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INTRODUCCIÓN A LA ESTRUCTURA DEL ESTADO COLOMBIANO

Gustavo Quintero Navas *

La Constitución de 1991, desde su mismo inicio, en el título de los principios generales, fija las características del Estado colombiano así: <<Artículo 1º.- Colombia es un Estado social de Derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general>>.

Conviene entonces, en un estilo que pretende utilizar un lenguaje sencillo por tratarse de un texto para estudiantes del curso de Constitución y Democracia, examinar cada uno de los elementos contenidos en ese artículo 1º para poder tener una visión de conjunto sobre el alcance de la expresión “estructura del Estado”, sin olvidar que se trata de un texto de introducción al tema central, tratado en otros capítulos, sobre la estructura del Estado colombiano.

1.- Estado de derecho, un avance de la sociedad moderna

La definición de la noción de Estado depende de la disciplina desde la cual se examina:

<<el geógrafo identifica el estado con un territorio, el sociólogo lo confunde con la diferencia entre gobernantes y gobernados, el historiador ve sobre todo una manera de ser de la nación, el jurista lo asimila con un sistema de normas, el filósofo lo considera como “la sustancia ética consciente de ella misma”, el economista, según la escuela a la que pertenezca, lo considera como la autoridad planificadora suprema, o como “la gran ficción mediante la cual todo el mundo se esfuerza para vivir dependiendo de todo el mundo”. El poeta puede ver al estado como “el más frío de los monstruos fríos” o como “el muro que rodea el jardín en el que crecen las flores y los frutos de la humanidad”>> 1 . Sin embargo, en términos generales, podemos definirlo <<como una comunidad de personas, compuesta por un territorio y una población sometidos a un poder político organizado y cuya nota característica es la de su soberanía>> 2 .

Un Estado de derecho, por su parte, puede ser considerado desde dos concepciones: En la primera, todo Estado es de derecho ya que el Estado y el derecho entendiendo este último como una jerarquía piramidal, se confunden. En la segunda concepción, un Estado es un Estado de derecho cuando todos se encuentran sometidos al derecho, pero

* Doctor en Derecho Público, Universidad de Nantes-Francia. Profesor Asociado, Facultad de derecho Uniandes. 1 V. Enciclopedia UNIVERSALIS, Tomo 8, p. 844, Paris 1993.

2 V. Antonio Remiro Brotóns, Rosa M. Riquelme Cortado, Esperanza Orihuela Calatayud, Javier Díez- Hochleitner y Luis Pérez-Prat Durbán. Derecho Internacional, Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p.

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no a cualquier derecho, sino a reglas inspiradas por un sistema de valores que en la actualidad se encuentran representados en los derechos humanos 3 . se somete. Así, Colombia es un Estado de derecho, en la medida en que prevalece la sumisión de todos al derecho. Este derecho puede ser justo o injusto pero una vez haya sido creado de acuerdo con las formalidades previstas, todas las personas lo deben acatar, incluso los gobernantes. El Estado de derecho se contrapone, por ejemplo, al Estado absolutista en el que el régimen o todos los poderes se encuentran concentrados en las manos de una sola persona o de un solo grupo de personas. Este fue el caso de la Francia anterior a la Revolución en el que el Rey era titular de un margen amplio de personalismo. Podía ser caprichoso y actuar por fuera de las normas creadas, pues el poder no residía en la ley sino en el Rey y que fue muy bien resumido con la expresión francesa de “L’État c’est moi” - El Estado soy yo -.

El paso hacia el Estado de derecho, es una gran conquista a favor de los ciudadanos. La tentación de los gobernantes es la de actuar sin ataduras legales y el advenimiento del Estado de derecho impone entonces a TODOS el respeto de la normas establecidas en cada sociedad. Esto permite juegos políticos interesantes en los que los gobernantes deben convencer a los parlamentos, creadores de las leyes, para que promulguen normas que le permitan actuar de manera más cómoda ó a resistir las dificultades de la oposición con consecuencias directas en la ejecución del programa del respectivo gobierno cuando no se logran acuerdos. En todo caso, en el Estado de derecho el gobernante sólo podrá hacer lo que le señale la ley.

