DERECHO APLICADO A LA GESTIÓN PÚBLICA

John Fredy Díaz Ruiz

Diana Isabel Duarte Briceño
Alejandra Luna Benítez
Henry Andrés Pascagaza Velandia

Mayo 2018

Escuela Superior de Administración Pública

Especialización en Gestión Pública
1. Responsabilidad de los entes territoriales respecto de los derechos de las
víctimas, según la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios.

En el marco de la ley del proceso de paz y en la construcción de un escenario posconflicto

cobra gran importancia la Ley 1448 de 2011, esta ley dicta medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas. A la luz de este escenario, se debe tener
en cuenta que Colombia es un país marcado por un conflicto de más de 50 años y aunque
el inicio de esto data de los años 60s, es en la década de los 90s cuando se reconocen
pues la estrategias de los grupos armados atentaron contra la sociedad civil en actos
como secuestros, masacres, desplazamientos, siembra de minas antipersonales entre
otras.

Se hace necesario y para efectos del presente ensayo entender que es una víctima; de
este modo la ley 1448 de 2001 define a la víctima en su artículo 3. Como “ Aquellas
personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a
partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho
Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado
interno”.

A través de Esta ley y el Decreto 4157 de 2011 “por la cual se determina la adscripción de
la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas” se crean dos unidades
administrativas: la Unidad Especial para la Atención y Reparación Integral de Víctimas y la
Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

Según lo anterior, se ha conformado entonces, repito, el Sistema Nacional para la

Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV), el cual está constituido por el
conjunto de entidades públicas del nivel gubernamental y estatal en los órdenes nacional
y territoriales y demás organizaciones públicas o privadas, encargadas de formular o
ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas, que garanticen la
atención y reparación integral de las víctimas; entre las funciones de este Sistema se
encuentran:
1. “Participar en la formulación e implementación de la política integral de atención,
asistencia y reparación a las víctimas de que trata esta ley.

2. Adoptar las medidas de atención que faciliten el acceso y cualifiquen el ejercicio de los
derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas.

3. Adoptar las medidas de asistencia que contribuyan a restablecer los derechos de las
víctimas de que trata la presente ley, brindando condiciones para llevar una vida digna.

4. Adoptar los planes y programas que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos de las
víctimas y la implementación de las medidas de que trata la presente ley.

5. Integrar los esfuerzos públicos y privados para la adecuada atención integral y garantía de
los derechos humanos y de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario que les
asisten a las víctimas.

6. Garantizar la coordinación interinstitucional, la articulación de su oferta y programas, al

igual que la programación de recursos, asignación, focalización y ejecución de manera
integral y articulada la provisión de bienes y servicios públicos prestados de acuerdo con
las soluciones brindadas.

7. Apoyar los esfuerzos de las Organizaciones de la Sociedad Civil que acompañan y hacen
seguimiento al proceso de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas.

8. Garantizar la adecuada coordinación entre la nación y las entidades territoriales y entre

estas, para el ejercicio de sus competencias y funciones al interior del Sistema, de
acuerdo con los principios constitucionales y legales de corresponsabilidad, coordinación,
concurrencia, subsidiariedad, complementariedad y de delegación”.1

Ahora, si bien es cierto a través SNARIV desde el punto de vista holístico se “atiende” a
las Víctimas haciendo uso de las diferentes herramientas, es a través de la UNIDAD
ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAN PARA
LAS VÍCTIMAS, entidad creada a raíz de la expedición de la Ley de Víctimas y
Restitución de Tierras, donde se hacen tácitas las acciones de atención del Estado frente
a este grupo poblacional. “La Unidad para las Víctimas busca el acercamiento del Estado
a las víctimas mediante una coordinación eficiente y acciones transformadoras que
promuevan la participación efectiva de las víctimas en su proceso de reparación. En
atención a ese mandato, se encarga de coordinar las medidas de asistencia, atención y
reparación otorgadas por el Estado; entregar la ayuda humanitaria a quienes por el hecho
victimizante la requieran inmediatamente y articular a las entidades que hacen parte
Sistema Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas –SNARIV” 2.

Es una entidad del orden nacional con autonomía administrativa y patrimonial

perteneciente al sector de la Inclusión social y la reconciliación, liderado por EL
DEPARTAMENTO DE PROSPERIDAD SOCIAL que es “la Entidad del Gobierno de
Colombia que encabeza el Sector de Inclusión Social y Reconciliación, al cual se
encuentran adscritos el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Agencia Nacional
para la Superación de la Pobreza Extrema-ANSPE, la Unidad de Atención y Reparación
Integral a las Víctimas, la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación
Territorial5 y el Centro de Memoria Histórica” 3.

