Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
com
CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOSi
LICITAÇÃO
- conceito
- tratamento constitucional
1
http://ipgmrs.blogspot.com
A competência da União é, em face deste dispositivo, bastante ampla,uma vez que se
dá para todos os procedimentos e em face de todos os contratos firmados pelo Poder Público. Quando
a norma constitucional usa a expressão “em todas as modalidades” não o faz no sentido estrito que a
legislação infraconstitucional traz. Marçal Justen Filho adverte que a norma constitucional não pode
ser interpretada à luz da norma infraconstitucional que lhe é consequente, mas esta é que deve ser
interpretada de acordo com aquela.
A exigência de licitação está prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal, nos
seguintes termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Tal dispositivo inicia admitindo exceções ao procedimento licitatório, que devem estar
expressamente previstas em lei,tais quais as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas na
legislação ordinária.
Uma leitura desavisada daquele dispositivo poderia levar ao equivocado entendimento
no sentido de que a licitação somente seria exigida para obras, serviços, compras e alienações. Este
entendimento dissente, no entanto, da exigência de licitação para concessões e permissões de serviço
público prevista no art. 175 da Constituição Federal, que utiliza a expressão “sempre através de
licitação” quando se refere àqueles objetos. Ademais, da leitura do art. 22, XXVII, antes transcrito, se
verifica que, na competência da União para a edição de normas gerais de licitação e contratação está a
competência ampla para todos os contratos,como antes se fez referência. No exercício dessa
competência, pela Lei 8.666/93, a União deu uma extensão maior a tal exigência, quando nos art. 1º
e 2º incluiu as locações e quando no art. 116 trouxe a regra de aplicabilidade da Lei para todo
convênio, contrato, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, evidentemente quando
presente a competitividade que justifica a instauração do procedimento. Até mesmo para doações,
2
http://ipgmrs.blogspot.com
quando feitas com encargos, se exige licitação, inclusive por regra expressa do par. 4º do art. 17
daquela Lei.
Outra consideração a respeito do dispositivo decorre da afirmação de que no seu
âmbito “ somente se permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações”. Muitos sustentaram equivocadamente que, a partir da
Constituição de 1988, não seria mais possível que a legislação trouxesse exigências de regularidade
fiscal, já que a Constituição não a referia no inciso Xxi do art. 37. Esse entendimento não encontra
respaldo jurisprudencial. Além disso, é de se chamar a atenção para o fato de que o sentido da norma
constitucional em referência é proteger a mais ampla competitividade, impedindo exigências de
qualificação técnica e econômica exageradas que retirem o caráter competitivo o certame, não
impedindo que a legislação traga outros requisitos de qualificação. Ademais, no que se refere à
exigência de regularidade perante a seguridade social, que é um dos requisitos fiscais, a própria
Constituição a impõe, quando proíbe a contratação de pessoa jurídica em débito com o sistema de
seguridade social (art. 195, par. 3º, CF)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
- Lei 8.666/93
A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, trouxe uma nova disciplina jurídica às licitações e
contratos administrativos, até então regidos pelo Decreto-lei 2.300/86. Com ela, a consolidação de
princípios de direito público consentâneos com o ordenamento jurídico constitucional de 1988, já
afirmados pela jurisprudência e reclamados pela doutrina foram consolidados. O regime estabelecido
por esta lei trouxe também um grande temor por parte de agentes e autoridades públicas em face do
regime punitivo, inclusive com tipos penais próprios que integraram o texto da lei. Este temor fez com
que, no início da aplicação de seus comandos, muitos procedimentos tivessem sido abortados ou
nulificados por pequenas falhas, até que a jurisprudência viesse a diminuir o rigorismo formal,
conforme se verá ao se tratar do princípio do procedimento formal.
3
http://ipgmrs.blogspot.com
Sua abrangência, enquanto regra geral de licitação era dirigida a todos os
procedimentos e a todos os contratos de todos os entes da administração direta e indireta, bem como
de entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público, além de fundos especiais, conforme
artigos 1º e 2º
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações
no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
- Outras leis
4
http://ipgmrs.blogspot.com
No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a Lei Estadual 13.191, de 30 de junho de
2009 trouxe regras de licitação na modalidade de pregão eletrônico.
1
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
5
http://ipgmrs.blogspot.com
dependendo da situação em concreto de que se trate, diferentemente do que ocorre com as regras, em
que o conflito entre elas leva a que uma afaste a aplicabilidade da outra. Diz o eminente jurista
tedesco:
“La distinción entre reglas y princípios se muestra clarísimamente en las
colisiones de principios y en los conflictos de reglas. Común a las colisiones de
principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas
independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos
juicios de deber ser jurídico contradictorios. Se diferencian en la forma cómo se
soluciona el conflicto.
...
Un conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una
de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando
inválida, por lo menos, una de las reglas.
...
Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente
distinta. Cuando dos principios entran en colisión – tal como es el caso cuando
según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido –
uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa
declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya
que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo
ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera
inversa. Esto es que se quiere decir cuando se afirma que en los casos
concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor
peso. Los conflictos de reglas se levan a cabo en la dimensión de la validez; la
colisión de principios – como sólo pueden entrar en colisión principios válidos –
tiene lugar más alláde la dimensión de la validez, en la dimensión del peso.”2
Propondo novos critérios para a compreensão da teoria dos princípios, Humberto Ávila
afirma:
A essa altura, pode-se concluir, apresentando um conceito de regras e um de
princípios.
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas
e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a
avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá
suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a
construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos
fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas
e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação
se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua
promoção.3
2
ALEXY, ob. Cit., págs. 87 a 89.
3
ÁVILA, Humberto. “TEORIA DOS PRINCÍPIOS – da definição à aplicação dos princípios jurídicos”. 4ª ed., 2ª tiragem – São
Paulo, Malheiros, 2005.
6
http://ipgmrs.blogspot.com
próprios da Administração Pública, os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, aplicáveis concomitantemente no nosso ordenamento jurídico, com vistas a atingir os fins
impessoais, de interesse público, determinados pela lei ao gestor. Destarte, a inclusão desses
princípios dentre os que são tidos na Constituição Federal como princípios próprios da Administração
Pública, no caput do art. 37, dá a eles um caráter de predominância relativamente a outros não
positivados, ou positivados apenas na legislação infraconstitucional, quando da solução de conflitos
entre princípios.
Quanto ao princípio da legalidade da administração, trata-se de importante
instrumento de proteção do interesse público, na medida em que condiciona a atuação do
administrador à preexistência, no ordenamento jurídico, de regra de direito que dê ao administrador
competência e poderes para agir.