En la medida en que un Estado sea respetuoso de las reglas o normas que rijan su sociedad, será más creíble ante la Comunidad Internacional y facilitará igualmente la actividad democrática a su interior. Esto quiere decir que algunos países pueden autollamarse Estado de Derecho pero en realidad solamente lo son en apariencia ya que los gobernantes utilizan la creación de normas para justificar sus propios caprichos. Se trata de una fachada de Estado de Derecho cuyo ejemplo más claro lo constituye la dictadura, sin interesar que sea de derecha o de izquierda. También hay ejemplos más sutiles en los que la injerencia fuerte de los gobernantes o del poder político sobre las demás instituciones reduce, en gran medida, el verdadero papel del Estado de derecho.

En conclusión, veremos que se puede hablar de Estados de derecho con diversos grados. Los habrá en un sentido estricto o figurado. Otros se encontrarán en un punto intermedio.

2.- Estado social de derecho, el ciudadano como eje central de la sociedad

Acabamos de ver en qué consiste el Estado de derecho. Corresponde ahora examinar la noción de Estado social de derecho, diciendo desde ahora que no es excluyente de la primera. Se podría pensar que se trata de un paso complementario en el avance de las

3 Ver en este sentido, Agathe Van Lang, Geneviève Gondouin, Véronique Inserguet-Brisset, In:

Dictionnaire de droit administratif, Editorial Armand Colin, 3ª edición, Paris, 2002, p. 140.

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sociedades. Es decir, dentro de esa noción de Estado de derecho que incluye los derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la igualdad, al debido proceso, a la intimidad, entre otros, aparecen nuevos derechos de contenido social, cultural, económico, ambientales y colectivos que buscan un bienestar general de la sociedad. Así, el Estado social de derecho, es llamado también paternalista o de bienestar. Es el mismo Estado el que se compromete a ofrecer una serie de derechos más allá de los fundamentales. <<Un Estado social de derecho es aquel que, además del respeto de los derechos civiles y sociales de todos los miembros de la sociedad, garantiza y materializa los derechos sociales, económicos y culturales de su pueblo. Este Estado, al contrario de los Estados de derecho que buscan exclusivamente la igualdad legal, busca también la igualdad real>> 4 .

En palabras de la Corte Constitucional, <<el concepto de Estado Social de derecho nació en Europa en la segunda mitad del siglo XX, como una forma de organización estatal encaminada a “realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional>> 5

En Colombia, solamente a partir de la Constitución de 1991 se consagra la transformación del Estado de derecho en uno social de derecho. La participación en la constituyente de los miembros de algunos movimientos de izquierda, contribuyó, sin duda, para que la Constitución consagrara esa atractiva fórmula de "Estado social de derecho".

Esta noción implica un gran cambio con respecto al régimen precedente. El objetivo de limitar el poder del Estado, el cual se encontraba en el centro mismo del llamado liberalismo tradicional y aunque moderado ya por la reforma constitucional de 1936, dejó abierto el camino para implementar un Estado que debe satisfacer realmente las necesidades de los individuos. A aquella visión tradicional de derechos-libertades consagrada frente al poder se viene a superponer la nueva idea de derechos-créditos reconocidos a los individuos y que representa un poder de exigibilidad frente al Estado. De esta manera, <<el presupuesto central sobre el cual se construye este tipo de organización política es el de una íntima e inescindible interrelación entre las esferas del “Estado” y la “sociedad”, la cual se visualiza ya no como un ente compuesto de sujetos libres e iguales en abstracto según ocurría bajo la fórmula clásica del Estado liberal decimonónico-, sino como un conglomerado de personas y grupos en condiciones de desigualdad real>> 6 . En el Estado social de derecho se deben <<crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social>> 7 . En definitiva, la expresión “social” contiene un alcance específico y significativo en la medida en que <<señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la

4 Pedro Agustín Díaz Arenas, La Constitución política colombiana (1991), Proceso, estructuras y contexto, Temis, 1993, p. 142.

