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El proceso penal y el derecho procesal penal en contexto

Mauricio Duce - Profesor de Derecho Penal , Universidad

Author: Mauricio Duce

Profession: Profesor de Derecho Penal , Universidad

Pages: 13 - 36

Id. vLex VLEX-57394971

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Summary

El proceso penal como parte del sistema de justicia criminal - El proceso penal en el contexto
histórico y político - Eficiencia y garantía en la base del proceso penal - Modelos procesales
penales: sistema inquisitivo v/s sistema acusatorio

Text

Content
I. El proceso penal como parte del sistema de justicia criminal
1. El sistema de justicia criminal como sistema normativo.
2. El sistema de justicia criminal como sistema burocrático.
3. El sistema de justicia criminal como un sistema cultural.
II. El proceso penal en el contexto histórico y político
III. Eficiencia y garantía en la base del proceso penal
IV. Modelos procesales penales: sistema inquisitivo v/s sistema acusatorio
1. Modelos o sistemas procesales.
2. Sistema inquisitivo y sistema acusatorio.

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En nuestro país, la forma característica a través de la cual se da inicio al estudio del proceso
penal por parte de los procesalistas tradicionales, suele ser la de definir el objeto de estudio, es
decir, explicar en breves palabras o frases lo que el “Proceso Penal” o el “Derecho Procesal
Penal” serían en esencia. Como consecuencia de lo anterior, en las primeras páginas de los
textos que existen sobre la materia (sean estos manuales o tratados de “Derecho Procesal

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Penal”), es posible encontrar una variada gama de conceptos y definiciones que intentan
describir al “Proceso Penal” y al “Derecho Procesal Penal”.1 En el marco de esta aproximación
tradicional, sin perjuicio de algunas diferencias, se concibe al proceso penal primordialmente
como un conjunto de facultades, plazos y trámites judiciales que deben ser realizados con el
objeto de investigar un presunto delito y sancionar al eventual responsable del mismo. Por su
parte, el derecho procesal penal es concebido como un conjunto de normas jurídicas que
regulan en detalle al proceso penal y que, normalmente, se contienen en una recopilación de
normas denominada Código de Procedimiento Penal.

El punto de partida en esta aproximación, que denominaremos procedimentalista, precisamente

por el acento que pone en los aspectos procedimentales, es el de establecer conceptos que
iluminarán el estudio posterior de estas disciplinas. Así, a partir de estos conceptos y de lo que
ellos proyectan, se procede a estudiar en forma casi exclusiva la dimensión normativa del
proceso penal (su código fundamentalmente), por medio de la exposición sistemática y
deductiva de las reglas quePage 14lo regulan, su clasificación, sus relaciones internas y su
significado a la luz de la opinión de otros autores, entre otros aspectos. El énfasis de estudio
para los profesores del ramo se encuentra en el análisis dogmático y exegético de las normas
jurídicas que establecen los plazos y trámites que constituyen al proceso y cómo deben
realizarse aquéllos ante los tribunales que tienen jurisdicción en materia penal. Para los
estudiantes de derecho, el estudio del proceso penal se transforma en la memorización de
normas, conceptos y clasificaciones de la más variada naturaleza acerca de las distintas
instituciones normativo-procesales, de sus requisitos legales, de sus plazos, entre otras
materias. Otras dimensiones posibles de aproximación al proceso penal, como, por ejemplo, la
de contextualizar las normas jurídicas con los procesos políticos, sociales y culturales en los
cuales ellas interactúan o la de revisar las prácticas concretas de los actores del sistema y su
compatibilidad con las normas legales que las regulan en abstracto, no forman parte de la
cátedra de derecho procesal penal ni de la preocupación de los académicos que desarrollan
esta disciplina. El estudio del derecho procesal aparece, así, como un estudio que no pone en
cuestión las premisas normativas que le sirven de punto de partida y que no considera las
restricciones que el contexto social introduce a la aplicación de esas mismas normas. El
resultado de todo eso es un enfoque que arriesga el peligro de sustituir ese entorno de
restricciones por las normas y los conceptos que le subyacen. Este es un defecto que es
necesario evitar. La dogmática procesal –como el conjunto de la dogmática– surge atada a un
conjunto de idealizaciones políticas y morales y a una cierta confabulación de circunstancias
históricas que es necesario no olvidar. Cuando se olvida ese piso histórico sobre el que la
dogmática se erige, los juristas pierden de vista las importantes funciones sociales que la
dogmática está –inevitablemente– llamada a cumplir. Es necesario entonces rehuir ese enfoque
demasiado unilateral que, en el extremo, configura un tipo de cultura legal que puede ser
denominada del “fetichismo de la ley”.

En este contexto, Peña señala que la aproximación tradicional al estudio del proceso penal
genera un cierto fetichismo acerca de la función de las leyes. Así, Peña sostiene que “Nuestra
cultura legal suele estar atada a una visión más bien formalista del derecho, que se deja
secuestrar fácilmente por el aspecto más bien lingüístico de las reglas, olvidando el sentido
público y político que las anima. Ese defecto de nuestra cultura legal es una especie de
fetichismo, el fetichismo de la ley. Como usted sabe, el fetichismo es un fenómeno de
transferencia de significados y funciones. Donde existe, el fetiche pasa a sustituir, en la

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imaginación del fetichista, el objeto con el que, primitivamente, se vinculaba. Algo de eso ocurre
en la cultura legal chilena en la que suele ocurrir que el estudio de las reglas, particularmente de
las reglas proce-Page 15sales, se efectúa no echando mano a los propósitos públicos y políticos
que las animan, sino recurriendo a una técnica más bien lingüística y terminológica, que,
hipnotizada por las palabras, por los trámites y por los plazos, acaba postergando –y lo que es
peor, a veces olvidando definitivamente– los propósitos de reforma política que subyacen a las
reglas. Ese tipo de cultura es un formidable obstáculo para el cambio jurídico y político y quizá
explique por qué, por ejemplo, en nuestro país somos tan pródigos en constituciones, pero tan
pobres en tradición constitucional”.2

Queda claro entonces que esta aproximación procedimentalista, aunque no errada del todo, ya
que nos muestra una dimensión del “objeto de estudio” (o al menos una parte de esa
dimensión), es deficiente para tener una comprensión del proceso penal y del derecho procesal
penal que supere lo puramente procedimental o al fetiche legal. En efecto, este punto de vista no
permite tener una visión panorámica que dé cuenta de los problemas fundamentales que se
encuentran detrás del diseño y funcionamiento de un sistema procesal penal, cuestiones que,
por cierto, exceden a los aspectos puramente dogmáticos o no contextuales de la ley que regula
al proceso penal. Los conceptos desarrollados por el procedimentalismo no nos dicen mucho en
verdad acerca de lo que un proceso penal efectivamente es en la práctica, tampoco acerca de
cuál es el rol que en él juegan las garantías fundamentales, de cuáles son los valores que se
ponen en juego al momento de su diseño y de si éstos tienen o no alguna vinculación con el
modelo de organización política del Estado al que pertenecen. Tampoco nos permiten aclarar
mucho el rol y las funciones que cumplen los distintos actores que intervienen en él, entre
muchas otras preguntas fundamentales que podrían plantearse.

Los conceptos y definiciones desarrollados por el procedimentalismo se han traducido en una

comprensión extremadamente estrecha y pobre acerca del funcionamiento del proceso penal y
del desarrollo del derecho procesal penal en nuestro país. Tal vez, esto constituye una de las
causas que permiten explicar el abandono casi absoluto en el cual se encontraba nuestro
sistema de justicia criminal hasta principio de los años 90 y el nivel de desconocimiento y falta
de comprensión de la seria crisis que éste enfrentaba dentro de nuestra comunidad jurídica. La
falta de conciencia de los juristas acerca de las funciones políticas y sociales de su disciplina y
acerca del entorno de restricciones en medio de las cuales su argumentación se desenvuelve,
acaba desproveyendo el trabajo del jurista de la función de crítica y mejora del derecho que
élPage 16–más que otros miembros de la cultura legal– está llamado a cumplir. Un derecho
procesal desprovisto de conciencia acerca de su propio contexto y de su propia inspiración
política y moral, posee una neutralidad sólo aparente, una neutralidad ingenua que acaba
contribuyendo al deterioro del sistema legal, a la substitución de los fines subyacentes por los
medios explícitos.