Restringe-se, assim, a liberdade do administrador público na sua atuação. Impõe-se
a lei como fonte viabilizadora da sua atuação e como determinadora do fim de interesse público a ser
atingido, de modo que, entre a atuação do administrador e os fins a serem por ele buscados, uma
regra de direito deve, necessariamente estar presente, estabelecendo um nexo de pertinência lógica
inarredável.
Este entendimento já é consagrado na doutrina e jurisprudência pátrias, tendo se
popularizado com o ensinamento de Hely Lopes Meirelles4, quando afirma que, enquanto para o
particular o princípio da legalidade significa proteção da liberdade, para a Administração Pública há, na
proteção do interesse público, restrição à liberdade do agente público, que só pode fazer o que a lei
expressamente autoriza.
É a licitação instrumento para fazer valer o princípio da impessoalidade da
administração. Por este princípio, o administrador não pode utilizar a máquina administrativa para
atingir as suas finalidades pessoais, mas tem o dever de buscar atingir as finalidades impessoais
estabelecidas em lei.
A impessoalidade, ao lado de condicionar a escolha em procedimentos seletivos, como
o concurso público para admissão de pessoal e a licitação para contratos que o Poder Público venha a
firma, impede a atuação que tenha por escopo beneficiar os “apaniguados do poder” ou prejudicar
aqueles que, distanciados do centro de poder, tenham posições políticas diversas daquelas dos
integrantes do poder central.
No âmbito da licitação, todo o procedimento, desde a fixação dos requisitos
editalícios, ato o julgamento, deve ser impessoal, com critérios objetivos a serem aferidos. Inclusive,
a impessoalidade acaba condicionando até mesmo a aplicação de penalidades admitidas na legislação,
condicionadas ao devido processo legal e ao direito de contraditório e à ampla defesa.
Ainda, a impessoalidade condiciona a divulgação de atividades administrativas, que
não pode ser feita com o sentido de propaganda de atividades do gestor, como afirma o § 1º do art.
37 da Constituição Federal, nos seguintes termos:
O princípio da publicidade, também chamado de princípio da transparência, impõe ao
gestor público que sua atuação se dê tornando públicas as suas condutas. Como afirma Odete
Medauar, é precisamente a forma (“exteriorização da vontade ou da decisão”, pela definição da
eminente administrativista) que dá as diretrizes aos modos de expressão.5
Ao abrigar, no art. 37, caput, tal princípio, a Constituição Federal traz ao gestor o
dever de dar conhecimento a todos dos atos, contratos, processos e procedimentos realizados em sua
gestão. Não é por outra razão que a validade de diversas atuações estatais está condicionada a sua
publicação no Diário Oficial. Assim, por exemplo, não é válida, embora presentes todos os requisitos
formais, a nomeação de servidor público, enquanto não publicado o ato. Da mesma forma, será
4
MEIRELLES, Hely Lopes
5
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
7
http://ipgmrs.blogspot.com
inválido o Edital do concurso público que o precedeu sem a indispensável divulgação oficial. O mesmo
se pode dizer em relação a contratos administrativos sem publicação da súmula ou com ausência de
divulgação do resumo do instrumento convocatório do procedimento de licitação.
Certamente a ausência de divulgação dos atos os viciaria, pois impediria que
cidadãos, destinatários da atividade administrativa, deles tomassem conhecimento e pudessem fazer
valer os diversos instrumentos de controle que a Constituição Federal põe a sua disposição.
Neste ponto, cabe aqui ressaltar a importância do princípio da publicidade como
instrumento de controle da Administração Pública.
A atividade que é publicada é com maior efetividade passível de controle. Daí a
célebre frase bradada na fase de terror da Revolução Francesa: “Dêem-me o juiz que vocês quiserem:
parcial, corrupto, meu inimigo mesmo, mas façam em público”. A mesma frase poderia ser utilizada
relativa à escolha do administrador, na medida em que, ao se impor a publicação de suas atividades e,
conseqüentemente, transparência na sua gestão, se viabiliza o controle social e se inibem tendências
de afronta ao ordenamento jurídico que o sigilo poderia esconder.
Como afirma Cirne Lima, “estão os negócios públicos vinculados, por essa forma, -
não ao arbítrio do Executivo, - mas, à finalidade impessoal, no caso, pública, que este deve procurar
realizar”6. A obrigatoriedade de transparência reduz o arbítrio e aumenta a possibilidade do controle
social sobre a atuação do administrador, com vistas a fazer valer os fins para a qual se destina.
Em se tratando de atividades administrativas, a publicidade é a regra, o sigilo
exceção, e este apenas admitido por força da natureza da atuação como as que decorrem de
segurança e proteção da nação pelas Forças Armadas.
A divulgação tradicional por meio da publicação em papel do Diário Oficial cede espaço
à divulgação por meios eletrônicos, que cada vez mais se popularizam como meio de obtenção de
informações. Hoje, inclusive, a visita a portais eletrônicos oficiais é incomensuravelmente maior do que
as assinaturas de Diário Oficiais em papel, que tendem ao desuso.
Do ponto de vista do ordenamento jurídico processual em vigor, o espaço para o
chamado “processo eletrônico” já está presente em regras do direito positivo, especialmente no art.
154 do CPC, que assim reza:
Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada
senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que,
realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão
disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios
eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade
jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira -
ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
§ 2o Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos,
armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei. (Incluído pela Lei
nº 11.419, de 2006).
Já convivemos com diversos regramentos instituidores de Diários Oficiais Eletrônicos,
não só no âmbito do Poder Judiciário, como no do Ministério Público e de Tribunais de Contas de nossa
Federação, como é o caso da recente instituição de tal meio de comunicação eletrônica exclusiva por
parte do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.
Esta utilização dos instrumentos de informática no âmbito da administração pública foi
competentemente tratada por Cesar Santolim, um dos precursores no estudo da informática jurídica,
que indica as seguintes finalidades do chamado governo eletrônico:
O governo eletrônico pode ser implementado segundo diferentes prioridades
(que decorrem de definições políticas e administrativas), ensejando a existência
6
CIRNE LIMA, Ruy. Princípios de Direito Administrativo. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982.
8
http://ipgmrs.blogspot.com
de ênfases ou atividades preponderantes na utilização das TI na Administração
Pública. Embora se possa constatar uma certa variação em torno da tipologia
destas atividades, uma tentativa de sistematizá-las pode ser feita usando cinco
grandes grupos:
1.2.1 Disponibilizando informação
Uma primeira função importante do governo eletrônico (e, geralmente, aquela
que surge em primeiro lugar, em termos cronológicos) é a de viabilizar um
mecanismo mais ágil e eficiente de divulgação sobre dados e informações de
interesse geral (cidadãos, empresas e outros entes governamentais).