5 V. Corte Constitucional, Sentencia C-1064 de 2001.

6 V. Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 1995.

7 V. Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre Estado de Derecho y democracia, Ed. Trotta, Madrid 2000, p. 37.

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voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales>> 8

De esta forma, vale la pena insistir diciendo que el principio de Estado social de derecho

contrasta con el Estado de derecho liberal en cuanto a sus fines: el Estado social de

derecho ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la libertad mediante

la protección contra el fraude, el hurto, el incumplimiento contractual o los daños

ocasionados por terceros, funciones típicas del Estado gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; y asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2° de la C.P.). Para ello, el Estado cuenta con facultades amplias de intervención en la economía, las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales del Estado y los fines especiales de la intervención económica enunciados principalmente en el artículo 334 de la Constitución. Entre estos fines especiales se destacan el de “asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (art. 334 de la C.P., inc. 2°).

En efecto, la Constitución prevé medios considerables para que la noción de Estado social de derecho no sea letra muerta. El capítulo 5 del título XI fue completamente dedicado al tema de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos. El artículo 365 de reconoce que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado: <<Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional>>. El artículo 366 incluye entre las finalidades sociales del Estado, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. También, será objetivo fundamental del Estado social de derecho, <<la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación>> 9 .

A pesar de lo anterior, la misma Constitución permite la generalización de las

concesiones para que los particulares exploten las actividades prestadas por los servicios públicos y la privatización de las empresas monopolísticas del Estado: <<El gobierno enajenará y liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley>> 10 . La participación de los particulares en la prestación

8 V. Corte Constitucional, Sentencia SU-747 de 1998.

9 V. Artículo 366 de la NCP. 10 V. último inciso del artículo 336 de la NCP. Para profundizar en este sentido, ver: Marinela Fuertes Forero, La deshumanización del Estado, estudio sobre las consecuencias del neo-liberalismo, in Revista "Su defensor", Periódico de la defensoría del pueblo para la divulgación de los derechos humanos, N10, mayo de 1994 y Gabriel Misas Arango, Concentración económica y apertura, Servidos en bandeja de plata, in Revista Cien días, N25, p. 12 y siguientes.

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de todos los servicios públicos incluso en el de policía, se está convirtiendo en la regla general 11 . Es decir, se plantea una verdadera contradicción, muy difícil de conciliar, entre el Estado social de derecho y el Estado liberal.

Un ejemplo que ilustra claramente esta situación lo constituye actualmente el tema de la salud en Colombia que se debate entre una lógica de mercado y un deber constitucional de garantía en condiciones de excelencia para todos los colombiano: <<Últimamente se ha hecho evidente la crisis de la salud en Colombia, por lo que el gobierno ha tomado medidas para frenar el desangre de la salud pública. Para algunos, el diseño de la ley 100 dejó mal estructurado el servicio, el Estado desentendió sus obligaciones y la salud terminó siendo un negocio que no funciona porque, además de los pacientes, que se quejan por la mala atención, las clínicas, hospitales y EPSS protestan por los incumplimientos de las deudas entre sí y con el gobierno>> 12 .

Por otra parte, y aunque contemplada en la Constitución para la protección de derechos fundamentales, la acción de tutela se ha venido convirtiendo en un excelente mecanismo jurisdiccional para igualmente garantizar la efectividad de los derechos sociales, culturales y económicos inherentes al Estado social de derecho. Lo anterior, corresponde a un trabajo permanente del juez de tutela, que por vía de la conexidad con derechos fundamentales, reivindica a menudo la protección de estos derechos.

La ausencia de cualquier formalidad y la rapidez del procedimiento, hacen que esta acción sea un instrumento práctico para la víctima de una violación de un derecho fundamental: Esta puede ser intentada en cualquier momento mientras subsista la amenaza o la vulneración del derecho; el accionante no está obligado a sustentar jurídicamente su petición ni a aportar pruebas; la demanda puede presentarse por escrito u oralmente; los plazos para resolver las pretensiones son realmente cortos y pretende así, convertir en una realidad la consagración del Estado social de derecho en Colombia.

