parlamento es el órgano del pueblo.

Por ello, el Estado constitucional al establecer la titularidad del poder y atribuir, de

una determinada forma, el ejercicio de la misma, está constituyendo el origen del

Derecho Administrativo o, si se quiere, el Estado constitucional es el presupuesto del

Derecho Administrativo.

El Gobierno, que es lo general, está por encima de la clásica división de poderes:

ejecutivo, legislativo y judicial, e influye en todos ellos, lo que permite dogmáticamente

hablar de liderazgo político del Estado. Ahora bien, la Administración es sólo una parte

de la actividad que desarrolla el Gobierno y, teniendo en cuenta que legislación y

justicia han tenido una forma histórica de conformarse, la Administración es la

actividad del Estado que no es ni legislación ni justicia70.

Además, para acabar matizando adecuadamente este concepto de naturaleza

negativa, existe en el seno del Estado una actividad residual que no es administrativa,

sino una actividad propia y auxiliar del Derecho Constitucional: a) las propiamente

constitucionales como la formación y nombramiento de los miembros del Gobierno, las

cuestiones relacionadas con el Trono o la convocatoria de las Cámaras, etc; y, b) las

actuaciones al margen del propio orden jurídico, es decir, actos internacionales, de

guerra, excepción, etc.

70
"Als Tätigkeit des Staates die nicht Gesetzgebung oder Justiz ist"

46
 Así pues, para Mayer, el Derecho administrativo es un Derecho público especial

que tiene por objeto la Administración, desde la perspectiva negativa señalada. Y la

especialidad radica en que la relación jurídica de la Administración es de supremacía o,

desde la óptica del súbdito, de sujeción.

O. Mayer, teniendo en cuenta su enfoque historicista, hace descansar su

construcción en un criterio metodológico de fondo que consiste en la “idea de relación

jurídica”. En definitiva, esa idea es el “objeto del Derecho Administrativo”. Además, la

naturaleza de esa relación tiene como prius la noción de Administración que delimita

los dos extremos de aquella: El Estado y los súbditos. Expresamente afirma este autor

que: “Frente a este Estado administrador se halla colocada la masa de los individuos, de

sus súbditos; ella proporciona la otra persona. No puede existir cuestión de Derecho

administrativo en tanto no se trata de relaciones entre el Estado y los súbditos, sean

súbditos aislados o reunidos en grupos determinados”71.

Debe ser destacado el enfoque material que lleva a cabo Mayer en relación con

la Administración, en el sentido de que es actividad del Estado. Al deslindar la idea de

Administración, este autor, adopta el conocido método negativo de contraponerla a las

restantes funciones estatales, y dirá: “La legislación, la justicia y la administración son

todas actividades mediante las cuales el Estado tiende a realizar su fin. Lo que las

distingue entre sí son las distintas maneras en que ellas han de servir a esta realización.

No hay que buscar esta diferencia en la simple etimología de las palabras. El desarrollo

histórico es el que ha fijado sus respectivos papeles”72

71
O. MAYER: “Derecho Administrativo Alemán”, Vol I., Buenos Aires 1949, pág. 17.

72
Ibidem pág. 4.

47
 Sin embargo, Mayer, a pesar de su orientación historicista, describe la específica

manera en que la Administración realiza sus fines, y así dirá que: “La administración,

desde su comienzo, ha sido contemplada como una actividad del Estado que se ejerce

bajo la autoridad del orden jurídico que él debe establecer”, es decir, la actividad de la

Administración se somete al orden jurídico frente a las restantes funciones estatales, ya

que “en la legislación tal como la entendemos, el Estado se encuentra sobre este orden

jurídico; en la justicia, todo se hace por este orden jurídico. Aquí, plantea Mayer, el

último hito de la evolución histórica, en definitiva, el Rechtstaat o Estado de Derecho.

El núcleo del Rechtsttat consiste en el acto administrativo, que cumple un papel

análogo al de la Resolución Judicial: decidir, para el caso individual, lo que es Derecho.