Isso porque, cada vez mais, o acesso aos meios eletrônicos de divulgação se
torna uma forma de coleta de elementos acerca de uma estrutura de governo,
em qualquer nível. Desde as informações mais elementares (localização,
organograma, dirigentes, horários de funcionamento), passando por outras,
relativas ao funcionamento dos órgãos de governo e chegando, até, ao conteúdo
de suas atividades, trata-se de mecanismo valioso para o aperfeiçoamento tanto
do funcionamento da máquina estatal quanto do seu controle. Um exemplo
significativo desta realidade pode ser encontrado na regra contida no art. 48 da
Lei Complementar nº 101/2000 (“Lei de Responsabilidade pela Gestão Fiscal”),
quando se estabelece a divulgação em meios eletrônicos dos planos, orçamentos
e leis de diretrizes orçamentárias, das prestações de contas e respectivo parecer
prévio, e de relatórios previstos na mesma lei, todos como instrumentos de
transparência da gestão fiscal.
1.2.2 Prestando serviços
O governo eletrônico pode ter o seu foco na prestação de serviços públicos,
oportunizando que se faça por esta via, alternativa ou cumulativamente, aquilo
que se faz por via presencial (física). São exemplos mais conhecidos destes
mecanismos o fornecimento de certidões, a possibilidade da instauração de
procedimentos administrativos (denúncias, pedidos) e o atendimento de
obrigações de natureza tributária (a declaração de imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, por exemplo).
1.2.3 Agilizando processos internos
Outra face importante do governo eletrônico diz respeito a sua aplicação a
processos e procedimentos internos da Administração, como ocorre nos
programas que visam à substituição do meio físico pelo meio eletrônico, ou a
utilização comum de ambos meios (“processos administrativos eletrônicos”).
Consiste no que ocasionalmente se designa como G2G (Government to
Government)
1.2.4 Contratação eletrônica
O chamado e-procurement é a situação em que a ênfase do governo eletrônico
está na realização de práticas negociais pela Administração Pública, envolvendo
agentes privados. Tratam-se das hipóteses do que se convencionou denominar
“pregão eletrônico”, e que envolvem atos preparatórios e executórios da
contratação, por meio virtual. Esta atividade é definida como G2B (Government
to Business) ou, mais freqüentemente, como e-procurement.
1.2.5 Ampliando mecanismos de participação
Na e-democracy, cuida-se do uso de TI para o desempenho de atividades
deliberativas (plebiscitos, referendum, escolha de representantes), pelos
eleitores, não se limita a práticas já existentes (“urna eletrônica”), mas admite,
mesmo, o uso das redes abertas de computador para o “voto eletrônico”.
Quando se consideram, conjuntamente, esta e as atividades supra descritas nos
9
http://ipgmrs.blogspot.com
itens 1.2.1 e 1.2.2, tem-se o G2C (Government to Citizen).7
Não há efetiva razão de direito ou de fato para que se obrigue a manutenção de Diário
Oficial em papel, uma vez que hoje é mais fácil o acesso à informação via internet do que mediante a
assinatura de Diário Oficial. Diverge-se, aqui, do posicionamento de Gustavo Binenbojm, que sustenta:
“Ora, em um país com ainda elevadíssimo nível de exclusão digital como o
Brasil, em que, segundo dados oficiais da Secretaria para a Inclusão Social do
Ministério da Ciência e Tecnologia, 79% dos habitantes nunca manusearam um
computador e 89% nunca acessaram a internet, a divulgação oficial dos atos do
Poder Público – tanto os de interesse individual, como os de interesse geral –
por mera publicação na internet acarreta prejuízo sensível para o grau de
publicidade e conhecimento de tais atos por parte dos interessados.”8
Ora, se é verdade que o acesso à internet é muito baixo em relação à população
nacional, muito maior que o número de excluídos da informação eletrônica são os excluídos da leitura
do Diário Oficial, cuja tiragem e assinatura alcançam um grupo restritíssimo de pessoas, senão todas,
quase todas detentoras de acesso à informação eletrônica. O acesso à internet, além disso, é de custo
muito menor do que a manutenção de assinatura de Diário em papel.
De qualquer sorte, a realidade superou o entendimento do ilustre administrativista, já
que hoje proliferam as divulgações processuais e administrativas exclusivamente por meio eletrônico,
com a utilização pelos diversos poderes constituídos dos Diários Oficiais eletrônicos, inclusive a própria
assinatura eletrônica, desde que assegurados mecanismos capazes de resguardar a segurança e a
inviolabilidade do sistema e o amplo acesso, garantido por meio de softwares de fácil acessibilidade
aos usuários da internet.
O princípio da moralidade, também chamado de princípio da probidade administrativa,
impõe não só o atendimento dos comandos normativos da lei pelo administrador, mas também exige
postura ético-profissional adequada aos valores sociais existentes no meio em que está inserido. Não
basta que a atuação do administrador tenha uma roupagem formal adequada se os padrões éticos e de
decoro não forem observados, desviando-se da finalidade pública a que está condicionado.
É por essa razão que a Lei 8.429/92, que dispôs sobre os atos de improbidade
administrativa, traz tipos aplicáveis diretamente aos procedimentos licitatórios, alcançando não só os
agentes públicos, como também terceiros que se beneficiem dessa atuação desviada, tais como
licitantes e contratados pelo Poder Público.
O princípio da eficiência impõe atuação eficiente no âmbito da administração pública,
sendo que esta pode ser verificada por diversos aspectos:
- aspecto econômico – aqui eficiência significa economicidade, significa a busca da
melhor relação custo-benefício possível no desempenho das atividades administrativas, sendo, neste
ponto, a licitação um excelente exemplo, já que a busca da proposta mais vantajosa para a
Administração é um dos principais escopos do procedimento;
- aspecto qualitativo – aqui eficiência significa qualidade na prestação dos serviços
públicos, por meio de índices adequados ao interesse público, que não se confundem com os de direito
privado. No âmbito de certames licitatórios, a exigência de qualidade se dá não só na aferição de
requisitos de qualificação, como também na apreciação de propostas e, após a contratação, com o
acompanhamento das atividades dos contratados por agentes designados para tal fim;
- aspecto educacional – aqui eficiência significa adequado treinamento aos agentes
voltados à realização da atividade administrativa, capacitando-os para o desempenho com maior
produtividade e uso de técnicas apropriadas ao desempenho das atividades administrativas;
7
SANTOLIM, César. “Aspectos Jurídicos do Governo Eletrônico: as Tecnologias da Informação na Administração
Pública”. RDIT, ano 2, nº 2, janeiro/junho 2007, SSN 1981-2507, Ed. Fórum, Belo Horizonte, pp. 85/97.
8
BINENBOJM, Gustavo. O princípio da publicidade administrativa e a eficácia da divulgação de atos do poder público pela
internet. RBDP n° 13, p. 89-111, abr/jun 2006.