3.- República de Colombia, consolidación de un proyecto organización política

El artículo 1º de la Constitución, como ya lo vimos, reitera la forma de organización política del Estado colombiano al afirmar que es una República. Desde su independencia, en 1819 Colombia optó por ser una República quizá siguiendo los

11 El artículo 48 relativo a la seguridad social prevé: <<El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley>>.Y el artículo 68, relativo al drecho de enseñanza dispone:

<<Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión>>. El artículo 35 del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 del 4 de agosto de 1970), sostiene que <<el servicio público de la policía es a cargo de la Nación>>, pero el artículo 49 de ese mismo Código estatuye que <<la policía Nacional fomentará y orientará las agrupaciones que los moradores organicen voluntariamente para la vigilancia y protección de su vecindad>>.

12 V. “Crisis de la salud en Colombia”, In: http://www.canalcapital.gov.co/index.php/franja- opinion/veredicto/1002-crisis-de-la-salud-en-colombia.html. Consultado el 21 de junio de 2010.

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modelos de los países que se independizaron de las monarquías europeas, especialmente de la inglesa y de la española, como fue el caso de los Estados Unidos y de prácticamente todos los demás países latinoamericanos. Quizá también influyó el ejemplo de los revolucionarios franceses que desde 1786 convirtieron a Francia en una República.

En palabras de Pedro Alfonso Hernández, <<una de las diferentes concepciones sobre la República hace referencia al sistema de gobierno, organizado a partir de la voluntad general, donde la población participa activamente, en forma directa o indirecta, en la toma de decisiones sobre los asuntos de interés general y donde el acceso a los altos cargos de dirección del Estado se da a partir de la elección popular; por contraposición en la Monarquía impera la voluntad del rey o del príncipe y la titularidad para el ejercicio del poder tiene un carácter hereditario>> 13 .

En realidad, cada vez encontramos menos monarquías en las que impere la voluntad del rey o del príncipe. Las monarquías han venido acercándose a la democracia y se fortalecen en el marco del Estado de derecho, de manera que el monarca, se encuentra igualmente sometido a la ley de su país. Gran Bretaña, por ejemplo, es una monarquía parlamentaria sustentada en leyes fundamentales bastante antiguas. En la práctica, numerosos países europeos, asiáticos y africanos han optado por un sistema de gobierno monárquico. Los motivos son diversos y relacionados con su propia historia. En España, Reino Unido y Bélgica, por ejemplo, la monarquía juega un papel esencial en el mantenimiento de la unidad del Estado en razón a la existencia de verdaderas naciones al interior de cada Estado que amenazan con reclamar su independencia. En otros países, la decisión de convertirse en monarquía obedece a un criterio religioso 14 .

Así, y a manera de resumen, se puede decir que la organización política del Estado puede ser monarquía o república dependiendo quien lo dirija. Si se examina desde la perspectiva del papel del ciudadano, se tratará entonces de una dictadura o de una democracia. En la dictadura, los ciudadanos ni participan en la elaboración de las decisiones ni las pueden controvertir. Tampoco se permite la existencia de la oposición al gobierno. La libertad de expresión es restringida. En general, las dictaduras conservan el poder utilizando la fuerza. En cambio, en la democracia, los ciudadanos participan en la elaboración de las decisiones de manera directa o mediante sus representantes elegidos para tales fines 15 . En este sentido, Vladimiro Naranjo Mesa escribe: <<Como se sabe, las monarquías que aún existen en Europa y en algunos países de Asia, como Japón, se han transformado en sistemas de gobierno parlamentario, en los cuales los poderes del rey se han restringido notablemente, convirtiéndolo, en muchos casos, en un símbolo viviente de la unidad nacional con funciones ante todo formales. Estos Estados practican el régimen de la democracia pluralista; por tanto, la función del monarca en ellos es la de un jefe de Estado, en sistema parlamentario. Son monarquías constitucionales. Sin embargo, en algunos países subdesarrollados del Asia y del África

13 Pedro Alfonso Hernández, Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Legis, 1999, p. 27.

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15 V. Guillaume Bernard, Bernard de Gunten, AArlette Martin, Mauricette Niogret, Les institutions de la France, Editorial Nathan, Paris, 2009, p. 8.