Para Mayer, el acto administrativo es pura ejecución de la Ley, determinación

individual del Derecho. Así dirá: “Prescindiendo de todas las particularidades de la

sentencia, de las que se reserva hacer un uso especial, se confiere la esencia de su fuerza

jurídica a un acto de voluntad autoritaria, que se hace en la Administración y para la

Administración. El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la

Administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de derecho en

un caso concreto”73

El Estado de Derecho se perfecciona en virtud del acto administrativo y “el

derecho administrativo moderno está dominado por él”74. Es en este punto donde Mayer

realiza el análisis de la relación jurídica, que es el sistema central de su concepción de

Derecho administrativo. Para ello, coloca otra noción fundamental que es la “idea de

poder público”, ya que la relación jurídica pertenecerá al campo del Derecho

73
Ibidem, pág. 126.
74
Ibidem, pág. 125.

48
administrativo cuando su contenido se refiera “al ejercicio del poder público”, así, dirá

“que, necesariamente, una de las personas comprendidas en ella es el Estado o un

cuerpo de administración autónoma (Selbsverwaltungskorper), en suma, una persona en

la cual reside el poder público”.

De esta manera, la idea de poder público se aplica a la conocida definición del

Derecho público subjetivo como “poder jurídico sobre el ejercicio del poder público”75 .

También, Mayer percibe la existencia en Derecho administrativo de conceptos

procedentes del Derecho civil tales como dominio, servidumbres, contratos,

indemnizaciones, etc., afirmando que el criterio es claro en el sentido de que “nos

acercaremos a la verdad descartando completamente el derecho civil en esas

instituciones y llenándolas con la idea del poder público76. A la vez, distingue dos

posibles aplicaciones del Derecho civil a la actividad del Estado. Primero, cuando la

Administración desarrolla una actividad destinada a la satisfacción de intereses

públicos, pero a través de “actos de economía privada”; y, en segundo lugar, el Estado-

empresario, en el que, como afirma, “ya no es lo mismo cuando la administración

pública, en una rama integra de su actividad, toma netamente la situación de un

empresario privado al procurar sus intereses económicos junto a los intereses

públicos...”77. De aquí extrae Mayer su clasificación de asuntos de la Administración:

“administrativos, patrimoniales y de gestión económica, identificando de forma absoluta

la idea de poder público con los asuntos puramente económicos.

Es en este punto donde Mayer recibe la mayor crítica, precisamente de Forsthoff

que expresamente declarará “el curso de las cosas iba a seguir un rumbo distinto al que

O. Mayer había previsto. La separación de la Administración de las formas jurídicas del

75
Ibidem, pág. 143.
76
Ibidem, pág. 183.
77
Ibidem, pág. 188.

49
Derecho civil, que él con tanta energía había llevado a cabo, quedó abandonada en gran

medida por la práctica. Comenzando en la primera guerra mundial, y más intensamente

todavía bajo la Constitución de Weimar, la Administración pasó a resolver los asuntos

administrativos evitando la ordenación soberana y sólo según los principios del Derecho

privado o por medio de formas de organización en las que se daban unidos elementos de

Derecho público y de Derecho privado.”78

IX. LA APORTACION DE FORSTHOFF.

Este autor realiza una construcción de su aportación desde un concepto muy

caracterizado de la Administración. Lo fundamental, según su aportación, consiste en

las características de la Administración pública, para lo cual, huyendo de una definición,

aborda una descripción de la misma. Así dirá que “Desde antiguo se encuentra la

Ciencia del Derecho administrativo ante el problema de una definición de su objeto, la

Administración...la Administración se deja describir, pero no definir”79.

Forsthoff en sus críticas a las posturas residuales (Mayer y Jellinek) afirma que
80
“en estas circunstancias es más fructifero, no definir, sino describir”. Aunque, como

es natural, tal descripción no está exenta de dificultades puesto que “no puede

limitarse...a trazar un corte transversal por la realidad de la Administración moderna,

sino que tiene que dar a entender que se trata de un complejo dotado de sentido propio.

Para lograr esto, la descripción tiene que tener en cuenta, una proporción adecuada,

puntos de vista históricos, empíricos y dogmáticos”81.

Al proceder a la descripción de la Administración actual, teniendo en cuenta el

vector histórico, señala que se ha producido una alteración significativa en las

relaciones entre el orden jurídico y el orden social. Tras la primera guerra mundial, el

78
FORSTHOFF: “Tratado de Derecho Administrativo”, IEP, Madrid 1958, pág. 89.
79
Ibidem, pág. 11.
80
Ibidem, pág. 11.
81
Ibidem, pág. 12.