10
http://ipgmrs.blogspot.com
- aspecto institucional – a organização de servidores em centros de competência
adequados, com estruturação de forma a melhorar o desempenho das atividades é fator de eficiência
que leva também a resultados mais produtivos sem a necessidade de inflar a máquina administrativa.
Além desses princípios constitucionais, chama-se a atenção para o reconhecimento,
como integrantes do sistema jurídico, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Inclusive, o art. 5º do Decreto 5.450/05 a eles expressamente se reporta. Aqui não se ingressará na
discussão sobre serem eles princípios ou postulados, como sustenta Humberto Ávila, afirmando-se, no
entanto, o caráter normativo da razoabilidade e da proporcionalidade.
O princípio da razoabilidade impõe decisões razoáveis à luz dos valores sociais
existentes. Tem como função evitar que a aplicação do direito aos fatos leve à tomada de decisões
absurdas. Seria absurdo, por exemplo, anular-se todo um procedimento licitatório porque, na
devolução de propostas de licitantes já inabilitados, e passada a fase recursal, tenham os envelopes
das propostas dos desqualificados sido inadvertidamente abertos.
O princípio da proporcionalidade impõe três juízos de apreciação (também chamados
subprincípios), que são: necessidade, adequação entre meios e fins e proporcionalidade em sentido
estrito.
Pelo juízo de necessidade, o princípio da proporcionalidade impede a tomada de
medidas desnecessárias. Exigir-se, por exemplo, na habilitação, comprovação de registro no Conselho
de Administração para obras e serviços de Engenharia fere a proporcionalidade.
A adequação entre meios e fins impede o uso de meios exagerados cuja utilização
possa afetar outros direitos subjetivos. Significa proibição de excesso. “Não se matam pardais com
canhões”, já se afirmou. Em um procedimento licitatório, exigir-se dos licitantes requisitos de
habilitação superiores aos necessários ao cumprimento do objeto feriria também a proporcionalidade,
como vem decidindo nossos Tribunais.
Proporcionalidade em sentido estrito significa ponderação. Devem-se considerar todas
as circunstâncias que levem à tomada de decisões. Por exemplo, na aplicação de sanções
administrativas aos licitantes, devem ser considerados a repercussão e extensão da falha, os
antecedentes do licitante, assim como as circunstâncias atenuantes e agravantes.
Há de se considerar ainda os princípios setoriais da licitação, sendo que alguns serão
tratados em cada item ou fase do procedimento. No entanto, mencionam-se os princípios da
vinculação ao instrumento convocatório e o do julgamento objetivo, mencionados expressamente no
art. 3º.
A vinculação ao instrumento convocatório é um dos princípios matrizes da licitação.
Impõe que, uma vez traçadas as regras da licitação no âmbito do instrumento convocatório (Edital ou
Carta Convite), ficam tanto as partes como a Administração obrigadas aos seus termos. Com isso se
impõe a obediência “às regras do jogo”, não se as podendo alterar injustificadamente e sem a
divulgação necessária.
Aliás, uma boa contratação pressupõe a adequada formulação do Edital. O Edital
claro, que explicita detalhada e precisamente o que deseja a Administração, resulta normalmente em
boas contratações, com poucos litígios ou, em havendo litígio, em mais fácil resolução do mesmo. Já o
Edital obscuro e impreciso leva normalmente a problemas na contratação e em lides de difícil
interpretação e resolução
Outro princípio fundamental no âmbito do procedimento licitatório é o do julgamento
objetivo. Julgamento objetivo significa julgamento segundo critérios objetivos traçados no Edital. Não
se admite julgamento por critérios subjetivos. Neste ponto, este princípio é consequência do princípio
da impessoalidade da Administração.
- Modalidades de licitação
Modalidades são os modelos de ritos procedimentais que podem ser utilizados para a
11
http://ipgmrs.blogspot.com
realização do certame licitatório. No âmbito da Lei 8.666/93 somente podem ser utilizadas as
modalidades de concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. As três primeiras
modalidades (concorrência, tomada de preços e convite) são aqui chamadas de modalidade gerais ou
genéricas de licitação, uma vez que podem ser utilizadas para os mais diversos objetos. A escolha de
uma ou de outra dessas modalidades genéricas de licitação é condicionada pelo valor estimado da
licitação, segundo os parâmetros do art. 23, que traz valores diferenciados entre obras e serviços de
engenharia e compras e outros serviços. As outras (concurso e leilão) por possuírem objetos
determinados, são aqui chamados de modalidades específicas. Diz o art. 22 da Lei:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
-concorrência
É a modalidade que admite a mais ampla participação. Por essa razão, é também a
que traz requisitos formais mais rígidos, para a garantia da adequada contratação e da busca da
certeza da capacitação do licitante para a participação. Diz o art. 22, par, 1º da Lei:
- tomada de preços
12
http://ipgmrs.blogspot.com
do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que
comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.
(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
- convite
- concurso
- leilão
Leilão é modalidade específica para a alienação. Tem por escopo a venda de bens
móveis inservíveis ou de produtos legalmente apreendidos ou empenhados ou dos imóveis a que se
13
http://ipgmrs.blogspot.com
refere o art. 19, ou seja cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em
pagamento. Há uma impropriedade técnica no par. 5º do art. 22, abaixo transcrito, quando afirma ser
também para a venda de móveis “penhorados”. Na verdade a lei quis se referir aos móveis objetos de
penhor, chamados “empenhados” e não de móveis objeto de penhora, cuja alienação se dá por regras
próprias, nos moldes do Código de Processo Civil.
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de
bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem
oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei
nº 8.883, de 1994)
14
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos
termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
A partir dessa regra, passa-se a exigir, como condição para as licitações e contratos
que possam gerar aumento de despesa, estimativa de impacto orçamentário e financeiro não só no
exercício como nos dois subsequentes, além da declaração do ordenador da despesa de que todos os
instrumentos normativos do sistema orçamentário estão sendo observados.
Além desses requisitos, haverá exigências preparatórias para cada objeto cuja
contratação se pretenda. Assim, por exemplo, para obras e serviços de engenharia é obrigatório o
projeto básico, para compras exige-se a estimativa de preços, para alienações a justificativa de
interesse público e a prévia avaliação, além de lei autorizativa prévia quando se tratar de bens
imóveis.