Es por estas razones que en este libro optamos por una forma diferente de dar inicio al estudio
del proceso penal y del derecho procesal penal en nuestro país. Creemos que para tener una
mejor y más completa comprensión del proceso penal es necesario complejizar el punto de
partida, enriquecer el enfoque de estudio, proponer distintas dimensiones de análisis, diferentes
entradas que nos permitan acercarnos de una forma más reflexiva al tema en vez de
desgastarnos en desarrollar y explicar conceptualizaciones abstractas e incompletas o repasar
exegéticamente las normas del nuevo Código, aproximaciones que dificultarán más de lo que

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iluminarán nuestro estudio.

En esta dirección explicaremos en forma introductoria cuatro dimensiones o entradas que

creemos permitirán comprender mejor el fenómeno en estudio y, consiguientemente, los
capítulos posteriores del presente libro. Ninguna de esas entradas pretende desviar el trabajo
del jurista de su sentido más propio –la producción de decisiones mediante la argumentación en
base a normas– sino que, cada una de ellas, pretende enriquecer esa misma argumentación por
la vía de aumentar la información acerca del contexto en que el derecho se desenvuelve.

I
El proceso penal como parte del sistema de justicia
criminal
Una primera forma de aproximarse al proceso penal es la de entenderlo como parte integrante
de un sistema de mayor magnitud, el de la justicia criminal.3 El sistema de justicia criminal
constituye aquel ámbitoPage 17de acción a través del cual el Estado regula su poder más
intenso y violento de intervención respecto de los derechos ciudadanos (el poder punitivo). Este
poder está constituido por la posibilidad que tienen las agencias estatales de privar a los
ciudadanos de su vida, libertad, propiedad u otros derechos como consecuencia del
quebrantamiento del ordenamiento jurídico causado por estos últimos. Como se podrá apreciar,
por la importancia y nivel de afectación a los derechos fundamentales que puede significar la
intervención del sistema de justicia criminal, su utilización suele reservarse para hacer frente a
las infracciones o conflictos sociales más extremos y graves, a los atentados más peligrosos y
serios en contra de los valores reconocidos por el sistema legal, aquellos que no encuentran
solución o alguna respuesta o salida razonable en otros ámbitos de la actuación estatal
(subsidiariedad del derecho penal o principio de última o extrema ratio).

Ahora bien, al igual que el sistema legal, la justicia criminal no es unívoca. En efecto, el sistema
puede ser visto o analizado desde distintas perspectivas, cada una de las cuales subraya o
destaca diferentes componentes y dimensiones del mismo. En primer lugar, puede verse como
un sistema de carácter eminentemente normativo, es decir, integrado por un cuerpo de normas
legales que 1) describen prohibiciones; 2) establecen sanciones en el caso de incumplimiento
de las mismas; 3) regulan procedimientos para la determinación de cuándo se han realizado
esas conductas prohibidas y, consiguientemente, en los que se autoriza la aplicación de las
sanciones y, por último, 4) regulan la ejecución de las sanciones aplicadas. En segundo lugar,
puede ser comprendido como un sistema administrativo o burocrático, es decir, conformado por
diferentes agencias e instituciones, principalmente estatales, que intervienen en la creación,
aplicación y ejecución de las normas penales. Finalmente, también puede analizársele como un
sistema social, es decir, como un sistema de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente
al comportamiento criminal.4

De acuerdo a Hazard, “Estos tres aspectos deben ser integrados en el examen de las fases
específicas de la justicia criminal y en la interpretación del sistema como un todo. Así, el arresto
y persecución criminal del autor de un robo pueden ser considerados simultáneamente
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comoPage 18una manifestación de una prohibición legislativa en contra del robo, como una
respuesta de la policía, la fiscalía, los tribunales y el sistema penitenciario frente a una conducta
que aparece como criminal, y como la interpretación de la comunidad al comportamiento en
cuestión. La justicia criminal como un todo es la resultante de la interacción entre las reglas
legales, las prácticas administrativas y las actitudes y comportamientos sociales”.5

Como consecuencia de lo anterior, no obstante el proceso penal se refiera sólo a alguna de las
fases concretas del sistema de justicia criminal, su estudio debe ser realizado teniendo siempre
presente el impacto e influencia recíprocos que cada decisión, conducta o reforma de alguno de
sus componentes tiene en los restantes que integran al sistema. De ahí que como todo sistema,
la justicia criminal aspire a una cierta coherencia entre sus distintos componentes que le
permitan operar dentro de parámetros mínimos de razonabilidad en sus diferentes fases para el
cumplimiento de sus objetivos básicos.

La falta de coherencia entre el proceso penal y el resto de los componentes del sistema tiende a
generar contradicciones relevantes entre los principios que se declaran como fundantes del
mismo y su funcionamiento concreto. En nuestro país, Jorge Mera, uno de los pocos académicos
que ha escrito sobre el tema, pone de manifiesto la severa incoherencia que se produce en
nuestro sistema entre el Código Penal, que contiene el cuerpo principal de normas que regulan
al derecho penal sustantivo –que en general se adecua a los valores y garantías propias de un
estado democrático de derecho–, y las normas procesales penales vigentes con anterioridad a
la reforma procesal penal, que establecían un proceso inquisitivo preliberal sin garantías. Esta
incompatibilidad se traducía, entre otras cosas, en una incongruencia entre la declaración
estricta de la vigencia del principio de legalidad o reserva penal, a nivel de derecho penal
sustantivo, que exige un estándar muy estricto a las agencias estatales para la penalización de
conductas y, como contrapartida, una utilización extensa de la prisión preventiva que permitía
aplicar, en los hechos y sin altos requerimientos, penas anticipadas a los procesados.6 Lo
mismo ocurre si se contrasta el discurso político-criminal que fundamenta la aplicación de
medidas alternativas a las penas privativas de libertad, contenidas en la Ley Nº 18.216, con la
forma en que en la práctica se utilizaba la prisión preventiva en el área del proceso penal.

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Otros severos problemas de falta de coherencia podrían ser identificados en un trabajo más
detallado del tema, sin embargo, nos interesa profundizar un poco más acerca de cómo el
proceso penal se inserta dentro del sistema de justicia criminal y revisar los principales
elementos que lo integran dentro de las perspectivas de análisis del sistema que hemos
propuesto precedentemente.

1. El sistema de justicia criminal como

sistema normativo
Desde el punto de vista normativo, el sistema de justicia criminal es fundamentalmente un
complejo sistema de normas y reglas legales. Para entender mejor esta afirmación revisaremos
someramente en qué consisten estas normas y reglas.

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Una primera forma de analizar las reglas que integran al sistema de justicia criminal es la de
revisar las materias que éstas regulan. Desde este punto de vista, es posible afirmar que ellas
abarcan una cantidad muy dispersa de cuestiones. Por una parte, nos encontramos con las
normas tradicionalmente denominadas de derecho penal sustantivo, las que, en términos
generales, son aquellas que 1) establecen las prohibiciones (tipifican las conductas
consideradas como delito por el ordenamiento jurídico); 2) establecen los presupuestos de la
responsabilidad penal para quienes realizan las conductas prohibidas, y 3) establecen
sanciones. En segundo lugar, forman parte de este cuerpo normativo un conjunto de reglas que
regulan la ejecución de las sanciones, las cuales podrían ser catalogadas como derecho de la
ejecución penal (el que incluye, entre otras cosas, el derecho penitenciario). En tercer lugar,
aparecen las normas o reglas que forman parte de lo que tradicionalmente se denomina como
derecho procesal penal o derecho penal adjetivo. En términos generales, éstas establecen los
procedimientos para la determinación de la responsabilidad por infracción a las prohibiciones y
para la aplicación de sanciones. A lo anterior habría que agregar, además, las normas que
regulan la organización, funcionamiento y competencia de los tribunales –que suelen conocerse
con el nombre de derecho procesal orgánico– y las que regulan la organización y funciones de
las otras agencias estatales que intervienen en el sistema de justicia criminal, como la Policía y
el Ministerio Público.