50
orden social no es para el Estado un dato dado, sino “cometido y objeto de

conformación”. Es decir, el orden social debe ser mejorado, ya que no es

fundamentalmente justo, pero ese proceso de conformación es algo jurídico, es objeto

del Derecho. Sin embargo, al contrario del Derecho regulador de las actividades

tradicionales del Estado, este nuevo derecho no puede trasladarse a normas positivas, de

esta forma afirmará que “la norma legal sólo puede hablar cuando el objeto de la Ley ha

adquirido forma, aunque ello sea, por de pronto, en la mente de aquél que proyecta la

Ley. El Derecho vinculatorio en la conformación del orden social no es suceptible de

normación, porque no es ius normatum sino iustitia normans”82. Desde esta óptica, la

conformación del orden social se regirá por unos principios jurídicos cuya valoración y

significado deben deducirse de la exigencia de la justicia en cada circunstancia concreta.

Es lo que denomina Forsthoff como “arbitrio conformador”, diferente al concepto de

discrecionalidad que se encuentra regulado normativamente.

Este nuevo enfoque de la Administración conformadora plantea, también,

nuevos problemas al Derecho administrativo, ya que los actos de conformación poseen

efectos diferentes a los tradicionales actos de prohibición o autorización, ya que en

definitiva no se limitan a crear relaciones jurídicas Administración-particular, sino que

afectan en las relaciones de los particulares entre sí.

Por otro lado, estos actos de conformación escapan a la clásica cobertura de la

garantía constitucional de reserva de ley, ya que no pueden ser sometidos a la formula

de la intervención en la libertad y la propiedad, por eso, dirá este autor que:

“precisamente las más importantes funciones administrativas de hoy, aquellas

82
Ibidem, pág. 111.

51
destinadas a la prestación de servicios al individuo, no pueden ser aprehendidas bajo

dicha fórmula”83.

La conclusión de Forsthoff consiste en afirmar la existencia de un dualismo

sustentado en la Administración tradicional por una parte –que toma el orden social

como un dato dado- y la moderna Administración, de conformación, por lo que el

Derecho administrativo, también, tiene una estructura dualista, y así debe ser, ya que la

nueva concepción no arrumba sin más todo el orden social sin aceptar nada del mismo,

sino que arranca siempre de partes dadas, adoptadas como justas, y en las que la

actividad administrativa se reduce a sus funciones tradicionales.

La pega que añade este autor consiste en considerar que esta estructura dualista

no ha tenido el adecuado reflejo a nivel científico, en Derecho administrativo, siendo las

nuevas funciones objeto de otras disciplinas jurídicas. Sin embargo, es obligado señalar

que esta concepción dualista de la Administración es aceptada hoy por hoy

mayoritariamente por la doctrina alemana, a pesar de algunos matices84.

X. H.J. WOLFF, LA APORTACIÓN DE UNA CONCEPCIÓN MATERIAL.

Wolff es quizás uno de los mejores representantes de los esfuerzos por conseguir

una armonización sincrética desde el punto de vista doctrinal. Este profesor de Munster,

en el capítulo de su manual “Verwaltungsrecht” en el que describe la Adminstración

manifiesta que “ La delimitación conceptual de la Administración pública es

jurídicamente difícil y aún no se ha logrado de manera satisfactoria”, y, a continuación,

analiza las distintas posiciones negativas y positivas de la doctrina alemana, afirmando

83
Ibidem, pág. 117.
84
Véase JESCH: “Ley y Administración”, IEA, Madrid 1978, pág 227 y ss.

52
que la dificultad de todas las construcciones descansa en que no existe un único

concepto de Administración pública; y, lo mismo que para el caso de la actividad

legislativa, del Gobierno y de la Jurisprudencia, hay también en relación con la

Administración por lo menos tres conceptos: material, organizativo y funcional85.

Wolff entiende el concepto material de Administración pública de manera restrictiva

como el cuidado de los asuntos públicos o defensa de los mismos, gestionando los

propios intereses, a través de la adopción de decisiones. Esta visión material genérica

viene cualificada por la naturaleza pública de esos asuntos. El sentido del término

“público” (offentlich) no se corresponde con la utilización ordinaria de “público”, que

se refiere a una pluralidad indeterminada de personas o a la “generalidad” (publikum),

sino a la idea de “polis”, de “populus”, la pluralidad en sentido político, o, expresado de

otra forma, el pueblo en el marco del Estado, Región, Municipio, etc. Por ello, “asuntos

públicos” son los asuntos de la comunidad y de sus miembros, encomendados por ésta a

sus administradores. Además, la actividad de procura, cuidado o salvaguardia

(Besorgung, Wahrnehmung) tiene sus fines regulados por la Constitución, las Leyes y

las directrices gubernamentales.