- fase externa:
A fase externa é a em que irá ocorrer o procedimento licitatório propriamente dito. Ela
ocorre com as seguintes etapas: convocação, entrega de documentação e propostas, habilitação,
abertura das propostas, julgamento, homologação e adjudicação. Tratar-se-ão aqui estas fases:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome
da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
15
http://ipgmrs.blogspot.com
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do
período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final
do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
16
http://ipgmrs.blogspot.com
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de
entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser
dispensadas: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo,
correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista
para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de
1994)
17
http://ipgmrs.blogspot.com
administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura
dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as
propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas
ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá
efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas
de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição
interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
18
http://ipgmrs.blogspot.com
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de
empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e
preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b"
do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu
o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
- Habilitação;
19
http://ipgmrs.blogspot.com
condições do licitante para fazer frente às obrigações que decorrem do contrato. Nesta fase abrem-se
os envelopes contendo os documentos de habilitação e se apreciam, nos termos das exigências
estabelecidas no Edital, a qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal e a
inexistência de trabalho de menores constitucionalmente vedada. Esses requisitos estão previstos nos
arts. 27 e seguintes da Lei 8.666/93, que estabelecem:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
IV - regularidade fiscal.
I - cédula de identidade;
20
http://ipgmrs.blogspot.com
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos
sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
21
http://ipgmrs.blogspot.com
for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público
ou privado.
§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta
especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser
contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos
essenciais.
22
http://ipgmrs.blogspot.com
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do
art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da
contratação.
23
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 3o A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro
cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro
tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei.
§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento
de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando
solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de
reprodução gráfica da documentação fornecida.
- Julgamento;
24
http://ipgmrs.blogspot.com
que é o princípio do julgamento objetivo. O julgamento deve ser feito pela Comissão de licitação,
segundo os critérios objetivos estabelecidos no Edital, não se admitindo julgamento por critérios
subjetivos. Com o julgamento, encerra-se a atuação da Comissão, passando-se à autoridade superior
para homologação e adjudicação.
- Homologação e Adjudicação;
- dispensa e inexigibilidade;
a) dação em pagamento;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do
25
http://ipgmrs.blogspot.com
art. 24 desta Lei;
d) investidura;
26
http://ipgmrs.blogspot.com
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de
7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração
Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196,
de 2005)
§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as
razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica
doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.
II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e
27
http://ipgmrs.blogspot.com
quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite;
(Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008)
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na
alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste
parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)
28
http://ipgmrs.blogspot.com
Art. 24. É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas
de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada
pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos
previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra
ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela
Lei nº 9.648, de 1998)
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração
Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta
Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
29
http://ipgmrs.blogspot.com
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a
sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo
avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de
materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a
30
http://ipgmrs.blogspot.com
padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e
terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº
8.883, de 1994)
31
http://ipgmrs.blogspot.com
contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz
no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou
executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de
2008).
32
http://ipgmrs.blogspot.com
outras sanções legais cabíveis.
Uma situação a ser considerada é a de que a inexigibilidade deve ser evidente, sob
pena de ser declarada nula e trazer todo o regime repressivo da Lei 8.666/93. No caso do inciso II, os
requisitos são concomitantes e inafastáveis. Não basta um requisito sem a presença do outro. Assim,
a contratação de profissional de notória especialização só pode ser feita por inexigibilidade se o objeto
for singular, refugindo a questões próprias do dia a dia da Administração. Não basta que seja singular
o objeto se o profissional não for efetivamente reconhecido na área de especialização relativa à
contratação, com relevantes serviços ou publicações científicas no meio profissional ou acadêmico.
A motivação nesses casos é imprescindível, exigência que se extrai, também, do art.
26 da Lei 8.666/93, que impõe:
A habilitação dos licitantes pode ser substituída pelo registro cadastral dos mesmos.
Tal registro é feito por categorias e tem tempo determinado, não podendo valer por mais de um ano
civil, que coincide com um exercício financeiro e fiscal, após o qual deve ser renovado, caso queira o
licitante participar de outros certames. As regras de cadastramento estão previstas nos art. 34 e
seguintes, que rezam:
Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que
realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de
habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. (Regulamento)
33
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 2o É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais
de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.
Art. 36. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua
especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica
avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31
desta Lei.
Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro
do inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas
para classificação cadastral.
34
http://ipgmrs.blogspot.com
procedimentos cautelares em situações em que estejam presentes o periculum in mora e o fumus boni
juris.
O procedimento recursal é estabelecido no art. 109 da Lei 8.666/93, que dispõe:
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste
artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita
mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e
"b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando
poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de
interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
35
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se
inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao
interessado.
- Garantias e Penalidades
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista
no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações
de obras, serviços e compras.
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento
do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele,
ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
36
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a
execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda
unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
I - advertência;
37
http://ipgmrs.blogspot.com
e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas
juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão
também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos
regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude
fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
- Tipos de licitação
38
http://ipgmrs.blogspot.com
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação
ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os
critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e
pelos órgãos de controle.
II - a de melhor técnica;
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados
exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na
elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de
engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos
preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo
anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
39
http://ipgmrs.blogspot.com
claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a
Administração se propõe a pagar:
IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem
preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para
a proposta técnica.
- revogação e anulação
Enquanto para os atos administrativos em geral a revogação se dá por critérios
40
http://ipgmrs.blogspot.com
discricionários do administrador, ou seja, segunda a sua conveniência e/ou oportunidade, e a anulação
se dá por vícios (ilegalidade, ausência dos requisitos de validade quais sejam, competência, finalidade,
forma, motivo e objeto), a Lei 8.666/93 trouxe limites à discricionariedade do administrador na
revogação e impôs a anulação no caso de ilegalidade. Daí que, para a revogação, é preciso que haja
“fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta”.
Isto significa que a escolha do administrador em revogar a licitação é
significativamente cerceada, exatamente para evitar que o interesse público seja atingido com o
rompimento do procedimento. Uma das razões para tal limitação reside no fato de que o rompimento
do procedimento poderia gerar condutas inadequadas como a de revogar o procedimento em que o
licitante vencedor não é da simpatia do administrador. Outra razão é a segurança jurídica nas
contratações, dando aos participantes a garantia de que aquele procedimento levará a uma
contratação efetiva. Não é por outra razão que se passou a exigir, desde a Lei de Responsabilidade
Fiscal, na fase preparatória da licitação, estimativa de impacto orçamentário e financeiro e declaração
de compatibilidade com os instrumentos normativos orçamentários.
Quanto à anulação, há o poder-dever de anular, sempre que tomar conhecimento de
vício que possa macular o certame.
Neste ponto, como a anulação e a revogação podem causar ofensas a direito subjetivo
dos licitantes, garante a lei o direito de defesa em relação a esses atos, sem prejuízo da recorribilidade
dessas decisões.
