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El análisis se realiza avanzando categoría por categoría, y si no se dan todos los elementos
de una de ellas, se producen distintas consecuencias.
CONDUCTA
Conducta: Todo hecho humano, voluntario y final [1]. No necesariamente es una acción
positiva, sino que puede ser una omisión -se analiza más adelante-.
a.-) Interno:
b) acto reflejo: movimientos corporales que hace una persona por impulso
incontrolable de su sistema nervioso, como mecanismo de defensa (durante ataque
de epilepsia, calambres, vómitos, estornudos, sueño)
TIPICIDAD
III) Elementos descriptivos: están en todo tipo, no requieren valoración. Son los que
se analizarán más adelante (acción, resultado, sujeto activo y pasivo).
VI) Nexo de causalidad: determinar si el resultado fue causado por la acción. Hay
cuatro teorías predominantes: dos son las llamadas “naturales” -equivalencia de las
condiciones y causalidad adecuada-, y las restantes son “jurídicas” -relevancia
típica e imputación objetiva-.
Teoría de la equivalencia de las condiciones: esta teoría afirma que todas las
condiciones que rodearon el delito son causa del mismo. Para concluir qué condición
es causa del resultado, utiliza el método de la “conditio sine qua non” o supresión
mental: si se suprime mentalmente una acción, y el resultado no se produce, luego
aquella es causa del resultado. La crítica a esta teoría es que no tiene límite, y
determinaría que infinita cantidad de condiciones que son causa del delito [4] ; por ello,
se utiliza el correctivo de la imputación objetiva.
VI) Sujeto Activo: puede tratarse de un “delicta comunia” -cualquiera puede ser el autor,
o bien que se requiera un autor especial propio -cualidad requerida para la figura
(funcionario público -cohecho agravado o del juez-)-, o especial impropio -requerido para
el agravamiento de la figura (funcionario público en el cohecho activo)-. Hay delitos en los
que se requiere una pluralidad de sujetos -plurisubjetivos-.
VII) Sujeto Pasivo: titular del bien jurídico tutelado. Es simple si puede serlo cualquiera
-robo-, y calificado si se requiere determinada condición -parricidio-.
b) Aspecto subjetivo: dolo es el querer la realización del tipo objetivo guiado por el
conocimiento de sus elementos.
ASPECTO OBJETIVO
A.) Omisión propia: es aquella en que cualquiera puede ser autor, y que está
expresamente prevista en el Código Penal -art. 106 del C.P.-
Elementos:
iv) Nexo de EVITACIÓN: conditio sine qua non, supresión mental a la inversa,
imagino la conducta debida y con ella desaparece el resultado, luego hay nexo de
evitación y la omisión es causa del resultado lesivo.
B.-) Omisión impropia: es la llamada “comisión por omisión”. La conducta omisiva
“per se” no es la conducta específicamente prevista en el tipo, sino que se comete una de las
figuras cuya conducta está descripta “prima facie” como una acción, pero mediante una
omisión. Para que ello se produzca, el autor debe estar en una situación especial, que es la
POSICIÓN DE GARANTE, o sea, en aquella especial situación o relación que lo obliga a
garantizar la reparación, conservación o restauración del bien jurídico. La posición de
garante puede devenir de la LEY (obligación de alimentar a los hijos respecto de la muerte
de un bebé por inanición); el CONTRATO (niñera contratada para cuidar a un niño); o la
CONDUCTA PRECEDENTE (el que impulsa a otro a cruzar un río diciendo que lo seguirá
en bote, pero no lo hace, y el otro muere ahogado).
Al igual que en la tipicidad activa dolosa, se requiere el conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo -situación típica, posibilidad física, nexo de evitación, etc.-. y
un aspecto volitivo similar.
a) aspecto objetivo:
i) violación del deber objetivo de cuidado: aquél deber que es exigible por la
comunidad, sea por disposiciones de todo el ordenamiento jurídico -infracción
contravencional- o por pautas sociales -mandato general de no dañar, de
advertir peligro-. Consiste en tener un cuidado externo, omisión de acciones
peligrosas, deber de información antes de realizar una acción (médico que no
se interioriza de las nuevas técnicas y por ello produce muerte de una persona,
o no lee historia clínica y por ello suministra penicilina a quien es alérgico),
etc.
b) aspecto subjetivo:
ANTIJURIDICIDAD [10]
1) legítima defensa: el sujeto debe hallarse ante una agresión ilegítima (actual o
inminente), debe haber racionalidad en el medio utilizado (a excepción de la legítima
defensa privilegiada del art. 34 inc. 6º parte segunda del C.P. [12]) y falta de provocación
de la agresión.
3) estado de necesidad justificante: causar un mal menor para evitar otro mayor o
inminente del que ha sido extraño (art. 34 inc. 3º del C.P.) [13]. Para establecer el mal
menor, se toma en cuenta la jerarquía de los bienes jurídicos en juego, la magnitud de la
lesión amenazada, el grado de proximidad del peligro, las consecuencias [14]. El autor,
aparte, no debe estar obligado a soportar el mal -privación de libertad del penado-
Para que se den las causales de justificación, debe haber conocimiento actual de sus
elementos, y voluntad de realizarlos. Una falsa creencia que se da una causal de
justificación provocará un error de prohibición, que se analizar en el punto siguiente.