La Administración pública, en sentido organizativo, la entiende como el conjunto de

los miembros (órganos) de la organización interna estatal, encargados, esencialmente,

de la Administración en sentido material. Este conjunto de órganos están diferenciados

85
H.J. Wolff: “Verwaltungsrecht”, Vol I, Munich 1968. pág. 8. Esta orientación, con
más o menos matices es la es seguida en la doctrina alemana (Bachof, Stober, Maurer):
“Allgemeines Verwaltungsrecht” Munich 1992 (8ª. Ed.) pág. 2 : “Administración en
sentido formal la totalidad de la actividad ejercida por los órganos de la Administración
con independencia de que, desde un punto de vista material, se pueda calificar o no
como administrativa”; o en Ehlers: “Allgemeines Verwaltungsrecht”, Berlin 1995 (10ª.
Ed) pág.8: “Este concepto comprende toda la actividad imputable a los órganos de la
Administración, sea de intervención (actuación con imperium), prestadora, empresarial
o, incluso, la que pudiera ser materialmente de gobierno, jurisdiccional o de creación de
Derecho objetivo”,

53
de los que corresponden al Legislativo, al Gobierno y al Poder judicial, funciones que

poseen, a su vez, una Administración.

Por último, la Administración pública en sentido funcional hace referencia a toda

actividad realizada por los órganos que una comunidad ha nombrado para llevar a cabo

la Administración en sentido material, por lo que, además de la propia Administración

material, incluirá toda la actividad de dichos órganos de carácter gubernativo, normativo

e, incluso, judicial86.

En esta concepción sincrética de Wolff predomina siempre el concepto material de

Administración, que es el elemento de enganche de lo organizativo y lo funcional.

Sobre estos datos procede a la definición del Derecho administrativo con un doble

enfoque, un sentido amplio y un sentido estricto. En sentido amplio, el Derecho

administrativo sería la suma de normas jurídicas conforme a las cuales actúa la

Administración pública (entendida en sentido organizativo), cualquier Administración

se agota en la ejecución de normas jurídicas. Pero, en sentido estricto, el Derecho

Administrativo es el conjunto de reglas jurídicas que se refieren a “las competencias de

supremacía del sujeto Administración pública”, quedando así configurado como una

rama del Derecho público, diferenciada del Derecho privado, que también se halla a

disposición de la Administración87.

El Derecho Administrativo Anglosajón.

Tradicionalmente desde DICEY88 se ha entendido el Régimen del Reino Unido

como un sistema que afirma el imperio de la Ley (Rule of Law) basado en tres aspectos
fundamentales: 1º La absoluta supremacía del Derecho común, como opuesto a la
existencia de poderes arbitrarios, prerrogativas e incluso facultades discrecionales de las

86
Ibidem, pág. 8 a 17.
87
Ibidem pág. 91.
88
Dicey: "Introduction to the Study of the Law of the Constitution" 1885.

54
autoridades administrativas y del Gobierno; 2º. La igual sumisión de todas las clases al
Derecho ordinario del país, administrado por los Tribunales ordinarios; y 3º. La
afirmación de que el Derecho constitucional inglés no es la fuente, sino la consecuencia
de los derechos del individuo, tal y como han sido definidos y aplicados por los
Tribunales.
Estos principios, desde luego han evolucionado, y no se adaptan a la realidad
que se inauguró, con una fuerte intervención de los poderes públicos, a principio del
Siglo XX (Leyes para la defensa del Reino de 1914 y 1915, fundación de "public
corporations" etc.), de manera que pueden ser resaltadas las siguientes características
del sistema del "Common Law":
1º. La Administración goza, en el ejercicio de sus competencias, de amplios poderes
discrecionales que, a veces, impiden la ulterior fiscalización por los Tribunales
ordinarios. Las restricciones a la acción judicial son tres: a) La "cláusula de Enrique
VIII" que consiste en considerar "todo reglamento dictado por las autoridades de
Gobierno y Administración en ejecución de ley como parte de la misma ley", por lo que
quedan fuera de la fiscalización de los Tribunales ordinarios, sin embargo, des la
decisión adoptada por la Cámara de los Lores en 1931 en el asunto "ex parte Yoffee", ha
caído en desuso; b) la "cláusula de la prueba decisiva" (conclusive evidence) que
consiste en considerar que la aprobación ministerial de determinados expedientes
implica que tal expediente reúne todos los requisitos legales, por lo que se excluye del
control judicial; c) en ocasiones, la Ley concede, expresamente, a los Ministros las más
amplias facultades discrecionales mediante fórmulas como "Las autoridades podrán
tomas las medidas que consideren razonables" o "actuar como estimen conveniente".
2º. El control judicial de la legalidad de la actividad administrativa corresponde a los
Tribunales ordinarios. De esta manera, el Tribunal Supremo de Justicia (Supreme Court
of Judicature), integrado a su vez por la "Hight Court of Justice" y por la "Court of
Appeal", es quien conoce de las demandas contra la Administración. También, la
Cámara de los Lores (House of Lords), constituida en Tribunal de Justicia y en el "Privy
Council", es la más alta jurisdicción. Los Tribunales. Los Tribunales pueden dictar
ordenes y mandatos (writs) a las autoridades administrativas con el objeto de revisar su
actuación (habeas corpus, mandamus, prohibition, certiorari, declaration).
3º. los motivos por los que se puede impugnar la actuación de las autoridades del Reino
Unido son: a) "ultra vires", semejante al exceso de poder del Derecho francés; b) por
violación de "la justicia natural" (natural justice), que supone la infracción de las reglas