De manera muy resumida se podría decir que Prosperidad Social es “el organismo del
Gobierno Nacional que busca fijar políticas, planes generales, programas y proyectos
para la asistencia, atención y reparación a las víctimas de la violencia, la inclusión social,
la atención a grupos vulnerables y su reintegración social y económica” 4.

Es muy importante en los términos de la Gestión, la articulación para la atención de las

Víctimas en el escenario local, es decir, el escenario de los entes territoriales
departamentales y locales (municipios), para esta gestión en el Organigrama general de la
UNIDAD DE VÍCTIMAS aparece DIRECCIONES TERRITORIALES que es la
representación administrativa de la UNIDAD DE VÍCTIMAS en los departamentos y las
que coordinan la política frente a los municipios.

Ya en los entes territoriales locales (municipios) existe una OFICINA DE ENLACE

MUNICIPAL DE LA UNIDAD DE VÍCTIMAS que por lo general establece contacto con la
Secretaría o Departamento Administrativo de la Acción social Municipal que son las
oficinas que se encargan de adelantar y/o implementar todo lo concerniente a la política
social del Ente Territorial. Por estar el tema de las Víctimas normalizado por Ley, dentro
de la oficina de Acción Social existe la SUBDIRECCIÓN DE VÍCTIMAS que es el primer
contacto para con las personas que han sido objeto de los hechos victimizantes y que son
las encargadas principalmente de brindar ayuda Humanitaria Inmediata en lo referente a
Salud y Educación, de ahí que sea normal que exista dentro del organigrama local para
la atención de las víctimas las Unidades de Apoyo en Salud y Educación como oficinas
dependientes de la SUBDIRECCIÓN DE VÍCTIMAS.
Es importante tener presente que a nivel local desempeña un papel crucial el Ministerio
Público, normalmente a través de la PERSONERÍA MUNICIPAL, despacho que tiene
contacto directo con la subdirección de Víctimas y que es en donde se ratifica a través de
ciertos procedimientos la veracidad jurídica de personas que se reclaman Víctimas del
Conflicto.

Una vez dicho lo anterior, y a modo aclaratorio es pertinente explicar que, de acuerdo con
la Constitución política de 1991 en su Artículo 286: “Son entidades territoriales los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas...”, de este modo la
ley 1448 de 2011 en su Artículo 174, señala las funciones de las entidades territoriales,
“las cuales procederán a diseñar e implementar a través de los procedimientos
correspondientes, programas de prevención, asistencia, atención, protección y reparación
integral a las víctimas, los cuales deberán contar con las asignaciones presupuestales
dentro los respectivos planes de desarrollo y deberán ceñirse a los lineamientos
establecidos en el Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.
Sin perjuicio de lo anterior, las entidades territoriales cumplirán las siguientes funciones
especiales para la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas:

1. Con cargo a los recursos del presupuesto departamental, distrital o municipal, con
sujeción a las directrices fijadas en sus respectivos Planes de Desarrollo Departamental,
Distrital y Municipal y en concordancia con el Plan Nacional de Atención y Reparación a
las Víctimas, deberán prestarles asistencia de urgencia, asistencia de gastos funerarios,
complementar las medidas de atención y reparación integral y gestionar la presencia y
respuesta oportuna de las autoridades nacionales respectivas para la atención, asistencia
y reparación integral a las víctimas.

2. Con cargo a los recursos que reciban del Sistema General de Participaciones y con
sujeción a las reglas constitucionales y legales correspondientes, garantizarles la
prestación eficiente y oportuna de los servicios de salud, educación, agua potable y
saneamiento básico.

3. Con sujeción a las órdenes y directrices que imparta el Presidente de la República para
el mantenimiento, conservación y restablecimiento del orden público, garantizar la
seguridad y protección personal de las víctimas con el apoyo de la Policía Nacional de la
cual deben disponer a través de los Gobernadores y Alcaldes como primeras autoridades
de policía administrativa en los órdenes departamental, distrital y municipal. Para tal
efecto, el Ministerio del Interior y de Justicia coordinará con las autoridades territoriales la
implementación de estas medidas.

4. Elaborar y ejecutar los planes de acción para garantizar la aplicación y efectividad de

las medidas de prevención, asistencia, atención y reparación integral a las víctimas en sus
respectivos territorios, que respondan a los distintos hechos victimizantes generados por
las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley.