El contenido principal de este libro se refiere a lo que tradicionalmente se conoce como derecho
procesal penal, aun cuando las normas de otro tipo que hemos mencionado precedentemente
serán objeto de referencias y preocupación permanente. Esto ya que la separación de estas
distintas reglas como cuestiones distintas sólo es posible de ser realizada en abstracto. En el
funcionamiento concreto del sistema, en cambio, todas ellas normalmente confluyen en la toma
de decisionesPage 20más básicas del mismo. Por ejemplo, cuando se discute la procedencia o
no de la prisión preventiva en un caso. Allí confluyen normas procesales (las reglas que
establecen las exigencias para el uso de tal medida), penales sustantivas (por ejemplo, para
establecer la gravedad del delito imputado y la probabilidad de pena para el caso concreto) y de
ejecución (las condiciones bajo las cuales podría o no cumplirse tal medida), que deben ser
ponderadas por el juez al momento de tomar la decisión.

Una segunda forma de analizar las reglas que componen al sistema es la de estudiar las fuentes
en las que éstas se contienen. Al respecto, nos interesa detenernos particularmente en las
fuentes del derecho procesal penal, las que son diversas y recorren los distintos peldaños de la
pirámide normativa en la que se estructura nuestro sistema legal.

En primer lugar, en tanto el derecho procesal penal intenta regular la intervención de los
órganos estatales de persecución penal en la investigación y sanción de los delitos y, por otra
parte, intenta regular los derechos y garantías básicas que los ciudadanos pueden invocar frente
a esta actividad estatal, es que nos encontramos en presencia de una regulación del poder
estatal (el poder coercitivo penal ni más ni menos) que requiere ser contenida, al menos en sus
principios básicos, por las normas fundamentales de un país, es decir, en la Constitución.

En base a esto, se suele mencionar por la doctrina que el derecho procesal penal es
fundamentalmente derecho constitucional aplicado, derecho constitucional reformulado o
derecho constitucional reglamentado,7 o sea, una regulación específica de principios
constitucionales básicos acerca de las facultades de los órganos estatales y de los derechos

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ciudadanos en materia de persecución penal. Desde esta perspectiva, considerando además el

principio de supremacía constitucional, las normas de rango legal u otras inferiores que regulan
al proceso penal debieran ser una consecuencia directa de los mandatos constitucionales y,
consiguientemente, coherentes y consistentes con los mismos. En el caso chileno, sin embargo,
esto no ha sido tan claro. Una de las características históricas de nuestro sistema procesal penal
anterior a la reforma fue su falta de adecuación al sistema constitucional que, con variaciones e
interrupciones, estuvo formalmente vigente en Chile desde algún tiempo después de la
Independencia. En efecto, las definiciones básicas de nuestro sistema procesal penal
inquisitivo, aún vigente residualmente en el país, provienen de la legislación colonial y no han
sido alteradas en lo fundamental durante los casi dos siglos de vigencia de nuestro sistema
constitucional republicano.

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Un segundo problema en nuestro país, de distinta naturaleza eso sí, tiene que ver con la
ambigua regulación de las garantías básicas del proceso penal en nuestra carta fundamental
vigente8 y la aún más pobre utilización e interpretación de ellas por parte de nuestros tribunales
y la doctrina procesal penal tradicional.9 La ambigüedad de las normas constitucionales
referidas a la regulación del proceso penal en nuestro país es subsanada en buena medida por
un conjunto de normas muy específicas y precisas contenidas en los tratados internacionales de
derechos humanos vigentes y ratificados por Chile, las que se entienden incorporadas a la
legislación interna en virtud del artículo 5º, inciso segundo, de la propia Constitución.10 Así, por
ejemplo, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 7 y 8, como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 9 y 14, regulan con
alguna extensión la estructura central de derechos y garantías que configuran al debido proceso
tal como se lo entiende en la actualidad.

En un segundo nivel de la pirámide normativa de nuestro sistema legal aparecen las

disposiciones de rango legal que regulan en detalle el procedimiento para la investigación y
aplicación de sanciones penales. Estas normas tradicionalmente se contienen en un solo
cuerpo normativo en los países de tradición europea continental como el nuestro, el que suele
denominarse Código de Procedimiento Penal, Código Procesal Penal o Código de
Enjuiciamiento Criminal. Con todo, cada vez es más frecuente encontrar regulaciones dispersas,
contenidas en distintas leyes, que establecen regulaciones específicas para ciertas categorías
de casos (v. gr. la Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias
psicotrópicas) o ciertas categorías de personas (v. gr. Código de Justicia Militar, referido a la
situación de delitos cometidos por militares).

En un tercer nivel, es posible encontrar una serie de disposiciones de carácter reglamentario

dictadas por las propias instituciones que in-Page 22tervienen en distintas etapas del sistema
de justicia criminal, orientadas a regular sus actuaciones en el desarrollo del proceso o a
establecer pautas de actuación institucionales frente a diversas situaciones. Por ejemplo, a nivel
del Poder Judicial, la Corte Suprema dispone de la facultad de dictar autos acordados para
regular aspectos de funcionamiento de los tribunales o de procedimiento ante las Cortes,
cuando éstos no han sido explicitados en las normas legales o constitucionales (v. gr. Auto
Acordado sobre la tramitación del recurso de amparo). De otra parte, las leyes orgánicas de
instituciones como las policías o el Ministerio Público establecen competencia para que las

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autoridades superiores de las mismas dicten reglamentos para regular diversos aspectos de
ellas. Es así como, por ejemplo, a nivel del Ministerio Público, el Fiscal Nacional ha dictado
diversos instructivos generales y oficios para regular la forma de proceder de los fiscales
adjuntos y del resto de los funcionarios de la institución en diversas materias.11

En resumen, si analizamos al sistema de justicia criminal como un sistema normativo,

encontraremos que éste está compuesto por una maraña bastante compleja de reglas de rangos
diversos y que regulan materias bastante variadas que se entrecruzan permanentemente. En
consecuencia, aun desde el punto de vista estrictamente normativo, reducir el estudio del
proceso penal al código del ramo, como lo hace el procesalismo tradicional, entrega una visión
limitada del mismo.

2. El sistema de justicia criminal como

sistema burocrático
Una segunda perspectiva para analizar al sistema de justicia criminal es el entenderlo como una
compleja organización de instituciones estatales que interactúan en la función de crear, aplicar y
ejecutar las normas penales. Si bien es cierto que también es posible identificar a algunos
particulares o instituciones privadas que intervienen en distintas fases del sistema (por ejemplo,
abogados particulares que ejercen la defensa de imputados o víctimas que participan en calidad
de querellantes), éste se concibe tradicionalmente como un sistema fundamentalmente público.

La dimensión burocrática de análisis del sistema de justicia criminal es indispensable para

entender varios fenómenos en el funcionamiento del mismo que no quedan cubiertos por los
aspectos puramente normativos que lo estructuran. Esta dimensión burocrática tiene que ver con
dos aspectos. En primer lugar, la organización y roles que formalmentePage 23se les asignan a
los diversos actores que participan del proceso, aspecto que se asocia más directamente a la
manera en que normativamente se estructuran las instituciones del sistema y a los diversos
poderes y roles que la ley les confiere a los distintos actores. En segundo lugar, cubre las
relaciones específicas que se producen entre esos actores. Esta segunda dimensión es descrita
bajo la noción de “Criminal Court Community” por David Jonhson con el objeto de resaltar que
un elemento esencial para entender los resultados del sistema y los poderes efectivos que cada
actor dispone en la práctica sólo es posible de ser adquirido a través del análisis de las
relaciones que se producen entre los distintos actores en un escenario de trabajo que se
caracteriza por ser un ámbito compartido por todos y en el cual existe interdependencia entre
unos y otros.12

En consecuencia, teniendo presente esta dimensión del sistema es posible captar que buena
parte de los resultados de la tramitación de casos se explican por la interacción de varias
agencias estatales que tienen roles y objetivos diversos, incluso antagónicos entre sí (por
ejemplo, fiscalía y defensa). De otra parte, nos indica que todas estas agencias estatales crean
ciertas culturas corporativas y prácticas que permiten explicar sus dinámicas de comportamiento
más allá de las definiciones normativas acerca de sus objetivos y funciones. Todos estos
elementos deben considerarse al analizar las distintas etapas del proceso penal.