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particularmente del Medio Oriente- subsisten regímenes autocráticos encabezados por monarcas absolutos, como un vestigio del pasado. Imperan en Estados con una estructura seudocapitalista, en los cuales predomina el sector agrario sobre el industrial, aún incipiente. Son sociedades arcaicas y tradicionalistas, en las cuales el factor religioso tiene marcada influencia en la vida política. Los reyes se apoyan fundamentalmente en una clase privilegiada, usualmente corrupta, de carácter nobiliario aunque no necesariamente, y en el respaldo de ejércitos controlados por ella. Son regímenes paternalistas que perduran en buena parte debido al analfabetismo y el aislamiento en que mantienen a sus pueblos; las diferencias sociales son en estos Estados más abismales que en cualquiera otro. De un lado está el círculo reducido de quienes detentan el poder y la riqueza, y del otro el pueblo sumido en la miseria, la ignorancia y el atraso. Este fenómeno es más patente en los países productores de petróleo del Medio Oriente regidos por monarquías absolutas, como Arabia Saudita, Kuwait o los Emirates Árabes Unidos. Otros ejemplos de este tipo de régimen lo encontramos en Marruecos, Jordania, Omán y Quatar, en el Medio Oriente; y Tailandia, Nepal y Bután en el Asia. Hasta hace poco tiempo las más caracterizadas monarquías absolutas de la era contemporánea eran Etiopía, regida por el emperador Haile Selassie, e Irán, por el Sha Reza Pahlevi. Este último país se ha convertido en una teocracia, por obra de la revolución islámica del Ayatillah Khomeni>> 16

En todo caso, en Colombia, como la gran mayoría de países americanos, la suerte de la decisión del gobierno que se quería nunca tuvo mayor discusión: República. En cambio, la determinación de la república de Colombia como un Estado unitario o federal si causó divergencias hasta el punto de llevar al país a repetidas guerras.

4.- República unitaria, una forma de estado lograda mediante la guerra

Es importante en este punto, repasar la historia de la construcción del Estado colombiano para poder comprender el concepto de república unitaria o federal que se adoptó al vaivén de guerras.

Entre 1811 et 1815 las provincias se constituyen en Estados y el constitucionalismo vive un gran momento. Las Constituciones de las provincias del Socorro (15 de agosto de 1811), Cundinamarca (30 de marzo de 1812), Cartagena (15 de junio de 1812) y Mariquita (21 de junio de 1815) presentan numerosas similitudes. Todas contienen los derechos y los deberes del ciudadano; Dios es la fuente de toda autoridad y de todo derecho; la adopción de la libertad, igualdad, de la seguridad y de la propiedad como principios fundamentales e imprescriptibles que se desprenden del derecho natural; el derecho a ser juzgado por un tribunal competente según una ley promulgada con anterioridad al delito cometido; la libertad de imprimir; la no imposición de impuestos sin mandato normativo; el derecho a votar; la separación de los poderes públicos; la limitación de los derechos individuales en aras a respetar la libertad de todos, en el

16 V. Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Octava edición, Temis, 2000, p. 623 y 624.

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interés de la sociedad y según las reglas de pureza y buenas costumbres impuestas por la religión.

La reconquista fue iniciada en medio de acontecimientos europeos como la caída de Napoleón que significa para España el regreso del rey legítimo, Fernando VII. Este se apresura a rechazar en bloque la Constitución liberal española de 1812 17 que había borrado el carácter colonial de América para fundirla en la "nación" española, aunque esta Constitución nunca fue aplicada en el territorio de las colonias. Desprovisto de poder político, el rey organiza una contra-revolución de una violencia singular; un cuerpo expedicionario de 10.000 soldados aguerridos en las batallas napoleónicas fue enviado a América para restablecer el antiguo orden colonial. Así, en Nueva Granada, el general Pablo Morillo, uno de los vencedores de Bailén, comanda una represión feroz especialmente en Cartagena de Indias.

