Nova Criminis #13 - Julio 2017 - Pag. 33 - 70 Art. Pratt y Michelle M PDF

ISSN 0719-1413 en línea
ISSN 0718-9869 impreso
Vol. 9 | N° 13 | junio 2017
Centro de
Investigaciones
Criminológicas
de la Justicia
Penal
La revista NOVA CRIMINIS. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal, es una publicación semestral
editada por el Magíster de Criminología y Justicia Penal y el Centro de Investigaciones Criminológicas
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Su objetivo principal
es promover y difundir entre los miembros de la comunidad nacional, en particular los estudiantes,
académicos y profesionales del Derecho Penal y la Criminología, la importancia de la investigación
criminológica –teórica y empírica– vinculada estrechamente a la justicia penal, al control del delito, la
penalidad y la criminalidad convencional y emergente.
The magazine NOVA CRIMINIS. Visions of Criminology and Criminal Justice, is a biannual publication
by the Masters Program in Criminology and Criminal Justice and the Criminological Research Center
of the Legal and Social Sciences Faculty of Universidad Central. Its main objective is to promote among
the members of the national community, particularly students, academics and legal professionals, the
importance of criminology research –theorical and empirical– closely linked to the criminal justice, as
well as the analysis and discussion of frime control, penalty, conventional and emergency criminology
and fundamental rights.
NOVA CRIMINIS. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal.

Volumen 9, n° 13, junio 2017. Santiago de Chile
338 páginas
ISSN 0719-1413 en línea
ISSN 0718-9869 impresa
Rector Universidad Central

Santiago González Larraín
Toesca 1783, Santiago de Chile
Representante legal
Ricardo Napadensky Bauzá
Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Emilio Oñate Vera
NOVA CRIMINIS. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal

Magíster en Criminología y Justicia Penal
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile
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Prof. Dra. Escuela Judicial de los Magistrados del Estado do Paraná (Brasil)
Tabla de contenidos
SUMARIO ANALÍTICO.........................................................................................11
MIRADAS EXPERTAS
Populismo penal: el fin de la razón...............................33-70
Por John Pratt y Michelle Miao
Penal Populism: the End of Reason............................71-105
By John Pratt y Michelle Miao
ANALISIS TEMÁTICO
Las nuevas penas comunitarias de la Ley 18.216:
cuatro tensiones a nivel de ejecución....................... 109-149
Por Consuelo Murillo
Inmigración y delincuencia en Buenos Aires

(siglos XIX y XX): problemáticas
de la criminología positivista en Argentina
bajo una mirada historiográfica............................... 151-177
Por Federico Luis Abiuso
Problemas políticos de medición del delito

a la luz del enfoque por territorio,
oportunidad y situación.......................................... 179-199
Por Daniel Castro Aniyar y Juan Carlos Jácome
El archivo provisional en Chile: su aplicación

y su problemática (2008-2015)................................ 201-244
Por Mónica Zegarra G.
Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017 | 7

Criterios judiciales para detectar la internación
provisional de imputados en situación
de enajenación mental en el marco
del proceso penal.................................................... 245-280
Por Rocío del Pilar Oscariz Collarte
RESEÑAS
El miedo a los subordinados.............................................281-287
Por Javier Celis
NORMAS EDITORIALES.................................................................................... 289
SOLICITUD DE CANJE...................................................................................... 301
SOLICITUD DE COMPRA.................................................................................. 303
8 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

Table of Contents
ANALYTICAL SUMMARY.....................................................................................11
EXPERT’S VIEWS
Penal Populism: The End of Reason..............................33-70
By John Pratt and Michelle Miao
THEMATIC ANALYSIS
New Community Sanctions in the 18.216 Act.:
Four Issues on their Implementation....................... 109-149
By Consuelo Murillo
Crime and Immigration in Buenos Aires

(XIX and XX Centuries): Problems
of the Argentinian Positivist Criminology
Under a Historiographic Look................................. 151-177
By Federico Luis Abiuso
Political Problems of Crime Measurement

in Territory, Opportunity
and Situation Approach........................................... 179-199
By Daniel Castro Aniyar and Juan Carlos Jácome
Provisional Archives in Chile: its Application

and Problems (2008-2015)...................................... 201-244
By Mónica Zegarra G.

Judicial criteria to decree the provisional
internation of imputations in the situation
of mental disposal in the framework
of the criminal process......................................................245-280
By Rocío del Pilar Oscariz Collarte
REVIEWS
Fear of subordinates..........................................................281-287
By Javier Celis
EDITORIAL GUIDELINES.................................................................................. 289
ACADEMIC JOURNAL EXCHANGE FORM...................................................... 301
PURCHASE ORDER FORM................................................................................ 303

SUMARIO ANALÍTICO
Sumario analítico
MIRADAS EXPERTAS
JOHN PRATT & MICHELLE MIAO

Populismo penal: el fin de la razón
Cómo citar este artículo:

Pratt, J. & Miao, M. (2017). Populismo penal: el fin de la razón.
Nova Criminis 13, vol. 9, 33-70.
SUMARIO
Introducción
Castigo, razón y anti-razón
Una explicación al populismo penal
Déficits de legitimidad y el ascenso de la política populista
El fin
RESUMEN
El populismo penal se ha convertido en un aspecto muy discutido del castigo en

la sociedad moderna. La mayoría de estos comentarios, sin embargo, adoptan
una visión bastante miope y consideran este fenómeno como un evento loca-
lizado dentro del cuerpo social, para ser diagnosticado, teorizado y exorcizado
allí. Este artículo, sin embargo, sostiene que el surgimiento del populismo penal
no es ni el punto final ni los límites del populismo y sus consecuencias en la so-
ciedad moderna. Más bien, solo marca los comienzos de su resurgimiento más
general en el siglo XXI. En este sentido, el populismo penal debe ser entendido
solo como una fase de incubación conveniente en la cual las fuerzas populistas
encontraron con vigor y fuerza antes de fluir mucho más profundamente hacia
la sociedad convencional a partir de esa gestación. Si se piensa que el populismo
penal representa un ataque al vínculo establecido desde hace mucho tiempo en-
Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017| 11

SUMARIO ANALÍTICO
tre la razón y el castigo moderno, este ha sido solo el preludio de la forma en que
un populismo político mucho más fluido ahora amenaza con poner fin a la razón
misma, la piedra angular de la modernidad. Este cambio del populismo penal al
político ha sido acelerado por dos factores interconectados: el impacto de la crisis
fiscal global del 2008 y el movimiento masivo de pueblos en todo el mundo. El
artículo concluye con un debate sobre cómo el populismo político continúa trans-
formando el castigo en la sociedad moderna, así como las consecuencias sociales
más amplias y las implicancias de su surgimiento.
PALABRAS CLAVE
populismo penal — razón — castigo — riesgo — política — inseguridad

SUMARIO ANALÍTICO
ANÁLISIS TEMÁTICO
CONSUELO MURILLO
Las nuevas penas comunitarias de la Ley N° 18216: cuatro tensiones a nivel de
ejecución

Murillo, C. (2017). Las nuevas penas comunitarias de la Ley N° 18216: cuatro
tensiones a nivel de ejecución. Nova Criminis 13, vol. 9, 109-149.
SUMARIO
Introducción
1. What’s in a name?
1.1 Penas no privativas de libertad
1.2 Penas sustitutivas
1.3 Penas alternativas
1.4 Medidas penales alternativas (MPA)
1.5 Sanciones intermedias
1.6 Penas comunitarias
2. Cuatro problemas en la ejecución de las penas sustitutivas
2.1 Administrativización
2.2 Discrecionalidad
2.3 Consentimiento y participación del penado
2.4 Intervención penal en la vida
Conclusión
RESUMEN
Las penas alternativas han tenido una extensa historia de desarrollo. Muchas
instituciones, como la libertad vigilada o los servicios en beneficio de la comu-
nidad, han sido consideradas parte de un grupo de medidas que han recibido di-
ferentes nombres (penas alternativas, sustitutivas, sanciones intermedias, etc.).
En este artículo se afirma que las denominaciones no son neutras, sino que, por
el contrario, manifiestan diferencias significativas.

SUMARIO ANALÍTICO
La ley 20.603 realizó un cambio trascendental en el sistema de penas alternativas

chileno, llegando a alterar incluso el nombre de estas figuras. Las ahora «penas
sustitutivas» presentan una moderna regulación, que comparte una evolución
similar a la de las denominadas «penas comunitarias». En este trabajo se preten-
de rescatar este concepto y las tensiones que ha generado en diversos sistemas
penales para aportar en la mejor comprensión de estas instituciones.
Se analizan los distintos conceptos que se han utilizado para nominar a este
grupo de instituciones a nivel comparado y se enumeran aquellas penas que en
Chile constituyen pena comunitaria. Finalmente, se desarrollan los principales
problemas que a nivel internacional se han evidenciado como consecuencia de la
introducción de este tipo de instituciones.
PALABRAS CLAVE
medidas penales alternativas — penas sustitutivas — penas comunitarias — re-

socialización — rehabilitación

SUMARIO ANALÍTICO
FEDERICO LUIS ABIUSO

Inmigración y delincuencia en Buenos Aires (siglos XIX y XX): problemáticas de
la criminología positivista argentina bajo una mirada historiográfica

Abiuso, F.L. (2017). Inmigración y delincuencia en Buenos Aires (siglos XIX y
XX): problemáticas de la criminología positivista argentina bajo una mirada
historiográfica. Nova Criminis 13, vol. 9, 151-177.
SUMARIO
1. Introducción
2. La criminología positivista como sistema interpretativo de la cuestión social
3. Tipologías y categorías acerca del nexo entre inmigración y delito
4. Reconstruyendo los saberes en torno a los delincuentes
5. Traducciones y metamorfosis acerca de la cuestión migratoria como cuestión
criminal
6. Reflexiones finales. Una mirada en conjunto
RESUMEN
En este artículo se propone reconstruir algunas de las maneras mediante las cua-
les la criminología positivista —en tanto constituía un saber consagrado aca-
démicamente y en cuanto ocupaba un importante lugar institucional-estatal—
definió y conceptualizó las relaciones entre inmigración y delincuencia en el
contexto de la gran inmigración masiva de la ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, este artículo constituye una síntesis de un conjunto de indaga-

ciones y abordajes que, recientemente y desde la historiografía, han problemati-
zado la cuestión criminal en Argentina y, más específicamente, el lugar asignado
a la criminología positivista. A este respecto, se presenta un panorama por al-
gunos de los trabajos de Ricardo D. Salvatore, Eugenia Scarzanella, Lila Caimari
y Máximo Sozzo, a la manera en que permite una mirada en conjunto de las re-
flexiones que estos autores produjeron en torno a los vínculos entre criminología
positivista y el nexo inmigración-delincuencia.

SUMARIO ANALÍTICO
PALABRAS CLAVE
criminología positivista – inmigración – delincuencia – historiografía – cuestión

criminal

SUMARIO ANALÍTICO
DANIEL CASTRO ANIYAR & JUAN CARLOS JÁCOME

Problemas políticos de medición del delito a la luz del enfoque por territorio,
oportunidad y situación

Castro, D. & Jácome, J.C. (2017). Problemas políticos de medición del delito
a la luz del enfoque por territorio, oportunidad y situación. Nova Criminis 13,
vol. 9, 179-199.
SUMARIO
1. Introducción
La tensión entre victimización y denuncia
2. Las estadísticas policiales en Ecuador
2.1 La cifra negra y su efecto en la imaginación del delito
3. Oportunidad y situación delictiva
4. Conclusiones
RESUMEN
En la medida en que los enfoques situacionales y territoriales muestran su mayor

pertinencia en la reducción del delito, los métodos tradicionales de medición,
como las encuestas de victimización y las denuncias administrativas, muestran
nuevas debilidades propias a su naturaleza y a su implementación. Estas debili-
dades se producen tanto en su efectividad práctica sobre el diseño de políticas
como en los riesgos que supone simplificar la comprensión de las variables situa-
cionales del delito en un contexto político favorable a políticas criminales y una
justicia penal de corte populista y/o autoritarista. Este artículo ilustra esta idea
mediante la estimación de la cifra negra de robos y la reducción de las receptorías
de denuncia en Ecuador.
PALABRAS CLAVE
populismo — autoritarismo — criminometría — criminología situacional — ci-

fra negra — Ecuador

SUMARIO ANALÍTICO
MÓNICA ZEGARRA G.
El archivo provisional en Chile: su aplicación y su problemática (2008-2015)

Zegarra, M. (2017). El archivo provisional en Chile: su aplicación y su proble-
mática (2008-2015). Nova Criminis 13, vol. 9, 201-244.
SUMARIO
Introducción
Origen y dilemas de las salidas tempranas facultativas
El archivo provisional en el proceso penal chileno
Análisis estadístico del archivo provisional según tipo de delito e imputado
Análisis de la correlación entre delitos ingresados y archivo provisional
Modelo de regresión lineal
Reflexiones finales
RESUMEN
Cada vez que se aborda el tema de las salidas tempranas facultativas (el archivo
provisional, el principio de oportunidad y la facultad de no iniciar la investiga-
ción) es desde el punto de vista comparativo. Mucho se ha hecho por cuantificar-
las, pero poco o nada por tratar de explicar el origen de la problemática surgida
por su aplicación. Este trabajo pretende dar un nuevo enfoque al tratamiento
clásico del tema; lo que se busca es describir cuáles son las relaciones que influ-
yen en el comportamiento de las salidas tempranas facultativas, en específico la
situación de los archivos provisionales. Para ello se analizó el origen de estas sali-
das, su aplicación, su problemática y la correlación entre archivos provisionales e
imputado desconocido con la intención de medir estadísticamente el tipo y grado
de asociación entre estas variables. El periodo analizado corresponde a los años
2008 a 2015. Los datos fueron obtenidos de los boletines estadísticos anuales del
Ministerio Público. Se eligió este periodo ya que desde el año 2009 los boletines
estadísticos incorporan datos segregados por imputado conocido y desconocido,
variable de interés para nuestro análisis.

SUMARIO ANALÍTICO
PALABRAS CLAVE
archivo provisional — salida temprana facultativa — principio de legalidad —

correlación

SUMARIO ANALÍTICO
ROCÍO DEL PILAR OSCARIZ COLLARTE

Criterios judiciales para decretar la internación provisional de imputados en
situación de enajenación mental en el marco del proceso penal

Oscariz, R. (2017). Criterios judiciales para decretar la internación provisional
de imputados en situación de enajenación mental en el marco del proceso pe-
nal. Nova Criminis 13, vol. 9, 245-280.
SUMARIO
Introducción
Implicancias criminológicas de la enajenación mental y la criminalidad
Análisis de las causas seguidas contra imputados que fueron ingresados en el
hospital psiquiátrico Philippe Pinel durante los años 2013 y 2014
Conclusiones y sugerencia
RESUMEN
El tema que se va a abordar dice relación con analizar la situación, tanto desde
un punto de vista criminológico como procesal, de aquellos sujetos que, presu-
miblemente enajenados mentales, han cometido un hecho típico y antijurídico
en nuestro sistema penal, principalmente en lo que respecta a la aplicación de
medidas cautelares a su respecto. En el trabajo se mostrará, en términos amplios,
cómo ha sido la evolución histórica del tratamiento de los inimputables desde
un punto de vista criminológico, para luego pasar a analizar cómo el sistema pe-
nal chileno responde a criterios de peligrosidad presentes en este tipo de causas.
Su objetivo fundamental es poner de manifiesto las falencias y vacíos que posee
nuestra legislación procesal penal en la materia y describir cómo nuestra judica-
tura las ha resuelto en los casos a analizar.
PALABRAS CLAVE
medidas cautelares — enajenado mental — informe psiquiátrico — peligrosidad

ANALYTICAL SUMMARY
Analytical Summary
EXPERTS’ VIEWS
JOHN PRATT & MICHELLE MIAO

Penal Populism: the End of Reason
How to cite this article:

Pratt, J. & Miao, M. (2017). Penal Populism: the End of Reason. Nova Criminis
13, vol. 9, 71-105.
SUMMARY
Introduction
Punishment, reason and anti-Reason
Explaining the rise of penal populism
Legitimacy deficits and the rise of populist politics
The end
ABSTRACT
Penal populism has become a much discussed characteristic of punishment in

modern society. Most of such commentaries, however, take the rather myopic
view that this phenomenon represents some localized event within the social
body, to be diagnosed, theorized and exorcized there. This article, however, ar-
gues that the emergence of penal populism is neither the endpoint of nor the
limits to populism and its consequences in modern society. Rather, it marks only
the beginnings of its more general resurgence in the early twenty first century. In
these respects, penal populism should be understood as only a convenient incu-
bating phase in which populist forces found vigour and strength before flowing
much deeper into mainstream society from that gestation. If it might be thought
that penal populism represents an attack on the long established link between
reason and modern punishment, this has been only the prelude to the way in

ANALYTICAL SUMMARY
which a much more free flowing political populism now threatens to bring an
end to reason itself, the foundation stone of modernity. This shift from penal
to political populism has been precipitated by two interconnected factors: the
impact of the 2008 global fiscal crisis and the mass movement of peoples across
the globe. The article concludes with a discussion of how political populism con-
tinues to transform punishment in modern society, as well as the broader social
consequences and implications of its emergence.
KEYWORDS
penal populism — reason — punishment — risk — politics — insecurity

ANALYTICAL SUMMARY
THEMATIC ANALYSIS
CONSUELO MURILLO
New Community Sanctions in the 18.216 Act.: Four Issues on ther Implemen-
tation

Murillo, C. (2017). New Community Sanctions in the 18.216 Act.: Four Issues
on ther Implementation. Nova Criminis 13, vol. 9, 109-149.
SUMMARY
Introduction
1.2 Substitutive penalties
1.3 Alternative punishment
1.4 Alternative measures (MPA)
1.5 Intermediate sanctions
1.6 Community penalties
2. Four problems in the implementation of community penalties
2.1 Administrative of punishment
2.2 Discretion
2.3 Consent and offender participation
2.4 Penal intervention in life
Final remarks
ABSTRACT
Alternative measures of punishment have had a long history of development.

Many institutions, such as probation or community work, have been considered
part of a group of measures that have received different names. In the year 2012
important changes were made in the alternative measures system in Chile by

ANALYTICAL SUMMARY
the 20.603 law, which even changed the name of such institutions (now called
«substitutive penalties»).
These sanctions share a similar evolution with «community penalties». This pa-
per rescues this concept and the problems which these institutions have gener-
ated in different jurisdictions. Different terms to call these institutions are ana-
lyzed. Then, the principal problems which have been perceived internationally
are developed.
KEYWORDS
alternative measures — community sanctions — community penalties — reha-

bilitation

ANALYTICAL SUMMARY

Crime and Inmigration in Buenos Aires (XIX and XX Centuries): Problems for
the Argentinian Positivist Criminology Under a Historiographic Look

Abiuso, F.L. (2017). Crime and Inmigration in Buenos Aires (XIX and XX Cen-
turies): Problems for the Argentinian Positivist Criminology Under a Historio-
graphic Look. Nova Criminis 13, vol. 9, 151-177.
SUMMARY
1. Introduction
2. Positivist criminology as an interpretative system of the social question
3. Typologies and categories about the nexus between immigration and crime
4. Reconstructing the knowledge around criminals
5. Translations and metamorphosis about the migratory question as criminal
question
6. Final thoughts. A general overview
ABSTRACT
The aim of this article is to reconstruct some of the manners through which posi-
tivist criminology – as it constituted an academically consecrated knowledge and
bearing in mind it occupied a relevant institutional place among the state – de-
fined and conceptualized, in the context of the great massive immigration and
geographically bounded to the sphere of the City of Buenos Aires, the relations
between immigration and crime.
In this sense, this article constitutes a synthesis of a group of inquiries and per-
spectives that, recently and from historiography, have problematized the crimi-
nal question in Argentina, and more specifically, the place assigned to positivist
criminology. To this regard, an account of some of the works of Ricardo D. Sal-
vatore, Eugenia Scarzanella, Lila Caimari and Máximo Sozzo will be provided,
in the way of allowing an overall insight into the reflections that these authors
produced on the relation between positivist criminology and the immigration-
crime nexus.

ANALYTICAL SUMMARY
KEYWORDS
prosecutorial discretion - public prosecution – criminal procedure

ANALYTICAL SUMMARY
DANIEL CASTRO ANIYAR AND JUAN CARLOS JÁCOME

Political Problems of Crime Measurement in Territory, Opportunity and Situ-
ation Approach

Castro, D. & Jácome, J.C. (2017). Political Problems of Crime in Territory, Op-
portunity and Situation Approach. Nova Criminis 13, vol. 9, 179-199.
SUMMARY
1. Introduction: the tension between victimization and denunciation

2. Police statistics in Ecuador
2.1 The black figure and its effect on the imagination of crime
3. Opportunity and criminal situation
Conclusions
ABSTRACT
To the extent that situational and territorial approaches are most relevant in
crime reduction, traditional methods of measurement such as victimization sur-
veys and administrative denunciations show new weaknesses inherent in their
nature and implementation. These weaknesses occur both in their practical ef-
fectiveness for policy designing, and in the risks involved from simplifying the
understanding of situational variables of crime in a political context, which is
favorable to criminal policies and criminal justice of a populist and/or authori-
tarian nature.
This article illustrates this idea throught estimation of the black figure of robber-
ies and reduction of the denounce reception posts in Ecuador.
KEYWORDS
populism — authoritarianism — criminometry — situational criminology —

black figure — Ecuador

ANALYTICAL SUMMARY
MÓNICA ZEGARRA G.
Provisional Archives in Chile: its Application and Problems (2008-2015)

Zegarra, M. (2017). Provisional archives in Chile: its Application and Problems
(2008-2015). Nova Criminis 13, vol. 9, 201-244.
SUMMARY
Introduction
Origin and dilemmas of voluntary early departures
The provisional archives in the criminal procedure
Statistical analysis of the provisional archive according to type of crime and imputed
Analysis of the correlation between offenses entered and provisional archive
Linear regression model
Final thoughts
ABSTRACT
Every time that the theme of the premature optional exits is discussed, it is from
the comparative point of view - the provisional file, principio of oportunidad
and the faculty to not to initiate the investigation -. Very much it has been tried
to quantify them, but little or nothing to try to explain the origin of the hap-
pened problems for his application. This work intends to yield a new focus to the
classical treatment of the theme; to describe as they are the relations that influ-
ence the behavior of the premature optional exits, specifically the situation of
the provisional files. The origin of these exits, its application, problems and the
correlation between provisional files and disowned accused with the intention
of measuring the type and association’s grade between these variables statisti-
cally were examined for it. The examined period corresponds to the years 2008
- 2015. The data was obtained from the office of a Government Attorney’s sta-
tistical yearly bulletins. This period was elected because from the year 2009 the
statistical bulletins incorporate data secreted by accused known and disowned,
variable of interest for our analysis.
KEYWORDS
early departures optional — provisional file — principle of legality — correlation

ANALYTICAL SUMMARY

Judicial Criteria to Decree the Provisional Internation of Imputations in the
Situation of Mental Disposal in the Framework of the Criminal Process

Oscariz, R. (2017). Judicial Criteria to Decree the Provisional Internation
of Imputations in the Situation of Mental Disposal in the Framework of the
Criminal Process. Nova Criminis 13, vol. 9, 245-280.
SUMMARY
Introduction
1. Criminological implications of mental alienation and criminality
2. Analysis of the cases against defendants who were admitted to the
psychiatric hospital Philippe Pinel during the years 2013 and 2014
Conclusions and suggestions
ABSTRACT
The main matter in this work will be to analyze, from the procedural and crimi-
nologic point of view the, situation of possible insane people guilty of a crime.
In this work I will show the historic evolution of penal treatment to that people,
after that I’m going to analyze how the Chilean penal system responds to the
dangerousness present in this type of cases. The fundamental objetive is to show
the main lacks and empty spaces our penal legislation has and describe how our
judges resolve them.
KEYWORDS
preventive measure — insane people — psychiatric report — dangerousness

MIRADAS EXPERTAS
John Pratt y Michelle Miao
POPULISMO PENAL: EL FIN DE LA RAZÓN
Por John Pratt y Michelle Miao

LOS AUTORES
John Pratt
LLB (Hons) (Universidad de Londres), MA (Universidad Keele), PhD (Universi-
dad de Sheffield).
Miembro de la Royal Society of New Zealand.
Profesor de Criminología, Victoria University of Wellington, Wellington, Nueva
Zelanda.
Correo electrónico: john.pratt@vuw.ac.nz
John Pratt es profesor de Criminología en el Instituto de Criminología de la Uni-

versidad Victoria de Wellington, en Nueva Zelanda. Sus calificaciones son LLB
(Hons) (Londres), MA (Keele), y PhD (Sheffield). Sus campos de investigación
son la penología comparativa y la historia y la sociología del castigo. Ha publicado
en once idiomas y ha sido invitado a dar conferencias en universidades de Amé-
rica del Sur, América del Norte, Europa, Asia y Australia. Sus libros incluyen Pu-
nishment and Civilization (2002), Penal Populism (2007) y Contrasts in Punishment
(2013). En el 2008 fue galardonado con la Sociedad Real de Nueva Zelanda James
Cook Research Fellowship en Ciencias Sociales. En el 2009 fue galardonado con
el Premio Sir Leon Radzinowicz por el Consejo Editorial del British Journal of
Criminology. En el 2010 fue invitado a tomar una beca de un año en el Institu-
to Straus de Estudios Avanzados en Derecho y Justicia, Universidad de Nueva
York. En 2012 fue elegido para una beca de la Real Sociedad de Nueva Zelanda.
En el 2013 fue galardonado con la Medalla Mason Durie de la Sociedad, dada al
«preeminente científico social de la nación».
Michelle Miao
LLB (Universidad de China Oriental de Ciencia Política y Derecho, Shanghai),
LLM (Universidad Renmin, China), LLM (Universidad de Nueva York), DPhil
(Universidad de Oxford).
Profesora asistente de Derecho, Universidad China de Hong Kong, Hong Kong,
China.

Correo electrónico: michellemiao@cuhk.edu.hk
Michelle Miao es profesora asistente en la Facultad de Derecho de la Universi-

dad China de Hong Kong. Sus titulaciones son LLB (LLM), LLM (Universidad
de Renmin, China), LLM (Universidad de Nueva York), DPhil (Universidad de
Oxford) y sus intereses de investigación son las intersecciones entre los dominios
de la criminología, los derechos humanos, los estudios sociolegales y el derecho
internacional. Antes de su nombramiento en la Universidad China de Hong Kong
fue becaria postdoctoral de la Academia Británica en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Nottingham y becaria Global Research en la Escuela de Derecho
de la Universidad de Nueva York. Antes de eso fue investigadora de la Howard
League en la Universidad de Oxford y ha publicado sus investigaciones en pres-
tigiosas revistas internacionales, entre ellas el British Journal of Criminology y
Theoretical Criminology.
SUMARIO
Introducción
Castigo, razón y anti-razón
Una explicación al populismo penal
Déficits de legitimidad y el ascenso de la política populista
El fin
RESUMEN
El populismo penal se ha convertido en un aspecto muy discutido del castigo en

la sociedad moderna. La mayoría de estos comentarios, sin embargo, adoptan
una visión bastante miope y consideran este fenómeno como un evento localiza-
do dentro del cuerpo social, para ser diagnosticado, teorizado y exorcizado allí.
Este artículo, sin embargo, sostiene que el surgimiento del populismo penal no
es ni el punto final ni los límites del populismo y sus consecuencias en la sociedad
moderna. Más bien, solo marca los comienzos de su resurgimiento más general
en el siglo XXI. En este sentido, el populismo penal debe ser entendido solo como
una fase de incubación conveniente en la cual las fuerzas populistas encontraron

con vigor y fuerza antes de fluir mucho más profundamente hacia la sociedad
convencional a partir de esa gestación. Si se piensa que el populismo penal repre-
senta un ataque al vínculo establecido desde hace mucho tiempo entre la razón y
el castigo moderno, este ha sido solo el preludio de la forma en que un populismo
político mucho más fluido ahora amenaza con poner fin a la Razón misma, la
piedra angular de la modernidad. Este cambio del populismo penal al político
ha sido acelerado por dos factores interconectados: el impacto de la crisis fiscal
global del 2008 y el movimiento masivo de pueblos en todo el mundo. El artículo
concluye con un debate sobre cómo el populismo político continúa transforman-
do el castigo en la sociedad moderna, así como las consecuencias sociales más
amplias y las implicancias de su surgimiento.
PALABRAS CLAVE
populismo penal — razón — castigo — riesgo — política — inseguridad
FECHA DE RECEPCIÓN: 8 de marzo, 2017.

FECHA DE ACEPTACIÓN: 22 de abril, 2017.

INTRODUCCIÓN*
El fenómeno del populismo penal se identificó por primera vez como una ca-
racterística de las democracias occidentales de habla inglesa a finales del siglo
XX, específicamente en Estados Unidos, Reino Unido, Nueva Zelanda, Australia
y Canadá (véase Roberts et at., 2003; Pratt, 2007). Sin embargo, desde entonces
se han identificado varios aspectos de este fenómeno en diversos países, aunque
la forma exacta que adopta y el impacto que tiene de sociedad en sociedad va-
rían. Generalmente exige un enfoque mucho más punitivo del quebrantamiento
de la ley. Esto se ha traducido en un drástico crecimiento en las tasas de encar-
celamiento, como en el mundo anglófono; pero también ha llevado al reclamo
de un uso más enérgico de la pena de muerte en algunas sociedades asiáticas,
particularmente Japón (Johnson, 2006), o la castración química de delincuentes
condenados por delitos sexuales contra menores, como en Corea del Sur (Koo et
at., 2014) y República Checa (Haney, 2016).
Con cada sociedad a la que afecta, pareciera que el populismo penal socavara el
núcleo mismo sobre el cual se había construido el castigo moderno: la forma en
que, desde la época de la Ilustración, se esperaba que la ciencia, la racionalidad
y el conocimiento experto superaran al sentido común emotivo y desinformado,
garantizando así que la razón superaría a la anti-razón en el desarrollo de la po-
lítica penal. Sin embargo, ahora el populismo penal le cierra la puerta en la cara
a la razón y aumenta las tasas de encarcelamiento cuando se conocen bien los
nefastos efectos sociales y económicos de la prisión. Además, ratifica el lugar de
la pena de muerte en los sistemas penales modernos cuando se sabe que no hay
pruebas concluyentes sobre su efecto disuasorio. O bien, apunta a los cuerpos
de los delincuentes, en un retorno al castigo de la era premoderna, en lugar de
obligarlos a perder tiempo o dinero de acuerdo con las expectativas de castigo en
el mundo moderno.
La mayoría de los análisis de estos hechos han tratado al populismo penal como
una especie de acontecimiento localizado dentro del cuerpo social, como una des-
viación de la dirección que ha tomado el castigo en la sociedad moderna, como
una infección que puede ser diagnosticada, tratada y exorcizada. En este punto
se piensa que la voz de la razón volverá a guiar las disposiciones penales moder-
*
Traducción de Patricia Guerra Tejada

JOHN PRATT Y MICHELLE MIAO
nas por el camino progresista y humanitario, lejos de tales excesos (Roberts et

at., 2003; Pratt, 2008; Neto, 2009; Müller, 2010). Sin embargo, hay una miopía
en estos enfoques. Es como si el populismo se hubiera metido en este sector de
la sociedad moderna y, de alguna forma, estuviera confinado allí. Puede causar
estragos en ese lugar, pero no puede escapar de él. Sin embargo, este artículo sos-
tiene que el surgimiento del populismo penal no es ni el punto final ni los límites
del populismo y sus consecuencias en la sociedad moderna. Más bien, solo marca
los comienzos de su resurgimiento más general en el siglo XXI. En este sentido,
el populismo penal debe ser entendido solo como una fase de incubación idónea
en la cual las fuerzas populistas encontraron vigor y fuerza antes de fluir mucho
más profundamente hacia la sociedad convencional a partir de esa gestación. Y
el populismo penal fue solo una advertencia del caos mucho mayor que vendría
cuando el populismo se desató completamente. Si se piensa que el populismo pe-
nal representa un ataque al vínculo establecido desde hace mucho tiempo entre
la razón y el castigo moderno, este ha sido solo el preludio de la forma en que
un populismo político mucho más fluido ahora amenaza con poner fin a la Razón
misma, la piedra angular de la modernidad.
El artículo comienza con un examen de la forma en que, a principios de los años

noventa, el populismo surgió inicialmente en los sistemas penales de los princi-
pales países de habla inglesa. Luego argumenta que el paso del populismo penal
al político ha sido precipitado por dos factores interconectados. En primer lugar,
el impacto de la crisis fiscal mundial del 2008, que exacerbó en gran medida la
forma en que la globalización había erosionado la seguridad económica. Grandes
sectores de la sociedad moderna han quedado resentidos desde entonces y mar-
ginados ante su propia impotencia frente a tales fuerzas, mientras que los go-
biernos parecen indiferentes o inconscientes a sus preocupaciones. En segundo
lugar, las amenazas a la identidad individual y nacional provocadas por el movi-
miento de masas de los pueblos en todo el mundo, de este a oeste, de norte a sur
y de sur a norte. Como ha ocurrido, el delito ya no es el principal representante
de las amenazas al bienestar y la ruptura del orden y la autoridad. Más bien, la
preocupación por los delitos se ha mezclado con las preocupaciones acerca de la
diferencia y la alteridad, de la cual ser un extraño, extranjero o inmigrante, legal o
no, se ha convertido en uno de los símbolos más potentes.
Más allá de los controles del sistema penal en sí, existe la exigencia de que se de-
ben defender las fronteras, se deben establecer nuevos límites —como murallas
Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017 | pp. 33-70| 37

y cercos eléctricos—, se deben elaborar e instalar mecanismos de vigilancia, se

debe eliminar a los terroristas y que se debe mantener un registro de aquellos con
religiones o etnias sospechosas para hacer frente a estas amenazas más difusas
y amorfas. Los individuos y las organizaciones que obstaculizan esta aparente-
mente necesaria defensa de la salud particular y nacional —generalmente con
sustento en las libertades civiles o por motivos humanitarios— son considerados
traidores y enemigos del pueblo, un pueblo ahora dispuesto a mirar más allá de las
estructuras democráticas existentes y los modos de gobernanza para encontrar
soluciones que reestablezcan la seguridad. Al hacerlo, están dispuestos a abando-
nar la Razón y poner su confianza en políticos populistas para llevarlos por un
camino que los mantendrá libres de tales amenazas existenciales. Estos líderes
no necesitan un plan ni itinerarios para guiarlos, simplemente le dicen a sus se-
guidores que tengan confianza y fe en ellos.
CASTIGO, RAZÓN Y ANTI-RAZÓN
La Edad de la Razón anunció el surgimiento de la sociedad moderna. Un mundo

sin razón, escribió John Locke (1690/2016, p. 89), da lugar al poder despótico
que la naturaleza no otorga:
(…) la naturaleza no establece entre los hombres semejantes distinciones,

y ningún pacto puede establecerlas. Nadie dispone de un poder arbitrario
sobre su propia vida y, por tanto, no puede transferir semejante poder a
otro. Este poder solo existe en realidad cuando un agresor ha perdido el
derecho a la vida al colocarse en estado de guerra con alguien. El agresor se
ha salido de la ley de la razón que Dios estableció como regla para las rela-
ciones entre los hombres y de los recursos pacíficos que esa regla enseña,
recurriendo a la fuerza para imponer sus pretensiones injustas y carentes
de derecho; al hacerlo se ha expuesto a que su adversario acabe con él, tal
como lo haría con cualquier animal dañino y violento que amenace con
quitarle la vida.
La Razón, pensaron Locke y los estudiosos posteriores de la Ilustración, pondría

así fin a la tiranía, el absolutismo y la arbitrariedad en el ejercicio del poder sobe-
rano en el mundo premoderno, el mundo sin Razón:

(…) la libertad del hombre y la libertad de obrar conforme a su propia

voluntad, se fundan en su uso de razón que es capaz de instruirlo en esa
ley por la cual él ha de gobernarse, y hacerle saber hasta dónde le es dado
ejercitar la libertad de su propia voluntad (Locke, 1690/2016, p. 35).
Para Thomas Paine, «el arma más formidable contra todo tipo de error es la ra-
zón. Nunca he usado otra, y confío en que nunca lo haré» (1974, p. 1). De manera
similar, Montesquieu: «la ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna
a todos los pueblos de la tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no
deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón humana»
(1914/2011, p. 6).
Pero si la razón traería justicia para todos, también debía poner fin a las incon-
sistencias e incertidumbres del orden de justicia penal que reforzaban el ejercicio
premoderno del poder soberano mediante brutales castigos públicos al cuerpo
humano: «debemos derribar las barreras que no haya planteado la razón», ar-
gumentó Diderot (1751/1967, p. 93). Para ello la teoría jurídica tuvo que des-
prenderse de las asociaciones anteriores que había hecho entre la ley divina y los
monarcas absolutos que habían gobernado el mundo premoderno. De ser una
fuerza misteriosa, incalculable e impredecible que solo podrían descifrar los que
gobernaban, la ley se volvió, en cambio, antropogénica. Representaba un contra-
to entre todos los miembros de una sociedad, más que los dictados de un déspota:
«Debiendo ser las leyes pactos considerados de hombres libres, han sido pactos
casuales de una necesidad pasajera; que debiendo ser dictadas por un desapasio-
nado examinador de la naturaleza humana, han sido instrumento de las pasiones
de pocos» (Beccaria, 1764, p.12). La búsqueda de la teoría legal se convirtió en-
tonces en el intento por mostrar lo que la ley debe ser, en lugar de lo que el sobe-
rano decretó que sea. Debe proporcionar seguridad y orden para todos y no solo
al soberano; y debe proporcionar derechos fundamentales protegidos en ideas
inviolables de justicia que ningún gobernante o gobierno podría eliminar en el
futuro. Por lo tanto, Beccaria (1764) sostenía que la ley debía ser segura y conoci-
da para todos y aplicable a todos en forma de códigos penales:
(…) pero un código fijo de leyes, que se deben observar a la letra, no deja
más facultad al juez que la de examinar y juzgar en las acciones de los ciu-
dadanos si son o no conformes a la ley escrita; cuando la regla de lo justo
y de lo injusto, que debe dirigir las acciones tanto del ciudadano ignorante

como del ciudadano filósofo, es un asunto de hecho y no de controversia;

entonces los súbditos no están sujetos a las pequeñas tiranías de muchos,
tanto más crueles cuanto es menor la distancia entre el que sufre y el que
hace sufrir, más fatales que las de uno solo porque el despotismo de pocos
no puede corregirse sino por el despotismo de uno, y la crueldad de un
despótico es proporcionada con los estorbos, no con la fuerza (p. 24).
En la redacción de estos códigos, la ciencia y la racionalidad comenzaron a apli-

carse a la justicia penal. Diderot (1753/1966, p.32) escribió que, en la Era de
la Razón, «disponemos de tres medios principales para adquirir conocimiento…
la observación de la naturaleza, la reflexión y la experiencia», en lugar de hacer
la ley sobre la base de la religiosidad de los sacerdotes o de la adulación de los
cortesanos. La observación recoge los hechos; la reflexión los combina; la experi-
mentación verifica el resultado de esa combinación. Beccaria (1764/1872) instó
así a que el castigo fuera más eficaz que espectacular; debe ser proporcional al
delito cometido en lugar de ser innecesariamente brutal: «El fin de las penas no
es atormentar y afligir a un ente sensible, tampoco deshacer un delito ya cometi-
do... ¿Pueden los quejidos de un pobre volver el tiempo atrás o revertir el delito
que ha cometido?» (p. 46). En lugar de ser simplemente una demostración de
poder soberano, «el fin del castigo, por lo tanto, es impedir que otros cometan un
delito similar» (p. 47). Esto significaba que la escala penal debía ser proporcional
al delito cometido: «Ante dos delitos de igual pena y de diferente gravedad, el
delincuente se inclinará siempre por el más grave» (p. 32).
Kant (1797/1887) reforzó luego cuáles deberían ser los límites del castigo mo-
derno: «[este] no debe ser administrado simplemente como un medio para pro-
mover otro bien, ya sea con respecto al delincuente o a la sociedad civil, sino que
en todos los casos debe imponerse solo porque el individuo a quien se ha infligido
ha cometido un delito» (p. 155). No se trataba solo de no castigar al inocente,
sino que además el castigo de los culpables tenía que ser un fin en sí mismo: el
castigo infligido para otros fines solo podía conducir a los excesos y las inequi-
dades distintivas de la era pre-moderna: «¿Acaso debe apoyarse la propuesta de
conmutar una pena y conservar la vida de un condenado a muerte si este tuviera
la suerte de salir bien librado tras consentir someterse a peligrosos experimen-
tos?» (Kant, 1797/1887, p. 196). Las prescripciones normativas para el funciona-
miento del derecho penal y el castigo en la sociedad moderna fueron inicialmente
establecidas y desarrolladas a través del trabajo de estos estudiosos. A partir de

entonces, los asuntos relacionados con la aplicación de la ley y el castigo serían

determinados por expertos seculares, capaces de aprovechar el conjunto de esta-
dísticas gubernamentales acumuladas desde principios del siglo XIX para hacer
juicios científicos al determinar la política y sus efectos probables.
Esto no significó, por supuesto, que la política impulsada por la Razón y esto por
sí solo generara una progresión lineal directa durante la época moderna. Enfren-
tó numerosos impedimentos y tomó varios desvíos. La fuerza emotiva y el poder
simbólico de los castigos al cuerpo humano (Hay, 1976) significaron que la pena
de muerte no fue eliminada de las agendas penales de las principales sociedades
de habla inglesa hasta los años setenta. El énfasis en los castigos fijos y certeros
no impidió la introducción de leyes de sentencia indeterminada a comienzos del
siglo XX (Pratt, 1997). El énfasis inicial en el castigo como retribución dio lugar a
un enfoque en el tratamiento y la rehabilitación durante gran parte del siglo XX,
lo que a menudo condujo a las injusticias que Kant había advertido cuando los
fines extra-punitivos se asocian con el castigo (Von Hirsch, 1976).
No obstante, después de las revelaciones posteriores a 1945 sobre las atrocida-

des nazis, se dio un renovado énfasis a la necesidad de proteger los derechos
humanos individuales en el derecho penal. La Declaración Universal de Derechos
Humanos de la Asamblea General de la ONU de 1948 estipulaba que «todo indi-
viduo tiene derecho a la libertad y a la seguridad de su persona. Nadie será pri-
vado de su libertad [excepto por] la detención legal de una persona luego de ser
condenada por un tribunal competente» (Artículo 5). Nadie será condenado por
actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según
el derecho nacional o internacional (Artículo 7). En 1960, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos escuchó su primer caso, «un salto adelante en la historia
de los derechos humanos» (Howard & Morris, 1964, p. 153). La protección de
los derechos individuales también se reflejó a nivel jurisdiccional. En los Estados
Unidos, la Corte Suprema declaró inconstitucional la acusación por causa de su
condición y no por delito.1 En O’Connor v Donaldson (1975),2 se sostuvo que el
confinamiento involuntario de un individuo no peligroso capaz de cuidarse a sí
mismo constituía «una restricción masiva de la libertad» y que era inconstitucio-
nal.
1
Robinson v California 370 US 660 (1962).
2
422 US 563.

Incluso aquellas áreas de desarrollo penal que se habían resistido o se habían

apartado de las expectativas de la Razón, gradualmente sucumbieron a sus de-
mandas. De todas formas, siempre se había asumido que las penas de prisión
indeterminadas (por lo menos en los países de habla inglesa) se mantendrían al
margen del sistema penal y que rara vez se utilizarían. En Inglaterra, Sir Evelyn
Ruggles-Brise, jefe de la Comisión de la Prisión Inglesa, se esforzó por señalar
que tales disposiciones
(…) no tocan a ese gran ejército de vagabundos habituales, borrachos o

infractores de estatutos sociales que figuran tan prominentemente en la
población carcelaria. [Son] armas que se utilizarán solo cuando un autor pro-
feso de actos sociales esté suelto y represente un peligro para la comunidad,
cuando al salir de prisión vuelva a repetir conductas violentas o predato-
rias (1921, p. 58; el énfasis es nuestro).
A partir de entonces, las leyes de psicópatas sexuales de los Estados Unidos, que
prevén una condena fija de prisión por el delito original después de que las perso-
nas diagnosticadas fueran primero sanadas en una institución psiquiátrica, fue-
ron regularmente declaradas inconstitucionales o cayeron en desuso (Tappan,
1957). Otras formas de sentencia preventiva indefinida corrieron la misma suer-
te (Bottoms, 1977). Su uso arbitrario e inconsistente hizo que su vigencia pare-
ciera injustificable y su abolición, inevitable (ver el Informe de Nueva Zelanda del
Comité de Revisión de Políticas Penales, 1981).
En cuanto a la pena de muerte, la Razón y sus atributos —la ciencia, la racio-

nalidad, el humanitarismo— acabaron por triunfar sobre el exceso emotivo y
punitivo que había representado para los encargados de formular políticas en
el período posterior a la guerra. Fue abolida en estas sociedades anglófonas du-
rante los años sesenta y setenta. En ese momento, el gobierno estaba dispuesto
a deshacerse de los castigos que se creía que no tenían lugar en una sociedad
democrática moderna:
[la pena de muerte] es la única reliquia que queda en nuestro mundo penal
del antiguo sistema de represión total que se empleó contra los crimina-
les, y que fracasó rotundamente […] estos instrumentos no tienen espacio
en las instituciones de una democracia libre […] los castigos represivos

pertenecen a los sistemas de los Estados totalitarios y no a las democra-

cias. No fue casualidad que los principales exponentes de la violencia y la
severidad en el tratamiento de los delincuentes en otras épocas fueran
los estados nazi y fascista (Hansard 449 del 14 de abril de 1948, columna
1014-1015).
Al imponer una moratoria (temporal) sobre la pena de muerte en los EE.UU., el

Tribunal Supremo en Furman v Georgia (1972)3 sostuvo que «una de las funcio-
nes de la Constitución es ayudar a la nación a ser más más civilizado». Una socie-
dad con las aspiraciones que la nuestra declara con tanta frecuencia no puede,
conforme a sus metas, quitarle la vida a ningún ser humano, por muy reprobable
que sea su conducta pasada.
Alrededor de 1980, la Razón había alcanzado su punto culminante en el desarro-

llo del castigo en la sociedad moderna. La prisión había llegado a ser considerada
como una «opción penal de último recurso»: demasiado costosa, inhumana e in-
eficiente (Ministerio del Interior, 1989). Durante gran parte del siglo XX, se ha-
bían erigido obstáculos frente a ella para excluir a una amplia gama de delincuen-
tes para quienes tal sentencia era demasiado dura y haría más daño que bien: los
primeros delincuentes, los delincuentes jóvenes, delincuentes infantiles, quienes
hayan sufrido algún tipo de inestabilidad mental, borrachos, vagabundos y, en
última instancia, prácticamente todos los delincuentes no violentos. No solo eso,
sino que también el movimiento «de regreso a la justicia» (von Hirsch, 1976),
con su énfasis en castigos consistentes, limitados y proporcionados, reafirmó la
continuidad de las expectativas penales de la Era de la Razón. Estos eran todavía
el criterio con el cual se podrían juzgar los lineamientos de una sociedad con las
presunciones y expectativas de la modernidad.
En la estructuración de este desarrollo, un sistema de elite compuesto por altos

funcionarios públicos, jueces, profesores universitarios, y las secciones de pres-
tigio de los medios de comunicación como la BBC y el diario The Times, como lo
era entonces, fueron de gran influencia en el gobierno, capaces de pronunciarse
sobre el camino a seguir del castigo sin miedo ni posibilidad de ser impugnados.
El Libro Blanco del Ministerio del Interior (1959, p. 13) Práctica penal en una
sociedad cambiante —la declaración de los objetivos de la política penal británica
3
408 US 238, 296–7.

líder en el periodo post-guerra— determinó así que el castigo debe adoptar «mé-
todos más humanos y constructivos». Además, el eje del poder penal que la elite
había formado con los gobiernos no solo excluía a los representantes de quienes
afirmaban hablar en nombre del público en general, sino que consideraba que
los gobiernos debían adelantarse a la opinión pública. La abolición de la pena de
muerte se había convertido en una ilustración de un gobierno fuerte, preparado
para actuar como mejor le parecía, e independientemente de los deseos de la opi-
nión pública. Como dijo un orador del parlamento británico:
Dudo mucho que en algún momento durante los últimos cien años un ple-
biscito hubiera llevado a cabo alguna de las grandes reformas penales que
se han hecho. La apelación en el tiempo de [Sir Samuel] Romilly siempre
fue la creencia de que la opinión pública no lo soportaría, pero hay ocasio-
nes en que esta Cámara tiene razón incluso si la opinión pública no está
de acuerdo en ese momento (Hansard del Reino Unido 536, 10 de febrero
1955, columna 2083).
Al parecer, cerrando cualquier debate posterior, el editorial del Times (13 de mar-
zo 1975, p. 5) opinó que «se ha dicho que el Parlamento está bastante adelantado
a la opinión pública […] esto es en gran parte cierto […] sin duda no es asunto
nuestro esperar a la opinión pública en un tema tan importante».
Sin embargo, desde entonces muchas de estas tendencias y características se han

revertido, como si una anti-Razón renaciente impulsara ahora el desarrollo penal
moderno. El crecimiento del encarcelamiento, en particular en algunos países
anglófonos, es quizás el ejemplo más obvio de esto. En Estados Unidos, la tasa de
encarcelamiento aumentó un 700% entre 1975 y 2012 (de 110 por cada 100.000
habitantes a 762)4. En el Reino Unido casi se ha duplicado (de una tasa de 80 por
cada 100.000 en 1990 a 147 en 2016); y se ha duplicado con creces en Nueva
Zelanda (de 85 por cada 100.000 en 1985 a 208 en 2015). Además, las penas
de prisión indeterminadas han sido reacondicionadas y reactivadas. En Nueva
Zelanda, el número de presos que cumplen el período indefinido de detención
preventiva ha aumentado de 12 en 1985 a 284 en 2015. Uno de cada cinco presos
4
Se empleó el World Prison Brief como fuente de todas las estadísticas penitenciarias.
Aquí la tasa estadounidense representa una baja respecto del máximo de 755 en 2008.

ingleses en 2012 cumplía penas indefinidas, socavando drásticamente el anterior

énfasis en la proporcionalidad y la coherencia.
También ha habido medidas penales innovadoras que afectan al núcleo mismo

de lo que se había convertido en valores inviolables de castigo en la sociedad mo-
derna. Las leyes de three strikes5, a veces de two strikes, castigan la existencia de
antecedentes penales además del delito cometido. La legislación retrospectiva,
que castiga un comportamiento que no era criminal en su comisión, se justifica
por el hecho de que la necesidad de protección pública es mayor que los derechos
individuales. El principio de non bis in idem es transgredido por las disposiciones
de detención civil (es decir, prisión indefinida) para algunos delincuentes sexuales
al final de una pena de prisión determinada, como es el principio de que solo los
culpables pueden ser castigados: están detenidos no porque hayan cometido más
delitos, sino porque se cree que corren el riesgo de cometer delitos en el futuro.
Estos movimientos para controlar el riesgo en un extremo del sistema penal han
sido correspondidos en el otro por el control del movimiento en el espacio pú-
blico de una variedad de personas que viven en la calle (miembros de pandillas,
vagabundos, mendigos, etc.), una forma de supervisión y vigilancia para prevenir
futuros delitos, pero antes de que realmente hayan cometido uno.
Además, el lenguaje del castigo es ahora mucho más característico de la voz de la

anti-Razón que de la Razón. Three Strikes, «vida significa vida» y «no a la libertad
condicional», etc., ponen en la legislación un sentido común crudo y vengativo en
lugar de la objetividad y racionalidad humana. Al mismo tiempo, la autoridad del
Estado central se ha debilitado (Garland, 1996). Ahora, en lugar de estar prepara-
do para adelantarse a la opinión pública, está listo para implementar algunas de
sus demandas más desbocadas. Aun así, esto no ha sido suficiente para impedir
que una parte de la población actúe como justiciera desafiando el poder monopo-
lístico previo del Estado para castigar (Pratt, 2000).
5
Se refiere a las leyes aprobadas en el Estado de Washington de los EEUU (1993): «los
delincuentes que sean condenados por tercera vez, por delitos graves, serán reclui-
dos a perpetuidad sin posibilidad de que se les conceda la libertad condicional». De
ahí procede el coloquial apelativo de Ley de los Three Strikes, por la expresión del
béisbol: three strikes and you´re out (al tercer golpe, estás fuera). Los objetivos que se
perseguían con esta disposición eran incrementar la seguridad ciudadana, reducir el
número de delincuentes reincidentes y restaurar la confianza de los ciudadanos en la
administración de la justicia. (N. de la T.)

UNA EXPLICACIÓN AL POPULISMO PENAL
Una explicación de estas transformaciones se atribuye al surgimiento del popu-

lismo penal. Primero esto debe distinguirse del «populismo autoritario» (Hall,
1979). Este último fue considerado como la imposición de «un nuevo régimen
de disciplina social y el liderazgo desde arriba en una sociedad percibida cada vez
más como sin rumbo y fuera de control» (Hall, 1988, p. 84). Pero tal explicación
no implica ningún reconocimiento de la forma en que los movimientos sociales
populistas han roto el eje existente del poder penal y formaron uno nuevo con el
gobierno que, habiendo alejado a las elites del sistema de las áreas de influencia,
ahora pone su propio sello antiliberal sobre el castigo. En segundo lugar, tam-
bién debe distinguirse de la punitividad populista (Bottoms, 1995). Esto implica
que los políticos aprovechen la postura aparentemente punitiva del público fren-
te al delito para conseguir una ventaja electoral, manipulando esto con prome-
sas extravagantes sobre lo que se alcanzaría con más castigo. Sin embargo, aquí
nuevamente la clase política dominante sigue pareciendo estar en control de los
acontecimientos en lugar de responder a las demandas de activistas externos de
la ley y del orden externo.
En cambio, el populismo penal aborda específicamente el rol y la influencia de

estos individuos, grupos y organizaciones hasta ahora ajenos al desarrollo pe-
nal contemporáneo. Desarrollando el trabajo de cientistas políticos como Shils
(1956) y Canovan (1981) sobre el populismo, es como si el ámbito de la delin-
cuencia y el castigo actuaran como imanes que reúnen a aquellos que se ven a sí
mismos marginados por gobiernos que habrían permitido que personas indignas
o no merecedoras prosperaran a sus expensas. En el campo de la justicia penal,
era como si el sistema hubiera estado moviendo los hilos del gobierno, dando un
tratamiento generoso y sentencias indulgentes para los delincuentes, ignorando el
bienestar de las víctimas de estos delitos y de los ciudadanos respetuosos de la ley. A
partir de los años ochenta, estas preocupaciones se convirtieron en protestas furio-
sas de nuevos movimientos sociales emergentes, que ahora reclamaban el derecho a
hablar en nombre de aquellos a quienes el gobierno había olvidado. Sus demandas
principales incluían terminar con las influencias funestas del sistema y substituirlos
por sus propios representantes. En el nuevo eje del poder penal que comenzó a for-
jarse, la política de control de la delincuencia debía apuntar a proteger al público de
los riesgos del delito y castigar a quienes los cometen, en lugar de salvaguardar los
derechos individuales de los delincuentes y posibles delincuentes.