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El objeto central de nuestro estudio en el presente libro se vincula a las agencias estatales que
intervienen en la etapa de aplicación de las normas penales. Otras agencias que intervienen en
la creación de las mismas (Poder Ejecutivo y Congreso, fundamentalmente) y en su ejecución
(gendarmería y otras autoridades penitenciarias) no van a ser parte de nuestro análisis.

Respecto de las agencias estatales que intervienen en la aplicación de las normas penales, uno
de los problemas que ha producido la aproximación procedimentalista es que tradicionalmente
ha reducido el análisis de los actores al estudio de los tribunales. En efecto, para el
procedimentalismo la idea de proceso penal, consiguientemente de aplicación de normas
penales, se asocia fuertemente a la idea de un tribunal que dicta fallos. En este contexto, el
proceso sólo se constituye como un objeto relevante de estudio a partir de la intervención formal
de un juez. Lo que ocurre antes de eso, principalmente la actividad investigativa policial, no
constituye una actividad del “proceso penal” y, por tanto, queda fuera del objeto de estudio.

De otra parte, la intervención de otras agencias que colaboran en la producción de información

(por ejemplo, el caso del Servicio MédicoPage 24Legal) es siempre realizada en calidad de
auxiliares de la administración de justicia, por lo que, también desde ese punto de vista, ellas
quedan subordinadas primordialmente al estudio de lo que hacen los tribunales.

El énfasis que los estudios dogmáticos dan al análisis de los tribunales se ve reforzado en el
contexto del sistema inquisitivo, debido a que, al menos en su definición normativa, el
protagonista casi absoluto del proceso era la persona del juez, que en el caso chileno ha sido el
juez del crimen. En el sistema inquisitivo el juez del crimen cumple los roles principales del
sistema: es investigador, es controlador de las garantías, toma la decisión de formular cargos en
contra del imputado y, finalmente, resuelve la imputación formulada por medio de la dictación de
sentencia.

El reducir el estudio del proceso penal y del derecho procesal penal sólo a aquello que hacen
los órganos jurisdiccionales representa un grave error si se quiere entender el funcionamiento
del sistema. Así, por ejemplo, aunque los antecedentes empíricos disponibles en Chile son
escasos, como también lo son en el extranjero, ellos muestran que el sistema de justicia criminal
se define en gran parte durante la etapa de investigación policial de los delitos y no cuando
éstos son resueltos o conocidos por los tribunales.13 Esto quiere decir que una gran cantidad de
casos no ingresan al sistema y que otros sí lo hacen, todo como producto de decisiones
adoptadas en esta primera etapa. Esto último pone en cuestión a los estudios procesales
tradicionales que no se hacen cargo de las decisiones adoptadas por los organismos policiales
en los momentos preliminares del procedimiento, ni menos de las funciones policiales y su rol
en la investigación criminal. Lo mismo puede predicarse con otras agencias estatales que
intervienen en la producción de información para que el proceso penal pueda ser llevado
adelante, por ejemplo, el Servicio Médico Legal o el Registro Civil. Como se puede ver,
entender las funciones y dinámicas de estas agencias resulta trascendental para comprender el
funcionamiento del sistema.

Adicionalmente, en el contexto de un sistema como el que estableció la reforma, se ha

complejizado el número de actores que intervienen. Dentro de los nuevos actores, el Ministerio
Público se erige como un componente central que requiere ser objeto de análisis muy detallado
para entender la dinámica del sistema. En este sentido, el Ministerio Público en el nuevo modelo
no sólo está llamado a cumplir ciertos roles procesales de suma importancia, tales como ser el
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responsable de la investigación preliminar y del ejercicio de la acción penal pública, sino que
también debe cumplir un conjunto de otras funciones orientadasPage 25a la consolidación del
modelo procesal propuesto que van más allá de los aspectos estrictamente procesales de su
función.14 Reducir la importancia del Ministerio Público sólo al cumplimiento de sus funciones
procesales constituye un grave error que puede transformarse en un obstáculo serio para la
implementación del nuevo sistema.

Otro actor del nuevo sistema de justicia criminal es la Defensa Penal Pública. Si bien es cierto
que en el sistema inquisitivo existieron un sistema de defensa, las Corporaciones de Asistencia
Judicial y los abogados de turno, éstos no tuvieron ni las responsabilidades ni el peso
institucional que tiene el sistema vigente diseñado para el proceso penal. Aquí también surge
otro actor institucional cuya configuración institucional y trabajo concreto deberá ser objeto de
análisis muy específico para entender la dinámica del sistema.

3. El sistema de justicia criminal como un

sistema cultural
El conocer las normas e instituciones que integran al sistema de justicia criminal no es suficiente
para entenderlo adecuadamente. El sistema también puede ser visto como sistema cultural, es
decir, un conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este sistema
cultural crea un determinado tipo de cultura, que comúnmente es denominada como “cultura
legal”. La cultura legal de un país puede ser entendida como “...las ideas, valores, actitudes y
opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal”15 (en
este caso de la justicia criminal).

En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos años de vigencia del
sistema inquisitivo en América Latina, éste es mucho más que un sistema normativo o
administrativo de organización del proceso penal, sino un sistema que ha producido una forma
particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una forma particular de situarse ante
la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo que él denomina como “cultura
inquisitiva”.16 BinderPage 26destaca que la cultura inquisitiva se caracteriza por ser una forma
particular de comprender cómo debe aplicarse el poder penal del Estado, basada en una
mentalidad eminentemente formalista y burocrática, que genera un lenguaje absolutamente
oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovación, en fin, una
mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa. Algo similar, y a la vez
complementario, es planteado por Peña cuando nos habla de una cultura legal fetichista en
nuestros países y particularmente referida al estudio de lo procesal.17

Esta cultura inquisitiva, en opinión de Binder, es una de las causas que permite explicar la
vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la región. En consecuencia, un esfuerzo serio
de transformación del sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye
una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su estructura y de las reglas
substantivas que lo regulan. Esto es, evidentemente, una tarea de largo aliento, pero que
requiere un trabajo específico, no se da por osmosis o como consecuencia inmediata del cambio
legal. Por el contrario, muchas veces la principal razón del fracaso de reformas legales, que en
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el papel aparecen como adecuadas técnicamente y oportunas políticamente, no ha sido su falta

de calidad, sino que su falta de absorción cultural por parte de los operadores llamados a
llevarlas a cabo y por la comunidad en su conjunto.

II
El proceso penal en el contexto histórico y político
Cuando analizamos la dimensión normativa del proceso penal indicamos que, en atención a
que en este ámbito se pretendía regular el ejercicio del poder punitivo estatal y los derechos
ciudadanos básicos frente al mismo, estábamos fundamentalmente en presencia de un derecho
de carácter constitucional. La estrecha relación entre el derecho constitucional y el derecho
procesal penal ha sido una idea persistente en el procesalismo comparado. Así, James
Goldschmidt señalaba, ya en la década de los treinta del siglo pasado, que “...la estructura del
proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o
autori-Page 27tarios de su Constitución”.18 Varias décadas después, Roxin ha señalado que “¡el
derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado!”.19 Estas afirmaciones,
junto con resaltar la vinculación entre Constitución y derecho procesal penal, ponen claramente
de manifiesto que estamos en presencia de una disciplina de alta contingencia política o muy
estrechamente vinculada a la estructura política del Estado en que se sitúan. En este mismo
sentido Damaska ha destacado que el estudio de las afinidades entre los procesos legales y la
ideología política es muy relevante para comprender la lógica de los mismos ya que “...después
de todo, los regímenes políticos se legitiman por medio de la administración de justicia que
establecen”.20 A partir de estas consideraciones, surge la necesidad de contextualizar el estudio
de los distintos modelos de justicia criminal en relación a los fenómenos políticos y sociales que
se dan en la época en que éstos surgen y se desarrollan.