Las autoridades españolas aceleraron el lento proceso que ellas creían poder contener; la contra-revolución hizo más por la causa de la independencia que decenas de años de frustraciones económicas y políticas. Si en 1814, los republicanos no eran más que un puñado en cada provincia, dos años más tarde ellos se habían convertido en legión, ampliamente convencidos que cualquier paso atrás era imposible. El proceso de ruptura sicológica con la "madre patria" había comenzado. La historia parecía acelerarse.

La batalla del puente de Boyacá (7 de agosto de 1819), selló la independencia definitiva de Colombia. El 17 de diciembre de 1819, el Congreso de Angostura adoptó una ley fundamental mediante la cual las repúblicas de la Nueva Granada (Colombia, Panamá y Ecuador) y de Venezuela constituían a partir de ese momento la República de la "Gran Colombia", el sueño del Libertador Simón Bolívar. Pero con la muerte de este último, el sueño de la "Gran Colombia" se desvaneció y cada república labró su propio camino. Así, Colombia se convirtió en la Nueva Granada.

La Constitución de Cúcuta o de 1821, era democrática y liberal. Consagraba la idea de un Estado unitario. Podemos afirmar que inspiró el constitucionalismo colombiano de la manera como es comprendido incluso hoy día. Esta Constitución refleja la influencia de las doctrinas liberales individualistas ya de moda para esa época. Esta Constitución se diferenciaba substancialmente de las precedentes porque no incluía las relaciones entre la iglesia y el Estado. Esto se debió quizá a la influencia de Bolívar quien consideraba que en una Constitución política no se debía imponer una religión.

Posteriormente, en 1830 se expidió otra Constitución, considerada como una de las más bellas constituciones promulgadas por la República, pero no tuvo tiempo de aplicarse en la Gran Colombia debido a que Venezuela y Ecuador habían preferido convertirse en Repúblicas independientes. Durante la etapa de la Nueva Granada fueron promulgadas

17 También llamada la “Pepa” y fue promulgada en Cádiz, España.

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dos Constituciones: la Constitución de 1832 o del Estado de la Nueva Granada y la Constitución de 1843 o de la república de la Nueva Granada que fue la última de este período centralista.

Desde 1849 se exteriorizan ciertos eventos en la vida política colombiana que conducirán más tarde al nacimiento de los dos partidos políticos tradicionales de Colombia: el partido liberal y el partido conservador. Los acontecimientos que llevaron a la caída del rey de los franceses Louis Philipe d'Orléans y, las ideas predicadas por Lamartine, fueron acogidas con mucho beneplácito por los jefes de los partidos políticos colombianos, quienes hicieron de la forma de Estado, federal o centralista un elemento esencial de su propia identidad política.

De esta manera, los federalistas logran imponerse a partir de 1853 e imponen una

Constitución de ese corte, que acentúa el federalismo con las Constituciones de 1858 o

de la Confederación Granadina y de 1863 o de los Estados Unidos de Colombia. En

relación con esta última Constitución, El profesor Jacobo Pérez Escobar afirma que:

<<La Constitución de Rionegro fue producto intelectual del radicalismo, movimiento romántico, filantrópico, generoso y altruista. Por esta razón la Constitución fue el más noble, humanitario y avanzado código político que hasta entonces se había expedido en Estado alguno sobre la tierra, por lo que en realidad sólo podía ser aplicable, como lo dijera Víctor Hugo a propósito de esta Constitución, en un país de ángeles>> 18 .

Durante este período, Colombia vivió en estado de guerra civil permanente y muchos pensaron que la consagración de tantas libertades en la Constitución de 1863 alimentó la inestabilidad en todos los órdenes. La batalla de la Humareda (1885) que había consolidado el poder del partido conservador, llevó al Presidente Núñez a derogar la Constitución de Río Negro el 9 de septiembre de 1885 con las siguientes frases: <<La Constitución de Río Negro ya no existe. Sus hojas manchadas por la violencia de estos últimos años fueron quemadas en la humareda>>. El 4 de agosto de 1886 Colombia estrena una nueva Constitución que irá regir sus destinos por más de 100 años, hasta 1991. A partir de ese momento Colombia se ha mantenido como una República unitaria.