El populismo penal, que inicialmente se consideraba una característica casi exclu-

siva de las principales sociedades anglófonas, surgió de las tensiones y dinámicas
creadas por la reestructuración neoliberal que tuvo lugar en estas sociedades des-
de principios de los años 80 (Pratt, 2007). Se creía que tenía cinco causas básicas:
I. La disminución de la deferencia
Esto ayuda a explicar el desencanto con las estructuras de poder del sistema. Sig-
nifica que los valores y las opiniones de las élites que antes habían sido aceptadas
sin ser cuestionadas ahora no solo son respetados, sino que pueden provocar
indignación y burla. Nevitte (1996) sostenía que el declive de la deferencia es una
consecuencia natural de las reformas sociales posteriores a 1945 que elevaron
los niveles de vida de toda la población. Antes de los años ochenta, se suponía
que las figuras del sistema —en las universidades, en la administración pública,
etc.— formaban una clase natural de gobierno sobre la base de su linaje, su edu-
cación y su riqueza y las posiciones de poder que estas características les garanti-
zaban. Sin embargo, a partir de entonces, quienes pertenecían al gobierno o a las
burocracias gubernamentales ya no serían vistos como superiores socialmente,
teniendo el derecho exclusivo de pronunciarse sobre los asuntos del día, y serían
desafiados por aquellos fuera de estos círculos del sistema.
Sin embargo, la medida en que se ha producido esta supuesta equiparación en

algunas sociedades (Gran Bretaña, por ejemplo) parece discutible. Lo que parece
más pertinente a la disminución de la deferencia es la forma en que el sistema de
justicia penal no atendió el problema del aumento en la delincuencia a partir de la
década de 1950 y, como resultado, se percibió distante y apartado de las preocu-
paciones de la gente común (el exitoso uso que dio Margaret Thatcher a la ley y el
orden en las elecciones británicas de 1979 fue una de las primeras ilustraciones de
la potencia política de este asunto). La posterior disminución de la delincuencia
desde principios de los noventa en la mayor parte de la sociedad occidental (por
ejemplo, Zimring, 2012; Farrell et al., 2014) no pudo desbancar la forma en que el
aumento de la delincuencia se había convertido en un hecho social que se daba por
sentado, para el cual el sistema no tenía respuesta. Los intentos de sus miembros
por explicar que estaba en descenso y no en aumento simplemente se convirtieron
en prueba de su propia irrelevancia y duplicidad. De la misma manera, un área en
desarrollo como el control de riesgos a través de medidas penales ha llegado a sim-
bolizar la forma en que los gobiernos están dispuestos a deshacerse de los vínculos

previos con el sistema, con su intención —ahora ridiculizada— de asegurar los de-
rechos individuales en lugar de proteger los derechos comunitarios. Al presentar
la legislación británica sobre el comportamiento antisocial, el ministro del Inte-
rior declaró que esto «representaba un triunfo de la política comunitaria sobre las
elites metropolitanas aisladas» (Hansard 310, 8 de abril de 1998, columna 370).
II. La disminución de la confianza en los políticos
y los procesos democráticos existentes
Los electores se vuelven cada vez más escépticos de las promesas de los políticos
y las garantías de futuros mejores que generalmente no se materializan (espe-
cialmente cuando esto se ve agravado por evidencia de su propia conducta escan-
dalosa, como las denuncias de enormes gastos fraudulentos por parte de parla-
mentarios británicos en el 2009). De hecho, en lugar de traer futuros mejores,
las políticas gubernamentales pueden traer desastre a aquellos ciudadanos que
son fieles a ellas. Como resultado de la reestructuración económica, los buenos
ciudadanos que habían seguido las recomendaciones del gobierno e invertido —
muchos por primera vez— en el mercado de valores (haciendo fortunas de este
modo se anunciaban como ya no es la prerrogativa de los que ya son ricos) serían
probablemente los más perjudicados cuando ocurrió la primera gran crisis post-
reestructuración en octubre de 1987.
Tomando como ejemplo el caso de Nueva Zelanda, este ha sido uno de los paí-
ses a la vanguardia de la reestructuración. Pero luego la crisis contribuyó a una
drástica disminución de la confianza en los principales partidos políticos, tanto
de izquierda como de derecha. El apoyo cayó a 9% y 12% del electorado, res-
pectivamente, en las encuestas de opinión a principios de 1990 (véase Pratt &
Clark, 2005). Esta disminución de la confianza condujo simultáneamente a un
aumento en el apoyo al partido de derecha y populista Nueva Zelanda Primero.
Este promete dejar el «control de los recursos de Nueva Zelanda en las manos
de los neozelandeses, mediante la restauración de la fe en el proceso democrá-
tico y la toma de decisiones con sentido común en beneficio de todos» (Nueva
Zelanda Primero, 2014). Este descenso también trajo un cambio en el sistema
electoral que prácticamente le ha garantizado una representación permanente a
este partido en el Parlamento. Tras un referéndum, el sistema first past the post
se cambió por una representación proporcional en 1996. Nueva Zelanda Primero
casi siempre será capaz de atraer a un núcleo descontento del electorado, que será
suficiente para que supere el umbral de 5% que necesita para obtener escaños

parlamentarios. En dos ocasiones desde entonces se ha convertido en pieza clave

en los gobiernos de coalición.
Gran parte del éxito inicial de este partido fue gracias a que apelaron a la inquie-
tud pública sobre la delincuencia y prometieron soluciones mágicas para el pro-
blema: más policía, sentencias más severas (Pratt & Clark, 2005). Los principales
partidos se prepararon para acceder a estas demandas a fin de ganar su apoyo en
el parlamento (Lacey, 2009). Es más, el atractivo popular de ley y orden que había
demostrado instó a los partidos dominantes (como en Gran Bretaña y los EEUU;
véase Jones & Newburn, 2006) a competir entre sí en estos términos, constru-
yendo así la introducción del populismo penal en la política del gobierno.
III. El aumento de la inseguridad y la ansiedad global
Desde la década de 1980, el mundo moderno se ha convertido en un lugar mucho

más riesgoso y amenazante (Beck, 1992), en muchos sentidos como consecuen-
cia de la misma reestructuración. Si esto ha traído nuevas posibilidades de satis-
facción en la vida cotidiana, también ha estado plagado de nuevos riesgos, como
el terrorismo, nuevos tipos de cánceres, fraudes con tarjetas de crédito y así su-
cesivamente. Esto ha ocurrido en conjunto con la fragmentación o desaparición
de muchos de los antiguos y conocidos símbolos de seguridad y estabilidad. La
durabilidad del empleo y todo lo que viene con ello ha desaparecido para muchos
(Standing, 2014). La vida familiar se ha vuelto mucho más tangencial, con una
mayor probabilidad de divorcio en medio del crecimiento de las relaciones de
facto transitorias6.
6
Las tasas de matrimonio (por ejemplo, cantidad de matrimonios registrados en la
población de una determinada área geográfica durante un año determinado, por cada
1.000 habitantes) son las siguientes: Australia, 1980, 7,4; 2013, 5,1; Canadá, 1981,
7,7; 2008, 4,4; Nueva Zelanda, 1980, 7,3; 2014, 4,4; UK, 1980, 7,4; 2012, 4,4; EEUU,
1985, 10,1; 2012, 6,8. Las tasas de matrimonios que se divorcian en el mismo periodo
son las siguientes: Australia, 1980, 2,75:1; 2013, 2,3:1; Canadá, 1980, 3:1; 2008, 2:1;
Nueva Zelanda, 1980, 3:1; 2014, 2,5:1; Reino Unido, 1980, 2,7:1; 2012, 2:3:1; EEUU,
1980, 2:1; 2012, 2,2:1. Las parejas en relaciones de facto en Australia aumentaron
de 5% en 1982 a 15% en 2006; en Canadá, 6% en 1981 a 16,7% en 2011; en el Reino
Unido, de 8,9% en 1996 a 16,4% en 2014. Las familias monoparentales aumentaron
en Australia de 8,6% en 1981 a 15% en 2011; en Canadá, de 11,3% en 1981 a 16,3%
en 2011; en Nueva Zelanda de 12% en 1981 a 17,8% en 2013; en el Reino Unido de

Por lo tanto, una vez más, la utilidad del delito y castigo para subsanar estas de-
ficiencias en el capital social. Durante la década de 1990 y a principios del siglo
XXI parecía que el delito era la fuente más obvia e inmediata de riesgo y peligro, el
símbolo más obvio e inmediato de la incapacidad de los gobiernos y sus expertos
para lograr que la vida cotidiana sea más segura. Como lo demuestran Tyler y
Boeckmann (1997), mientras más se desmorona la cohesión social, más probable
será que se respalden los castigos severos, no solamente como respuesta a la de-
lincuencia, sino como una forma de generar consenso y solidaridad y de restaurar
la autoridad que parece faltar en el tejido social. La intensidad y la ferocidad del
nuevo lenguaje de la pena («tres avisos», etc.) reflejan el reforzado y extendido
papel que ha tenido que desempeñar el castigo en estas sociedades.
IV. La influencia de los medios de comunicación masiva
La vida en la sociedad moderna se ha caracterizado por «el secuestro de la ex-

periencia» (Giddens, 1991): «La separación de la vida del día a día del contacto
con esas experiencias que generan preguntas potencialmente perturbadoras y
existenciales, particularmente experiencias relacionadas con la enfermedad, la
locura, la criminalidad, la sexualidad y la muerte» (p. 244). A medida que la ma-
yoría de la gente en la sociedad moderna comenzó a incomodarse con el manejo
de estos aspectos de la vida cotidiana, estos temas comenzaron a ocultarse detrás
de pantallas burocráticas, con los medios de comunicación informando indirecta-
mente a sus públicos sobre ellos. O mejor dicho, durante gran parte del siglo XX
la información que se les proporcionó fue modelada por secciones reconocidas
de los medios de comunicación, lo que permitió al sistema seguir controlando en
gran medida la percepción del público en esta materia.
Sin embargo, desde la década de 1980 los cambios estructurales en los medios de
comunicación hicieron que esto ya no fuese posible. Los cambios en la tecnología
de los medios de comunicación, el advenimiento de la televisión por satélite y la
desregulación de la radiodifusión habían dado lugar a un conjunto mucho más
13,9% en 1981 a 25% en 2014; en EEUU de 19,5% en 1980 a 29,5% en 2008. En

tanto, el tamaño promedio del núcleo familiar disminuyó en todas las sociedades: en
Australia, de 2,8 en 1986 a 2,6 en 2006; en Canadá, de 3,3 en 1981 a 2,9 en 2011; en
Nueva Zelanda de 3,0 en 1981 a 2,7 en 2013; en el Reino Unido de 2,7 en 1981 a 2,4
en 2012; en EEUU de 19,5 en 1980 a 29,5 en 2008.

diverso y plural de concepciones sobre el mundo. Esto en un momento en que

el declive de la vida comunitaria orgánica ha significado que las personas con-
fían mucho más en los medios de comunicación que en sus amigos, familiares o
colegas de trabajo para informarse sobre el mundo. Estos cambios estructurales
en los medios de comunicación significaron que el comienzo de una baja en la
tasa de delitos tuvo poco impacto público. No era de interés periodístico. Por el
contrario, el delito siguió siendo definido como la fuente más obvia e inmediata
de riesgo y peligro. La desregulación de la radiodifusión estatal en medio de la lle-
gada de la nueva tecnología de los medios significaba que la labor periodística se
había simplificado, se había vuelto más competitiva, de más fácil acceso y mucho
más sensacionalista: más que nunca, una historia sensacionalista sobre el delito
—sobre su amenaza, no su caída— superaría a la competencia, atraería al público
y, por lo tanto, generaría más ingresos por publicidad (Jewkes, 2004). En medio
de esta reestructuración, el sistema de justicia penal se vio incapaz de controlar
los parámetros del debate público y el conocimiento sobre estos asuntos.
V. La importancia simbólica de las víctimas de delitos
La importancia de las noticias sobre delitos en el nuevo marco de conocimiento

también dio mayor énfasis a los relatos de las víctimas, en lugar de un análisis in-
dependiente y objetivo de los expertos. En este sentido, a las víctimas de delitos
se les dio un nuevo tipo de autenticidad y autoridad. Sus experiencias personales
superaban las realidades estadísticas de la delincuencia. En la mayoría de los ca-
sos, estas experiencias se presentaron como algo que fácilmente podría pasarle a
cualquiera: en el camino a la escuela, en camino a casa del trabajo y así sucesiva-
mente se convirtió en el punto de partida de una serie de horrores que luego po-
dría ocurrirles a estas víctimas inocentes. Cuando este tipo de catástrofes podía
afectar a ciudadanos respetables, comunes y corrientes en la banalidad de la vida
cotidiana, era como si lo que les había pasado se convirtiera en una experiencia
universal y un peligro universal.
Escuchar, leer y ver sus traumas llevó a la demanda de castigos más emotivos y
expresivos que reflejaran la ira pública y aversión a este tipo de delitos. También
generó la demanda de más oportunidades para que las víctimas expresen su pro-
pia ira en su sufrimiento, en contraste con los tonos medidos y cuidadosos de
especialistas en las salas de tribunales. En varias jurisdicciones, tales demandas
han exigido una reorganización espacial y emocional de los procedimientos de

justicia penal, con las víctimas en el centro, en lugar de sus agresores, repasando
detalladamente sus declaraciones como víctima. Pero cuando los jueces parecen
estar más influenciados por la razón que por el dolor de las víctimas al emitir sus
sentencias (en realidad, es probable que sus manos estén atadas por limitaciones
legales de todas formas), esto divide aún más el sistema de justicia penal entre
las víctimas y las víctimas potenciales y sus expectativas de justicia. Se hace más
evidente lo desconectadas que están estas elites de la vida cotidiana.
DÉFICITS DE LEGITIMIDAD Y EL ASCENSO

DE LA POLÍTICA POPULISTA
Si bien estas fueron las fuerzas que se combinaron para conducir el populismo pe-
nal, otras sociedades modernas mostraron defensas inherentes contra este tipo
de intromisiones. Por ejemplo, un mayor respeto por el sistema de justicia crimi-
nal y la confianza en el gobierno de Finlandia impidieron su aparición en ese país
(Pratt, 2007). Pero desde la publicación de Populismo penal de Pratt queda claro
que el populismo ya no limita su influencia al sector penal de los países de habla
inglesa. En su lugar, trasciende gran parte de la vida política en la sociedad mo-
derna en su conjunto, transformando extensas áreas de la gobernabilidad. Histó-
ricamente se han encontrado movimientos populistas tanto en la izquierda como
en la derecha del espectro político (Betz, 1994). En Grecia, por ejemplo, llevó al
partido de izquierda Syriza7 al poder, en oposición a las demandas de la Unión
Europea y el Fondo Monetario Internacional, que apuntaban a una reestructura-
ción económica y a la reducción masiva de los gastos del gobierno. Sin embargo,
suele suceder que cuando el populismo emerge en una sociedad en particular,
inclina la agenda política bien a la derecha (ver Haney de 2016 en la República
Checa, Hungría y Polonia). Aun así, hay matices y diferencias importantes dentro
del populismo de derecha. En algunos casos afirma estar en contra de grandes
Estados (como en el Reino Unido); en otros (como en Suecia y Finlandia) quiere
preservar amplios servicios estatales, pero solo para sus propios ciudadanos: los
recién llegados no serán bienvenidos. Además, el populismo contemporáneo ha
traído consigo una nueva era de política antidemocrática de hombre fuerte (como
en Filipinas, Turquía y Rusia).
7
Acrónimo de la Coalición de la Izquierda Radical (en griego: Συνασπισμός
Ριζοσπαστικής Αριστεράς, Synaspismós Rizospastikís Aristerás) (N. de la T.).

Pero ¿qué es lo que ha provocado el surgimiento de esta política populista? Una

vez más, la combinación específica de sus causas varía. En China, por ejemplo,
el populismo penal se convirtió en un testimonio de la determinación del parti-
do-Estado de proteger a sus ciudadanos de crímenes malvados y riesgos inciertos
asociados a la transformación profunda de la sociedad china hacia una economía
de mercado a partir de finales de 1970 (Miao, 2013). Sin embargo, lo que queda
al centro del populismo es la sensación de desencanto y la desilusión en amplios
sectores de la sociedad por la forma en que los gobiernos han ejercido el poder
político, aparentemente confabulados con elites del sistema para favorecer a los
indignos y los que no se lo merecen a su costa. Inicialmente, el sistema penal
había sido un receptáculo útil para este «déficit de legitimidad»; la tensión y la
ansiedad que se genera entre los que se sienten impotentes, ignorados o dejados
atrás por la forma en que la clase dominante ejerce el poder (Beetham, 1991).
En un intento por compensar y restaurar su legitimidad, los gobiernos estaban
dispuestos a dirigir ese antagonismo hacia los criminales y prisioneros, foráneos
impopulares que fueron útiles como chivos expiatorios. Sin embargo, a partir de
entonces la mayor fuerza del populismo político ha sido el resultado de la forma
en que dos de los elementos necesarios para el populismo penal se han arraigado
mucho más en el tejido de la sociedad moderna. Estos no solo dan una textura
distinta al hervidero ya existente de desconfianza e ira en que se sustenta el po-
pulismo, sino que garantiza que se expanda fuera del sector penal.
En primer lugar, la inseguridad económica y la incertidumbre. La crisis fiscal mun-

dial del 2008 ha profundizado las desigualdades existentes en la sociedad moder-
na, provocadas por la globalización del comercio y el capital en la década de 1980,
entre los ganadores de las economías de casino que se crearon y sus perdedores
(Reiner, 2001). En cierto nivel, se pensaba que la crisis del 2008 impondría una
mayor rectitud financiera sobre los gobiernos, bloqueando de este modo el popu-
lismo penal y su despilfarro financiero (Pratt, 2008). Si, hasta cierto punto, esto
ha ocurrido8, la crisis tuvo un impacto mucho más profundo en la vida cotidiana
que esto. En general, los ganadores siguieron ganando. De hecho, las ganancias
de algunos de ellos crecieron en gran medida porque compraron inmuebles bara-
tos o acciones que salieron al mercado en la recesión subsiguiente. Sin embargo,
el número de perdedores aumentó en gran medida debido a inherentes despidos,
8
Ver nota 4 sobre la caída en las tasas de encarcelamiento de EEUU. Ver también Goode
(2013).

una cesantía intermitente, el subempleo permanente o mermas en las condicio-

nes de empleo para muchos otros, además de los recortes y restricciones en los
gastos sociales.
Al mismo tiempo, las oportunidades de empleo en el sector público —antes un

refugio seguro que ofrecía longevidad y seguridad, generosas pensiones y au-
mentos salariales regulares— disminuyeron significativamente como resultado
de los nuevos límites impuestos a los gastos del gobierno después del 2008. La
magnitud total de la cambiante naturaleza del mercado laboral, desde el inicio
de la reestructuración en 1980 hasta la estrechez económica después de 2008 se
refleja en la disminución del empleo en el sector público: del 27,6% de la fuerza
laboral de Australia en 1989 al 16,5% en el 2014; del 25,9% en Nueva Zelanda
en 1981 al 17,1% en el 2013; del 27,4% en el Reino Unido en 1980 al 17,2%
en el 2015. Para muchos les espera el empleo en el sector privado, mucho más
precario y quijotesco, si es que algo les espera. Las expectativas generales del
progreso inexorable asociado a la modernidad, de superación, de mejorar siem-
pre la calidad de vida, también se han evaporado. Así, el gobernador del Banco
de Inglaterra ha advertido que Gran Bretaña está experimentando su primera
década perdida de crecimiento económico durante 150 años [y que] los ingresos
reales no han aumentado en los últimos diez años (citado en el Daily Telegraph, 6
de diciembre, 2016).
Esta precariedad (Standing, 2014) ha profundizado la desconfianza ya existente

de las élites del sistema y organizaciones gubernamentales supranacionales, tales
como el FMI, la UE, el Banco Mundial y así sucesivamente (para Donald Trump,
la ONU se ha convertido en nada más que en «un club para pasarla bien»)9. Estas
organizaciones son consideradas incapaces de evitar la crisis de 2008, atrapadas en
ella sin poder hacer nada, o responsables de ella; pero todavía florecientes, a pesar de
todo. La experiencia que profesan y sus asociaciones con la razón, la racionalidad y
la ciencia ya ni siquiera se consideran sin valor. Por el contrario, tienen un valor ne-
gativo. Las condena a los ojos del público en general. «La gente en este país ha tenido
suficiente de expertos», fue la afirmación hecha por el líder defensor de la salida de
Gran Bretaña de la Unión Europea en el 2016, Michael Gove10.
9
Citado en el diario Daily Mail, 27 de diciembre del 2016.
10
Citado en el diario The Financial Times, 3 de junio del 2016.

Además, la crisis arrasó con las lealtades políticas tradicionales. Incluso la de-
mocracia ya no es vista como un don precioso de la modernidad, con garantías
incorporadas de un buen gobierno. Por el contrario, se representa como un pan-
tano de populistas que arrastra hasta sus profundidades a muchos ciudadanos
meritorios, pero que no prosperan, mientras que los miembros del sistema siem-
pre pueden encontrar rutas de escape. Los intentos para superar el déficit de
legitimidad mediante la ampliación de los procesos democráticos solo generan
desinterés y desprecio. En Gran Bretaña, las elecciones de Parlamento Europeo
tienen una concurrencia menor al 50%, mientras que las primeras elecciones de
comisarios locales de policía en ese país registraron una concurrencia inferior al
10% en algunas circunscripciones. Parece que es solo en plebiscitos, referendos
y, en los EE.UU., que las propuestas de los ciudadanos son dignas de confianza y
entendidas como expresiones auténticas de la voluntad pública. El referéndum
2016 Gran Bretaña-UE tuvo la participación electoral del 72%, en comparación
con el 66% de las elecciones generales del 2015, y solo el 59% de 2001.
Segundo, el surgimiento de un nuevo tipo de victimismo. Esto es algo más que ser
víctima de un delito, o el miedo de convertirse en una, lo cual los gobiernos han
tratado de compensar con la promesa de castigos más estrictos para los autores.
Aunque los clamores por ley y orden no han ocupado un lugar destacado en las
últimas elecciones en esas sociedades —la caída de los delitos, sin duda, reduce
esta demanda de alguna forma— los temores por determinados tipos de deli-
tos o delincuentes, como el miedo a los pedófilos y depredadores sexuales, por
ejemplo, en estos países de habla inglesa en especial, parecen más fuertes que
nunca. Tales temores todavía dan cuenta del comportamiento de gran parte de
la vida cotidiana y han llevado a la introducción de nuevas medidas preventivas
que continúan erosionando las características fundamentales de la justicia penal
en la sociedad moderna (Pratt, 2016). Sin embargo, análogamente esos temores
se han combinado con los temores por la diferencia, los temores de la alteridad,
los cuales han sido manifestados de diversas maneras por forasteros, extranje-
ros, inmigrantes, solicitantes de asilo y refugiados («Inmigrante discapacitado
que presenta una cojera y usa muletas mientras mendiga en Londres es expuesto
como fraude cuando se le ve caminando a comprar una comida para llevar», dia-
rio The Sun, 16 de septiembre del 2016). Temores y sospechas como estas son ali-
mentados periódicamente por los atentados terroristas que dan una justificación
adicional a tales preocupaciones y los peligros terribles que estos extraños po-
drían ser capaces de hacer, al tiempo que recuerdan a las víctimas potenciales de

su impotencia en tales ocasiones. Temores como estos continúan exigiendo más

castigo, pero también exigen que se implementen más controles para proteger
al público: mantener presos a los depredadores, incluso después de terminar sus
condenas; perseguir a los pedófilos y alejarlos por completo de las comunidades
locales; emitir órdenes de prohibición y restricción para alborotadores locales;
construir barreras, muros y fortificaciones para alejar a quienes soliciten asilo,
refugiados, extranjeros no deseados y todo el resto de estos forasteros; proteger
las fronteras para que no puedan entrar; y acelerar los procesos de deportación
una vez que hayan sido atrapados.
Estas son algunas de las respuestas a este nuevo tipo de victimismo, conforme
al cual no solo el bienestar y la seguridad de las personas están en peligro, sino
también del Estado-nación, dado que se cree que la inmigración masiva corroe
sus valores, seguridad e identidad. En Gran Bretaña estas preocupaciones han
sido impulsadas principalmente por inmigrantes de Europa del Este, ahora auto-
rizados a mudarse a Gran Bretaña sin restricciones, ya que sus países se unieron a
la UE en 2004, mientras que en los propios países de Europa del Este es el miedo
a los que piden asilo y refugiados de Medio Oriente. En los EE.UU. es el miedo a
«violadores y asesinos» mexicanos que cruzan la frontera en el sur y la inmigra-
ción de musulmanes (que para muchos estadounidenses es sinónimo de terro-
rismo) en general. Y así se podría seguir recopilando este inventario de miedo y
sospecha, pasando de una sociedad moderna a otra.
Además de exigir medidas para-penales de protección e innovadoras, esta nueva

forma de victimización sigue erosionando la confianza en las organizaciones su-
pranacionales y las élites del sistema. Habiéndose posicionado, una vez más, por
encima del caos cotidiano y la inseguridad que habían ayudado a crear, se cree
que estas debilitan el Estado-nación mediante la imposición de valores y prácti-
cas extranjeras no deseadas. Haney (2016) sostiene que los temores de Europa
del Este de perder el control sobre los intereses nacionales es una consecuencia
de la adhesión a la Unión Europea. Del mismo modo, en el Reino Unido, el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos se ha convertido en uno de los símbolos
más prominentes de la imposición de la diferencia europea no deseada en los
valores y entendimientos británicos. Aparentemente este tiene el poder de in-
sistir en que Gran Bretaña debería ser europeizada como crea conveniente, con
su intervención en materia de justicia penal como símbolo de tales intrusiones
peligrosas. En particular, la declaración del Tribunal de que la prohibición absoluta

británica de los derechos de voto de todos los prisioneros condenados, indepen-

dientemente de la gravedad y circunstancias de sus delitos, viola el artículo 3 de
la Convención Europea de Derechos Humanos (Hirst v Reino Unido [N° 2] de
2005). Lo mismo sucede con las cadenas perpetuas (Vinter y otros contra Reino
Unido [2013] CEDH), una decisión que refleja, según sostiene, disparates de dere-
chos europeos, a diferencia del sentido común británico (Hastings, 2013).
Las consecuencias de la desregulación y el avance tecnológico aumentan el po-

der de los medios de comunicación para resaltar este tipo de intervenciones no
deseadas y la distancia social que existe entre estas elites diletantes e ineficaces
y «el pueblo», como si la voluntad de dicha entidad fuese ahora la única expre-
sión auténtica de la autoridad. La respuesta del diario británico Daily Mail (4 de
noviembre de 2016) a jueces del Tribunal de Apelaciones, que dictaminaron que
el voto para salir de la UE en 2016 debía ser ratificado por el parlamento, fue eti-
quetarlos como enemigos del pueblo y jueces desconectados que «habían declarado la
guerra a la democracia». Como muestra este ejemplo, la generación de noticias y
el periodismo han roto el paradigma de la razón, la racionalidad y la verdad en la
que se esperaba que operaran en las sociedades modernas y democráticas, sin im-
portar lo laxo que haya podido ser este concepto anteriormente. No tiene límites
ni normas éticas; tampoco una dirección establecida que lo frene o que tenga que
seguir. La demanda de que se diga la verdad, como algunos periodistas trataron
de insistir durante la elección de Estados Unidos del 2016, fue desestimada con
réplicas de la campaña Trump de que esto era simplemente evidencia de sesgo en
contra de ellos en los medios convencionales. De hecho, para el mismo Trump,
los periodistas de la CNN y el New York Times, que defendían la verdad, eran «la
forma más baja de la humanidad»11.
Pero cuando se abandona la verdad, entonces todo puede ser una mentira: no hay
forma de distinguir entre realidad y ficción; tampoco tiene sentido alguno hacer-
lo. Los proveedores de noticias post-verdad instan a sus críticos a demostrar que
lo que dicen no es cierto. Hasta entonces, las mentiras y conspiraciones «siguen
siendo una historia». Mentiras, mentiras, mentiras. Mentiras una y otra vez. «Se-
ñor, señor, cómo impera la mentira en este mundo»12. Deja de lado la verdad y,
así, la evidencia y los hechos solo se convierten en otro conjunto de mentiras.
11
Citado por el diario New York Times, 12 de agosto del 2016.
12
William Shakespeare, Henry IV, Parte I, Acto 5, Escena 4.

En lugar de utilizar la verdad para ganar votos, conjurar los demonios y diablos
—que pueden ser fabricaciones en sí mismas— que deben ser confrontados por
un hombre fuerte: entonces exigen que los votantes pongan su confianza en este
hombre para librar al mundo de esta peste, en lugar de los políticos de carrera
y decadentes burócratas que nada saben de las inseguridades que están detrás
de este tipo de fantasías oscuras. En la situación actual, el ascenso de Facebook
(2004) y Twitter (2006) desde la crisis del 2008 ha significado que las personas
no solo pueden crear sus propias noticias e informar de ello como mejor les pa-
rezca, sino que publican para vastas audiencias. Una vez más, este nuevo tipo de
noticias puede ser enteramente fabricado (noticias alternativas) y, por lo general,
apunta a una vasta red de conspiración que se supone que existe, que trabaja para
atrapar a los incautos y los vulnerables en su guarida. Como uno de los más pro-
minentes activistas contra la Unión Europea en Gran Bretaña ha dicho, «mien-
tras más escandalosos somos, más atención recibiremos. Mientras más atención
recibamos, más escandalosos seremos» (citado por Rawsley, 2016a).
A través de estrategias como estas, los políticos populistas han llegado a ser pro-
minentes. Si bien pueden tener penas más severas en sus agendas, esto es pro-
bable que sea solo un componente de un programa que, según ellos, por arte
de magia va a transformar una sociedad entera: librarla de la corrupción y la
ineficiencia, traer un futuro mejor a través de una reafirmación de la autoridad y
la nación. Esto se ve más claramente en los temas de la campaña de los dos más
espectaculares éxitos electorales populistas de 2016. Primero, el referendo Reino
Unido-Unión Europea. Quienes estaban a favor de dejar la Unión Europea (UE)
usaron el lema «Recupera el control», como si al votar por salir de la UE permi-
tiese recuperar todo lo que se había perdido o robado, presumiblemente como
resultado de la adhesión a la UE; sería posible restaurar la identidad nacional y
librar al país de la corrupción y de la influencia extranjera poco británica; y sería
un gesto de desafío contra los opositores. Se conjuró una visión de un pasado
completamente mítico e irrecuperable de seguridad y cohesión, cuando los bri-
tánicos eran dueños de su propio destino. ¿Cuándo se supone que sucedió esto?
¿Quién sabe? ¿Justo antes de que el Reino Unido se sumara a la UE en 1973? Pero
ese fue un período de conflicto industrial masivo, con una creciente inflación y
crecientes tensiones raciales (Hall et al., 1978). Este fue un momento en que el
gobierno había perdido el control, por lo que no puede haber sido. Tal vez cuando
había un imperio, o tal vez cuando había una poderosa Commonwealth blanca,
o tal vez cuando Gran Bretaña (y las colonias) lucharon solos contra la Alemania

nazi, en lugar de someterse a las normas, leyes y reglamentos de la UE. La ruta

a este nirvana involucraba alejarse de Europa, aunque, en realidad, no hacia un
pasado glorioso, sino hacia un futuro incierto y con problemas.
Lo mismo sucede con «Hagamos América grande otra vez», la consigna de Trump
en la elección de Estados Unidos. También en este caso, el lema transmite la
sensación de pérdida y traición, atribuida a la corrupción en el gobierno central,
financistas internacionales, los musulmanes, los mexicanos, la globalización y
la infamia de individuos malvados (como la torcida Hillary Clinton). De ahí la
necesidad de «secar el pantano», «construir un muro», «encerrar a Clinton» y así
sucesivamente. Este tipo de proceso de purificación era necesario, al parecer, si se
quería recrear el glorioso pasado, aunque no queda claro cuándo fue esto. No obs-
tante, se podría reconstruir una sociedad en torno a hombres blancos dominan-
tes, donde los empleos que existían antes de que la globalización los despidiera
de alguna manera volverían a aparecer, y donde los extranjeros peligrosos que-
daran fuera. En este sentido, la promesa implícita tanto de «Retoma el control»
y «Hagamos América Grande de nuevo» fue no solo que la nación estaría segura
frente a las amenazas insidiosas a su bienestar que el sistema había permitido,
sino también que a los individuos se les devolvería lo que creían que les habían
arrebatado: la familiaridad, la certeza, la seguridad.
EL FIN
Estos dos éxitos electorales fueron un shock profundo, angustioso e inquietan-

te para muchos. Fueron tan inesperados. Como si la Razón resultara categórica
frente a cualquiera sea el fundamento de la anti-razón, se sumaron distorsiones
y noticias falsas. El presidente Obama había tratado de contrarrestar estos de-
safíos con una «oda a la razón, la racionalidad, la humildad y una gratificación
retrasada» (citado por Packer, 2016, p. 84), un argumento para la renovación y
la continuidad del progreso estadounidense. Sin embargo, luego de la derrota, y en
medio de una gran oleada de delitos de odio, los abusos raciales e intolerancia
racial que se había desatado a su paso, los intelectuales liberales se encontraron
de repente frente a un cataclismo. Andrew Rawnsley (2016b), por ejemplo, sobre
la votación para que Gran Bretaña abandone la UE, escribió que representaba
«un viaje a lo desconocido para un país nunca antes tan dividido... entre la Gran
Bretaña que lo está haciendo bien y la que queda atrás, entre la Gran Bretaña que
esencialmente está cómoda con la globalización y la diversidad y la Gran Bretaña

que cree que sus ansiedades y rabia por la pérdida de identidad no han sido es-
cuchadas». Sobre la elección de Trump, Richard Wolffe (2016) escribió que «será
mejor que llamemos a esto lo que es: una revolución… Nada más logra captar
la revuelta política y el caos que seguramente sigue… Una era que se remonta a
Franklin D. Roosevelt acaba de llegar a un final abrupto y feo».
De hecho, la profundidad de estos eventos tiene un significado aún más profun-

do. Cada uno indica que el largo viaje que la propia modernidad había tomado
desde la época de la Ilustración había llegado a un final demoledor. La derrota de
la Razón —de la racionalidad, la ciencia, la verdad, la objetividad, la coherencia
y su capacidad para estructurar e informar a los parámetros de la gobernabilidad
en el mundo moderno— significa que solo espera lo desconocido. Esto no va a ser
el final de la incertidumbre y la inseguridad prometida por los populistas, sino
solo el inicio de nuevas incertidumbres e inseguridades, junto a la exacerbación
de las ya existentes. Dicho esto, los dos eventos en sí no constituyen ningún re-
pentino final de la Razón, sino que deben ser vistos como marcas de los momen-
tos finales de un proceso cuyo fin se había vuelto inevitable, un proceso que había
socavado sistemáticamente todo lo que había tratado de ofrecer la seguridad y la
estabilidad, la cohesión y la solidaridad que de otro modo habrían sido lo sufi-
cientemente fuertes como para resistir los chamanes del populismo.
¿Cuándo comenzó este proceso? ¿Cuándo fue que todo lo que habíamos creído
que era permanente, en realidad, no tiene durabilidad en absoluto, no tiene más
sustancia que un castillo de arena construido para contener una marea entran-
te? En Los cuatro cuartetos, TS Eliot (1943, p. 23) escribió: «en mi comienzo está
mi fin. Una tras otra. Las casas se levantan y se derrumban, se desmoronan, se
extienden, son arrancadas, destruidas o restauradas». En el principio está el fin.
¿Dónde buscamos ese principio que llevó al final de la Razón? El punto de partida
es probable que haya sido la reafirmación de la Razón posterior a 1945, su res-
puesta a las aberraciones de su camino en los estragos de los años de la depresión
de las décadas de 1920 y 1930, seguido por el ascenso de hombres antidemocrá-
ticos fuertes en Europa que trajeron una catástrofe: matanzas, destrucción, mise-
ria y genocidio. De ahí la frase que dominó el discurso político en las democracias
después de 1945: Nunca más. Nunca más. Se convirtió en la tarea de los gobiernos
de la posguerra asegurarse de que no se puede volver a la época anterior oscura
de anti-razón nunca más.

¿Cómo se iba a garantizar la Razón contra cualquier aberración posterior? El

Nuevo Trato de Roosevelt había prometido una mayor gestión gubernamental
de la economía, ayuda a los pobres y el aumento del gasto público. A los neoze-
landeses se les prometió seguridad «de la cuna a la tumba» en su ley de Seguridad
Social de 1938. El Informe Beveridge del Reino Unido (1942, p. 170) prometió
controlar los riesgos e inseguridades erradicando a los «cinco grandes males: la
escasez, la enfermedad, la ignorancia, la miseria y la ociosidad». Intenciones si-
milares tenía el Informe Marsh de Canadá (1943) y el Libro Blanco del Empleo en
Australia (1945). El Estado planificó esto rigurosamente para que estas promesas
de un buen futuro fuesen ciertas, dando esperanza a todos. En 1943 Beveridge
(citado por Kynaston, 2007, p. 31) había anticipado que cuando llegara la paz,
«la primera cosa por ganar es la Batalla de la Planificación. Tendremos que tener
una planificación a escala nacional, superando con valentía los límites tradicio-
nales de los consejos urbanos, consejos rurales y de condado». Del mismo modo,
el Informe Marsh (1943, p. 7) explicó que «el trasfondo previo a la guerra no ha
sido olvidado por muchos canadienses […] y no debe ser olvidado en el período
posterior a la guerra, en la planificación anticipada de las medidas que se deben
tomar […] para hacer realidad las aspiraciones y esperanzas que los pueblos del
mundo piden con cada vez más claridad».
De ahí la forma física, material e ideológica de la sociedad de posguerra. La ciu-

dad moderna se convertiría en un refugio donde todos tenían un lugar que les
corresponde, se convertiría en un testimonio de las virtudes de la planificación,
de la racionalidad, un testimonio de las virtudes de la Razón misma; su celebra-
ción de espacio público sería una característica necesaria de la vida comunitaria
armoniosa. Por ejemplo, la visión de Ebenezer Howard (1946, p. 44) sobre «la
ciudad social» se basó en torno a amplias avenidas cubiertas por árboles, casas,
jardines públicos y un parque central. «Grandes edificios públicos estarían en [su]
centro: la municipalidad, la biblioteca, museo, sala de conciertos y conferencias,
el hospital. Aquí se reúnen los valores más altos de la comunidad: la cultura, la
filantropía, la salud y la cooperación». La vida familiar también tenía una impor-
tancia más allá de las personas en sí. Ahora sería ordenada y estructurada por el
gobierno y sus nuevas organizaciones de asistencia para asegurar que el bienestar
de los individuos contribuya al bienestar de la sociedad en su conjunto: «La pa-
ternidad en sí debe convertirse en un interés central, en un deber; y la familia y
el grupo primario de trabajadores y vecinos deben convertirse en un núcleo vital
de cada asociación mayor» (Mumford, 1945, p. 214). En 1950 había alrededor

de 100 centros de orientación matrimonial en funcionamiento en Gran Bretaña

para proporcionar la orientación y dirección necesarias para aquellos con proble-
mas para satisfacer estas expectativas (Clark, 1991).
Lo que más importaba en la disposición de este extenso aparato de apoyo e ins-
trucción, de acuerdo con el sociólogo británico líder de este periodo, T.H. Mar-
shall (1950, p. 56), «es que hay un enriquecimiento general de la sustancia con-
creta de la vida civilizada, una reducción general del riesgo y la inseguridad, una
homogeneización entre los más y menos afortunados en todos los niveles». De
hecho, la vasta fuerza de trabajo del sector público que sería necesaria para lograr
todos estos objetivos en sí misma fue de cierta manera logrando esto, propor-
cionando garantías de seguridad en el empleo y de estatus (en el Reino Unido,
por ejemplo, los funcionarios públicos aumentaron de 340.000 a 720.000 entre
1931 y 1955; Marwick, 1971, p. 137). Estas garantías no se presagiaban en torno
a una vida especialmente ambiciosa, no una vida que se viviría por la vía rápida,
disfrutando frenéticamente de placeres e indulgencias, sino una buena vida a
pesar de todo, una vida que ahora ofrecía comodidad en lugar de dificultades,
una vida para ser apreciada más que abandonada a su propio destino. Y el futuro
parecía asegurado en ese momento. En Gran Bretaña, una encuesta de opinión
del diario Daily Telegraph (27 de diciembre, 1961) que apuntaba a personas de 16
a 18 años de edad arrojó que solo el 9% no estaba de acuerdo con la opinión de
que «el mundo sería un lugar mejor para vivir dentro de 10 años». En un mundo
de estabilidad y seguridad, lo que llama la atención en particular en las otras res-
puestas de los encuestados es la regularidad de sus hábitos de trabajo. Después
de tres años, más de la mitad estaban todavía en el mismo empleo que cuando
comenzaron. Además, uno de cada tres asistía regularmente a la iglesia. Solo uno
de cada diez no tenía muchas ganas de casarse; el 85% no estuvo de acuerdo con
la afirmación de que no importaba mucho si el matrimonio funcionaba muy bien.
Sin embargo, los mismos éxitos de este proyecto solidario de la posguerra (Gar-
land, 1996) empezaron a roer sus bases. La certeza y estabilidad en la vida per-
sonal y las relaciones fueron las primeras en desmoronarse, a la luz de una de-
manda mucho mayor de expresión de las elecciones personales respecto a las
preferencias sexuales y de identidad. El resultado fue que la vida familiar, que se
había dado por hecho, y todas las redes tejidas en torno a ella, se volvieron mucho
más tangenciales, como se ha señalado. ¿Qué papel podrían tener todas las clí-
nicas de orientación matrimonial ahora a la luz de la realidad de la vida familiar?
Como Ulrich Beck (citado en Bauman, 2000, p. 6) escribió, «pregúntese, ¿qué es

realmente una familia hoy en día? ¿Qué significa? Por supuesto, hay niños, mis
hijos, nuestros hijos. Pero incluso la paternidad, el núcleo de la vida familiar,
está comenzando a desintegrarse a través del divorcio […] abuelas y abuelos son
incluidos y excluidos sin forma alguna de participar en las decisiones de sus hijos
e hijas». Muchos otros caen en lo que se han convertido en estas redes completa-
mente endebles y viven solos, una de las características más significativas de la
demografía actual en la sociedad moderna 13. Cualesquiera que sean las historias
personales detrás de esto —por elección o desgracia, por accidente o el cruel des-
tino—, la creciente presencia de este grupo más que cualquier otro representa la
atomización de la vida cotidiana en la sociedad moderna y la importancia de las
estructuras de apoyo y orientación más allá de la familia para proporcionar interde-
pendencias y unirse al resto de la sociedad. En una era en la que ahora todos tenemos
para «funcionar en el margen exterior del mundo ordenado, en la última frontera
bárbara de la tecnología moderna» (Giddens, 1999, p. 2), cuando todos estamos in-
volucrados con complejos sistemas sociales, económicos y tecnológicos que no enten-
demos, muchos han sido abandonados a su suerte para tratar de digerir y resolver los
dilemas existenciales y conflictos que estos producen en sí mismos.
Esto se debe a que, además de la naturaleza cambiante de la vida familiar, las

estructuras extra-familiares también comenzaron a derrumbarse desde la déca-
da de 1980, como lo indica Robert Putnam (2000) en Bowling Alone. Ahora se
afirma que el proyecto solidario de la posguerra fue ineficiente y que socavó la
energía de los individuos para hacer su propio camino en el mundo, hacer sus
propias fortunas y gastarlas a su antojo, en lugar de que el Estado les dijera lo que
podrían hacer. Aunque, por supuesto, también tendrían que manejar sus propios
riesgos, para bien o para mal. A partir de entonces, en medio de una baja en la
asistencia a la iglesia, el voluntariado, la afiliación sindical y el cumplimiento de
las obligaciones cívicas, la desregulación y la globalización no solo hicieron que
las perspectivas de empleo fuesen menos predecibles y permanentes, más incier-
tas y contingentes, sino que la reconstrucción concomitante de las comunidades
y el movimiento de la mano de obra también comenzaron a disolver la cohesión
local, los lazos y responsabilidades: «La cultura empresarial resultó ser un disol-
vente de los vínculos de confianza y de la comunidad y una fuente de inseguridad
13
El porcentaje de personas que viven solas ha aumentado de 18,8% de la población
australiana en 1986 a 23% en 2013; de 11,4% en Canadá en 1981 a 27,6% en 2011; de
16% en Nueva Zelanda en 1980 a 23,5% en 2013; de 22% en el Reino Unido en 1981
a 28% en 2014; de 22,7% de EEUU en 1980 al 27,4% en 2012.

para muchos. La movilidad que exige una economía de mercado dinámica no se

reconcilia fácilmente con una vida común establecida. El resultado final fue el
debilitamiento o la disolución de los lazos de la comunidad y la generación de una
sociedad de extraños» (Gray, 1993, p. 54).
Sin embargo, se dio mayor atención pública y política —especialmente en los

principales países de habla inglesa que estaban a la vanguardia de estos cam-
bios— a la celebración de la fama y la fortuna de los ganadores generados por
esta reestructuración económica. Los perdedores, todos aquellos dejados atrás
o aquellos que no podían seguir el ritmo de los cambios, se vieron en gran parte
dejados de lado. Estas crecientes divisiones, la creciente tensión entre aquellos
perpetuamente en movimiento14, subiendo por una escalera mecánica que se ex-
tiende cada vez más y que ofrece cada vez más riqueza y éxito en cada nuevo
nivel; y aquellos que se quedaron fuera, perpetuamente atrapados en el rincón
de las gangas de la sociedad moderna, sintiéndose agraviados por gobiernos que
parecían tener muy poco interés en ayudarles a llegar a incluso el siguiente nivel,
instruyeron el desarrollo del populismo penal.
La introducción de sanciones y controles innovadores, así como castigos más ex-

tensivos e intensivos para quienes parecían ser la amenaza más evidente y directa
al bienestar individual, era una forma simple y de sentido común, aunque cara
(requiere recortes en los gastos de otras medidas sociales y de bienestar), para
que los gobiernos demostraran que no habían olvidado a los ciudadanos merito-
rios, pero dejaron fuera al electorado. De hecho, ahora estaban preparados para
hablar su lenguaje de castigo, en lugar de aquel de sus antiguos expertos, en el
nuevo eje del poder penal que empezó a poner estas medidas en vigor. Esta era la
manera, al menos temporalmente, de unificar la población, para sanar las divisio-
nes y restaurar la cohesión social. Si esto fue a expensas de muchos de los prin-
cipios en los que se había construido la justicia penal en la sociedad moderna,
entonces esto se podría explicar fácilmente («reequilibrio del sistema de justicia
criminal», los nuevos controles eran «solo para los peores de los peores», solo le
importará a las elites liberales utópicas; ver Pratt, 2016).
14
Ver Bauman (2001, p. 62): «Los individuos que no están atados a un lugar, que pueden
viajar ligero y moverse rápidamente, ganan todas las competencias que importan y
que cuentan».

Sin embargo, como hemos visto, el populismo penal resultó ser solamente una
parada en una marcha mucho más populista a través de la sociedad moderna. El
aumento de la potencia de las amenazas al bienestar individual y nacional signi-
ficó que el populismo era capaz de salir fuera de los límites de la zona de penal
y impregnar todo el cuerpo social. Esto no significa que ahora ya terminó con
su transformación de las posibilidades de castigo. A medida que aumenta la an-
siedad, la incertidumbre y el aumento de la inseguridad, a medida que la crimi-
nalidad se combina con la alteridad, igualmente el derecho penal y el castigo se
vuelven más diversos y amorfos, tratando de controlar cada vez más el riesgo en
lugar de limitarse solo a reprimir el delito. De este modo, los límites que antes
habían separado el castigo en la sociedad moderna del castigo en sociedades no-
democráticas y totalitarias se erosionan aún más.
Esto, sin embargo, es un asunto de poca trascendencia para el populismo y sus

fuerzas. Lo que lo impulsa no es ningún legado de la Razón y la Ilustración, sino
la ira, el resentimiento y la construcción de una política mágica en torno a estas
fuerzas emotivas que promete eliminar de golpe todos los demonios y diablos
que identifica. En «Retomar el control», en «Hacer una nación grande otra vez»,
¿quién necesita el compromiso de Obama de «tolerancia, consenso y nuestra
condición humana […] los valores de la democracia liberal» (Packer, 2016) para
lograr esto? ¿Quién necesita evidencia, la racionalidad, la ciencia y todos los de-
más atributos en los que la propia modernidad se había construido, para hacer
esto? Sin embargo, como escribe Jonathan Freedland (2016), «la evidencia, los
hechos y la razón son los elementos fundamentales de la civilización. Sin ellos,
nos sumergimos en la oscuridad». Y esta oscuridad cae, y trae consigo el fin de la
Razón y toda su luz.

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PENAL POPULISM: THE END OF REASON
By John Pratt and Michelle Miao

THE AUTHORS
John Pratt
LLB (Hons) (London University), MA (Keele University), PhD (University of
Sheffield)
Fellow of the Royal Society of New Zealand.
Professor of Criminology, Victoria University of Wellington, Wellington, New
Zealand.
E-mail: john.pratt@vuw.ac.nz
John Pratt is Professor of Criminology at the Institute of Criminology, Victoria

University of Wellington, New Zealand. His qualifications are LLB (Hons) (Lon-
don), MA (Keele), and PhD (Sheffield). His fields of research are comparative pe-
nology and the history and sociology of punishment. He has published in eleven
languages and has been invited to lecture at universities in South America, North
America, Europe, Asia and Australia. His books include Punishment and Civiliza-
tion (2002), Penal Populism (2007) and Contrasts in Punishment (2013). In 2008
he was awarded the Royal Society of New Zealand James Cook Research Fellow-
ship in Social Science. In 2009 he was awarded the Sir Leon Radzinowicz Prize by
the Editorial Board of the British Journal of Criminology. In 2010 he was invited
to take up a one year Fellowship at the Straus Institute for Advanced Studies in
Law and Justice, New York University. In 2012 he was elected to a Fellowship of
the Royal Society of New Zealand. In 2013 he was awarded the Society’s Mason
Durie Medal, given ‘to the nation’s pre-eminent social scientist.’
Michele Miao
LLB (East China University of Politics and Law, Shanghai), LLM (Renmin Univer-
sity, China), LLM (New York University), DPhil (Oxford University).
Assistant Professor of Law, The Chinese University of Hong Kong, Hong Kong,
China
E-mail: michellemiao@cuhk.edu.hk

Michelle Miao is an Assistant Professor in the Faculty of Law, Chinese University
of Hong Kong. Her qualifications are LLB (East China University of Politics and
Law, (Shanghai), LLM (Renmin University, China), LLM (New York University),
D Phil (Oxford University). Her research interests are the intersections between
the domains of criminology, human rights, socio-legal studies and international
law. Prior to her appointment at the Chinese University of Hong Kong, She was a
British Academy Postdoctoral Fellow at the University of Nottingham’s School of
Law and a Global Research Fellow at New York University School of Law. Before
then, she was a Howard League Research Fellow at Oxford University. She has
published her research in prestigious international journals including the British
Journal of Criminology and Theoretical Criminology.
SUMMARY
Introduction
Punishment, Reason and Anti-Reason
Explaining the rise of penal populism
Legitimacy deficits and the rise of populist politics
The end
ABSTRACT
Penal populism has become a much discussed characteristic of punishment in

modern society. Most such commentaries, however, take the rather myopic view
that this phenomenon represents some localized event within the social body, to
be diagnosed, theorized and exorcized there. This article, however, argues that
the emergence of penal populism is neither the endpoint of nor the limits to
populism and its consequences in modern society. Rather, it marks only the be-
ginnings of its more general resurgence in the early twenty first century. In these
respects, penal populism should be understood as only a convenient incubating
phase in which populist forces found vigour and strength before flowing much
deeper into mainstream society from that gestation. If it might be thought that
penal populism represents an attack on the long established link between reason
and modern punishment, this has been only the prelude to the way in which a
much more free flowing political populism now threatens to bring an end to Rea-
son itself, the foundation stone of modernity. This shift from penal to political

populism has been precipitated by two interconnected factors: the impact of the
2008 global fiscal crisis and the mass movement of peoples across the globe. The
article concludes with a discussion of how political populism continues to trans-
form punishment in modern society, as well as the broader social consequences
and implications of its emergence.
KEYWORDS
penal populism — reason — punishment — risk — politics — insecurity

INTRODUCTION
The phenomenon of penal populism was first identified as a characteristic of

English speaking Western democracies around the end of the twentieth centu-
ry—specifically, the USA, UK, New Zealand, Australia and Canada (see Roberts
et al, 2003; Pratt, 2007). Since that time, however, various strands of it—the ex-
act form that it takes and the impact it has varies from society to society—have
been identified in a diverse range of countries. Generally, it demands a much
more punitive approach to law breaking. This has been manifested in the form of
dramatically rising imprisonment rates, as in the Anglophone world; but it has
also led to clamourings for more vigorous use of the death penalty in some Asian
societies, particularly Japan (Johnson, 2006), or chemical castration of child sex
offenders, as in South Korea (Koo et al, 2014) and the Czech Republic (Haney,
2016).
With each society it touches, it is as if penal populism undermines the very ker-
nel on which modern punishment had been built: the way in which, from the
time of the Enlightenment, science, rationality and expert knowledge were ex-
pected to outweigh emotive, uninformed common-sense, thereby ensuring that
reason outweighed anti-reason in the development of penal policy. Now, though,
slamming the door in the face of reason, penal populism drives up imprisonment
rates when the detrimental effects—social and economic—of imprisonment are
well known; or it reaffirms the place of capital punishment in modern penal sys-
tems when it is well known that there is no conclusive evidence about its deter-
rent effect; or it targets the bodies of offenders, in a reversion to punishment of
the premodern era, rather than compelling them to forfeit time or money in line
with the expectations of punishment in the modern world.
Most analyses of these developments have treated penal populism as a kind of

localized event within the social body, as an aberration from the direction of
punishment in modern society, as an infection that can be diagnosed, provided
with treatment and exorcized: at which point, it is thought, the voice of reason
will once again be allowed to drive modern penal arrangements in a progressive,
humane direction and away from such excesses (Roberts et al, 2003; Pratt, 2008;
Neto, 2009; Müller, 2010). There is, though, a myopia to these approaches. It is
as if populism has burrowed into this sector of modern society alone and is then
somehow confined there. It may wreak havoc in that location, but it cannot es-

JOHN PRATT AND MICHELLE MIAO
cape from it. This article, however, argues that the emergence of penal populism
is neither the endpoint of nor the limits to populism and its consequences in
modern society. Rather, it marks only the beginnings of its more general resur-
gence in the early twenty first century. In these respects, penal populism should
be understood as only a convenient incubating phase in which populist forces
found vigour and strength before flowing much deeper into mainstream soci-
ety from that gestation. And penal populism was only a warning of the much
greater chaos that was to come when populism was fully unleashed. If it might
be thought that penal populism represents an attack on the long established link
between reason and modern punishment, this has been only the prelude to the
way in which a much more free flowing political populism now threatens to bring
an end to Reason itself, the foundation stone of modernity.
The article begins with an examination of the way in which, around the early
1990s, populism initially surfaced in the penal systems of the main English
speaking countries. It then argues that the shift from penal to political popu-
lism has been precipitated by two interconnected factors. First, the impact of the
2008 global fiscal crisis that greatly exacerbated the way in which globalization
had eroded economic security. Large sections of modern society have since been
left resentful and marooned in their own helplessness before such forces, while
governments seem unmoved by or oblivious to their concerns. Second, threats
to both individual and national identity brought about by the mass movement
of peoples across the globe—from East to West, North to South and South to
North. As this has occurred, crime is no longer the main signifier of threats to
well-being and the breakdown of order and authority. Rather, crime concerns
have become conflated with concerns about ‘difference’ and ‘otherness’—of
which being a stranger, a foreigner, or an immigrant, legal or otherwise, have
become one of the most potent symbols.
Beyond the controls of the penal system itself, there are thus demands that bor-
ders have to be defended, new boundaries need to be put in place—walls, elec-
tric fences, surveillance mechanisms have to be built or installed, terrorists must
be ‘eliminated’ and registers have to be kept of those with suspect religions or
ethnicities to meet these more diffuse, amorphous threats. Individuals and or-
ganizations that stand in the way of what seem to be these necessary defences
to individual and national health—on civil liberties or humanitarian grounds
usually—are cast as traitors and ‘enemies of the people’, a people now prepared

to look beyond existing democratic structures and modes of governance for solu-
tions to restore security. In so doing, they are prepared to abandon Reason and
put their trust in populist politicians to take them along a path—their leaders
have no need of roadmaps or itineraries to guide them, they just tell their fol-
lowers to have trust and belief in them—that will make them safe from such
existential threats.
PUNISHMENT, REASON AND ANTI-REASON
The Age of Reason announced the dawn of modern society. A world without rea-
son, John Locke (1690/2016, p. 89) had written, gives rise to ‘despotical power
… which neither nature gives, for it has made no such distinction between one
man and another; nor compact can convey: for man not having such an arbitrary
power over his own life, cannot give another man such a power over it; but it is
the effect only of forfeiture, which the aggressor makes of his own life, when
he puts himself into the state of war with another: for having quitted reason,
which God hath given to be the rule betwixt man and man, and the common
bond whereby human kind is united into one fellowship and society; and having
renounced the way of peace which that teaches, and made use of the force of war,
to compass his unjust ends upon another, where he has no right; and so revolting
from his own kind to that of beasts, by making force.’
Reason, it was thought by Locke and subsequent Enlightenment scholars, would

thus bring an end to the tyranny, absolutism and arbitrariness in the exercise of
sovereign power in the premodern world, the world without Reason: ‘the free-
dom then of man, and liberty of acting according to his own will, is grounded on
his having reason, which is able to instruct him in that law he is to govern himself
by, and make him know how far he is left to the freedom of his own will’ (Locke,
1690/ 2016, p. 35). For Thomas Paine (1794, p. 1), ‘the most formidable weapon
against errors, of every kind, is reason. I have never used any other, and I trust I
never shall.’’ Similarly, Montesquieu (1914/ 2011, p. 6): ‘law in general is human
reason, inasmuch as it governs all the inhabitants of the earth: the political and
civil laws of each nation ought to be only the particular cases in which human
reason is applied.’

But if reason was to bring justice for all, it must also bring an end to the in-
consistencies and uncertainties of the criminal justice order that reinforced the
premodern exercise of sovereign power through brutal, public punishments to
the human body: ‘we must overturn the barriers that reason never erected’, Did-
erot (1751/1967, p. 93) argued. To do so, legal theory had to disengage itself
from the previous associations it had made between Divine Law and the absolute
monarchs who had ruled the pre-modern world. From being some mysterious,
incalculable and unpredictable force, decipherable only to those who ruled, law
became, instead, man made. It represented a contract between all citizens in a
society rather than the dictates of a despot: ‘laws which surely are, or ought to be,
compacts of free men, have been, for the most part, a mere tool of the passions
of some, or have arisen from an accidental and temporary need. Never have they
been dictated by a dispassionate student of human nature’ (Beccaria, 1764, p.
12). The quest of legal theory then became one of showing what law ought to be,
rather than what the Sovereign decreed it to be. It ought to provide security and
order for all rather than merely the sovereign; and it ought to provide funda-
mental rights protected in inviolable ideas of justice that no ruler or government
would be able to take away in the future. Beccaria (1764, p. 24) thus argued that
law had to be made certain and knowable to all and applicable to all, in the form
of criminal codes: ‘when a fixed code of laws, which must be observed to the let-
ter, leaves no further care to the judge than to examine the acts of citizens and
to decide whether or not they conform to the law as written: when the standard
of the just or the unjust, which is to be the norm of conduct for all; then only are
citizens not subject to the petty tyrannies of the many which are the more cruel
as the distance between the oppressed and the oppressor is less, and which are
far more fatal than that of a single man, for the despotism of many can only be
corrected by the despotism of one; the cruelty of a single despot is proportional,
not to his might, but to the obstacles he encounters.’
In drafting these codes, science and rationality began to be applied to criminal

justice. Rather than making law on the basis of the religiosity of priests or the
sycophancy of courtiers, Diderot (1753/1966, p. 30) wrote that , in the Age of
Reason, ‘there are three principal means of acquiring knowledge … observation
of nature, reflection, and experimentation. Observation collects facts; reflection
combines them; experimentation verifies the result of that combination. Beccar-
ia (1764/1872, p. 46) thus urged that punishment should be efficient rather than
spectacular. It should be proportionate to the crime committed rather than un-

necessarily brutal: ‘the intent of punishments is not to torment a sensible being,

nor to undo a crime already committed … Can the groans of a tortured wretch
recall the time past, or reverse the crime he has committed?’ Rather than simply
being a demonstration of sovereign power, ‘the end of punishment, therefore, is
to prevent others from committing the like offence’ (ibid, p. 47). This meant that
the amount of punishment should be proportionate to the crime committed: ‘if
an equal punishment be ordained for two crimes that injure society in different
degrees, there is nothing to deter men from committing the greater’ (ibid, p. 32).
Kant (1797/1887, p. 195) then reinforced what the limits to modern punish-
ment should be: ‘[it] can never be administered merely as a means for promoting
another Good, either with regard to the Criminal himself or to Civil Society, but
must in all cases be imposed only because the individual on whom it is inflicted
has committed a crime.’ It was not only that there should be no punishment of
the innocent; in addition, punishment of the guilty had to be an end in itself:
punishment inflicted for other purposes might only lead to the excesses and in-
iquities redolent of the pre-modern era: ‘what, then, is to be said of such a pro-
posal as to keep a Criminal alive who had been condemned to death, on his being
given to understand that if he agreed to certain dangerous experiments being
performed on him, he would be allowed to survive if he came happily through
them?’ (ibid, p. 196). Normative prescriptions for the operation of criminal
law and punishment in modern society were initially set down and developed
through the work of such scholars. From there, matters of law enforcement and
punishment would be determined by secular experts, able to draw on collections
of government statistics from the early nineteenth century to make scientific
judgments when determining policy and its likely effects.
This did not then mean, of course, that Reason-driven policy and this alone made
a straightforward linear progression throughout the modern period. It faced nu-
merous impediments and took numerous detours. The emotive force and sym-
bolic power of punishments to the human body (Hay, 1976) meant that the death
penalty was not removed from the penal agendas of the main English speaking
societies until the 1970s. The emphasis on fixed and certain punishments did not
preclude the introduction of indeterminate sentencing laws around the begin-
ning of the twentieth century (Pratt, 1997). The initial emphasis on punishment
as retribution gave way to a focus on treatment and rehabilitation for much of

the twentieth century, often leading to the injustices that Kant had warned of
when extra-punitive purposes are attached to punishment (von Hirsch, 1976).
Nonetheless, after the post 1945 revelations of Nazi atrocities, the need to pro-
tect individual human rights in criminal and penal law was given a renewed em-
phasis. The UN General Assembly Universal Declaration of Human Rights 1948
stipulated that ‘everyone has the right to liberty and security of the person. No-
one shall be deprived of his liberty [except by] the lawful detention of a person
after conviction by a competent court’ (Article 5); and ‘no-one shall be held guilty
of any criminal offence on account of any act or omission which did not con-
stitute a criminal offence under national or international law at the time when
it was committed’ (Article 7). In 1960, the European Court of Human Rights
heard its first case, ‘a leap forward in the history of human rights’ (Howard &
Morris, 1964, p. 153). The protection of individual rights was also reflected at a
jurisdictional level. In the US, prosecution because of status rather than crime
was declared unconstitutional by the Supreme Court.1 In O’Connor v Donald-
son (1975),2 it was held that involuntary commitment of a non-dangerous indi-
vidual capable of looking after themselves constituted ‘a massive curtailment of
liberty’ and was unconstitutional.
Even those areas of penal development that had resisted or departed from the
expectations of Reason gradually succumbed to its demands. It had always been
assumed anyway that indeterminate prison sentences (at least in the English
speaking countries) would be kept at the periphery of the penal system and rare-
ly used. In England, Sir Evelyn Ruggles-Brise (1921, p. 58, our emphasis), Head
of the English Prison Commission, was at pains to point out that such provi-
sions ‘do not touch that large army of habitual vagrants, drunkards, or offenders
against bye-laws who figure so prominently in the prison population. [These are]
weapons to be used only where there is a danger to the community from a professed
doer of anti-social acts being at large, and reverting cynically on discharge from
prison to a repetition of predatory action or violent conduct.’ Thereafter, the US
sexual psychopath laws, providing as they did for a fixed term of imprisonment
for the original crime after those so diagnosed were first ‘cured’ in a mental in-
stitution, were periodically struck down as unconstitutional or fell into disuse
1
Robinson v California 370 US 660 (1962)
2
422 US 563

(Tappan, 1957). Other forms of indefinite, preventive sentencing experienced

a similar fate (Bottoms, 1977). Their arbitrary and inconsistent use made their
retention seem unjustifiable and their abolition seem inevitable (see the New
Zealand Report of the Penal Policy Review Committee, 1981).
As for the death penalty, Reason and its attributes—science, rationality, hu-
manitarianism—eventually triumphed over the emotive, punitive excess it had
come to represent to policy makers in the post war period. It was eventually abol-
ished in these Anglophone societies during the 1960s and 1970s. Government
was prepared, at that time, to rid itself of punishments that were thought to
have no rightful place in modern democratic society: ‘[the death penalty] is the
one remaining relic in our penal world of the old system of complete repression
which was tried against criminals and so badly failed … these instruments have
no proper place in the institutions of a free democracy … repressive punishments
belong to the systems of totalitarian states and not democracies. It was no acci-
dent that the chief exponents of violence and severity in the treatment of crimi-
nals in other times were the Nazi and Fascist states’ (UK Hansard 449, 14 April
1948, col. 1014–1015). In imposing a (temporary) moratorium on the death
penalty in the USA, the Supreme Court in Furman v Georgia (1972)3 affirmed
that ‘one role of the constitution is to help the nation become ‘more civilized’. A
society with the aspirations that ours so often asserts cannot consistently with
its goals take the lie of any human being, no matter how reprehensible his past
behaviour.’
Around 1980, Reason had reached its high-water mark in the development of
punishment in modern society. Imprisonment had come to be regarded very
much as a ‘last resort penal option’: too expensive, inhumane and inefficient
(Home Office, 1989). For much of the twentieth century, barriers had been
steadily erected in front of it to keep out a broadening range of offenders for
whom it was though that such a sentence was too harsh and would do more harm
than good: first offenders, young offenders, child offenders, those who suffered
from some sort of mental instability, drunks, vagrants and ultimately virtually
all non-violent offenders. Not only this, but the ‘back to justice’ movement (von
Hirsch, 1976), with its emphasis on consistent, limited and proportionate pun-
ishments reaffirmed the continuity of the penal expectations from the Age of
3
408 US 238, 296–7

Reason. These were still the yardstick against which a society’s alignment or oth-
erwise with the presumptions and expectations of modernity could be judged.
In shaping these developments, an establishment elite, made up of senior civil

servants, judges, university professors, and authoritative sections of the media
such as the BBC and The Times newspaper as it then was, were greatly influen-
tial on government, and able to make pronouncements on the way forward for
punishment with little fear or prospect of these being contested. The Home Of-
fice (1959, p. 13) White Paper Penal Practice in a Changing Society—the leading
statement of the aims of British penal policy in the post-war period—thus de-
termined that punishment should take the form of ‘more humane and construc-
tive methods.’ Furthermore, the axis of penal power that the elite had formed
with governments not only excluded any representatives of those who claimed
to speak on behalf of the general public, but took the view that governments
should move ahead of public opinion. Abolition of the death penalty had become
an illustration of strong government, prepared to act as it saw fit and irrespec-
tive of the wishes of public opinion to the contrary. As one speaker in the Brit-
ish parliament explained: ‘I doubt very much whether at any time during the
last one hundred years a plebiscite would have carried any of the great penal
reforms that have been made. The appeal in the time of [Sir Samuel] Romilly was
always the belief that public opinion would not stand it, but there are occasions
when this House is right even if public opinion may not at that moment agree’
(UK Hansard 536, 10 February 1955, col. 2083). Seemingly closing any further
discussion, The Times editorial (13 March 1975, p. 5, our italics), opined that ‘it
has been said that parliament is a good deal ahead of public opinion … this is to
a large extent true …it is certainly not our business to wait for public opinion on such
an important issue.’
From this time, though, many of these trends and characteristics have been re-
versed: as if a resurgent anti-Reason now drives modern penal development. The
growth of imprisonment, in some of the Anglophone countries especially, is per-
haps the most obvious illustration of this. In the US, the rate of imprisonment
has increased some 700 per cent from 1975 to 2012 (from 110 per 100,000 of
population to 762).4 It has come close to doubling in the UK (from a rate of 80
4
The World Prison Brief has been used as the source for all prison statistics. Here, the
US rate represents a decline from its high of 755 in 2008.

per 100,000 in 1990 to 147 in 2016); and has more than doubled in New Zealand
(from 85 per 100,000 in 1985 to 208 in 2015). Furthermore, indeterminate pris-
on sentences have been refurbished and reactivated. In New Zealand the number
of prisoners serving the indefinite term of preventive detention has increased
from 12 in 1985 to 284 in 2015. One in five English prisoners in 2012 were
serving indefinite sentences, dramatically undermining the previous emphasis
on proportionality and consistency.
There have also been innovative penal measures that strike at the very core of
what had become inviolable values of punishment in modern society. Three
strikes laws, sometimes two strikes, punish prior record in addition to the crime
committed. Retrospective legislation—punishing behaviour that was not crimi-
nal at its commission—is justified on the grounds that the need for public pro-
tection supersedes individual rights. The principle of no double punishments is
contravened by ‘civil detention’ provisions (that is, indefinite imprisonment) for
some sex offenders at the end of a finite prison term, as is the principle that
only the guilty can be punished: they are being detained because not because
they have committed more crimes but because they are thought to be at risk of
committing crime in the future. These moves to controlling risk at one end of the
penal system have been matched at the other by controls on movement in public
space of a variety of those who live their lives on the street (gang members, va-
grants, beggars etc) in the form of supervision and surveillance to prevent future
crime—but before they have actually committed one.
In addition, the language of punishment is now much more redolent of the voice
of Anti-reason rather than Reason. ‘Three strikes’, ‘life means life’, ‘no parole’
and so on put into legislation raw, vengeful common-sense rather than humane
objectivity and rationality. At the same time, the authority of the central state
has weakened (Garland, 1996). Now, rather than being prepared to move ahead
of public opinion, it is ready to implement some of its wildest demands. Even so,
this has not been sufficient to hold back some sections of the public from vigi-
lante activities that challenge the state’s previous monopolistic power to punish
(Pratt, 2000).