Julio Maier, en su libro de derecho procesal penal, justifica también la necesidad de abordar un
estudio histórico-político antes de emprender la función de analizar las reglas específicas del
derecho procesal penal. Maier afirma que el derecho como materia de estudio es un objeto
cultural y que, en cuanto tal, es altamente contingente.21 Maier destaca que esto es
particularmente intenso respecto del derecho procesal penal, porque es ahí donde se realiza el
ejercicio efectivo del poder penal estatal o donde el poder penal del Estado está más “a flor de
piel”. Consecuente con lo anterior, antes de iniciar un estudio más parcializado de algunas
estructuras procesales,22 Maier dedica un porcentaje importante de su libro al estudio del
proceso penal en su inserción en la histórica política.

No vamos a realizar en esta introducción el mismo esfuerzo que realiza Maier en su trabajo; sin
embargo, nos interesa enfatizar el puntoPage 28que hemos venido desarrollando. Los modelos
procesales y los sistemas de justicia criminal encuentran claros vínculos o relaciones con la
forma en que se organiza un Estado determinado. No se puede, entonces, desvincular su
análisis del contexto histórico político en el cual están insertos. Así, como veremos en el próximo
capítulo, el sistema inquisitivo no puede ser entendido si sólo lo estudiamos como parte de un
progreso científico en materia jurídica, que se logra producto del trabajo de las nacientes
universidades europeas de la época. Para comprenderlo adecuadamente requerimos entender
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que éste es el producto de un largo y complejo proceso político, cual es el surgimiento del
Estado absoluto y, consiguientemente, un fuerte proceso de centralización del poder en los
países europeo-continentales que encuentra su máxima expresión en los siglos XV, XVI y XVII.
Lo mismo puede decirse del modelo procesal surgido en Europa continental en el siglo XIX.
Este modelo se explica mucho más por el proceso de transformación que sufrió el Estado
absoluto en el período postrevolución francesa que como un avance de los técnicos del
derecho.

Sobre la base de estas mismas consideraciones, es que tenemos que tener presente el hecho
de que si predicamos en la actualidad que la forma de organización política que consideramos
legítima es el Estado de Derecho, esta forma de organización impone también un conjunto de
limitaciones acerca de qué es o de cómo podemos organizar un proceso legítimo al interior del
mismo. No cualquier forma o modelo procesal será compatible o legítimo a la luz del Estado de
Derecho, sino sólo aquellas que respeten los valores que estructuran al mismo. Esta idea que
parece tan sencilla y básica a la luz de lo que hemos venido señalando, ha estado por completo
ajena en nuestra doctrina procesal penal nacional, la que ha analizado al derecho procesal
penal atemporalmente y sin consideración al contexto político donde éste se ha insertado. Su
estudio ha sido similar al que un científico podría realizar en un microscopio, es decir, donde lo
único relevante es aquella pequeña porción del objeto que puede ser observada desde el
microscopio, sin ninguna relación con el mundo externo al cual pertenece la muestra respectiva.

III
Eficiencia y garantía en la base del proceso penal
En esta tercera aproximación nos interesa comprender mejor al proceso penal y al derecho
procesal penal por medio de la identificación de los objetivos que tradicionalmente se les
adjudican y que permiten su configuración concreta.

Page 29

La doctrina procesal está bastante de acuerdo en que, por medio del proceso penal, el Estado
intenta, por una parte, aplicar de la forma más eficientemente posible la coerción estatal y, por la
otra, establecer un estatuto de resguardos o protecciones al individuo frente al uso de ese poder.
Al primer objetivo se le refiere normalmente como eficiencia y al segundo como garantías. Estos
objetivos parecen a primera vista muy problemáticos debido a que ellos se manifiestan como
contradictorios o antagónicos. Así, por una parte, estas fuerzas dan cuenta de nuestra voluntad
para que se ejerza intensamente la coerción respecto de las personas que no respetan los
mandatos y prohibiciones contenidos en el sistema jurídico, pero, por otra parte, dan cuenta de
que no estamos dispuestos a que ella se desarrolle sin límites relativamente intensos, ya que
eso podría llevar a un uso abusivo de la misma.

Frente a esta situación de conflicto hay quienes intentan demostrar que la contradicción es sólo
aparente, ya que sería posible entender que ambos objetivos son equivalentes o al menos
complementarios. No nos parece que este esfuerzo sea conveniente, ya que tiende a ocultar
una tensión efectivamente existente en el proceso que acarrea consecuencias muy directas para
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las personas y que, por lo mismo, siempre debe tenerse presente para su diseño y para
comprender su funcionamiento. Por otra parte, ello desconoce que la contradicción de objetivos
que el proceso penal pone tan a flor de piel no es una cuestión desvinculada de nuestra forma
de organización política, sino que se trata de una consecuencia directa de la paradoja a través
de la cuál se estructura el Estado moderno. Como señala Peña, “las organizaciones del Estado
monopolizan la fuerza, expropiándola a los ciudadanos, para favorecer así una vida sin
zozobras, pero, al mismo tiempo, el Estado, al monopolizar la fuerza se erige, también, en una
gran amenaza... el Estado representa, por eso, simultáneamente, el problema y la solución”.23
Es decir, no estamos sólo en presencia de objetivos aparentemente incompatibles, que pueden
ser fácilmente equilibrados por vía de un diseño técnicamente correcto, sino que estamos frente
a una paradoja que se encuentra en la base de la estructuración de las sociedades modernas.
Intentar suavizar el conflicto nos hace perder la guardia acerca de los riesgos que significa el
sistema de justicia criminal en su funcionamiento.

Asumiendo el mismo punto de vista, Alberto Binder sostiene que los modelos procesal penales
no son sino una síntesis culturalmente condicionada de la dialéctica que se da entre eficiencia y
garantía.24 Para Binder, el proceso penal estará siempre constituido por un per-Page
30manente conflicto entre estas fuerzas, por lo que cada sistema procesal, o la regulación que
del mismo se realice en cada país, depende fundamentalmente de cómo se resuelve
culturalmente ese conflicto en ese momento y en esa sociedad determinada. Incluso más,
Binder25 sostiene que la síntesis de estas fuerzas (el proceso penal) no es estática, sino que se
encuentra en permanente estado de ebullición antes que en estado de equilibrio. Esto lleva a
que diversos factores, como la condición social de los involucrados, establezcan diferencias en
cómo se resuelve el conflicto entre eficiencia y garantías en un mismo país en un mismo tiempo.
Así, el proceso penal funcionará probablemente de formas bastante distintas tratándose de un
personaje público relevante que respecto de una persona socialmente marginalizada.

A esta altura, conviene detenernos brevemente en los significados más concretos que tienen
estas fuerzas en el funcionamiento del sistema de justicia criminal para comprender un poco
mejor esta dinámica de contradicción.

Cuando nos referimos a garantías en materia procesal penal, lo que estamos haciendo es
referirnos a un conjunto de derechos fundamentales que hoy día se agrupan bajo la noción de
debido proceso. El debido proceso consiste fundamentalmente en el establecimiento de ciertos
parámetros o estándares mínimos que debe cumplir cualquier proceso penal en un Estado de
Derecho para asegurar que la discusión y aplicación de sanciones (penales en este caso) se
haya realizado en un entorno de razonabilidad y justicia para las personas que intervienen en su
desarrollo. Esta noción, ciertamente vaga en esta formulación preliminar, encuentra desarrollos
más específicos en los tratados internacionales de derechos humanos que contemplan un
conjunto de derechos, según ya tuvimos oportunidad de mencionar previamente, y,
especialmente, en la jurisprudencia que ha surgido de su aplicación en el ámbito internacional.
En consecuencia, si se quiere analizar cuan garantista es un proceso penal, normalmente el
primer paso será contrastar la vigencia de esas garantías internacionales con ese proceso
determinado (ya sea normativa o empíricamente).