A manera de conclusión, en relación con el concepto de estado federal y unitario,

podemos decir junto con Pedro Alfonso Hernández, que: <<en los Estados unitarios se parte de la unidad del Estado y de la existencia legítima de autoridades únicas aunque especializadas, encargadas de tomar decisiones de carácter constitucional, legislativo,

administrativo y judicial. La organización en el nivel territorial inicialmente se presenta como una simple división o circunscripción de carácter administrativo, para la gestión

de asuntos nacionales en las diferentes partes del territorio, con el fin de aproximar el

Estado a la población. (…) En las entidades territoriales, con el carácter de personas jurídicas de derecho público, diferentes de la persona jurídica del orden nacional, surgen como una fase posterior a la organización del Estado, con base en los límites

18 V. Jacobo Pérez Escobar, "Derecho constitucional colombiano", Librería del profesional, 4 e ed., Bogotá, 1987, p. 116.

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geográficos señalados para las diferentes circunscripciones administrativas de la del Estado unitario. (…) En los Estados federales, por el contrario, se parte de la existencia de diferentes poderes de decisión y de autoridades propias encargadas de sus asuntos, los cuales, en determinado momento de su evolución histórica, deciden federarse, es decir, unirse para formar una unidad que los asocie. (…) Las entidades territoriales en una república federal son las depositarias del poder constituyente originario y son quienes deciden otorgar o entregar al nuevo Estado nacional una serie de potestades o de las facultades que les pertenecen. En los Estados federales, a la inversa de lo que sucede en los Estados unitarios, primero se cuenta con las entidades territoriales soberanas, reconocidas jurídicamente, y luego se obtiene la personalidad jurídica del estado nacional. Así, la competencia de las autoridades nacionales está condicionada al alcance de las potestades o facultades entregadas por los Estados miembros>> 19

5.- Descentralización territorial, una necesidad de buen gobierno local.

La Constitución de 1991 se refiere a la descentralización en los artículos 1º y 209. Sin embargo el alcance de la expresión descentralización en esos artículos es completamente diferente. El artículo 1º trata el tema de la organización territorial del Estado, y el 209 el de la función administrativa. En ambos casos, la descentralización significa que se tiene personalidad jurídica o moral, que a su vez, quiere decir que se puede representar por sí misma, celebrar contratos, acudir ante la justicia como demandante o demandado. De esta manera, las entidades descentralizadas poseen recursos propios, constituidos con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial; igualmente, tienen autonomía financiera y administrativa.

La descentralización territorial (Art. 1º CPC) se manifiesta por la existencia de departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas (Art. 286 CPC). Además, la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias.

La distribución territorial del Estado colombiano se fija directamente en la Constitución,

lo que demuestra la importancia del tema. En realidad se trata de un asunto fundamental

para la permanencia de la nación. El legislador, mediante leyes, solamente podrá elevar

a la categoría de entidades descentralizadas territorialmente a las regiones y a las

provincias. Nuevamente es la misma Constitución la que establece qué le permite al legislador. Su celo es absoluto, no quiere modificaciones de la distribución territorial. Así, si se quisiera, por ejemplo crear cantones con personería jurídica en lugar de localidades para una ciudad como Bogotá, sería inconstitucional porque la Constitución determinó el nombre de sus entidades territoriales y los cantones no existen en ella. La distribución territorial prevista en la Constitución busca fijar los pesos y contrapesos necesarios para que el Estado colombiano pueda ser más ágil en lo administrativo pero manteniéndose como una república unitaria.

19 Pedro Alfonso Hernández. Op. cit., p. 30 a 32.

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En cuanto a la descentralización especializada o por servicios prevista en el artículo 209 de la CPC ya citado, supone una lógica completamente diferente. En primer lugar, depende de la existencia de una entidad descentralizada territorial. Por ejemplo, la persona jurídica territorial denominada “municipio”, contiene personas jurídicas concebidas para adelantar la misión municipal como lo son las empresas públicas municipales, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta, entre otros. Esta hipótesis se replica en las personas jurídicas territoriales Nación, departamentos, distritos y territorios indígenas.