Diz o art. 49:
41
http://ipgmrs.blogspot.com
periodicidade anual deve ser observada, nos termos do art. 51, que diz:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Nem todo contrato firmado pelo Poder Público ingressa no mundo jurídico como contrato
administrativo. Quando o parágrafo único do art. 2º da Lei 8.666/93 diz que “para os fins desta Lei,
considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e
particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de
obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”, está trazendo um conceito de contrato
para fins de incidência da exigência de licitação, e não um conceito de contrato administrativo.
Isto porque, para fins da exigência de licitação ou de procedimentos prévios de
dispensa ou inexigibilidade pertinentes, todo contrato que a Administração Pública venha a firmar
estará alcançado, inclusive contratos regidos pelo direito privado.
Daí que, para a consideração como contrato administrativo, é preciso que esteja ele
sujeito a um regime jurídico especial, derrogatório do direito comum, regime este que admite, na
proteção do interesse público, as cláusulas exorbitantes, a serem tratadas mais adiante.
42
http://ipgmrs.blogspot.com
chegou a negar por longo tempo a existência do contrato administrativo, por não admitir como
contrato uma avença em que uma das partes impunha todas as condições e a outra aceitava ou não,
como Otto Meyer, que sustentava que se tratavam de atos administrativos cuja eficácia era
dependente do consentimento da outra parte, o direito francês foi o que abriu as portas para a
caracterização do contrato administrativo como hoje conhecido entre nós.
Não é exagerada a afirmação de que a caracterização de contrato administrativo pelo
direito alemão só se consolidou com a Lei dos Procedimentos Admninistrativos tedesca de 1976
(Verwaltungsverfahrengesetz), até porque os poucos autores do início do século XX que sustentaram a
presença do contrato administrativo, naquele país, não conseguiram, naquela época, levar ao
ordenamento jurídico, as suas teses, ao passo que o nosso ordenamento jurídico, influenciado pelo
direito francês já o concebia.
Neste contexto, podemos afirmar que o que caracteriza o contrato administrativo é o
seu regime jurídico, embora, para a sua perfectibilização, alguns elementos devam estar presentes,
quais sejam, o elemento subjetivo, o elemento formal e o elemento material, sendo que esses
elementos devem estar presentes concomitantemente.
O elemento subjetivo diz respeito à personalidade jurídica de direito público do
contratante. É necessário que uma pessoa jurídica de direito público esteja presente em um dos polos
da relação jurídica contratual para que se configure um contrato administrativo. Tal exigência decorre
do fato de que só uma pessoa jurídica de direito público pode agir com a imperatividade inerente ao
regime de direito público presente no contrato. Isto logicamente afasta da possibilidade de
caracterização, stricto sensu, como contratantes de contratos administrativos, as empresas públicas e
sociedades de economia mista, embora sujeitas ao procedimento prévio de licitação.
Relativamente ao elemento formal, diz ele respeito exatamente ao regime de direito
público, derrogatório do direito comum, que sobre ele incide. Embora seja o interesse público que
justifique esse regime, cabe lembrar que também é condição para os contratos de direito privado que o
sejam firmados no interesse público. No entanto, só nos contratos administrativos pode haver regras
de direito público que dêem ao Poder Público uma posição desigual de predominância na relação
jurídica, que admitem as chamadas cláusulas exorbitantes.
Do ponto de vista do elemento material, o contrato administrativo é um contrato
sinalagmático, com obrigações recíprocas e correspondentes, estabelecido intuito personae com o
vencedor de procedimento licitatório ou com o escolhido diretamente pelo Poder Público, tendo como
objeto uma prestação ao Poder Público para satisfazer fins próprios da Administração.
- Cláusulas exorbitantes
As cláusulas exorbitantes são assim chamadas por serem cláusulas que exorbitam do
direito comum. Não se cometa o equívoco de afirmar que são cláusulas que não estão no direito. São
cláusulas admitidas em regras de direito, mas em regras de direito especiais que refogem ao direito
comum. Se vistas dentro do direito comum, algumas delas sequer seriam admitidas, por leoninas,
trazendo ao Poder Público uma posição de supremacia incompatível com o regime de igualdade que
deve nortear um contrato de direito privado. No entanto, dentro desse regime jurídico especial,
protetivo do interesse público, são elas admitidas. Uma observação importante é que, trazendo elas
uma posição diferenciada ao Poder Público, elas não se presumem fora do direito. Só se admitem
porque previstas expressamente em regras de direito, como é o caso da Lei 8.666/93.
As cláusulas exorbitantes estão presentes principalmente no art. 58 da Lei 8.666/93,
mas também da interpretação de outras regras da Le 8.666/93. Dentre elas pode-se destacar:
- alteração unilateral (art. 58, I, e 65, II, da Lei 8.666/93);
- rescisão unilateral (art. 58, II, 79, I, e 78, I a XII, XVII e XVIII, da Lei 8.666/93);
- fiscalização da execução (art. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93);
- aplicação auto-executória de sanções (art. 58, IV, 86 e 87 da Lei 8.666/93);
43
http://ipgmrs.blogspot.com
- ocupação provisória, nos serviços essenciais, de bens, pessoal e serviços (art. 58, V,
da Lei 8.666/93);
- oponibilidade apenas restrita, pelo contratado, da exceptio non adimpleti contractus
(art. 78, XIII a XVI, da Lei 8.666/93);
- Equilíbrio econômico e financeiro (art. 55, III, 58, pars. 1º e 2º da Lei 8.666/93);
- Aplicabilidade da teoria da imprevisão (art. 65, II, d, da Lei 8.666/93).
Tratar-se-á brevemente de cada uma dessas cláusulas:
Quanto à possibilidade de alteração unilateral, embora o art. 58, I, da Lei 8.666/93,
traga essa possibilidade, respeitados os direitos do contratado, há de se levar em consideração os
requisitos para essa modificação, traçados no art. 65, que dispõe:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
44
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 7o (VETADO)
Note-se que toda a modificação contratual vai depender não só de motivo, mas de
motivação, ou seja, o administrador deverá declinar as razões de direito e de fato que levam à
necessidade de alteração do contrato.
Quando se trata de alteração unilateral, o art. 65 vai restringir a duas situações
fáticas: razões de ordem técnica e necessidade de alteração quantitativa do objeto. As razões de
ordem técnica decorrem de necessárias alterações do projeto ou das especificações, tendo em vista a
verificação de que as que constavam originariamente no contrato necessitam de adequação em face do
interesse público que justificou a contratação. Muitas vezes se verifica, no curso da execução
contratual, que a realidade fática sobre a qual recaía o contrato deva ser adaptada. Por exemplo, para
a realização de uma central de captação de águas, se verifica que no local escolhido o solo não é tão
adequado quanto em local próximo, gerando custos menores em obras a serem realizadas, será
possível essa adequação contratual unilateralmente para atingir os fins desejados pela Administração.