EXPLAINING THE RISE OF PENAL POPULISM
One explanation of these transformations attributes them to the rise of penal

populism. This needs to be distinguished, first, from ‘authoritarian populism’
(Hall, 1979). The latter was seen as involving the imposition of ‘a new regime
of social discipline and leadership from above in a society increasingly experi-
enced as rudderless and out of control’ (Hall, 1988, p. 84, our italics). But such
an account does not involve any recognition of the way in which populist so-
cial movements have broken up the existing axis of penal power and formed a
new one with government that, having expelled establishment elites from in-
fluence, now puts its own illiberal stamp on punishment. Second, it also needs
to be distinguished from ‘populist punitiveness’ (Bottoms, 1995). This involves
politicians ‘tapping into’ the public’s seemingly punitive stance on crime for their
own electoral advantage, by manipulating this with extravagant promises about
what more punishment will achieve. Here again, though, the dominant political
class are still seen as being in control of events, rather than responding to the
demands of outsider law and order activists and so on.
In contrast, penal populism specifically addresses the role and influence of these
hitherto outsider individuals, groups and organizations on contemporary penal
development. Developing the work of political scientists such as Shils (1956)
and Canovan (1981) on populism, it is as if crime and punishment issues act
as magnets that draw together those who see themselves as disenfranchised by
governments thought to have allowed the unworthy and undeserving to prosper
at their expense. In the criminal justice field, it was as if the establishment had
been pulling the strings of government, prescribing generous treatment and le-
nient sentences for law-breakers while ignoring the well-being of crime victims
and law-abiding citizens. From the 1980s, these concerns turned into howls of
rage from newly emerging social movements that now claimed the right to speak
on behalf of those whom government had forgotten. Their primary demands in-
cluded terminating the baneful influences of the establishment and replacing
them with their own representatives. In the new axis of penal power that began
to be forged, crime control policy should take the form of protecting the public
from crime risks and punishing those who pose them, rather than safeguarding
the individual rights of offenders and potential offenders.

Initially taken to be an almost exclusive characteristic of the main Anglophone

societies, penal populism emerged out of the tensions and dynamics created by
the neo-liberal restructuring that took place in these societies from the early
1980s (Pratt, 2007). It was seen as having five underlying causes:
(I) THE DECLINE OF DEFERENCE.
This helps to explain disenchantment with establishment power structures. It

means that the values and opinions of elites which had previously been accepted
without question are now not only respected but can provoke outrage and de-
rision. Nevitte (1996) argued that the decline of deference is a natural conse-
quence of post-1945 social reforms that raised the living standards of the whole
population. Before the 1980s, it was assumed that establishment figures—in the
universities, the civil service and so on—formed a natural class of government
on the basis of their lineage, education and wealth and the positions of power
that these characteristics then guaranteed for them. Thereafter, however, those
in government or government bureaucracies would no longer be viewed as the
social superiors as the rest of society, having the exclusive right to pronounce
on issues of the day, and would accordingly be challenged by those outside these
Establishment circles.
However, the extent to which this supposed equalization has occurred in some
societies (Britain, for example) would seem debatable. What seems more perti-
nent to the decline of deference is the way in which the criminal justice estab-
lishment failed to address issues of rising crime from the 1950s and in so doing
seemed remote and detached from the concerns of ‘ordinary people’ (Margaret
Thatcher’s successful use of ‘law and order’ in the 1979 British election was one
of the first illustrations of the political potency of this issue). The subsequent
decline in crime from the early 1990s across most of Western society (for ex-
ample, Zimring, 2012; Farrell et al, 2014) could not displace the way in which
rising crime had by then become a taken for granted ‘social fact’—to which the
establishment had no answer. Attempts by its members to explain that it was
in decline rather than rising simply became proof of their own irrelevance and
duplicity. By the same token, the developing area of risk control through penal
measures has come to symbolize the way in which governments were prepared to
jettison previous ties to the Establishment, with its now derided concerns about

ensuring individual rights rather than protecting community rights. Introduc-

ing the British anti-social behaviour legislation, the Home Secretary stated that
this ‘represent[ed] a triumph of community politics over detached metropolitan
elites’ (UK Hansard 310, 8 April 1998, col 370).
(II) THE DECLINE OF TRUST IN POLITICIANS

AND EXISTING DEMOCRATIC PROCESSES
Electorates grow increasingly cynical of politicians’ promises and guarantees of

better futures when these regularly fail to materialize (especially when this is
compounded by evidence of their own scandalous conduct, as with the revela-
tions of extensive fraudulent expenses claims by British MP’s in 2009). Indeed,
rather than bringing better futures, government policies may bring disaster to
those citizens who loyally adhere to them. In the aftermath of economic restruc-
turing, worthy citizens who had followed government advice and invested, often
for the first time, on the stockmarket (making fortunes in this way was adver-
tized as no longer being the prerogative of the already rich), were likely to have
been the ones hurt most when the first of the great post-restructuring crashes
occurred in October 1987.
Using the experience of New Zealand as an illustration, this had been one of the
countries at the forefront of the restructuring. The crash then contributed to a
dramatic decline of trust in both its Left and Right mainstream political parties
that had been committed to it—support falling to nine and 12 per cent of the
electorate respectively in opinion polling in the early 1990s (see Pratt & Clark,
2005). This decline of trust simultaneously led to a surge of support for the right
wing and populist New Zealand First party. It promises to place ‘control of New
Zealand’s resources in the hands of New Zealanders, by restoring faith in the
democratic process’, alongside ‘common-sense decision-making in the best in-
terests of all’ (New Zealand First, 2014). The decline also brought a change to the
electoral system that has virtually guaranteed this party permanent representa-
tion in parliament. Following a referendum, the ‘first past the post’ system was
changed to proportional representation in 1996. New Zealand First will almost
always be able to attract a disaffected core of the electorate sufficient to take it
over the five per cent threshold it now needs to gain parliamentary seats. On two
occasions since, it has become ‘kingmaker’ in coalition governments.

Much of this party’s initial success came through speaking to public anxiet-
ies about crime and promising magical solutions to the problem (more police,
tougher sentencing, Pratt & Clark, 2005). The major parties have been prepared
to accede to these demands to win their support in parliament (Lacey, 2009).
Furthermore, the popular appeal of ‘law and order’ that it had demonstrated
encouraged the mainstream parties (as in Britain and the USA, see Jones & New-
burn, 2006) to compete with each other on these terms, thereby building penal
populism into government policy.
(III) THE RISE OF GLOBAL INSECURITIES AND ANXIETIES
From the 1980s, the modern world has become a much riskier, threatening place
(Beck, 1992), in many ways a consequence of the same restructuring. If this has
brought new possibilities of pleasure and fulfilment in everyday life, these are
also beset with new risks—terrorism, new kinds of cancers, credit card fraud and
so on. This has occurred in conjunction with fragmentation or disappearance of
many of the old and familiar symbols of security and stability. The permanence
of employment and all that comes with this has disappeared for many (Standing,
2014). Family life has become much more tangential, with increased likelihood
of divorce amidst the growth of impermanent de facto relationships.5
5
Marriage rates (i.e. number of marriages occurring among the population of a given
geographical area during a given year, per 1,000 mid year total population) are as
follows: Australia, 1980: 7.4, 2013, 5.1; Canada, 1981, 7.7; 2008, 4.4; New Zealand,
1980, 7.3; 2014, 4.4; UK, 1980, 7.4, 2012, 4.4; USA, 1985, 10.1; 2012, 6.8. Ratio
of marriages to divorce over the same period is as follows: Australia, 1980, 2.75:1;
2013, 2.3:1; Canada, 1980, 3:1; 2008, 2:1; New Zealand, 1980, 3:1; 2014, 2.5:1; UK,
1980, 2.7:1; 2012, 2:3:1; USA, 1980, 2:1; 2012, 2.2:1. Couples in de facto relation-
ships in Australia increased from 5% in 1982 to 15% in 2006; in Canada, 6% in 1981
to 16.7% in 2011; in the UK, from 8.9%in 1996 to 16.4% in 2014. One parent fami-
lies increased in Australia from 8.6% in 1981 to 15% in 2011; in Canada, from 11.3%
in 1981 to 16.3% in 2011; in new Zealand from 12% in 1981 to 17.8% in 2013in
the UK, 13.9% in 1981 to 25% in 2014; in the USA, from 19.5% in 1980 to 29.5% in
2008. Meanwhile average household size declined across all these societies: in Aus-
tralia, from 2.8 in 1986 to 2.6 in 2006; in Canada, from 3.3 in 1981 to 2.9 in 2011; in
New Zealand from 3.0 in 1981 to 2.7 in 2013; in the UK, from 2.7 in in 1981 to 2.4
in 2012; in the USA, from 19.5 in 1980 to 29.5 in 2008.

Hence, again, the utility of crime and punishment in remedying these deficien-
cies in social capital. During the 1990s and early part of the twenty first century,
it seemed that crime was the most obvious and immediate source of risk and
danger, the most obvious and immediate symbol of the inability of governments
and their experts to do anything about making everyday life more secure. As
Tyler and Boeckmann (1997) demonstrate, the more social cohesion seems to
be unravelling, the more likely it is that there will then be support for severe
punishments—not simply as a response to crime but as a way of providing con-
sensus and solidarity and the restoration of authority which seems to be missing
elsewhere in the social fabric. The intensity and ferocity of the new language of
punishment (‘three strikes’ etc) reflects the enhanced and extended role punish-
ment has had to play in these societies in this regard.
(IV) THE INFLUENCE OF THE MASS MEDIA
Life in modern society has come to be characterized by ‘the sequestration of ex-

perience’ (Giddens, 1991, p. 244): ‘the separation of day-to-day life from contact
with those experiences which raise potentially disturbing existential questions—
particularly experiences to do with sickness, madness, criminality, sexuality and
death.’ As most people in modern society became uncomfortable in dealing with
these aspects of everyday life, so these matters were steadily hidden behind bu-
reaucratic screens, with the mass media vicariously informing their publics about
them. Or rather, for much of the twentieth century, what information they were
provided with was shaped by authoritative sections of the media, allowing the
establishment to remain largely in control of public understandings of them.
However, from the 1980s, structural changes in the media meant that this was
no longer possible. Changes in media technology, the advent of satellite televi-
sion, and the deregulation of broadcasting had brought about a much more di-
verse and pluralistic set of understandings about the world—at a time when the
decline of organic community life has meant that individuals have become much
more reliant on the news media rather than friends, family or work colleagues to
inform them about the world. These structural changes in the media then meant
that the onset of the fall in crime had little public impact. It was not really news-
worthy. Instead, crime continued to be defined as the most obvious and imme-
diate source of risk and danger. Deregulation of state broadcasting amidst the

advent of new media technology meant that news reporting had become more
simplified, more competitive, more readily available and more sensationalized:
more than ever before, a sensational story about crime—its menace not its de-
cline—would beat off competitors, attract the public and thereby attract more
advertising revenue (Jewkes, 2004). Amidst this restructuring, the criminal jus-
tice establishment found itself unable to control the parameters of public debate
and knowledge about such matters.
(V) THE SYMBOLIC IMPORTANCE OF CRIME VICTIMS
The importance of crime news in the new framework of knowledge also gave
much greater emphasis to victims’ accounts of their experiences, rather than the
detached, objective analysis of experts. In this respect, crime victims were given
a new kind of authenticity and authority. Their personal experiences outweighed
the statistical realities of crime. In most cases, these experiences were presented
as something that could easily happen to anyone: going to school, journeying
home from work and so on became the starting point for a catalogue of horrors
that were then inflicted on these unsuspecting victims. When such catastrophes
could befall respectable, ordinary citizens in the banality of their everyday life,
it was as if what had happened to them became a universal experience and a
universal danger.
Hearing, reading, watching their traumas led to demands for more emotive and
expressive punishments that sufficiently reflected public anger and revulsion at
such crimes; and demands, as well, for more opportunities for victims to express
their own anger at their suffering, as opposed to the carefully measures tones of
court room professionals. In a number of jurisdictions, such demands have ne-
cessitated a spatial and emotional reorganization of criminal justice proceedings,
with victims at their centre, rather than their offenders, going through the detail
of their victim impact statements. But when judges seem more swayed by reason
rather than the pain victims when passing sentence (in reality their hands are
likely to be tied by legal constraints anyway on what they can do), this further di-
vides the criminal justice establishment from victims and potential victims and
their expectations of justice. It becomes more evidence of how out of touch such
elites are from everyday life.

LEGITIMACY DEFICITS AND THE RISE OF POPULIST POLITICS
While these were the forces that combined to drive penal populism, other mod-
ern societies were seen as having built-in defences against such intrusions: a
much greater deference to the criminal justice establishment and trust in gov-
ernment in Finland, for example, had prevented its emergence in that country
(Pratt, 2007). But since the publication of Pratt’s Penal Populism, it is clear that
populism no longer confines its influence to the penal sector of the Anglophone
countries. Instead, it cuts across much of political life in modern society as a
whole, transforming wide-ranging areas of governance. Historically, populist
movements have been found on both the left and right of the political spectrum
(Betz, 1994). In Greece, for example, it brought the left-wing Syriza party to
power, in opposition to EU and IMF demands for economic restructuring and
massive reductions in government expenditure. It is usually the case, though,
that when populism surfaces in a particular society, it moves the political agenda
well to the right (see Haney, 2016 on the Czech Republic, Hungary and Poland,).
Even so, there are important nuances and differences within right wing popu-
lism. In some cases it professes to be anti-big state (as in the UK); in others (as in
Sweden and Finland), it wants to preserve extensive state services—but only for
its own authentic nationals—new arrivals will not be welcome. In addition, con-
temporary populism has brought into being a new era of anti-democratic ‘strong
man’ politics (as in the Philippines, Turkey and Russia).
What is it, though, that has brought about the rise of this populist politics?
Again, the specific mix of its causes varies. In China, for example, penal popu-
lism became a testament to the Party-state’s determination to protect its citi-
zens from evil crimes and uncertain risks associated with the profound transfor-
mation of the Chinese society to a market economy from the late 1970s (Miao,
2013). Nonetheless, what remains at the core of populism is the sense of disen-
chantment and disillusionment amongst large sections of society with the way in
which political power has been exercised by governments, seemingly in collusion
with establishment elites—favouring the unworthy and the undeserving at their
expense. Initially, the penal system had been a useful receptacle for this ‘legit-
imacy deficit’—the tension and anxiety that is generated amongst those who
feel powerless, ignored, or left behind by the way in which the dominant class
exercises power (Beetham, 1991). In a bid to compensate and restore their legiti-
macy, governments were happy to direct that antagonism towards criminals and

prisoners—unpopular outsiders who played the role of useful scapegoats. There-

after, though, the much greater potency of political populism has been the prod-
uct of the way in which two of the elements necessary for penal populism have
become much more deeply entrenched in the fabric of modern society. These not
only give a distinctive texture to the already existing cauldron of mistrust and
anger on which populism feeds but ensure that it spills out of the penal sector
altogether.
First, economic insecurity and uncertainty. The global fiscal crisis of 2008 has
deepened already existing inequalities in modern society brought about by the
globalization of trade and capital from the 1980s—between the winners in the
casino economies that were created and its losers (Reiner, 2001). At one level, it
had been thought that the 2008 crisis would impose greater financial rectitude
on governments, thereby blocking penal populism and its financial profligacy
(Pratt, 2008). If, to a degree, this has occurred,6 the crisis itself had a much
deeper impact on everyday life than this. By and large, winners continued to win.
Indeed, the winnings of some of them greatly increased because they bought
up cheap property or shares that came on the market in the subsequent reces-
sion. The number of losers, however, became greatly swollen due to attendant
redundancies and intermittent unemployment, permanent underemployment,
or reductions in employment conditions for many others, alongside cuts and re-
strictions on welfare expenditure.
At the same time, opportunities for employment in the public sector—a previ-
ous safe haven, offering longevity and security, generous pensions and regular
wage increments—have significantly diminished as a result of the new limits
imposed on government spending post-2008. The full extent of the changing
nature of the labour market, from the beginning of restructuring in the 1980s
to post-2008 economic stringency is reflected in the decline of public sector em-
ployment: from 27.6 per cent of the Australian workforce in 1989 to 16.5 in
2014; from 25.9 per cent in New Zealand in 1981, to 17.1 in 2013; from 27.4 per
cent in the UK in 1980 to 17.2 in 2015. For most, employment in the much more
precarious and quixotic private sector awaits—if anything awaits them. The gen-
eral expectations of inexorable progress associated with modernity, of better-
ment, of always improving living standards, have also evaporated. The Governor
6
See note 4 regarding the decline in the US imprisonment rate. See also Goode (2013).

of the Bank of England has thus warned that ‘Britain is experiencing its first
«lost decade» of economic growth for 150 years [and that] real incomes had not
risen in the past ten years’ (quoted in Daily Telegraph, 6 December 2016).
This ‘precariousness’ (Standing, 2014) has deepened the already existing distrust
of establishment elites and supra-national governmental organizations, such as
the IMF, EU, World Bank and so on (for Donald Trump, the UN has become noth-
ing more than ‘a good time club’).7 These are seen as either powerless to prevent
the 2008 crash, or helplessly caught up in it, or responsible for it: but still flour-
ishing themselves, all the same. The expertise they profess and its associations
with reason, rationality and science is not even considered worthless any more.
It has a negative value instead. It damns and condemns them in the eyes of the
public at large. ‘People in this country have had enough of experts’, was the claim
made by leading campaigner for Britain to leave the EU in 2016, Michael Gove.8
In addition, the crash further burnt away traditional political loyalties. Even de-
mocracy is no longer seen as a precious gift of modernity, with built-in guar-
antees of good government. Instead, it is pictured as a quagmire by populists
that drags many deserving but not prospering citizens down to its depths, while
members of the Establishment can always find escape routes. Attempts to bridge
the legitimacy deficit by extending democratic processes only bring disinter-
est and disdain. In Britain, elections to the European parliament have turnouts
of less than 50 per cent, while the first elections there in 2012 for local police
commissioners saw less than a ten per cent turn out in some constituencies. It
seems that it is only in plebiscites, referenda and, in the US, citizens’ proposi-
tions that are understood and trusted as authentic expressions of public will.
The 2016 British EU referendum had voter turnout of 72 per cent, compared
to 66 per cent in the general election of 2015, and only 59 per cent in that of
2001. Alternatively, electorates may be prepared to give their support to aspiring
politicians who claim to speak on behalf of ‘the people’ rather than the establish-
ment, who present themselves as independent minded ‘strong men’ rather than
party loyalists, and who, as with Trump, promise to ‘drain the swamp’ of central
government and career politicians altogether rather than add more layers to the
existing democratic process.
7
Quoted in Daily Mail, 27 December 2016
8
Quoted in The Financial Times, 3 June 2016

Second, the emergence of a new kind of victimhood. This is something more than be-
ing a crime victim, or fear of becoming one, which governments had tried to offset
by promising tougher punishments on the perpetrators. While cries for law and
order have not been prominent in recent elections in those societies—the fall in
crime no doubt reduces its purchase somewhat, fears of specific types of crime or
criminals—fear of paedophiles and sexual predators, for example, in those Anglo-
phone countries especially—seem stronger than ever. Such fears still inform the
conduct of much of everyday life and have led to the introduction of further pre-
ventive measures that continue to erode fundamental features of criminal justice
in modern society (Pratt, 2016). Equally though, such fears have become conflat-
ed with fears of difference, fears of otherness—qualities variously demonstrated
by strangers, foreigners, immigrants, asylum seekers, refugees (‘Disabled limping
migrant who uses a crutch while begging in London is exposed as a FRAUD when
he is seen strolling off to buy a takeaway’, The Sun, 16 September 2016). Fears and
suspicions such as these are periodically fuelled by terrorist outrages that give
further justification to such concerns and the horrendous dangers that these out-
siders might be capable of, while reminding potential victims of their helplessness
on such occasions. Fears such as these continue to demand more punishment,
but they also demand that more controls be put in place to protect the public:
sexual predators—keep them in prison, even after their sentences finish; pae-
dophiles—hunt them down and drive them from local communities altogether;
local troublemakers—issue banning, restriction and prohibition orders; asylum
seekers, refugees, unwanted foreigners and all the rest of these strangers—build
barriers, walls, fortifications to keep them out; protect the borders so they cannot
come in; speed up deportation processes once they are caught.
These are some of the responses to this new kind of victimhood whereby it is
not only the well-being and security of individuals that is endangered but also
that of the nation state itself as mass immigration is seen as corroding its values,
security and identity. In Britain, these concerns have been prompted primarily
by Eastern European migrants, now allowed to move to Britain without restric-
tion since their countries joined the EU in 2004. In the East European countries
themselves, it is fear of asylum seekers and refugees from the Middle East. In
the US, it is fear of Mexican ‘rapists and murderers’ crossing the border in the
south and Muslim (which for many Americans is synonymous with terrorism)
immigration in general. And so it would be possible to continue collating this
inventory of fear and suspicion, moving from one modern society to another.

As well as demanding protective and innovative para-penal measures, this new

kind of victimization continues to erode trust in supranational organizations
and establishment elites. Having positioned themselves, once again, above the
everyday chaos and insecurity that they had helped to create, these are seen as
weakening the nation state by imposing foreign, alien, unwanted values and
practices on it. Haney (2016) writes of East European fears of losing control over
national interests as a consequence of joining the EU. Similarly in the UK, the Eu-
ropean Court of Human Rights has become one of the most prominent signifiers
of the imposition of unwanted European difference on British values and under-
standings. It seemingly has the power to insist that Britain should be ‘European-
ized’ as it sees fit, with its intervention in criminal justice matters symbolizing
such dangerous intrusion. Notably, the Court’s declaration that the British ‘blan-
ket ban’ on all convicted prisoners’ voting rights, regardless of the gravity and
circumstances of their offenses, violates Article 3 of the European Convention
on Human Rights (Hirst v UK [no 2] 2005). Similarly with regard to ‘whole life
sentences’ (Vinter and Others v UK [2013] ECHR), a decision that reflected, it
was claimed, a European ‘rights madness’, as opposed to British common-sense
(Hastings, 2013).
The consequences of deregulation and technological advancement enhance the

power of the media to highlight such unwanted interventions and the social dis-
tance that exists between these ineffectual, dilettante elites and ‘the people’, as
if the will of such a body is now the only authentic expression of authority. The
response of the British Daily Mail (4 November, 2016) to Court of Appeal judges
who ruled that the vote to leave the EU following the 2016 had to be ratified by
parliament, was to label them ‘Enemies of the People’ and ‘out of touch judg-
es’ who ‘had declared war on democracy.’ As this example shows, news making
and reporting has broken out of the paradigm of reason, rationality and truth in
which it had been expected to operate in modern, democratic societies, however
elasticated this concept might previously have been. It has no limits, no ethical
standards, no set direction to constrain it or that it has to follow. Demands that
truth be told, as some journalists tried to insist during the 2016 US election,
were dismissed with rejoinders by the Trump campaign that this was simply ev-
idence of ‘bias’ against them in the mainstream media. Indeed, for Trump him-

self, the journalists at CNN and the New York Times, who stood by truth, were
‘the lowest form of humanity.’9
But when truth is abandoned, then everything can be a lie: there is no means
of distinguishing between fact and fiction, nor any point in tying to do so. The
purveyors of ‘post-truth news’ simply call on their critics to prove that what they
are saying is not true. Until then, lies and conspiracies ‘remain a story.’ Lie, lie,
lie. Lie again and again. ‘Lord, lord, how this world is given to lying.’10 Throw away
truth, and then evidence and facts only become another set of lies. Rather than
using truth to win votes, conjure up demons and devils—these can all be fabrica-
tions themselves—that need to be confronted by a strong man: then demand
that voters out their trust in that man to rid the world of such pestilence, rather
than career politicians and effete bureaucrats—what do they know of the inse-
curities that lie behind such dark fantasises? As it is, the rise of Facebook (2004)
and Twitter (2006) since the 2008 crash has meant that individuals can not only
create their own news and report it as they see fit but publish it before vast au-
diences. Again, this new kind of news can be entirely fabricated (‘alt news’) and
usually speaks to some vast web of conspiracy that is supposed to exist, work-
ing to entrap the unsuspecting and the vulnerable in its lair. As one of the most
prominent anti-EU campaigners in Britain stated, ‘the more outrageous we are,
the more attention we’ll get. The more attention we get, the more outrageous
we’ll be’ (quoted by Rawnsley, 2016a).
Through strategies such as these, populist politicians have come to prominence.

While they may well have tougher punishments on their agendas, this is like-
ly to be only one component of a programme that, they claim, will magically
transform an entire society: rid it of corruption and inefficiency, bring a brighter
future through a reassertion of authority and nationhood. This was seen most
vividly in the campaign themes of the two most spectacular populist electoral
successes in 2016. First, the British EU referendum. ‘Leave’ campaigners used
the logo ‘Take Back Control’, as if by voting to leave, it would be possible to re-
trieve all that had been lost or stolen—presumably as a result of EU member-
ship; it would be possible to restore national identity and rid the country of cor-
rupting and ‘un-British’ foreign influence; and it would be a gesture of defiance
9
Quoted by New York Times, 12 August 2016
10
William Shakespeare, Henry IV, Part I, Act 5, sc 4, p. 7

against the EU—favouring establishment. A vision of a completely mythical and

irretrievable past of security and cohesion was conjured, when British people
were masters of their own destiny. When was this supposed to have been—who
knows? Just before Britain joined the EU in 1973? But that was a period of mas-
sive industrial conflict, rising inflation and growing racial tensions (Hall et al,
1978)—this was a time when government had lost control—it cannot have been
then. Maybe when there was an Empire, or maybe when there was a powerful
White Commonwealth, or maybe when Britain (and the colonies) fought alone
against Nazi Germany—rather than subject to EU rules, laws and regulations.
The route to this Nirvana involved walking away from Europe, although, in real-
ity, not in to a glorious past but a troubled and darkly uncertain future.
Similarly, ‘Make America Great Again’, Trump’s logo in the US election. Here too,
the theme conveys the sense of loss and betrayal—variously blamed on corrup-
tion in central government, international financiers, Muslims, Mexicans, global-
ization and the infamy of wicked individuals (such as ‘Crooked Hillary Clinton’).
Hence the need to ‘drain the swamp’, ‘build a wall’, ‘lock up’ Clinton and so on.
This kind of purification process was necessary, it seemed, if the glorious past
was to be recreated—although exactly when this was remained unspecified.
Nonetheless, a society could be rebuilt around dominant white men, where jobs
that used to exist before globalization made them redundant would somehow
reappear, and where dangerous foreigners would be kept out. In such ways, the
implied promise of both ‘Take Back Control’ and ‘Make America Great Again’ was
that not only would the nation be secure against insidious threats to its well-be-
ing that the establishment had allowed to fester, individuals would also be given
back what they think has been taken from them: familiarity, certainty, security.
THE END
These two electoral successes came as a profound, distressing and disturbing

shock to many. They had been so unexpected—as if at the last, Reason would
prove resolute in the face of what ever the anti-reason lies, distortions and made
up news were thrown at it. President Obama had attempted to counter such
challenges with an ‘ode to reason, rationality, humility and delayed gratification’
(quoted by Packer, 2016, p. 84), an argument for the renewal and continuity of
‘American progress.’ In the aftermath of defeat, though, and amidst a great surge

of hate crime, racial abuse and racial intolerance that had been unleashed in its
wake, the liberal intelligentsia suddenly found themselves staring at a cataclysm.
Andrew Rawnsley (2016b), for example, on the vote for Britain to leave the EU,
wrote that it represented ‘a journey into the unknown for a country never before
so divided … between doing-well Britain and left-behind Britain, between the
Britain that is essentially comfortable with globalization and diversity and the
Britain that feels its anxieties and anger about identity loss have not been lis-
tened to.’ On the election of Trump, Richard Wolffe (2016) wrote that ‘we may as
well call this what it is: a revolution … nothing else comes close to capturing the
political revolt—and the chaos that surely follows … an era that stretches back to
Franklin D. Roosevelt just came to an abrupt and ugly end.’
In fact, the profundity of these events has an even deeper significance. Each sig-
nalled that the long journey that modernity itself had taken from the time of the
Enlightenment had come to a shattering end. The defeat of Reason—of ratio-
nality, science, truth, objectivity, consistency—and its ability to structure and
inform the parameters of governance in the modern world—means that only the
unknown awaits. This will not be the end of uncertainty and insecurity promised
by populists, but only the start of new uncertainties and insecurities, alongside
the exacerbation of those already in existence. That said, the two events them-
selves do not constitute any sudden end to Reason; rather, they should be seen as
marking the final moments of a process that had made such an end inevitable, a
process that had systematically undermined all that had been intended to pro-
vide the certainty and stability, the cohesion and solidarity that would otherwise
have been strong enough to resist the shamans of populism.
When did this process begin? When was it that all that we had come to assume
was permanent would, in reality, have no permanence at all, have no more sub-
stance than a sandcastle built to stem an incoming tide? In The Four Quartets,
T.S. Eliot (1943, p. 23) wrote ‘In my beginning is my end. In succession. houses
rise and fall, crumble, are extended, are removed, destroyed, restored.’ In the
beginning is the end. Where do we look for that beginning that led to the end of
Reason? The starting point is likely to have been Reason’s post-1945 reassertion,
its response to the aberrations from its path in the ravages of the depression
years of the 1920s and 1930s, followed by the rise of anti-democratic strong men
in Europe who brought catastrophe—carnage, destruction, misery and genocide.
Hence the phrase that dominated political discourse in the democracies after

1945: ‘never again.’ Never again. It became the task of post war governments to
ensure that there could be no return to that previous dark time of anti-reason—
never again.
How was Reason to be secured against any subsequent aberrations? Roosevelt’s

New Deal had promised greater government management of the economy, poor
relief and increased public expenditure. New Zealanders had been promised
‘cradle to the grave’ security in their Social Security Act 1938. The United King-
dom’s Beveridge Report (1942, p. 170) promised to control risk and insecurity by
eradicating ‘five giant evils: Want, Disease, Ignorance, Squalor, Idleness.’ Similar
intents were expressed in the Canadian Marsh Report (1943) and the Australian
White Paper on Full Employment (1945). Rigorous planning by the state was
the way to make certain these promises of a good future, one that gave hope to
all. In 1943 Beveridge (quoted by Kynaston, 2007, p. 31) had anticipated that
when peace came, ‘the very first thing to win is the Battle of Planning. We shall
need to have planning on a national scale, boldly overstepping the traditional
boundaries of urban council, rural council, county council.’ Similarly, the Marsh
Report (1943, p. 7) explained that ‘the pre-war background has not been forgot-
ten by many Canadians … and it must not be forgotten in the post-war period,
in planning in advance what measures should be taken … to give reality to the
aspirations and hopes which the peoples of the world are more and more clearly
voicing.’
Hence the physical, material and ideological shape of post-war society. The mod-
ern city would become a haven where all had a rightful place, would become a
testament to the virtues of planning, of rationality, a testament to the virtues of
Reason itself, its celebration of public space a necessary feature of harmonious
community life. Ebenezer Howard’s (1946, p. 44) vision of ‘the social city’, for
example, was based around wide, tree-shrouded avenues, homes, public gardens
and a central park: ‘large public buildings would be at [its] centre: town hall, li-
brary, museum, concert and lecture hall, the hospital. Here, the highest values of
the community are brought together—culture, philanthropy, health and united
cooperation.’ Family life, too, had an importance beyond that of the individu-
als concerned. Now, it would be ordered and structured by government and its
new organizations of assistance to ensure that the well-being of individuals con-
tributed to the well-being of society as whole: ‘parenthood itself must become a
central interest and duty; and the family and the primary group of workfellows

and neighbours must become a vital core in every wider association’ (Mumford,
1945, p. 214). In 1950, there were around 100 marriage guidance clinics in exis-
tence in Britain to provide the guidance and direction necessary for those strug-
gling to meet these expectations (Clark, 1991).
What mattered most in the provision of this extensive apparatus of support and
instruction, wrote leading British sociologist of the period T.H. Marshall (1950,
p. 56), ‘is that there is a general enrichment of the concrete substance of civi-
lized life, a general reduction of risk and insecurity, an equalization between the
more or less unfortunate at all levels.’ Indeed, the vastly expanded public sector
workforce that would be necessary to achieve all such objectives in itself went
some way to achieving this by providing guarantees of employment security and
status (in the UK, for example, civil servants increased from 340,000 to 720,000
between 1931 and 1955, Marwick, 1971, p. 137). These guarantees were not pre-
saged around an especially ambitious life, to be sure, not a life that would be lived
in the fast lane, frenetically grabbing at pleasures and indulgencies as they came
along; but a good life all the same, a life that now had comfort rather than hard-
ship as an expectation, a life to be cherished rather than abandoned to whatever
fate came its way. And the future seemed assured at this time. In Britain, a Daily
Telegraph (27 December, 1961) opinion poll of 16-18 year olds found that only
nine per cent disagreed with the opinion that ‘the world would be a better place
to live in ten years time.’ In a world of stability and security, what is particularly
striking in the other responses of those polled is the regularity of their working
habits. After three years, more than half were still in the same employment as
when they started. Furthermore, one in three were regular church attendees.
Only one in ten was not looking forward to getting married; 85 per cent dis-
agreed with the assertion that it did not much matter whether or not the mar-
riage worked out well.
Yet the very successes of this post-war solidarity project (Garland, 1996) began
to eat away at its base. Certainty and stability in personal life and relationships
were the first to crumble, under demands for much greater expression of per-
sonal choice regarding sexual preferences and identities. It resulted in what had
previously been the taken for granted presence of family life and all the networks
woven around it becoming much more tangential, as noted. What possible role
could all the marriage guidance clinics now have in the light of the subsequent
reality of family life? As Ulrich Beck (quoted in Bauman, 2000, p. 6) has written,

‘Ask yourself what actually is a family nowadays? What does it mean? Of course,
there are children, my children, our children. But even parenthood, the core of
family life, is beginning to disintegrate under conditions of divorce … [G]rand-
mothers and grandfathers get included and excluded without any means of par-
ticipating in the decisions of their sons and daughters.’ Many others fall through
what have become these flimsy networks altogether and find themselves living
alone, one of the most significant features of current demography in modern
society.11 Whatever personal histories lie behind this—choice or misfortune, ac-
cident or cruel fate—the growing presence of this cohort more than any other
represents the atomization of everyday life in modern society and the impor-
tance of structures of support and guidance beyond the family to provide inter-
dependencies and bonds to the rest of society. In an era when we all now have to
‘operate at the outer edge of the ordered world, on the barbaric final frontier of
modern technology’ (Giddens, 1999, p. 2), when we are all involved with complex
social economic and technological systems we do not understand, so many have
been left on their own to try and digest and resolve the existential dilemmas and
conflicts that these produce on their own.
This is because, in addition to the changing nature of family life, extra-familial

structures also began to collapse from the 1980s, as Robert Putnam (2000) ob-
served in Bowling Alone. The post-war solidarity project, it was now claimed, had
been both inefficient and sapped the energy of individuals to make their own
way in the world, make their own fortunes and spend them as they wished, rath-
er than having the state tell them what they might do—although, of course, they
would also have to manage their own risks—for good or bad. Thereafter, amidst
declines in church attendance, volunteering, trade union membership and the
performance of civic obligations, deregulation and globalization not only made
employment prospects less predictable and permanent and more uncertain and
contingent, but the attendant redevelopment of communities and movement of
labour also began to dissolve local cohesion, ties and responsibilities: ‘enterprise
culture proved to be a solvent of bonds of trust and community and a source of
insecurity to many. The mobility demanded by a dynamic market economy is not
easily reconciled with a settled common life. The end result was the weakening
11
The percentage of people living alone has increased from 18.8% of the Australian pop-
ulation in 1986 to 23% in 2013; from 11.4% in Canada in 1981 to 27.6% in 2011; from
16% in New Zealand in 1980 to 23.5% in 2013; from 22% in the UK in 1981 to 28% in
2014; from 22.7% in the US in 1980 to 27.4% in 2012.

or dissolution of the ties of the community and the generation of a society of

strangers’ (Gray, 1993, p. 54).
Most public and political attention though—in the main English speaking coun-
tries especially that were in the forefront of these changes—was given to cel-
ebrating the fame and fortune that greeted the winners that this economic re-
structuring had made possible. The losers—all those left behind or those who
could not keep up with the changes—found themselves largely written out of the
script. These growing divisions, the growing tension between those perpetually
on the move,12 heading up an ever extending escalator that exponentially pro-
vided more wealth and success at each new floor and those left out, perpetually
trapped in modern society’s bargain basement, feeling aggrieved at governments
who seemed to have so little interest in helping them to get to even the next
level, informed the development of penal populism.
By introducing innovative sanctions and controls, as well as more extensive and

intensive punishments on those who seemed to be the most obvious and direct
threat to individual well-being, here was a simple, common-sensical, if expensive
(necessitating reductions in expenditure for other social and welfare measures)
way for governments to show that they had not forgotten the worthy but left-out
constituency. Indeed, they were now prepared to speak its language of punish-
ment, rather than that of their erstwhile experts, in the new axis of penal power
that began to put these measures into effect. Here was the way, temporarily at
least, to unify the population, to heal divisions and to restore social cohesion.
If this was at the expense of many of the principles on which criminal justice in
modern society had been built, then this could easily be explained away (‘rebal-
ancing the criminal justice system’, the new controls were ‘only for the worst of
the worst’, only out of touch ‘liberal elites’ will care, see Pratt, 2016).
As we have seen, though, penal populism proved to be only a staging post to-
wards the much more extensive populist march through modern society. The in-
creased potency of the threats to individual and national well-being meant that
populism was able to burst out of the constraints of the penal zone and pervade
the whole social body. This does not mean that it has now finished with its trans-
12
Cf Bauman (2001, p. 62) ‘individuals who are untied to place, who can travel light and
move fast, win all the competitions that matter and count.’

formation of the possibilities of punishment. As anxiety, uncertainty and insecu-

rity increase, as criminality is conflated with otherness, so criminal law and pun-
ishment themselves become more diverse and amorphous, increasingly seeking
to control risk rather than merely punishing crime. In so doing, the boundaries
that had previously separated punishment in modern society from punishment
in non-democratic, totalitarian societies are further eroded.
This, though, is a matter of little consequence for populism and its forces. What
drives it is not any legacy of Reason and the Enlightenment but anger and re-
sentment and the construction of a magical politics around these emotive forces
that promises to eliminate at a stroke all the demons and devils it identifies. In
‘taking back control’, in ‘making a nation great again’, who then needs Obama’s
commitment to ‘tolerance, compromise and our common humanity … the values
of liberal democracy’ (Packer, 2016) to accomplish this? Who needs evidence, ra-
tionality, facts and science and all the other attributes on which modernity itself
had been built, to do so? Yet, as Jonathan Freedland (2016) writes, ‘evidence,
facts and reason are the building blocks of civilization. Without them we plunge
into darkness.’ And as this darkness falls, so it brings with it the end of Reason
and all its light.
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ANÁLISIS TEMÁTICO
LAS NUEVAS PENAS COMUNITARIAS
DE LA LEY 18.216: CUATRO TENSIONES
A NIVEL DE EJECUCIÓN1
Por Consuelo Murillo

LA AUTORA
Doctora en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra (España 2016).

Máster en Criminología y Ejecución Penal, Universidad Pompeu Fabra, Universi-
dad Autónoma de Barcelona y Universidad de Girona (España 2012).
Licenciada en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile
2011).
Profesora adjunta de la Universidad Austral de Chile y colaboradora en el grupo
de investigación en Criminología y Sistema Penal de la Universidad Pompeu Fa-
bra.
Correo electrónico: consuelodaniela@gmail.com
SUMARIO
Introducción
1.2 Penas sustitutivas
2. Cuatro problemas en la ejecución de las penas sustitutivas
1
Este artículo se nutre, en parte, de la tesis doctoral «Ejecución e incumplimiento de las
penas comunitarias: la revocación de la suspensión de la pena de prisión con reglas de
conducta y el quebrantamiento de los trabajos en beneficio de la comunidad», dirigida
por Elena Larrauri Pijoan (2016).

Conclusión
RESUMEN
Las penas alternativas han tenido una extensa historia de desarrollo. Muchas
instituciones como la libertad vigilada o los servicios en beneficio de la comuni-
dad han sido consideradas parte de un grupo de medidas que han recibido dife-
rentes nombres (penas alternativas, sustitutivas, sanciones intermedias, etc.).
En este artículo se afirma que las denominaciones no son neutras, sino que, por
el contrario, manifiestan diferencias significativas.
La ley 20.603 realizó un cambio trascendental en el sistema de penas alternativas

chileno, llegando a alterar incluso el nombre de estas figuras. Las ahora «penas
sustitutivas» presentan una moderna regulación, que comparte una evolución
similar a la de las denominadas «penas comunitarias». En este trabajo se preten-
de rescatar este concepto y las tensiones que ha generado en diversos sistemas
penales para aportar en la mejor comprensión de estas instituciones.
Se analizan los distintos conceptos que se han utilizado para nominar a este
grupo de instituciones a nivel comparado y se enumeran aquellas penas que en
Chile constituyen pena comunitaria. Finalmente, se desarrollan los principales
problemas que a nivel internacional se han evidenciado como consecuencia de la
introducción de este tipo de instituciones.
PALABRAS CLAVE
medidas penales alternativas — penas sustitutivas — penas comunitarias — re-

socialización — rehabilitación
FECHA DE RECEPCIÓN: 23 de mayo, 2017

FECHA DE ACEPTACIÓN: 30 de mayo, 2017

NEW COMMUNITY SANCTIONS
IN THE 18.216 ACT.:
FOUR ISSUES ON THEIR IMPLEMENTATION
By Consuelo Murillo

THE AUTHOR
Ph in Law from the Pompeu Fabra University (Spain 2016).

She received her honours Master’s degree in Criminology and Criminal Justice
System by the Pompeu Fabra University, University Autónoma de Barcelona and
the University of Girona (Spain 2012).
Consuelo has a degree in Law from the Pontificia Universidad Católica de Val-
paraíso (Chile 2011).
She is adjunt teacher of Criminology at the Austral University of Chile in Valdivia
and she is an associate of the Research Group in Criminology and Criminal Jus-
tice of the Pompeu Fabra University.
E-mail: consuelodaniela@gmail.com
SUMMARY
Introduction
1.2 Substitutive penalties
1.3 Alternative punishment
1.4 Alternative measures (MPA)
1.5 Intermediate sanctions
1.6 Community penalties
2. Four problems in the implementation of community penalties
2.1 Administrative of punishment
2.2 Discretion
2.3 Consent and offender participation
2.4 Penal intervention in life
Final remarks

ABSTRACT
Alternative measures of punishment have had a long history of development.

Many institutions such as probation or community work have been considered
part of a group of measures that have received different names. In the year 2012
important changes were made in the alternative measures system in Chile by
the 20.603 law, which even changed the name of such institutions (now called
«substitutive penalties»).
These sanctions share a similar evolution with «community penalties». This pa-
per rescues this concept and the problems which these institutions have gener-
ated in different jurisdictions. Different terms to call these institutions are ana-
lyzed. Then, the principal problems which have been perceived internationally
are developed.
KEYWORDS
alternative measures — community sanctions — community penalties — reha-

bilitation

CONSUELO MURILLO
INTRODUCCIÓN
Cuando Julieta pide a Romeo que se despoje de su apellido y tome otro nombre,
lo argumenta afirmando que Montesco no es parte de su ser físico, ni tampoco
fragmento alguno de naturaleza humana. Para Julieta, Romeo con otro nombre
conservaría todas las buenas cualidades de su alma. Lo ejemplifica afirmando que
la rosa no dejaría de ser rosa, tampoco dejaría de esparcir su aroma, aunque se
llamara de otra manera.
De figuras como la libertad vigilada2 se ha dicho que son medidas penales alter-
nativas, penas sustitutivas y penas comunitarias. En este artículo se afirma que,
tales denominaciones, pese a no ser excluyentes, tampoco son neutras, sino que
por el contrario, manifiestan diferencias significativas en la evolución que estas
figuras han experimentado. La ley 20.603 realizó un cambio trascendental en el
sistema de penas alternativas chileno, llegando a alterar incluso su nombre. ¿Por
qué considera el legislador chileno modificar no solo la regulación de las penas
alternativas, sino que también su nombre?
En este artículo se analizan los distintos conceptos que se han utilizado para
nominar a este grupo de instituciones a nivel comparado. Se afirma que el con-
cepto de pena comunitaria es el que resulta en este momento más apropiado para
explicar la evolución actual de las alternativas en Chile. Finalmente, se desarro-
llan los principales problemas que a nivel internacional se han evidenciado como
consecuencia de la introducción de este tipo de instituciones.
Antes de continuar con el orden prometido para este trabajo es necesario hacer
una breve referencia a la evolución de las penas alternativas en Chile. La historia
moderna de las alternativas en Chile se remonta a la ley 7.821 sobre remisión
condicional de la pena del año 1944, pero es la ley 18.216 del año 1983, que esta-
blece medidas que indica como «alternativas a las penas privativas o restrictivas
2
Para el lector español es necesario aclarar que con libertad vigilada se hace referencia a
una institución análoga a la probation. En España la libertad vigilada efectivamente es
el equivalente funcional de la probation en la legislación penal de menores (artículo 7.1
h). El problema se genera puesto que se utilizó el mismo concepto «libertad vigilada»
en la ley 5/2010 de 22 de junio para denominar a una nueva medida de seguridad post
penitenciaria, haciendo referencia a una realidad ajena a la que nos convoca.
Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017 | pp. 107-147 | 113

CUATRO TENSIONES EN LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS SUSTITUTIVAS
de libertad», la que consolidó el sistema con la regulación de la remisión condicio-

nal, la reclusión nocturna y la libertad vigilada.
Esta norma presenta influencias tanto de la filosofía de defensa social correc-

cionalista como de las tendencias descarceladoras de la criminología crítica; sin
embargo, no debe descartarse como una de las razones principales para su regu-
lación la necesidad de descomprimir las prisiones para solucionar los problemas
de sobrepoblación (Jiménez & Santos, 2010; Morales, 2012).
Casi 30 años más tarde, la ley 20.603 modifica la ley 18.216, reemplazando el
antiguo nombre de medidas alternativas por el de penas sustitutivas a las penas
privativas o restrictivas de libertad.
Se reconoce en su mensaje un consenso en cuanto al rol de las medidas alterna-

tivas en la reinserción social de las personas condenadas por delitos, evitando
por su intermedio la formación de carreras delictivas. Se sostiene, por tanto, que
estas medidas tienen el doble papel de «servir como una herramienta real en el
ámbito preventivo especial, esto es, de reinserción, y ser un arma efectiva en el
control del delito». En el mensaje se asume una finalidad de reinserción y de al-
ternativa casi con resignación, para luego relevar la necesidad de transformar las
medidas en «una herramienta real y eficiente para dar respuesta al fenómeno cri-
minal». Esto se lleva a cabo introduciendo mayores y mejores formas de control
en la ejecución de estas medidas, tanto en el ámbito judicial como administrati-
vo. El legislador procuró hacer «de este sistema un modelo de control asimilable a
la prisión, en cuanto a su real control sobre la población sujeta al mismo». En esta
afirmación parece haberse asumido como ciertos los problemas de credibilidad
de las medidas alternativas y haber optado por endurecerlas. En la literatura in-
ternacional se han implantado decisiones de política criminal análogas como par-
te de un giro punitivo en el control social ejercido por las penas (Aebi, Delgrande
& Marguet, 2015; Klingele, 2016; Morris & Tonry, 1991; Worrall & Hoy, 2005).
Las figuras reguladas por esta ley son: la remisión condicional, la reclusión par-
cial, la libertad vigilada, la libertad vigilada intensiva, la expulsión y la prestación
de servicios en beneficio de la comunidad. La reclusión parcial y la libertad vigila-
da intensiva podrán ser controladas mediante «monitoreo telemático».

CONSUELO MURILLO
1. WHAT’S IN A NAME?
Todos quisiéramos estar de acuerdo con Julieta y pensar que aquello que llama-
mos rosa conservaría su fragancia si la llamáramos de otra forma. Sin embargo,
para aquellos conceptos cuyo componente construido socialmente es más claro
(como un apellido o una institución penal) un nombre revela bastante. En este
apartado abordaré la discusión terminológica y me detendré a analizar los distin-
tos conceptos.
Se pone especial énfasis en el de «penas comunitarias» por las siguientes razones:

se trata de penas que requieren de una especial cooperación por parte del penado
para su ejecución y requieren por parte de la administración el ejercicio de una
supervisión que integre no solo un control del cumplimiento, sino el estableci-
miento de un vínculo que incluya tanto control como ayuda. Suman al interés
que despiertan estas penas el hecho de que su surgimiento sea consecuencia de
una política criminal que busca reforzar las penas alternativas, por una parte
fortaleciendo la idea de comunidad y por otra haciéndolas más punitivas e inter-
ventivas 3.
Pese a la decisión justificada por las penas comunitarias, he de reconocer que son
conceptos limítrofes y relevantes en nuestro contexto: penas alternativas, medi-
das penales alternativas, penas sustitutivas y «sanciones intermedias»4.
La multiplicidad de conceptos usados en este ámbito y la flexibilidad en su utili-

zación es manifestación del trato disímil que han recibido las penas alternativas
por parte de la academia: por una parte se han defendido mayoritariamente y,
por otra, han sido escasamente teorizadas. Esta variedad ha permitido la coexis-
3
En este sentido, es pertinente hacer referencia a un fragmento del mensaje de la ley
20.603 (66-356): «De esta manera, al inyectar mayores y mejores formas de control
de la ejecución de estas medidas, tanto en el ámbito judicial como administrativo, se
estima que aquel sector de la sociedad que ha sido objeto de una medida alternativa
cumpla efectiva y satisfactoriamente la sanción impuesta, haciendo de este sistema un
modelo de control asimilable a la prisión en cuanto a su real control sobre la población
sujeta al mismo».
4
Así, por ejemplo, algunos de los problemas que interesan en esta investigación son
consecuencia del carácter alternativo de la pena (más que de su moderno carácter co-
munitario), y por tanto requieren de un análisis más amplio.

tencia de grupos de interés opuestos en el sistema penal, mientras que con una
terminología más precisa quizás esta coexistencia no hubiera sido posible (Nellis,
2001, p. 17). En este mismo sentido, 10 años antes, Vass afirmaba que conceptos
como el de «alternativas a la prisión» han servido como «concepto paraguas», lo-
grando aglomerar una gran variedad de actividades del sistema penal. El mismo
autor advertía que esa realidad epistemológica generaba problemas tanto a nivel
conceptual como práctico, ya que presentaba escaso valor explicativo, por ejem-
plo, para entender las prisiones, las crisis de la prisión y los intentos de controlar
su población expansiva a través del diseño o uso de medidas penales comunita-
rias específicas como «alternativas» (1990, pp. 1-2).
El primer problema que se presenta es que cuando se enumeran los conceptos

que pasaré a explicar, no se diferencian por un criterio de clasificación. De hecho,
los propios conceptos no tienen límites precisos, algunos comprenden a otros y
por lo general responden al momento histórico en que se acuñan. Algunos hacen
referencia a un contenido material (pena comunitaria), mientras otros ponen
hincapié en un criterio formal y son de cuño jurídico (penas sustitutivas). Por
otra parte, algunos de los conceptos enumerados tienen un alcance más «univer-
sal», pese a haberse gestado en un contexto concreto, y otros son más locales o
responden a un contexto más delimitado, como las «sanciones intermedias», de
gran relevancia pero de poco impacto fuera de los Estados Unidos.
Se trata de un concepto jurídico que utiliza un criterio negativo para aunar todas
las penas que no priven de su libertad al penado. Este tipo de conceptos (al igual
que el de pena alternativa, medida penal alternativa, etc.) asumen una cierta cen-
tralidad y protagonismo de la pena de prisión respecto de la cual se definen de
forma negativa.
El Código Penal español define las clases de penas en el primer artículo del Título
III, «De las penas» (Art. 32 CP), y señala que las penas que pueden imponerse con
arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas
de libertad, privativas de otros derechos y multa. Si bien el concepto de pena no
privativa de libertad no se encuentra en el CP, podemos entender su uso entre
juristas como opuesto al de pena privativa de libertad que sí define el legislador.

CONSUELO MURILLO
Por su parte, el Código Penal chileno no dedica clasificación alguna en su par-

te pertinente (Título III, párrafo 2: de la clasificación de las penas) entre penas
privativas y no privativas de libertad, sino que más bien establece categorías en
virtud de su severidad. Así, se distingue entre penas de crímenes, simples delitos
y faltas, instituyendo en realidad no una verdadera clasificación de penas, sino
una clasificación de infracciones por medio de las penas que tengan asignadas.
No obstante el CP chileno omite una referencia a las penas no privativas de li-
bertad en su parte clasificatoria de penas, sí se refiere a las «penas privativas de
libertad» para regular cuestiones básicas sobre su ejecución y sobre la determina-
ción de las penas, de manera que el legislador chileno reconoce esta distinción.
Al evitar el vocablo «alternativa», con las penas no privativas de libertad se evita
el debate de las alternativas: no interesa necesariamente que la pena sirva para
reducir el encarcelamiento ni que esté inspirada en un cierto ideal rehabilitador,
sino que simplemente no prive de la libertad. Es un concepto más jurídico y de
mucha raigambre en España5.
1.2 Penas sustitutivas6
Como se explicó en la introducción, la ley 20.603 produjo cambios sustanciales

en la regulación de estas instituciones en Chile, cambiando incluso su nombre.
Así, la ley 20.603 cambió la fragancia de la rosa, teniendo importantes efectos. Es
cierto que, además del nombre, el legislador realizó numerosas modificaciones;
sin embargo, el paso de «medida alternativa» a «pena sustitutiva» es uno relevan-
te. Tanto así que el propio Tribunal Constitucional lo ha considerado en su argu-
mentación para acoger el requerimiento de inaplicabilidad por inconstituciona-
lidad del artículo 196 de la ley 18.290 modificada por la ley 20.770 (ley Emilia).
5
Entre los tratados «clásicos» que se dedicaron a esta materia en España destaca sobre
todo el vocablo «alternativa»; sin embargo, en su contendido es de uso frecuente la
noción de pena no privativa. Destacan entre ellos: Maqueda (1985) y De Sola et al.
(1986).
6
No se debe confundir con el término «sustitutivos penales» que, de acuerdo a Jiménez
y Santos (2010, p. 163), «nacieron de la propuesta de Enrico Ferri, representante de
la Escuela Positivista italiana en el contexto de un Programa de Política Criminal que
pretendía sustituir el derecho penal por un sistema de medidas preventivas de defensa
social ligadas a la peligrosidad» y por tanto escapan del objeto de estudio de este trabajo.

Las penas alternativas también tienen el carácter de penas en cuanto res-

tringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por ob-
jetivo el control de las personas condenadas, coadyuvar a su reinserción
social y evitar la reincidencia.
La ley 20.603 sustituye la concepción que se tenía de las medidas estable-

cidas en la ley 18.216, reforzando su carácter punitivo y eliminando su
denominación de alternativas para nominarlas «penas sustitutivas a las
penas privativas o restrictivas de libertad.
(…) Que, de acuerdo a la nueva perspectiva compatible con el Derecho In-

ternacional de los Derechos Humanos, las penas sustitutivas de aquellas
de privación de libertad no constituyen «un beneficio» y su aplicación no
puede ser sinónimo de impunidad. Tienen el carácter de pena, con una
intensidad importante en casos como la reclusión parcial o la libertad vi-
gilada intensiva»7.
Por su parte, el concepto de «sustitutiva» es de uso frecuente en España para de-

nominar a la suspensión y la sustitución de penas. Así, el capítulo III del Código
Penal Español se titula: De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas priva-
tivas de libertad y de la libertad condicional. Con este concepto se hace referencia a
aquellas instituciones penales que permiten la sustitución de una pena privativa
de libertad por una que se cumpla en libertad.
Para ser precisos, lo que se sustituye no es la pena privativa de libertad, sino su

ejecución, y es por esto que la revocación de una de estas conlleva la ejecución de
la pena de prisión originaria.
Mediante este concepto, al igual que el anterior, se pone hincapié en el carácter

alternativo de estas penas y el hecho de que se presupone la existencia de la con-
dena de prisión para su devenir.
La razón por la que en este trabajo no parece ser este el concepto más adecuado
para referirse a las figuras que se quieren estudiar es que el concepto de pena
7
Rol N° 2983-16, redacción del ministro Nelson Pozo. Fragmentos de los consideran-
dos 23 y 24. El resaltado es del sentenciador.

CONSUELO MURILLO
sustitutiva hace referencia sobre todo a una cuestión formal: que la sanción se
ejecute en sustitución de otra. También nos dice que se trata de una pena en el
sentido referido por el Tribunal Constitucional, pero no nos dice nada respecto
de su contenido, especialmente del nuevo impulso de los elementos punitivos y
rehabilitadores en estas penas que se alejan cada vez más de la originaria y simple
remisión condicional.
El término que dominó desde los años 60 hasta hace poco era el de «alternativa»
(alternativas a la prisión, penas alternativas, medidas penales alternativas, etc.).
Se trata de instituciones cuyo desarrollo presuponía la existencia de la prisión,
su fracaso percibido y una razón que las justificara (Maqueda, 1985, p. 31). Su
existencia descansa en la idea reduccionista de que el derecho penal es un instru-
mento de ultima ratio y, dentro de este, se ha de resituar la función de la prisión.
La privación de la libertad personal del ciudadano ha de contemplarse como ex-
trema ratio, solo justificable ante delitos que lesionen significativamente un valor
constitucionalmente relevante (Bricola, 1973, p. 15 cit. por de Sola, García &
Homazábal, 1986, p. 10). Lo interesante de esta aproximación es que no se limita
a afirmar que el derecho penal es una herramienta estatal de ultima ratio, sino
que concluye, además, que dentro de este la pena de prisión es la extrema ratio.
Se parte desde la centralidad de la pena de prisión en el sistema de penas, y su

desarrollo conceptual universal en los sesenta y hasta los noventa, por lo menos,
debe mucho a la concepción reduccionista de la política criminal en la academia.
Las diversas propuestas del reduccionismo se pueden resumir en la descriminali-
zación mediante la despenalización de ciertas conductas, la degradación a ilícito
administrativo y por último la descarcelación mediante el uso de las alternativas
(Cid & Larrauri, 1997, p. 13).
Debe destacarse que, pese a la vocación alternativa de estas instituciones, pue-

den existir y ser utilizadas en una política criminal expansionista (Cid & Larrauri,
1997, p. 13). Es por esto que en la discusión sobre las penas alternativas a la
prisión lo relevante es que la institución estudiada se promueva como una real
alternativa al uso de la prisión y no como un complemento a la misma (Larrauri,
1991, p. 46), ni tampoco como penas para infracciones que no acarrearían en
ningún caso pena de prisión.