La eficiencia, en cambio, suele ser normalmente asociada a la idea de la capacidad del sistema
de justicia criminal de condenar a personas. La lógica de esta afirmación está en la idea de que
si detrás de la eficiencia se encuentra la noción de aplicación de la coerción estatal, será más
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eficiente en la medida que exista mayor nivel de coerción efectivamente aplicada. No creemos,
sin embargo, que esta idea sea del todo correcta. Efectivamente un componente de la eficiencia
se debe referir a la capacidad que tenga el sistema de esclarecer los hechos delictivosPage
31y, consecuentemente, aplicar sanciones a quienes corresponda. Desde que, como sociedad,
decidimos tener un sistema de justicia criminal, la idea de que éste permite a las autoridades
públicas a aplicar sanciones penales (coerción estatal) parece una obviedad. Sin embargo, esto
es sólo una parte del contenido de eficiencia, ya que ella debe ser entendida con mayor
amplitud. Desde este punto de vista, la eficiencia significa que el Estado dispondrá de un
mecanismo, el proceso penal, que le va a permitir dar respuestas a la ciudadanía frente a la
ocurrencia de ciertos conflictos sociales que definimos como delito. Por lo mismo, el parámetro
fundamental no será la cantidad de condenados, lo que es sólo una respuesta posible, sino
precisamente la cantidad de respuestas que el sistema puede ofrecer. Ellas incluirán no sólo a
las condenas, sino que también otras decisiones que adopta el sistema que son igualmente
legítimas como respuestas, porque ello significa que el sistema ha discriminado en esos casos
que la aplicación de coerción no era legítima o conveniente. En el fondo, se trata de que el
Estado, al momento de decidir aplicar la coerción, pueda tener herramientas para discriminar en
qué casos ella es efectivamente necesaria y en qué otros ello no lo es. Crear el escenario en
donde estas decisiones puedan ser adoptadas legítimamente será misión central del proceso
penal. Dentro de estas otras respuestas posibles se encuentran, en el nuevo sistema, las
absoluciones, los sobreseimientos definitivos, los acuerdos reparatorios, las suspensiones
condicionales del procedimiento, entre otras.

Lo que queremos enfatizar a esta altura es que un proceso penal sin garantías se transforma en
un proceso ilegítimo en un Estado de Derecho, pero, a la vez, pretender un proceso penal que
no busque obtener niveles importantes de eficiencia (incluyendo la posibilidad de aplicación
intensa de la coerción) tampoco lo es. El cómo resolvemos estas aspiraciones contrapuestas en
el nuevo sistema será una parte importante del objeto de estudio del presente libro.

IV
Modelos procesales penales: sistema inquisitivo v/s
sistema acusatorio
A lo largo de esta introducción hemos hecho alusión a conceptos tales como sistema inquisitivo
y sistema acusatorio. En términos más genéricos, también hemos hablado de modelos
procesales o de justicia criminal. ¿De qué estamos hablando en ambos casos? Nos interesa
detenernos brevemente en este tema, pues creemos que una causa común de confusión en la
literatura jurídica especializada emana de la falta de rigurosidad, o incluso promiscuidad, que
existe en la utilización de conceptos como los mencionados o del desconocimiento que se tiene
del rol que cumplenPage 32estos modelos en el trabajo de análisis del proceso penal. Como
estos términos serán de uso frecuente en este libro, creemos conveniente señalar desde ya qué
es lo que entenderemos por cada uno de ellos.

1. Modelos o sistemas procesales

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Quienes estudian al sistema de justicia criminal suelen crear ciertas categorías genéricas en las
cuales se pueden clasificar los distintos sistemas procesales penales. Estas categorías
genéricas son las que se suelen denominar como modelos o sistemas procesales. Los modelos
consisten en marcos analíticos explicativos de las distintas versiones de un proceso penal. En
ellos se identifican algunas características básicas comunes de los distintos sistemas
procesales, de manera de agrupar a éstos en grandes familias.

De esta forma, los modelos presentan grandes ventajas para el estudio sistemático del proceso
penal, porque, por una parte, nos permiten identificar características del mismo y asociarlos o
adscribirlos a un marco analítico más general. Por otra parte, nos entregan también una guía o
pauta de observación de los procesos penales que nos ayuda para su comprensión,
clasificación y distinción. Estas ventajas suelen ser especialmente indispensables para el
trabajo comparativo o de derecho comparado.

Con todo, los modelos también presentan algunos problemas para el trabajo intelectual. Así,
ellos son, en una cantidad relevante, estilizaciones de los procesos penales e, incluso,
exageraciones de los mismos. Esto hace que en muchas ocasiones la descripción del modelo
no sea aplicable en estricto rigor a ningún sistema en específico. Por otro lado, en general,
corresponden sólo a la descripción de los sistemas en su dimensión normativa, la que no
necesariamente es igual a la realidad de funcionamiento de los mismos en los países
respectivos. Así, ya hemos visto que la forma de funcionamiento del proceso depende de varios
factores distintos a los normativos, por lo que muchas veces los modelos no constituyen una
descripción fidedigna de los sistemas. Como consecuencia de lo anterior, muchas veces será
difícil reconocer, en la práctica de un sistema, la descripción teórica del modelo. Hay que
agregar, además, que la descripción que se hace se refiere normalmente a modelos más o
menos puros, de aquellos que sólo se encuentran en la literatura especializada o en momentos
históricos muy particulares. En la práctica, lo normal será encontrarse con procesos penales en
los que convivan elementos de distintos modelos o en el que la evolución de los mismos hace
mucho más confusa su categorización.

No obstante estos problemas, la construcción de modelos o sistemas paradigmáticos para el

análisis del proceso penal y del derecho procesalPage 33penal siguen siendo una metodología
muy extendida en la dogmática procesal y mantienen un valor pedagógico relevante para
efectos de la enseñanza de la disciplina. Por lo mismo, en este libro permanentemente
realizaremos referencias a ellos.

2. Sistema inquisitivo y sistema acusatorio

Sin perjuicio de la diversidad de modelos que han sido desarrollados por destacados en la
literatura jurídica comparada,26 los dos modelos principales a través de los cuales la doctrina
procesal penal occidental ha intentado agrupar a los procesos penales de sus países son el
sistema inquisitivo y el sistema acusatorio.

La clasificación entre uno y otro suele atender a los más variados aspectos.27 Así, en algunos
casos dicha clasificación se refiere a los orígenes históricos de uno y otro modelo (el acusatorio
surgiría en el contexto histórico previo al nacimiento del Estado como forma de organización
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surgiría en el contexto histórico previo al nacimiento del Estado como forma de organización
político-social, en tanto el inquisitivo como consecuencia del nacimiento de éste). En otras
oportunidades se usa el ámbito geográfico en el que se han desarrollado los mismos (el
acusatorio sería el sistema desarrollado y aún aplicado en el mundo anglosajón, mientras que el
inquisitivo correspondería al sistema desarrollado y aún vigente del mundo europeo continental).
En otras ocasiones, el acento se pone en las funciones que el órgano judicial o las partes
cumplen en ambos (en el acusatorio el juez sería pasivo, un árbitro neutral de poca o nula
intervención en el proceso y las partes cumplirían un rol muy activo, en tanto que en el
inquisitivo el juez sería activo, el principal protagonista, según hemos mencionado, y las partes,
pasivas). Otro aspecto que se suele utilizar para fundamentar la distinción se asocia al nivel de
reconocimiento de garantías en cada uno de ellos (en el acusatorio más derechos y en el
inquisitivo menos derechos). Finalmente, en algunos casos se ocupa como un juicio de valor
acerca de los sistemas (el acusatorio sería un sistema legítimo en un Estado de Derecho y el
inquisitivo propio de los regímenes autoritarios)