En este caso de la descentralización especializada o por servicios el Estado desarrolla la función administrativa que debe estar al servicio de los intereses generales. Esa función administrativa, según lo dispuesto en el artículo 209 de la CPC, debe llevarse a cabo respetando los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Ese mismo artículo, prevé que la función administrativa puede adelantarse mediante la descentralización, la desconcentración y la delegación.

6.- Desconcentración, mecanismo para asegurar los principios de la administración.

En el punto anterior, se examinó la diferencia entre la descentralización territorial y la especializada o por servicios. Básicamente se concluyó que no son nociones comparables. Más bien son complementarias. La segunda existe al interior de las personas jurídicas territoriales, es decir, de las entidades descentralizadas territorialmente. La primera, corresponde a un elemento político: la organización del territorio. La segunda corresponde a un elemento funcional: la función administrativa. La primera es estática, la segunda es dinámica.

Ahora nos corresponde estudiar la figura de la “desconcentración” que puede definirse como <<el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado>> 20 .

Observamos que la desconcentración es un mecanismo que le permite al Estado cumplir más cómodamente con sus fines. Aquí ya no se trata de una persona jurídica independiente. La desconcentración opera al interior de las personas jurídicas territoriales o especializadas o por servicios; del orden nacional o local.

La desconcentración puede ser funcional o territorial. En ambos casos se persigue morigerar las cargas de trabajo de una dependencia y/o hacerla más eficaces. La desconcentración funcional se presenta cuando alguna funciones específicas son asignadas a una dependencia de la entidad. De esta manera, la Secretaría de Salud es un ejemplo de desconcentración de las funciones de la Alcaldía en este tema. El Concejo

20 Pedro Alfonso Hernández. Op. cit., p. 158.

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de Bogotá, que es el competente para determinar la organización del Distrito Capital, crea esa Secretaría cuando percibe la necesidad concreta y para dinamizar la actuación de la Alcaldía. Esa Secretaría depende directamente de la Alcaldía; es como si fuera un brazo de la alcaldía, pero se dedicará exclusivamente a tratar todo lo relacionado con la salud, dejándole al Alcalde la oportunidad de dedicarle más tiempo a otros aspectos y debiendo solamente ejercer un control estricto sobre las actividades de esa Secretaría de Salud.

La desconcentración territorial implica ya un desplazamiento físico de la organización pública hacia un punto determinado del territorio. Muchos servicios públicos son prestados por la Nación, es decir, desde la parte central del Estado. Quizá un ejemplo ilustrativo lo constituya el ICETEX que es una entidad del estado que promueve la Educación Superior a través del otorgamiento de créditos educativos y su recaudo, con recursos propios o de terceros, a la población con menores posibilidades económicas y buen desempeño académico. Igualmente facilita el acceso a las oportunidades educativas que brinda la comunidad internacional para elevar la calidad de vida de los colombianos y así contribuir al desarrollo económico y social del país. Son funciones realmente importantes para todos aquellos que quieren acceder a la educación. Por ello es fundamental para el ICETEX contar con oficinas en diversos sitios del país. Estando más cerca de los ciudadanos, mejor prestará sus servicios y se cumplirán los objetivos para lo cual fue creado. Entonces una oficina del ICETEX en Cúcuta, por ejemplo, no pertenece, de ninguna manera a la ciudad de Cúcuta, ni al Departamento de Norte de Santander, sigue siendo el ICETEX del sector central del Estado, que opera localmente. En ese caso, depende directamente de las decisiones tomadas en la sede principal de la entidad pero con cierta flexibilidad para agilizar trámites y resolver situaciones de los ciudadanos de Cúcuta. Si esa dependencia causa un perjuicio o no cumple con una obligación, no se puede atacar ante un juez para conminarla a su cumplimiento o al pago de los perjuicios directamente; se debe demandar al ICETEX como persona jurídica que es. La dependencia en Cúcuta no es una persona distinta del ICETEX con sede principal en Bogotá. La persona jurídica ICETEX la conforma todas las dependencias en el país de manera indisoluble.

Queda así aclarado el contenido del artículo 1º de la Constitución de 1991: << Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general>>.

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