El catálogo de las alternativas existentes en cada jurisdicción dependerá, en gran

medida, del umbral que dicho sistema punitivo otorgue a la pena de prisión. Esto
significa que si las personas pueden entrar a prisión por infracciones muy leves,
entonces incluso una supervisión voluntaria llevada a cabo por un grupo religio-
so es una alternativa aceptable; en cambio, a medida que el umbral de entrada
en prisión vaya escalando, también lo hará la carga punitiva y la intervención
propias de la alternativa (Nellis, 2001, p. 19).
Así, por ejemplo, los autores anglosajones suelen excluir la multa del catálogo
de alternativas, ya que no se promueve como una real alternativa a la prisión
al tratarse de una pena reservada a delitos leves. También suelen excluir todas
aquellas penas que, pese a ser penas no privativas de libertad, siempre son acce-
sorias, como la de inhabilitación o la de comiso debido a que no constituyen una
alternativa a la pena, sino un complemento a la misma. Por otra parte, a veces se
le niega a un instrumento la calidad de «alternativa» por su origen, si es que dicho
instrumento no es hijo del movimiento descarcelatorio de los años 60, ya que
se argumenta que estas penas «presuponen» la prisión (Larrauri, 1991, p. 49).
Por ejemplo, se puede notar en Vass (1990, p. 2), quien distingue tres categorías
de penas alternativas: aquellas diseñadas para sustituir la prisión (trabajos en
beneficio de la comunidad o TBC, suspensión de la pena de prisión, probation8
con condiciones); aquellas que son no privativas de libertad ,pero no fueron dise-
ñadas específicamente como sustitutos de la prisión y que pueden ser usadas y/o
promovidas como alternativas a la prisión; y las que reducen la estadía en prisión
ofreciendo una alternativa (libertad condicional).
Las penas alternativas son sanciones que permiten acceder a un delincuente a

pasar parte o la totalidad de su condena en la comunidad y fuera de los estable-
cimientos penitenciarios (Vass, 1990, p. 2). Cuando se asume esta definición,
se integran en la misma dos tipos de penas alternativas: las de front end y las de
back end. Las primeras dicen relación con la decisión judicial inicial y que impiden
una entrada en la prisión, mientras que las segundas integran todos aquellos
8
Se ha optado por no traducir probation en este artículo debido a que se trata de un an-
glicismo conocido y recogido por penólogos iberoamericanos, pero también porque el
uso del español «libertad vigilada» puede prestarse para confusiones en España, donde
ese término consiste en una medida post penitenciaria. Cuando se utilice «libertad vi-
gilada» se estará haciendo alusión a la institución chilena de libertad vigilada (análoga
a la probation).

CONSUELO MURILLO
mecanismos que constituyen una alternativa al cumplimiento efectivo de la pena

de prisión una vez que ya ha comenzado a ejecutarse, como el tercer grado en
España y, sobre todo, la libertad condicional.
Así, desde una perspectiva amplia, algunas implican la privación o restricción de

derechos distintos a la libertad, mientras que otras son atenuaciones de la pena
de prisión. Desde esta perspectiva, constituyen alternativas: probation; multa;
trabajos en beneficio de la comunidad; suspensión del procedimiento; suspen-
sión de la pena y suspensión de la ejecución de la pena; sustitución de la pena;
localización permanente; privaciones de derechos; libertad condicional; y prohi-
biciones como las de acercarse a personas y lugares, entre otras.
No hace falta profundizar mucho para percatarse de que la idea de las alternati-
vas es engañosa, ya que implica asumir sin más que quien es castigado con una
pena de multa, por ejemplo, sería condenado a prisión de no existir dicha alter-
nativa (u otra aplicable). Y existe evidencia de que la incorporación de estas al-
ternativas muchas veces ha ocasionado un ensanchamiento de la red penal y que
no logra disminuir las tasas de encarcelamiento (Cohen, 1988; Klingele, 2013;
Phelps, 2013; Aebi, Delgrande & Marguet, 2015).
Se trata de un concepto más moderno. También se refiere a las alternativas y se

utilizan a veces como sinónimos. Está altamente difundido en Iberoamérica y es
el concepto que en Chile regía en la ley 18.216 hasta la reforma operada por la ley
20.603. Lo que lo diferencia del anterior es que al denominarse una institución
«medida penal» y no «pena», se está realzando la idea de tratamiento de la figura,
opacando su carácter punitivo, en el sentido de la sentencia ya citada del Tribunal
Constitucional.
En España lo utilizan los órganos encargados de la ejecución de penas alterna-

tivas rehabilitadoras. Los organismos encargados de la ejecución de las MPA en
España han definido su propio marco de actuación. Se trata de una definición ad-
ministrativa, ya que depende de las competencias del órgano y comprende cómo
la administración delimita su función. En España, Catalunya es la única comuni-

dad autónoma que tiene las competencias transferidas en materia de ejecución

penal (desde 1981)9.
En los Estados Unidos nace este concepto en los noventa para defender unas pe-
nas distintas de la prisión y de la probation. Como resulta evidente por el nombre
del libro más influyente de esta corriente, Entre la prisión y la Probation: Castigos
Intermedios en un Sistema Racional de Condenas (Morris & Tonry, 1991), los auto-
res proponen el uso más enfático de otras penas subutilizadas y que denominan
«intermedias» para descongestionar un sistema sobrepasado tanto en lo que res-
pecta a la prisión como al servicio de probation10.
El principio de proporcionalidad es central en esta propuesta de otorgar prota-

gonismo a una serie de penas que han de ser «sanciones independientes, como
9
En la Administración General española existe la Secretaría General de Instituciones
Penitenciarias (SGIP), cuya Subdirección General de Penas y Medidas Alternativas tie-
ne, entre otras funciones, la gestión, coordinación y seguimiento de la pena de trabajo
en beneficio de la comunidad, de la suspensión de la ejecución de penas privativas de
libertad y de la libertad condicional (Artículo 5 RD 400/2012 y RD 873/2014). En
Catalunya, en cambio, dentro del Departament de Justícia, existe la Direcció General
d’Execució Penal a la Comunitat i de Justícia Juvenil (diferente y no dependiente de
la Direcció General de Serveis Penitenciaris) (Decret 194/2013). Esta dirección tiene,
entre otras, la labor de potenciar e implementar las medidas de ejecución penal no
privativas de libertad en la comunidad. Esta función la lleva a cabo específicamente la
Subdirecció General de Reparació i Execució Penal a la Comunitat a través del àrea de
Mesures Penals Alternatives, que tiene encargada, entre otras funciones, la de coor-
dinar la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; de las obliga-
ciones asociadas a las suspensiones y sustituciones de las penas privativas de libertad;
y de las medidas de seguridad. Mientras en la administración general consideran la
libertad condicional como una MPA, en Catalunya las medidas de seguridad también
forman parte de este colectivo (incluso las que son privativas de libertad). Esto último
se debe probablemente a cuestiones de eficacia de la gestión más que a una considera-
ción conceptual más cercana al sistema monista que al dualista.
10
Diferentes sanciones intermedias podían tener distintos fines. Así, algunas se justi-
ficaban para responder la sobrepoblación penitenciaria; otras se justificaban en la re-
ducción de la reincidencia, ofreciendo un tratamiento individualizado al penado para
lograr su rehabilitación; y otras ofrecían simplemente un programa residencial (Clear
& Braga 1995, p. 425).

CONSUELO MURILLO
requiere el ideal de un sistema de castigo graduado y amplio». Así, incrementar el

ámbito de aplicación de las sanciones intermedias se justifica para la configura-
ción de un sistema lo suficientemente graduado para dar respuesta proporcional
y adecuada a cada delito.
Entre las sanciones intermedias, los autores incluyen la multa, las penas de servi-
cio comunitario y las que implican un control y tratamiento en la comunidad que
no sean probation. Ponen énfasis en la necesidad de fortalecer unas penas dife-
rentes de la prisión, que sería una pena total, y de la probation, que se considera
una respuesta demasiado suave para una gran cantidad de casos. En palabras de
Morris y Tonry, «[s]i se debe alcanzar un justo equilibrio entre las necesidades de
protección social y el control social y las realidades cambiantes de la malicia del
delincuente y de la amenaza que plantea, debemos diseñar un sistema de castigos
amplio, no un sistema binario en el que el encarcelamiento es visto como castigo
y todo lo demás es una alternativa, un dejar libre». En ese entonces, las dos penas
de mayor aplicación en los EE.UU. eran prisión y probation. Para los autores, la
única pena «de verdad» era la prisión y la probation implicaba un cierto grado de
impunidad, hasta el punto de considerar la pena de multa como más punitiva que
la probation.
Dejando de lado el debate acerca de los problemas de la probation como pena,

aciertan los autores en la necesidad dejar de llamarle alternativas a las penas para
comenzar a tomarlas en serio, aun cuando efectivamente se construyen para ser
aplicadas a personas que de otra manera podrían entrar en prisión. Una reflexión
análoga es la que se hace en el surgimiento del concepto más europeo de pena
comunitaria, que analizaré en el próximo apartado.
Pese a que se refiere a penas diferentes y no incluye la probation tradicional (sí

admitiría la probation intensiva), el concepto ha evolucionado y salido del con-
trol de sus autores, de manera que hoy, por ejemplo, se considera por algunos
como el sinónimo americano de pena comunitaria (Nellis, 2001, p. 18).

En el mundo anglosajón, en la década de los noventa se consolida el concepto

de «penas comunitarias», que goza de las siguientes características: (a) la pena
se cumple en medio libre, «en la comunidad»; (b) los penados se someten a una
supervisión, con lo que se incorpora la relevancia de la comunidad en la ejecu-
ción de la pena; (c) se persigue una cierta satisfacción a la comunidad, que puede
adoptar diversas formas; y (d) se trata de penas autónomas, por lo que la prisión
deja de ser el componente principal para definir todas las penas de acuerdo a su
relación con ella.
En un intento de definir y conceptualizar este grupo de sanciones de forma autó-

noma y exenta de referencias a la prisión, nace el de pena comunitaria11. Ya no se
hace referencia a un carácter alternativo de la misma y cobra una vida indepen-
diente. En el Reino Unido se elaboraron los conceptos de pena comunitaria y de
«castigo en la comunidad»12, en parte, en un intento de quitar el protagonismo
que las nomenclaturas previas dieron a la pena de prisión (Bottoms, Rex & Ro-
binson, 2004; Worrall & Hoy, 2005).
El rol que juega la «comunidad» en las penas comunitarias es controvertido. En

parte, el problema se explica porque se trata de un concepto que puede tener un
carácter descriptivo como uno normativo. La referencia a la comunidad puede
hacerse a las formas de vida existentes (descriptivo) en determinado momento y
lugar o para reivindicar un mayor grado de cooperación, cohesión social y ayuda
mutua (Raynor, 2001). En las penas comunitarias, el elemento «comunitario» de
ser descriptivo es prácticamente sinónimo de «en libertad», puesto que aun cuan-
do no haya una participación activa de la comunidad, al menos la pena no cor-
ta los vínculos sociales preexistentes al mantenerse al penado en la comunidad.
11
Desde Europa, se considera como concepto equivalente en los Estados Unidos el de
«sanciones intermedias» (Nellis 2001, p. 18) y community corrections (Robinson, Mc-
Neill & Maruna 2014, p. 151). En cuanto a conceptos, tanto sanciones intermedias
como penas comunitarias nacieron por iniciativa de los respectivos gobiernos de clari-
ficar y distinguir entre penas pecuniarias, comunitarias y de prisión. Es probablemen-
te por esto que el concepto británico haya tenido mayor repercusión europea.
12
Lo utiliza el Ministerio del Interior británico en su política del «castigo en la comuni-
dad», que integra diversas reformas, y es por esto que se suele agregar que con la pena
comunitaria se fortalece el aspecto punitivo de las penas alternativas.

CONSUELO MURILLO
Desde un enfoque normativo, «comunidad» haría referencia a una implicación de

la misma en el proceso de reinserción.
Siguiendo a Bottoms, Gelsthorpe y Rex, se puede definir a las penas comunitarias

como castigos estructuralmente ubicados entre la prisión, por una parte, y las penas
patrimoniales o «nominales» (multa, «compensación», discharge), por la otra. Lo
que distingue las penas comunitarias de la multa, de acuerdo a estos autores,
es que son personalmente restrictivas, involucrando algún contacto activo con un
agente penal; pero, al contrario que la prisión, este contacto tiene lugar en un en-
torno comunitario. Como ejemplos típicos, proponen que las penas comunitarias
pueden tomar la forma de vigilancia activa del penado (como en el monitoreo
electrónico), o consistir en la participación del penado en un programa de acom-
pañamiento o de tratamiento (como en probation o en condenas a tratamiento de
drogas) o en trabajo supervisado u otras actividades (como en la pena de trabajos
en beneficio de la comunidad) (Bottoms, Gelsthorpe & Rex, 2001, p. 1; Bottoms,
Rex & Robinson, 2004).
Resulta fundamental, por tanto, el elemento al que ellos denominan de restricción

personal, que hace referencia a una carga para el penado de carácter personal y no
pecuniaria ni simplemente nominal. Este último aspecto es relevante, ya que se
excluye de este grupo de penas aquellas que solo representan una intromisión su-
perficial (y no personal) en la vida del penado. Es este el carácter que logra situar
a las penas comunitarias en el escalón inmediatamente inferior al de las penas
privativas de libertad y superior al de las penas pecuniarias y sin intervención.
La forma que adopta esta restricción personal es variada, pero siempre conlleva
la carga de un contacto activo con el agente penal. Es este el titular primario de
la supervisión, que dota del carácter comunitario a la pena. Como se desprende
del texto anteriormente parafraseado, el concepto de «pena comunitaria» no se
usa simplemente para describir formas de castigo impuestas en la comunidad o
fuera de la prisión, ya que, en ese caso, comprendería también la multa13, que es
la pena no privativa de libertad más impuesta, sino que se requiere un elemento
de supervisión (Raynor, 2012, p. 928). De hecho, «lo que las sanciones y medidas
13
Una definición que se excede por su simpleza es la de «penas no de multa para lidiar
con penados fuera de la prisión» (Nellis, 2001, p. 17), ya que podría contener otras
penas sin intervención, como la de inhabilitación, por ejemplo.

comunitarias tienen en común es alguna forma de vigilancia o supervisión de las

actividades de los individuos mientras se les mantiene en la comunidad» (Robin-
son, McNeill & Maruna, 2014, p. 152).
La supervisión es una actividad ejercida por parte de un agente de la Adminis-

tración que consiste en el seguimiento de la ejecución de una pena, caracteriza-
do por integrar en el mismo elementos de control, de asistencia y de reforma14.
En este concepto se integra la necesidad de un actuar que suponga «no solo el
control y la vigilancia del maltratador, sino también una acción dirigida a su re-
forma» (Dobash & Dobash, 2005, p. 149). Es decir, no basta un mero control
sobre la vida del penado, a menos que vaya acompañado de acciones dirigidas a
su reforma. Así, por ejemplo, la obligación de mera comparecencia ante el juez en
el contexto de una pena no privativa de libertad no constituirá pena comunitaria
en la medida de que esta regla supone únicamente un elemento de control, pero
no de ayuda o intervención, y no se vincula al penado a un servicio de la adminis-
tración encargado de la supervisión.
El contenido específico de la supervisión a la que se somete el penado puede va-

riar, así como los fines que se persiguen con su ejercicio en distintas épocas y
jurisdicciones. Así, «lo que la “supervisión” implica, sus fines o propósitos a los
que está orientado y quien o quienes asumen la responsabilidad por ella, son
todos aspectos que varían tanto internacional como históricamente» (Robinson,
McNeill & Maruna, 2014, p. 152).
Las ideas tras la consolidación del concepto de penas comunitarias y la valora-

ción positiva de estas figuras en el mundo anglosajón, principalmente, tuvieron
cierta repercusión europea hasta el punto de que, en 1992, el Consejo de Europa
elabora la Recomendación NºR (92)16 de Reglas Europeas sobre Penas y Medidas
Comunitarias (community sanctions and measures). En este instrumento se definen
las penas comunitarias como aquellas sanciones que mantienen al condenado en
la comunidad y suponen cierta restricción de su libertad a través de la imposición
de condiciones y/u obligaciones, y que son aplicados por organismos designados
por la ley para tal propósito.
14
Definición elaborada en colaboración con Marta Martí Barrachina en seminarios del
Grupo de Investigación en Criminología y Sistema Penal de la UPF 2015.

CONSUELO MURILLO
En la definición europea se pueden apreciar todos los elementos anteriormente

reseñados, aunque con un diferente uso de palabras: la pena se cumple en comu-
nidad; la restricción personal se manifiesta expresando su forma (imposición de
condiciones y/u obligaciones); y la supervisión se expresa mediante la referencia
a la participación de un organismo penal en la ejecución.
He de reconocer que trata de un concepto que tanto en Chile como en España, al

menos, no es de uso frecuente por parte de la doctrina, la administración, ni por
el legislador (Blay & Larrauri, 2016, p. 191). Pese a lo anterior, creo que la reali-
dad penológica está preparada para hacer la distinción que permite este concepto
y, de hecho, exige la segregación de este tipo de penas para su estudio separado.
Esta distinción se justifica en primer lugar puesto que de hecho existen las penas
comunitarias en el sistema de penas; en segundo lugar, porque presentan las mis-
mas tensiones que se han evidenciado en la literatura comparada que las estudia,
de manera que es útil y necesario separarlas; y, en tercer lugar, debido a que no
se ha impuesto hasta ahora un nombre que realice tal distinción en el contexto
iberoamericano.
Teniendo en cuenta los elementos que la literatura considera esenciales, defino

pena comunitaria como aquella pena que impone una restricción de carácter personal
al penado, que consiste en el cumplimiento de obligaciones en libertad y que se ejecuta
bajo la supervisión de un agente penal, con el que se mantiene un contacto activo.
En la siguiente tabla intentaré describir ciertos elementos de la definición para

intentar aunar luego las instituciones que pueden constituir penas comunitarias

TABLA 1
ELEMENTOS PC
Elemento Características Excluye

- Medidas cautelares
Consecuencia jurídica (castigo) - Medidas de seguridad
1 Pena
por la comisión de un delito - Medidas post penales (libertad vigilada
para adultos española)
- Suspensión ordinaria
Restricción Imposición de obligaciones
- Localización permanente
personal positivas, o de hacer
- Multa
En libertad - Prisión
2 Se cumple en libertad
(comunidad) - Arresto de fin de semana
El Estado (a través de la - Suspensión ordinaria
administración) realiza una labor de - Suspensión con prohibiciones
3 Supervisión
supervisión de la ejecución más allá - Suspensión con obligaciones de control
del mero control de la misma (comparecencia periódica)
Fuente: elaboración propia.
De todos estos elementos, los más novedosos en el contexto académico ibe-

roamericano son los de restricción personal y de supervisión. El primero, porque
el estudio de las penas en Iberoamérica ha sido principalmente jurídico, de ma-
nera que las penas se clasifican de acuerdo al derecho afectado por la pena y no de
acuerdo a la forma que adopta dicha afectación material (es lo que puede explicar
que multa y servicios en beneficio de la comunidad a veces se aúnen, puesto que
para algún autor ambas afectarían el patrimonio). El propio CP español distingue
entre penas privativas de libertad y penas privativas de «otros derechos». El ele-
mento supervisión también es novedoso en el contexto iberoamericano15.
15
Hay que reconocer que la academia había propuesto la creación de un órgano análogo
al Probation Service en España ya desde Maqueda (1985), junto con un nuevo sistema
de penas (Grupo de Estudios de Política Criminal, 2012), y que las obras más moder-
nas dedican apartados a los órganos de la administración encargados de la supervisión
(Torres Rosell, 2006; Rueda, 2007; Blay, 2007b; González Tascón, 2013). Sin embargo,
a mi modo de ver, no se ha llegado a reconocer la relevancia del elemento común en
las penas comunitarias de la supervisión, puesto que se hace un estudio separado de

CONSUELO MURILLO
Cid (2009, p. 25), por su parte, ha dado protagonismo al elemento de supervisión

existente en la suspensión con deberes de conducta o «suspensión con probation»
al considerarlo como el elemento distintivo de esta figura, puesto que se aparta de
la antigua suspensión ordinaria al condicionarla a «aceptar la supervisión y con-
trol de un agente de probation, con el objetivo de evitar la reincidencia».
Una institución que presenta ciertas dificultades para esta investigación es la de

la libertad condicional. Su pertenencia al grupo de penas comunitarias es discu-
tida, puesto que si bien se cumple en comunidad y se ejecuta con supervisión,
no está destinada a evitar la entrada en prisión como las otras y para algunos no
constituye propiamente una pena (sino una forma de ejecución de la misma o
incluso un beneficio)16.
Las instituciones que en España son penas comunitarias son los trabajos en be-
neficio de la comunidad y la suspensión de la ejecución de la pena privativa de
libertad con reglas de conducta (como la participación en programas formativos
y el sometimiento a tratamiento de drogas).
Las instituciones que en Chile constituyen penas comunitarias, de acuerdo a los

elementos recién estudiados, son la libertad vigilada, la libertad vigilada intensi-
va y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad17. Las dos primeras
contienen siempre la condición de «sujeción a la vigilancia y orientación perma-
nentes de un delegado por el período fijado, debiendo el condenado cumplir to-
das las normas de conducta y las instrucciones que aquel imparta respecto a edu-
suspensión y trabajos en beneficio de la comunidad (cada una de las obras modernas

reseñadas se dedican a la una o al otro).
16
En este sentido, en la discusión anglosajona se puede ver que mientras algunos esco-
gen el más amplio «sanciones y medidas comunitarias» (adoptando la terminología del
Consejo de Europa), otros prefieren el más restrictivo «penas comunitarias» [communi-
ty penalties]. En el concepto amplio de «sanciones y medidas comunitarias» se incorpo-
rarían todas las formas que puede adoptar la supervisión de penados en la comunidad
(Robinson, McNeill & Maruna, 2014, p. 151). Raynor (2012, p. 928) afirma que a me-
nudo las discusiones en torno a «penas comunitarias» excluyen a una gran proporción
de penados que efectivamente son supervisados por los mismos servicios de probation,
puesto que su condena original era privativa de libertad y están cumpliendo alguna
forma de salida condicional o libertad condicional.
17
Se puede acceder a un análisis de la libertad vigilada, sus cifras, su ejecución y propues-
tas para su fortalecimiento en Jiménez & Santos (2010, pp. 215-231).

cación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo libre y
cualquiera otra que sea pertinente para una eficaz intervención individualizada»
(art.17b) de la ley 18.216). La prestación de servicios en beneficio de la comu-
nidad, por su parte, consiste en «la realización de actividades no remuneradas a
favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad,
coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile» (art. 10 de la ley 18.216).
Estas son figuras que: a) son la consecuencia de una declaración de culpabilidad de

un sujeto en el contexto de un proceso penal; b) infligen una restricción personal
al penado, consistente en una obligación de hacer; c) se cumplen en libertad; y d)
son efectivamente supervisadas por la administración mediante un agente penal.
2. CUATRO TENSIONES EN LA EJECUCIÓN

DE LAS PENAS SUSTITUTIVAS
La implementación de un elenco de penas comunitarias en un sistema penoló-

gico tradicional genera ciertas tensiones que han sido destacadas por diversos
investigadores. En este trabajo he decidido desarrollar cuatro de las reflexiones
más frecuentes en el debate criminológico anglosajón y español, debido a su con-
siderable progreso.
La preocupación en torno a las ideas de administrativización que suscita el surgi-

miento de las penas comunitarias tiene que ver con una supuesta arrogación por
parte de la administración de competencias que por ciertos principios, habrían
de radicarse en el poder judicial o incluso en el legislativo.
Todo sistema de sanciones tiene tres tipos de normas: la previsión legal de las pe-
nas, las normas que rigen la individualización de las mismas y las normas de eje-
cución (Silva, 1998, p. 247). En este ámbito se producen dos tipos de tensiones: a
qué órgano corresponde la competencia legislativa o nomogenética de cada tipo
de normas y a qué órgano corresponde la aplicación de las normas mencionadas,
caracterizándose por una cierta desconfianza en el Ejecutivo y la administración

CONSUELO MURILLO
para algunas de las tareas encomendadas18. Se trata de que el Ejecutivo o la admi-

nistración encargada de la ejecución penal asuma competencias que para algunos
corresponden al legislador o al juez, en su caso.
En la primera discusión se reflexiona en torno al rango normativo que han de

tener las distintas disposiciones; normas de previsión legislativa de penas y con-
ductas penadas han de detentar claramente el rango de ley19, asimismo las reglas
para la individualización; y, por último, se discute el rango normativo que ha de
regir la ejecución: si ha de encargarse el legislador mediante la promulgación de
leyes o el Ejecutivo mediante la dictación de reglamentos. Así, si bien se acepta
que una norma con rango de reglamento pueda regular gran parte de la ejecución
de las penas, se exige que estos reglamentos desarrollen la norma de ejecución
que por tanto deba contener bases y principios a respetar20-21.
La segunda discusión se refiere a la crítica de que órganos encargados de la ejecu-

ción de la pena se estuvieran arrogando competencias de individualización de las
18
Es necesario no confundir con la administrativización del derecho penal, que se refie-
re al proceso mediante el cual el derecho penal comienza a tipificar conductas que por
su menor injusto pertenecerían al ámbito sancionatorio administrativo (Silva, 2011,
pp. 135 y ss.)
19
La vulneración de este principio da lugar a las conocidas leyes penales en blanco y sus
derivadas.
20
En España: artículo 3 CP español para la ejecución de las penas en general, artículo
36.1 CP para la pena de prisión. En Chile, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
«el principio de legalidad exige que una ley previa establezca no solo la duración y el
tipo de pena, sino también las circunstancias de ejecución de la misma, es decir, las
condiciones de cumplimiento» (Rol N° 2983-16, redacción del ministro Nelson Pozo).
21
Este tipo de discusiones se generaron con la publicación del reglamento para la eje-
cución de los trabajos en beneficio de la comunidad en España en 1996. El Código
Penal de 1995 introdujo por primera vez las penas comunitarias en España, y proba-
blemente por esa inexperiencia omitió regular cuestiones esenciales de la ejecución
del TBC, como el incumplimiento. El Real Decreto 690/1996, de 26 de abril, por el
que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio
de la comunidad y arresto de fin de semana, llenó este y otros vacíos, estableciendo
cuatro criterios para valorar el incumplimiento del TBC. Cuestión muy criticada por la
doctrina que se solucionó trasladando al artículo 49 CP, casi sin cambios, los criterios
del reglamento mediante la reforma legislativa operada por la LO 15/2003. Toda esta
historia regulatoria, sumada a otras múltiples reformas, genera al día de hoy que el
artículo 49 CP que regula la pena de TBC sea una intrincada disposición con diversidad
de números que idealmente deberían constituir artículos distintos.

mismas. Para entender este problema hay que tener en cuenta que se acepta en
general que la aplicación del primer y segundo ámbito de actuación de las normas
penales (previsión legal e individualización) corresponde al juez, mientras que
la aplicación de normas de ejecución corresponde a la administración (controla-
da por el juez). Sin embargo, estas tres etapas no son compartimentos estancos
cuyas fronteras sean fácilmente delimitables, de manera que puede ocurrir que,
para cumplir con su tarea de implementar la pena, la administración realice acti-
vidades que puedan calificarse propias de la individualización de la pena.
En este sentido, la tensión que provocaría la incorporación de penas comuni-

tarias en el sistema penológico es la atribución de competencias a los órganos
encargados de su ejecución, que en ocasiones puede entrar en conflicto con la
garantía de la individualización judicial de la pena. La pregunta subyacente es
¿qué tan detallado tiene que ser el juez en su sentencia respecto de la pena para
decir que cumplió con la labor individualizadora?
El mecanismo por el que se da esta situación no es evidente, puesto que una vez
individualizada judicialmente la pena, es necesaria para su implementación la con-
creción de algunos aspectos que pueden depender de factores como la existencia de
plazas o cupos, la búsqueda de una plaza adecuada a las necesidades criminológicas
del penado, la disponibilidad horaria del penado para no incidir negativamente en
sus responsabilidades laborales y familiares, etc. Estos aspectos son algunos de los
que se tendrán normalmente en cuenta para la realización de un plan de trabajo in-
dividualizado (o plan de actividades en la nomenclatura utilizada por el reglamento
de prestación de servicios en beneficio de la comunidad).
Si bien en principio podría pensarse que el juez o tribunal al individualizar la

pena podría, además, tomar en cuenta esos factores y desarrollar el plan de tra-
bajo apoyado por un organismo o agente que pueda dotarle de la información
respecto del penado (mediante un informe psico social o pre sentence report22),
parece ser que está en mejor posición para tomar estas circunstancias en cuenta
la administración, encargada de la ejecución de estas penas. La tensión se genera
en el límite que debe existir entre la labor de individualización judicial de la pena
22
Sobre la utilidad de este instrumento y su uso en España, ver Larrauri (2012) y Larrau-
ri y Zorrilla (2014). Sobre la historia, contenido, utilidad y uso del informe presenten-
cial en Chile, ver Jiménez Allendes y Santos (2010, pp. 118-222).

CONSUELO MURILLO
y la labor de individualización administrativa de la ejecución de la pena que res-

pete el principio de individualización judicial23.
Más allá de la administrativización del sistema penal, se ha llegado a hablar in-

cluso de una privatización del mismo, librada por la incorporación de entidades
privadas en la ejecución de las penas. Así por ejemplo, en Chile, el artículo 34 del
reglamento de la ley 18.216 habilita al Ministerio de Justicia para celebrar conve-
nios con personas naturales o jurídicas, estatales o privadas, para la supervisión
de la libertad vigilada y libertad vigilada intensiva.
En España, para el desarrollo de los programas formativos y la realización de tra-

bajos en beneficio de la comunidad, la administración también realiza convenios
con entidades del tercer sector (sin fines de lucro), mandatada por el propio RD
840/2011 que rige las penas comunitarias. Se ha teorizado al respecto poniendo
hincapié en la tendencia, observable no solo en el ámbito penal, de la constitu-
ción de alianzas público-privadas para el desarrollo de actividades públicas (Lidd-
le, 2001, pp. 49-51). Cabe destacar en Catalunya la verificación de este fenómeno
de externalización, no únicamente para el desarrollo concreto de la obligación
impuesta, sino que, al igual que en Chile, existe también para el trabajo propio del
delegado, que aunque depende del Departamento de Justicia, se lleva a cabo por
instituciones del tercer sector (Blay, 2010; Blay & Larrauri, 2016)
La imposición y ejecución de las penas en general requieren de un margen de dis-

crecionalidad mayor cuando se las compara con el momento anterior de decisión
sobre la culpabilidad de un encausado.
23
Así, por ejemplo, la concreción de una pena de un número determinado de jornadas
de trabajo en beneficio de la comunidad en España en un plan concreto, que no solo
determina la actividad a realizar, sino también la duración de cada jornada y su calen-
darización, constituye para algunos claramente un ejercicio de individualización de
la pena que atenta contra los principios de proporcionalidad y de igualdad e incluso
representa un problema desde el punto de vista de la distribución constitucional de
competencias entre la administración y los jueces y la determinación judicial de las
penas (Blay, 2007b, pp. 123-124); e incluso, para la autora, el RD en esta parte es
derrotable. En Chile en este punto no se ha generado debate por cuanto la sanción se
impone por el juez en número de horas y no de jornadas.

Sobre la base de determinados planteamientos ius-filosóficos, cabe sos-

tener que las normas jurídicas relativas a la imposición y la ejecución de
las sanciones penales pertenecen a un género de normas generadoras de
«discrecionalidad jurídica», en el sentido que los órganos judiciales están
llamados a efectuar una actividad no meramente aplicativa de derecho,
sino de desarrollo y concreción del derecho (Tamarit, 2007).
La decisión sobre la imposición de la pena y su ejecución estará regida por los

fines que se les atribuyen y se espera que cumplan en el caso concreto. La de-
cisión incluye la determinación de la pena, su duración y las condiciones de su
cumplimiento. Esa flexibilidad esencial del proceso en cuestión se podrá medir en
consideración a diversos indicadores, como la amplitud o estrechez del marco pe-
nal, el régimen de circunstancias modificatorias de responsabilidad (atenuantes
y agravantes) y el régimen de libertad anticipada, entre otras (Tamarit, 2007, pp.
11-14). El margen de discrecionalidad propio de la individualización y ejecución
de las penas se ve acentuado con la entrada de las penas comunitarias. Así, para
Tamarit, la presencia de penas alternativas en los marcos penales y la posibilidad
de sustituir penas da cuenta de una mayor flexibilidad del sistema al presentar
más opciones al juez. En primer lugar, se valora la presencia de más de una clase
de pena en el marco penal de los tipos de forma alternativa (cuando la variedad
de penas implica acumulación o complementariedad no se puede hablar de fle-
xibilidad). Por otra parte, la posibilidad de suspensión y sustitución de penas
también representan un elemento de flexibilidad que permite al juez evitar la
ejecución de la pena o sustituirla. Sin embargo, como el mismo autor advierte,
en muchas ocasiones la presencia de la institución de sustitución en un código
coincide con la escasez de penas alternativas aplicables de forma directa en los
tipos penales del mismo. A estas reflexiones del autor citado se puede agregar
que las penas comunitarias añaden un elemento más de flexibilidad en un siste-
ma penológico, ya que suelen estar constituidas por un catálogo de condiciones,
prohibiciones y obligaciones de los que dispone el juez para individualizar la pena
al caso particular, permitiendo incluso la creación de condiciones novedosas por
parte del mismo magistrado.
En el caso de la suspensión y la sustitución se trata de un doble acto de discrecio-

nalidad judicial, puesto que en primer lugar se ha de decidir si acaso suspender o
no, y luego acerca de la extensión del periodo de prueba (Mapelli, 2011, pp. 125-
128); a estos dos se puede agregar un tercer acto de discrecionalidad consistente

CONSUELO MURILLO
en la determinación reglas de conducta imponibles como condición de la suspen-

sión (o en el caso de la libertad vigilada).
La flexibilidad que aporta la presencia de las penas comunitarias representa una

tensión caracterizada por la desconfianza a la discrecionalidad de los jueces. Sin
embargo, parece evidente que una decisión discrecional no es una decisión ar-
bitraria24. La garantía de la motivación de la sentencia impera también en este
ámbito y el juez habrá de tener en cuenta criterios que justifiquen su decisión.
Esta garantía de motivación está incorporada en la de tutela judicial efectiva del
artículo 24.1 de la Constitución española. En el caso chileno, pese a no hacerse
referencia expresa a un derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 19 N°3
de la Constitución Política de la República, el Tribunal Constitucional ha estima-
do que el derecho del justiciable a la motivación de las sentencias judiciales se
encuentra garantizado constitucionalmente (Bordalí, 2011).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha desarrollado el punto

con mayor profundidad, sosteniendo que el deber de motivar la individualización
judicial de la pena tiene un carácter reforzado. En concreto, afirma que el funda-
mento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales
adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al juez penal se en-
cuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no
constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adop-
tada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado
estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así
puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad (Subi-
jana, 2005, p. 5)25. Lamentablemente, al mismo tiempo, la jurisprudencia tiene
estándares no muy exigentes en cuanto al contenido de la motivación, lo que ha
sido fuertemente criticado por la doctrina (Cid, 2009; Roig, 2014).
Cid y Larrauri (2002) quisieron averiguar qué uso hacen los jueces de la discre-
cionalidad que detentan en el ámbito de las alternativas en una época en que
gozaban de un menor ámbito de discrecionalidad que hoy. En ese entonces, ob-
servando el comportamiento judicial, en el año 1998 descubrieron, entre otras
cosas, que los jueces hacían poco uso de la discrecionalidad que detentaban. Re-
24
En este sentido, para la suspensión, ver Roig (2014, pp. 177 ss.).
25
Entre otras, ver las STC 198/2001 y STC 170/2004.

cientemente Blay actualizó esta investigación y, de acuerdo a sus resultados preli-

minares, puede apreciar un cambio de tendencia en el sentido de hacer un mayor
uso de las penas alternativas y una mayor aceptación a la posibilidad de aplicarse
a perfiles un poco más complejos (Blay, 2015).
Finalmente, es necesario hacer referencia a que la desconfianza en la discreciona-

lidad que requieren las penas comunitarias se considera una de las causas del de-
caimiento del ideal rehabilitador en los años setenta. Sin embargo, no se trataría
de un problema con la discrecionalidad propiamente tal, sino con los abusos a los
que dio lugar (Bottoms, Rex & Robinson, 2004). En la medida que no se conside-
re que el abuso sea consustancial a la discrecionalidad, a mi parecer, la crítica a la
discrecionalidad judicial sería una crítica de argumento de pendiente resbaladiza.
En un aspecto vinculado a la discrecionalidad judicial y las penas comunitarias,

desde los años ochenta Ashworth ha manifestado su preocupación respecto de
cómo la dictación de nueva legislación tendiente a disminuir el uso de la prisión
puede encontrar resistencia en los jueces. Su desconfianza radica en la posibili-
dad de que los jueces modifiquen su forma de fallar al tener en consideración los
factores exógenos que pueden incidir en la ejecución de su fallo. Concretamente,
se refiere a que las medidas de libertad temprana (como la libertad condicional
o el tercer grado) pueden provocar que algunos jueces intenten contrarrestar el
efecto de estas medidas, aumentando los niveles de condena generales (Ashwor-
th, 2010, p. 307).
De Sola, García & Hormazábal (1986, p. 77) afirman que la discrecionalidad ju-
dicial referente a la suspensión ocurre en la elección de la pena más que en la
decisión sobre suspender o no la pena de prisión:
«[…] si el Tribunal entiende que el reo debe ir a prisión, le basta con impo-
ner una pena de un año y un día, como en ocasiones ocurre.
Este ámbito —el de la elección de la pena— es aquel en el que se utiliza

la discrecionalidad y no el momento posterior a la medición penal, como
teóricamente debería ocurrir. Elegida una pena que permite o impide la
suspensión, el hecho de que esta se decida automáticamente después no
debe esconder la utilización del arbitrio por parte de los Tribunales, que
en todo caso tiene lugar.

CONSUELO MURILLO
Esta es una cuestión delicada a tener en cuenta cuando, por ejemplo, se

propone la ampliación de la suspensión condicional a penas superiores
a un año, ya que podría ocurrir que los Tribunales tendieran a imponer
penas superiores a las que permiten ser suspendidas para evitar entrar a
considerar esta posibilidad.
Existe investigación empírica que parece confirmar estas prevenciones; así, Be-
yens et al. se refieren a una serie de investigaciones que dan cuenta de que los
jueces intentan anticipar decisiones probables en etapas posteriores a su decisión
y que, cuando estiman que es previsible que en dichas etapas se vayan a alterar
sus resoluciones de forma drástica, entonces pueden desarrollar mecanismos
compensatorios. Así; por ejemplo, concluyeron que jueces de instrucción pueden
hacer uso de prisión provisional (con un fin punitivo, previendo que el impu-
tado no cumplirá pena de prisión) y que jueces sentenciadores imponen penas
bastante más extensas que las merecidas por el penado para asegurar un tiempo
mínimo de cumplimiento en prisión (Snacken, van Zyl Smit & Beyens, 2014, p.
395; Beyens, Snacken & Van Zyl Smit, 2013).
El consentimiento como requisito para la aplicación de las penas comunitarias,

así como la cooperación como elemento necesario para la ejecución de las pe-
nas comunitarias, son cuestiones que han generado amplio debate tanto jurí-
dico como criminológico. El consentimiento tiene un carácter jurídico y suele
manifestarse como requisito para la imposición de la pena comunitaria. Por su
parte, la cooperación tiene un carácter práctico y constituye un objetivo y un
elemento en la ejecución de la pena comunitaria. Las tensiones que plantea el
consentimiento en las penas comunitarias son múltiples (Morgenstern & Ro-
binson, 2014), y entre ellas se destacan tres: en primer lugar se hace referencia
a la eficacia criminológica del consentimiento inicial y la necesaria cooperación
en la ejecución de la pena; en segundo lugar, se cuestiona qué calidad tiene un
consentimiento que se expresa bajo la amenaza de la ejecución de una pena más
severa (normalmente prisión); y, por último, se discute la pertinencia de exigir
el consentimiento como requisito de aplicación de una pena que para algunos
no debiera pender de la voluntad del sujeto de castigo. A estas tres tensiones me
referiré a continuación, y por separado.

En primer lugar, la criminología ha puesto de manifiesto la importancia de con-

tar con el consentimiento y la cooperación del penado para conseguir los fines
que se le atribuyen a la pena, especialmente el de rehabilitación. Esto es válido
para las penas comunitarias en cuanto constituyen no solo una obligación de
hacer, sino una participación en la pena que se ejecuta y por tanto su sentido
y efectividad dependen de la cooperación del penado. Parece razonable que la
voluntad del penado en la imposición redunda en un mejor pronóstico de cum-
plimiento de la pena y que la cooperación en el desarrollo de la pena induce a un
mejor aprovechamiento de las oportunidades y herramientas de rehabilitación
que ofrece (Vanstone, 2013). Esta fue la idea (junto con el paradigma de no tra-
tamiento de Bottoms26) que habría puesto en un lugar central de la teoría y la
práctica anglosajona en los años 80 una naturaleza contractual de la probation
(Raynor, 2014, pp. 298 ss.). Más importante aún puede ser en el supuesto en
que la pena consista en la participación en un programa formativo o la sujeción
a una terapia. En el caso español, una característica común de los programas for-
mativos como respuesta penal a la violencia de género «es que en sus criterios de
admisión figura que el hombre agresor acuda voluntariamente a estas terapias.
La mencionada característica es destacable porque, desde un punto de vista te-
rapéutico, se insiste en que estos tratamientos parecen ser la intervención más
adecuada en aquellos casos en los que el agresor es consciente de su problema y se
encuentra motivado para modificar su comportamiento agresivo» (Rueda, 2007,
p. 70). En Chile, la ley 18.216 exige como requisito para la imposición de la pena
sustitutiva de prestación de servicios en beneficio de la comunidad la concurren-
cia de la voluntad del penado (art. 11 letra c).
Si bien puede apreciarse la eficacia práctica de contar con el consentimiento y

la cooperación del penado para la ejecución de las penas comunitarias, y que
por tanto ha de ser un objetivo a perseguir por el sistema de justicia penal, cabe
preguntarse: cuando hay consentimiento, ¿qué tan libre es en el contexto de la
ejecución penal? ¿Es necesario ese consentimiento inicial para la imposición de
la pena? ¿Qué rol cumple el consentimiento una vez iniciada la ejecución de la
pena? ¿Puede exigirse la participación activa del penado durante la pena? A estas
reflexiones se dedican las siguientes líneas.
26
El paradigma del «no tratamiento» es uno de los que surgió de las críticas al ideal reha-
bilitador. Paradójicamente, mientras desde el ideal rehabilitador se valora la voluntad
del penado como central para lograr sus fines, desde el paradigma del «no tratamien-
to» se valora el consentimiento como central para el respeto de la dignidad del penado.

CONSUELO MURILLO
La segunda tensión de la que hay que hacerse cargo es respecto de la calidad del
consentimiento que se presta en el contexto del sistema penal. Desde un punto
de vista jurídico, importa que se trate de un consentimiento «libre e informado».
Se ha puesto de relieve que el penado, cuando consiente, está en una posición
desventajada ante el juez, quien decidirá la pena (o su ejecución) teniendo en
cuenta su «respuesta colaboradora», lo cual conllevaría un «chantaje implícito»
(González, 1997, p. 81). En la administración de justicia española, el tratamiento
a los agresores por violencia de género se inscribe dentro de las denominadas «te-
rapias coactivas» y se configuran como una alternativa a una pena de prisión lo
suficientemente disuasoria como para que el condenado opte por el tratamiento
(Rueda, 2007, p. 70).
Tanto es así que incluso aceptando que puede haber diversos grados de acepta-
ción o rechazo ante la imposición de una pena comunitaria, Trotter (2015, p. 2)
ha desarrollado el concepto de clientes involuntarios –involuntary clients– para
referirse a aquellos destinatarios de servicios sociales o legales que no han elegido
recibir los servicios que se les están ofreciendo. De hecho, estos clientes pueden
oponerse de forma activa a recibir el servicio. Pueden creer que es innecesario e
intrusivo. Los clientes reciben el servicio ya sea por orden judicial o porque están
bajo la amenaza de alguna otra sanción legal27. El nacimiento de este concepto no
dice relación con una cuestión teórica, sino que tiene por objeto el desarrollo de
un cuerpo de prácticas y habilidades apropiadas para el trabajo con este tipo de
clientes por parte de los agentes de los servicios involucrados. En el caso de las
penas comunitarias, para la categorización de Trotter se trata siempre de clientes
involuntarios, aun cuando parte de la relación sea voluntaria y efectivamente se
persiga la voluntariedad por parte del servicio.
En tercer lugar, el requisito legal de consentimiento para la imposición de la pena,

para algunos, implica quitarle a las penas comunitarias el apelativo de «pena». Si
una medida es voluntaria, ¿entonces pierde un elemento esencial de la pena? A
mi parecer no, porque la ausencia de consentimiento no da lugar a la impuni-
dad; la ausencia de consentimiento no deviene en ausencia de pena. Para Blay
27
El autor acepta una gradación de la «voluntariedad» en la asistencia de un cliente a un
servicio, yendo de voluntario a involuntario en un continuo. Es evidentemente «invo-
luntario» quien es vinculado a un servicio por orden judicial (o bajo amenaza de una
orden), y lo es parcialmente quien acepta por presiones o motivaciones que no sean un
deseo propio de enfrentar sus problemas (Trotter. 2015, p. 3).

(2007a), un argumento relevante para decir que la exigencia de consentimiento

no desnaturaliza a los trabajos en beneficio de la comunidad de su carácter de
pena es que no se trata de un consentimiento verdaderamente libre (como se dis-
cutió anteriormente). En cuanto al fundamento de este requisito, se ha afirmado
que el valor del consentimiento deriva del principio de autonomía, y los derechos
a la libertad y la dignidad (Canton. 2014).
A partir de los años 90 se ha cuestionado la esencialidad del consentimiento para
la aplicación de las penas comunitarias en general y de los servicios en beneficio
de la comunidad en particular y la posibilidad de eliminarlo como requisito de
imposición de la pena. Si este es el caso, entonces la falta de consentimiento res-
pecto de una pena comunitaria transforma un problema de imposición de la pena
(decidir sobre la clase de pena, descartando aquella respecto de la que no hay
consentimiento) a una cuestión de incumplimiento de la pena, aunque es posible
pensar en la posibilidad de que quien no consiente en la imposición de una pena
bajo amenaza de la imposición de otra, igualmente la cumpla una vez impuesta
bajo la amenaza de las consecuencias del incumplimiento. Así, por ejemplo, en
el Reino Unido se eliminó la exigencia del consentimiento para su imposición en
los años noventa28.
En España hay quien aboga por la eliminación de la exigencia de consentimiento
para la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Mapelli
(1996, p. 155-156) da dos argumentos a este respecto: en primer lugar, el au-
tor no encuentra razones suficientes para que se exija el consentimiento en esta
pena cuando no se exige para la imposición de penas más lesivas para los dere-
chos fundamentales. En segundo lugar, considera que el consentimiento podía
tener alguna relevancia cuando los trabajos consistían en actividades terribles,
pero no ahora, cuando no se supeditan a intereses lucrativos, son en beneficio
de la comunidad y su realización en ONGs puede tener efectos resocializadores
nada desdeñables (con o sin su consentimiento)29. Para González Tascón (2013,
p. 362), la posibilidad de imponer trabajos en beneficio de la comunidad no solo
no está reñido con el respeto a los derechos humanos, sino que evitaría situacio-
28
Sobre la abolición del consentimiento en el Reino Unido, sus razones, implicancias y
crítica, ver a Raynor (2014).
29
Esto porque considera que el fundamento del consentimiento en para la imposición del
TBC se encontraría en la proscripción de los trabajos forzados en la Constitución española.

CONSUELO MURILLO
nes en que quienes tienen más recursos no den su consentimiento a los trabajos
en beneficio de la comunidad para ser penados con multa30.
El establecimiento de penas que, mediante la supervisión del sujeto, pretenden

lograr su rehabilitación, generan conflicto en sociedades liberales en que la intro-
misión estatal en los espacios íntimos es indeseable y contraria a sus principios.
Estas críticas forman parte de la batería de ataques que en los años 70 logra-
ron el decaimiento del ideal rehabilitador. Paradigmáticamente, Foucault (2009
[1976]) explica el cambio del locus del castigo penal estatal del cuerpo al alma,
que se disciplina mediante minuciosas técnicas. Allen (2009 [1989]) sistematiza
las críticas al ideal en tres grupos, el primero de los cuales está conformado por
aquellas que se basan en la proposición de que «el ideal rehabilitador constituye
una amenaza a los valores políticos de las sociedades libres»31.
Una de las más grandes reticencias a la incorporación de las penas comunitarias

en España ha sido la discusión en torno a la legitimidad del Estado para incidir
en los valores y actitudes de los penados, estimándose que mediante las penas
comunitarias se estarían afectando derechos fundamentales como el desarrollo
libre de la personalidad, el respeto de la identidad y la dignidad. Esto sería evi-
dente en las que contienen obligaciones de tratamiento y, aunque de forma me-
nos aparente, también en las penas de trabajos en beneficio de la comunidad32.
Puesto que la intervención mediante la pena es relativamente reciente, las crí-

ticas que se hacen al tratamiento del delincuente se hicieron primero en el con-
texto de la ley general penitenciaria de 1979, que recepcionó en España el ideal
30
Hay que tener en cuenta que, en ocasiones, la ausencia de consentimiento puede inci-
dir en la imposición de una pena de prisión.
31
Los otros dos grupos de críticos contienen: la vulnerabilidad del ideal para ser de-
gradado e instrumentalizado para la consecución de otros fines; y la carencia de una
técnica rehabilitadora, de manera que no sabemos cómo prevenir la reincidencia cam-
biando el carácter y el comportamiento del penado (esta última es la crítica que, a mi
parecer, ha sido más atendida por la criminología).
32
Sobre el contenido rehabilitador de las penas de trabajos en beneficio de la comuni-
dad, ver Blay (2007b).

rehabilitador y que estableció que «las instituciones penitenciarias reguladas en

la presente ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social
de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad»,33 en con-
cordancia con el artículo 25 de la Constitución española, que dispone que «las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia
la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados».
Las críticas a la resocialización pueden leerse con claridad cuando la LGP era solo
un proyecto en el trabajo de Muñoz Conde (1979)34, quien explicó las críticas35
siguiendo la literatura internacional36. En primer lugar, se afirma que si es la pro-
pia sociedad la que produce la delincuencia, no tiene sentido resocializar al delin-
cuente si no se resocializa antes la propia sociedad. En esta línea, «resocializar al
delincuente sin cuestionar, al mismo tiempo, el conjunto social normativo al que
se pretende incorporarlo, significa pura y simplemente aceptar como perfecto
el orden social vigente, sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni siquiera
aquellas más directamente relacionadas con el delito». En segundo lugar, la re-
socialización implicará un sometimiento del sujeto y un dominio por parte del
Estado, respecto del cual se niega toda legitimación para imponer creencias y
convicciones. Por último, si lo que se persigue es únicamente una resocialización
para la aceptación de la legalidad, sin incidir en el fuero interno del sujeto, tam-
bién se puede objetar que dicha legalidad está conformada por los valores de la
clase dominante, de manera que se generan tensiones que también son posibles
de rechazar por su falta de respeto a la autonomía y la autodeterminación.
Ante todas estas críticas, en el ámbito penitenciario37 al menos, se ha interpreta-

do que el fin de resocialización no debe entenderse en relación a la personalidad
del individuo, sino al marco penitenciario (Mapelli, 1983). De esta manera, la
reinserción social se conseguiría principalmente mediante la humanización del
33
Hay que tener en cuenta que la propia exposición de motivos de la LO General Peni-
tenciaria hace referencia al anteproyecto de CE en este aspecto.
34
Recogen esta doctrina en Chile Carnevali y Maldonado (2013).
35
Otras críticas que dicen relación más directa con la resocialización específicamente en
la prisión se pueden ver en Muñoz Conde (1985, cap. iv).
36
De las mismas, extraeré aquellas que están vinculadas al tema que se desarrolla en este
lugar.
37
Que es en el que más se han desarrollado estas ideas, probablemente en parte por su ma-
yor longevidad, pero también porque el elemento coercitivo del Estado es más evidente.

CONSUELO MURILLO
castigo y la asistencia social más que a través de terapias psicológicas o similares,

tendentes a modificar la personalidad del condenado (Juanatey, 2013, p. 64-65).
Pese a las prevenciones realizadas para adecuar este principio a las exigencias
de un Estado liberal, en la realidad hay que reconocer que el cumplimiento de la
pena comunitaria tiene elementos de intervención y no únicamente de asisten-
cia38. Y, además, su cumplimiento será cuando menos «coercitivo», es decir, se
cumplirá voluntariamente, pero bajo amenaza de un mal que se pretende evitar.
En este sentido, «aun cuando puede sostenerse que todo tipo de castigo es siem-
pre coercitivo, esto parece ser particularmente problemático para la rehabilita-
ción correccional, puesto que su objetivo es cambiar al sujeto en vez de limitarse
a restringirle o privarle de su libertad, o bien castigarle de alguna otra manera.
Esto implica una forma bastante particular de inmiscuirse en el mundo interior
de una persona, incluso en la misma identidad del sujeto, por lo que, bajo este
respecto, la coerción genera una serie de problemas ético/morales propios de la
rehabilitación» (McNeill, 2015).
Esta misma característica llevó a algunos académicos al extremo contrario, llegan-

do a afirmar, respecto de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que no
constituía verdaderamente una pena: puesto que los fines perseguidos por esta
pena no podían considerarse un «mal», entonces no se podía hablar de pena39.
38
Cuestión que se criticó cuando en 1995 se incorporaron las primeras penas comunita-
rias en el CP español (Larrauri 1996), puesto que la intervención que se deseaba por
la doctrina penal era una de carácter asistencial. La autora consideró las nuevas reglas
de conducta como excesivamente gravosas, puesto que se enfatizaban las medidas de
control que afectan la libertad individual, se otorgaba amplia discrecionalidad para
añadir cuantas medidas dispusiera el juez y, por último, por la rigidez y severidad de
las consecuencias del incumplimiento de las mismas.
39
Un segundo motivo, revisado anteriormente, era la necesidad del consentimiento del
penado para su ejecución.

CONCLUSIÓN
La multiplicidad de conceptos que se refieren a las medidas penales alternativas

se han utilizado con gran flexibilidad, de manera que han permitido la conver-
gencia en su defensa por grupos e ideologías diversas. Los conceptos revisados
fueron elaborados en momentos y contextos diversos, y ponen énfasis en aspec-
tos distintos de las sanciones a las que hacen referencia.
Respecto de la definición de las penas comunitarias, cabe destacar que, pese a que
el origen de estas instituciones se remonta a fines del siglo XIX, es en la década
de los noventa cuando que se consolida el concepto de «penas comunitarias» en
un intento de definir y conceptualizar este grupo de sanciones de forma autó-
noma y exenta de referencias a la prisión. A diferencia de las denominaciones
utilizadas con anterioridad para referirse a iguales o similares realidades (penas
no privativas de libertad, penas alternativas, medidas penales alternativas), ya
no se definen estas instituciones respecto de su relación con la pena de prisión, y
se realza su cumplimiento en la comunidad, el elemento de supervisión que con-
tienen, la satisfacción o reparación que permiten y su valor punitivo autónomo.
Debido a la novedad que entraña la «supervisión» (en cuanto concepto, no tanto
en cuanto a su desarrollo práctico), es necesario recordar que la supervisión es
una actividad ejercida por parte de un agente de la administración, que consiste
en el seguimiento de la ejecución de una pena, caracterizado por integrar en el
mismo elementos de control, de asistencia y de reforma.
Aunando estos elementos, se ha definido pena comunitaria como aquella pena

que impone una restricción de carácter personal al penado, que consiste en el
cumplimiento de obligaciones en libertad y que se ejecuta bajo la supervisión de
un agente penal, con el que se mantiene un contacto activo. Son estas caracterís-
ticas las que llevan a ubicar a las penas comunitarias estructuralmente entre la
prisión, por una parte, y las penas patrimoniales y «nominales» por la otra.
Las características especiales que requiere la implementación de estas penas, tan-

to por la cooperación del penado como por el rol más activo que ha de tener la ad-
ministración en la supervisión de la ejecución de las penas, generan una serie de
tensiones que se discutieron en la segunda parte de este artículo. Las preocupa-
ciones por la administrativización del sistema penal, el uso de un mayor margen
de discrecionalidad judicial, la necesidad de contar con el consentimiento del pe-

CONSUELO MURILLO
nado y la inquietud que despierta la intromisión estatal en la vida de los penados

inciden en el valor que detentan las penas comunitarias dentro del sistema de
penas, en su credibilidad y en su legitimidad como respuesta penal a la comisión
de un delito, de manera que exigen ser consideradas en toda discusión en torno a
las penas comunitarias, evitando soluciones simplificadas y superficiales.
Resulta necesario valorar el aporte de las penas comunitarias en el sistema penal

chileno mediante la incorporación de la libertad vigilada, la libertad vigilada asis-
tida y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, puesto que se trata
de penas que permiten la rehabilitación del penado en casos de mediana peligro-
sidad y que, por su carga punitiva, permiten abandonar el recurso a la prisión en
casos de mediana gravedad. No obstante lo anterior, los temas discutidos en este
artículo exigen la existencia de un control estricto en la aplicación y ejecución
de estas penas para que las exigencias de las penas comunitarias no afecten las
garantías de quienes están sujetos a ellas40.
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INMIGRACIÓN Y DELINCUENCIA
EN BUENOS AIRES (SIGLOS XIX Y XX):
PROBLEMÁTICAS DE LA CRIMINOLOGÍA
POSITIVISTA ARGENTINA BAJO UNA MIRADA
HISTORIOGRÁFICA
Por Federico Luis Abiuso

EL AUTOR
Doctorando en Ciencias Sociales y Licenciado en Sociología por la Universidad de

Buenos Aires (Buenos Aires, Argentina). Becario de investigación UBA, Instituto
de Investigaciones Gino Germani (Buenos Aires, Argentina).
Correo electrónico: abiusofederico@yahoo.com.ar
SUMARIO
1. Introducción
2. La criminología positivista como sistema interpretativo de la cuestión social
3. Tipologías y categorías acerca del nexo entre inmigración y delito
4. Reconstruyendo los saberes en torno a los delincuentes
5. Traducciones y metamorfosis acerca de la cuestión migratoria como cuestión
criminal
6. Reflexiones finales. Una mirada en conjunto
RESUMEN
En este artículo se propone reconstruir algunas de las maneras mediante las cua-
les la criminología positivista —en tanto constituía un saber consagrado aca-
démicamente y en cuanto ocupaba un importante lugar institucional-estatal—
definió y conceptualizó las relaciones entre inmigración y delincuencia en el
contexto de la gran inmigración masiva de la ciudad de Buenos Aires.

En este sentido, este artículo constituye una síntesis de un conjunto de indaga-
ciones y abordajes que, recientemente y desde la historiografía, han problemati-
zado la cuestión criminal en Argentina, y más específicamente el lugar asignado a
la criminología positivista. A este respecto, se presenta un panorama por algunos
de los trabajos de Ricardo D. Salvatore, Eugenia Scarzanella, Lila Caimari y Máxi-
mo Sozzo, a la manera en que permite una mirada en conjunto de las reflexiones
que estos autores produjeron en torno a los vínculos entre criminología positivis-
ta y el nexo inmigración-delincuencia.
PALABRAS CLAVE
criminología positivista – inmigración – delincuencia – historiografía – cuestión

criminal
FECHA DE RECEPCIÓN: 2 de abril, 2017

FECHA DE ACEPTACIÓN: 30 de abril, 2017

CRIME AND IMMIGRATION
IN BUENOS AIRES (XIX AND XX CENTURIES):
PROBLEMS OF THE ARGENTINIAN
POSITIVIST CRIMINOLOGY UNDER
A HISTORIOGRAPHIC LOOK
By Federico Luis Abiuso

THE AUTHOR
Doctorando en Ciencias Sociales y Licenciado en Sociología por la Universidad de

Buenos Aires (Buenos Aires, Argentina), Becario de investigación UBA, Instituto
de Investigaciones Gino Germani (Buenos Aires, Argentina).
Correo electrónico: abiusofederico@yahoo.com.ar
SUMMARY
1. Introduction
2. Positivist criminology as an interpretative system of the social question
3. Typologies and categories about the nexus between immigration and crime
4. Reconstructing the knowledge around criminals
5. Translations and metamorphosis about the migratory question as criminal
question
6. Final thoughts. A general overview
ABSTRACT
The aim of this article is to reconstruct some of the manners through which pos-
itivist criminology – as it constituted an academically consecrated knowledge
and bearing in mind it occupied a relevant institutional place among the state –
defined and conceptualized, in the context of the great massive immigration and

geographically bounded to the sphere of the City of Buenos Aires, the relations
between immigration and crime.
In this sense, this article constitutes a synthesis of a group of inquiries and per-
spectives that, recently and from historiography, have problematized the crimi-
nal question in Argentina, and more specifically, the place assigned to positivist
criminology. To this regard, an account of some of the works of Ricardo D. Sal-
vatore, Eugenia Scarzanella, Lila Caimari and Máximo Sozzo will be provided,
in the way of allowing an overall insight into the reflections that these authors
produced on the relation between positivist criminology and the immigration-
crime nexus.
KEYWORDS
positivist criminology – immigration – crime – historiography – criminal ques-

tion

INTRODUCCIÓN
Históricamente, Argentina estuvo fuertemente vinculada a diversas dinámicas

y flujos migratorios, entre las cuales podemos destacar las siguientes. Una de
ellas tuvo su génesis sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, la cual
encontró en un instrumento como la ley Avellaneda (1876) un impulso por parte
de las élites políticas para promover la inmigración europea, con el objeto de que
traería consigo el progreso y la modernización al país, modificando sustancial-
mente la composición de la población residente. Dada la intensidad y el volumen
de la inmigración, así como por su papel modernizador de la estructura social,
Gino Germani (1968) define esta dinámica como una inmigración masiva, la cual
tuvo como principales protagonistas mayoritariamente a italianos y españoles, y
en menor medida a polacos, rusos, franceses y alemanes. En otro texto, Germani
(1987) aporta datos más que elocuentes, basándose en censos: en 1869, 210.300
personas eran de origen extranjero, cifra que en 1895 alcanza 1.004.300 y que
aumenta aun más si miramos el censo de 1914 (2.358.000). Más allá de las res-
tricciones administrativas a la inmigración llevadas a cabo ante la situación de la
primera posguerra y de la gran depresión, el número absoluto de migrantes en-
contró un máximo histórico en el censo de 1960: 2.604.447, cifra que constituía
el 13% de la población del país.
A partir de ese año se intensifica otra dinámica migratoria cuya importancia

persiste en la actualidad. Siguiendo a Brandariz & Monclús (2014), las cifras de
migrantes provenientes de países limítrofes —particularmente de Bolivia y Pa-
raguay— inician un sostenido incremento, a la vez que descienden las de origen
europeo. De este modo, los autores refieren que en el censo del 2001 el 60% de
los migrantes era limítrofe, cifra que se eleva al 69% en el último censo del 2010.
De este modo se promovieron y promueven numerosas zonas de contacto en-

tre nativos y migrantes. Siguiendo la propuesta teórica de Alessandro de Giorgi
(2005), existen distintas dimensiones en el análisis de los fenómenos migrato-
rios, siendo una de ellas las dinámicas de interacción entre grupos inmigrados
y poblaciones residentes. Al interior de las cuales se juegan distintas estrategias
de implementación de relaciones para y con la diversidad étnica, principalmente
a partir del Estado, asimismo, en estas interacciones se juega ante todo un pro-
ceso de definición del otro, pero también de un nosotros, por parte de la sociedad
receptora.