55
de competencia, imparcialidad del juzgador o de la audiencia de las partes; c) por
infracción del criterio de la racionalidad (rule of reasonnableness) contra los poderes
discrecionales que no pueden utilizarse "irracionablemente".
4º. La responsabilidad de la Corona es efectiva desde la "Crown proceedings Act" de
1947, sometiéndola a responsabilidad por daños.
5º. Creación de algunos Tribunales Administrativos, más como instrumentos creados
por el Parlamento para resolver imparcialmente conflictos resultantes de los
mecanismos administrativos, de naturaleza cuasi.arbitral.

La tendencia hacia un núcleo de Derecho Público común a todos los Estados de la

Unión Europea.

Es ya innegable que se está produciendo una "europeización del Derecho

Administrativo y, en realidad, se está haciendo referencia al influjo y transformación de

los ordenamientos jurídicos nacionales por el impacto que producen los actos y las

acciones jurídico-comunitarias. De esta forma, se puede afirmar que al Derecho de la

Unión Europea que despliega sus efectos o influencia sobre los Derechos

administrativos nacionales lo denominamos Derecho Administrativo Comunitario.

De esta manera lo diferenciamos, con claridad del Derecho Administrativo propio por el

que se rige la Administración Comunitaria. Es indudable que de los Tratados

fundacionales se infiere la eficacia directa y la primacía del Derecho comunitario y,

también, la posición del Tribunal de Justicia Europeo como garante de su interpretación

y aplicación (art. 220 TCE). Este Derecho administrativo comunitario tiene dos

finalidades: primero, la reforma interna del Derecho nacional, bien a través de la

armonización, bien por la aprobación de normas nuevas; segundo, obliga a que los

Gobierno nacionales adopten medidas necesarias para que la ejecución del Derecho

Comunitario resulte efectiva y unitaria, configurándose así, la base conceptual de la

Administración del espacio de la Unión Europea.

56
 Todo el nuevo edificio del Derecho administrativo europeo se asienta sobre unas

bases constitucionales comunes de los Estados miembros, en una suerte de alimentación

de ida y vuelta de los Tratados constitutivos de la Unión y de los principios jurídicos

que proceden de los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros y

aseguran una influencia permanente sobre la formación del Derecho Comunitario. Pero

también se configuran como cuestiones comunes los elementos del estado de Derecho

(tutela judicial, principio estructural de la distribución funcional del poder, el régimen

de los derechos y libertades públicas, los fundamentos materiales del concepto de

Administración pública, las formas y, por ello, el procedimiento administrativo, como

elemnto estructurador y de racionalización, la cooperación administrativa vertical y

horizontal, la teoría general del acto administrativo para reforzar la "Decisión europea"

y, en definitiva, el modelo de protección jurisdiccional).

Como afirma el Profesor alemán Schimdt-Assmann: Una ciencia europea del

Derecho Administrativo debe acompañar a la actividad de los órganos judiciales: De la

formación del sistema se dice que es una tarea o función común también porque debe

construirse a partir de la interacción del análisis de carácter teórico y de una

aproximación práctica, que se ocupe de las resoluciones singulares. Sin esta

complementariedad la formación del sistema no puede alcanzar la finalidad de ofrecer

líneas de orientación junto a marcos de reflexión"89.

89
Schmidt-Assmann: "La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema",
Madrid/Barcelona 2003, pág. 418.

57
58