No que se refere à alteração quantitativa, os acréscimos e supressões unilaterais
admitidos estão limitados a 25%, em regra, do valor inicial atualizado do contrato. Como as
45
http://ipgmrs.blogspot.com
necessidades públicas são dinâmicas, muitas vezes na aplicação do contrato se verifica que o
quantitativo prestacional estabelecido no contrato é insuficiente ou demasiado para os seus fins, de
forma que é possível, nas mesmas condições contratuais, se o alterar, de forma a adequá-lo às
necessidades da Administração. Em caso de reforma os acréscimos podem chegar a 50% do valor
inicial atualizado do contrato, pois na sua execução muitas vezes se verifica apenas na sua realização
prestações extraordinárias a serem feitas.
A lei admite a supressão do objeto em percentual maior, neste caso havendo acordo
entre as partes. Não traz a mesma possibilidade para os acréscimos, já que estes poderiam levar à
burla de procedimentos licitatórios, utilização de modalidades inicialmente inadequadas e preços que
poderiam ser inferiores se já estimados em quantitativos maiores.
Quanto à rescisão unilateral, admite-a o art. 58, II, nos casos especificados no art.
78, I a XII e XVII do art. 78. Fazemos ainda o acréscimo do inciso XVIII do mesmo artigo como causa,
já que, indiscutivelmente, aquela causa e rescisão gera a possibilidade de rompimento unilateral do
vínculo por culpa do contratado.
Neste ponto, cabe fazer a separação das causas de rescisão unilateral em:
- causas decorrentes de culpa do contratado (art. 78, I a XI e XVIII do art. 78). Vê-se
aqui que o rompimento do vínculo, nas situações elencadas, se dá por conta da atitude do contratado,
que leva a administração a realizar processo administrativo tendente a apurar as causas de
inadimplemento e, após assegurar o contraditório e a ampla defesa, romper o vínculo se verificar que o
o contratado cometeu alguma das irregularidades previstas na norma.
- causas decorrentes do interesse público (art. 78, XII). Chama-se a atenção para os
diversos condicionantes que há na regra permissiva do rompimento do vínculo. Tais razões de
interesse público devem ser de “alta relevância e amplo conhecimento”. Ou seja, não podem causas
ordinárias ou decorrentes do dia a dia levar ao rompimento do vínculo, sob pena de possibilidade de
burla aos princípios inerentes ao procedimento licitatório e aos contratos administrativos e prejuízos
aos direitos subjetivos públicos do contratado. Além disso, exige a lei a motivação do interesse público
e impõe que a mesma seja dada pela máxima autoridade administrativa a que está vinculada o
contratado.
- causas decorrentes de caso fortuito ou força maior (art. 78, XVII). O caso fortuito e
a força maior, se não impeditivos da execução do ajustado, podem levar à alteração contratual por
acordo entre as partes (art. 65, II, d). No entanto, se inviabilizarem a sua execução, podem levar ao
rompimento do vínculo independentemente de adequada postura do contratado na sua execução. Aqui
não se trata de pena, mas da inviabilização por fator extraordinário decorrente de fato da natureza ou
fator humano excepcional que admite o rompimento.
Chama-se a atenção que só o Poder Público pode se valer do rompimento unilateral. O
contratado só pode romper o vínculo amigavelmente, havendo interesse para a Administração, ou
mediante processo judicial intentado para esse fim.
Dizem os arts. 78 e 79 da Lei:
46
http://ipgmrs.blogspot.com
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem
o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas
sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras
previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do
cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes
de materiais naturais especificadas no projeto;
47
http://ipgmrs.blogspot.com
impeditiva da execução do contrato.
§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior,
sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente
comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
48
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário
à regularização das faltas ou defeitos observados.
49
http://ipgmrs.blogspot.com
PREGÃO
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na
modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
- princípios
- procedimento próprio
50
http://ipgmrs.blogspot.com
- tipologia fixa: o pregão não admite outro tipo de licitação que não o menor preço. É
bem verdade que, após a abertura dos envelopes, até se poderia afirmar um tipo próprio e
diferenciado, que seria o do “menor lance”, já que será vencedor aquele cujo lance representa o menor
valor dentre os que o cotaram;
- Inversão da fase de habilitação: no pregão só se faz a verificação dos requisitos de
habilitação após o julgamento das propostas e relativamente ao licitante vencedor. Isto traz uma
facilitação procedimental, já que só se apurará a habilitação de quem for o vencedor. Esta é uma
tendência inclusive em licitações mais complexas, já que novas leis sobre contratos, inclusive
complexos e de grade vulto, como é o caso das Parcerias Público-Privadas, também passaram, a partir
do exemplo da Lei do pregão, a admitir essa inversão procedimental;
- redução de prazos: os prazos no pregão são significativamente mais curtos, como
ocorre relativamente à antecedência mínima entre a publicação do Edital e a apresentação de
documentos e propostas e nos recursos a serem apresentados pelos licitantes;
- condução individual: diferentemente do que ocorre com as licitações da Lei
8.666/93, em que a condução se dá por Comissão de Licitações, no pregão a condução é unipessoal,
recaindo sobre a pessoa do pregoeiro, a quem cabe tomar as deliberações no curso do procedimento.
As regras procedimentais estão previstas precipuamente nos arts. 3º e 4º da Lei
10.520/02, aquele relativo à fase interna, este pertinente à fase externa, com o seguinte teor:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados
e observará as seguintes regras:
51
http://ipgmrs.blogspot.com
I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso
em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação
local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal
de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;
VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento
das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o
caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e
para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas
com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances
verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso
anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer
novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
52
http://ipgmrs.blogspot.com
regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a
comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e
qualificações técnica e econômico-financeira;
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar
diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
PREGÃO ELETRÔNICO
- origem
O pregão eletrônico já fora previsto na Lei 10.520/02, no parágrafo 1o do art. 2o, nos
53
http://ipgmrs.blogspot.com
seguintes termos:
Art. 2º (VETADO)
Esta abertura legislativa abriu espaço para o instrumento licitatório que tende a ser o
mais usual, pela segurança, impessoalidade, diminuição de custos e facilitação que enseja.
- legislação
Por força da Lei 10.520/02, abriu-se espaço para o regramento do pregão eletrônico,
ocorrido com base no Decreto Federal 5.450, de 31 de maio de 2005, que trouxe as regras inerentes à
utilização deste instrumento. Reforçando a utilização desse instrumento, o Decreto Federal 5.504, de
05 de agosto de 2005, ainda condicionou o repasse de valores decorrentes de convênio da União aos
demais entes federados à utilização deste instrumento licitatório, como forma de forçar os entes
federados a utilizarem o instrumento eletrônico mais impessoal nas suas contratações.