INMIGRACIÓN Y DELINCUENCIA EN BUENOS AIRES (SIGLOS XIX Y XX): PROBLEMÁTICAS ...
Poniendo el eje en esta última, orientándome pues en las dinámicas de interac-

ción entre nativos y migrantes, mi interés radica en reconstruir algunas de las
maneras mediante las cuales la criminología positivista —en tanto saber consa-
grado académicamente y en cuanto ocupaba un importante lugar institucional-
estatal al interior de la sociedad receptora— definía y conceptualizaba, en el con-
texto de la gran inmigración masiva y enmarcada geográficamente en el ámbito
de la ciudad de Buenos Aires, las relaciones entre inmigración y delincuencia.
En este sentido, inscribo este artículo como síntesis y continuación de un con-

junto de indagaciones y abordajes que, recientemente y desde la historiografía,
han problematizado la cuestión criminal en Argentina, y más específicamente,
el lugar asignado a la criminología positivista. Son referencias ineludibles a este
respecto los trabajos de Ricardo D. Salvatore, Eugenia Scarzanella, Lila Caimari
y Máximo Sozzo. Lista no exhaustiva, pero que nos permite una primera aproxi-
mación y, sobre todo, una mirada en conjunto de las reflexiones que estos autores
produjeron en torno al nexo inmigración-delincuencia.
No se trata de mirar el pasado por el pasado mismo, sino poniendo los ojos en el
presente, pues tal como nos advierte Caimari (2013, p. 252): «El conocimiento
del pasado puede (debe) proveer marcos interpretativos de largo plazo, capaces
de contribuir a la mejor interpretación de los datos coyunturales».
En un plano más amplio, este artículo se sitúa al interior del objetivo general de
una tesis doctoral que estoy realizando en el marco de la Universidad de Buenos
Aires, y que se desagrega del siguiente modo: Caracterizar la reciente producción
de imaginarios estatales1 acerca de las relaciones entre inmigración y delincuen-
cia en torno al migrante limítrofe y ponerlos en relación con aquellos producidos
respecto a los migrantes europeos hacia finales del siglo XIX y principios del XX
en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
1
Apropiándome de los aportes de Pierre Bourdieu y Étienne Balibar, entiendo por
imaginarios estatales la proyección de una personalidad colectiva interior, el Estado,
dentro de la cual coexisten principios de visión y división del mundo, actos de clasifi-
cación, percepción y jerarquización, marcas y símbolos visibles u audibles y rasgos de
comportamiento típicos o emblemáticos.

Entonces, volvamos, dirijamos pues la mirada al pasado: ¿cuáles fueron algunas

de las maneras mediante las cuales la criminología positivista definió las relacio-
nes entre inmigración y delincuencia?
LA CRIMINOLOGÍA POSITIVISTA
COMO SISTEMA INTERPRETATIVO DE LA CUESTIÓN SOCIAL
Un puntapié fundamental en la historia social del castigo lo constituye sin lugar

a dudas el libro The Birth of the Penitentiary in Latin America, editado en 1996 por
Ricardo D. Salvatore y Carlos Aguirre. Como lo indica su título, se trata de un
conjunto de ensayos que indagan, en gran parte inspirados por las reflexiones
suscitadas por Michel Foucault (1975) en Vigilar y castigar, acerca del nacimiento
de la cárcel, vinculando distintos discursos y prácticas acerca del campo del saber
criminológico, de las reformas de la prisión y del control social, a la vez que con-
textualizan este conjunto de aspectos en un marco más amplio, el de la moderni-
zación que atraviesan algunos países latinoamericanos entre los siglos XIX y XX.
Uno de ellos sucinta mi mayor atención, dada la propuesta del presente artículo:
Penitentiaries, Visions of Class, and Export Economies: Brazil and Argentina Compa-
red. En él, Ricardo D. Salvatore compara la criminología positivista en Argentina
y en Brasil y su influencia en la configuración del discurso de la reforma penal y
penitenciaria en estos dos países. Me interesa reconstruir las maneras en que
el autor describe algunas de las relaciones conceptualizadas por la criminología
positivista entre inmigración y delito.
Como punto de partida, Salvatore destaca que la criminología positivista promo-

vió nuevas concepciones sobre los determinantes del comportamiento delictivo y
acerca de la relación entre la ley y el castigo, muchas de las cuales fueron produc-
tos del trasplante —definido así por el propio autor— de variados textos y emble-
máticas obras de los pioneros italianos (Lombroso, Garofalo, Ferri, entre otros)
a los casos de Brasil y Argentina. Asimismo, esta perspectiva criminológica con-
tribuyó al proyecto de reforma de la prisión, favoreciendo un tipo particular de
rehabilitación basada en el tratamiento individualizado, el trabajo, la educación
y la persuasión moral. En este sentido, dicho proyecto apuntaba a transformar
las prisiones en clínicas y también en fábricas, dado que el trabajo y la disciplina
eran considerados instrumentos esenciales para reformar al delincuente. El au-
tor subraya que este modelo penitenciario tuvo expresiones reales en Argentina

y en Brasil, mencionando respectivamente a la Penitenciaria Nacional de Buenos

Aires y al Instituto de Regeneração de São Paulo. Para él, ambas indicaban una
síntesis de concepciones acerca del delito y de los delincuentes. Más importante
aún, la criminología positivista es presentada por Salvatore como un sistema in-
terpretativo de las tensiones sociales de ambas economías exportadoras de Brasil
y Argentina. Para él, la criminología proveyó una manera de interpretar la proble-
mática social producto de los cambios asociados a la modernización.
Uno de estos cambios, indudablemente uno de los más importantes, está vincu-
lado a las transformaciones en el mercado de trabajo. Desafiados por la emergen-
cia de una nueva clase trabajadora predominantemente inmigrante y urbana, con
nuevas formas de expresión e incesantes demandas, los criminólogos positivistas
reajustaron sus visiones de clase —maneras de percibir y representar los proble-
mas sociales— a la nueva realidad. Como sistema interpretativo de la cuestión
social, los criminólogos positivistas construyeron distintos imaginarios en torno
a aquello que percibían como amenazas para el orden social. Dentro de este vasto
conjunto, uno de los peligros lo constituía la inmigración.
De este modo, Salvatore reconoce que el estudio de los inmigrantes y de sus ten-
dencias criminales preocupaba a los criminólogos positivistas. Así, menciona a
Moyano Gacitúa, quien reunió algunas estadísticas delictivas para mostrar que el
influjo de los inmigrantes europeos, más que proveer de civilización y una mayor
productividad, trajo crecientes tasas de delito. Similares observaciones encuen-
tra el autor en Los hombres de presa, de Luis María Drago. Dado el énfasis que para
los criminólogos positivistas tenía la dualidad mundo del trabajo/mundo del delito,
muchos de ellos reconocían que los inmigrantes tenían una inaceptable ética de
trabajo, lo que de alguna manera los alejaba del primer mundo y los acercaba al
segundo. Así, Salvatore menciona una de las obras más relevantes de la escuela
argentina, Criminología de José Ingenieros, para referirse a dos casos clínicos de
inmigrantes que, después de haber cambiado tantos trabajos ocasionales, termi-
naron por perder el amor al trabajo y se involucraron en actividades delictivas. En
esta referencia, siguiendo a Salvatore, el tema de la caída del trabajo al delito se
combina de manera precisa con la amenaza representada por la clase trabajadora
inmigrante.
El nexo entre inmigración y delito no se apoyaba en la composición o el perfil

racial de la inmigración europea, sino más bien en el descubrimiento de sus bajos

fondos, lo que los acercaba a la mala vida, a los auxiliares del delito y, a fin de
cuentas, al mundo del delito. De este modo, todo un conjunto de tensiones socia-
les —desempleo, pobreza, vagabundeo, sindicalismo— eran presentadas como
el resultado de anomalías individuales, tematizadas como problemas sociales
que eran parte de un fenómeno más general, la criminalidad, reducible a análisis
sistemáticos, experimentación y a un tratamiento individualizado cuyo modelo
indudablemente lo constituía la Penitenciaría Nacional de Buenos Aires.
Centrados en la producción de las fronteras entre el mundo del trabajo y el mun-

do del delito, y enfocados en los cambios producidos al interior del mercado de
trabajo con la llegada de la gran inmigración masiva, los criminólogos positivis-
tas construyeron un conjunto de herramientas analíticas para observar, clasificar
y diagnosticar los problemas de una realidad social dada.
Esta tesis que presenta el autor es profundizada en un texto suyo posterior, Cri-
minología positivista, reforma de prisiones y la cuestión social/obrera en Argentina,
publicado en el año 2000. En dicho ensayo el autor refiere que el surgimiento y
consolidación de la escuela criminológica positivista en Argentina entre 1890 y
1920 aparecen relacionados con una problemática fundamental de la economía
agroexportadora: la cuestión de la disciplina del trabajo. Las reformas penales y
penitenciarias formuladas por los principales exponentes de dicha perspectiva
estuvieron de esta manera dirigidas a interpretar y gestionar la pretendida falta
de una ética del trabajo en importantes sectores de la clase trabajadora inmigran-
te. En continuidad con Penitentiaries, Visions of Class, and Export Economies: Brazil
and Argentina Compared, Salvatore reconoce que la criminología positivista cons-
tituyó una configuración de saber-poder que contribuyó a crear nuevas perspec-
tivas desde donde cuestionar y examinar los problemas sociales en la Argentina.
Como diferencias y aportes, por su parte, en este ensayo el autor profundiza en

distintas características de la escuela positivista, tanto en su vertiente italiana
como argentina. Sobre todo en relación a esta última, destaca el peso y la influen-
cia de José Ingenieros, cuyas principales contribuciones se dirigieron a la cons-
trucción de un análisis más complejo sobre las causas del delito y a la producción
de una clasificación de los delincuentes basada en características psicopatológi-
cas. A su vez, Salvatore reconoce el peso y la influencia de Ingenieros y su escuela
en la creación de espacios de observación, experimentación y tratamiento. Otros
de los señalamientos refieren al rol de los criminólogos positivistas en distin-

tas instituciones, muchas de ellas pertenecientes a la esfera gubernamental, las

cuales sirvieron para reunir simpatizantes y divulgar ideas: la Sociedad de An-
tropología Jurídica, la Oficina Antropométrica de la Policía de Buenos Aires y el
Instituto de Criminología, entre otras. También se destacan como eficaces ca-
nales de comunicación la producción de revistas especializadas y la inserción de
los positivistas en importantes cátedras universitarias de medicina, psicología,
sociología y derecho. Si bien en el terreno de la reforma penal los criminólogos
positivistas no obtuvieron los resultados esperados, Salvatore sostiene que ellos
tuvieron una influencia determinante en la organización y administración de los
establecimientos carcelarios entre 1900 y 1920, a partir de lo cual destaca que
las prácticas disciplinarias aplicadas a los delincuentes se rigieron por principios
positivistas.
El conjunto de prácticas adecuadas para el tratamiento de los reclusos ocupa una

gran parte de las páginas del ensayo. En este sentido, el autor enfatiza que el
trabajo aparecía como el sistema organizador de la terapéutica carcelaria, a la
manera de que constituía un instrumento regenerador de los reclusos. Así, se
destaca la figura de la Penitenciaría Nacional como un gran complejo fabril, un
centro de disciplinamiento laboral. De lo que se trataba era que el recluso se ha-
bituara al trabajo asalariado como modo de vida. Esta característica se reitera en
otros establecimientos, tales como el asilo Correccional de Mujeres, la Casa de
Corrección de Menores Varones y la Colonia Agrícola de Marcos Paz. En otras
cárceles del país, aclara Salvatore, existían mayores problemas para implementar
el régimen del trabajo carcelario.
Más allá de estas características, me interesa retomar el isomorfismo que el autor

reconoce entre teoría (criminología positivista) y práctica (política penitencia-
ria). Citando directamente las palabras de Salvatore (2000):
Si las prisiones estaban siendo usadas como clínicas de disciplinamiento

laboral era porque el delito, en las formas que este se manifestaba en el
Buenos Aires de principios del siglo, mostraba serias falencias en los hábi-
tos de trabajo de vastos sectores de la clase trabajadora (p. 144).
Volviendo sobre la división entre el mundo del trabajo y el mundo del delito, y da-
das las características de un mercado de trabajo cambiante e inestable, los crimi-
nólogos positivistas definían una conexión directa entre cambios ocupacionales

y delincuencia. Es al interior de ella que Salvatore menciona dos casos clínicos de

inmigrantes, presentes en Criminología, de Ingenieros; trabajadores ocasionales
desocupados que pasaron a engrosar las filas de la mala vida. Al adjudicarles una
pretendida falta de ética de trabajo y un acercamiento mayor al mundo del delito,
los criminólogos positivistas proveyeron categorías, relaciones y metáforas que
ayudaron a interpretar los problemas que crearon los trabajadores inmigrantes.
En una marcada línea de continuidad con el ensayo anterior, Salvatore (2000, p.
155) afirma que «los criminólogos positivistas contribuyeron a crear un nuevo
imaginario social necesario para redefinir y reinterpretar las relaciones de clase»,
sobre todo teniendo en cuenta las transformaciones acaecidas en el mercado de
trabajo.
TIPOLOGÍAS Y CATEGORÍAS
ACERCA DEL NEXO ENTRE INMIGRACIÓN Y DELITO
Continuando el recorrido por distintos autores y textos, la obra de Scarnazella,

Ni gringos ni indios. Inmigración, criminalidad y racismo en la Argentina, constitu-
ye una referencia ineludible para todo aquel que quiera, desde una perspectiva
historiográfica, describir e indagar los vínculos tematizados entre criminología
positivista y el nexo inmigración-delincuencia. Publicado originalmente en ita-
liano en 1999, en él la autora describe distintos aspectos de la cuestión criminal
que se dieron entre los siglos XIX y XX. Este es el centro de atención de la primera
parte del libro, titulada muy elocuentemente «El fantasma de la degeneración. El
crimen urbano».
El punto de partida de la misma es, como observamos en ocasión de otros textos,

el desembarco y éxito de la antropología criminal lombrosiana en Argentina. A
su vez, en este inicio del camino se destacan figuras relevantes como Pietro Gori,
Norberto Piñero y José Ingenieros, a la vez que importantes revistas especiali-
zadas como Criminología Moderna y los Archivos de Criminología, Medicina Legal
y Psiquiatría. Para Scarzanella, una de las principales premisas de esta corriente
teórica era la de producir una tipología de los criminales. Para sus autores y pio-
neros, la ciudad de Buenos Aires ofrecía un muestreo sin igual de delincuentes,
cada uno de ellos con sus propias características y modus operandi. Dos son los
que van a atraer de forma particular la atención de los criminólogos positivistas:
los criminales profesionales y los auxiliares del vicio y del delito. Mas particu-

larmente, entre los primeros, los lunfardos van a ser la principal preocupación
de autores centrales, como es el caso de Francisco de Veyga. Para este último, el
lunfardo representa una de las formas degenerativas inferiores, el infantilismo.
Basándose en datos estadísticos que apuntan que el porcentaje más elevado de
arrestados corresponde a la categoría profesional de los jornaleros, y que el delito
más común es el hurto en la vía pública, Scarzanella disputa esta definición: más
que ser la expresión de un fenómeno de degeneración, la criminalidad profesio-
nal en el Buenos Aires del primer decenio del siglo es un componente de una
heterodoxa economía de la calle.
Los lunfardos, como subtipo de delincuente profesional, no eran los únicos que
se prestaban como objetos de atención-intervención de los criminólogos posi-
tivistas. En las páginas restantes del primer capítulo de Ni gringos ni indios des-
filan otras figuras de semejante posición: prostitutas, mendigos, vagabundos y
atorrantes. Como vimos en ocasión de la descripción realizada por Salvatore, el
denominador común de estos tipos de criminales es, en mayor o menor medida
dependiendo del caso, la incapacidad de ejercer un trabajo regular: «El criterio
que define al criminal es su incapacidad para aplicarse e identificarse en un tra-
bajo» (Scarzanella, 2015, p. 25). Entre el crimen y la honestidad, por su parte,
desfilan figuras fronterizas, protagonistas de la mala vida. Lo que los distingue de
los criminales es el trabajo, aunque se trate de una forma aberrante del mismo. A
partir de estos planteos, la autora culmina el primer capítulo subrayando que la
aceptación del trabajo regular es el criterio que mide los límites entre lo honesto y
lo deshonesto, entre el delincuente y el buen ciudadano. Para algunos autores de
cuño positivista, entre estos dos polos también oscilaba la figura del inmigrante.
Así, en el segundo capítulo del libro la autora reconstruye distintas representa-

ciones acerca del vínculo inmigración-delito. El mismo no solo se hace presente
en la literatura y en ensayos, sino que también se trata de la identificación de un
nexo científico entre uno y otro. En este punto Scarzanella introduce la figura de
Moyano Gacitúa y un enunciado suyo presente en un ensayo de 1905: «La ciencia
nos enseña, pues, que junto con el carácter emprendedor, inteligente, desprendi-
do, inventivo y artístico de los italianos, viene el residuo de su alta criminalidad
en la sangre». Mirada a la que se incorporaron otros modelos de equivalencia en-
tre inmigración y delito: la existencia de una colonia criminal de lunfardos, grupos
e individuos extranjeros dedicados al crimen político (terroristas, anarquistas)

y un conjunto de estigmas acerca de la predisposición biológica y racial al delito

(delincuentes de sangre).
De todos modos, la autora incorpora un argumento central: reconoce que no to-

dos los criminólogos estuvieron de acuerdo en convertir a los inmigrantes en la
causa del desorden social urbano. En este punto, Scarzanella retoma el trabajo
de M. A. Lancelotti, quien en un estudio de 1912 demostraba que los datos esta-
dísticos utilizados como una de las fuentes para acusar a los inmigrantes de sus
comportamientos delictivos estaban falseados.
Si bien la autora reconoce que no se le dio mucha importancia a este descubri-

miento, agrega que más cerca de nuestro tiempo, dos estudiosos estadouniden-
ses, Blackwelder y Johnson, reelaboraron los mismos datos, propiciando una
nueva imagen de la relación entre inmigración y crimen: es la pertenencia de
clase, no la condición del inmigrante o el legado de gerencias étnicas, lo que de-
termina los modelos del crimen urbano.
Reencontramos aquí el argumento de que la criminalidad es un componente de

una heterodoxa economía de la calle, que apunta principalmente a un mercado de
trabajo fluctuante e inestable, y específicamente a la categoría ocupacional de los
jornaleros, a quienes les correspondía la mayor cantidad de arrestos.
Asimismo, en el segundo capítulo del libro reaparecen otras figuras del nexo
inmigración-delito, específicamente atendiendo el lugar ocupado por la inmigra-
ción femenina en la prostitución, pero también destacando que para algunos au-
tores esta inmigración había producido una grave decadencia de las costumbres
morales, contribuyendo a que aumentaran otras modalidades delictivas, como
por ejemplo las juveniles: «Uniones inestables, madres distraídas de sus deberes
por el trabajo a domicilio o en la fábrica, eran consideradas la causa de la crecien-
te criminalidad juvenil» (Scarzanella, 2015, p. 43).
Estas categorías acerca del nexo entre inmigración y delito coexisten en su tiem-
po con distintos casos célebres, algunos de los cuales Scarzanella reconstruye en
el tercer capítulo del libro. Sobre los mismos (el pequeño asesino Santos Godino,
la uxoricida Carmen Guillot y sus cómplices calabreses, el terrorista J. M.), ella
refiere que se pueden atribuir a un problema urbano específico: la delincuencia
juvenil, el delito pasional y el terrorismo. Lo que me interesa destacar aquí es la

tensión que existe entre los instrumentos teóricos de los criminólogos positivis-
tas y los procesos penales, ya que los primeros se habían revelado poco rigurosos,
poco útiles para la aplicación práctica de abogados y jueces en los procesos pe-
nales. En este sentido, se podría sostener que si bien alrededor de estos casos se
produjeron categorías criminológicas acerca del nexo entre inmigración y delito,
Scarzanella (2015:74) afirma: «Los informes periciales que he examinado rara-
mente reflejan los prejuicios y estereotipos del tiempo sobre la inmigración como
fuente primaria de desorden y violencia». Para la autora se trata de una conviven-
cia, y a veces contrastación, de distintos estereotipos creados por la antropología
criminal: criminal nato, mattoide y el inmigrante como malhechor.
Muchos de los estereotipos producidos acerca de este último se relacionaban con

la nueva configuración social del país a partir del proceso de modernización de
distintas esferas e instituciones. Una de ellas, orgullo de los criminólogos ita-
lianos que venían a visitarla, era la Penitenciaría Nacional de Buenos Aires. En
el cuarto capítulo de Ni gringos ni indios, Scarzanella dilucida aspectos acerca de
esta y otras instituciones afines, cuya principal meta era controlar la conducta de
los reclusos. Al igual que Salvatore, destaca la importancia que tiene el trabajo
en estas instituciones, tanto en materia de salud física como rehabilitación mo-
ral. Resulta interesante la manera en que incorpora en la descripción de ellas los
hogares obreros y las lecherías modelo, instituciones que hacen el gradual acer-
camiento, la apertura del telón, a la segunda parte del libro. Conviene destacar
aquí, finalmente, que la autora enfatiza las distintas idas y vueltas, los diversos
viajes culturales entre argentinos e italianos (sobre todo recuperando la influyen-
te figura de Enrico Ferri) acerca de la conformación de esas instituciones, más
que centrarse exclusivamente en las características de ellas en sí mismas.
RECONSTRUYENDO LOS SABERES EN TORNO A LOS DELINCUENTES
Otro claro antecedente de la temática que aquí convoca es Apenas un delincuente.

Crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955, de Lila Caimari. Publicado en
el 2004, es un libro que se desarrolla en dos perspectivas: se ocupa de la historia
del castigo administrado por el Estado moderno sobre el delincuente y de las
representaciones que tiene dicha práctica en las grandes mayorías de la ciudad
de Buenos Aires. Dentro de la primera de ellas, la autora se propone la recons-
trucción de los saberes y nociones acerca del delincuente y del deber ser de su

castigo. El escenario de indagación es el de los profesionales y los especialistas,

sus publicaciones científicas, tesis universitarias y conferencias internacionales.
De idéntica manera a Salvatore, la autora enfatiza la influencia de Foucault y de

Vigilar y castigar en el conjunto de problemáticas que pretende abordar. Para ella,
la publicación y circulación de este libro-acontecimiento constituyó una condi-
ción de posibilidad para que las temáticas del castigo y del control social pasa-
ran al centro de la agenda de historiadores y cientistas sociales. De esta manera,
describe distintos momentos de recepción de la obra de Foucault en diversos
contextos nacionales y regionales, siendo particularmente interesantes aquellos
centrados en los casos mexicano, argentino y peruano, puesto que en este punto
reconoce cierta vitalidad en las propuestas de Ricardo D. Salvatore y Carlos Agui-
rre, presentes, entre otros textos, en The Birth of the Penitentiary in Latin America
(1996) y en Crime and Punishment in Latin America: Law and Society Since Late
Colonial Times, publicado en el año 2001.
El punto de partida que Caimari adopta para la reconstrucción de las concepcio-

nes del delincuente, para iniciar su indagación de la trayectoria de nociones y
principios, es el de la prisión. En este sentido, reflexiona acerca de dos modelos
de panópticos argentinos, la Penitenciaría Nacional y el Penal de Ushuaia. Acerca
del primero, y en sintonía con otros autores, destaca su impronta en tanto signo
de la modernidad punitiva. Más allá de mencionar sus distintas características,
sobre todo en términos de prisión industrial y disciplinaria, Caimari (2004, p.
57) llama la atención sobre el siguiente aspecto: «La Penitenciaría de Buenos Ai-
res estuvo desde el principio bloqueada por disfuncionalidades estructurales de
su relación con el sistema penal». Así, y contra una mirada romántica de dicha
institución, la autora delinea para este modelo de panóptico un conjunto de pro-
blemas edilicios y en torno a la composición y status de sus habitantes. Sobre este
último aspecto, hace referencia a la existencia de una penitenciaría sin penados.
Incluso la autora menciona el fracaso de este modelo, respecto del cual un giro
teórico, un momento de transición de paradigmas del pensamiento sobre el de-
lincuente y su castigo, someterá luego el proyecto penitenciario a revisión.
Acerca del otro modelo, definido como el panóptico del desierto, este contaba
con características que lo distinguían del anterior. Nace y se desarrolla ligado a la
necesidad de colonizar, a la vocación de la expansión estatal: «El castigo era una
herramienta introductora de población para soldar tierras remotas al cuerpo del

territorio nacional» (Caimari, 2004, p. 65). Destierro, transporte coercitivo, ais-

lamiento y frío eran las premisas centrales de esta travesía-experiencia punitiva
en el fin del mundo, la cual tendrá como protagonistas a personajes etiquetados
como los más peligrosos, pero también a importantes presos políticos.
Si el otro modelo, el de la Penitenciaría Nacional, fue revisado y reconfigurado a

partir de su presunto fracaso, para la autora ello fue en gran parte un producto
de la creación del Instituto de Criminología en 19072 y, en un marco más amplio,
de una vocación científica tendiente a comprender, distinguir y clasificar a los
delincuentes en diversos tipos y subtipos.
De esta manera, al igual que Ni gringos ni indios de Scarzanella, Caimari muestra

cómo distintas figuras desfilan por las páginas de las producciones teóricas de los
criminólogos positivistas: punguistas, escruchantes, atorrantes, prostitutas, lun-
fardos, entre otros. Al instalar al criminal (y no el delito) en el centro de la nueva
ciencia criminológica, los observadores expertos realizaban diagnósticos basados
en casos clínicos acerca del grado de peligrosidad de cada uno y de la misión de la
sociedad de defenderse de ellos. Peligrosidad y defensa social eran así dos de los
pivotes para la erradicación del delito y del delincuente.
Al presentar este panorama, la autora destaca el peso de las propuestas de Lom-

broso y Ferri en Argentina, en el sentido de que afirma que este proyecto de cono-
cimiento científico del delincuente era ampliamente derivativo de la criminología
europea, y quizás debamos particularizar, italiana. Pero Caimari (2004) incor-
pora un aspecto sumamente relevante, una noción que volveremos a encontrar,
desde luego profundizada, en otro autor que veremos a continuación:
La criminología argentina, que fue precoz y relativamente original, no

consistió en una simple operación de «recepción», aun si acordáramos a
este término un sentido creativo. El acceso a la literatura científica eu-
ropea (en particular la que representó las vertientes italiana y francesa)
estuvo, desde el principio, marcado por una actitud crítica que implicaba
una intención de intervención fuerte en el debate (p. 90).
2
Criminología, una de las principales obras de Ingenieros sobre el saber del delincuente,
está basada en los casos allí examinados.

Dentro de este recorrido, el tema del delincuente extranjero singularizó los estu-
dios nacionales. Son mencionados al respecto Los hombres de presa, de Luis María
Drago (1888), y Causas del delito (1892), de Antonio Dellepiane. Más allá de que las
presunciones sobre la mayor predisposición de los migrantes a cometer delitos no
tenían base empírica, Caimari subraya que esta asociación delito-inmigración pasó
a constituir un fundamento del sentido común criminológico de especialistas y
funcionarios, argumento que puede ser problematizado a partir de la descripción
que proporciona Máximo Sozzo (2011) en su artículo «“Los exóticos del crimen”.
Inmigración, delito y criminología positivista en la Argentina (1887-1914)».
Volviendo a Apenas un delincuente, en él se destaca la necesidad que tenían los cri-

minólogos positivistas de clasificar a los delincuentes, pues de esta manera estaban
en condiciones de ordenar el desorden, de controlar la incontrolable realidad. En
este aspecto, y en continuidad con los anteriores autores trabajados, es menciona-
da la influencia de la clasificación propuesta por Ingenieros, a la vez que detalles
de su trayectoria biográfico-académica. Especialmente aquellos caminos que, en
distintos años de su vida, entrecruzaron el positivismo criminológico y el Estado.
En relación a uno de ellos, aquel que vinculó los tratamientos penitenciarios y

los saberes criminológicos, es retomada una de las principales tesis de Salvatore,
según la cual la equivalencia institucional entre prisión y criminología está aso-
ciada al proyecto estatal de disciplinamiento de las clases trabajadoras. Pero, a
la vez, la autora incorpora un punto de contacto adicional: aquel que remite a la
relación entre el proyecto penitenciario-científico y el contexto de preocupacio-
nes de los dirigentes estatales acerca de los inmigrantes. En este sentido, Caimari
(2004) afirma:
Esta nueva fase del proyecto penitenciario tuvo una impronta asimilacio-
nista que la emparenta con iniciativas —mucho más extendidas— en las
escuelas: los rituales patrióticos, la alfabetización de los presos, el apren-
dizaje del castellano. Para miles de jornaleros italianos y españoles la «ar-
gentinización» transcurrió tras las rejas (p. 102).
De esta manera, vemos cómo la figura del inmigrante ocupa dos lugares en Ape-
nas un delincuente; aparece tanto en el nexo que lo vincula a la delincuencia, cuan-
to en la conexión que establece con el proyecto penitenciario, canal o promoción
de argentinidad.

Vemos reaparecer al mismo personaje en un libro posterior de Caimari, La ciu-

dad y el crimen. Delito y vida cotidiana en Buenos Aires, 1880-1940. Publicado en
2009, se centra en una de las perspectivas trabajadas en Apenas un delincuente,
la cual busca indagar momentos o hitos en los que el crimen ocupó el centro de
la atención pública. No es una historia del castigo que se practica o imagina para
las distintas figuras delictivas, sino que el eje está puesto en la sociedad que lee y
habla del delincuente. En el recorrido que propone la autora, de todos modos, hay
dos aspectos que querría destacar, especialmente con miras a reflexionar acerca
del nexo inmigración-delito.
El primero de ellos está relacionado con una de las tecnologías de la identificación

que se produjeron en torno a los delincuentes: la fotografía. En lo que hace a
este aspecto, Caimari menciona la Galería de ladrones de la capital (1887), un con-
junto de doscientas fotografías de ladrones conocidos, una categoría policial que
designa a quien tiene en su prontuario más de dos delitos contra la propiedad.
Este ejemplo nos permite dar cuenta de la manera en que la propia institución
policial tematizaba el nexo inmigración-delito: cada foto es acompañada con el
número de años de residencia en el país. Aspecto interesante que nos habilita a
preguntarnos por las relaciones entre los saberes expertos, aquellos consagrados
académicamente y los discursos policiales, aquellos que pertenecen, siguiendo la
propuesta de la autora, al ámbito profano.
Otro de los aspectos que me gustaría retomar es el de la criminalización y pena-

lización del anarquismo. Para la autora, el temor público al anarquista peligroso
precede la serie de atentados que precipitaron la creación de la ley de Residencia
(1902) y la ley de Defensa Social (1910). Esto estaría explicado, en parte, por la
incorporación de la figura del anarquista al conjunto de las tipologías delictivas.
Reencontramos aquí la influencia de la criminología positivista; en este punto es
mencionado Los anarquistas (1894), de Cesare Lombroso. Pero más en general la
del extranjero, la del hombre sin patria, resistente a la identidad nacional.
En un escenario similar al que encontramos en el libro de Scarzanella, Caimari

(2009, p. 132) sitúa la producción de la figura patológica del anarquista en el
terreno de las representaciones: «Se dibujan los perfiles del “otro”, se fijan este-
reotipos y se confirman prejuicios». Lo interesante de la propuesta de la autora
es poner en relación esta figura con la del delincuente común, y con la diversas

miradas que se construyen, no exclusivamente criminológicas o médicas, sino

también periodísticas y policiales, sobre el mismo3. Un conjunto de relaciones
que excede el objetivo de este escrito, pero que dado que habilita nuevos interro-
gantes y perspectivas investigativas, merece ser mencionado.
TRADUCCIONES Y METAMORFOSIS ACERCA DE LA CUESTIÓN

MIGRATORIA COMO CUESTIÓN CRIMINAL
El recorrido aquí planteado culmina en el artículo «“Los exóticos del crimen”.

Inmigración, delito y criminología positivista en la Argentina (1887-1914)», es-
crito por Máximo Sozzo y publicado en el año 2011. En él, el historiador de la
criminología —así definido por Caimari— se propone una aproximación a una
reconstrucción detallada de los discursos de los criminólogos positivistas en Ar-
gentina sobre la cuestión del vínculo entre inmigración y delito. Para ello adopta
como punto de partida dos indicaciones complementarias.
En primer lugar, el autor destaca que un soporte clave del vínculo causal entre in-
migración y criminalidad estuvo dado por las estadísticas oficiales que la Policía
de la Ciudad de Buenos Aires comenzó a elaborar en los inicios de la década de
1880. El pretendido vínculo se transformó progresivamente en uno de los tópi-
cos claves en la construcción de un discurso científico sobre la cuestión criminal
a partir de la importación de las ideas de la criminología positivista, específica-
mente en su vertiente italiana.
En segundo lugar, Sozzo reconstruye distintos momentos e hitos de este viaje

cultural, el cual contribuyó a que se difundan y debatan rápidamente las ideas de
la criminología positivista, en una primera instancia, en los ámbitos del derecho
y la medicina. De este modo, el autor reconoce el peso de estas ideas en distintas
3
Orientándose en una dirección similar, cabría hacer mención al texto «Retratando al
“homo criminalis”. Esencialismo y diferencia en las representaciones “profanas” del
delincuente en la Revista Criminal (Buenos Aires, 1873)». En él, Máximo Sozzo (2007)
reconstruye las miradas esencialistas y diferenciales que se hacen del otro delincuente,
no ya desde un saber experto o consagrado, sino desde los discursos profanos de la
Revista Criminal. Un aspecto que resulta particularmente interesante de analizar en
tanto para el autor dicha publicación se anticipaba, con sus retratos del delincuente, a
los discursos y representaciones esencialistas de la criminología positivista.

revistas especializadas (Revista Médico Quirúrgica, Revista Jurídica, Criminología

Moderna y Archivos de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal), así como en la
creación y consolidación de diversas instituciones (la Sociedad de Antropología
Jurídica, Depósito de Contraventores de la Policía de la Capital Federal y el Insti-
tuto de Criminología). Incluso menciona, como otro hito, la división de la cátedra
de Derecho Criminal y Comercial de la Universidad de Buenos Aires, producto de
la cual se autonomizó en 1887 un espacio curricular exclusivamente dedicado
al derecho criminal, y en tanto designado a Norberto Piñero, un escenario de
circulación de la Scuola Positiva. Hay que destacar, asimismo, que estos procesos
de importación cultural no son unilaterales: de esta manera, distintos libros pro-
ducidos por autores argentinos son traducidos íntegramente al italiano, e incluso
algunos de ellos comentados por exponentes tales como Lombroso o Ferri: es un
viaje de ida y vuelta, con adopciones y rechazos.
Al presentar este panorama, Sozzo reconoce un problema teórico en la mane-

ra que fueron abordados en el pasado, desde América Latina y a partir de una
perspectiva criminológica crítica y antipositivista sobre la cuestión criminal, es-
tos procesos de traducción. De este modo, el autor discute el hecho de pensarlos
como mera translación, transposición o traspaso de las ideas producidas en el
contexto italiano al escenario argentino en particular. Más bien, constituye un
proceso más complejo, el cual involucró en el pasado una dimensión creativa e
innovadora4. Inspirado en las reflexiones de Robert Castel, Sozzo (2011) opta por
leer estos viajes culturales a partir de la noción de metamorfosis, lo cual a su vez
está fuertemente vinculado con la propuesta de su artículo:
4
En esta misma dirección, Sozzo (2002) plantea como eje de otro texto suyo unir la
problemática de la traducción y de la criminología, tanto en el pasado como en el pre-
sente. A este respecto, sostiene que el nacimiento de la criminología en la Argentina
se vinculó a un conjunto de técnicas de traducción en sentido estricto y traducción en
sentido amplio. Desplazándose de las metáforas del trasplante, transvase y transposi-
ción de las concepciones propias de la criminología positivista hacia la metáfora de la
metamorfosis, el autor reconstruye todo un juego de adopciones y rechazos/innova-
ciones criminológicas entre un contexto y el otro, así como rasgos de complementa-
riedad. En este sentido, Sozzo (2002, p. 382) destaca que «los vocabularios criminoló-
gicos traducidos/importados no se mantuvieron intocados, sino que el “viaje cultural”
entre el allá y el acá —a través de las traducciones y la utilización de lo traducido— les
hacía adquirir nuevas formas, los metamorfoseaba. Pero los rasgos o caracteres no-
vedosos no implicaron la destrucción total de una matriz discursiva mínima común
(positivismo criminológico)».

Una de las metamorfosis que experimentó la criminología positivista en

su importación al contexto argentino pasó por la manera en que sus tra-
ductores locales introdujeron en sus propios textos unas visiones acerca del
potencial vínculo entre inmigración y crimen, explorando un tema que no
había resultado medular en el discurso criminológico europeo, pero que iría
adquiriendo en este escenario peculiar una cierta importancia (p. 29)
Apoyándose en esta apreciación, a la vez que recuperando la noción de Caimari,

presente en Apenas un delincuente, de que la singularización de la criminología
positivista pasaba, entre otras vías, por la identificación del delincuente extran-
jero, es que Sozzo se pregunta entonces qué evidencias se construyeron acerca del
nexo inmigración-delincuencia y cuáles fueron los argumentos que se plantearon
para otorgarle sentido al mismo.
Para el autor, en un primer momento de la importación de la criminología posi-

tivista en Buenos Aires, la cuestión del antedicho nexo no recibió un tratamiento
muy detallado, pero en algunos casos aparece un incipiente reconocimiento de su
carácter problemático. Así, Norberto Piñero publicó en 1888 un folleto en el cual
sostenía que una de las causas del aumento del delito era el crecimiento conside-
rable de la población extranjera. De la misma manera, Cuneo Antola destacaba
en su tesis sobre el tema de la prevención del delito dicha asociación lineal entre
el aumento de la criminalidad y el aumento de la población, reconociendo que la
inmigración puede ser una fuente de criminalidad, una válvula de escape para
los delincuentes. Por su parte, Francisco Ramos Mejía toma partido alrededor de
este vínculo para enfatizar la necesidad de reformar la legislación penal. Eduardo
Coronado se orientaba en la misma dirección, recurriendo, como los otros auto-
res mencionados, a las estadísticas policiales como sustento empírico del nexo
inmigración-delito. En una primera mirada de este momento, y más allá de esta
última característica, encontramos otros elementos: la afirmación de la existen-
cia de un nexo causal entre inmigración y delito, y entre el aumento de uno y del
otro, aun cuando no se aclara detalladamente por qué y cómo se produce, pero
también la necesidad de tomar medidas para seleccionar e impedir el ingreso al
país de la mala inmigración.
La mirada de Antonio Dellepiane, que de alguna manera hace de transición entre

el primero y el segundo momento de la importación de la criminología positi-
vista, es retomada por Sozzo para demostrar que en su tesis Las causas del delito

pone en cuestión ese nexo causal entre la inmigración y el delito. Y ello a partir
de las siguientes maneras: desarticula la evidencia empírica presentada por la
Policía de la Capital Federal al incorporar datos demográficos más refinados que
incluían los limites etarios, y niega teóricamente la existencia de un vínculo entre
raza y delito. Tampoco introduce ninguna consideración sobre la necesidad de
intervención estatal sobre el proceso de inmigración. De modo sintético, Sozzo
destaca que Dellepiane niega la existencia de un vínculo causal entre inmigración
y delito, una confrontación que se mantiene en el segundo momento de consoli-
dación de la criminología positivista en Buenos Aires.
El mismo coincide con un mayor impacto de este saber en las instituciones penales,
pero también con un contexto en el cual la relación entre inmigración y delito está
rodeada de la mirada de los criminólogos positivistas acerca del desenvolvimiento
del movimiento obrero. En este punto, al igual que vimos en ocasiones anteriores
en otros autores, Sozzo destaca la emergencia del anarquista como tipo delincuente.
Al emprender el recorrido por el segundo momento se destaca la figura de Cor-

nelio Moyano Gacitúa: crucial en lo que refiere a la cuestión de la relación entre
inmigración y delito. Para él, la inmigración en tanto factor de criminalidad está
asociada a la composición racial, a las características de los grupos nacionales
que efectivamente emigraron; italianos y españoles. Hay en este autor una ra-
cialización del nexo entre inmigración y delito, pues, retomando a Lombroso,
pertenecen a la raza latina. Pero también destaca, como una parte importante
de los textos en el nacimiento de la criminología positivista en Buenos Aires, la
necesidad de la selección y el gobierno del flujo inmigratorio. Otro de los autores
que describe Sozzo en este segundo momento es Miguel L. Lancelotti, figura que
también recupera Scarzanella en su libro Ni gringos ni indios.
Si bien Lancelotti destaca la influencia de la inmigración en el aumento de la

criminalidad en Buenos Aires, advierte la necesidad de evitar las exageraciones al
respecto. Más importante aún, muestra que la desproporción del porcentaje de
los delincuentes extranjeros atrapados por la policía en relación con el porcentaje
de la población es más aparente que real. Pero incluso tras presentar esto, es
interesante que no niega en términos absolutos la existencia de un nexo causal:
relegó a un lugar secundario la mayor predisposición de los extranjeros hacia el
delito, pero eso no le impidió tomar partido por la necesidad de intervenir en la
selección (y expulsión, en caso de que fuera) del inmigrante.

Una vez presentadas estas distintas figuras intelectuales, Sozzo concluye que la
criminología positivista produjo un nexo causal entre la inmigración y el delito
como modo de interpretar la cuestión criminal, sobre todo en el escenario de la
ciudad de Buenos Aires. Reconoce que también se registraron voces disonantes al
interior del discurso criminológico local, como los casos de Dellepiane, así como
algunos de los aspectos presentes en Lancelotti. Retomando a Salvatore, afirma
que las visiones sobre el antedicho nexo fueron parte de un conjunto más amplio
de herramientas para interpretar la cuestión social. En este sentido, contribuyó
a dibujar nuevas fronteras: de la civilización y la barbarie a lo normal y lo patoló-
gico, así como a distinguir una buena inmigración de una mala. Pero quizás uno
de los aspectos más fundamentales —pues nos ubica en el escenario de situar a
la criminología positivista en relación a un régimen de saber5 o como una cien-
cia política6— es que brindó instrumentos para que las élites pensaran el nexo
inmigración-delito y ensayaran formas de intervención estatal, de las cuales la
ley de Residencia y la ley de Defensa Social son ejemplos más que elocuentes de
este accionar.
REFLEXIONES FINALES. UNA MIRADA EN CONJUNTO
A lo largo del presente artículo reconstruí algunas de las maneras en que distin-
tos autores reflexionaron acerca de los vínculos presentes entre la criminología
positivista y el nexo inmigración-delincuencia. Como fue destacado con anterio-
ridad, no pretende ser una lista de referencias exhaustivas, sino tan solo descri-
bir un campo problemático de investigación, aquel que apunta a los procesos de
criminalización del migrante en el pasado, pero también en el presente, en tanto
podemos preguntarnos por la persistencia y/o metamorfosis de estos discursos y
representaciones en la actualidad.
Una de las posibilidades que se abren al describir distintos textos en un mismo

lugar es que permite efectuar una mirada en conjunto sobre las producciones des-
5
Siguiendo las reflexiones suscitadas por Michel Foucault (2015, p. 323), «el modo en
que el conocimiento circula y funciona, sus relaciones con el poder».
6
Retomando a Robert Castel, Sozzo (2002, p. 354) afirma que la criminología es visua-
lizada como una ciencia política en el sentido de que «tiene como centro de referencia
la actividad de gobernar, de gestionar individuos y poblaciones».

criptas en este artículo. De este modo se pueden establecer elementos en común,

así como diferencias.
Acerca de estas últimas, una de ellas apunta al registro empírico con el cual tra-
bajó cada autor. La mayoría de ellos se dirigieron a indagar la cuestión criminal
en las principales revistas especializadas, siendo reiterativas a este respecto las
menciones a Criminología Moderna y Archivos de Criminología; Medicina Legal y Psi-
quiatría; y a libros icónicos de la escuela argentina, como el caso de Criminología,
de José Ingenieros. No es este únicamente, por otro lado, el corpus seleccionado
por Sozzo en su artículo: tesis universitarias, folletos y artículos publicados en
revistas de diversa índole son el material empírico que le permite al autor proble-
matizar el nexo inmigración-delincuencia.
Si bien todos ellos destacan el peso y la importancia de la escuela positivista ita-

liana, mencionando en este sentido a autores como Lombroso, Ferri y Garofa-
lo, difieren en las menciones a los exponentes en el plano local. Casi todos ellos
rescatan y enfatizan la figura de José Ingenieros, aunque por distintos caminos:
en tanto permitiría evidenciar el nexo inmigración-delincuencia (Salvatore); en
cuanto figura relevante y productor de una clasificación tipológica de los crimi-
nales (Scarzanella y Caimari); y como abanderado principal de la criminología
argentina en la primera década del siglo XX (Sozzo).
Detrás de la reiterada figura de Ingenieros, los protagonistas de la elaboración del

nexo inmigración-delincuencia no son siempre los mismos. Así, Salvatore men-
ciona brevemente a Moyano Gacitúa y a Luis María Drago. De manera similar,
Scarzanella cita una frase del primero de estos autores con el objetivo de mostrar
la manera en que teorizaba el vínculo entre inmigración y delincuencia. Respecto
del mismo, Caimari menciona, al igual que Salvatore, Los hombres de presa, de
Luis María Drago (1888), y agrega Causas del delito (1892), de Antonio Delle-
piane. Por su parte, tanto Scarzanella como Sozzo retoman la figura de Miguel
L. Lancelotti, en el sentido de que el autor demostró que los datos estadísticos
utilizados como una de las fuentes para acusar a los inmigrantes de sus compor-
tamientos delictivos estaban falseados.
Cada uno a su manera, los autores reconstruyeron distintos momentos e hitos

del viaje cultural de la criminología positivista. Poniendo el eje en los procesos de
importación y traducción, Sozzo presentó un amplio panorama por distintos ex-
ponentes del campo de saber criminológico con el objetivo de dar cuenta las evi-

dencias que permitían sostener y legitimar el vínculo inmigración-delincuencia,

a la vez que recuperar aquellas voces que rechazaban o se alejaban de esa ecua-
ción. En este punto, podríamos sostener que problematiza y profundiza la acep-
ción de Caimari, según la cual el nexo existente entre inmigración y delincuencia
se convirtió en un fundamento del sentido común criminológico de especialistas
y funcionarios criminólogos. A la vez, dicha autora se extiende en su libro Apenas
un delincuente más allá del antedicho vínculo, pues presenta la sugerente concep-
tualización del proyecto penitenciario como promotor de argentinidad.
Un elemento que comparten los autores apunta al carácter de la criminología

positivista en tanto campo de saber inserto en relevantes instituciones estatales.
Entre ellas se mencionan la Penitenciaría Nacional y el Instituto de Criminología.
Más que centrarse en la primera de ellas, como así lo hacen en sus textos Salvato-
re y Scarzanella, Caimari propone una contraposición de dos modelos de panóp-
ticos argentinos, la Penitenciaría Nacional y el Penal de Ushuaia; este constituye
uno de los aspectos que le permite a la autora disputar la noción según la cual las
prisiones en Argentina seguían el primero de estos modelos. Por su parte, Scar-
zanella describe dicha institución con énfasis en la circulación de comentarios
de exponentes italianos al respecto de su formación y consolidación, sobre todo
atendiendo a las opiniones expresadas por Ferri.
Además, el conjunto de los autores aquí descriptos contextualizan la elaboración

del nexo inmigración-delincuencia en el escenario de las transformaciones aso-
ciadas a la modernización, tanto económica como penitenciaria. Especialmente
se enfatiza la relación entre mercado de trabajo y criminalidad. De este modo,
Salvatore contextualiza los cambios en los imaginarios y las representaciones en
torno al antedicho nexo en el escenario del proceso de modernización económica
que atravesó Argentina a fines del siglo XIX; en tal sentido, distintos exponentes
de la criminología positivista adjudicaron a los migrantes una pretendida falta de
ética laboral y un mayor acercamiento de ellos al mundo del delito. Por su parte,
Scarzanella enfatiza la relación entre la delincuencia y las transformaciones acae-
cidas con respecto a un mercado laboral cada vez más fluctuante e inestable al
reflexionar ilustrativamente sobre la figura del jornalero.
En esta misma dirección, Sozzo plantea, haciéndose eco de un argumento de

Salvatore que también recupera Caimari, que la criminología positivista produjo
unas visiones sobre el nexo entre inmigración y delincuencia que fueron parte

de un marco más amplio de herramientas para interpretar la cuestión social, y

más particularmente, las configuraciones que adquirieron las luchas políticas en
Argentina entre los siglos XIX y XX. Al interior de ese terreno confluyen las vo-
ces de los autores aquí trabajados, al describir el proceso de criminalización y
penalización del anarquismo, en tanto tipo delictivo que formaba parte de una
clasificación estatal.
A modo de conclusión de este artículo, querría destacar un elemento que permite

complejizar el proceso de importación de la criminología positivista al contex-
to local: siguiendo el enfoque propuesto por Sozzo, estaríamos en condiciones
de problematizar si se trató de un mero trasplante o estuvo, por el contrario,
involucrado a procesos creativos e innovadores respecto de las distintas aristas
o dimensiones de dicho campo de saber. En esta dirección, y profundizando en
los procesos de traducción en sentido estricto y amplio, podemos preguntarnos
cuál es el lugar que ocupa el nexo entre inmigración y delincuencia en otros tex-
tos distintos a los trabajados por Salvatore, Scarzanella, Caimari y Sozzo; a su
vez, habilita a interrogarnos acerca de qué lugar ocupa la relación inmigración-
delincuencia en otros textos que no forman específicamente parte de la crimi-
nología positivista en tanto campo de saber consagrado académicamente, pero
que están fuertemente vinculados a ellos. Este es indudablemente un camino
fructífero para todo aquel que quiera indagar en los procesos de traducción —con
su respectiva cuota de innovación y metamorfosis— de conceptos y nociones de
un contexto a otro, y que habilita de alguna manera a efectuar valiosos análisis
histórico-comparativos entre el pasado y el presente.
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PROBLEMAS POLÍTICOS DE MEDICIÓN
DEL DELITO A LA LUZ DEL ENFOQUE
POR TERRITORIO, OPORTUNIDAD Y SITUACIÓN
Por Daniel Castro Aniyar y Juan Carlos Jácome

LOS AUTORES
Daniel Castro Aniyar

PhD en Ciencias Políticas (Universidad Complutense de Madrid).
Sociólogo y antropólogo (Universidad del Zulia, Université de Montreal y EHESS-
París).
Investigador y asesor en materia criminológica.
Investigador en el Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, Universidad Laica
Eloy Alfaro, Ecuador.
Interés en políticas, método científico, criminología, Latinoamérica e Israel.
Correo electrónico: danielcastroaniyar@gmail.com
Juan Carlos Jácome

Dirección de Análisis e Información del Delito. Sistema David, Ecuador.
SUMARIO
Introducción: La tensión entre victimización y denuncia

2. Las estadísticas policiales en Ecuador
3. Oportunidad y situación delictiva
Conclusiones
RESUMEN
En la medida en que los enfoques situacionales y territoriales muestran su mayor

pertinencia en la reducción del delito, los métodos tradicionales de medición,

como las encuestas de victimización y las denuncias administrativas, muestran
nuevas debilidades propias a su naturaleza y a su implementación. Estas debili-
dades se producen tanto en su efectividad práctica sobre el diseño de políticas
como en los riesgos que supone simplificar la comprensión de las variables situa-
cionales del delito en un contexto político favorable a políticas criminales y una
justicia penal de corte populista y/o autoritarista.
Este artículo ilustra esta idea mediante la estimación de la cifra negra de robos y
la reducción de las receptorías de denuncia en Ecuador.
PALABRAS CLAVE
populismo — autoritarismo — criminometría — criminología situacional — ci-

fra negra — Ecuador
FECHA DE RECEPCIÓN: 27 de febrero, 2017

FECHA DE ACEPTACIÓN: 24 marzo, 2017

POLITICAL PROBLEMS OF CRIME
MEASUREMENT IN TERRITORY,
OPPORTUNITY AND SITUATION APPROACH
By Daniel Castro Aniyar and Juan Carlos Jácome

THE AUTHORS
Daniel Castro Aniyar
PhD in Political Science (University Complutense de Madrid). Sociologist and

anthropologist (University of Zulia, Université de Montreal and EHESS-Paris).
Consultant in criminological matters.
Researcher at the Socio-Legal Research Center Laica University Eloy Alfaro,
Ecuador.
Interest in politics, scientific method, criminology, Latin America and Israel
Email: danielcastroaniyar@gmail.com
SUMMARY
1. Introduction: The tension between victimization and denunciation

2. Police statistics in Ecuador
2.1 The black figure and its effect on the imagination of crime
3. Opportunity and criminal situation
Conclusions
ABSTRACT
To the extent that situational and territorial approaches are most relevant in
Crime Reduction, traditional methods of measurement such as Victimization
Surveys and Administrative Denunciations show new weaknesses inherent in
their nature and implementation. These weaknesses occur both in their practical
effectiveness for policy designing, and in the risks involved from simplifying the

understanding of situational variables of crime in a political context, which is
favorable to Criminal Policies and Criminal Justice of a populist and / or author-
itarian nature.
This article illustrates this idea throught estimation of the Black Figure of Rob-
beries and reduction of the denounce reception posts in Ecuador.
KEYWORDS
populism — authoritarianism — criminometry — situational criminology —

black figure — Ecuador

DANIEL CASTRO ANIYAR Y JUAN CARLOS JÁCOME
1. INTRODUCCIÓN:
LA TENSIÓN ENTRE VICTIMIZACIÓN Y DENUNCIA
En criminología es común encontrar debates relativos a los peligros que entra-

ña el uso de las cifras delictivas, tanto a través de los medios de comunicación,
la llamada sociedad de víctimas y el público en general, conduciendo a políticas
criminales de corte populista y autoritarista o bien a provocar cambios en la jus-
ticia penal del mismo tipo (Aniyar de Castro, 2010, pp. 63-74; Jiménez, Santos
& Medina, 2014, p. 59).
Tal debate se amplifica por el efecto de la divergencia en los enfoques socio métri-
cos generalizantes —como las encuestas de victimización— y los focales —como
las denuncias—, así como la preponderancia creciente de los enfoques de reac-
ción y prevención por territorios.
En otras palabras, tanto la divergencia de enfoques como la territorialización del

fenómeno han conllevado a un incontable esfuerzo de medir el mismo problema
desde muchos ángulos, sin éxito en lo relativo a una comprensión estandarizada
y homogénea del objeto, tanto por la complejidad del debate sociométrico como
por sus efectos políticos en las instituciones sociales.
En relación al primer problema, es conocido que las bases empíricas creadas por
unos sean ineficientes para otros. Para algunos autores, el problema residiría en
la debilidad de las bases conceptuales con las que se diseña el método, colocando
demasiada responsabilidad en las grandes encuestas:
[este problema] se relaciona con el énfasis de las grandes encuestas. Aun-

que muchos conjuntos de datos secundarios utilizados por criminólogos
tienen medidas de múltiples dominios relevantes, no siempre es el caso de
que la amplitud o la profundidad de las medidas disponibles encajen bien
con la teoría. La confianza en los datos existentes que contienen solo un
subconjunto de medidas sobre constructos clave generalmente conducen
a algunos compromisos en la especificación del modelo (Sullivan & Mc
Gloin, 2014, p. 452)1.
1
«This ties back into the emphasis on large surveys. Although many secondary data
sets used by criminologists have measures from multiple relevant domains, it is not

PROBLEMAS POLÍTICOS DE MEDICIÓN DEL DELITO A LA LUZ DEL ENFOQUE POR TERRITORIO ...
Quizás por ello, en la práctica, la denuncia por registros policiales, así como la
registrada por el sistema acusatorio, mantienen algunas ventajas frente a la En-
cuesta de Victimización. Si bien las primeras dependen excesivamente de los
factores de legitimidad, operatividad, conveniencia y privacidad que mayormen-
te filtran la denuncia, también se indica que las segundas generan, a la luz de
las teorías basadas en territorios (Weisburd, Braga, Groff & Wooditch, en im-
prenta; Castro, Jácome & Chávez, en imprenta; 2012, p. 6; Weisburd, Groff &
Yang, 2012; Sherman, 1998, 1995), una percepción ilusoriamente general del
fenómeno delictivo, desestimando lo que Sullivan y McGloin consideran como la
importancia de los datos secundarios. El hecho de que las denuncias constituyen
un flujo en tiempo casi real de información relativamente más situacionalizada,
permitiendo observar un comportamiento posiblemente factorizado en cortos
períodos de tiempo, señalaría ventajas de las denuncias administrativas sobre el
estándar de las encuestas de victimización.
De tal modo, si bien permiten comparaciones generales demostradamente im-

prescindibles en un cierto nivel del análisis (van Dijk, 2012), las encuestas de
victimización producen una comprensión generalizante y poco matizada del pro-
blema criminal en un país o gran territorio, lo que puede incidir tanto en las
percepciones de inseguridad como en los riesgos descritos sobre el uso político de
la inseguridad. Se correría el riesgo de confundir las partes con el todo en el nivel
de los interjuegos, los cuales, analogando las palabras de Clifford Geertz sobre la
naturaleza de la cultura, es donde «adquieren realidad concreta» los conceptos
alrededor del delito2.
Por otra parte, visto desde la perspectiva de la prevención territorial o del lugar,
los éxitos en materia de reducción del delito alcanzados por diferentes cuerpos
always the case that the breadth or depth of the available measures fits well with the-
ory. The reliance on existing data containing only a subset of measures on key con-
structs generally leads to some compromises in specifying model».
2
«Esta clase de material producido en largos plazos y en estudios principalmente (aun-
que no exclusivamente) cualitativos, con amplia participación del estudioso y realiza-
dos en contextos confinados y con criterios casi obsesivamente microscópicos, es lo
que puede dar a los megaconceptos con los que se debaten las ciencias sociales con-
temporáneas —legitimidad, modernización, integración, conflicto, carisma, estruc-
tura, significación— esa clase de actualidad sensata que hace posible concebirlos no
solo de manera realista y concreta, sino, lo que es más importante, pensar creativa e
imaginativamente con ellos» (Geertz, 2000 [1973], p. 34).

policiales del mundo (Weisburd, Groff & Yang, 2012) exponen que la relación
entre oportunidad y situación en pequeños o micro-territorios es mucho más
eficiente que el enfoque por políticas globales, sean estas culturales, económicas,
religiosas o puramente represivas, entre otras (Sherman, 1996). Tal eficiencia no
necesariamente muestra los orígenes y raíces de la idea de delincuencia, pero sí
que la percepción de seguridad puede producirse de modo más favorable en el
plano del pequeño territorio, allí donde la acción preventiva fue implementada
(Weisburd, 2016), que en el territorio imaginado o representado como general.
El enfoque territorial abre las puertas a la creación de puentes metodológicos
entre las dinámicas económicas, urbanísticas, políticas, interculturales y, al mis-
mo tiempo, con los patrones georreferenciados y temporales en los que se hace
concreto el delito. Este enfoque permanecería a las sombras del delito tal como es
percibido desde la esfera del público, los medios o la sociedad de víctimas, donde
el sentimiento de inseguridad suele alimentarse más de los estereotipos y las
simplificaciones que de sus contextos reales.
La Encuesta de Victimización y Percepción de Inseguridad del Ecuador, incapaz

de reflejar la densidad cualitativa del fenómeno por territorios, oportunidad y
situación, estaría entonces conminada por su naturaleza a provocar una ilusión
de globalidad, cuando en realidad está mostrando señas de una suma de patrones
puntuales con ejes transversales comunes, pero específicos a los territorios y a
las temporalidades.
La práctica de la medición del delito se encuentra así entre las aguas de lo políti-
co, tocando temas de legitimidad de relatos e instituciones, y las aguas de los di-
ferentes planteamientos empíricos de medición, tanto en lo relativo a problemas
de foco como a la simplificación epistemológica del fenómeno.
Es posible entonces sostener que, con independencia de algunos matices, existe

una tensión entre los métodos de medición territorial del delito y los generali-
zantes. Tal tensión se produce a diversos niveles:
a. La escasa estandarización de los procedimientos sociométricos, conllevan-

do al compromiso de las investigaciones con conclusiones disímiles.
b. La naturaleza de las encuestas de victimización, que, a pesar de sus vir-
tudes, impiden una comprensión focalizada allí donde se produce real y
concretamente el delito.

c. La acusada incapacidad de las denuncias de superar los filtros políticos, de

legitimidad, privacidad, administrativos y de conveniencia que contami-
nan el tamaño y la calidad de la información.
d. La presencia de factores sociales de presión que, sobre los vacíos de medi-
ción y las posibles simplificaciones, inciden políticamente en la práctica de
las políticas criminales y la justicia penal.
Visto de este modo, las metodologías de medición generalizantes dificultarían

la comprensión del fenómeno delictivo y, por ello, son susceptibles de ceder a
las simplificaciones que tienden hacia formas populistas y/o autoritaristas de las
políticas criminales y la justicia penal.
A continuación se analizan muestras del estándar de victimización y de denun-

cias en el subsistema ecuatoriano, se establece una cifra negra de robos y, con
ello, se revela la necesidad de mediciones más complejas; por tanto, más útiles
tanto a los fines de la prevención como a la generación de agenda-settings que
dificulten las lógicas del populismo/autoritarismo.
2. LAS ESTADÍSTICAS POLICIALES EN ECUADOR
El Estado ecuatoriano sistematizó informáticamente por vez primera sus esta-

dísticas delictivas con la creación en el 2012 del Compstat Sistema David, alojado
en la Dirección de Análisis Estadístico, luego Departamento de Análisis de Infor-
mación del Delito (DAID), del Ministerio del Interior y de uso de la Policía Nacio-
nal. Este esfuerzo condujo a una comprensión integrada del fenómeno delictivo
en el Ecuador, desde su incidencia multifactorial hasta su relación con los micro-
territorios (Castro et al., 2017), conllevando la renovación de las estrategias de
seguridad impulsadas por el Ministerio del Interior, así como una clara y progre-
siva reducción de sus indicadores criminales (Castro et al, 2015). Por cuanto el
nuevo sistema representó una transformación significativa en las estrategias de
seguridad de este país, los protocolos y los flujos de información tropezaron con
algunos problemas de confiabilidad de fuentes que se analizan a continuación.
El problema más resaltante en la dimensión diagnóstica del nuevo sistema con-

sistió en que las fuentes de delitos como robos, hurtos y violaciones eran, además
de los partes policiales, las denuncias procesadas ante la Fiscalía General del Es-

tado (FGE). En este sentido, es tradicional en el debate criminológico aceptar que

las cifras de delitos comunes, no-homicidios, suelen presentar un alto sub-regis-
tro, por causa de que las denuncias ante los organismos competentes no reflejan
las cifras reales de comisión. En otras palabras, no siempre quien es objeto de un
delito lo denuncia o incluso sabe cómo hacerlo; no siempre quien denuncia fue
objeto de un delito y, para el caso regional, la denuncia debe enfrentar problemas
de descrédito y legitimidad institucional (Damnert et al., 2010).
Adicionalmente, en el 2011 se crearon los Juzgados de Contravenciones por Re-

solución 012-2011 del Consejo de la Judicatura. Ello desconcentró la recepción
de denuncias de hurto, entendido este como de bajo valor patrimonial y ausencia
de violencia, según los artículos 19, 209 y 210 del Código Orgánico Integral Pe-
nal (Asamblea Nacional, 2014). Ese año, como consecuencia de esa disposición,
las funciones de recepción de denuncias ante las comisarías policiales tanto de
hurto como de robo desaparecieron, dejándolas en manos de los juzgados y el
parte acusatorio FGE. La policía concentra solo algunos casos de flagrancia y los
partes policiales.
Las mismas fiscalías, por su parte, que antes solo estaban ubicadas en las cabezas
cantonales, se desconcentraron en el 2012 bajo la forma de SAI (Servicio de Aten-
ción Integral), acercando la función de la denuncia a la comunidad.
De tal modo que, entre 2011 y 2012, en relación a la función de la FGE, la descon-
centración permitió un mayor acercamiento del servicio de recepción de denun-
cias en todo el país. También en esos años se crearon más juzgados desconcen-
trados territorialmente, con el fin de atender las contravenciones. Sin embargo,
la unidad más desconcentrada de la seguridad ciudadana ecuatoriana, la Unidad
de Policía Comunitaria (la cual atiende cerca de 1 km2 en zonas urbanas), perdió
esta función.
En términos de acceso de la población al servicio, se trató de una pérdida im-

portante. Mientras los tribunales del país, si se supone falsamente que todos
ellos son multipropósito y solo dedicados a contravenciones, suman 332 (Conse-
jo de la Judicatura, 2016), y suponiendo que los 180 puntos de atención a nivel
nacional de la FGE receptan denuncias (FGE, 2016), el ciudadano de Ecuador
tendría 332 puntos para denunciar contravenciones y 180 puntos desconcentra-
dos territorialmente para la denuncia del delito, tal como lo configura su código

penal. Sin embargo, de haberse mantenido la función receptora de denuncias en

las comisarías, la desconcentración hubiera alcanzado 1134 circuitos policiales, o
incluso los 1880 sub-circuitos policiales, cada uno con infraestructura, oficina y
personal policía calificado, la mayor parte con red internet, en todo el territorio
(Policía Comunitaria, 2014).
En conclusión, al menos desde el 2012, la FGE monopolizó la denuncia y redujo

considerablemente sus puestos de recepción, por lo que es posible prever un de-
terioro de la relación entre la víctima y sus estadísticas por esta vía.
La primera Encuesta de Victimización en el Ecuador fue realizada en el 2008 por

la Unidad de Ejecución Especializada del entonces Ministerio de Gobierno, Poli-
cía y Cultos. En esta se estimó el 7,70% en la incidencia por robo con fuerza y la
cifra de no denuncia en 76,60% (Cimacyt, Holger & Gallardo, 2008).
Luego, en la Encuesta de Victimización realizada por el INEC en el 2011, se esti-

mó que el 13,79% de las personas habían sido víctimas de un robo, y que el 15,7%
de los delitos de robos a personas son denunciados (Fiscalía, Policía Nacional, Po-
licía Judicial, Fiscalía/Policía). Esto arroja un 84,3% de no denuncia o cifra negra
para este delito (INEC, 2011).
Por su parte, la Fiscalía General del Estado, a través del Sistema Integrado de
Atención a Fiscalía (SIAF) y su aplicación, el Delitoscopio, registra todas las no-
ticias de delitos que llegan a su conocimiento. A partir de abril del año 2012 se
convirtió en la fuente oficial de los delitos para todo el Estado. El Sistema David
también utiliza esta fuente, agregando los partes policiales.
Adicionalmente se desarrollaron receptorías no judicializables a través de varios

sistemas nacionales y locales de atención telefónica (ECU 911). Sin embargo, sus
estadísticas muestran un porcentaje excesivamente alto de falsas alarmas, por lo
que la contabilidad organizada por tipología delictiva (esto es, contrastadas por
la experiencia de la policía en el sitio reportado) aún no está disponible.
También por su lado, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos del Ecuador

(INEC) realiza la Encuesta Nacional de Empleo, Desempleo y Subempleo (ENE-

MDU) trimestralmente durante un período de cuatro años y 17 olas de medición

desde el año 2011, así como las denuncias de la fiscalía por cortes mensuales des-
de abril del año 2012. La encuesta tiene una sección llamada de «Inseguridad Ciu-
dadana», donde se recoge información sobre el porcentaje de victimización por
robo a personas y el porcentaje de denuncias por este delito. La ventaja principal
de esta encuesta es que hace la pregunta orientativa de una encuesta de victimi-
zación: «¿Ha sido usted objeto de algún delito? (enfocado a robo a personas), y, de
ser afirmativa, ¿Lo ha denunciado?» (enfocado a la denuncia formal ante Fiscalía
y denuncias judicializadas) (INEC, 2015).
Estos son algunos de sus resultados:
GRAFICO 1
ÍNDICE DE VICTIMIZACIÓN E ÍNDICE DE DENUNCIAS
POR ROBO A PERSONAS
Fuente: INEC, 2015.