A partir del artículo anteriormente mencionado se reglamentan los Decreto 83 de 2011

“Por medio del cual se crea el Comité Distrital de Justicia Transicional para Bogotá D.C." y
el Decreto 657 de 2011 “Por el cual se adopta la Política Pública Distrital de Convivencia
y Seguridad Ciudadana y se armonizan los procedimientos y mecanismos para la
formulación, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes
integrales de convivencia y seguridad ciudadana –PICS- del Distrito Capital y se dictan
otras disposiciones.

El primero de ellos crea el Comité Distrital de Justicia Transicional como máxima instancia
de articulación Distrital, encargada de elaborar planes de acción en el marco de los planes
de desarrollo, adicional a esto debe coordinar las acciones con las entidades que
conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas en el nivel
departamental, distrital y municipal, articular la oferta institucional para garantizar los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, así como la
materialización de las garantías de no repetición, coordinar las actividades en materia de
inclusión social e inversión social para la población vulnerable y adoptar las medidas
conducentes a materializar la política, planes, programas y estrategias en materia de
desarme, desmovilización y reintegración.

El segundo de ellos y en atención con el Artículo 26 de la ley 1448 de 2011, el cual

ordena que las entidades del Estado deberán trabajar de manera armónica y articulada
para el cumplimiento de los fines previstos en dicha Ley; en su Título II Artículo 21 con la
intención de atender los objetivos de las entidades que conforman el Sistema Nacional de
Atención y Reparación de Víctimas y facilitar la articulación entre la Nación y el territorio,
aquí se hace menester señalar el Artículo 172 de la ley 1448 de 2011, donde se señala la
importancia de la coordinación entre la Nación- Territorio atendiendo a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad, así la Unidad de Atención y Reparación
Integral a las Víctimas debe diseñar una estrategia que permita articular la oferta pública
de políticas nacionales, departamentales, distritales y municipales, en materia de ayuda
humanitaria, atención, asistencia y reparación integral.

2. Responsabilidad de las autoridades públicas en relación con los derechos y

garantías de las personas privadas de la libertad, haciendo especial referencia a los
contenidos y alcances de la Ley 1709 de 2014 y la sentencia T-388 de 2013.

Es innegable el desafío que enfrenta el sistema penitenciario y carcelario en Colombia, el

cual bajo la responsabilidad del Gobierno Nacional ha tenido demasiados inconvenientes
para garantizar elementos fundamentales a las personas privadas de la libertad,
inconvenientes y problemas que ya han sido expuestos no solo por medios de
comunicación y analistas que han escrito acerca del tema. La sentencia T-388 de 2013 en
la cual se declaró un estado de cosas inconstitucional dentro del sistema penitenciario y
carcelario, es decir, varios aspectos que hacen que constantemente se esté vulnerando el
principio de Supremacía Constitucional y que por supuesto va en detrimento de la
integridad en más de un aspecto, refiriéndonos a las personas en esta condición de
reclusión.

Uno de los principales problemas en el sistema es sin duda el hacinamiento, ya que de

este aspecto se desprenden otras problemáticas como consecuencia del mismo. Al
respecto en la Sentencia T-388 de 2013 se ha dicho lo siguiente “La violencia al interior
de las prisiones es un asunto que compete a muchos sistemas penitenciarios y
carcelarios en el mundo, pero en especial a aquellos que se encuentran en situación de
hacinamiento. La sobrepoblación carcelaria, por sí misma, propicia la violencia. El
hacinamiento penitenciario y carcelario lleva a la escasez de los bienes y servicios más
básicos al interior de las cárceles, como un lugar para dormir. Esto lleva a que la
corrupción y la necesidad generen un mercado ilegal, alterno, en el cual se negocian esos
bienes básicos escasos que el Estado debería garantizar a una persona, especialmente
por el hecho de estar privada de la libertad bajo su control y sujeción.” En efecto, el
hacinamiento surge como uno de los principales obstáculos para que el Gobierno
Nacional, en cabeza del Inpec y el Uspec, puedan garantizar los compromisos mismos
que ha realizado en la ley hasta el día de hoy.
“Los planes de construcción, por la demanda misma del Sistema, se concentran en
elaborar espacios penitenciarios y carcelarios destinados a la reclusión de hombres, no de
mujeres. Segundo, el hacinamiento tiene un impacto mayor en ellas que en ellos. Como la
forma para solucionar la ausencia de cupos suficientes es recluir a las personas más allá
de la capacidad instalada, el hacinamiento implica muchas veces para las mujeres,
además de tener que compartir el espacio vital con una gran cantidad de personas,
compartirlo con hombres, lo cual puede representar riesgos adicionales a su integridad.
Tercero, las actividades y oficios con que se cuentan, suelen ser pensados para hombres.
“En esta parte la sentencia menciona como los planes del sistema penitenciario giran en
torno a cubrir la población que genera mayor demanda, es decir hombres adultos, es allí
donde los derechos y necesidades de “minorías” entre comillas porque una población
como las mujeres no es minoría en nuestra sociedad pero sí lo es dentro del sistema
carcelario y penitenciario, y por supuesto las mujeres privadas de la libertad tienen
necesidades y derechos por respetar así como los hombres, sin embargo debe
diferenciarse la forma en que se direccionan los esfuerzos para un grupo poblacional y
otro. La misma situación sucede con minorías más marcadas, como los indígenas etnias
afro descendientes, etc.