O mais adequado teria sido a estipulação em lei dos preceitos que se encontram no
Decreto, tendo em vista a característica de subordinação do decreto à lei e da força normativa que
esta tem enquanto norma geral.
No caso do Estado do Rio Grande do Sul, foi editada lei regrando o pregão eletrônico,
que é a Lei Estadual 13.191, de 30 de junho de 2009.
- conceito e finalidade
Pregão eletrônico é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e contratação
de serviços comuns instrumentalizada por meio eletrônico, por mecanismos que garantam ampla
participação, mediante a realização de propostas pela internet, em ambiente criptografado que traga
segurança ao sistema e com a menor interferência humana possível.
Sobre isto, dizem os arts. 1o e 2o do Decreto 5.450/05:
54
http://ipgmrs.blogspot.com
permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a execução
do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de
desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.
- abrangência
O pregão eletrônico poder ser utilizado pais os mais diversos objetos dos entes
integrantes da Administração Pública direta e indireta, desde que adequados à noção de bens e
serviços comuns. Com efeito, afasta-se da possibilidade de utilização do pregão, quer eletrônico, quer
presencial, bens e serviços que não possam ser discriminados objetivamente segundo parâmetros
usuais e mercado, assim como aqueles objetos complexos, em que haja a necessidade de uma aferição
mais aprofundada de características técnicas.
Afastam-se, também, da abrangência do pregão, quer eletrônico como presencial,
licitações cujo tipo não se coadune com o menor preço, tipo obrigatoriamente adotado nesta
modalidade de licitação. Assim, sempre que houver algum julgamento por critério técnico, como
ocorre obrigatoriamente para serviços de informática, não é possível a utilização deste mecanismo
eletrônico de escolha.
Há ainda proibição expressa de uso do pregão eletrônico no Decreto 5.450/05, que no
art. 6º afirma a sua inaplicabilidade às obras de engenharia e às locações imobiliárias e alienações em
geral.
55
http://ipgmrs.blogspot.com
cabendo à autoridade superior a sua indicação.
- Segurança
56
http://ipgmrs.blogspot.com
legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das
transações inerentes ao pregão na forma eletrônica.
- responsabilidade do licitante
57
http://ipgmrs.blogspot.com
por interesse próprio.
- acompanhamento do sistema
- da convocação à classificação
Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a
convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores
estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados:
58
http://ipgmrs.blogspot.com
III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública,
qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.
59
http://ipgmrs.blogspot.com
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar
a formulação das propostas.
Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será
aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha.
Após a classificação das propostas, passa-se à etapa competitiva, com lances pelo
sistema.
60
http://ipgmrs.blogspot.com
através do sistema. É nela que se decide qual será a proposta vencedora da licitação, que
corresponderá ao lance de menor preço dentre os classificados. O sistema recebe os lances e os vai
ordenando, informando o sem que se possa identificar o licitante que o fez.
O encerramento da fase de lances se dá por determinação do pregoeiro. No entanto, o
sistema emite aviso de que a licitação se encerrará, o que ocorrerá aleatoriamente, pelo próprio
sistema, em no máximo meia hora após o aviso. Até o encerramento automático, os licitantes podem
apresentar lances.
Encerrada a fase dos lances, pode ainda o pregoeiro, respeitados os termos do Edital,
negociar com o licitante melhor classificado, no sentido de tentar obter proposta mais vantajosa para a
Administração.
No caso de desconexão, há expressa previsão da continuidade de recebimento das
propostas, se o sistema as receber e de suspensão do procedimento, com retomada somente após a
comunicação aos licitantes pelo pregoeiro.
Diz o art. 24 do Decrto 5.450/05:
Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando
então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema
eletrônico.
§ 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado
e registrado pelo sistema.
§ 4o Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for
recebido e registrado primeiro.
61
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 10. No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de lances, se o
sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes, os lances continuarão sendo
recebidos, sem prejuízo dos atos realizados.
- Habilitação
62
http://ipgmrs.blogspot.com
preços, quando a proposta do licitante vencedor não atender ao quantitativo total
estimado para a contratação, respeitada a ordem de classificação, poderão ser
convocados tantos licitantes quantos forem necessários para alcançar o total estimado,
observado o preço da proposta vencedora.
- recurso
Diferentemente do que ocorre nos recursos admitidos pela Lei 8.666/93, no pregão
eletrônico há um recurso único, que se processa mediante a manifestação motivada do licitante da
intenção de recorrer, oportunizando-se a apresentação de razões de recurso em três dias, sob pena de
preclusão, conforme art. 26 do Decreto 5.450/05, verbis:
Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de
forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de
recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de
recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo,
apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do
prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos
indispensáveis à defesa dos seus interesses.
63
http://ipgmrs.blogspot.com
§ 2o Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a
comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser
mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.
- Punições
Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta,
não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação
exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução
de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,
comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal,
garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a
União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
i
Material elaborado para o Curso De Licitações e Contratos Administrativos realizado pelo IPGM para a Companhia Riograndense
de Saneamento – CORSAN, pelo Professor Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo, Doutor em Direito pela Universidade Federal do
Rio Grande do Sul (2006), mesma Universidade onde concluiu anteriormente o seu Mestrado em Sociedade e Estado em
Perspectiva de Integração (1999) e onde concluiu a sua Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais (1985). Possui também
Especialização em Direito Tributário pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (1991). Exerce as atividades de Auditor
Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul desde outubro de 2002, em virtude de concurso
público em que foi aprovado em primeiro lugar. Foi advogado, assessor, consultor e diretor jurídico de diversas importantes
instituições públicas e privadas, dentre elas a Fundação Faculdade Federal de Ciências Médicas de Porto Alegre, a ICOPLAN e o
Grupo Gerdau, com vínculo empregatício pela COSIGUA, até a data de sua aprovação em concurso público para Procurador do
Estado. Foi Procurador do Estado do Rio Grande do Sul no período de março de 1991 a outubro de 2002, onde desempenhou as
funções de Coordenador da Procuradoria do Domínio Público. Entre 1996 e 1998 exerceu o cargo de Subchefe da Casa Civil para
Assuntos Administrativos do Gabinete do Governador do Estado do Rio Grande do Sul. É professor de Direito Administrativo e de
Direito Tributário da UNISINOS. É Professor Coordenador Acadêmico do Instituto de Pesquisa Gianelli Martins. É professor
docente convidado em diversos cursos de especialização e aprimoramento, principalmente na área de direito público, em
especial na área do Direito Administrativo, tendo proferido inúmeras palestras em congressos, seminários, simpósios, cursos e
ciclos de estudos. Participou de diversas bancas de concurso público e de bancas acadêmicas. É autor de publicações acadêmicas
e profissionais.
64