GRÁFICO 2
NOTICIAS DEL DELITOS AGREGADOS REGISTRADAS EN FISCALÍA
Fuente: SIAF, 2015.
La serie histórica del índice de victimización en el Gráfico 1 muestra una dismi-

nución sostenida. Simultáneamente, la serie del índice de denuncia realizada por
la misma víctima presenta un aumento. Esto implica un logro en esta materia,
puesto que la comisión del delito disminuye, y al mismo tiempo la gente aceptaría
mejor denunciar el delito por el cual se le victimizó. Adicionalmente, al observar
la relación entre las dos curvas, si bien la brecha tiende a reducirse, es visible que
la denuncia solo alcanza cerca de un 20% de la población victimizada.
Por el contrario, al observar de cerca, en el Gráfico 2, las denuncias administrati-

vas vía fiscalía, fuente misma del delito en Ecuador, la curva muestra un compor-
tamiento ajeno a la frecuencia de variaciones en el tiempo, indicando un fenóme-
no extrañamente estable para tratarse de una curva de delitos durante tres años
a nivel nacional bajo exposición de importantes políticas criminales durante el
mismo periodo. Además, se trató de tres años en los que, independientemente de
los posibles avances de la inversión estatal en el nuevo modelo de gestión policial,
los homicidios han estado bajando, como señal de políticas para la reducción de
la violencia, al menos desde el 2009 (Castro, Jácome & Mancero, 2015), tal como
se muestra en el Gráfico 3.

GRÁFICO 3
TASA DE HOMICIDIOS EN ECUADOR
Fuente: Sistema David, 2015.
La asociación entre reducción de los delitos de alta connotación y homicidios es

una recomendación establecida en la medición del delito con el fin de detectar
variables delictivas que suelen presentarse acompañadas, como se explica:
Una forma de evaluar los datos de victimización consiste en compararlos

con variables más consolidadas sobre criminalidad y violencia. Si usamos
la tasa de homicidio como una variable proxy, podemos saber cuáles son
los países más violentos de la región y cuáles los más seguros (Damnert et
al., 2010, p. 39).
Esto nos hace presumir que los datos de la Fiscalía General del Estado, produci-
dos por el SIAF y el Delitoscopio, no reflejan fielmente, al menos en el nivel global-
nacional, el comportamiento delictivo que se presume medir.
Los datos de denuncias de fiscalía se pueden comparar con las inferencias de po-
blación que hace la Encuesta de Seguimiento sobre Inseguridad Ciudadana. De
tal modo que tendríamos datos triangulados de cuatro fuentes:

• Encuesta de Victimización, 2008

• Encuesta de Victimización, 2011
• Delitos reportados por fiscalía
• Encuesta de Victimización y Seguimiento (ENEMDU)
La información de la encuesta del ENEMDU es recogida trimestralmente desde

el año 2011 y las denuncias de la Fiscalía se tienen por meses desde abril del año
2012, por lo que se tomó este último año como fecha de inicio para la estimación
de este periodo y, para cotejar la información de la fiscalía con la de la encuesta,
se agrupó la información trimestralmente. Los resultados se ven en la Tabla 1.
TABLA 1
ESTIMACIÓN DEL TOTAL DE ROBO A PERSONAS
(DENUNCIA + NO-DENUNCIA)
Estimación Estimación
% % Denuncias
TRIMESTRES (denuncias + % de la No
Victimización Denuncia registradas
no denuncia denuncia
jun-12 5,44% 15,78% 8882 56271 47389
sep-12 6,38% 18,88% 9193 48692 39499
dic-12 3,33% 20,01% 9389 46925 37536
mar-13 3,6% 15,0% 8723 58314 49591
jun-13 3,4% 16,0% 9012 56407 47395
sep-13 4,1% 17,7% 8679 48899 40220
dic-13 2,5% 17,2% 8946 52027 43081
mar-14 2,6% 17,3% 8848 51220 42372
jun-14 2,2% 15,6% 8402 53749 45347
sep-14 2,4% 21,4% 8516 39858 31342
dic-14 2,9% 21,3% 9208 43223 34015
mar-15 2,7% 19,5% 10377 53243 42866
Fuente: SIAF, 2015; INEC, 2015.

GRÁFICO 4
ESTIMACIÓN DEL TOTAL DE ROBO A PERSONAS (DENUNCIAS + %
DE NO DENUNCIA), NO DENUNCIA Y DENUNCIAS A FISCALÍA
Fuente: SIAF, 2015; INEC, 2105.
Es importante hacer notar que, a pesar de que la línea de tendencia del total de
robo a personas estimada se encuentra en disminución, la incidencia en el último
trimestre del año 2014 y el primero del 2015 se encuentran en aumento.
De los datos vaciados pueden extraerse varias conclusiones:
i. El porcentaje de no denuncia oscila entre el 78,6% y el 85% con relación a la

denuncia. Este porcentaje nos permitirá calcular la cifra negra de robos en
Ecuador, hasta que nuevas mediciones —como la Encuesta de Victimiza-
ción planificada para el 2017— nos permitan cambiar estos parámetros.
ii. Tal proporción es bastante similar a las tendencias observadas en las en-
cuestas de victimización del 2008, del 2011 y la Encuesta de Seguimiento
ENEMDU 2011-2015, lo cual ratifica la utilidad de tal proporción.
iii. Las cifras de denuncias registradas a través de la fiscalía y el Delitoscopio,
aunque muestran una mejoría nominal, no reflejan de ninguna manera el
movimiento y evolución real del robo en todo el período estudiado.
iv. Por tal razón, si bien sus estadísticas pueden ser relativamente útiles en
el estudio de la variabilidad delictiva en pequeños territorios geo-referen-
ciados, es un error importante denominar delito a la información obtenida

por los registros de denuncia de la fiscalía y, con ello, calcular el fenómeno

en la escala nacional, tal como suele hacerse desde la fiscalía y otras fuentes
estatales.
v. Visto de este modo, las políticas criminales deberían adaptarse a un fenó-
meno criminal cuatro veces mayor al porcentaje con el que se trabaja. Sin
embargo, visto desde la importancia que recientemente se le ha asignado
a la criminología situacional, es fundamental mejorar no solo el tamaño
del fenómeno, sino la calidad de las estadísticas mediante mediciones con
mayor profundidad inferencial que releven la importancia del territorio, la
oportunidad, la situación y la dinámica delictiva en el análisis.
vi. Reducir la comprensión del delito a la información obtenida por las de-
nuncias administrativas supone, adicionalmente, que el fenómeno no es
realmente comprendido ni en su magnitud, ni en su evolución temporal,
ni en su naturaleza. Este es un caldo de cultivo para el reforzamiento de
percepciones de inseguridad basadas en la instrumentalización de un fe-
nómeno cuya dinámica real y concreta, finalmente, es invisible tanto para
el público como para los hacedores de políticas.
3. OPORTUNIDAD Y SITUACIÓN DELICTIVA
Las cifras de victimización y denuncia, por las razones antes apuntadas, no pue-
den revelar por sí mismas de manera confiable información útil para fines de po-
líticas criminales preventivas, de estrategias dirigidas eficientemente o de diseño
de una justicia penal que considere la complejidad del fenómeno delictivo.
En cambio, se muestra que los patrones de oportunidad y situación que acom-

pañan al delito de mayor impacto estadístico o perceptivo no solo visibilizan un
contexto útil para políticas, sino que hacen a un lado imaginarios de peligrosidad
donde las probabilidades de que se produzcan delitos son muy inferiores, mu-
chas veces, en contracorriente de las percepciones de inseguridad en los usuarios
del espacio. En Ecuador, una investigación sobre dinámicas espaciales del deli-
to (Castro, Jácome & Chávez, en imprenta) puntualizó la importancia de redes
urbanas puntuales de microtráfico, puertos de salida específicos de narcotráfico,
interconexión con factores de narco-producción en Colombia, inmigración inter-
na auspiciada por el microtráfico en particulares barrios periféricos, problemas
de defensibilidad urbanística en tramados concretos, bolsas urbanas específicas

y estrategias policiales mal enfocadas, además de otros patrones transversales en

11 territorios altamente conflictivos. Tales patrones, por su naturaleza específica,
microespacial y situacional, no forman parte de las representaciones mediáticas
del delito ni tienen la capacidad de reflejarse en los instrumentos sobre sentimien-
tos de inseguridad, por lo que tampoco pueden ser medidos (MDI & BID, 2017).
Una visión basada en situaciones o dinámicas espaciales del delito mejoraría el

sentido de la adquisición de recursos, potenciaría el recurso disponible y per-
mitirían cadenas de inteligencia policial más interconectadas (Johnson & On-
wuegbuzie, 2004), pero, por encima de todo ello, haría también más visible la
complejidad del fenómeno delictivo, muchas veces sacrificada por la oportuni-
dad, los intereses y la cultura del miedo, incidiendo en las representaciones que
sirven de base a las políticas criminales y la justicia penal.
CONCLUSIONES
a. Ecuador repite la tendencia global en la cual las denuncias administrativas no

alcanzan a describir enteramente el fenómeno delictivo ni, menos aún, los delitos
de mayor connotación. Esto se debe a:
[…] la tendencia a no reportar hechos considerados de menor relevancia

debido al proceso engorroso, la reducida confianza en el sistema de jus-
ticia criminal y la reticencia a incrementar el trauma de la victimización
[…] el funcionamiento del sistema y su respuesta, donde la discreción de
los efectivos policiales al registrar los incidentes, la carencia de eviden-
cias sustantivas para comprobar el delito y las escasas oportunidades de
aprehender al autor limitan la acción efectiva de la justicia, provocando el
descrédito de su función en la ciudadanía (Damnert et al., 2010, p. 48).
A las situaciones descritas que debilitan la capacidad de las denuncias administra-

tivas se agrega que el Estado ecuatoriano retiró competencias de las Unidades de
Policía Comunitaria, mucho más numerosas y próximas a la ciudadanía, haciendo
derivar la denuncia hacia el sistema acusatorio en la Fiscalía General del Estado,
con la excepción de las contravenciones. Así se redujeron ostensiblemente las pla-
zas de recepción de denuncias en el territorio, sobre todo a partir del 2012.

b. En base a la comparación de las cifras de victimización y denuncia administra-

tiva, fue posible establecer que la cifra negra para robos en Ecuador está cerca de
un 80% en base a la estabilidad estadística levantada para los años 2008, 2011,
2012, 2013, 2014 y 2015, según las fuentes trianguladas. La estabilidad de esta
cifra en las diferentes mediciones, y en períodos expuestos a cambios radicales
en las políticas criminales, así como en la reducción del homicidio, indica que se
trata muy probablemente de una cifra confiable.
c. Se revela, sin embargo, la incapacidad puntual de la denuncia como indicador

de la medición del delito a nivel nacional. Si bien ofrece ventajas para el análisis
georreferencial, con información próxima a la situación y la oportunidad, y en
periodos cercanos al tiempo real, habría que pensar en reenfocar la data admi-
nistrativa existente hacia el análisis de variabilidad en los pequeños territorios.
Pero ello también revela que la denuncia como instrumento, dada la importancia
reciente de comprender la situación y oportunidad delictiva, es por naturaleza
insuficiente. En otras palabras, a no ser que se utilice como inferencia de aspectos
territoriales puntuales, la denuncia administrativa no mide fielmente la comi-
sión de delitos en Ecuador, a diferencia de lo que se suele estimar en la fiscalía y
otras fuentes estatales.
d. Con el fin de superar los problema de inferencia, se sugiere al Estado ecua-

toriano levantar periódicamente nuevas encuestas nacionales de victimización.
Esta medición permitirá medir la eficiencia de las políticas de prevención y de las
instituciones como un todo, compensando algunas deficiencias de las denuncias
administrativas relativas a los filtros de conveniencia, privacidad, operatividad y
legitimidad que le son características. Sin embargo, su aplicación aún es insufi-
ciente.
e. Dados los hallazgos relativos al impacto proporcional del delito en los micro-
territorios sobre la comisión del mismo en el resto del conglomerado urbano
(Weisburd, 2015), no es de sorprender que otros métodos, diseñados para revelar
la estructura de la oportunidad y situación delictiva a nivel global, favorezcan no
solo la eficiencia de la acción civil y policial en los micro-territorios y comunida-
des, o el descenso del sentimiento de inseguridad, tal como se ha medido en los
pequeños territorios (Weisburd, 2016), sino también el diseño de políticas inte-
grales que reconocen la situación delictiva junto al público.

f. En el sentido del literal anterior, los estándares comunes de las encuestas na-
cionales de victimización, dada su naturaleza generalizante, no son suficientes
a una comprensión de los patrones de oportunidad y situación que dan sentido
real y concreto a la comisión del delito. Por el contrario, favorecerían la ilusión de
que el delito es un fenómeno propio a cualquier territorio o contexto indistinto
sobre el que reposan sentimientos de inseguridad.
g. Adicionalmente, se sugiere comprender el enfoque metodológico a partir del

contexto socio-político en el que se inscribe el debate social sobre seguridad ciu-
dadana, con el fin de disminuir el peso representacional de las generalizaciones y
simplificaciones que puedan ser favorables a políticas criminales de seguridad y
justicia penal autoritaristas y/o populistas.
h. Este artículo no busca mostrar la superioridad de un método sobre el otro,

sino la necesidad de comprender las denuncias administrativas y las encuestas de
victimización en su propia tensión política y metodológica. Busca recordar que
las imprecisiones sociométricas, en la medida en que no reflejan las especificida-
des de la oportunidad y la situación delictiva, encierran el peligro de generar la
ilusión simplista de que las políticas globales de tipo autoritarista y/o populista
son necesarias.
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EL ARCHIVO PROVISIONAL EN CHILE:
SU APLICACIÓN Y SU PROBLEMÁTICA
(2008–2015)
Por Mónica Zegarra G.

LA AUTORA
Abogada de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano.

Mágister en Criminología y Justicia Penal, Universidad Central de Chile.
Abogada asistente del fiscal en la Fiscalía Regional de Valparaíso, Chile.
Correo electrónico: mzegarra@minpublico.cl
SUMARIO
Introducción
Origen y dilemas de las salidas tempranas facultativas
El archivo provisional en el proceso penal chileno
Análisis estadístico del archivo provisional según tipo de delito e imputado
Análisis de la correlación entre delitos ingresados y archivo provisional
Modelo de regresión lineal
Reflexiones finales
RESUMEN
Cada vez que se aborda el tema de las salidas tempranas facultativas (el archivo
provisional, el principio de oportunidad y la facultad de no iniciar la investiga-
ción) es desde el punto de vista comparativo. Mucho se ha hecho por cuantificar-
las, pero poco o nada por tratar de explicar el origen de la problemática surgida
por su aplicación. Este trabajo pretende dar un nuevo enfoque al tratamiento
clásico del tema; lo que se busca es describir cuáles son las relaciones que influ-
yen en el comportamiento de las salidas tempranas facultativas, en específico la
situación de los archivos provisionales. Para ello se analizó el origen de estas sali-

das, su aplicación, su problemática y la correlación entre archivos provisionales e
imputado desconocido con la intención de medir estadísticamente el tipo y grado
de asociación entre estas variables. El periodo analizado corresponde a los años
2008 a 2015. Los datos fueron obtenidos de los boletines estadísticos anuales del
Ministerio Público. Se eligió este periodo ya que desde el año 2009 los boletines
estadísticos incorporan datos segregados por imputado conocido y desconocido,
variable de interés para nuestro análisis.
PALABRAS CLAVE
archivo provisional — salida temprana facultativa — principio de legalidad —

correlación
FECHA DE RECEPCIÓN: 16 de abril, 2017

FECHA DE ACEPTACIÓN: 30 de abril, 2017

PROVISIONAL ARCHIVES IN CHILE:
ITS APPLICATION AND PROBLEMS
(2008-2015)
By Mónica Zegarra G.

THE AUTHOR
Lawyer, University Academy of Christian Humanism.

Master in Criminology and Criminal Justice, Universidad Central de Chile.
Assistant attorney at the Regional Prosecutor’s Office in Valparaíso, Chile.
SUMMARY
Introduction
Origin and dilemmas of voluntary early departures
The provisional archives in the criminal procedure
Statistical analysis of the provisional archive according to type of crime and im-
puted
Analysis of the correlation between offenses entered and provisional archive
Linear Regression Model
Final thoughts
ABSTRACT
Every time the theme of the premature optional exits is discussed, it is from the
comparative point of view - the Provisional File, Principio of Oportunidad and
the Faculty to Not To Initiate the Investigation. Very much it has been tried to
quantify them, but little or nothing to try to explain the origin of the happened
problems for his application. This work intends to yield a new focus to the clas-
sical treatment of the theme, that looks for itself, it is to describe as they are the
relations that influence the behavior of the premature optional exits,specifically
the situation of the provisional files. The origin of these exits, its application,
problems and the correlation between provisional files and disowned accused
with the intention of measuring the type and association’s grade between these

variables statistically were examined for it. The examined period corresponds
to the years 2008-2015. The data was obtained from the Office of Government
Attorney’s statistical yearly bulletins. This period was elected, right now than
from the year 2009 the statistical bulletins incorporate data secreted by accused
known and disowned, variable of interest for our analysis.
KEYWORDS
early departures optional — provisional file — principle of legality — correlation

MÓNICA ZEGARRA G.
INTRODUCCIÓN
Las salidas tempranas como facultades discrecionales otorgadas al Ministerio

Público siempre han suscitado interés, especialmente por el hecho de que permi-
ten en momentos muy tempranos de la investigación desistir de la persecución
penal. Estas facultades son el archivo provisional, el principio de oportunidad y la
facultad de no iniciar investigación, las que denominaré en adelante como salidas
tempranas facultativas.
Un análisis detallado del uso de estas facultades nos permite ver su importan-
cia. A modo de ejemplo, en el año 2015, del total de términos aplicados a nivel
nacional, un 45,92% corresponde a archivo provisional, un 5,41% al principio
de oportunidad, y un 9,53% a la facultad de no iniciar la investigación, que en
total suman 60,86%. Si a ellos agregamos que este tipo de salidas son percibidas
como de baja calidad por los operadores del sistema, la relevancia en volumen y
su implicancia en el sistema penal en general ameritan su estudio. Sin embargo,
mucho se ha hecho por cuantificarlas, pero poco o nada por tratar de explicar la
problemática que generan estas salidas.
Con el fin de descubrir cuáles son las relaciones que influyen en el comportamien-
to de las salidas tempranas facultativas, especialmente respecto de los archivos
provisionales, en la parte final de este artículo se hará un análisis de correlación
entre archivos provisionales e imputado desconocido con la intención de medir
estadísticamente el tipo y grado de asociación entre estas variables. Para ello se
analizará el periodo 2009 a 2015 de los datos contenidos en los boletines estadís-
ticos anuales del Ministerio Público.
Se eligió este periodo ya que desde el año 2009 los boletines estadísticos incorpo-
ran datos segregados por imputado conocido y desconocido, variable de interés
para este análisis. Antes de iniciar el análisis señalado revisaré el origen de estas
facultades y los principios que las inspiran.

PROVISIONAL ARCHIVES IN CHILE: ITS APPLICATION AND PROBLEMS (2008-2015)
ORIGEN DE LAS SALIDAS TEMPRANAS FACULTATIVAS
La Reforma Procesal Penal, con el objetivo global de modernización de la justicia,

significó un cambio de paradigma respecto al antiguo modelo de justicia criminal
vigente en el país, de clara raigambre inquisitiva.
Es en este contexto, y para superar el antiguo régimen, el nuevo Código Proce-

sal Penal consagra un sistema predominantemente acusatorio y adversarial en el
que la investigación y acusación de los hechos constitutivos de delitos (delitos de
acción pública o previa instancia particular) se encuentran en manos del Minis-
terio Público, en su calidad de organismo autónomo encargado de la persecución
penal (Castillo Val, Tapia Mansilla, & Urzúa Salvo, 2011).
Es este organismo el encargado no solo de perseguir los hechos constitutivos

de delitos, sino que además debe hacerlo en un contexto económico, tal como
lo expresa el mensaje presidencial que acompaña el proyecto de ley 19.696 que
establece el Código Procesal Penal.
Con este fin de racionalizar el quehacer del Ministerio Público, a efectos de per-
mitir que este pueda operar dentro de parámetros razonables de eficiencia y ca-
lidad, es que se le otorgan ciertas facultades discrecionales para poder gestionar
adecuadamente su carga de trabajo. Así, en la discusión del nuevo procedimiento
de enjuiciamiento criminal se regularon ciertos institutos, también llamados de
oportunidad, en que se facultó al Ministerio Público a racionalizar el uso de los
recursos del sistema penal en momentos muy tempranos de la persecución penal
(v. gr. el archivo provisional, la facultad para no iniciar investigación, el principio
de oportunidad y la decisión de no perseverar en la investigación), a fin de foca-
lizar la persecución en hechos punibles que, primero, fueran investigables penal-
mente y, segundo, que tuvieran cierta relevancia penal y social (Val et al., 2011).
Son estos institutos y su aplicación en etapas tempranas del proceso los que en su
conjunto determinan las salidas no judiciales, en las cuales constituyen una for-
ma de término alternativo al conflicto, que no implica un juicio y son conocidas
en términos coloquiales por los operadores del sistema como salidas tempranas,
mecanismos de descongestión o mecanismos de discrecionalidad, no existiendo un
consenso en el uso de una u otra denominación para referirse a este conjunto
de herramientas administrativas. En mi parecer, y de aquí en más, utilizaré la

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denominación salidas tempranas facultativas, ya que me parece la más idónea, es-

pecialmente porque en diferentes instructivos u oficios de la Fiscalía Nacional
son denominadas de esta forma.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
CAMBIO DE PARADIGMA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
Uno de los principios básicos que caracterizaban al sistema inquisitivo, que rigió
en nuestro país desde el año 1894 es el principio de legalidad procesal esto es,
investigar todos los hechos delictivos de que tengan conocimiento y perseguir
las correspondientes responsabilidades penales hasta las últimas consecuencias.
Este principio sigue siendo un pilar fundamental del sistema acusatorio en Chile;
sin embargo, no ha podido sino hacerse cargo de una realidad universal, como es
que ningún sistema penal está en condiciones de perseguir e investigar todos los
delitos perpetrados en una sociedad.
Algunas de las críticas de un modelo que se basa en un principio de legalidad ab-

soluto es que resulta altamente problemático por diferentes motivos. En primer
lugar, en la práctica el sistema no podría cumplir con los objetivos que se ha fija-
do, ya que generaría deslegitimación en su funcionamiento al percibirse que sus
distintos operadores actúan alejados de lo que los mandatos legales señalan. En
segundo término, porque la falta de mecanismos transparentes de selección de
casos lleva a que el sistema desarrolle mecanismos informales que, por no estar
regulados en la ley, se transforman en su ejercicio en formas oscuras, arbitrarias,
no controlables y no homogéneas de discrecionalidad (Duce, 2002).
Sobre estas críticas se inició el debate respecto de la vigencia del principio de

legalidad y de la necesidad de introducir mecanismos de selectividad o discre-
cionalidad que flexibilicen la legalidad irrestricta en el sistema de justicia penal
moderno. En la práctica, esto se ha traducido en que en ningún sistema con-
temporáneo se discuta el hecho de que el sistema tiene que establecer al menos
algunos componentes para la selección de casos. Lo que se discute en el derecho
procesal penal comparado es más bien cuánta selección se va a permitir, cómo se
la regulará y qué controles se establecerán.

Lo que se busca es potenciar la eficacia de la etapa de instrucción, para lo cual

se contemplan mecanismos de selección de casos, entre los que se considera el
principio de oportunidad, la facultad de no iniciar la investigación y el archivo
provisional, que representan la excepción al principio de legalidad procesal. El
objetivo de estos mecanismos es descongestionar el sistema de justicia penal y
racionalizar la carga de trabajo de sus operadores, de modo de favorecer la con-
centración de los recursos preferentemente en la persecución de la criminalidad
más grave (Mera, 2002).
SELECCIÓN DE CASOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL
Por todo lo razonado es que el Ministerio Público, una vez iniciada la Reforma
Procesal Penal en Chile, ha ido generando una política de control de la carga de
trabajo, a efectos de permitir que este pueda operar dentro de parámetros razo-
nables de eficiencia y calidad, con el objetivo de manejar adecuada y razonable-
mente el flujo del sistema.
Un primer paso en el proceso de selectividad de casos que ha descrito la crimino-

logía se encuentra en la policía. En efecto, esta constituye una de las instancias
donde se realiza mayor selección de casos en todos los sistemas de justicia crimi-
nal. En Chile no disponemos de antecedentes ni estadísticas que nos permitan
tener una idea clara de la selección que realiza la policía en los casos que se co-
nocen, pero es un tema interesante de analizar, toda vez que existe un aumento
de las denuncias directas ante fiscalía, porque las víctimas señalan que estas no
fueron acogidas por las policías y los instaron a denunciar directamente ante el
Ministerio Público, en alguna medida obedeciendo quizás a esta selectividad de
casos de manera informal ante la imposibilidad de ofrecerles una respuesta satis-
factoria, determinando la desestimación policial de sus casos.
Un segundo caso en este circuito de selectividad está constituido por los fiscales,
que abordaré en este trabajo. Por último, en este circuito, es la actividad de selec-
ción que realizan los jueces, en el sistema procesal penal actual, la intervención
de los tribunales, específicamente de los juzgados de garantía, está dada en un
sentido de control judicial, cuando someten a su aprobación o rechazo un princi-
pio de oportunidad o la facultad de no iniciar la investigación, que en la práctica

MÓNICA ZEGARRA G.
se ha traducido en un mero control formal, ya que en contadas ocasiones un juez

rechaza tal decisión.
Es así que se han suscitado criterios de selección de ingreso de los delitos al pro-
ceso penal teniendo, como punto de partida, métodos de selectividad natural y
otros provocados por los mismos órganos que intervienen en la persecución. En
el nuevo sistema los fiscales tienen como una de sus primeras obligaciones reali-
zar una adecuada selección de los casos, identificando todos aquellos que llegan a
su conocimiento y cuáles son los que van a ser objeto de investigación.
La selección de casos debe ser realizada en una parte significativa en una etapa
muy inicial del procedimiento a través de los mecanismos de discrecionalidad o
descongestión que el nuevo sistema procesal penal entrega al Ministerio Público.
En efecto, una vez que los fiscales reciben una denuncia, la primera actividad
relevante a realizar deberá ser la de evaluar el contenido de la misma y adoptar
alguna decisión en cuanto a continuar o poner término a la persecución penal,
introduciendo de ese modo criterios de racionalidad en su aplicación.
Sin embargo, uno de los principales problemas que se atribuyen a estos mecanis-
mos de selección —y que afecta, en mi opinión, especialmente al archivo provi-
sional— es poder establecer correctamente y más allá de la normativa legal los
alcances que tiene esta importante facultad; poder determinar bajo qué criterios,
en términos cuantitativos, cuánta selección de casos es deseable o idóneo aplicar;
cómo se debe llevar a efecto dicha desestimación; y en qué tipo de delitos o casos
debe operar, todo ello teniendo en cuenta el fin que se ha tenido a la vista por el
legislador, que es el de otorgarles a los fiscales la posibilidad de enfocar su trabajo
y canalizar sus recursos hacia la realización de actividades productivas y social-
mente relevantes más que a obedecer a índices de inseguridad ciudadana o metas
institucionales de persecución penal.
DISCRECIONALIDAD REGLADA
La discrecionalidad reglada en el ejercicio de la acción penal es la autorización

legal entregada al Ministerio Público para decidir, a su arbitrio, la no iniciación,
suspensión o abandono de la persecución penal, no obstante, los antecedentes

conocidos del delito y de su autor permitirían iniciar la investigación y requerir

la imposición de una sanción penal según los parámetros establecidos por la ley.
Existe discrecionalidad en el proceso por parte del Ministerio Público para desa-
rrollar las diligencias que resulten técnicamente apropiadas para la investigación,
pudiendo llevarlas adelante hacia donde mejor le parezca y contando para ello
con el auxilio de los órganos policiales. Es así que existen diferentes potestades
discrecionales:
a. En la fase de instrucción tiene un poder libre de apreciación para decidir si

debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y
qué contenido va a dar a su actuación. Es así que la decisión de no iniciar,
suspender, abandonar o degradar la persecución penal se deja a discreción
de los fiscales; esto es, que dicha decisión no se realiza con apego estricto
del derecho objetivo, ya que no se ajustan a estándares o patrones deter-
minados por otra autoridad. Tampoco su decisión puede ser revisada judi-
cialmente en cuanto a su motivación.
b. Desde el punto de vista administrativo, estamos frente a una potestad dis-
crecional administrativa cuando el órgano pueda definir su propia política
de actuación y optar, dentro del marco de la legalidad, entre diversas deci-
siones, todas las cuales son indiferentes para el ordenamiento, y válidas.
Lo anterior el Ministerio Público lo ha llevado a la práctica a través de la
elaboración de diferentes instructivos respecto de los criterios aplicables
para cada caso en concreto por parte de la Fiscalía Nacional.
c. En este sentido, la discrecionalidad política o de oportunidad consiste en la
posibilidad de ejercer la acción penal según criterios extrajurídicos, impli-
cando por tanto un juicio de pura conveniencia en virtud del cual se decide
si el ejercicio de la acción penal es apropiado respecto de ciertos objetivos
políticos de la institución.
La discrecionalidad política implica a su vez una política criminal deter-
minada, entendida esta como una estrategia global en materia de preven-
ción, investigación, persecución y represión de la criminalidad que, como
señalamos, es de resorte del Ministerio Público. Al igual que cualquier otra
política pública, la política criminal implica opciones, y estas no corres-
ponden tan solo al momento legislativo, sino inevitablemente también al
instante en que se aplica la ley. Ello porque los intervinientes víctima o
querellantes pueden, ante la aplicación discrecional de las facultades de la

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fiscalía, recurrir a través de la vía administrativa a un recurso jerárquico al

interior del propio Ministerio Público, apelando a las políticas generales
del buen servicio.
d. En el otro extremo existe la discrecionalidad técnica o interpretativa, que pre-
supone un proceso de valoración de hechos e interpretación de normas en
virtud de la cual se decide si se está técnicamente en condiciones de ejercer
la acción penal y cuál es el modo más adecuado de hacerlo. En este sentido,
el fiscal, mediante una calificación jurídica, debe determinar en primera
instancia si el hecho es constitutivo de delito o no, pues la acción penal
solo procede cuando sea una conducta ilícita. En forma posterior puede
considerar, si dado el caso se aportan nuevos indicios racionales de que
se haya perpetrado un delito y si existen motivos suficientes para acusar
a algún sujeto, pues de lo contrario una acusación no tendría sustento, y
sería antijurídico.
Esto nos permite acercarnos de mejor forma a la verdadera estructura de nuestro

proceso penal, donde contrariamente a las miradas globalizantes y distantes que
proclaman un general apego al principio de obligatoriedad de la acción penal en
nuestro proceso —con escaso campo para una oportunidad reglada—, lo cierto
es que un agudo análisis nos entregará un panorama muy diverso, colmado de
espacios para la discrecionalidad política del ente persecutor.
Frente a ello, lo importante es reconocer la conveniencia del sistema de justicia

criminal manteniendo la discrecionalidad reglada, manteniéndola, o incluso po-
tenciándola; o, de un análisis en contrario, reconocer estas facultades como el
producto de una defectuosa regulación y, coherentemente, abocarse a su modifi-
cación y corrección.
EL ARCHIVO PROVISIONAL EN EL PROCESO PENAL CHILENO
El archivo provisional es sin duda el principal mecanismo de discrecionalidad

que contempla nuestro sistema, que opera cuando los antecedentes que dieren
cuenta de las mismas no permitieren conducir una investigación con razonables
expectativas de éxito. Se encuentra consagrado en el artículo 167 del Código Pro-
cesal Penal.

En la práctica se reciben una gran cantidad de denuncias respecto de las cuales se

aportan muy pocos antecedentes, resultando difícil obtener resultados. Es nece-
sario que los fiscales cuenten con la posibilidad de discriminar entre el gran nú-
mero de casos que llegan a conocimiento del Ministerio Público de aquellos que
ofrezcan perspectivas favorables para desarrollar una investigación productiva
y, al mismo tiempo, no seguir adelante con las investigaciones de delitos en las
que no parece conducente continuar con las indagaciones, introduciendo de ese
modo criterios de racionalidad en la persecución de los delitos.
OBJETIVOS DEL ARCHIVO PROVISIONAL
Se ha señalado que uno de los objetivos de este instrumento es descongestionar

el sistema penal y racionalizar la carga de trabajo de sus operadores, de modo de
favorecer la concentración de los recursos preferentemente en la persecución de
la criminalidad más grave (Mera, 2002).
Así, también el archivo provisional tiene una razón económica o de eficiencia.

Como se ha señalado, los fiscales no pueden perseguir todos los delitos, dado que
los recursos del Ministerio Público —y, en general, de todos los intervinientes del
sistema penal— son limitados o bien insuficientemente preparados (como es el
caso de las policías), por lo que se deben priorizar los delitos a investigar, ya que
en algunos casos se tratan de hechos que no son suficientemente graves como
para iniciar una compleja investigación (Val et al., 2011).
El propio mensaje con que el Ejecutivo fundamenta el proyecto de Reforma Pro-

cesal Penal confirma el objetivo de este mecanismo. Por ello es importante que
los fiscales cuenten con la posibilidad de orientar sus propios recursos y de los
órganos que le prestan auxilio, para una investigación eficaz de aquellos casos en
que se pueden prever resultados exitosos (Riego et al., 2000).
Por otra parte, la finalidad inmediata del archivo provisional es evitar la sobresa-
turación del sistema, a fin de que los fiscales puedan concentrarse en los delitos
que interesen más a la gente. Nunca será posible encontrar culpables con el con-
siguiente agotamiento de los recursos con los que se cuentan para desarrollar sus
actividades. Según Espina, la «primera intervención en sala del diputado Espina.
Aprobación en general, sesión 24 especial, 13 de enero de 1998». En definitiva, el

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archivo provisional es una de las facultades discrecionales y métodos de selección

de casos que en el Código Procesal Penal se establecen para evitar el colapso del
sistema, entre otros propósitos.
CRÍTICAS AL ARCHIVO PROVISIONAL
Una de las críticas fue recogida en el oficio 542 de noviembre del 2004 de la
Fiscalía Nacional, el cual señala que la percepción de la sociedad sobre esta fa-
cultad de Ministerio Público es que «en la opinión pública existe la convicción de
que se procede al archivo provisional para dar cumplimiento a fines estadísticos,
primando ese objetivo por sobre los intereses de las víctimas como personas con-
cretas afectadas por hechos delictuosos». De esta crítica se puede colegir que el
archivo provisional procede en desmedro de las víctimas y que está siendo utili-
zado como un método ineficaz de solución de los conflictos penales.
Lo anterior se debe a que una de las principales formas de término que tienen los
procesos penales es el archivo provisional, llegando a un 43,9% de los términos el
año 2015, especialmente en los casos de delitos contra la propiedad con imputa-
do desconocido, situación que es la base de este análisis.
Por otra parte, muchas críticas, especialmente respecto de la aplicación del archi-
vo provisional, son:
1. El alto número de casos que terminan por alguna de las salidas tempranas
facultativas, en especial el archivo provisional; se los percibe como térmi-
nos de baja calidad, ya que no dan una respuesta jurídica al caso o no brin-
dan una solución efectiva al problema.
2. Existe la convicción, por parte de la sociedad civil, de que la aplicación de
las salidas tempranas facultativas, especialmente el archivo provisional,
generan insatisfacción en las víctimas.
3. El objetivo de las salidas tempranas facultativas está asociado a la racio-
nalización de recursos y a delitos de ocurrencia común, pero de baja cri-
minalidad; sin embargo, el alto índice de archivos provisionales aplicados
de delitos con pena de crimen, como el delito de robo, especialmente los
violentos, desvirtúa este objetivo, implicando una suerte de renuncia de la
persecución penal para este tipo de delitos (Zegarra Guarachi, 2016).

Pero la principal crítica se refiere a que el Ministerio Público utiliza el archivo pro-
visional de manera masiva, renunciando a la posibilidad de investigar de forma
más exhaustiva incluso cuando los delitos cometidos son de crimen, violando su
mandato original, que es la de utilizar estas salidas solo para delitos de bagatela.
Puedo señalar que, a la luz de la evidencia, no ha existido renuncia, sino una

postergación, debido a la etapa de desarrollo incipiente en la que se encuentra
la institución. El inicio de la etapa de consolidación (2016) es el momento justo
en que se combinan historia, experiencia, recursos y necesidad de cambio para
generar un salto cualitativo en el uso de estas facultades; cualquier otro momen-
to hubiera significado desperdiciar recursos o desatender las tareas principales y
propias de las etapas precedentes de implementación y de institucionalización. Si
bien la problemática es compleja, en este artículo analizaremos las variables que
en concreto influyen en la aplicación del archivo provisional.
ANÁLISIS ESTADÍSTICO DESCRIPTIVO DEL ARCHIVO PROVISIONAL
Para los efectos de este análisis se utilizarán los boletines estadísticos del Minis-
terio Público, que organizan la información más relevante acerca de los delitos
que fueron tramitados durante un año. Se usarán específicamente aquellos orde-
nados en informes anuales para el periodo comprendido durante los años 2008
al 2015. Todos los antecedentes contenidos en estos documentos provienen del
Sistema de Apoyo a los Fiscales (SAF), base de datos institucional que se alza
como fuente única y común para la cuantificación de las diferentes variables que
se describen estadísticamente en los boletines (Fiscalía de Chile, 2015).
Los boletines estadísticos se citan con un año de desfase, ya que son publicados en
los primeros meses del año posterior al informado. Estos advierten que un elemen-
to que se debe considerar al momento de interpretar las cifras es que la tipificación
respecto del hecho delictual es independiente del grado de ejecución y corresponde,
por regla general, a la información disponible al inicio de la investigación penal,
conforme a lo cual estos datos no necesariamente dan cuenta de eventuales reca-
lificaciones ocurridas durante el desarrollo del proceso penal (Biblioteca del Con-
greso Nacional de Chile, 2016). Esto es importante, como veremos, ya que se debe
considerar que a partir del año 2008 se introdujo un nuevo elemento de análisis;
esto es, el nivel de conocimiento de la identidad del imputado al momento de re-

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cibir y tramitar una denuncia. Esta variable segmenta las causas entre imputados
desconocidos e imputados conocidos (Fiscalía de Chile, 2009).
Se cuenta como delitos ingresados la combinación RUC-Delito y además que es-

tén asociados al menos a una relación en SAF (una relación es el vínculo existente
entre un imputado, el delito y la víctima asociada). Para que un delito sea clasifi-
cado con imputado conocido basta que al menos un imputado tenga esta calidad.
La suma de los imputados con y sin identificación no corresponde al total de

delitos ingresados durante el año del comprendido, puesto que en cada delito
puede participar más de un imputado y al tratarse de casos una persona puede
ser contabilizada más de una vez. Los términos aplicados y la desagregación de
la sentencia definitiva condenatoria están contabilizados a nivel de relaciones.
Además, y por último, se debe considerar que: i) La estructura interna de un caso
permite que en él exista más de un delito; ii) se consideran los términos realiza-
dos durante el año, independientemente de la fecha de recepción.
Por ser el objeto del estudio, se enfatiza en la aplicación del archivo provisional se-
gún categoría de delito y, junto con ello, la tasa de judicialización de las categorías
de delito, distinguiendo por tipo de imputado.
ANÁLISIS PARA DELITOS INGRESADOS Y TERMINADOS
Es importante analizar brevemente la estadística de delitos ingresados y termi-

nados, ya que el Ministerio Público ha tenido capacidad de respuesta para absor-
ber la totalidad de la carga anual de trabajo, manteniendo una tasa de cumpli-
miento1 promedio para el periodo de 104,6%; de acuerdo a los datos de la Tabla 1,
puede tramitar el 100% de los delitos ingresados y algo más. Esto implica que el
sistema en general, céteris páribus, tiene capacidad para atender en promedio un
volumen de 1.397.234 delitos a término, con una desviación estándar de 89.719
unidades. Antecedente no menor si consideramos la tendencia actual en el núme-
ro de delitos ingresados, que es cercana a 1.300.000 unidades.
1
Definida como el cociente entre delitos terminados y delitos ingresados, expresado
como porcentaje. Dato relevante, ya que es una forma de medir la eficiencia del Minis-
terio Público.

TABLA 1
DELITOS INGRESADOS Y TERMINADOS SEGÚN AÑO, DATOS
ACTUALIZADOS. NIVEL NACIONAL, AÑOS 2008-2015
AÑO DELITOS INGRESADOS DELITOS TERMINADOS TASA DE CUMPLIMIENTO
2008 1.256.880 1.261.918 100,40%
2009 1.319.382 1.331.877 100,95%
2010 1.289.833 1.292.417 100,20%
2011 1.424.004 1.473.684 103,49%
2012 1.365.474 1.546.552 113,26%
2013 1.343.570 1.441.658 107,30%
2014 1.348.895 1.421.598 105,39%
2015 1.332.238 1.408.166 105,70%
Fuente: elaboración propia. Datos obtenidos de los boletines estadísticos del Ministerio
Público, años 2013; Tabla 29, 2014 y Tabla 2, 2015.
Lo anterior también es relevante para desmitificar algunas críticas; como ejem-

plo, con motivo de un artículo publicado en el diario El Mercurio el martes 1 de
noviembre del 2016 (Chaparro & Acuña, 2016) han surgido algunas discusiones
en torno a las cifras sobre el archivo provisional de las cuales me haré parte, ya
que representan el paradigma de lo dicho.
El artículo señala: «Ingresan 1,3 millones de causas anuales y la tasa de archivos

bordea el 60% en la última década». Ante estas cifras, diferentes actores del sis-
tema (ex fiscales, diputados, senadores y profesores de derecho) alzaron la voz
para criticar la cifra, incluso catalogándola de escandalosa, sin percatarse de lo
erróneo de estos datos, ya que su valor es el de un 45,4% como promedio para el
periodo 2008 a 2015, fluctuando entre un máximo de 46% a un mínimo de 43,7%
para el mismo periodo.
El error surge de medir el número de los archivos en relación al total de ingresos.

Esto es equivalente a comparar peras con manzanas. La forma correcta de ver el

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impacto de los archivos en el sistema es medir su peso dentro del total términos,
es decir, dentro del universo de los cierres que se usan, teniendo cuidado de com-
parar las mismas variables, causas con causas, delitos con delitos.
Por otra parte, algunos se lanzan a explicar el fenómeno como resultado de la

criminalización. Sin embargo, las cifras de ingreso de delitos van a la baja desde
el 2008, tendiendo a una estabilización cercana a 1.300.000 unidades, y el por-
centaje de las categorías nuevas corresponde solo al 1,6% del total de delitos y a
un 0,8% del total de archivos provisionales.
ANÁLISIS PARA DELITOS INGRESADOS,

SEGÚN CATEGORÍA Y TIPO DE IMPUTADO
La Tabla 2 presenta los valores para imputado conocido, valores que han sido
ordenados de mayor a menor en función del año 2008.

TABLA 2
DELITOS INGRESADOS POR IMPUTADO CONOCIDO Y CATEGORÍA
DE DELITOS, CON FORMATO CONDICIONAL, EXPRESADO
EN PORCENTAJE, NIVEL NACIONAL, AÑOS 2008-2015
CATEGORÍA
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
DE DELITOS
Lesiones 19,85% 19,58% 19,77% 20,00% 19,46% 19,47% 19,41% 19,03%
Faltas 16,79% 17,19% 18,84% 18,01% 17,18% 14,92% 13,64% 13,08%
Delitos contra
16,05% 15,87% 16,26% 16,89% 17,71% 18,64% 18,56% 17,69%
la libertad e int.
Otros delitos 11,22% 10,58% 8,57% 9,18% 9,25% 9,35% 2,55% 2,70%
Hurtos 7,50% 7,62% 7,42% 7,56% 7,57% 7,98% 8,76% 8,80%
Otros delitos
5,06% 5,19% 5,31% 5,27% 5,39% 5,62% 5,87% 5,92%
contra la propiedad
Delitos ley
4,68% 5,01% 5,48% 5,57% 5,29% 5,72% 7,09% 7,68%
de tránsito
Delitos económicos
3,96% 4,21% 4,05% 3,89% 3,81% 3,75% 3,84% 4,00%
y tributarios
Robos no violentos 2,92% 2,92% 2,78% 2,54% 2,52% 2,57% 2,78% 2,86%
Delitos de leyes
2,67% 2,78% 2,78% 2,74% 2,99% 3,36% 4,01% 4,08%
especiales
Robos 2,51% 2,37% 1,93% 1,76% 1,70% 1,82% 2,02% 1,98%
Cuasidelitos 2,13% 2,00% 1,94% 1,73% 1,79% 1,82% 1,80% 1,80%
Delitos ley de drogas 2,01% 2,06% 2,21% 2,15% 2,42% 2,14% 2,25% 2,78%
Delitos sexuales 1,83% 1,80% 1,79% 1,91% 2,07% 2,00% 1,93% 1,91%
Delitos contra
0,53% 0,50% 0,58% 0,52% 0,55% 0,53% 2,66% 2,67%
la fe pública
Homicidios 0,20% 0,21% 0,18% 0,18% 0,17% 0,19% 0,22% 0,22%
Delitos funcionarios 0,10% 0,12% 0,10% 0,11% 0,12% 0,12% 0,19% 0,21%
Delitos leyes propie-
0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,53% 0,50%
dad Intelectual
Delitos de justicia
0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,01% 0,01%
militar

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Delitos de tortura 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,01% 0,01%
Hechos de relevancia
0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1,86% 2,08%
criminal
TOTALES 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100%
Fuente: elaboración propia, según datos tabla 5. Datos ordenados de mayor a menor se-
gún año 2008, total de datos con formato condicional, color claro para el menor y oscuro
para el mayor.
Esta misma situación se observa en la tabla 3, esta vez para imputado desconocido:
TABLA 3
DELITOS INGRESADOS POR IMPUTADO DESCONOCIDO Y CATEGORÍA
DE DELITOS, CON FORMATO CONDICIONAL, EXPRESADO
EN PORCENTAJE, NIVEL NACIONAL, AÑOS 2008-20152
CATEGORÍA
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
DE DELITOS2
Robos no violentos 27,35% 28,93% 29,80% 28,85% 28,46% 28,62% 28,98% 28,38%
Otros delitos 14,29% 13,99% 13,92% 14,01% 14,28% 14,24% 0,30% 0,26%
Hurtos 13,71% 13,74% 14,06% 13,75% 14,15% 14,23% 14,43% 13,84%
Robos 12,34% 11,85% 11,02% 11,04% 10,43% 12,05% 13,56% 13,64%
Lesiones 9,14% 8,15% 7,77% 7,45% 6,71% 6,12% 5,68% 5,48%
Delitos contra
8,90% 8,60% 8,57% 8,65% 8,48% 7,98% 7,31% 6,68%
la libertad e int.
Otros delitos contra
6,10% 6,42% 6,25% 6,98% 6,71% 6,29% 6,85% 6,78%
la propiedad
Delitos económicos
2,38% 2,81% 3,00% 3,51% 3,61% 3,30% 5,43% 7,67%
y tributarios
Faltas 2,20% 2,10% 2,05% 2,12% 2,00% 1,87% 1,58% 1,42%
Delitos sexuales 1,10% 1,05% 1,00% 1,12% 1,30% 1,26% 1,13% 1,07%
Delitos de leyes
0,74% 0,76% 0,96% 1,05% 2,25% 2,28% 0,45% 0,48%
especiales
2
Las categorías de delitos corresponden a un catálogo de subcategorías, las cuales se
pueden consultar en el anexo uno.

Cuasidelitos 0,71% 0,59% 0,58% 0,52% 0,60% 0,58% 0,57% 0,53%

Delitos ley de drogas 0,62% 0,62% 0,58% 0,53% 0,56% 0,69% 0,78% 1,00%
Delitos contra
0,25% 0,24% 0,31% 0,29% 0,34% 0,33% 0,71% 0,78%
la fe pública
Delitos funcionarios 0,09% 0,08% 0,07% 0,08% 0,08% 0,09% 0,17% 0,17%
Delitos ley
0,03% 0,02% 0,02% 0,03% 0,03% 0,03% 0,13% 0,19%
de tránsito
Homicidios 0,03% 0,03% 0,03% 0,03% 0,03% 0,04% 0,06% 0,06%
Delitos leyes propie-
0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,06% 0,07%
dad Intelectual
Delitos de justicia
0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00%
militar
Delitos de tortura 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,02% 0,02%
Hechos de relevancia
0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 11,81% 11,46%
criminal
TOTALES 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100%
Fuente: elaboración propia según datos Tabla 6. Datos ordenados de mayor a menor
según año 2008.
Un dato interesante de destacar al comparar las tablas 2 y 3 es el hecho de que

la distribución de las categorías cambia dependiendo de si el imputado es co-
nocido o desconocido. Para imputado conocido, las primeras cuatro categorías
son: lesiones, faltas, delitos contra la libertad e intimidad de las personas y otros
delitos. Para imputado desconocido son: robos no violentos, otros delitos, hurtos
y robos.
Para imputado desconocido se ve claramente que las categorías corresponden a lo

que en su conjunto se denominan delitos contra la propiedad.

MÓNICA ZEGARRA G.
GRÁFICO 1
DELITOS INGRESADOS POR TIPO DE IMPUTADO, SEGÚN CATEGORÍA
DE DELITOS. NIVEL NACIONAL. PERIODO ACUMULADO 2008-2015
52,8%
TOTAL 47,2%
92,7%
Robos no violentos 7,3%
87,0%
Robos 13,0%
Otros delitos contra la propiedad 57,3%
42,7%
Otros delitos 59,4%
40,6%
28,5%
Lesiones 71,5%
Hurtos 66,4%
33,6%
18,0%
Homicidios 82,0%
87,9%
Hechos de relevancia criminal 12,1%
11,6%
Faltas 88,4%
39,8%
Delitos sexuales 60,2%
1,2%
Delitos ley de tránsito 98,8%
25,1%
Delitos ley de drogas 74,9%
47,2%
Delitos funcionarios 52,8%
53,3%
Delitos económicos y tributarios 46,7%
76,1%
Delitos de tortura 23,9%
28,4%
Delitos de leyes especiales 71,6%
23,7%
Delitos de juscia militar 76,3%
13,0%
Delitos leyes propiedad intelectual 87,0%
34,5%
Delitos contra la libertad e int. 65,5%
30,6%
Delitos contra la fe pública 69,4%
25,7%
Cuasidelitos 74,3%
0% 20% 40% 60% 80% 100% 120%
IMPUTADO DESCONOCIDO IMPUTADO CONOCIDO
Fuente: elaboración propia según sumatoria delitos ingresados por tipo de imputado y
categoría de delitos de tablas 5 y 6.
Para el periodo, la relación entre tipo de imputado es de un 47,2% para imputa-

do conocido y de un 52,8% para imputado desconocido. Lo más llamativo es el
número de robos no violentos y robos con imputado desconocido, de un 92,7% y
87% respectivamente, lo que cobra relevancia al analizar la problemática surgida
del alto número de términos por archivo provisional.

ANÁLISIS PARA DELITOS TERMINADOS

POR TIPO DE TÉRMINO APLICADO
Ahora analizaremos los delitos terminados por tipo de término aplicado, los que
se agrupan a su vez en salidas judiciales, salidas no judiciales y otros términos;
esto para abocarnos en profundidad a uno de los objetivos de este artículo, es
decir, la aplicación de las salidas tempranas por parte del Ministerio Público; asi-
mismo, se analizarán por tipo de imputado y categoría de delitos.
Se debe recordar que los tipos de término se encuentran asociados a las rela-
ciones delito-víctima-imputado presentes al interior de un caso. Los análisis de
términos judiciales y términos no judiciales se realizarán excluyendo la categoría
otros términos.
GRÁFICO 2
TÉRMINOS APLICADOS PARA SALIDAS JUDICIALES
Y NO JUDICIALES, NIVEL NACIONAL, AÑOS 2008-2015
70%
65%
60,7%
58,4% 57,6% 58,1%
60% 56,9% 56,2% 55,6%
54,3%
55%
50%
45,7%
43,8% 44,4%
45% 42,4% 43,1%
41,6% 41,9%
39,3%
40%
35%
30%
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Salidas judiciales Salidas no judiciales
Fuente: elaboración propia, datos obtenidos de la Tabla 10.

MÓNICA ZEGARRA G.
Se observa que para el periodo 2008–2015, en promedio, los términos judiciales

correspondieron a un 42,8%, correspondiendo los términos no judiciales a un
promedio de 57,2%. El análisis longitudinal de los términos aplicados muestra
que en el periodo 2008-2015 han aumentado los términos o salidas judiciales en
desmedro de las no judiciales.
Al analizar la tendencia general se observa que ambas variables tienden a una

asíntota horizontal posicionada cerca del valor 50%, disminuyendo la brecha del
2008 de 21,4 puntos porcentuales a solo 11,1 puntos porcentuales en el 2015.
La Tabla 4 muestra los tipos de término detallados. De su análisis podemos de-
cir que para todo el periodo 2008-2015, el archivo provisional ocupa un 45,4%
del total de términos, seguido de un 14,6% de sentencias condenatorias y de un
13,7% para la suspensión condicional del procedimiento. Cabe destacar que la
fluctuación del archivo en estos años, es mínima.

TABLA 4
TIPOS DE TÉRMINOS POR SALIDAS JUDICIALES Y NO JUDICIALES,
VALORES EXPRESADOS EN PORCENTAJE. NIVEL NACIONAL.
AÑOS 2008-2015
TIPO
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 TOTAL
DE TÉRMINO
Sentencia
14,21% 15,50% 15,93% 13,71% 13,51% 14,43% 14,68% 15,24% 14,62%
definitiva conden.
Suspensión
11,56% 12,30% 12,96% 17,00% 18,27% 16,86% 12,39% 7,13% 13,70%
cond. del proced.
Facultad
8,73% 8,55% 7,89% 6,76% 6,12% 8,01% 9,20% 9,53% 8,05%
para no investigar
Términos judiciales
Sobreseimiento
2,20% 2,69% 2,70% 1,56% 1,93% 2,81% 3,65% 3,86% 2,65%
definitivo
Acuerdo
1,38% 1,41% 1,54% 1,62% 1,95% 2,09% 2,16% 2,16% 1,79%
reparatorio
Sobreseimiento
0,91% 0,83% 0,97% 0,78% 0,78% 0,84% 0,85% 0,86% 0,85%
temporal
Sentencia definiti-
0,29% 0,33% 0,47% 0,44% 0,55% 0,71% 0,87% 1,12% 0,60%
va absolutoria
Sobreseimiento
0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 4,54% 0,54%
definitivo 240
Archivo
45,57% 45,78% 45,82% 46,04% 44,55% 43,74% 45,81% 45,92% 45,40%
provisional
T. no judiciales
Principio
11,25% 8,64% 7,75% 8,11% 8,23% 6,51% 6,18% 5,41% 7,77%
de oportunidad
Decisión
2,74% 2,92% 2,95% 3,04% 3,21% 3,23% 3,56% 3,69% 3,17%
de no perseverar
Incompetencia 1,15% 1,04% 1,03% 0,94% 0,90% 0,77% 0,65% 0,55% 0,88%
TOTAL 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100%
Fuente: elaboración propia. Datos obtenidos de boletines estadísticos del Ministerio

Público, años 2008 a 2015; Tabla N°5 año 2008, tabla N°6 demás años.