La ley 1709 de 2014 al respecto dice “Artículo 2°. Adicionase un artículo a la Ley 65 de
1993, el cual quedará así:

Artículo 3A. Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay
poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión,
identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y
cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley,
contarán con dicho enfoque.”

Al hacinamiento se suma un grave problema de infraestructura que atenta contra otros

derechos fundamentales, como el derecho a la salud “El estado de salud personal, que de
por sí se ve amenazado por la reclusión, está expuesto a graves riesgos cuando, además,
existen condiciones insalubres, sin higiene y con la posibilidad de sufrir agresiones a la
integridad física y mental. La falta de protección a grupos especiales de la población
como las mujeres, los hijos de mujeres en prisión o las personas extranjeras, también son
un mal que afecta a la región latinoamericana. “Este derecho el cual se ha enmarcado en
la ley 65 de 1993, y se ha actualizado en la ley 1709 de 2014 de la siguiente forma
“Artículo 104. Acceso a la salud. Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a
todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la
ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención, diagnóstico
temprano y tratamiento adecuado de todas las patologías físicos o mentales. Cualquier
tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el
cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene.
En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse
garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la
libertad.” Precisamente este compromiso a garantizar el acceso a la salud no se está
cumpliendo en parte por las causas ya descritas.

La resocialización aparece desde la perspectiva del sistema carcelario y penitenciario

como el último paso o el fin de la reclusión, es decir el resultado que debería reflejarse en
las personas privadas de la libertad después de cumplir con una condena de prisión.
Realizando un análisis del sistema carcelario, independientemente de la falta de recursos
destinados a este sector, se concluye que el problema es estructural, claramente hay que
modificar no solo la estructura física de las cárceles en el país, se debe hacer un cambio
de conciencia y de la forma de concebir el sistema carcelario, desde sus métodos y
objetivos, o fines. Una forma de empezar podría ser poner la resocialización como base
de la estructura, no solamente como fin, sino como medio y como principio, una vez que
se logre eso será más fácil llegar a la disuasión, así como será más sencillo bajar los
índices de reincidencia criminal.

El Gobierno ha trabajado en la resocialización desde la perspectiva del trabajo en prisión

y de actividades que puedan enriquecer y formar a la persona en ámbitos diferentes al del
crimen, desde luego son esfuerzos muy válidos, teniendo en cuenta los inconvenientes de
diferente índole que se presentan en el camino. La sentencia T388/13 dice lo siguiente “Si
bien el derecho al trabajo de las personas privadas de la libertad enfrenta significativas
limitaciones, razonables y proporcionadas constitucionalmente, no es un derecho que
pueda desaparecer. Sus ámbitos nucleares de protección no pueden ser desconocidos
por completo. El Sistema penitenciario y carcelario está obligado a garantizar el goce
efectivo del derecho a realizar trabajos y oficios. En el caso de las personas privadas de la
libertad, los ámbitos de protección del derecho al trabajo que se conservan son de vital
importancia. Además de existir las razones que toda persona tienen en libertad para
trabajar, en la cárcel surgen razones adicionales. La necesidad de ocupar la mente y el
cuerpo en alguna actividad de aquellas permitidas, por sanidad mental.”
El cambio no es fácil, y el modelo no tiene problemas solo en Colombia, en la región
latinoamericana es muy similar la situación que se presenta, y es probable que no
podamos aspirar en el mediano plazo a poseer un sistema carcelario utópico como el de
Noruega por ejemplo, pero del cual si podemos tomar varias lecciones, sobre todo en la
forma de pensar de los ciudadanos y en la filosofía y convicción del Gobierno en que la
solución a la criminalidad no es la venganza y las medidas coercitivas, sino por el
contrario la resocialización y el ambiente propicio para interactuar con otra personas
realmente generan un cambio en la forma de hacer las cosas. Allí, siguiendo con el
ejemplo noruego, la tasa de reincidencia es una de las más bajas del mundo con
alrededor del 20%, mientras que en países como EEUU y Colombia supera el 80%, en
este último con un hacinamiento de alrededor del 50%. Noruega ha logrado esta cifra
increíblemente para nosotros con cárceles muy diferentes a las nuestras, personas
condenadas con llave de sus propias celdas, bibliotecas, espacios para hacer deporte,
guardas de seguridad desarmados que más que guardas se convierten en ayudantes del
proceso de rehabilitación y reinserción exitosa a la sociedad para los criminales.