No obstante su amplio uso, la distinción entre sistema inquisitivo y acusatorio no es pacífica. De

hecho, en el último tiempo ella ha sidoPage 34fuertemente cuestionada por algunos autores.
Por ejemplo, Damaska sostiene que las premisas en las que se basa la oposición entre cada
sistema son inciertas y ambiguas y, en definitiva, que se trata de una tipología engorrosa y difícil
de emplear como instrumento de análisis.28 Nijboer, siguiendo a Damaska, sugiere que el
llamar como sistemas inquisitivos a los actuales sistemas procesales de los países europeo
continentales carece de sentido. Incluso, llega a señalar que como sistema, el procedimiento
inquisitivo es sólo un sistema histórico que ya no existe.29 No obstante lo discutibles que
puedan resultar estas afirmaciones, nos parece que marcan algunos puntos relevantes. En
primer lugar, ellas ponen de manifiesto que los criterios de clasificación o distinción entre uno y
otro sistema, en el contexto contemporáneo, son bastante insuficientes y ambiguos. Por otra
parte, que la forma en que contemporáneamente se ocupan las etiquetas para describir a estos
modelos son tan amplias que cuesta entender de qué es lo que se habla en cada caso.
Finalmente, en la medida que la discusión de modelos se vuelve una cuestión principalmente
esencialista, sirve cada vez menos como instrumento de trabajo intelectual.

Un ejemplo de estos usos ambiguos o promiscuos de la etiqueta “sistema inquisitivo” es posible

encontrarlo en una parte no despreciable de comparativistas norteamericanos. Para este sector,
sistema inquisitivo es sinónimo al sistema procesal penal de los países de la tradición del
derecho civil (Civil Law Countries o del derecho europeo continental, como lo llamaríamos
nosotros).30 Esta identificación se realiza sin tomar en consideración las inmensas diferencias
históricas, políticas, económicas, culturales y legislativas que son fuente de importantes
divergencias entre ellos, como, por ejemplo, entre los sistemas de justicia criminal europeos y
latinoamericanos. En el caso preciso de estos dos grupos de países, si bien es cierto comparten
un tronco común en su origen, el desarrollo que el proceso penal ha tenido en ambas regiones
en los últimos dos siglos es tan diverso que ha generado una brecha muy gruesa entre ambos.
Así, probablemente resultaría muy difícil para el joven abogado alemán identificar hoy día, como
un mismo modelo, el proceso penal de su país con, digamos, el proceso penal de Chile,Page
35Paraguay o Bolivia, hasta antes de las reformas que éstos han emprendido en los últimos
años. Este mismo joven abogado probablemente identificaría el proceso penal inglés como algo
más cercano a su país que el proceso penal de estos otros países de la región. Utilizar en este
contexto la etiqueta sistema inquisitivo como un modelo que agrupa a países y sistemas tan
disímiles como Chile y Alemania resulta un grave error o, al menos, no nos ayuda mucho para
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entender la dinámica de sus respectivos procesos penales.

No obstante reconocer lo problemática que resulta la distinción entre modelos inquisitivos y

acusatorios, nos parece que ella sigue siendo útil. No parece posible en esta introducción entrar
en una polémica detallada con los autores antes citados, pero pensamos que la etiqueta de
sistema inquisitivo aún tiene bastante sentido para describir a los sistemas de justicia criminal
latinoamericanos, al menos hasta antes del proceso de reforma que se ha emprendido a los
mismos a partir de finales de los años 80 del siglo pasado. Esta afirmación nos parece quedará
más clara cuando el lector termine el capítulo histórico del presente libro, en donde podrá
apreciar una estrecha vinculación entre esos modelos y el proceso penal que ha regido en la
región. Sin perjuicio de ello, asumiendo en parte la crítica a esta clásica distinción de modelos,
creemos relevante precisar bien los alcances que damos a la expresión de sistemas inquisitivos
y acusatorios.

Cuando nos referimos a sistema inquisitivo en este trabajo, estamos hablando principalmente
del sistema desarrollado en los países europeocontinentales a partir del siglo XV y que luego es
exportado por los mismos (fundamentalmente España) a Latinoamérica. Como veremos, este
sistema se ha mantenido vigente en sus estructuras centrales, sin mayores cambios hasta hace
muy poco, en la mayoría de los países de la región. En consecuencia, se trata, en algún modo,
del modelo inquisitivo “histórico” al que nos estamos refiriendo, modelo sí que ha pasado por el
colador de las adaptaciones sufridas por éste en Latinoamérica. En el próximo capítulo
describiremos con más detalle sus características centrales o definidoras. A la luz de esto, los
sistemas procesales penales vigentes actualmente en la mayoría de Europa no son
considerados como inquisitivos, en el sentido que nos hemos referido, sino como versiones
posteriores o evoluciones del mismo, más avanzadas históricamente hablando, como por
ejemplo, el denominado sistema mixto.

La etiqueta sistema acusatorio tampoco es pacífica o, dicho en otros términos, sus contornos no
son claros.31 Así, por ejemplo, una buena parte de la literatura procesal continental más
tradicional suelePage 36identificar como sistemas acusatorios (con el apellido de “puros” en
algunas ocasiones) a los modelos de justicia penal preestatales, cuya característica central era
que el poder de decisión del inicio del proceso y su continuación se encontraba en manos de los
directamente ofendidos por el delito o de personas cercanas a ellos. Por otra parte, sectores
comparativistas del mundo anglosajón suelen identificar a los sistemas acusatorios (Adversarial
Systems en inglés) como el arquetipo de los procesos penales de tipo angloamericano32, es
decir, de países como Estados Unidos o Inglaterra.

El uso de esta expresión, especialmente en el contexto del proceso de reforma procesal penal
que vive Latinoamérica, tiene un significado distinto a los antes mencionados. En el caso
latinoamericano, sistema acusatorio se refiere más bien al modelo procesal penal que se ha
consolidado durante la segunda mitad del siglo XX en países europeocontinentales como
Alemania, Italia y Portugal y, en alguna medida menor, el ya existente en el mundo anglosajón,
en países tales como Inglaterra y Estados Unidos.33 A este sistema lo podríamos llamar, más
correctamente, como “sistema acusatorio moderno”. Sus características centrales estarían
constituidas por la existencia de un juicio oral, público y contradictorio como etapa central del
procedimiento; la separación de funciones jurisdiccionales y persecutorias y,
consiguientemente, la diferenciación de roles entre jueces y fiscales (en este modelo la

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dirección de la investigación no es jurisdiccional y, por tanto, se entrega a los fiscales); y el

reconocimiento de los derechos básicos del debido proceso a favor de los imputados. Esta
caracterización probablemente no avanza mucho en definir los detalles de este modelo o
diferenciarlo correctamente de otros, eso, en todo caso, esperamos cubrirlo en el desarrollo de
este libro. Por ahora, nos basta afirmar que no se trata de un modelo estrictamente equivalente
al norteamericano, pero sí que presenta varios niveles de convergencia importantes. Tampoco
se trata de un modelo que intente volver hacia formas más puras de los modelos acusatorios
históricos, ya que en él se asume la persecución penal pública como un componente
fundamental.

---------------------------------------------------------------

[1] Así, por ejemplo, puede verse, entre otros, rafael fontecilla, Tratado de Derecho Procesal
Penal, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, pp. 25 a 28; José QuezaDa MelénDez,
Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica Conosur Limitada, Santiago, 1994, pp. 27
y 28; eugenio neira alarcón, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Fallos del Mes,
Santiago, 1992, pp. 11 a 13.

[2] Véase carlos Peña, “Entre la Elección y la Duda”, Revista Sistemas Judiciales Nº 1, Buenos
Aires, 2001, s/p.