ATRIBUIBILIDAD
II) Miedo insuperable o coacción: previsto por el art. 34 inc. 2º del C.P., como el
que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave o inminente
En todos éstos casos, tampoco será punible el autor, pero será pasible de ser
sometido a alguna medida de seguridad (art. 34 inc. 1º del C.P.)
3.- Conocimiento del ilícito: requiere el conocimiento potencial del ilícito o conciencia de
antijuridicidad. O sea, que se exige la posibilidad exigible de comprensión de la
antijuridicidad, de internalizarla. Cuando falta el conocimiento es porque se produce un
error de prohibición.
Consecuencias:
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
a) Teoría unitaria: Concepto unitario de autor. No hay diferencia entre partícipes.
Todo aporte en el hecho es considerado autoría.
b) Teoría Subjetiva: Autor es quien quiere el hecho como propio, quien tiene el
“animus auctoris”. Partícipe es quien quiere el hecho ajeno, tiene “animus socii”. [18]
c) Teoría Formal Objetiva: su punto de partida es el tipo penal. Autor es quien
ejecuta el verbo típico.[19]
d) Teoría Material Objetiva: es la Teoría del dominio del hecho: autor es el que
tiene en sus manos el acontecer típico, el que tiene el dominio del curso causal.
Para determinarlo, se utiliza una fórmula simple: domina el hecho quien puede
desistirlo (Maurach).
2) AUTORÍA: Clasificación
Clasificación
4) OBSERVACIONES:
TENTATIVA
El artículo 42 del Código Penal establece una disminución en la pena de quienes
con el fin de cometer un delito determinado comienzan con su ejecución, pero no lo
consuman por causas ajenas a su voluntad. Hay un fin que no se consigue. Hay disvalor de
acción, no de resultado. El tipo subjetivo está completo, pero el objetivo no –falta
resultado--.
e) Material objetiva. Además de los actos enunciados en “d”, abarca aquellos
que por su “natural concepción” se vinculan con la acción típica.
3) Tentativa acabada: el autor hizo todo aquello que tenía previsto según su plana
para obtener el resultado.
4) Tentativa inacabada: el autor no ha llevado a cabo todos los pasos de su plan.
6) Tentativa irreal: mero deseo por medios supersticiosos o creencias –magia-, sin
respaldo científico, y que conforme experiencia del hombre medio no produce el
resultado. No es punible.
7) Tentativa inidónea: Puede ser punible (art. 44 “in fine”). La inidoneidad puede ser
en el sujeto, en el objeto o en los medios.
c) en los medios: los medios empleados no son idóneos para obtener el
resultado perseguido (querer envenenar con azúcar)
Para Donna, el delito imposible es cuando el sujeto piensa que la conducta es típica,
pero no lo es.
8) Disminución de penas: hay distintas teorías sobre la forma de disminución de las
penas (art 44) “De un tercio a la mitad”. Hay mucha incidencia sobre la posibilidad
de dejar la pena en suspenso (art. 27), y por ende sobre la excarcelación.
a) Mayoritaria: se disminuye un tercio del máximo y hasta la mitad del mínimo
(3 a 9 años, queda el mínimo en 1 y ½ y el máximo en 6 años). Plenarios
“Luna” de la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal del 19-2-
93, y “Vilariño” de la Cámara de Casación Penal de la Nación de fecha 21-
4-95. y Cabrera de la S.C.J.B.A. (año 2000)
c) Sobre la pena en concreto, se hace una estimación hipotética de la pena que
recaería en el caso concreto para el consumado, y luego se disminuye en la
proporción establecida.
9) Observaciones:
- Sobre los delitos de lesión cometidos con dolo eventual, hay una
discusión sobre si admiten o no tentativa, ya que el 42 habla de “el
que con intención de cometer un delito”.
CONCURSOS
a) ppio de especialidad: cuando un tipo penal tenga todos los elementos del
otro pero, además, algún elemento que demuestra un fundamento especial de
punibilidad. En verdad, la realización del tipo especial no es sino una forma
específica de lesión del tipo más general.
b) Ppio de subsidiariedad: se dará cuando un tipo penal sólo sea aplicable en
tanto no resulte aplicable otro. Puede ser expreso o tácita.
2) Ideal (art. 54 del C.P.): unidad de acción y pluralidad de encuadramientos típicos.
No hay subsunción, sino absorción. La unidad de acción puede ocurrir en pluralidad
de actos, que ocurre cuando se da una conexión temporal y espacial estrecha de una
serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de
tal naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un única
hecho punible (delitos compuestos de varios actos: violación y coacciones;
supuestos en que el sentido del tipo penal alcanza en forma global una pluralidad de
actos: encubrimiento agravado por habitualidad; delitos permanentes); delito
continuado (requisitos objetivos: hechos individuales deben haber realizado el
mismo tipo básico o semejantes, y haber lesionado el mismo bien jurídico; que
tengan similitud exterior, siendo posible que entre ellos haya diferentes
modalidades, si por lo menos hay una cierta cercanía temporal y espacial; aspecto
subjetivo: dolo de continuación, según el cual cada acto parcial sea una
continuación de la misma línea psíquica del dolo anterior). Una sola pena, la del
delito individual más grave. No lo hay en delitos culposos. Jescheck dice que los
límites deben ser estrechos, y la inconveniencia político criminal, por cuanto el
marzo punitivo es más limitado, lo que se traduce en una benevolencia inapropiada,
la individualizacion penal pierde en exactitud y en posibilidad de control.