MÓNICA ZEGARRA G.
TABLA 5
TIPOS DE TÉRMINO, TASA DE VARIACIÓN PORCENTUAL,
AÑO BASE 2008. NIVEL NACIONAL. AÑOS 2008 A 2015
TIPO
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
DE TÉRMINO
Sentencia
0% 15,2% 14,5% 12,1% 7,7% 7,1% 6,0% 8,7%
definitiva condenatoria
Suspensión condicional
0% 12,4% 14,5% 70,8% 78,9% 53,7% 10,0% -37,5%
del procedimiento
Términos judiciales
Facultad para no investigar 0% 3,5% -7,7% -10,0% -20,7% -3,3% 8,2% 10,7%
Sobreseimiento definitivo 0% 29,0% 25,2% -18,0% -1,1% 34,2% 69,8% 77,3%
Acuerdo reparatorio 0% 7,7% 13,8% 35,9% 60,0% 59,3% 60,3% 58,0%
Sobreseimiento temporal 0% -4,0% 8,5% 0,0% -2,7% -3,2% -4,3% -4,1%
Sentencia definitiva
0% 20,9% 65,1% 77,3% 115,4% 159,4% 208,0% 290,2%
absolutoria
Sobreseimiento
0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
definitivo 240
Archivo provisional 0% 6,1% 2,7% 17,4% 10,7% 1,2% 3,2% 2,1%
T. no judiciales
Principio de oportunidad 0% -18,9% -29,6% -16,3% -17,2% -39,1% -43,6% -51,2%

Decisión
0% 12,8% 10,2% 28,9% 33,1% 24,7% 33,7% 36,6%
de no perseverar
Incompetencia 0% -4,5% -8,7% -5,6% -11,8% -29,3% -42,0% -51,9%

Público, años 2008 a 2015. Tabla N°5 año 2008, Tabla N°6 demás años.
La Tabla 5 muestra algunos patrones de variación destacables. Podemos ver que

las sentencias absolutorias tienen una variación del 290,2% para el año 2015 con
respecto del año base 2008. Otras series siguen este mismo comportamiento,
pero en menor escala. El sobreseimiento definitivo llega a un 77,3% y los acuer-
dos reparatorios a un 58%. En el sentido contrario, el principio de oportunidad
el 2015 tiene un valor de –51,2 y la suspensión condicional del procedimiento
un –37,5%; esta serie en particular presenta además una peculiaridad, ya que su
tendencia general era al alza, teniendo un pick el año 2012, llegando a un 78,9%,
para luego decaer.

Como corolario, y con el objeto de explicar la disminución en el peso porcentual

de las salidas no judiciales en el periodo 2008‐2015, podemos decir que en el
año 2015 hubo 66.786 términos menos que en el año 2008. La contribución por
categoría es:
a. Disminuciones. Principio de oportunidad con –87.416 términos, incompe-

tencia con –9.053 términos
b. Aumentos. La decisión de no perseverar con 15.179 términos, archivo pro-
visional con 14.504 términos.
ANÁLISIS POR TÉRMINOS APLICADOS SEGÚN TIPO DE IMPUTADO
i. Términos aplicados con imputado conocido
El análisis sobre los términos aplicados según imputado conocido para el periodo
anual 2008‐2015 muestra que en promedio los términos judiciales alcanzan un
66,1%, mientras que las no judiciales en promedio alcanzan un 33,9%, consi-
derando que los porcentajes de términos judiciales y términos no judiciales se
calculan excluyendo la categoría otros términos.
En el caso de los imputados conocidos, los términos judiciales han aumentado

en el tiempo desde un 60,1% en el 2008 hasta un 71% para el año 2015. Com-
plementariamente se observa una disminución de los términos no judiciales, los
cuales corresponden, para el año 2015, a un 29% de los términos aplicados donde
hay imputado conocido. Tema que no es accidental; si la fiscalía cuenta con un
imputado conocido, aumenta los términos judiciales, por obvias razones.

MÓNICA ZEGARRA G.
TABLA 6
TÉRMINOS APLICADOS SEGÚN IMPUTADO CONOCIDO Y AÑO,
VALORES EXPRESADOS EN MILES. NIVEL NACIONAL.
AÑOS 2008-2015
TIPO
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 TOTAL
DE TÉRMINO
Sentencia
definitiva 215,1 248,1 246,6 241,3 232,0 230,5 228,4 234,1 1.876 25,7%
condenatoria
Suspensión
condicional del 175,2 197,0 200,7 299,3 313,5 269,5 192,7 109,5 1.758 24,1%
procedimiento
Archivo
164,5 172,3 162,7 189,2 180,5 150,8 145,5 134,8 1.300 17,8%
provisional
Principio
128,8 105,0 95,3 115,2 111,2 72,4 60,9 52,8 742 10,2%
de oportunidad
Facultad para
55,9 58,6 48,3 44,4 36,4 49,2 56,1 58,9 408 5,6%
no investigar
Decisión de no
35,7 40,8 39,1 46,8 47,1 45,1 47,2 47,8 350 4,8%
perseverar
Sobreseimiento
28,6 38,7 38,7 23,8 26,5 37,2 49,1 52,6 295 4,1%
definitivo
Acuerdo
21,0 22,6 23,8 28,5 33,5 33,4 33,6 33,1 229 3,1%
reparatorio
Sobreseimiento
13,6 13,3 15,0 13,8 13,4 13,4 13,2 13,2 109 1,5%
temporal
Incompetencia 12,1 11,4 10,7 11,2 10,2 8,0 6,6 5,3 76 1,0%
Sentencia
definitiva 4,4 5,3 7,3 7,8 9,5 11,4 13,6 17,2 76 1,0%
absolutoria
Sobreseimiento
0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 69,7 70 1,0%
definitivo 240
TOTAL 855 913 888 1.021 1.014 921 847 829 7.288 100%

Público, años 2008 al 2015; Tabla N°5 año 2008, Tabla N°6 demás años.

Podemos ver que el término más utilizado del total de salidas no judiciales en el
caso de imputados conocidos es el archivo provisional.
En resumen, para imputados conocidos los términos judiciales alcanzan un
66,1% frente a un 33,9% de términos no judiciales; por ende, existe una mejor
respuesta judicial cuando el imputado es conocido, siendo la sentencia definitiva
condenatoria el término más aplicado en estos casos.
ii. Términos aplicados con imputado desconocido
El Gráfico 3 muestra que es importante en el tipo de salida contar con la identi-

dad del imputado para perseguirlo penalmente. En el caso de imputado descono-
cido, las salidas no judiciales corresponden a un 87,9% en promedio para el perio-
do. Es justamente en este tipo de imputado donde el archivo provisional cumple
con su razón de ser. Del total de términos aplicados con imputado desconocido
(Tabla 7), el archivo provisional corresponde a un 81,6%, seguido por el principio
de oportunidad, con un 4,6%.
GRÁFICO 3
TÉRMINOS APLICADOS SEGÚN IMPUTADO DESCONOCIDO Y AÑO.
NIVEL NACIONAL. AÑOS 2008-2015
100% 88,3% 89,4% 89,3%

87,6% 88,0% 87,3% 86,6% 86,7%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20% 12,4% 12,0% 11,7% 10,6% 10,7% 12,7% 13,4% 13,3%
10%
0%
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Términos judiciales Términos no judiciales
Fuente: elaboración propia. Datos según Tabla 20.

MÓNICA ZEGARRA G.
TABLA 7
TÉRMINOS APLICADOS SEGÚN IMPUTADO DESCONOCIDO Y AÑO,
VALORES EXPRESADOS EN MILES. NIVEL NACIONAL.
AÑOS 2008-2015
TIPO
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 TOTAL
DE TÉRMINO
Archivo provisional 526 561 547 621 584 548 567 570 4.525 81,6%
Facultad para no
76 78 74 75 69 79 87 88 625 11,3%
investigar
Principio
42 33 25 28 30 32 35 30 255 4,6%
de oportunidad
Decisión
6 6 7 7 8 7 8 9 57 1,0%
de no perseverar
Sobreseimiento
5 5 5 5 5 4 4 3 37 0,7%
definitivo
Incompetencia 5 4 3 4 7 8 8 7 44 0,8%
0 0 0 0 0 0 0 0 0 0,0%
condenatoria
Sobreseimiento
0 0 0 0 0 0 0 0 0 0,0%
temporal
Suspensión condi-
0 0 0 0 0 0 0 0 0 0,0%
cional del proced.
0 0 0 0 0 0 0 0 0 0,0%
absolutoria
Sobreseimiento
0 0 0 0 0 0 0 0 0 0,0%
definitivo 240
Acuerdo reparatorio 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0,0%
TOTAL 661 688 660 739 702 677 709 707 5.544 100%

Público, años 2008 a 2015; Tabla N°5 año 2008, Tabla N°6 demás años.
Como se señaló en los casos de imputados desconocidos, el principal tipo de tér-

mino no judicial es el archivo provisional, que es de toda lógica que así sea, ya
que si durante la investigación se individualiza al responsable de un ilícito, lo que

corresponde realizar en la relación asociada en el sistema SAF es digitar los datos

del imputado, transformándose en imputado conocido. Interesante sería obtener
los datos de cuántas veces ha ocurrido esto.
ANÁLISIS POR CATEGORÍA DE DELITO
A continuación se analiza el índice de judicialización de delitos según categoría

de delito y tipo de imputado, con el objeto de explicar si los términos aplicados
por categoría de delito se comportan de manera diferente cuando se pone el foco
de análisis en los imputados. En un primer análisis veremos los porcentajes de
aplicación de los archivos provisionales por categoría de delito, que para el caso
de los delitos contra la propiedad son altos, tratándose de imputados descono-
cidos, pero se debe considerar que este porcentaje es en relación al total de tér-
minos aplicados en el periodo estudiado. Estos datos han suscitado que algunos
señalen que en nuestro país pueda resultar eficiente cometer delitos que tengan
una probabilidad menor de identificación, dado que la persecución es menos efi-
caz (Blanco, 2010).
Este análisis es uno de los nudos más críticos del sistema, generando sendas crí-
ticas a este tipo de término, formando parte de la compleja problemática a la que
se ha visto enfrentado en los últimos años el archivo provisional.

MÓNICA ZEGARRA G.
TABLA 8
ARCHIVO PROVISIONAL, SEGÚN IMPUTADO CONOCIDO
Y DESCONOCIDO, EXPRESADOS COMO PORCENTAJE DEL TOTAL
DE TÉRMINOS POR CADA CATEGORÍA DE DELITO. NIVEL NACIONAL.
PERIODO ACUMULADO 2008-2015
TÉRMINOS
CATEGORÍA DE DELITO
ARCHIVO IMPUTADO IMPUTADO
PROVISIONAL CONOCIDO DESCONOCIDO
Delitos ley de tránsito 2,36% 99,02% 0,98%
Homicidios 7,98% 92,00% 8,00%
Delitos leyes propiedad intelectual 8,57% 95,80% 4,20%
Faltas 10,57% 91,52% 8,48%
Delitos de justicia militar 20,25% 88,16% 11,84%
Hechos de relevancia criminal 23,82% 15,30% 84,70%
Delitos ley de drogas 24,35% 83,93% 16,07%
Otros delitos 25,60% 52,35% 47,65%
Lesiones 30,17% 78,56% 21,44%
Cuasidelitos 30,68% 82,84% 17,16%
Delitos funcionarios 32,19% 68,44% 31,56%
Delitos contra la fe pública 36,23% 77,28% 22,72%
Delitos de leyes especiales 40,41% 80,54% 19,46%
Delitos contra la libertad e int. 42,39% 70,42% 29,58%
Delitos de tortura 43,37% 55,96% 44,04%
Otros delitos contra la propiedad 45,13% 55,46% 44,54%
Delitos económicos y tributarios 48,53% 57,63% 42,37%
Delitos sexuales 57,18% 67,46% 32,54%
Hurtos 58,57% 42,12% 57,88%
Robos 80,22% 21,12% 78,88%
Robos no violentos 88,78% 12,31% 87,69%
Fuente: elaboración propia. Datos obtenidos boletines estadísticos del Ministerio Públi-
co, años 2008 a 2015.

La Tabla 8 compara el valor promedio del archivo provisional para el periodo (ex-
presado como porcentaje del total de términos por categoría de delito) y el archi-
vo provisional bajo las mismas condiciones anteriores para imputado conocido
y desconocido. Se observa la directa relación existente entre archivo provisional
y tipo de imputado en categorías de delitos donde el imputado es desconocido,
como es el caso de los delitos robo no violento, con un 88,78%, y robos, 80,22%,
donde el imputado desconocido es de un 87,69% y 78,88%.
Por su parte, el archivo provisional es más bajo en aquellas categorías de delito

donde predomina imputado conocido; en delitos de la ley del tránsito con un
2,36%, homicidios 7,98%, delitos ley de propiedad intelectual 8,57% y faltas
10,57%, donde imputado conocido corresponde a un 99,02%, 92,0%, 95,8% y
91,52% en promedio, respectivamente.
Prosiguiendo con el análisis propuesto, en el siguiente segmento se buscará iden-

tificar relaciones entre variables de interés, con la finalidad de acercarnos a expli-
car que incide en la aplicación de salidas tempranas facultativas, en específico en
este caso para el archivo provisional.
METODOLOGÍA PARA EL ANÁLISIS DE LA CORRELACIÓN

ENTRE DELITOS INGRESADOS Y ARCHIVO PROVISIONAL
En primer lugar, lo que se busca es dar con relaciones entre variables, es decir,
analizar aquellos datos que cambian en el tiempo y observar si este cambio in-
fluye o está influenciado por algún factor identificable; si encontramos alguna
relación entre estos cambios, podemos comenzar a explicar los fenómenos obser-
vados y determinar cuáles son las variables que participan del evento en estudio
y la intensidad de sus relaciones.
Recalcaremos a lo largo de este análisis que el efecto de una primera variable

sobre otra no podría ser tomado como factor explicativo, ya que estas relaciones
son hipotéticas y nuestro objetivo es analizar las evidencias que existen a su favor
o en su contra. Jamás agotaremos el conjunto de todos los factores explicativos
de un fenómeno, porque en última instancia cada caso es único. Los fenómenos
que observamos son multicausados, por lo que no puede decirse que una variable
X sea la causa de otra variable Y. Pero lo que sí podemos hacer —y que tiene la

MÓNICA ZEGARRA G.
mayor importancia en investigación— es analizar la importancia relativa de los

diferentes factores explicativos.
Por esto diremos que de los múltiples factores que explican por qué sucede un
fenómeno particular, el tipo estudiado solo es parte de la explicación. Toman-
do en cuenta estas limitaciones arrancaremos con nuestro análisis para la salida
temprana archivo provisional.
Como punto de partida se establecerán relaciones simples de solo dos variables,

y se trabajará solo para la unidad de análisis archivo provisional, debido a su re-
levancia (45,4%) como promedio del total de términos del periodo en estudio,
como se expone en la Tabla 9.
TABLA 9
FRECUENCIAS DE LAS SALIDAS TEMPRANAS. NIVEL NACIONAL.
AÑOS 2008-2015
FRECUENCIA FRECUENCIA FRECUENCIA

UNIDAD DE ANÁLISIS
ABSOLUTA RELATIVA ACUMULADA
archivo provisional 5.134.637 45,4% 45,4%
Facultad No Investigar 900.619 8,0% 53,3%
Principio Oportunidad 835.896 7,4% 60,7%
Otros Términos 4.445.224 39,3% 100,0%
TOTAL 11.316.376 100,0%
Fuente: elaboración propia. Se usó el periodo 2009-2015, ya que no hay datos por ca-
tegoría de delito y tipo de imputado para el año 2008.
DATOS Y ANÁLISIS PRELIMINAR
La Tabla 10 muestra los datos utilizados para generar las relaciones entre va-
riables del periodo en estudio. De la sola observación de los datos podemos ob-
tener información relevante sin recurrir aún a técnicas estadísticas complejas.
Por ejemplo, podemos decir que las variables, presentadas (delitos ingresados,
delitos terminados, términos con imputado conocido, términos con imputado

desconocido y términos por archivo provisional) presentan poca dispersión, lo

que se puede observar en el rango —diferencia entre valor máximo y mínimo—,
en la desviación estándar y en el coeficiente de variación.
Posteriormente, y como ya se mencionó, utilizaremos diagramas de dispersión,

los cuales mostrarán cómo se distribuyen las series de datos —nube de puntos—,
que dependiendo de la forma de la nube nos permitirán saber cómo se asocian
las variables.
TABLA 10
DATOS UTILIZADOS PARA DETERMINAR
LA RELACIÓN ENTRE VARIABLES3
DELITOS DELITOS TÉRMINOS TÉRMINOS TÉRMINOS

AÑO
INGRESADOS TERMINADOS (ID)3 (IC) ARCHIVO P.
2009 1.319.382 1.601.295 912.735 688.560 733.078
2010 1.289.833 1.548.788 888.307 660.481 709.639
2011 1.424.004 1.760.642 1.021.448 739.194 810.611
2012 1.365.474 1.716.415 1.013.951 702.464 764.622
2013 1.343.570 1.597.731 920.951 676.780 698.872
2014 1.348.895 1.555.691 846.745 708.946 712.645
2015 1.332.238 1.535.814 828.987 706.827 705.170
TOTAL 9.423.396 11.316.376 6.433.124 4.883.252 5.134.637
MÁX 1.424.004 1.760.642 1.021.448 739.194 810.611
MÍN 1.289.833 1.535.814 828.987 660.481 698.872
PROMEDIO 1.346.199 1.616.625 919.018 697.607 733.520
MEDIANA 1.343.570 1.597.731 912.735 702.464 712.645
RANGO 134.171 224.828 192.461 78.713 111.739
DESV. ESTÁNDAR 38.786 81.184 69.508 23.484 37.647
COEF. VARIACIÓN 2,9% 5,0% 7,6% 3,4% 5,1%
Fuente: Elaboración propia. Datos obtenidos de los boletines estadísticos anuales del
Ministerio Público.
3
Las siglas (ID) y (IC) se refieren a imputado desconocido e imputado conocido, respec-
tivamente.

MÓNICA ZEGARRA G.
EL COEFICIENTE DE CORRELACIÓN LINEAL O DE PEARSON
Denominado «r», mide el grado de intensidad de esta posible relación entre va-
riables. Este coeficiente se aplica cuando la relación que puede existir entre las
variables es lineal (es decir, si representáramos en un gráfico los pares de valores
de las dos variables, la nube de puntos se aproximaría a una recta). Los valores
que puede tomar el coeficiente de correlación «r» son: -1 ≤ r ≤ 1; mientras más
cerca de uno sin considerar el signo indica mayor relación entre variables.
COEFICIENTE DE DETERMINACIÓN
Denominado R², es un estadístico usado en el contexto de un modelo estadístico

cuyo principal propósito es predecir futuros resultados o probar una hipótesis.
El coeficiente determina la calidad del modelo para replicar los resultados y la
proporción de variación de los resultados que puede explicarse por el modelo.
Adquiere valores entre 0 y 1; los valores más cerca de uno explican de mejor ma-
nera los resultados.
CORRELACIÓN ENTRE VARIABLES
Como primera aproximación al tema veremos si existe alguna relación entre el

número de delitos ingresados y delitos terminados, para posteriormente ver la
relación de ingresos con imputado desconocido y términos por archivo provisio-
nal, la que analizaremos de manera transitiva.
El Gráfico 4 nos muestra un diagrama de dispersión para número de delitos in-

gresados y terminados, donde se asume ficticiamente a modo de ejemplo que
los ingresos se terminan dentro del mismo año. Esta relación idealizada da por
resultado una correlación entre variables perfecta r=1(-1≤R≤1) y el coeficiente
de determinación R2 = 1 (0 ≤ R2 ≤ 1), indicando que la relación de las variables es
fuerte y que la variación en los ingresos determina el 100% de la variación en los
términos.

GRÁFICO 4
DIAGRAMA DE DISPERSIÓN, IDEALIZACIÓN DE LA RELACIÓN
ENTRE DELITOS INGRESADOS Y DELITOS TERMINADOS
1.440.000
1.420.000
DELITOS TERMINADOS
1.400.000
y=x
1.380.000 R² = 1
1.360.000
1.340.000
1.320.000
1.300.000
1.280.000
1.260.000
1.260.000 1.280.000 1.300.000 1.320.000 1.340.000 1.360.000 1.380.000 1.400.000 1.420.000 1.440.000
DELITOS INGRESADOS
GRÁFICO 5
DIAGRAMA DE DISPERSIÓN, RELACIÓN ENTRE
DELITOS INGRESADOS CON DELITOS TERMINADOS
1.800.000
1.750.000 y = 1,7451x - 732666

DELITOS TERMINADOS
R² = 0,69512
1.700.000
1.650.000
1.600.000
1.550.000
1.500.000
1.280.000 1 .300.000 1 .320.000 1 .340.000 1 .360.000 1 .380.000 1 .400.000 1 .420.000 1 .440.000
DELITOS INGRESADOS

MÓNICA ZEGARRA G.
El Gráfico 5 muestra el diagrama de dispersión para delitos ingresados vs delitos

terminados, y sus coeficientes son r= 0,8337 y el de determinación obtenido es
de R2= 0,6951. El término de una causa o delito no ocurre necesariamente dentro
un periodo anual e incluso hay años con más términos que ingresos; esto se debe
a que se consideran los casos y delitos terminados durante el año en curso, in-
dependiente de la fecha de recepción. Los coeficientes no se corresponden con el
modelo idealizado; sin embargo, podemos ver que la correlación es lineal y fuerte
(valor de r= 0,8337).
Para analizar la relación entre delitos ingresados y terminados por archivo provi-
sional y salvar el obstáculo del desfase entre ingresos y términos nos planteare-
mos la siguiente hipótesis.
Los ingresos explican los términos; los términos están compuestos por imputado cono-
cido (IC) e imputados desconocidos (ID); el número de imputados desconocidos explica
un alto porcentaje de los archivos provisionales; y, por transitividad, el número de in-
gresos también explica una parte de la variación de archivos provisionales.
Si A=B=C entonces A=C
ILUSTRACIÓN 1
DIRECCIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE VARIABLES
TÉRMINOS TÉRMINOS
INGRESOS TÉRMINOS IMPUTADO
DESCONOCIDO
ARCHIVOS
PROVISIONALES
Fuente: Elaboración propia.
De esta manera trataremos de mostrar cómo se relacionan estas variables etapa

por etapa.

GRÁFICO 6
SERIES TEMPORALES DE TOTALES NACIONALES PARA DELITOS
TERMINADOS, TÉRMINOS POR IMPUTADO DESCONOCIDO (ID)
Y TÉRMINOS POR ARCHIVO PROVISIONAL (AP)
2.000.000
1.500.000
1.000.000
500.000
-
2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
DELITOS TERMINADOS TÉRMINOS (ID)

TÉRMINOS ARCHIVO P. DELITOS INGRESADOS
Fuente: Elaboración propia.
El Grafico 6 muestra claramente que las series en términos longitudinales sufren

las mismas inflexiones en términos generales, y de su sola inspección se puede
deducir la relación entre variables.

MÓNICA ZEGARRA G.
GRÁFICO 7
RELACIÓN ENTRE TOTAL DE TÉRMINOS Y TÉRMINOS
CON IMPUTADO DESCONOCIDO
1.200.000
1.000.000
TÉRMINOS CON (ID)
800.000
600.000 y = 0,8247x - 414180

R² = 0,92778
400.000
200.000
-
1.500.000 1.550.000 1.600.000 1.650.000 1.700.000 1.750.000 1.800.000
TOTAL DE TÉRMINOS
El coeficiente de correlación de esta relación es r= 0,9632, que podemos calificar

de intensa, y el coeficiente de determinación R2=0,9278 indica que el modelo se
ajusta perfectamente como predictor y que la variable términos con (ID) varía
exclusivamente con las variaciones del total de términos. Si analizamos el por-
centaje de términos con imputado desconocido, este es un 56,8% del total de
términos para el periodo estudiado.
Continuando con nuestro análisis, determinaremos qué tipo de relación existe

entre los términos con imputado desconocido y los términos por archivos pro-
visionales. Para ello analizaremos el Grafico 8 y sus coeficientes. El coeficiente
r=0,8505 y el coeficiente R2=0,7234 indican una relación fuerte y con un buen
ajuste al modelo.

GRÁFICO 8
RELACIÓN ENTRE DELITOS TERMINADOS CON IMPUTADO
DESCONOCIDO (ID) Y TÉRMINOS POR ARCHIVO PROVISIONAL
820.000
TOTAL TÉRMINOS POR ARCHIVOS
800.000 A&[&+#"'+!I&b&$,+,'"&
y = 0,4607x + 310164
780.000 R² = 0,72341
PROVISIONALES
760.000
740.000
720.000
700.000
680.000
- 200.000 400.000 600.000 800.000 1.000.000 1.200.000
TÉRMINOS CON IMPUTADO DESCONOCIDO
MODELO DE REGRESIÓN LINEAL
Si todas las variables se relacionan intensamente podemos concluir que nuestra

hipótesis es cierta y esperar que variaciones en el ingreso determinen una va-
riación en los archivos provisionales, siempre y cuando las condiciones no cam-
bien. Si usamos el modelo de regresión como predictor, para confirmar nuestra
hipótesis, extrapolando la situación para un año después de nuestra serie, vere-
mos que este nos dice que con un valor de x= 1.300.000, y=704.739 para el año
2016 (Gráfico 9). Esto significa que al usar la ecuación de tendencia y = 0,6702x
– 166521, para determinar los valores del año 2007 y del año 2016 podemos
proyectar cómo se comportarán las variables.
Por ejemplo, para el año 2007, año del cual conocemos los valores, obtuvimos
desde un número de ingresos conocido el número de archivos provisionales como
valor proyectado= 598.739 unidades, errando por un 5,4%. En el caso del año
2016, se proyectó el ingreso x= 1.300.000 unidades y con ese valor se extrapoló

MÓNICA ZEGARRA G.
el número de archivos provisionales como y=704.739 unidades, céteris páribus,

por lo que podríamos esperar que los valores de archivos provisionales para el
año 2016 se aproximen a esta cifra con un error de 5% o menos si los ingresos
son 1.300.000 unidades.
TABLA 11
VALORES PROYECTADOS, AÑOS 2007 Y 2016
FRECUENCIA VALOR
AÑOS INGRESOS DIFERENCIA
ARCHIVO P. PROYECTADO
2007 1.141.839 568.315 598.739 5,4%
2008 1.256.880 690.666
2009 1.319.382 733.078
2010 1.289.833 709.639
2011 1.424.004 810.611
2012 1.365.474 764.622
2013 1.343.570 698.872
2014 1.348.895 712.645
2015 1.332.238 705.170
2016 1.300.000 704.739
TOTAL 11.980.276

GRÁFICO 9
PROYECCIÓN DEL VALOR PARA ARCHIVOS
PROVISIONALES EL AÑO 2016
820.000
FRECUENCIA ABSOLUTA ARCHIVOS
800.000 y = 0,6702x - 166521

A&[&+#'!+-I&]&,'')-,&
R² = 0,68223
780.000 P\&[&+#'*--$&
PROVISIONALES
T;7A49927:&0c7&-+,'&
760.000 Proyeccion año 2016
`,@$++@+++&#&!+"@!$(a&
(1.300.000 , 704.739)
740.000
720.000
700.000
680.000
660.000
1.200.000 1.250.000 1.300.000 1.350.000 1.400.000 1.450.000
DELITOS INGRESADOS
REFLEXIONES FINALES
Como quedó demostrado, los archivos provisionales se explican en gran parte

por los términos aplicados con imputado desconocido. Incluso se da cuenta de
un modelo proyectivo, el cual nos permite saber con anticipación las frecuencias
absolutas que se registrarán para archivo provisional el año 2016, con un margen
de más menos un 5,4%. Solo la posibilidad de determinar esta cifra indica la re-
lación del archivo provisional con los delitos ingresados, específicamente con su
componente de imputado desconocido.
Esto desecha cualquier otra hipótesis, como son las metas institucionales, que
conllevan una inevitable y apremiante preocupación de los actores por dar cum-
plimiento a las metas de gestión, asociadas, para algunos, a las salidas tempranas,
a la influencia de los instructivos de la fiscalía nacional, índices de inseguridad,
etc., dejando solo un pequeño porcentaje sin explicar donde todas estas teorías
podrían tener cabida. El predecir el comportamiento de una variable implica que

MÓNICA ZEGARRA G.
conocemos los componentes que modifican la variable en el tiempo y que somos

capaces de medir estos cambios para determinar su comportamiento futuro.
El Ministerio Público, en febrero del 2017, dio a conocer las cifras respecto de los
delitos del año 2016, y en lo que nos interesa para nuestro análisis, los datos son
los siguientes; delitos ingresados, 1.312.7484; unidades y archivos provisionales,
706.8525 unidades. El error en la predicción fue menor a un 1% en ambos casos
(-0,3% para archivos provisionales y -0,97 para delitos ingresados).
No concordamos en que el archivo provisional es de carácter estructural (Riego,

2016), ya que este enfoque apunta al resultado y no a la causa, que, como hemos
dicho y demostrado, corresponde en un alto porcentaje a la situación de imputa-
dos desconocidos y en este sentido mucho tienen que decir las instituciones del
sistema de justicia penal, especialmente policías y Ministerio Público.
Por ello es importante el proceso iniciado en el Ministerio Público en el año 2015,

en su etapa de consolidación, a través de la implementación de las Unidades de
Análisis Criminal y Focos Investigativos, que justamente lo que pretenden es mo-
dificar el comportamiento de alguna de las variables, en especial la de imputado
desconocido, y veremos en el futuro si estas unidades logran un cambio significa-
tivo en las relaciones analizadas y si este cambio justifica la inversión realizada.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (12 del 7 de 2016). Historia de la Ley
19.696. Establece Código procesal penal. Obtenido de sitio web de Biblioteca
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chileno. En M. de Justicia, A diez años de la reforma procesal penal. Santiago de
Chile: Ministerio de Justicia.
4
Tabla N°3: Delitos ingresados por categoría de delitos y tipo de imputado. Boletín es-
tadístico anual 2016 del Ministerio Público.
5
Tabla N°6: Términos aplicados por tipo de imputado. Boletín estadístico anual 2016
del Ministerio Público.

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Aplicación y Problemática, periodo 2008 al 2015. Magíster Crimonología. San-
tiago: Universidad Central.

CRITERIOS JUDICIALES PARA DECRETAR
LA INTERNACIÓN PROVISIONAL
DE IMPUTADOS EN SITUACIÓN
DE ENAJENACIÓN MENTAL
EN EL MARCO DEL PROCESO PENAL
Por Rocío del Pilar Oscariz Collarte

LA AUTORA
Abogada, Universidad de Chile. Magíster Criminología y Justicia Penal, Universi-

dad Central de Chile. Juez de Garantía de San Felipe, Chile.
Correo electrónico: rocio_oscariz@hotmail.com
SUMARIO
Introducción
Implicancias criminológicas de la enajenación mental y la criminalidad
Análisis de las causas seguidas contra imputados que fueron ingresados en el
hospital psiquiátrico Philippe Pinel durante los años 2013 y 2014
Conclusiones y sugerencia
RESUMEN1
El tema que se va a abordar dice relación con analizar la situación, tanto desde
un punto de vista criminológico como procesal de aquellos sujetos que, presu-
miblemente enajenados mentales, han cometido un hecho típico y antijurídico
en nuestro sistema penal, principalmente en lo que respecta a la aplicación de
medidas cautelares a su respecto. En el trabajo se mostrará, en términos amplios,
1
Este artículo es un extracto de una investigación realizada en el marco de una tesis
para optar al grado de Magíster en Criminología y Justicia Penal de la Universidad
Central de Chile, año 2017.

cómo ha sido la evolución histórica del tratamiento de los inimputables desde
un punto de vista criminológico, para luego pasar a analizar cómo el sistema pe-
nal chileno responde a criterios de peligrosidad presentes en este tipo de causas.
Su objetivo fundamental es poner de manifiesto las falencias y vacíos que posee
nuestra legislación procesal penal en la materia y describir cómo nuestra judica-
tura las ha resuelto en los casos a analizar.
PALABRAS CLAVE
medidas cautelares — enajenado mental — informe psiquiátrico — peligrosidad
FECHA DE RECEPCIÓN: 17 de marzo, 2017

FECHA DE ACEPTACIÓN: 29 de marzo, 2017

JUDICIAL CRITERIA TO DECREE
THE PROVISIONAL INTERNATION
OF IMPUTATIONS IN THE SITUATION
OF MENTAL DISPOSAL IN THE FRAMEWORK
OF THE CRIMINAL PROCESS
By Rocío del Pilar Oscariz Collarte

THE AUTHOR
Lawyer, University of Chile.

Magister Criminology and Criminal Justice, University Central of Chile.
Judge of Guarantee, Chile.
Email: rocio_oscariz@hotmail.com
SUMMARY
Introduction
1. Criminological implications of mental alienation and criminality
2. Analysis of the cases against defendants who were admitted to the psychiatric
hospital Philippe Pinel during the years 2013 and 2014
Conclusions and suggestions
ABSTRACT
The main matter in this work will be to analyze, from the procedural and crimi-
nologic point of view the situation of possible insanity people guilty of a crime.
In this work I will show the historic evolution of penal treatment to that people,
after that i’m going to analyze how the Chilean penal system respond to the dan-
gerousness present in this type of cases. The fundamental objetive is to show
the main lacks and emptys that have our penal legislation and describe how our
judges resolve them.
KEYWORDS
preventive measure — insanity people — psychiatric report — dangerousness

CRITERIOS JUDICIALES PARA DECRETAR LA INTERNACIÓN PROVISIONAL DE IMPUTADOS ...
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se abordará la situación procesal de aquellos sujetos, pre-

sumiblemente enajenados mentales, a quienes se ha imputado la comisión de un
hecho típico y antijurídico penal, mostrándose si el sistema penal chileno centra
su actuación en criterios de peligrosidad del sujeto y si estos criterios se encuen-
tran más o menos basados en explicaciones propias de teorías criminológicas
como la derivada de la escuela positivista u otras, observando cómo el sistema
penal salva la situación que se verifica al tratar a un imputado por un delito como
un sujeto peligroso para la sociedad derivado de una complejidad médica o bio-
lógica, principios enmarcados en las originales teorías de explicación del delito,
pero insertas en un sistema que da luces de modernidad y eficiencia donde el
derecho penal de autor es un resabio del cual el sistema en general pretende des-
hacerse.
En la primera parte del mismo se analizarán las implicancias criminológicas de

la enajenación mental, haciendo un repaso histórico al tratamiento de la inim-
putabilidad desde el punto de vista de esta disciplina, para luego, en la segunda
parte, realizar un estudio empírico donde, básicamente, se analizarán los crite-
rios utilizados por la magistratura para decretar la medidas cautelares privativas
de libertad respecto de sujetos presuntamente enajenados mentales, haciendo
una clasificación de los delitos en que dichas medidas se decretaron, la forma de
término de las causas en cuestión, el tipo de audiencia en que las medidas fueron
dispuestas y los casos en que se decretó la internación provisional. Asimismo,
veremos el apego de estos criterios a las exigencias establecidas por la ley para
decretar dichas medidas. Con respecto a este último punto se abordará la forma
en que los jueces de garantía han resuelto el problema que se suscita en las au-
diencias, principalmente de control de la detención, en las que la defensa solicita,
de conformidad al artículo 458 del Código Procesal Penal, que el procedimiento
sea suspendido invocando antecedentes que permitan presumir la inimputabi-
lidad de su representado. Ante esa situación, y especialmente tratándose de de-
litos violentos de alta connotación social en que la libertad del imputado puede
ser considerada como peligrosa para la seguridad de la sociedad o de la propia
víctima, los jueces deben resolver respecto a la aplicación de la medida cautelar
ya señalada. El principal problema radica en que el artículo 464 del Código Pro-
cesal Penal exige como requisito para disponer la medida cautelar de internación
provisional la existencia de un informe psiquiátrico que señale expresamente que

el imputado sufre una grave alteración o insuficiencia en sus facultades menta-

les que hicieran temer que atentará contra sí o contra otras personas, informe
con el que, normalmente, no se cuenta en una primera audiencia. A propósito
de esto, surge el gran problema de cómo la judicatura penal ha afrontado este
problema. Esta situación se vuelve aún más crítica considerando las falencias que
presenta nuestro sistema de salud en atender prontamente los requerimientos
de los tribunales atendida su alta carga de trabajo, la cual le impide evacuar los
informes con la prontitud que se requiere. Al presentarse la suspensión del pro-
cedimiento y sin ese informe médico sería imposible para los jueces contener la
peligrosidad latente o presunta del eventual enajenado mental, debido a que la
medida cautelar de internación provisional constituye una privación de libertad
y la Constitución Política de la República prohíbe tajantemente cualquier restric-
ción arbitraria de la misma.
El estudio de este tema resulta sumamente relevante, ya que que hay un escaso
desarrollo doctrinario al respecto y tiene consecuencias directas para el propio
imputado, al verse en un estado de incertidumbre en cuanto a su situación pro-
cesal. También es importante para el conjunto de la sociedad, toda vez que el
análisis adquiere mayor relevancia social tratándose de imputados por delitos
violentos, donde su libertad puede poner en riesgo directo la seguridad de la víc-
tima y de la sociedad en general. Por último, tiene directas consecuencias para
los operadores del sistema penal, especialmente para los jueces, quienes muchas
veces se ven enfrentados a la necesidad de instaurar soluciones «creativas» para
salvar el problema mencionado, las cuales no siempre se corresponden con el
tenor literal de las disposiciones legales, sino que resultan de una labor interpre-
tativa en que se toman en consideración objetivos de protección social.
Se ha delimitado el campo de análisis solo a los imputados internados en el Hos-
pital Psiquiátrico Dr. Phillippe Pinel de Putaendo (Región de Valparaíso, Chile)
bajo la mencionada medida cautelar desde los años 2013 a 2014, toda vez que
se podrá analizar cada una de las causas en cuestión dentro de un universo de
causas abordables teórica y prácticamente.

1. IMPLICANCIAS CRIMINOLÓGICAS
DE LA ENAJENACIÓN MENTAL Y LA CRIMINALIDAD
El surgimiento de las medidas de seguridad y la preocupación por aquellas per-

sonas que, padeciendo patologías de orden psiquiátrico, cometían hechos delic-
tivos, tuvo su génesis en el marco de la Escuela Criminológica Positivista, pro-
poniendo las medidas de seguridad como una alternativa absoluta a la pena,
partiendo de la idea de que ningún ser humano es responsable de su conducta, ya
que los sujetos están determinados genética o socialmente para delinquir. Bajo
esta premisa, las medidas de seguridad tenían como objetivo evitar que un sujeto
determinado delinquiera de nuevo a través de un tratamiento que le enseñase a
actuar de otra manera, o derechamente lo inocuizara. De esta forma, se les otor-
gó a las medidas de seguridad una función preventiva especial desde su origen,
función que se le ha dado también a las penas dentro de un Estado de Derecho,
junto con las funciones preventiva general y retributiva.
En efecto, previo al surgimiento de la escuela positivista, la escuela clásica, que se

basó en los postulados de igualdad y libre albedrío, partía de la premisa de que los
hombres son libres y racionales; por ende, capaces de tomar decisiones, pudiendo
determinar las ventajas y desventajas que puede generar su accionar, efectuando
un cálculo de los beneficios (placer) y confrontándolos con los perjuicios (dolor).
Si los beneficios son mayores que los costos, se cometerá el acto delictivo de todas
maneras. La visión del hombre como un ser racional, igual y libre, la teoría del
pacto social como fundamento de la sociedad civil; y el poder y la concepción uti-
litaria del castigo constituyen, de este modo, los pilares del pensamiento clásico
(García-Pablos, 2003).
Durante el imperio de la Escuela Clásica, como ya se señaló, se mantenía una con-

cepción ideal del hombre como hombre-razón. Entonces la pena tenía un carácter
eminentemente retributivo y constituía un límite al poder punitivo del Estado,
que solo podía castigar en razón de lo merecido. En este contexto, los sujetos que,
afectos a alguna enfermedad mental, cometían algún tipo de delito, resultaban
naturalmente excluidos del sistema punitivo, ya que parecía evidente que solo
se podía aplicar una sanción penal al individuo cuerdo y dejar libre al individuo
loco que no era responsable moral y penalmente, pese a que había cometido un
delito, proclamando la necesidad de que la justicia en estos casos simplemente se
abstenga (Sozzo, 2015).

Durante el siglo XIX en Europa se produjo un aumento de la criminalidad, la que

es explicada por la doctrina a causa de las dificultades que debía superar la pobla-
ción para afrontar la nueva situación determinada por el sistema capitalista, que
trajo consigo una baja en los salarios y un aumento de los índices de desempleo
y pobreza, poniéndose en crisis el Estado liberal. Esta alza en los delitos trajo
aparejada una cierta desconfianza frente a los medios del sistema penal vigente
como instrumento para combatir la delincuencia, cuestionándose si la estructura
del Estado liberal podía adaptarse a los cambios que sufrió la estructura social,
planteándose su reemplazo por un Estado social, con tareas de bienestar y de pre-
vención, pero al mismo tiempo con mayores derechos de intervenir en la esfera
privada de las personas (Hegglin, 2006). Los medios de lucha contra el delito que
se promueven no limitan el poder del Estado sobre la libertad de sus miembros.
Durante el último tercio del siglo XIX, el nacimiento del Estado social, unido a los
progresos en la esfera científica, fueron las causas del nacimiento del paradigma
epistemológico positivista desarrollado por la escuela de Lombroso, Ferri y Ga-
rófalo, quienes replantearon la concepción retributiva de la pena y el concepto de
libre albedrío, reemplazándolos por una visión determinista del hombre desde
un punto de vista biológico (Lombroso) o social (Ferri) que lleva a formular el
problema de la responsabilidad penal desde una arista diversa, interviniendo el
Estado en base a la peligrosidad del sujeto (Garófalo) con mecanismos diversos a
la pena a fin de lograr una adecuada convivencia social.
Paralelamente surge en Alemania la Escuela Sociológica de Franz von Liszt, que

defendió también la teoría de la prevención especial, la cual operaba de manera
diferente atendiendo a las diversas características del sujeto infractor. En efec-
to, a un sujeto no necesitado de corrección bastaba con intimidarlo con una ad-
vertencia, mientras que la inocuización o neutralización debía imponérseles a
quienes no eran susceptibles de corrección. Por último, la resocialización con la
educación se aplicaba a quienes no solo eran susceptibles de corrección, sino que
además la necesitaban (Ferrajoli, 1995). Tras esta doctrina se vislumbra al de-
recho penal como un instrumento para combatir el delito. Esta lucha contra el
delito buscaba erradicar sus causas, las cuales estaban directamente relacionadas
a la personalidad del delincuente.
Para las escuelas positivistas, tanto la sociológica alemana como la criminológica

italiana, los comportamientos humanos fueron explicados en base a argumentos
causalistas de las ciencias naturales, rechazándose la noción de libre albedrío pro-

pugnada por los clásicos, como ya se señaló. Se plantea que, para que la pena sea
eficaz y útil en la prevención de nuevos delitos, se deben considerar una serie de
factores, tales como la personalidad y ambiente del infractor, dejando de lado la
pena retributiva, reemplazándola por una sanción criminal de tipo preventivo en
manos de policías y reparatorio de los daños causados, que tenía por fin principal
eliminar la reincidencia considerando el delito y la peligrosidad del delincuente
(Santos, 2012). En atención a lo señalado, los principios rectores del positivismo
pasaron a ser: defensa social; determinismo (en el sentido de que el infractor pe-
nal es siempre anormal) en base a anomalías orgánicas, físicas o factores que lo
rodean; peligrosidad; y utilitarismo de la pena, dado que los medios preventivos
sirven para impedir nuevos ilícitos. Al derecho penal se le asignó una finalidad de
proteger a la sociedad de futuros delitos que pudiera cometer el delincuente, jus-
tificándose la pena en una necesidad de defensa social, pudiendo cumplirse dicha
función de dos maneras diferentes: la positiva de reeducación del delincuente y
la negativa de eliminación o inocuización.
Las ideas propugnadas por la escuela clásica de responsabilidad y culpabilidad del

sujeto infractor fueron reemplazadas por la noción de peligrosidad, provocada, se-
gún los positivistas, por factores psicofísicos y antropológicos del sujeto, los cua-
les podían desaparecer por medio de medidas curativas y educadoras. De esta ma-
nera, la Escuela Positivista le otorgó al Estado una base científica para fundar su
poder punitivo frente al aumento de la criminalidad de la época (Hegglin, 2006).
Los retribucionistas clásicos se opusieron a esta concepción del derecho penal en

la medida que no reconocía elementos limitadores del poder penal del Estado,
como podía serlo la culpabilidad. También rechazaron su desmedido interés por
las necesidades de defensa social, en cuanto ponía en riesgo valores fundamen-
tales del hombre, señalando que un sistema como este, basado en la peligrosidad
del sujeto, podía justificar cualquier intervención en la vida de las personas. En
este sentido, el enfrentamiento que se produjo entre los clásicos y los positivistas
no solo giró frente a los límites establecidos al poder del Estado con respecto a
las personas, sino que también ante una discusión filosófica y antropológica de
fondo que distinguía entre el hombre peligroso, por un lado, y el hombre culpable,
por otro.
La escuela positivista italiana y la sociológica alemana negaron toda relevancia
a la intención del sujeto que cometía delitos. En estas circunstancias, el Estado
solo podía comportarse frente al delito como frente a una catástrofe natural o a

un animal peligroso, esto es, preparando medidas de defensa social (Ferrajoli,

1995). Desde la otra esfera, los clásicos defensores del libre albedrío defendieron
la capacidad de las personas para autodeterminarse, pero se olvidaron de las cir-
cunstancias que llevaban a las personas a cometer hechos ilícitos, especialmente
de aquellas circunstancias expresadas por la psiquiatría que distinguían entre im-
putables e inimputables, siendo esta una de sus principales falencias.
Ante ello, se intentó satisfacer los intereses de ambas corrientes y unir estos con-
ceptos en una visión dualista del derecho penal que cuenta con penas y medidas
de seguridad de manera simultánea, las que tienen consecuencias jurídicas dife-
rentes. Es así como la pena constituyó, a partir de entonces, una respuesta del
sistema penal frente a la culpabilidad, mientras que las medidas de seguridad lo
fueron frente a la peligrosidad.
Puede concluirse que la ideología de la escuela positivista centrada en el autor
del delito proporcionó el marco teórico para fundamentar la aparición de las me-
didas de seguridad, en general, como una consecuencia jurídico-penal frente a la
comisión de un delito dirigidas a la prevención especial y fundamentadas en la
peligrosidad del sujeto.
2. ANÁLISIS DE LAS CAUSAS SEGUIDAS CONTRA IMPUTADOS

QUE FUERON INGRESADOS EN EL HOSPITAL PSIQUIÁTRICO
DR. PHILIPPE PINEL (AÑOS 2013-2014)
La segunda parte del presente estudio tiene por objeto analizar antecedentes
relevantes en las causas correspondientes a los imputados privados de libertad
en el Hospital Psiquiátrico Dr. Philippe Pinel (Putaendo, Región de Valparaíso)
durante los años 2013 y 2014.
Los aspectos a analizar se basan en los criterios utilizados por la judicatura en la

aplicación de la medida cautelar de internación provisional, prevista en el artí-
culo 464 del Código Procesal Penal, adquiriendo especial relevancia determinar
si se cumplió con las exigencias legales establecidas en la mencionada norma,
principalmente en lo relativo a la exigencia de contar con un informe psiquiá-
trico, antecedente que iluminará sobre la existencia del criterio de peligrosidad,
explicitando en cuántas causas se consideró dicho informe y en cuántas no fue
incorporado, y exponiendo los argumentos esgrimidos por los jueces para privar

de libertad al imputado faltando este requisito legal. En relación a lo anterior, se

analizarán los delitos imputados, haciendo una clasificación de los mismos según
los bienes jurídicos que estos protegen y su grado de violencia. Además se ana-
lizará el tipo de audiencia en el cual se decretó la medida restrictiva de libertad,
distinguiendo básicamente si se hizo en una audiencia de control de detención o
una posterior, lo que adquiere relevancia para determinar si hubo o no posibili-
dad de contar con el informe psiquiátrico requerido por la ley. Además de ello, se
examinarán las formas de término de las causas contenidas en la muestra utili-
zando como criterios la dictación de sentencia definitiva, sobreseimiento defini-
tivo derivado de su situación de enajenación u otra causa y la aplicación de una
medida de seguridad. Esta última distinción resulta del todo relevante a objeto
de establecer si los antecedentes que se tuvieron a la vista al momento de decre-
tar, ya sea la suspensión del procedimiento prevista en el artículo 458 del Código
Procesal Penal y los que justificaron la medida de internación provisional, tenían
asidero real en la situación del imputado, o si, por el contrario, estos fueron des-
virtuados durante el proceso, pudiendo establecerse su total imputabilidad.
La muestra abarca causas correspondientes a diferentes tribunales del país, lo

que permitirá tener una información más amplia respecto a la variedad de cri-
terios empleados por la judicatura penal en nuestro país en lo relativo al tema
del presente trabajo, y corresponde a un reflejo del funcionamiento del sistema
penal en lo concerniente a la aplicación de medidas cautelares respecto a sujetos
presumiblemente inimputables que pudiesen resultar peligrosos.
Para poder realizar este estudio se solicitó el listado de imputados privados de

libertad al hospital psiquiátrico; luego se identificaron cada una de las causas en
el sistema SIAG (sistema informático de los juzgados de garantía y tribunales
de juicio oral en lo penal del país), haciendo una revisión de ellas una por una
para obtener la información necesaria. A continuación el proceso consistió en
escuchar los audios de las audiencias en que fueron decretadas las medidas caute-
lares privativas de libertad para determinar sus fundamentos. Para sistematizar
la información se elaboró un instrumento guía en una planilla Excel de manera
manual, omitiéndose los datos de carácter personal de los imputados.

GRÁFICO 1
DELITOS IMPUTADOS A SUJETOS PRIVADOS DE LIBERTAD
EN EL HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DR. PHILIPPE PINEL (2013-2014)
Fuente: elaboración propia a partir de información

del Hospital Psiquiátrico Dr. Philippe Pinel.
Los resultados de la revisión muestran que el total de delitos en los cuales se

privó de libertad a un sujeto, presumiblemente enajenado mental, registradas
entre los años 2013 y 2014 en el hospital psiquiátrico, corresponden a un total
de 130 delitos en sus respectivas categorías (si bien el universo total de causas en
análisis corresponde a 97, la diferencia se debe a que existen causas en las cuales
se imputa más de un delito perteneciente a diversas categorías). Del universo de
delitos, como clasificación general, puede indicarse que 54 de ellas corresponden
a delitos contra la propiedad, lo que se traduce en un porcentaje del 42%. Le siguen
38 delitos contra las personas, que alcanzan un 29% del total. Como tercera catego-
ría encontramos 25 delitos de carácter sexual, que se traducen en un porcentaje del
19%. Por último tenemos 13 otros delitos, lo que supone un 10% del total.
A continuación se señala el detalle dentro de cada categoría:

GRÁFICO 2
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD IMPUTADOS A SUJETOS PRIVADOS
DE LIBERTAD EN EL HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DR. PHILIPPE PINEL
(2013-2014)

El Gráfico 2 muestra que dentro de los delitos contra la propiedad, que son un
total de 54, la mayoría de estos corresponde al de robo en lugar habitado, que al-
canzan a un total de 21 delitos y que constituyen el 39% del total. De cerca le
sigue el delito de robo con violencia o intimidación, que constituye el 33% con 18
ingresos. Como categorías menores se encuentran el delito de incendio, con cinco
causas que alcanzan un porcentaje del 9% en esta categoría; el hurto con cuatro,
que constituyen un 7% del universo de esta categoría delictiva; y, finalmente,
otros, que alcanzan un 6%, con tres ingresos.
Como resultado del análisis podemos afirmar que la mayor cantidad de ellos se
trata de delitos que tienen pena de crimen o que pueden ser denominados de-
litos graves. La relación entre la gravedad del delito imputado y la decisión de
imponer una medida cautelar privativa de libertad será analizada en el capítulo
correspondiente. Se hace presente que esta categoría se elabora a partir de la in-
formación que se obtiene de la muestra en análisis y no contiene todos los delitos
que afectan la propiedad; así, por ejemplo, el delito de daños, que también afecta
la propiedad, no se incluye por no haber sido imputado a ningún sujeto privado
de libertad en el centro psiquiátrico mencionado anteriormente.

GRÁFICO 3
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS IMPUTADOS A SUJETOS PRIVADOS
(2013-2014)

Dentro de los delitos contra las personas, que alcanzan a 38 dentro del universo to-
tal de delitos imputados a personas privadas de libertad en el centro psiquiátrico
en estudio, la mayoría de ellos corresponde a delito de amenazas en contexto de
violencia intrafamiliar, los que alcanzan a 10 ingresos, que equivalen a un 26% de
esta categoría. A continuación se mencionan los ilícitos de lesiones y desacato, con
un total de ocho cada uno de ellos, constituyendo un 21% respectivamente. Se-
guidamente puede mencionarse el delito de parricidio, que registra un total de 6
causas, totalizando un porcentaje del 16%, y el homicidio, con un porcentaje del
13, que equivale a cinco ingresos. Finalmente se registra el delito de femicidio,
con una causa que equivale al 3%. En este caso, la relación que se mostraba en la
categoría de delitos contra la propiedad cambia. Los delitos contra las personas
que significaron la privación de libertad del supuesto autor son en su mayoría
delitos que no tienen pena de crimen o que no caben dentro de la categoría de
delitos graves. Recordemos que, de los más frecuentes, solo el delito de desacato
tiene una pena que supera el presidio menor en su grado medio, siendo el más
frecuente el delito de amenazas, que tiene una pena de presidio menor en su gra-
do mínimo y el delito de lesiones, que incluso tiene asignada una pena alterna-

tiva de multa. Los delitos más graves y que conllevan penas más altas son los de
menor presencia. Asimismo, es importante recordar que el delito de amenazas,
el más frecuente en esta categoría, no es un delito de lesión concreta en contra de
la víctima, sino un delito de peligro cuya sanción pretende precaver eventuales
males en contra de la víctima con ciertos criterios de certeza respecto de dichos
males. En el análisis correspondiente se determinará si la situación de peligro que
el sujeto representa para sí mismo o para terceros, derivado del informe psiquiá-
trico, es un elemento determinante para decretar una medida de privación de
libertad respecto de un delito que, de acuerdo a su penalidad, incluso podría ser
merecedor de una pena sustitutiva a la prisión.
GRÁFICO 4
DELITOS SEXUALES IMPUTADOS A SUJETOS PRIVADOS DE LIBERTAD

Dentro de la categoría de delitos sexuales el mayor ingreso lo registra el delito de

violación, con un 40% del total, que equivale a 10 causas. Luego se menciona el
delito de abuso sexual, con un total de ocho causas, que corresponden al 32% de
esta categoría delictiva. Con menor porcentaje hay otros delitos, que constituyen
el 6%, con seis ingresos, y, finalmente, el estupro, con una causa que representa el
4% del universo total.

En esta categoría la tendencia nuevamente se invierte. Los delitos que aparecen

con más frecuencia en las personas presuntamente inimputables privadas de li-
bertad por una medida cautelar son los que tienen las penas más altas (violación).
En este acápite, como en los anteriores, solo se incluyen los delitos formalizados
por el Ministerio Público, y en la categoría de abuso sexual se han incluidos todas
aquellas formas prescritas por el Código Penal sin hacer más distinciones por no
ser el objeto de este trabajo tal detalle.
GRÁFICO 5
OTROS DELITOS IMPUTADOS A SUJETOS PRIVADOS DE LIBERTAD

Se elaboró la categoría otros delitos con el fin de incluir a aquellos delitos que, no
perteneciendo necesariamente a ninguna de las categorías anteriores, su presen-
cia no resulta tan numerosa como para hacer un análisis especial diferenciado.
Esta muestra revela que dentro de la categoría otros delitos, que son un total de
13, la mayoría de ellos corresponde a delitos tipificados en la ley 20.000, esto es,
tráfico y microtráfico de estupefacientes, que alcanzan a un total de ocho, constitu-
yendo un 61% dentro de esta categoría. Luego le siguen un delito de porte de arma
de fuego y uno de receptación, alcanzando un 8% cada uno de ellos, y otros delitos,
que corresponden a un 23% del total en esta categoría.

ANÁLISIS
Con los cinco gráficos anteriores se pretende reflejar cuál ha sido la tendencia de
los tribunales al momento de disponer medidas cautelares privativas de libertad
a sujetos presumiblemente enajenados mentales, en relación al grado de violen-
cia y peligrosidad del hecho y según los bienes jurídicos que protegen. Se puede
señalar que la mayor cantidad de delitos respecto a imputados presumiblemente
inimputables que se encuentran sometidos a una medida cautelar los constitu-
yen aquellos que atentan contra la propiedad, los que alcanzan a un 42% del total
de los delitos, situación que puede explicarse por la alta penalidad de estos tipos
penales en nuestra legislación y la trascendencia que se les ha dado en nuestro or-
denamiento jurídico a los delitos de esta naturaleza. Dentro de estos, la mayoría
viene dada por el delito de robo en lugar habitado y robo con violencia o intimidación,
los que en su conjunto alcanzan un porcentaje del 72% dentro de esta categoría,
lo que encuentra sustento en la pena de crimen que la ley les asigna y su carácter
multiofensivo, toda vez que atentan no solo contra la propiedad, sino que tam-
bién contra la integridad de las víctimas.
En consideración a estos factores, una medida cautelar de internación provisio-

nal o prisión preventiva resulta proporcional y ajustada a la necesidad de cautela,
a fin de proteger la seguridad de la sociedad y de las víctimas. Lo opuesto ocurre
con los delitos de robo en lugar no habitado, hurto y otros delitos, que tienen asig-
nadas penas de simple delito, y que en su conjunto alcanzan un total del 19%. En
estas categorías delictivas una medida cautelar privativa de libertad podría resul-
tar desproporcionada; sin embargo, del análisis de las causas puede desprenderse
que se decreta en el caso de individuos reincidentes, con un abultado extracto
de filiación y antecedentes, en los que podría verse una necesidad de cautela en
el peligro de fuga de estos y en la necesidad de evitar que vuelvan a reincidir en
conductas de la misma naturaleza, a fin de resguardar la seguridad de la sociedad.
Dentro de la categoría de delitos contra las personas, parece importante desta-
car la gran cantidad de delitos cometidos en contexto de violencia intrafamiliar,
los que en su totalidad alcanzan un 68% del total, contando los delitos de lesio-
nes, amenazas y desacato por incumplimiento de las medidas cautelares de la ley
20.066. Resulta relevante este análisis toda vez que estas categorías delictivas
tienen asignadas penas mínimas de simple delito, y en el caso de las lesiones
menos graves incluso puede aplicarse solo una pena de multa, por lo que podría
concluirse que imponer medidas cautelares privativas de libertad puede implicar

una desproporción evidente entre la medida cautelar y la eventual medida de se-

guridad que sería posible imponer en un posible juicio de medidas de seguridad,
todo esto en razón de los límites temporales que señala el artículo 481 del Código
Procesal Penal. Esta situación puede explicarse por la necesidad de los tribunales
de proteger la integridad de las víctimas de este tipo de delitos, lo que resulta aún
más urgente tratándose de sujetos presumiblemente afectos a una patología de
carácter psiquiátrico que lo haga peligroso, presumiéndose que por su estado de
posible enajenación mental podría atentar contra la víctima. En consecuencia,
puede señalarse que nuestros tribunales han dado más valor en estos casos a la
seguridad de las víctimas, pasando por encima de ciertos principios como la pro-
porcionalidad de las medidas cautelares y el principio de la privación de libertad
como el último recurso.
El resto de los delitos dentro de esta categoría son delitos con pena de crimen, a
saber: parricidio, femicidio y homicidio, los que en su conjunto alcanzan el 32%,
cifra que en nada sorprende al tratarse de delitos de alta penalidad y gravedad.
Considerando que el objeto de análisis son los sujetos privados de libertad en
el centro psiquiátrico mencionado a propósito de los delitos que ya se han ana-
lizado, es importante conocer bajo qué mecanismo jurídico se ha ordenado la
privación de libertad de los mismos, ya que si bien en un análisis purista de las
normas del Código Procesal Penal la internación provisional debiera ser la única
medida cautelar aplicable, en la práctica no lo es. Los fundamentos de medidas
diversas a la internación provisional son también un elemento que enriquecerá el
análisis final del capítulo. En los siguientes análisis se verá cuáles son las medidas
cautelares decretadas por los tribunales de justicia que significaron la privación
de un sujeto presumiblemente enajenado mental en el Hospital Psiquiátrico Phi-
lippe Pinel.

GRÁFICO 6
MEDIDA CAUTELAR APLICADA A SUJETOS PRIVADOS DE LIBERTAD

El Gráfico 6 representa el total de causas analizadas en los cuales sujetos pre-

suntamente inimputables se encontraron privados de libertad, sujetos a alguna
medida cautelar en el Hospital Psiquiátrico Dr. Philippe Pinel de la comuna de
Putaendo entre los años 2013-2014. Se registraron un total de 97 causas con
medidas cautelares privativas de libertad, de las cuales en 77 de ellas se decretó
la internación provisional, representando un 89% del total. La medida cautelar
de prisión preventiva se decretó en un porcentaje del 18%, constituido por 17
causas, mientras que en un 3% los imputados se encontraron sujetos a otras me-
didas cautelares personales, como son sujeción a la vigilancia de la autoridad o
arresto domiciliario total en un establecimiento psiquiátrico.
Se puede afirmar que la cantidad de causas en que se decretó como medida cau-
telar la internación provisional en relación a aquellas en que se decretó la prisión
preventiva es ostensiblemente superior. Es así como las causas en que se decretó
la internación provisional alcanzan al 79% en contraposición al 18% de las causas
en que se decretó la prisión preventiva como medida cautelar privativa de liber-

tad. Lo anterior resulta sumamente relevante desde el punto de vista procesal,

toda vez que la primera de las medidas cautelares señaladas requiere de mayores
requisitos que la segunda; esto es, además de los requisitos de las letras a) y b)
del artículo 140 del Código Procesal Penal, se requiere que existan antecedentes
calificados que permitan al tribunal considerar que la internación provisional sea
indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de investiga-
ción, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad
o del ofendido, y que el informe psiquiátrico practicado al imputado señale que
este sufre una grave alteración o insuficiencia en sus facultades mentales que
hicieren temer que atentará contra sí o contra terceras personas.
La interrogante que surge a propósito de la estadística examinada dice relación

con la facultad del juez que conoce del asunto para decretar alguna medida cau-
telar distinta de la internación provisional cuando el procedimiento se haya sus-
pendido en virtud de lo señalado en el artículo 458 del Código Procesal Penal.
Es decir, la pregunta concreta es: ¿podría el juez de garantía decretar la prisión
preventiva en reemplazo de la internación provisional respecto de un presunto
enajenado mental mientras se remite el informe respectivo? Hay dos posiciones
al respecto.
Una de las alternativas y salida a este dilema parece ser que en caso de no contar
con un informe de carácter psiquiátrico para disponer la internación provisional,
tratándose de individuos presuntamente inimputables que han cometido delitos
graves, se podría decretar la prisión preventiva de conformidad al artículo 140
del Código Procesal Penal, supliendo este vacío legal. La profesora María Inés
Horvitz Lennon (2008) señala que ello no sería posible, toda vez que la regla
supletoria del artículo 456 del Código Procesal Penal realiza una remisión ex-
presa a las disposiciones del Libro II de mencionado cuerpo legal, y las medidas
cautelares personales se regulan en el Libro I, por lo que no serían aplicables,
tratándose de imputados presumiblemente enajenados mentales. En consecuen-
cia, las sospechas de inimputabilidad y peligrosidad de un individuo sometido
a la justicia penal obliga a realizar un informe psiquiátrico, y mientras este se
halle pendiente de elaboración y remisión al tribunal, el procedimiento debe sus-
penderse sin posibilidad de aplicar una medida cautelar personal general, dando
prevalencia a los derechos fundamentales del imputado respecto de quienes hay
sospechas de inimputabilidad, ya que el legislador ha establecido a su respecto un
procedimiento especial con mayores garantías.

En sentido contrario se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema2. En

efecto, nuestro máximo tribunal señala expresamente que:
La suspensión del procedimiento que se decreta por el juez de garantía

en tanto no se remita el informe psiquiátrico requerido de conformidad
al artículo 458 del Código Procesal Penal, que confirme o descarte la sos-
pecha de enajenación mental del encartado, no importa una paralización
absoluta del procedimiento, por cuanto dicha suspensión solo tiene por
objeto evitar que se produzcan en el ínterin actos de investigación o juris-
diccionales en los que, de ser efectiva la enajenación, el imputado no po-
dría participar o, al menos, no podría hacerlo ejerciendo adecuadamente
su derecho a defensa. Igualmente se busca prevenir la materialización de
actos condicionados a la expresión válida de voluntad del imputado, sobre
todo aquellos que suponen la renuncia a derechos, como a guardar silen-
cio o a un juicio oral, tal como ocurre, respectivamente, en la declaración
voluntaria del imputado de que trata el artículo 194 del Código Procesal
Penal, en la suspensión condicional del procedimiento que regla el artículo
237 y en el juicio abreviado de que trata el artículo 406.
En base al criterio de la Corte Suprema, mientras el procedimiento se encuentra

suspendido podrían seguir realizándose actos de investigación y también po-
drían solicitarse y decretarse respecto del imputado tanto la medida cautelar de
internación provisional como las generales del artículo 155, a fin de cumplir los
fines del procedimiento.
En opinión de la suscrita, es incuestionable que deben respetarse los derechos

y garantías procesales del imputado; sin embargo, en la especie hay un evidente
vacío legal que nuestros tribunales han intentado solucionar dando una inter-
pretación menos rígida a las normas que regulan la materia, a fin de evitar que
sujetos presumiblemente enajenados y peligrosos puedan quedar en libertad y
sin sujeción a ningún tipo de medida cautelar, con el riesgo que ello implicaría
para las víctimas y la seguridad de la sociedad toda, pero a la vez respetando
sus derechos procesales dada su presunta inimputabilidad, por lo que la postura
adoptada por la Corte Suprema me parece necesaria, atendidas las falencias de
nuestra legislación en esta materia.
2
EXCMA. CORTE SUPREMA, 24 de noviembre del 2015 (Rol 28.370-2015).

GRÁFICO 7
FORMA DE TÉRMINO DE CAUSAS EN QUE SE DECRETARON
MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL HOSPITAL
PSIQUIÁTRICO DR. PHILIPPE PINEL (2013-2014)

Del universo de 97 causas en análisis, un 32% de ellas, que equivale a 31 causas,

terminaron por una medida de seguridad, al determinarse judicialmente la inim-
putabilidad del sujeto y su peligrosidad para sí o para terceras personas. Luego,
se dictó sentencia definitiva en 28 causas, que equivalen al 29% del total, al ser
considerados los imputados como responsables penalmente por sus actos. Segui-
damente, el 28% de las causas tuvo como forma de término el sobreseimiento de-
finitivo, al concluirse que el sujeto era inimputable, pero no constituía un peligro
para sí o para terceros, que corresponde a 27 causas. En porcentajes menores se
encuentran otras causas de término, como la aplicación de la medida facultativa
de la fiscalía de no perseverar en el procedimiento, que alcanza a seis causas, que
conforman el 6% del universo analizado. Finalmente, cabe mencionar que cinco
causas, que corresponden a un 5%, aún se encuentran en tramitación, sin deter-
minarse su forma judicial de término.
La información analizada en este acápite es relevante a afectos de considerar si

las medidas cautelares aplicadas resultaron proporcionales y fundadas, conside-

rando la privación de libertad absoluta del imputado que estas significan. Del
total de causas (97) con imputado privado de libertad, solo un 29% terminaron
por dictación de una sentencia definitiva, lo que implica que durante el curso del
procedimiento el sujeto fue considerado responsable penalmente, descartándose
las sospechas de inimputabilidad preliminares, decretándose la reapertura del
procedimiento y su consecuente carácter de imputable.
En relación a la reapertura del procedimiento, esta etapa significa el término de

la suspensión prevista en el artículo 458 del Código Procesal Penal y el retorno a
la tramitación ordinaria de la misma, basado principalmente en el hecho que el
imputado no se encuentra afecto a algún tipo de enajenación mental que lo exima
del reproche de culpabilidad, decisión que se adopta principalmente fundado en
el contenido del informe psiquiátrico.
Destaca también el hecho de que en un alto número de causas (28%) se decreta

el sobreseimiento definitivo de la misma según el artículo 10, Nº 1, del Código
Penal. Esta decisión también es adoptada en virtud del informe psiquiátrico en-
cargado, en base al cual pudo determinarse que, si bien el sujeto es inimputable,
el riesgo que representa para sí o para terceros es inexistente, de modo que la
evaluación médica suele sugerir que en el caso de sobreseimiento definitivo el
imputado siga algún control mínimo de orden ambulatorio.
Uniendo la estadística de causas en las cuales se dictó sentencia definitiva y aque-

llas en que se sobreseyó definitivamente la causa, alcanzan a un 57% del total,
lo que demuestra, en definitiva, la importancia de la exigencia de un informe
psiquiátrico para fundamentar una internación provisional y evitar privaciones
indebidas de libertad.
Finalmente, cabe hacer presente que solo un 32% del universo de causas en estu-
dio se aplicó una medida de seguridad, dictaminándose que el imputado es peli-
groso para sí o terceros y su carácter de inimputable en virtud de una patología de
carácter psiquiátrico, pudiendo establecerse que la medida cautelar de privación
de libertad en un establecimiento psiquiátrico resultó ajustada a la forma de tér-
mino de la causa y proporcional a la misma.

GRÁFICO 8
TIPO DE AUDIENCIA EN LA CUAL SE DECRETARON MEDIDAS
CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERTAD A SUJETOS PRIVADOS
(2013-2014)

El Gráfico 8 indica que del total de 97 audiencias en las cuales se dispuso que el
imputado fuera sometido a alguna medida privativa de libertad en el Hospital
Psiquiátrico Dr. Philippe Pinel de Putaendo, 54 de ellas fueron impuestas en una
primera audiencia de control de detención, lo que equivale a un 56% del total,
mientras que el 44% restante corresponde a otra audiencia posterior, con un to-
tal de 43 audiencias de otra naturaleza. Se hace hincapié en la relevancia de esta
cifra, toda vez que el control de detención es la instancia del procedimiento penal
en la cual es posible presentar por primera vez ante el juez los antecedentes de la
detención del imputado que ha sido conducido al tribunal ante una hipótesis de
flagrancia que justificó su privación de libertad, o ante la ejecución de una orden
de detención judicial expedida por tribunal competente, en virtud de lo cual, la
posibilidad cierta de contar con un informe psiquiátrico al momento de controlar
la detención en esta primera audiencia, dentro de las 24 horas siguientes, es im-
posible ante la insipiencia del procedimiento iniciado en caso de flagrancia. Esto
cobra importancia considerando que en esa primera audiencia deben presentar-
se los antecedentes tanto para la suspensión del procedimiento del articulo 458
como los que exige el artículo 464 del Código Procesal Penal para la procedencia
de la medida cautelar privativa de libertad, en especial la exigencia de un informe
psiquiátrico practicado al imputado, con el cual, en la mayoría de los casos, el
tribunal no cuenta, como se ve en el Gráfico 9.

GRÁFICO 9
PRESENCIA DE INFORME PSIQUIÁTRICO PARA FUNDAR LA MEDIDA
CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD RESPECTO A LOS IMPUTADOS
PRESUNTAMENTE ENAJENADOS PRIVADOS DE LIBERTAD
EN EL HOSPITAL DR. PHILIPPE PINEL. (2013 Y 2014)

Este análisis se basa en un universo de 77 causas en que se decretó la interna-

ción provisional, dejando fuera aquellas en que se decretó una medida cautelar
distinta.
Analizando el Gráfico 9 puede establecerse que la cantidad de causas en que se

decretó la medida cautelar de internación provisional sin contar con el informe
psiquiátrico respectivo alcanza a un porcentaje del 71% del total de la muestra, lo
que demuestra que los tribunales, en la mayoría de los casos, omiten la exigencia
del artículo 464 del Código Procesal Penal, siendo esta situación un aspecto crí-
tico del estado procesal del enajenado mental en nuestro ordenamiento jurídico.
Los datos señalados llevan a concluir que nuestro Código Procesal Penal adolece
de una errónea o insuficiente regulación en cuanto a lo que se refiere al trata-
miento de medidas cautelares respecto de sujetos presuntamente inimputables,

toda vez que en el Gráfico 9 se demostró que en más de la mitad la mitad de las
causas en las cuales se decreta internacional provisional estas tienen su origen en
una audiencia de control de la detención, lo que evidentemente produce la impo-
sibilidad temporal de contar en dicha oportunidad procesal con el informe psi-
quiátrico del imputado. Esto ha llevado, en la práctica, a que nuestros tribunales
dispongan medidas cautelares que implican una absoluta privación de libertad
del presunto enajenado mental, omitiendo un requisito que la ley pide de manera
imperativa al juez de garantía para proceder a evaluar la eventual procedencia de
la internación provisional.
La situación descrita en los Gráficos 8 y 9 deja en absoluta evidencia la com-

plicada posición en que se encuentra el juez de garantía, quien está obligado a
resolver en el acto la controversia planteada por las partes en virtud del principio
de inexcusabilidad contemplado en el artículo 73 de la Constitución Política de
la República, debiendo decidir entre el respeto absoluto de las garantías del im-
putado con sospecha de enajenación mental por un lado, y por otro la seguridad
de la sociedad y de la víctima. El conflicto de intereses anteriormente descrito se
agudiza al tener en cuenta que el decretar una medida cautelar de esta naturaleza
sin el informe psiquiátrico exigido por el artículo 464 del Código Procesal Penal
podría acarrear una vulneración al principio de proporcionalidad y privar de una
garantía procesal al imputado, lo que traería consigo la dictación de una medida
cautelar errónea y no ajustada a las necesidades y realidad del imputado, como
quedó demostrado en el Gráfico 3, en el que se concluye que el conjunto de causas
en las cuales se dictó sentencia y en las cuales se sobreseyó definitivamente la
causa alcanzan a un 57% del total.
Esta situación debería ser solucionada en base a una modificación en sede le-
gislativa, porque claramente las normas legales tienden a alejarse de la realidad
práctica que día a día deben enfrentar nuestros tribunales; son insuficientes e
impracticables, especialmente en lo que a la exigencia de un informe psiquiátrico
se refiere.
Sin embargo, con la legislación actualmente disponible, la respuesta parece estar

en rechazar la aplicación de la internación provisional por la ausencia del infor-
me de rigor y proceder a debatir sobre la eventual aplicación de alguna de las
otras medidas cautelares de los artículos 155 y 140 del Código Procesal Penal que
aparezcan ajustadas a la situación del imputado y puedan cumplirse en tanto el

tribunal no cuente con el informe psiquiátrico en cuestión. Para arribar a esta

conclusión necesariamente hemos adscrito a la interpretación que del asunto
tiene la Corte Suprema, la que considera que la suspensión del procedimiento en
virtud del artículo 458 del Código Procesal Penal no es óbice para la aplicación
de medidas cautelares, y entenderemos por tales no solo la del artículo 464 del
mismo código, sino también las de los artículos 155 y 140 del cuerpo legal men-
cionado. En el ámbito de la sujeción estricta a garantías procesales, esta solución
no parece del todo ajustada; sin embargo, las posibilidades restantes parecen ser-
lo menos.
Ahora bien, pensemos que en este ámbito, si nos ajustamos a la interpretación de

la Corte Suprema, no necesariamente significa que ante la ausencia de informe
psiquiátrico la única alternativa posible sea la prisión preventiva, ya que también
se contaría con el catálogo del artículo 155, que permitiría, por ejemplo, en caso
de un presumible enajenado mental con un curador ad litem, a criterio del juez,
comprometido y que dé suficientes garantías de seguridad, decretar el arresto
nocturno o el arresto total en su domicilio, que si bien es una medida de privación
de libertad, su connotación es mucho menor.
En el contexto antes señalado, y de la multiplicidad de soluciones que es posible

arribar, considerando lo confuso y complejo del asunto, es importante ver cuáles
han sido las soluciones que diversos tribunales han tenido para este problema.
En este contexto, los argumentos de aquellos que decretaron una medida priva-
tiva de libertad, independiente de su denominación, resulta relevante, ya que
así podremos conocer cuál es el punto de atención del juzgador al momento de
decretar una medida privativa temporal teniendo presente la información ante-
rior. En definitiva, ¿qué es lo que mueve al juez a decretar una medida privativa
de libertad en el contexto de un procedimiento de eventuales inimputables? Esta
información se muestra a continuación.

GRAFICO 10
ARGUMENTO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE
LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD RESPECTO
DE LOS IMPUTADOS PRESUMIBLEMENTE ENAJENADOS PRIVADOS
(2013-2014)

Con respecto al Gráfico 10 es necesario hacer una aclaración previa antes de en-
trar en el análisis. El gráfico refleja un total de 79 causas. No se pudieron analizar
las 97 causas objeto de la muestra total, toda vez que hubo 18 audios a los cuales
fue imposible acceder y escuchar los fundamentos de los tribunales; por eso se
explica que el total difiera de los gráficos anteriores. Si bien incorpora informa-
ción de 79 causas, los argumentos alcanzan un total de 84, atendido que en algu-
nas de ellas el tribunal otorgó más de un fundamento para su resolución.
Del análisis del Gráfico 10 puede concluirse que la mayoría de los tribunales ha
usado el argumento de la peligrosidad del sujeto para fundar su medida cautelar
privativa de libertad. Así queda demostrado, ya que en un 69% del total, que
equivale a 58 causas, uniendo la peligrosidad médica y la peligrosidad para la
seguridad de la sociedad, se esgrimió este fundamento en la audiencia respec-
tiva. En segundo lugar puede mencionarse como fundamento la necesidad de
privar de libertad al imputado para que concurra a realizarse la pericia psicológica
correspondiente, con un 15% que equivale a 13 causas del universo en estudio.
Como tercer argumento se ha mencionado por nuestros tribunales la protección
de la víctima, argumento que alcanza al 10%, lo que equivale a ocho causas y,

finalmente, otros argumentos con un total de 5 causas, que alcanzan al 6% del

total, entre los cuales pueden mencionarse aquellos casos en que el tribunal no da
fundamento alguno, como también un caso en que se señaló que la internación
provisional era más favorable que la prisión preventiva para el imputado como
fundamento de su privación de libertad.
Atendido el hecho que de la peligrosidad del sujeto ha sido el principal argumento

esgrimido por nuestros tribunales para decretar una medida cautelar privativa
de libertad respecto a un sujeto presumiblemente enajenado mental, parece del
todo pertinente ahondar en este concepto.
El artículo 455 del Código Procesal Penal chileno define la peligrosidad del sujeto
como el riesgo futuro de que el individuo en cuestión atente contra la sociedad,
contra terceras personas o contra sí mismo. Estimamos que este concepto legal,
en el fondo, no es más que un pronóstico que, como tal, conlleva incertidumbre y,
por lo tanto, puede estar errado. Las definiciones que se han dado en doctrina no
difieren mucho de lo ya señalado, siendo Garófalo quien acuña por primera vez
este concepto de peligrosidad con la expresión temibilita, definiéndola como «la
perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad posible de mal que
había que temer del mismo» (Leal, 2003). Por su parte, Rodríguez Morullo, citado
por Falcone (2007), la define en términos amplios como la probabilidad de que
una persona cometa un hecho contrario al orden social.
En orden a lo señalado en el presente trabajo, no cabe duda alguna de que la

determinación de la peligrosidad es solo estimativa, ya que lo que busca es pre-
ver si en el futuro se cometerá un ilícito, y el futuro es indudablemente incierto.
Para determinar si el imputado en cuestión es peligroso y disminuir en la mayor
medida de lo posible esa incertidumbre, debe considerarse un conjunto de facto-
res, como son el delito cometido, los hechos del caso y las circunstancias que lo
rodean, además de las máximas de la experiencia, la lógica y los conocimientos
científicamente afianzados. Adquiere vital importancia la pericia de carácter psi-
quiátrico toda vez que, de no existir este instrumento exigido por la ley para pri-
var de libertad a una persona, las decisiones judiciales podrían transformarse en
arbitrarias, valorativas y erradas, vulnerando garantías constitucionales, como
son el debido proceso y la libertad ambulatoria.

El Gráfico 9 demuestra que en un 71% de las causas en que se privó de libertad al

sujeto presumiblemente inimputable, dicho informe psiquiátrico no fue conside-
rado, lo que implica, en definitiva, que las medidas cautelares impuestas han sido
decretadas sin un fundamento claro que permita concluir por qué el imputado es
considerado como peligroso en el caso concreto, basándose nuestros tribunales
solo en el carácter del delito (violento o no) y en la penalidad asociada al caso
concreto en la mayoría de los casos, parámetros que, en ocasiones, podrían ser
insuficientes.
El privar de libertad a un presunto enajenado mental sin contar con un infor-

me psiquiátrico en base a su peligrosidad podría resultar arbitrario, toda vez
que este sujeto pasa a ser peligroso porque así lo ha definido la ideología do-
minante con el fin de resguardar la seguridad de la sociedad, pudiendo con-
cluirse que la peligrosidad en estos casos ha pasado a ser inherente a la imagen
creada del loco, siendo adaptada por nuestros tribunales en el universo de cau-
sas, analizado más bien como una nueva estrategia de control social, dejando
de ser la peligrosidad un concepto de carácter individual, pasando a serlo res-
pecto de determinadas personas o grupos de riesgo. Lo anterior podría pasar a
constituir una manifestación de las teorías criminológicas de la reacción social,
más precisamente a la teoría del etiquetamiento planteada por Becker (1963).
Según este autor, para comprender el crimen debe atenderse especialmen-
te a la reacción social, por una parte, y al proceso de definición o selección de
determinadas conductas y personas (etiquetadas como desviadas) por la otra.
El delito o el infractor tienen para esta tendencia naturaleza social y definicional.
Integran una realidad social que se construye. Por lo tanto, no interesan tanto
las causas de la desviación cuanto los procesos de criminalización a través de los
cuales ciertos grupos sociales (que tienen poder para ello) definen como delito y
como delincuente a determinadas conductas y determinadas personas. Cuando
este proceso de etiquetamiento se realiza con éxito, se construye un delincuente
(García-Pablos, 2003).
En atención a lo señalado, y considerando especialmente que en el 68% de las

causas en análisis se privó de libertad a una persona en base a su peligrosidad, y
que en un 80% de ellas no se contó con un informe psiquiátrico que respaldara
tal conclusión, el concepto de peligrosidad careció de sustento científico, pasando
a ser valoraciones jurisprudenciales en orden a resguardar la paz social y la se-

guridad de todos sus integrantes, pudiendo ser vista como una herramienta de
control social en el caso concreto.
Relacionado al criterio de la peligrosidad se encuentra el fundamento de protec-

ción de la víctima, toda vez que, en estos casos, el tribunal ha llegado a la con-
clusión de que el imputado podría atentar contra ella en el evento de no quedar
privado de libertad, presumiéndolo peligroso en el caso concreto, atendida la na-
turaleza de los delitos cometidos en este contexto, por lo que me remito en este
punto a lo señalado precedentemente.
Un argumento novedoso parece ser el de disponer la privación de libertad funda-

do en la necesidad de que el imputado efectivamente pueda concurrir al Servicio
Médico Legal, o al organismo que corresponda, a practicarse la pericia psiquiátri-
ca respectiva. Considero que se trata de un fundamento sin base legal, pareciendo
más bien un argumento creado por nuestros jueces para solucionar los problemas
prácticos que se suscitan en esta materia y nuevamente pone de relieve el vacío
legal en el tratamiento de los imputados presumiblemente enajenados menta-
les, atendido que nuestra legislación no contempla algún mecanismo compulsivo
que obligue al imputado a comparecer al centro de salud mental respectivo, por
lo que, una vez suspendido el procedimiento, la práctica de la pericia respectiva
queda entregada a la voluntad del imputado en el evento de que no se disponga
su privación de libertad. Lo anterior se torna crítico al considerar que nuestro
Código Procesal Penal no establece plazo alguno para la entrega de dicho informe
pericial, lo que refleja la escasa preocupación de nuestros legisladores al tratar
estos temas. Se suma a esto que la resolución exenta 10.665, que regula los pe-
ritajes de carácter psiquiátrico, tampoco se hace cargo de aquello. La situación
descrita lleva aparejada la demora que puede observarse en la práctica en la ela-
boración de estas pericias. Esta demora puede tener dos causas; la primera de
ellas se relaciona con que el imputado no se presente en las fechas indicadas para
realizarse la evaluación médica, como también en las deficiencias de nuestro sis-
tema de salud en el sentido de la falta de profesionales que realicen estas pericias,
siendo de público conocimiento las largas esperas para obtener hora con un psi-
quiatra de la salud pública.
La situación puede volverse crítica considerando que, mientras se elabora el in-

forme, el procedimiento se encuentra suspendido, generándose un evidente pe-
ligro al no disponerse de alguna medida cautelar. Este peligro es el que nuestros

tribunales han querido aplacar al prescindir del respectivo informe psiquiátrico

para disponer la internación provisional, ya que existe, por una parte, la imperiosa
necesidad de una intervención médico pericial pronta, y por otra, las falencias de
nuestro sistema de salud para satisfacer los requerimientos de la justicia penal.
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
Haciendo un análisis de lo que se ha expuesto en el desarrollo de este trabajo,

puede concluirse que resulta innegable que la legislación chilena posee vacíos
que colisionan con la práctica judicial y el tratamiento procesal de imputados
presumiblemente enajenados mentales. Estos vacíos o falencias de la ley deben
ser subsanados, caso a caso, por los jueces de garantía, quienes son los llamados
a resolver la cuestión, en virtud del principio procesal de inexcusabilidad de la
judicatura, con soluciones que no siempre se ajustan estrictamente a las orienta-
ciones que entrega ley.
Ahora bien, luego de determinado esto debemos preguntarnos: ¿Qué interés

debe tener en cuenta el juez de garantía al momento de llenar estos vacíos y crear
un mecanismo de solución que la ley no le entrega? ¿Debe tener en considera-
ción los fines del procedimiento que garantizan un proceso justo al imputado,
situación que significaría que cada medida que un juez adopte alejada de la letra
estricta de la ley atentaría contra el debido proceso y se volvería inmediatamen-
te ilegal y arbitraria? O bien: ¿Debe tener en cuenta el interés de protección de
la víctima, en virtud del cual las herramientas que este adopte para proteger al
afectado del delito se legitiman en razón de esta necesidad de evitar que vuelva a
verse inmersa en situaciones del mismo tipo o más graves?
El desarrollo del trabajo nos ha mostrado que la respuesta a estas preguntas es

casuística. Cada situación en particular sometida al conocimiento de un juez de
garantía en este ámbito ameritará que este ponga como estandarte para la adop-
ción de medidas intrusivas contra este tipo de imputados alguno de estos intere-
ses; sin embargo, pese a la disparidad de criterios que cada uno pudiera adoptar
para este tipo de casos, parece haber una línea transversal que se dibuja en las
decisiones de los jueces: la peligrosidad del sujeto.

El sujeto representa un peligro para el sistema, ya que sus acciones no poseen re-
gulación específica en un proceso penal estrictamente literal de la norma, razón
por la que, para enfrentar este peligro, el juez se torna un garante del sistema,
creando mecanismos que, pese a las críticas de que pudieran ser objeto, cumplen
a cabalidad las orientaciones de justicia que se le exigen.
Por el lado de la víctima resulta más claro aún que, ya sea que consideremos a la
víctima individual como un afectado por el delito o a la sociedad toda como una
víctima, un sujeto que derivado de su peligrosidad y falta de tratamiento parece
tener altos índices de reincidencia, resulta un riesgo importante para la paz social
que es necesario afrontar. Acá el juez, con el objeto de mantener esta paz social
en un empoderamiento de las características que se le atribuyen a la pena (retri-
bución y restablecimiento de la paz social), crea mecanismos de defensa eficaces
para protegernos a todos y así minimizar el riesgo que el imputado presenta,
manteniendo ese riesgo bajo control de las agencias oficiales del Estado.
Finalmente, en el área del debido proceso, la sujeción estricta a las normas pe-
nales positivas y el cumplimento irrestricto de ellas, junto a una interpretación
absoluta pro-imputado, generan en sí mismo un riesgo a la sociedad, sobre todo
en aquellos casos en que las eventuales situaciones de inimputabilidad están re-
lacionadas con delitos de alta connotación social. Asimismo, dicho apego estricto
pone también en riesgo la legitimidad del sistema. En el caso concreto, ante un
evento de gravedad y connotación social, la falta de cumplimiento de los requisi-
tos que la ley establece para decretar una medida de control absoluta, como es la
internación provisoria, no parece ser excusa suficiente para decretar la libertad
de un imputado que podría volver a cometer un hecho similar o peor. La probabi-
lidad de que dicha situación ocurra es muy alta, y el imputado se vuelve un objeto
de riesgo que es necesario controlar. La forma como se controla dicho riesgo, si
bien puede no ser estrictamente legal, cumple otras funciones mucho más po-
pulares y que evitan la deslegitimación de un sistema que se erige como un pilar
fundamental de la vida social; el poder judicial.
Entonces, otra de las conclusiones que podemos hacer es que el sistema se com-
porta diferente dependiendo de la gravedad del hecho, ya que eso estará íntima-
mente vinculado a la peligrosidad del sujeto. En los delitos de bagatela o meno-
res, sin altos índices de riesgo, el imputado no cumple los niveles de peligrosidad
exigidos por la ley, por lo que generalmente ni siquiera se solicitarán por parte del

ente persecutor medidas que coarten su libertad ambulatoria y el problema de no

contar con un informe psiquiátrico que dé cuenta de este riesgo en la audiencia
de control de detención se salva desde su inicio. Sin embargo, en aquellos delitos
calificados como graves o de alta connotación social, el tratamiento será diferen-
te, no solo por parte del juez, sino de la persecución penal, haciendo necesario
aplicar, tanto por parte del Ministerio Público como por parte de la judicatura,
las medidas de control que sean necesarias para minimizar dicho riesgo, lo que
se traduce generalmente en privaciones de libertad, cualquiera sea el nombre que
estas adopten, muchas veces sin tener certeza de la existencia de un peligro real
en el sujeto imputado, atendido principalmente que este conocimiento deriva de
ciencias poco vinculadas al conocimiento adquirido por los intervinientes.
Esto se vuelve aún más crítico considerando que en más de la mitad de las causas
analizadas la internación provisional fue dispuesta en una audiencia de control
de la detención, y en el 71% de ellas simplemente no se consideró el informe
psiquiátrico.
Ya en el ámbito del análisis empírico, otro aspecto que demuestra las falencias de
nuestra legislación en la materia dice relación con que en un 69% de los casos se
argumentó por los jueces de garantía la peligrosidad como fundamento de la apli-
cación de la medida cautelar privativa de libertad, lo que resulta del todo inex-
plicable considerando que en el 71% de los casos la decisión judicial no se apoyó
en un informe psiquiátrico, basándose el juicio de peligrosidad en valoraciones
subjetivas del juzgador en orden a proteger la seguridad de la sociedad, pudiendo
ser vista como una herramienta de control social, toda vez que el disponer la
privación de libertad del presunto enajenado mental sin contar con un informe
psiquiátrico que respalde el criterio, como se hace en la práctica, podría implicar
una posible vulneración de los principios de igualdad y del debido proceso.
Con los datos mostrados y la información analizada pareciera irse dibujando una
explicación del comportamiento delictivo que se aleja de las teorías clásicas del
positivismo para acercarse más a las teorías de la reacción social y, específicamen-
te, a la teoría del etiquetamiento, con ciertos matices, por cierto. En la noción
pura de la teoría, la atribución de un determinado comportamiento a un deter-
minado grupo de personas condiciona el comportamiento de la misma; así, el
etiquetado empieza a cumplir un rol atribuido socialmente en una especie de pro-
fesía autocumplida de lo que se espera de él. En el caso que se explica, esta atribu-
ción tiene su origen en que la sociedad, a través de los medios de comunicación,

por ejemplo, e incluso mediante las mismas instituciones del Estado, las cuales
poco a poco empiezan a encasillar a las personas que sufren trastornos mentales
como locos, los que de manera casi determinista son considerados peligrosos por
su participación en un acto de gravedad que implique un grave riesgo en caso de
repetición. Entonces, en una versión, pudiéramos decir, actualizada de este plan-
teamiento, el etiquetado se produce por lo que el sujeto hace o el hecho criminal
en el que participa y no por una atribución social pura, lo que si bien no explica el
origen de su comportamiento delictivo, sí dibuja un comportamiento esperado ya
no de parte del encausado, sino de parte del Estado en el juzgamiento de su com-
portamiento. Dicho de otra forma, la relación pareciera caminar así: un hecho
de relevancia social y gravedad, unido a una persona que posee trastornos que
pudieran significar una declaración de inimputabilidad, hacen nacer la noción
de peligrosidad inherente a él antes de determinar la certeza de su participación
en el mismo. Esta noción recién nacida de peligrosidad hace surgir un compor-
tamiento esperado por parte de los intervinientes en el proceso de juzgamiento,
de modo que la fiscalía solicita inmediatamente medidas de privación de libertad
y control del mismo; y del juez, quien deberá tener en consideración intereses de
protección de la sociedad como víctima del hecho para decretar medidas de con-
trol que incluso sobrepasen las herramientas que la propia ley le entrega.
En resumen, la relación loco-peligroso pareciera ser estrecha y cada vez menos

necesaria de acreditación en el ámbito social, siempre y cuando se trate de un he-
cho grave, lo que también permite concluir que el tratamiento jurídico-penal de
los eventualmente inimputables es diferenciado dependiendo de la gravedad del
hecho, sin que exista norma legal alguna o texto doctrinario alguno que autorice
o justifique esta diferencia.
Pese a todo lo señalado, no es menos cierto que la situación planteada requiere

un pronunciamiento judicial que equilibre los intereses antes mencionados y será
justamente este equilibrio el que, si bien es arbitrario del propio sentenciador,
entendemos que debe ajustarse lo más posible al debido proceso. Ante esto, a jui-
cio de la suscrita, la solución al problema desde el punto de vista jurídico-procesal
parece estar en rechazar la aplicación de la internación provisional por la ausen-
cia del informe psiquiátrico y disponer algunas de las medidas cautelares genera-
les de los artículos 155 y 140 del Código Procesal Penal que aparezcan ajustadas
a la situación del imputado y puedan cumplirse en tanto el tribunal no cuente
con el informe psiquiátrico requerido por la ley, considerando que la suspensión

del procedimiento, en virtud del artículo 458 del Código Procesal Penal, no es
óbice para la aplicación de medidas cautelares ordinarias, artículos 155 y 140 del
cuerpo legal mencionado, interpretación adoptada por la Corte Suprema en el
reciente fallo mencionado en este trabajo. La solución descrita implica dejar de
lado la alternatividad que existe entre la internación provisoria y la prisión pre-
ventiva como una especie de canje, ya que también se contaría con el catálogo del
artículo 155 del Código Procesal Penal, que permitiría, por ejemplo, en caso de
un presumible enajenado mental, decretar el arresto nocturno o el arresto total
en su domicilio, medidas mucho menos intensas que la internación provisional.
Si bien dicha interpretación no parece del todo ajustada a las normativas con-
tenidas en el Código Procesal Penal, es una solución posible atendida la escasa e
insuficiente legislación actual y, a todas luces, parece más adecuada que el decre-
tar una internación provisional en abierta contravención al texto legal expreso,
sin contar con un informe psiquiátrico que respalde el juicio de peligrosidad del
imputado.
Finalmente resulta claro y del todo necesario realizar las modificaciones legis-
lativas que permitan limitar el arbitrio judicial en la búsqueda del equilibrio de
intereses a que hemos hecho mención. Esto significa complementar la legislación
existente haciéndose cargo precisamente de este punto, estableciendo mecanis-
mos no solo efectivos, sino también claros, que limiten el actuar judicial y que
transiten en el camino, ya sea de protección de la víctima, como de sujeción al de-
bido proceso en este tipo de causas, que si bien no representan la mayoría de las
tramitadas en los tribunales del país, poseen un componente particular al tener
como protagonista un sujeto con especiales necesidades de protección.
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http://eprints.ucm.es/tesis/19972000/S/0/S0036101.pdf
Santos, C.A. (2012). Incorporación del derecho penal en el control de los enfer-
mos mentales. Tesis de magíster. Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Soto, V. (2010). Problemas procesales de las medidas de seguridad del código pro-
cesal penal chileno aplicables a los enajenados mentales. Memoria de grado.
Escuela de Derecho, Universidad Austral de Chile.
Sozzo, M. (2015). Locura y Crimen: Nacimiento de la intersección entre dispositivo
penal y dispositivo psiquiátrico. Buenos Aires: Didot.

KATHYA ARAUJO
El miedo a los subordinados:

una teoría de la autoridad
Kathya Araujo
LOM Ediciones
Santiago de Chile, 2016
237 páginas
ISBN 978-956-00-0648-6
El estudio de la autoridad tiene su fundamento en la constatación de que toda so-

ciedad necesita autoridad. Esta adopta diferentes formas de ser ejercida y nunca
llega a ser un tema completamente resuelto, con independencia de los términos
en que es entendida y de los ámbitos en que se aplica. A esta tensión propia de la
naturaleza de la autoridad se agrega una segunda tensión, que es la establecida
por la habitual identificación entre autoridad y autoritarismo, y que tiene conse-
cuencias en el ámbito de la investigación del tema (la dificultad de investigarlo
como noción generalizada) y en el ámbito social y subjetivo (la resistencia de los
ciudadanos a ejercer la autoridad y a subordinarse a ella).
Esta publicación se entiende en el contexto general de la obra de Kathya Araujo,

que abarca temas diversos en las áreas de la sociología de las normas, los proce-
sos de individuación y configuración de los sujetos, el psicoanálisis lacaniano y la
teoría social. Es precisamente en este ámbito que la autora desarrolla su teoría de
la autoridad, que en última instancia se sintetiza en el concepto que da título al
libro: el miedo a los subordinados.
Pero antes de entrar en una descripción pormenorizada de los principales ha-

llazgos de la investigación, es conveniente referirse a uno de sus aspectos más
interesantes: la metodología utilizada. Esta investigación tiene uno de sus funda-
mentos más sólidos en su carácter empírico, ya que su diseño consideró un traba-
jo de recolección de información que se extendió entre los años 2011 y 2014. Se
entrevistó a treinta y dos hombres y mujeres de niveles socioeconómicos medio-

EL MIEDO A LOS SUBORDINADOS UNA TEORÍA DE LA AUTORIDAD
alto y bajo, técnica que fue complementada con doce actividades en que los parti-
cipantes representaron, como en una obra de teatro, situaciones definidas por el
equipo de investigación. En las entrevistas se consultó en detalle sobre las expe-
riencias cotidianas en el ejercicio de roles de autoridad y subordinación, mientras
que las representaciones fueron el espacio en que las personas pudieron hablar
desde su rol asignado, permitiéndose a sí mismas explicitar visiones y opiniones
polémicas o socialmente criticadas (y que de otra forma habrían sido omitidas
por los participantes).
En lo que se refiere a los contenidos del libro, Kathya Araujo reporta que incluso
desde el momento en que planeaba iniciar la investigación sobre la autoridad
enfrentó un triple desafío en los ámbitos conceptual, político y metodológico.
Fue un desafío conceptual por el poco desarrollo del tema en relación a su gran
relevancia, hasta el punto de encontrar contradicciones en la conceptualización
de la autoridad y en la persistencia de aspectos sin abordar de la misma. El de-
safío político consistió en elaborar en torno a la idea de la autoridad a pesar de
la disputa valórica y político-ideológica sobre su naturaleza, que ubica en dos
extremos opuestos a la noción de la autoridad como una garantía del orden, de
carácter positivo, o bien como una fachada más de la dominación. En el aspecto
metodológico emergió la dificultad de pensar en términos teóricos la autoridad
desde nuestra tradición social e histórica (chilena, latinoamericana), que difiere
muchísimo de la realidad y antecedentes de sociedades que, grosso modo, pueden
denominarse noroccidentales y centrales.
Este último desafío se ha traducido en que la investigación aborde el estudio de

la autoridad y las particularidades de su ejercicio con la mirada puesta en la reali-
dad nacional, pero sin desconocer la de otras sociedades como contrapunto. Este
punto de partida justifica el contraste de la teoría con datos empíricos que la
autora recolectó en el prolongado trabajo de campo mencionado. Así, las ideas
provenientes de la literatura especializada se complementan con el aporte que
los chilenos hacen con su propia noción y su ejercicio cotidiano de autoridad y
subordinación desde su vivencia específica en cuanto hombres y mujeres adultos.
A modo de motivación para quienes estén dudando sobre la lectura del libro en
comento, que podrían suponer que al tratarse de teoría social y no jurídica se
enfrentarán con conceptos que no les son familiares, puedo adelantarles que el
texto es de ágil lectura y explica los conceptos utilizados de forma clara y directa.
A pesar de la densidad conceptual de la bibliografía que fundamenta el desarrollo

KATHYA ARAUJO
de los temas, no se abunda en largas citas, sino que se prefiere la síntesis de las
ideas de los autores y el apoyo en las palabras textuales surgidas de las activi-
dades participativas. Adicionalmente, la relativa independencia de los plantea-
mientos de cada capítulo permite al lector abordar las secciones de su interés sin
necesariamente haber pasado por todas las anteriores. Esto puede ser de especial
utilidad para quienes, por economía, buscan conocer más del problema de la au-
toridad en los distintos ámbitos sociales en que se investiga.
Antes de abordar la descripción pormenorizada de cada capítulo en que se estruc-

tura el libro, quisiera detenerme en una suerte de adelanto de los contenidos y
reflexión sobre el concepto de la autoridad y los temas que se relacionan con este:
En las primeras páginas se adelanta que en la sociedad chilena la autoridad se
vincula al autoritarismo. La autora señala de forma convincente que el autorita-
rismo corresponde a un modo particular de ejercer la autoridad y reconoce que
la autoridad está siempre históricamente determinada, lo que implica que esta
identidad entre autoridad y autoritarismo debe ser rastreada en Chile en la tradi-
ción fundacional de la sociedad (el modelo de la hacienda) y del Estado (el modelo
de Estado de Portales).
En segundo lugar, el interés y relevancia de la autoridad, o del problema de la

autoridad, es planteado por Kathya Araujo mediante la reproducción del debate
contemporáneo de la crisis de la autoridad. Esta crisis sería generalizada, consi-
derando que existen elementos que son indicios de su instalación en el imagina-
rio de la sociedad chilena y otros que hacen referencia a un fenómeno presente en
países con diferentes grados de desarrollo. Una vez más, la crisis de la autoridad
puede ser rastreada con distinta intensidad según sea el ámbito social investiga-
do.
La investigación de Kathya Araujo contiene cinco capítulos, de los cuales abor-

daremos los más pertinentes al área de interés de los lectores de Nova Criminis
y, dentro de ellos, los temas que con mayor probabilidad pueden llegar a relacio-
narse con los temas propios de la justicia. Así las cosas, la estructura del libro en
cinco capítulos contribuye a simplificar la tarea de reseñarlo.
El capítulo 1 contiene una aproximación a la historia de la autoridad y su ejerci-

cio en nuestro país, complementada en el siguiente capítulo con la actualización
al contexto contemporáneo de la tradición nacional de la autoridad; es decir, la

actualización del fundamento de su ejercicio presente. A riesgo de simplificar lo

planteado por la autora, estos primeros capítulos del libro recogen y desarrollan
los modelos de autoridad presentes en la formación de la sociedad y el Estado
(mencionados más arriba) desde la perspectiva de la tradición histórica nacional
en que ha primado el autoritarismo. Y en relación a esta determinación histórica,
que se puede rastrear hasta los orígenes de la nación y la república, plantea la
tesis central del libro que da origen al título del mismo. En palabras textuales: «El
temor a los subordinados puede ser leído como el motor secreto de las formas de
ejercicio de la autoridad en Chile […] Por intermediación de este temor, los “jefes”
desconfían sin desmayo de los “subordinados”».
El miedo a los subordinados significa que, en Chile, quienes ocupan la posición

de autoridad enfrentan constantemente la amenaza de ser sobrepasados por
aquellos que se encuentran en una posición subordinada. El autoritarismo es la
solución a este problema, ya que se presenta como la única forma de conjurar el
propio temor de no ejercer la autoridad.
En los capítulos 3 y 4 se abordan los dos ámbitos sociales que, con base en la
evidencia recabada en la bibliografía del tema, son más sensibles a los cambios
y, al mismo tiempo, persisten como centrales en el problema de la autoridad: la
familia y el trabajo.
Si bien el capítulo 3, que trata sobre la familia, es del todo interesante, también
es cierto que su desarrollo se aparta un poco de los capítulos que le anteceden
y siguen. Esto debido a que se busca explicitar las tensiones que se originan en
un modelo de autoridad parental tradicional sometido a las exigencias de la vida
contemporánea, y que se ha transformado producto de una nueva dinámica social
y familiar que afecta el ejercicio de las autoridades materna y paterna, de forma
diferencial y no siempre equilibrada ni consensuada entre los sexos. Y en cambio,
al introducir la forma en que la autoridad —y, desde luego, el autoritarismo— in-
teractúa con las definiciones de la familia en cuanto espacio nuclear de despliegue
de los afectos, la investigación enfrenta al lector con un enfoque propiamente
sociológico, al que se agrega una perspectiva psicológica. Sin pretender resumir
en estas breves líneas todo el contenido del capítulo, es precisamente señalar
el giro en el afecto, entendido bajo el concepto de la afectivización de la familia
contemporánea, el que ha puesto en el centro de la vida familiar a los hijos, hasta
el punto que la familia misma se define a partir de ellos. Esto es enunciado como

KATHYA ARAUJO
una «torsión de la función de los hijos con respecto a los padres por parte de estos
mismos», que resulta en un traslado del núcleo relevante desde lo conyugal hacia
lo filial. Esta transformación permite entender, a modo de ejemplo y en alguna
medida, la verdadera avalancha de situaciones que debe conocer la justicia de fa-
milia, ya que sus temas siempre están atravesados por el afecto, o por la falta de
afecto, o incluso el odio, y en cualquier circunstancia este es el telón de fondo en
que se despliega la autoridad familiar y, por qué no decirlo, la autoridad judicial.
El capítulo 4, denominado «Autoridad y trabajo», continúa con la tarea de descri-

bir y fundamentar la forma en que el miedo a los subordinados contribuye a defi-
nir el ejercicio de la autoridad en nuestro país, esta vez en este otro ámbito social.
La propuesta sobre la autoridad en el trabajo comienza con un planteamiento en
contra de los modelos hegemónicos de autoridad, conceptualizados por Weber
y por Arendt como específicos de cada momento histórico determinado. Según
estos autores, en cada época existiría un modelo de autoridad caracterizado por
ser «compacto y homogéneo» en toda la sociedad y las relaciones que le dan for-
ma. Por el contrario, otras miradas teóricas y empíricas más recientes dan cuenta
de la amplia variabilidad de la autoridad en distintos países y ámbitos sociales
(familia, trabajo, política, escuela, etc.), y según la posición o condición social de
quienes ocupan los roles de jefes y subordinados. El argumento de la variabilidad
en el modelo y el ejercicio de la autoridad, señalado por la autora con fundamento
en bibliografía contemporánea, se confirman al proponer que en toda sociedad
pueden existir procesos simultáneos y contrapuestos que fortalecen y debilitan a
la autoridad en diferentes ámbitos sociales, con un impacto también diferencial.
Sin desconocer la riqueza de las ideas desarrolladas en el capítulo de autoridad
y trabajo, resulta interesante en grado sumo reproducir una de las síntesis que
marcan los puntos destacados a lo largo del libro y aparecen asociados a una línea
de argumentación teórica y a citas textuales provenientes de las actividades con
los ciudadanos (a veces precediendo a las citas, a veces a continuación).
Una de estas ideas es la que se refiere a la permanencia del autoritarismo en el

ámbito del trabajo, arraigado en el paternalismo entendido como «una forma de
intervenir en la autonomía del otro en nombre de su bienestar. El trabajador es
representado como alguien que carece de habilidades suficientes para tomar sus
propias decisiones y por lo tanto asumir sus responsabilidades». La autora prosi-
gue, al final del mismo párrafo, citando otra investigación especializada en el área
de los recursos humanos, para mostrar que no solo esto afecta la eficiencia de

los trabajadores y el logro de las recompensas a ella asociadas, sino que también
es «un factor de alta exigencia para aquellos colocados en la posición de mando,
debido a la concentración de decisiones y la poca delegación que se fomenta».
A modo de crítica constructiva —y pensando en las reflexiones y objeciones que

pueden surgir desde lectores focalizados en el funcionamiento de las institucio-
nes de justicia—, el planteamiento de las desventajas o inconveniencias del modo
autoritario de ejercer la autoridad, que se vincula a una mirada paternalista sobre
los trabajadores, parece ser difícil de aplicar en instituciones con procedimientos
altamente estandarizados, al menos en términos formales, como son los cuerpos
de policía, las diferentes instancias del poder judicial y el Ministerio Público, por
mencionar solo algunas de ellas. Pertenecer a una de estas instituciones implica,
sin lugar a dudas, realizar un trabajo bajo una determinada jerarquía y con reglas
de mando y obediencia. ¿En qué medida el ejercicio de la autoridad en el trabajo,
que a menudo adopta la forma de autoritarismo y está vinculado tan fuertemen-
te al miedo a los subordinados, puede ser conceptualizado en los organismos del
sistema de justicia penal?
Por otra parte, vivimos un momento en que las barreras que separan al mundo
público y el privado están cada vez más difuminadas por la tercerización de fun-
ciones especializadas, mediante la licitación y contratación de empresas externas
por parte de los organismos públicos. De esto surge una nueva duda: ¿Qué pasa
con la autoridad en el mundo del trabajo cuando este es desplegado por organiza-
ciones insertas en instituciones como las mencionadas? ¿Es posible ejercer una
autoridad alejada del autoritarismo si la institución pública que recibe los servi-
cios tiene un carácter verticalista que es parte de su esencia y función?
En el último capítulo la autora abre un espacio de propuestas para elaborar sobre

la autoridad. Esta propuesta es consistente con lo dicho al principio del libro: la
autoridad es la solución de una sociedad concreta en un momento en particular
para gestionar «las asimetrías de la vida social» y que se produce en un sistema
de coerciones estructurales y expectativas normativas. Por lo tanto, no es posible
entregar una definición abstracta de la autoridad que no sea una definición vacía.
El título del capítulo 5 es «Pensar la autoridad desde el Sur», lo que nos remite a la
necesaria reflexión desde el contexto más general en que se inserta nuestro país,
que requiere una mirada y una propuesta teórica que difieren de las provenientes
del primer mundo.

KATHYA ARAUJO
En un país que en los últimos años ha visto emerger con mucha fuerza a una ciu-
dadanía empoderada que busca profundizar la horizontalidad de las relaciones
dentro del orden democrático, se hace más importante que nunca el examen de
la autoridad y su puesta en jaque en los diferentes ámbitos de la vida social. El
libro El miedo a los subordinados. Una teoría de la autoridad, de Kathya Araujo, es
sin duda un aporte en el necesario debate y reflexión sobre la compleja red de
vínculos sociales en que nos toca vivir.
Por Javier Celis C.

Psicólogo, Universidad Central
Director ejecutivo de la consultora Evinsa
(Evaluación e Investigación Social y Académica)

NORMAS EDITORIALES
Revista Nova Criminis
ACERCA DE LA REVISTA
La revista Nova Criminis. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal es una
publicación semestral editada por el Centro de Investigaciones Criminológicas
de la Justicia Penal, perteneciente a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-
les de la Universidad Central de Chile.
Su objetivo principal es promover y difundir la reflexión entre los académicos,

profesionales, operadores jurídicos y estudiantes de criminología (a nivel na-
cional e internacional), con especial énfasis en los que provienen de investiga-
ciones criminológicas teóricas y empíricas en los ámbitos de la justicia penal,
del control del delito y de la criminalidad convencional y emergente.
COBERTURA TEMÁTICA
El consejo editorial acoge trabajos científicos referidos a investigaciones o
estudios relativos al área de la criminología y de la justicia penal. En consi-
deración al carácter de revista especializada en criminología, no se publican
trabajos de contenido puramente dogmático penal.
DE LOS AUTORES
Solo se recibirán trabajos de investigación originales e inéditos que no hayan
sido presentados para su publicación en otra revista o editorial en forma si-
multánea.
Los trabajos pueden ser enviados por académicos, investigadores, operadores

jurídicos o profesionales de cualquier institución pública o privada, nacional o
extranjera, que aborden el ámbito penal criminológico.
Los escritos pueden ser presentados en cualquier época del año y entrarán en
orden de llegada y considerando la contingencia temática.
| 289
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290 |
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mediatamente debajo de las mismas. Se deberá además incluir un archivo en
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(American Psychological Association) 6ª edición, siendo los recursos citados
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1. Citas en el texto
Para insertar la citación en el texto se debe incluir apellido del autor y año de
la publicación. Ejemplos:
- Prat (2006) analiza el castigo y los proceso de civilización…

- Desde cierta perspectiva se puede vincular el castigo y la civilización
(Prat, 2006)…
- En 2006 Prat estudió la relación entre castigo y civilización.
Si la obra tiene dos autores, se indicarán a ambos.
292 |
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adelante el apellido del primer autor seguido de et al.
Para libros de más de seis autores, se citará solo el primer autor seguido de
las siglas et al., en el texto, sin perjuicio de incluir todos los autores en la bi-
bliografía final.
En caso de una cita directa textual, se debe consignar la página específica de

la cita en el trabajo original, al final y entre paréntesis.
2. Lista de referencias
El listado de referencias irá al final del trabajo. Debe ordenarse alfabéticamen-
te por apellido del autor y se guiará por las siguientes indicaciones básicas:
a) Un libro:
Apellidos, Iniciales del autor (Año de publicación). Título del libro en cursivas.
Lugar de publicación: Editorial.
Ejemplo:
Wacquant, L. (2001). Parias urbanos: Marginalidad en la ciudad. Buenos Aires:
Manantial.
b) Una parte de un libro:

Apellidos e iniciales del autor de la parte del libro. (Año de publicación). Título
del capítulo. En Iniciales del nombre y apellido del editor seguido de (ed.),
Título del libro en cursivas (rango de páginas). Ciudad, país de publicación:
Editorial.
Ejemplo:
Torres, C. (2010). Ámbito y competencia del médico forense: la víctima desde
el punto de vista médico forense. El informe médico forense. En A. Rubio
(ed.), Victimología forense y derecho penal (pp. 11-48). Valencia: Tirant Lo
Blanch.
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NORMAS EDITORIALES
c) Una publicación periódica:

Apellido, Iniciales del autor (Año de publicación). Título del artículo. Nombre de
la revista en cursivas, volumen, rango de páginas.
Ejemplo:
Pantoja, A. (2012). Recordando el futuro. La construcción de imaginarios so-
bre el futuro en la ficción cinematográfica. Revista Comunicación, Nº10,
787-799.
d) Una revista electrónica:

Apellido, Iniciales del autor (Año de publicación). Título del artículo. Nombre
de la revista en cursivas [en línea] volumen. Disponible en: dirección URL.
Ejemplo:
Oxman, N. (2012). Aspectos político-criminales y criminológicos de la crimi-
nalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de
Norteamérica. Revista Política Criminal, [en línea] vol. 6, Nº12. Disponible
en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A2.pdf
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EDITORIAL GUIDELINES
Nova Criminis Magazine
ABOUT THE JOURNAL

The journal Nova Criminis: Criminological Views of the Criminal Justice System
is a publication, edited every six months by the Center of Criminal Justice
Investigations under the Faculty of Law and Social Sciences at Universidad
Central de Chile.
The journal’s primary objective is to promote and disseminate past and recent
criminological studies among academics, professionals, legal practitioners and
students (both national and international), placing special emphasis on theo-
retical and empirical criminological research in the fields of criminal justice,
crime control and conventional or emerging crime.
SUBJECT COVERAGE
The Editorial Board welcomes scientific papers or research studies related to
Criminology and Criminal Justice. In consideration of the journal’s specialized
focus on criminology, works based purely on penal area or opinion will not
be published.
THE AUTHORS
Only original, unpublished research that has not been submitted for simulta-
neous publication in another journal or editorial will be received.
Entries may be submitted by academics, researchers, legal practitioners or

professionals from either public or private institutions —national or interna-
tional—whose focus lies within the field of criminological.
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by which they are received and upon subject review.
| 295
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and academic or institutional affiliation, to include the city and country.
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References should be constructed based on the APA Style (author-date), 6th

edition.
1. In-text citations
In-text citations consist of the author´s name and year of publication inserted
at an appropriate point in the text. Examples:
- Prat (2006) analyzes the punishment and the process of civilization…

- From a certain perspective can link the punishment and civilization.
(Prat, 2006)…
- In 2006 Prat studied the relation between punishment and civiliza-
tion…
If a book has two authors, both are indicated.
For books with three to five authors, all must be written the first time. If citing
for the second time must list the first author followed by “et al” and year.
298 |
For books with six or more authors, cite the first author only followed by “et al”
within the text, however include all authors in the reference list entry.
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2. Reference list
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a) A book:
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lisher.
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Wacquant. L. (2001). Parias urbanos: Marginalidad en la ciudad. Buenos Aires:
Manantial.
b) For a section of a book:

Last name and first initial of the author of the section. (Year). Title of the Sec-
tion of the Book. First letter and Last name of editor folloved by “ed,”, Title
of Book (pages) Place of publication: Publisher.
Example:
Torres, C. (2010). Ámbito y competencia del médico forense: la víctima desde
el punto de vista médico forense. El informe médico forense. En A. Rubio
(ed.), Victimología forense y derecho penal (pp. 11-48). Valencia: Tirant Lo
Blanch.
c) For journals:
Author’s Last Name, First Initial. (Year). Article Title. Journal Title, volume, pages.
Example:
Pantoja, A. (2012). Recordando el futuro. La construcción de imaginarios so-
bre el futuro en la ficción cinematográfica. Revista Comunicación, nº 10,
787-799.
| 299
d) For electronic journals:

Author’s Last Name, First Initial. (Year). Article Title. Journal Title [on line], vol-
ume. Retrieved from: dirección URL
Example:
Oxman, N. (2012). Aspectos político-criminales y criminológicos de la crimi-
nalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de
Norteamérica. Revista Política Criminal, [en línea] vol. 6, nº 12. Retrieved
from: http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A2.pdf
300 |
SOLICITUD DE CANJE
Academic Journal exchange form
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deseamos recibir ____ ejemplar(es) a partir del número ____, y que, salvo aviso
contrario, renueven automáticamente el intercambio para cada período.
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MÓVIL / CELULAR. (___)
DIRECCIÓN POSTAL
CIUDAD PAÍS
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ejemplar(es) de la revista
que se publica trimestral / semestral / anualmente
(táchese lo que no proceda), a partir del número, para lo que enviamos,
junto con este boletín, un ejemplar gratuito de muestra.
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contraria. La propuesta de intercambio que aquí solicitamos estará sometida a la
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mcriminologia@ucentral.cl | majimenez@ucentral.cl
Revista NOVA CRIMINIS

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane N°417, Torre A, piso 4.
Santiago de Chile, CP 8330507
Fono (+56 2) 2582 6334
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la revista sea enviada.
Vía cheque nominativo y cruzado

También puede enviar un cheque nominativo y cruzado a nombre de Uni-
versidad Central de Chile a la dirección siguiente: Centro de Investigaciones
Criminológicas de la Justicia Penal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, torre A, piso 4, Santiago de
Chile.
Vía Orden de Compra

También puede adquirir la revista a través de una Orden de Compra dirigida
a la Universidad Central de Chile, RUT 70.995.200-5, calle Toesca 1783 de la
ciudad de Santiago, que deberá enviar al correo electrónico mcriminologia@
ucentral.cl a la atención de la Sra. Eva Palavecino.
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El envío de las revistas se gestionará 24 hrs. después de recibido el encargo y
se enviará por correo expreso.
Este libro se terminó de imprimir
en los talleres digitales de
RIL® editores • Donnebaum

Teléfono: 22 22 38 100 / ril@rileditores.com
Santiago de Chile, julio de 2017
Se utilizó tecnología de última generación que reduce
el impacto medioambiental, pues ocupa estrictamente el
papel necesario para su producción, y se aplicaron altos
estándares para la gestión y reciclaje de desechos en
toda la cadena de producción.

Nova Criminis #13 - Julio 2017 - Pag. 33 - 70 Art. Pratt y Michelle M PDF

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ISSN 0719-1413 en línea

ISSN 0718-9869 impreso

Vol. 9 | N° 13 | junio 2017

NOVA CRIMINIS. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal.

Rector Universidad Central

NOVA CRIMINIS. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal

Edición y estilo al cuidado de Miguel Ángel Viejo

Diseño de portada, diagramación e impresión

María Angélica Jiménez Allendes

CONSEJO EDITORIAL (CHILE)

María Inés Horvitz Lennon

Juan Pablo Hermosilla

Miguel Soto Piñeiro

Jean Pierre Matus

CONSEJO EDITORIAL (INTERNACIONAL)

José Ángel Brandariz

Inmigración y delincuencia en Buenos Aires

Problemas políticos de medición del delito

El archivo provisional en Chile: su aplicación

Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017 | 7

NORMAS EDITORIALES.................................................................................... 289

SOLICITUD DE CANJE...................................................................................... 301

SOLICITUD DE COMPRA.................................................................................. 303

8 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

Crime and Immigration in Buenos Aires

Political Problems of Crime Measurement

Provisional Archives in Chile: its Application

Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017 | 9

EDITORIAL GUIDELINES.................................................................................. 289

ACADEMIC JOURNAL EXCHANGE FORM...................................................... 301

PURCHASE ORDER FORM................................................................................ 303

10 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

JOHN PRATT & MICHELLE MIAO

Cómo citar este artículo:

El populismo penal se ha convertido en un aspecto muy discutido del castigo en

Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017| 11

populismo penal — razón — castigo — riesgo — política — inseguridad

12 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

Cómo citar este artículo:

Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017| 13

La ley 20.603 realizó un cambio trascendental en el sistema de penas alternativas

medidas penales alternativas — penas sustitutivas — penas comunitarias — re-

14 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

FEDERICO LUIS ABIUSO

Cómo citar este artículo:

En este sentido, este artículo constituye una síntesis de un conjunto de indaga-

Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017| 15

criminología positivista – inmigración – delincuencia – historiografía – cuestión

16 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

DANIEL CASTRO ANIYAR & JUAN CARLOS JÁCOME

Cómo citar este artículo:

En la medida en que los enfoques situacionales y territoriales muestran su mayor

populismo — autoritarismo — criminometría — criminología situacional — ci-

Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017| 17

Cómo citar este artículo:

18 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

archivo provisional — salida temprana facultativa — principio de legalidad —

Nova Criminis, vol. 9, N° 13, junio 2017| 19

ROCÍO DEL PILAR OSCARIZ COLLARTE

Cómo citar este artículo:

medidas cautelares — enajenado mental — informe psiquiátrico — peligrosidad

20 | ISSN 0718-9869 impreso / ISSN 0719-1413 en línea

JOHN PRATT & MICHELLE MIAO