[3] El sistema de justicia criminal, a su vez, podría insertarse en un marco mayor, como lo es el
del sistema legal. No es el objetivo detenernos en un análisis de un tema tan vasto. Sin
embargo, nos parece pertinente revisar someramente su fisonomía, ya que nos ayudará a
comprender mejor al sistema de justicia criminal. De acuerdo a Friedman, todo sistema legal
estaría compuesto por tres elementos: 1) estructura; 2) substancia, y 3) cultura legal. La
estructura sería el esqueleto del sistema, su parte durable o la parte que le da la forma y
definición al sistema como un todo. Por ejemplo, a través de la organización judicial y la forma
en que el poder legislativo es estructurado, entre otras. La sustancia del sistema estaría
constituida por las reglas vigentes, las normas y los patrones de comportamiento de las
personas al interior del sistema. Finalmente, la cultura legal incluiría las actitudes de las
personas hacia el sistema legal, sus creencias, valores, ideas y expectativas respecto del
mismo. Con más detención sobre los componentes del sistema legal y sus funciones. Véase
lawrence frieDMan, American Law: An Introduction, WW Norton and Company, New York 1998,
pp. 15 a 34.

[4] Con más detalle sobre estas distintas perspectivas de análisis del sistema de justicia
criminal, aun cuando con algunas variaciones, véase geofrey HazarD Jr., “Criminal Justice
System: Overview”, en Encyclopaedia of Crime and Justice, vol. 2, The Free Press, New York,
1988, pp. 450 y sgtes.

[5] geofrey HazarD Jr., “Criminal Justice System: Overview”, p. 450.

[6] Véase Jorge Mera, “Derecho Penal Sustantivo y Proceso Penal. Consideraciones Político-
Criminales”, en Introducción al Sistema Penal, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago,
1996, pp. 299 y sgtes.

[7] Véase Julio Maier, Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996,
p. 163.
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p. 163.

[8] Baste para ello revisar el artículo 19 nº 3 inciso quinto que reduce la fórmula de debido
proceso a “proceso previo legalmente tramitado” y abandona al legislador el establecimiento de
las garantías de un “procedimiento y una investigación racionales y justos”.

[9] Una crítica a la pasividad que sobre este tema han tenido la doctrina y jurisprudencia
nacionales véase en alex carocca, “Las Garantías Constitucionales en el Nuevo Proceso Penal”,
en Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2000, pp. 31 y siguientes.

[10] No es esta la oportunidad para referirnos a la jerarquía con la cual se incorporan estas
normas. Una parte importante de la doctrina sostiene que ellas lo hacen con rango
constitucional, en tanto que otra sostiene el rango simplemente legal de las mismas. Por último,
hay otros que sostienen que los tratados en sí mismos no tendrían rango constitucional, pero sí
los derechos humanos en ellos contenidos.

[11] Al respecto véase como ejemplo “Ministerio Público (Fiscalía Nacional), Reforma Procesal
Penal: Instrucciones Generales Nº 1-25”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001 y “Ministerio
Público (Fiscalía Nacional), Reforma Procesal Penal: Instrucciones Generales Nº 26-50”,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.

[12] Véase DaviD JonHson, The Japanese Way of Justice: Prosecuting Crimen in Japan, Oxford
University Press, London, 2002, pp. 50 y 51.

[13] Más adelante, a propósito del análisis de la discrecionalidad en el nuevo sistema,

tendremos oportunidad de profundizar esta idea aportando algunos datos específicos.

[14] Desde este punto de vista más general, las funciones que debiera cumplir el Ministerio
Público en Chile para consolidar el sistema propuesto por la reforma son al menos tres. En
primer lugar, debe colaborar en forma decisiva en la abolición del sistema inquisitivo vigente. En
segundo lugar, debe constituirse en el motor que impulse el trabajo del nuevo sistema.
Finalmente, debe asumir un liderazgo en el proceso de cambio cultural que importa la reforma.
Con más detalle sobre esto véase Mauricio Duce, “El Ministerio Público en la Reforma Procesal
Penal”, en Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2000, pp. 388 a 391.

[15] Véase lawrence frieDMan, “Is There a Modern Legal Culture?”, Ratio Juris Nº 7, 1984, p.
118.

[16] Véase alBerto BinDer, “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, en Justicia Penal y
Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 204-208.

[17] En términos bastante similares Máximo Langer ha sostenido que “...los sistemas adversarial
e inquisitivo pueden ser entendidos como dos estructuras de interpretación y significado a través
de las cuales los actores de un determinado sistema de justicia criminal entienden tanto el
proceso penal como su rol dentro del sistema”. Véase, “From Legal Transplants to Legal
Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal
Procedure”, Harvard International Law Journal Nº 45, p. 10, 2004 (la traducción es nuestra).

[18] JaMes golDscHMiDt, Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1935, p. 67.
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[19] claus roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10.20
Véase MirJan DaMaska, The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to
the Legal Process, Yale University Press, 1986, p. 8. Se puede revisar también la versión
castellana, Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2000.

[21] Esta idea de contingencia cultural de las instituciones jurídicas es bellamente desarrollada
por Carlos Peña en un texto en el que sostiene que el proceso penal y las instituciones en
general se “erigen al compás de la autoimagen que la cultura va lentamente gestando acerca de
lo que somos y acerca de lo que aspiramos”. Véase Carlos Peña, “Los Derechos Humanos en el
Nuevo Proceso Penal”, en Revista de Derecho Universidad Austral, vol. XI, pp. 155 a 160.

[22] Véase Julio Maier, ob. cit., pp. 259 y 260. En este libro Maier dedica 208 páginas a revisar al
proceso penal en su inserción en la historia política, de un total de 880 páginas totales del libro.

[23] carlos Peña, Los Derechos Humanos en el nuevo Proceso Penal, ob. cit.

[24] Véase alBerto BinDer, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993, p. 53.

[25] alBerto BinDer, Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 55.

[26] Así, por ejemplo, véase a HerBert Packer, Two Models of Criminal Process, University of
Pennsylvania Law Review, 1964, pp. 1 a 68 (quien propone la distinción entre el modelo de
debido proceso y el de control del crimen) y a MirJan DaMaska, ob. cit. (en donde propone la
distinción entre ideal de coordinación e ideal jerárquico).

[27] Así, por ejemplo, Langer distingue al menos seis sentidos en los que es utilizado
conceptualmente “lo acusatorio” y “lo inquisitivo”. Véase MáxiMo langer, “La Dicotomía
Acusatorio-Inquisitivo y la Importación de Mecanismos Procesales de la Tradición Jurídica
Anglosajona. Algunas Reflexiones a Partir del Procedimiento Abreviado”, en El Procedimiento
Abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 97 a 133.

[28] Véase MirJan DaMaska, ob. cit., pp. 12 a 17.

[29] Véase JoHaness niJBoer, “The American Adversarial System in Criminal Cases: Between
Ideology and Reality”, en Cardozo Journal of International and Comparative Law Nº 5, 1997, p.
92. En un sentido parecido también se pronuncia Merryman, en JoHn MerryMan, The Civil Law
Tradition, Stanford University Press, Second Edition, 1985, p. 126.

[30] Para ver ejemplos del uso grueso de la noción de sistema inquisitivo en parte de la literatura
comparada norteamericana, véase Mary ann glenDon y otros, Comparative Legal Traditions,
West Publishing, Nutshell Series, 1982, pp. 94 a 96.

[31] Así, MirJan DaMaska, “Adversary System”, en Encyclopedia of Crime and Justice (vol. 1),
1983, p. 24.

[32] MirJan DaMaska, “Adversary System”, p. 28.

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[33] En este sentido hay que acotar que una tendencia general de los sistemas procesales
penales europeos con los del mundo anglosajón en los últimos dos siglos ha sido hacia una
convergencia de modelos. En este sentido véase, entre muchos otros, Jan stePan, “Possible
Lessons from Continental Criminal Procedure”, en The Economics of Crime and Punishment,
1973, p. 182.

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