Para concluir, mientras el Gobierno Nacional no cambie el paradigma del modelo

penitenciario en el país, por más recursos que se inviertan en infraestructura, en contratos
para trabajo desde los centros de reclusión y en todas las necesidades de protección de
sus derechos que tienen las personas privadas de la libertad, va a seguir presentándose
hacinamiento, y reincidencia en la vida criminal, de quienes entran a una cárcel para
pagar su condena pero salen dispuestos a realizar delitos peores gracias al mismo
sistema que los lleva a interactuar con una red criminal dentro de los mismos centros de
reclusión.

3. Análisis en perspectiva de principios y valores respecto a las modificaciones

introducidas en el manejo de las Regalías (Ley 1530 de 2012).

El manejo de las regalías en Colombia tiene su génesis en los artículos de la carta política
332 el cual reza “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables…” en el Artículo 380 “La explotación de un recurso natural no renovable
causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin
perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las
condiciones para la explotación de los recursos naturales renovables y en el artículo
361“…Los departamentos, distritos y municipios en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con
puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos
derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones,
así como a ejecutar directamente estos recursos. …”

Su definición se encuentra en el artículo 360 de la Constitución Política que, para efectos

del derecho público, de las finanzas públicas y de la Presupuestación pública las define
como “la contraprestación económica que surge de la explotación de un recurso natural
no renovable y cuya titularidad es del Estado Colombiano”.

Constitucionalmente se han concebido como una contraprestación económica que se

causa a favor del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable y que está
a cargo de las personas a quienes se les otorga el derecho a explorar o explotar recursos
minerales existentes en el subsuelo en determinado porcentaje sobre el producto bruto
explotado.

(C. Const., Sent.C-800, ago.20/2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Sent. C- 317,
mayo 3 de 2012. M.P: María Victoria Sáchica).

De la definición constitucional, surge como consecuencia que las regalías son propiedad
del Estado, concepto genérico que incluye tanto a la Nación como a las entidades
territoriales, no es cierto jurídicamente y así lo ha señalado por la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia que sean de propiedad de los departamentos o de los municipios,
distinto es que algunos de ellos tengan un derecho de participación, pero eso no les da la
titularidad sobre las regalías.

Diferencias entre impuestos y regalías

Mientras que los impuestos son una obligación legal que es Impuesta coercitivamente por
el Estado, además son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de
financiar los gastos generales del Estado las cuales surgen del poder impositivo del
Estado, las regalías son una contraprestación económica que el particular debe pagar por
la obtención del derecho que la Nación le concede de explotar un recurso natural no
renovable, además son ingresos públicos, pero carecen de naturaleza tributaria toda vez
que no son imposiciones del Estado.

Diferencia entre compensaciones y regalías.

Las compensaciones son contraposiciones causadas a favor del Estado que se derivan
de un pacto, de un acuerdo de voluntades, se compensa el concurso del ente respectivo
en la totalidad o en alguna etapa del proceso que surge a propósito de la exploración,
explotación, transporte y transformación de los recursos naturales no renovables.

Las regalías son una contraprestación directa por el agotamiento gradual derivado de la
explotación del recurso natural no renovable que pertenece al Estado, ellas surgen del
poder impositivo del Estado, porque la titularidad está en el Estado y su fuente, su
porcentaje, distribución, finalidad y su inversión está regulada por la Ley 1530 de 2012.

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12. LEY 1709 DE 2014.Recuperado

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=56484

13. Sentencia T-388/13.Recuperado

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm