CAPíTULO VII

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

177. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
El Capítulo 11, del Título 11, del Libro 1, del Código Civil,
gobierna lo concerniente a la muerte, que es el fin de la
personalidad. Pero no la define.
Para el Diccionario de la lengua española, la muerte es la cesación o
término de la vida. Implica la extinción completa de la existencia,
diversa a la muerte cerebral o encefálica. Con todo, no es desacertado
atribuir a ésta, también, el efecto jurídico de terminar con la existencia
legal.
La historia de la humanidad muestra que ella ha tenido distintos
criterios para identificar la muerte, unas veces como el cese de la
actividad cardiaca, otras como la desaparición de la respiración, o la
separación del alma del cuerpo, o el momento en que comienza la
putrefacción de los tejidos.
Podría proclamarse que el cadáver es prueba material de la muerte
de una persona. Pero el fallecimiento es un hecho jurídico que se
demuestra con el registro correspondiente. En el artículo 79 del
Decreto 1260 de 1970, se exige autorización judicial para efectuar
la inScripción, cuando la muerte es violenta. Y según esa norma,
también se requiere de dicha decisión cuando hay una defunción
cierta y no se encuentre o no exista el cadáver, que es a lo que se ha
denominado muerte cierta, sin cadáver.
Un ejemplo común de la anterior situación se configura en los
casos de tragedias ocasionadas por aludes o en los de personas que
mueren ahogadas en los ríos, sin que se logre rescatar sus cadáveres.
Entonces, se sabe que murieron, pero no se cuenta con la
demostración física. En estos supuestos es improcedente hablar de
presunción de muerte por desaparecimiento, cuya hipótesis es la
vacilación sobre el deceso del sujeto.
La muerte se prueba con el registro de defunción.

178. MUERTE REAL

De la muerte real trata el artículo 94 del Código Civil, que fue
subrogado por el artículo 9 0 de la Ley 57 de 1887, disposición cuya

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importancia radica en haber suprimido del panorama jurídico

colombiano la muerte civil (ver número 120).
300

En el artículo citado no distingue el Código, y resulta lógico que

no lo haga, sobre cómo ocurre la muerte, esto es, si en forma natural
o violenta. Por tanto, al hablarse de muerte real se comprende la
producida por causas naturales y la sucedida de manera violenta, sea
o no accidental.
Se opone la muerte real a la muerte presunta. Y se entiende que el
artículo 94 consagra la primera, por referirse a la existencia de las
personas y, además, porque el mismo Código en capítulo separado
regula la segunda.
Muerte real significa la expiración completa, el fallecimiento o
defunción efectiva. No cobija la llamada muerte cerebral o
encefálica (sin perecer, no tener funciones vitales).
179. MUERTE ENCEFÁLICA
La muerte encefálica -nombre que reemplazó al de muerte cerebral-
consiste, a tenor del artículo 2 0 del Decreto 2493 de 2004, en . . .el
hecho biológico que se produce en una persona cuando en forma
irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo
encefálico, comprobadas (sic) por examen clínico". Para el médico
LEONARDO CADAVID B], "es un estado de coma profundo con
daño cerebral extendido e irreversible, en el cual las funciones
cardiopulmonares son mantenidas de manera artificial. El requisito
básico es la ausencia de actividad cortical (EEG plano) y la ausencia
de reflejos del tallo, entre los cuales la apnea es el más prominente,
seguidos por fotomotor o pupilar, corneano, vestibular y
orofaríngeo"
El concepto de muerte encefálica apareció en la medicina a
mediados del siglo XX, para referirse a los casos de pacientes que
caían en coma muy profundo pero que mantenían signos vitales en
forma artificial aunque sin presentar reflejos. Aceptado por algunas
legislaciones, es rechazado por otras, como la japonesa, o utilizado
únicamente para donación de órganos (v. gr. , la chilena). Pero es
diferente al coma2 , que corresponde a lo que se denomina muerte

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CADAVID B. LEONARDO, La muerte cerebral, artículo publicado en internet, dirección

www.medilegis.com.
2 Citan VALENCIA ZEA y ORTIZ M., a CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO, quien
se refiere a la muerte relativa como aquella en que las funciones superiores del individuo se
suspenden por largo tiempo, siendo posible su reactivación; muerte intermedia, en la que hay
paralización irreversible de las funciones, aunque sobreviven algunos órganos de manera
insuficiente; y
DERECHO DE LAS

relativa. El coma es un "estado que se caracteriza por la pérdida del

conocimiento, de la sensibilidad y de la capacidad de movimiento, pero
en el que no se alteran ni la respiración ni la circulación sanouínea
Durante la vigencia del Decreto 1546 de 1998 no se hacía distinción
por la edad de la persona en lo concerniente al diagnóstico de la muerte
cerebral. El Decreto 2493 de 2004 sí la hace, en los artículos 12 y 14.
Cuando se trata de niños mayores de dos (2) años y de adultos, se
dispone que se deba constatar la existencia de los siouientes signos:
a) Ausencia de respiración espontánea. Es la denominada
prueba de apnea, que busca establecer que el paciente no dependa de
un respirador o ventilador artificial.
b) Pupilas persistentemente dilatadas.
c) Ausencia de reflejos pupilares a la luz.
d) Ausencia de reflejo corneano, esto es, que al estimularse la
superficie corneada la persona no responde a tal estímulo, que la
llevaría a cerrar el ojo.
e) Ausencia de reflejos óculo vestibulares. Si se inyecta
solución salina helada por el conducto auditivo externo, en
condiciones normales el ojo se desvía hacia el lado del estímulo.
t) Ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso, cuando se provoca la
reacción refleja de náusea o tos por movimiento del tubo endotraqueal
o por una sonda nasogástrica.
g) Ausencia de reflejo tusígeno.
No procede el diagnóstico si en la persona se presentan alteraciones
tóxicas (exógenas) y metabólicas reversibles o alteración por
medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y
relajantes musculares o hipotermia. Además, se aconseja descartar en
las pruebas factores de error (por ejemplo, ceguera, para el caso de
reflejos pupilares o patologías auditivas, perforación timpánica, etc.).

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El diagnóstico se realiza con pruebas clínicas, como la angiogratäa

contrastada de cuatro vasos y la angiografía digital. Pruebas para-

muerte absoluta o biológica, en la que hay desaparición total de las actividades biológicas. pág.
291.

Definición de Guía Médica Salvat, 1982, vol. 3, pág. 106,

302

clínicas son el electroencefalograma y la gamagrafía de perfusión

cerebral.
Conforme al Decreto 2493, el diagnóstico dc muerte encefálica y la
comprobación sobre la persistencia' de los signos de la misma, deben
hacerse por dos o más médicos no interdependientes, que no formen
parte del programa de trasplantes, uno de los cuales debe tener la
condición de especialista en ciencias neurológicas.
Por su parte, el artículo 14 del Decreto 2493 regula el diagnóstico en
niños menores de dos años:
Los datos que permiten la determinación dc muerte
encefálica, historia clínica, exploración física, período de
observación y exámenes complementarios en niños menores
de dos (2) años deberán ser consignados en forma detallada
y clara en la historia clínica del paciente y deberán
refrcndarse con la firma de dos (2) miembros como mínimo
del equipo asistencial que hubieran actuado
simultáneamente en la obtención de los datos y deberá
constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes
signos:
l . Historia clínica:
a) Coma de etiología conocida y de carácter irreversible;
b) Debe haber evidencia clínica o por neuroimagen de leSión
destructiva en el sistema nervioso central compatible con la
situación de muerte encefálica.
2. Exploración clínica neurológica:
a) Inmediatamente antes de iniciar la exploración clínica
neurológica hay que comprobar si el paciente presenta:
i. Estabilidad hemodinámica; ii. Oxigenación y
ventilación adecuada; iii. Temperatura corporal

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central mayor de 32 0 ; iv. Ausencia dc

alteraciones metabólicas;
v, Sustancias o fármacos depresores del sistema nervioso
central, que pudieran ser causantes del coma; vi. Ausencia
de bloqueadores neuromusculares; vii. Alteraciones de los
electrolitos;

En el Decreto 1172 de 1989, artículo 90, se debían confirmar los signos durante seis horas.
Pero igualmente se recomienda repetir alguna de las pruebas clínicas 24 horas después de la
primera práctica.

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DERECHO DE

b) Debe establecerse el estado de coma arreactivo en el que

no se encuentre ningún tipo de respuestas motoras o vegetativas
al estímulo doloroso producido en el territorio de los nervios
craneales; no deben existir posturas de descerebración ni de
decorticación;
c) Ausencia de reflejos del tronco encefálico:
i. Pupilas en posición media o dilatadas ii.
Ausencia del reflejo fotomotor;
iii. Ausencia de movimientos oculares: ni espontáneos, ni
provocados; iv. Ausencia de parpadeo espontáneo;
v. Ausencia de reflejo corneal; vi. Ausencia de
movimientos faciales; vii. Ausencia de movimientos
musculares espontáneos; viii. Ausencia de reflejos
oculovestibulares; ix. Ausencia de reflejos
oculocefálicos;
x. Ausencia de reflejo nauseoso; xi.
Ausencia de reflejo tusígeno; xii.
Ausencia de respiración espontánea;
d) La presencia de actividad motora de origen espinal
espontánea o inducida, no invalida el diagnóstico de la muerte
encefálica;
e) El examen debe ser compatible con muerte encefálica
durante todo el período de observación y de práctica de pruebas
complementarias.
3. Período de observación. Es recomendado y depende
de la edad del paciente y de las pruebas complementarias
utilizadas.
a) Siete (7) días a dos (2) meses de edad: dos (2)
exploraciones clínicas y electroencefalogramas separados al
menos por 48 horas;
b) Dos (2) meses a dos (2) años de edad:
i) Dos (2) exploraciones clínicas y electroencefalogramas
separados al menos por 24 horas;

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ii) En la encefalopatía hipóxico isquémica el período de
observación debe ser de 24 horas;
304

c) En los niños de más de dos años de edad se asimila al

adulto.
Parágrafo. Si se cuenta con la posibilidad de realizar pruebas
de certeza que evalúen el flujo sanguíneo cerebral éstas se
podrán utilizar para acortar el tiempo de observaclon

180. Los EFECTOS JURíDlCOS DE LA MUERTE ENCEFÁLICA

De acuerdo con el artículo 65 del Decreto 2493 de 2004, éste
modificó los artículos 10 y 20 del Decreto 1546 de 1998, derogó las
normas que le fueran contrarias y, expresamente y en especial, los
artículos 30 a 42 del citado Decreto 1546, relacionados con
disposiciones generales, donación de componentes anatómicos,
requisitos y procedimientos de donación, trasplante de componentes
anatómicos de personas vivas y de componentes anatómicos
retirados de un cadáver, la exigencia de un comité de trasplante en
las instituciones prestadoras de servicios de salud, registros de
donaciones, distribución de componentes anatómicos, clasificación
de donantes y requisitos esenciales y especiales impuestos para la
prestación de servicios de ablación y trasplantes.
El artículo 2 0 del Decreto 1546, para los fines de éste, adoptó
varias definiciones, como las de donante, trasplante, etc. Entre ellas
incluyó la de persona, como "todo ser humano, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condición y su existencia termina cuando
se produce la muerte encefálica y ha sido diagnosticada de acuerdo
con el presente decreto". (Bastardillas del autor).
A su turno, el Decreto 2493, en el artículo 2 0 , contempló
definiciones, algunas de ellas repetidas del artículo 2 0 del Decreto
1546 y con ligeras rectificaciones (por ejemplo, componente
anatómico, donante, receptor) y otras nuevas.
Pero dado que explícitamente el artículo 2 0 del Decreto 1546
solamente fue modificado, sin que el artículo 2 0 del Decreto 2493
hubiera empleado la fórmula común legislativa de señalar cómo
sería su nueva redacción, puede entenderse que las definiciones que
no fueron retocadas o alteradas, permanecen vigentes. Tal es el caso

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305
del concepto de persona y, desde luego, de la finalización de su
existencia. Claro está que la muerte encefálica será diagnosticada
con apoyo en el Decreto 2493 y no en el Decreto 1546.
I)CRECIIO m:

Identificada la vigencia del texto, ha de dilucidarse si su alcance es

general o se limita al ámbito de la donación de órganos y su trasplante.
Varios argumentos llevan a asegurar que la respuesta cs Ja primera, es
decir, que la aplicación del efecto jurídico dc la muerte cnccfálica, objeto
de estudio, cs general y no parcial

En primer lugar, se dice que la ley no delinc la muerte -ausencia de vida-,

'porque jurídicamente los objetos son importantes cn la
medida en que prestan un servicio al hombre y no lo son si carcccn de
utilidad
De ahí que el cadáver sea una cosa. Ahora bien: cl artículo 20 del
mismo Decreto 1546 señala que el cadáver es el persona en el cual se ha
producido la muerte encefálica, diagnosticada de conformidad con el
presente decreto, hoy con base en cl Decreto 2493. Por lo tanto, 'es
persona fallecida aquélla cuyo cuerPO' de acuerdo con este artículo, se
considera cadáver.
Un segundo planteamiento brota del parágrafo del artículo 13 del
Decreto 2493 (que antes era el artículo 19 del Decreto 1546), el cual
dispone que en caso de muerte encefálica se debe expedir un certificado
de defunción, por el médico forense. Cabría indagar por la razón de ser
de esa regla, si la muerte encefálica no produjera la consecuencia
jurídica de la extinción de la personalidad, de modo general.
Y, en fin, cuando fallan el cerebro y el tallo encefálico, esto es,
dada la muerte encefálica, el hombre es incapaz de actuar a partir
de ese momento sobre su organismo y de reconocer su entorno. Pero
no es una simple incapacidad de obrar, porque como se destacó, las
funciones cardiorrespiratorias son mantenidas artificialmente y el
ordenamiento faculta para retirar órganos para trasplantes. Tal
autorización no podría concederse si de quien se diagnostica la
muerte encefálica pudiera predicarse una vida jurídica, que tuviera
que protegerse íntegramente.

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Por consiguiente, se puede afirmar que la existencia de una persona
natural termina, en la legislación nacional, bien como fruto de la muerte
denominada real, bien como consecuencia de la muerte encefálica,

FRANCO DELGADILLO, EDUARDO, De la responsabilidad médica, crítica a nuestra aclual legislación

de trasplantes, Santa Fe de Bogotá, Ediciones Rosaristas, Diké, 1995, pág. 228.

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307
306 DERECHO

Este alcance de la disposición del Decreto 1546 de 1998 SUpone

la subrogación del artículo 94 del Código Civil. Y debe entenderse
que la certificación del médico forense debe ser inscrita en el registro
del estado civil, por lo que, además, se podrá adelantar la suceSión
de los bienes de la persona y considerarse disuelto el matrimonio
civil o extinguidos los efectos civiles del matrimonio religioso que
tuviera celebrado.
181. COMURIENCIA
O conmoriencia, como tradicionalmente se llama a esta figura, lo
mismo que conmuriencia, aunque son palabras que no recoge el
diccionario. 'Co' o 'con' son preposiciones equivalentes, que denotan
reunión. Comuriencia, entonces, significa muerte simultánea de dos
o más personas.
Según el artículo 1019 del Código Civil, para suceder por causa de
muerte a una persona, es necesario sobrevivirla. Esto es, el heredero
o legatario será titular de su derecho si está vivo o al menos tiene
existencia natural cuando fallece el causante o de cujus.
Pero puede ocurrir que por un determinado hecho no se pueda
precisar si en realidad tal supervivencia se dio. Al efecto, el artículo
95 del Código consagra una presunción legal (la de comuriencia), en
concordancia con el artículo 1015.
Tal artículo 95, en primer término, no es taxativo, observación que
conduce a concluir, en segundo lugar, que tiene aplicabilidad en forma
general, aunque quienes hayan perecido no hayan muerto en un único
y mismo hech06 .
La presunción es legal, puesto que admite prueba en contrario. No
hay en la norma ninguna ficción ni presunción de derecho como
algunos pretenden. Mas es cierto que el llegar a tener, en un caso
concreto, por simultáneas las muertes de dos o más personas, puede
ello no ser en la realidad: el hecho, entonces, de no probarse otra cosa,
podrá admitirse como ficción.

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Este concepto no es compartido por toda la doctrina. Así, VALENCIA ZEA y ORTIZ M, (op.
cit., pág. 294), señalan que es requisito que las personas de que se trata hayan muerto en un mismo
lugar y a consecuencia de una misma causa, aunque aceptan que pueden haber fallecido en diverso
sitio y haberse producido la muerte -en cuanto a su origen inmediato- de forma diversa (una morir por
un golpe, otra por susto, etc.). En igual sentido NARANJO OCHOA (op. cit„ pág. 215), quien pregona
la necesidad de "identidad de causa y lugar".
Un análisis de la estructura de la norma, además, puede conducir a
creer que no hay presunción o ésta fue organizada mal por el
legislador: el hecho cierto es no poderse saber el orden en que
mueren varias personas; entonces, el hecho que la ley presume es el
de que murieron al mismo tiempo. No se puede asegurar que la
prueba contraria destruye la presunción. Simplemente, si hay esa
prueba no hay presunción, pero no porque la hubiera de antemano y
fuera desvirtuada por tal prueba.
En otros Estados se han ideado presunciones o cálculos de
supervivencia, basados en el derecho romano (en éste si morían padre
e hijo se tenía por premuerto al padre si el hijo era púber; si el hijo era
impúber, se presumía que él era premuerto). En Francia se toman en
cuenta las edades y el sexo; por ejemplo, si los dos individuos que
fallecen tenían menos de 15 años, se presume que sobrevive el de más
edad; si más de 60, el de menos; si uno menos de 15 y otro más de 60,
el de menos; si entre 15 y 60, siendo de la misma edad o con diferencia
no mayor de un año, se entiende que sobrevive el varón; si del mismo
sexo, el de menos edad (artículos 720 a 722 del Código francés) l .
No sobra anotar que, en principio, esta presunción se refiere sólo a la
muerte real. Pero la doctrina colombiana8 ha propuesto que se aplica,
igualmente, en caso de declaración judicial de muerte presunta de
varias personas desaparecidas conjuntamente y cuyas fechas de muerte
presunta sea la misma; y aun se afirma que puede darse comuriencia,
entre una muerte presunta y una real.
Respecto del alcance de la comuriencia, es claro que concierne al derecho
sucesoral. Y no parece fácil identificar efectos diferentes.

7 El artículo 33 del Código Civil Español establece que si se duda, entre dos o más personas
llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una
o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar
la transmisión de derechos de uno a otro. El artículo 109 del Código Civil argentino dispone que si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de
modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al
mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas. E igual el artículo
34 del Código Civil paraguayo: "Si dos o más hubiesen muerto en una misma ocasión, sin que

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309
pueda determinarse quién murió primero, se presume, a los efectos jurídicos, que fallecieron al
mismo tiempo"
8 LAFONT PIANETTA, PEDRO, Derecho de Sucesiones, Tomo I, 5Â edición. Editorial
Librería del Profesional, Págs. 154-155. Y ARANGO MEJÍA, JORGE, El Código Civil y la
Constitución de 1991, Bogotá, Temis, 2000, págs. 132 y 144.
308 DERECHO

Según LAFONT9, la comuriencia puede ser simple o aparente, si

uno de los comurientes está llamado a suceder al otro pero no al
contrario; y recíproca o verdadera, si uno y otro pueden Sucederse
182. LA MERA AUSENCIA Y LA PRESUNCIÓN DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTo
La ley civil, luego de tratar la muerte real, consagra la posibilidad
de declarar como muerta una persona, por no saberse si ha fallecido,
en razón de ignorarse dónde se encuentra, declaración la cual se hace
con base en una presunción de carácter legal
Se afirma que en el derecho romano no se contempló solución para
ese hecho, y se dependía de la probable duración de la vida del ser
humano (que al parecer se entendía que era de cien años, "término de
la vida un hombre longevo" según el Digesto, 7, l , 56).
Del estado de ausencia o mera ausencia trata el artículo 94 del Código
Civil. De acuerdo con éste se requiere que:
a) Haya desaparecimiento del domicilio.
b) Se ignore el paradero de la persona desaparecida.
Ausencia es, por tanto, la situación que consiste en que una persona
se aleja de su domicilio y se ignora el lugar donde se encuentra. Ausente
es no presente (pero del no presente podría saberse dónde se encuentra,
por lo que es mejor no asimilar los vocablos).
El meramente ausente podrá estar representado por un apoderado, si
lo tiene, o por un curador, también si lo tiene, y si no tiene representante
sus bienes serán administrados por el administrador que sea designado,
de conformidad con el artículo 115 de la Ley 1306.
Debe advertirse que el artículo 658 del Código de Procedimiento
Civil autoriza pedir en una misma demanda las declaraciones de
mera ausencia y de muerte presunta.
183. CASOS ESPECIALES DE AUSENCIA

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 CIVIL GENERAL Y DE LAS PERSONAs
Como se indicó, la ausencia es aquella situación en la cual se
presenta la desaparición de una persona de su domicilio habitual,
perdiéndose comunicación con ella, por diversas causas.
Unos de los supuestos de ausencia que la legislación posterior al
Código Civil ha considerado especialmente son el de las personas
que son víctimas del delito de secuestro y el de las que padecen
desaparición forzada.

9 LAFONT PIANEITA, op. cit., págs. 154-155.

La Ley 282 de 1996, primeramente, y luego la Ley 986 de 2005,
se ocuparon de estos casos. El artículo 23 de la primera, reformado
por el artículo 26 de la segunda, dispuso:
El proceso de declaración de ausencia de una persona que
ha sido víctima de secuestro se adelantará ante el juez de
familia del domicilio principal del ausente en cualquier
momento después de la ocurrencia del secuestro y hasta antes
de la declaratoria de muerte presunta.
Estarán legitimadas para ejercer la curaduría de bienes, en
su orden, las siguientes personas: el cónyuge o compañero o
compañera permanente, los descendientes incluidos los hijos
adoptivos, los ascendientes incluidos los padres adoptantes y
los hermanos. En caso de existir varias personas en el mismo
orden de prelación, el juez, oídos los parientes, elegirá entre
ellas la que le pareciere más apta, y podrá también, si lo estima
conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las
funciones.
La demanda podrá ser presentada por cualquiera de las
personas llamadas a ejercer la curaduría y en ella se incluirá la
relación de las demás personas de quienes se tenga noticia
sobre su existencia y que en virtud de lo dispuesto en el
presente artículo podrían ejercerla. La declaración se
entenderá rendida bajo la gravedad del juramento. A la
demanda deberá anexarse la certificación vigente a que hace
referencia el artículo 5 0 de la presente ley. Se podrá actuar
directamente sin necesidad de constituir apoderado judicial.
En el auto admisorio de la demanda se procederá a nombrar
curador de bienes provisional a la persona llamada a ejercer el
cargo, pero si se rechaza el encargo, o no se presentare ninguna
persona legitimada para ejercerlo, o si de común acuerdo todas
las personas que tienen vocación jurídica para ejercer la

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DERECHO CIVIL DE LAS PERSONAS
311
curaduría lo solicitan, el juez podrá encargar la curaduría a una
sociedad fiduciaria que previamente haya manifestado su
interés en realizar dicha gestión.
El juez que no se ciña al procedimiento aquí señalado o que
de cualquier manera actúe en contravención a lo dispuesto en
el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

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 CIVIL GENERA Y LAS
r,
JIO

En lo no previsto en el presente artículo sc aplicarán las

disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.
Debe aclararse que con la reforma introducida por la Ley 1306 de
2009 no existen las curadurías de bienes. Por tanto, donde éstas se
mencionan en el texto copiado, se deben entender sustituidas por los
administradores de que trata el artículo 115 de la Ley 1306.

184. LA MUERTE POR DESAPARECIMIENTO NO ES UNA CLASE DE

MUERTE
Tiene sentado la jurisprudencia nacional que la muerte por
desaparecimiento no constituye un tipo de muerte pues, se adviertei0
"el 'desaparecimiento' es una ficción jurídica a la cual da margen el
legislador para dar curso a distintas situaciones legales, pero sin que
ella en sí misma constituya un tipo de muerte que lleve a descartar la
ocurrencia de las llamadas muertes natural y accidental "

185. TRÁMITE DE LA PRESUNCIÓN DE MUERTE POR

DESAPARECIMIENTO
Como quiera que en sí misma la declaratoria de presunción de muerte
es un proceso y ello es propio del Código de Procedimiento Civil, el
artículo 97 del Código Civil está, realmente, fuera de propósito. Por la
misma razón, resúmese su contenido como sigue:
l) Se demanda la declaración de muerte presuntiva ante el juez del
último domicilio del desaparecido, para lo cual debe justificarse:
a) Que se ignora dónde se encuentra esa persona.
b) Que se ha hecho lo posible por averiguar dónde está ll
c) Que han pasado, por lo menos, dos años desde cuando se tuvo
el último dato o noticia de su existencia.
El proceso es de jurisdicción voluntaria y puede ser iniciado por
"cualquier persona que tenga interés". En este sentido es claro que a los
parientes del desaparecido, a su cónyuge, o a su compañero permanente,
e inclusive a los acreedores, les asiste ese interés. No obstante, para
algunos comentaristas los acreedores no pueden for-

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 22 de agosto de 2002, magistrado ponente

Nicolás Bechara Simancas.

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DERECHO DE LAS PERSONAS 313
En Chile se exigían diez años inicialmente y posteriormente cinco (artículo 81 del Código Civil
chileno).
crv1L

mular la demanda, en la creencia de que sus derechos quedan protegidos

con la declaración judicial de la ausencia y la designación de un
administrador. Sin embargo, para la declaración de muerte presuntiva no
es requisito que se declare previamente la ausencia por el juez.
2) Presentada la demanda, se procede a citar al desaparecido, por
edictos (que son tres cuando menos), que se publican como dispone el
ordinal 20 del artículo 97, en armonía con los artículos 656 y 657 del
Código de Procedimiento Civil (en un periódico de amplia circulación
nacional y en un periódico y una radiodifusora locales, si los hubiere).
Entre dos edictos deben mediar más de cuatro meses.
3) Cuatro meses, como mínimo, después de la publicación del último
edicto, podrá hacerse la declaración, mediante sentencia en la que se
señalará como día presuntivo de la muerte el último de los dos años
siguientes a las últimas noticias. La regla 7 del artículo 97 regula casos
especiales en lo relativo a la fecha de muerte presuntiva, pues "si
después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o
naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro
semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde
entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones
prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día
presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o
no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso". La
sentencia que declare la muerte presuntiva se publicará en la misma
forma que el edicto.
Conforme al artículo 657, ordinal 6 0 del Código de Procedimiento
Civil, efectuada la publicación de la sentencia podrá promoverse el
proceso de sucesión del causante, que es el declarado muerto presunto.
Considera así la ley que éste ha muerto y que no puede quedar su
patrimonio sin adjudicarse a quienes tendrían derecho a sucederle.

186. HEREDEROS PRESUNTIVOS

Si ha de adjudicarse el patrimonio de quien fue declarado muerto
presuntivamente, habrán de observarse las reglas del Libro III, acerca
de sucesiones regidas o no por testamento, pero teniendo presente que
el artículo 100 del Código Civil dispone que serán tenidos como

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 CIVIL GENERA Y LAS
312 DERECHO DE PERSONAS

herederos la fecha de presuntivos la muerte presunta, los testamentarios

determinada o legítimos12 por el fallo que judicial. lo eran Laa

norma contrae el patrimonio relicto al existente en igual fecha.

Curiosamente, se refiere a bienes, derechos y acciones y no
menciona las deudas del desaparecido.

187. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTIVA

Habrá, pues, sucesión de la persona declarada presuntivamente
fallecida y liquidación de sociedad conyugal o patrimonial.
¿Equivale esto, en principio, a tratar la presunción de muerte por
desaparecimiento como muerte?
Pareciera que sí, y dijérase que esa conclusión se ratifica con la
norma posterior del Código Civil, del artículo 152, que prescribe que
el matrimonio civil se disuelve por la muerte presunta. Muchos
comentaristas, y la propia Corte Suprema de Justicia como ya se
indicó (supra 184), sin embargo, no comparten esta interpretación.
Independientemente, es prudente afirmar que la presunción busca
certeza y la seguridad de las relaciones jurídicas del desaparecido y
sus causahabientes.
Los efectos de la declaración de la muerte presuntiva, entonces, son
los siguientes:
a) Si el declarado muerto presuntivamente era casado, se disuelve
su matrimonio. Si tenía unión marital de hecho, queda ésta
igualmente disuelta.
Respecto del matrimonio católico, establece el canon 1707 del
Código de Derecho Canónico:
§ l . Cuando la muerte de un cónyuge no pueda probarse
por documento auténtico, eclesiástico o civil, el otro
cónyuge no puede considerarse libre del vínculo
matrimonial antes de que el Obispo diocesano haya emitido
la declaración de muerte presunta.
§ 2. El Obispo diocesano sólo puede emitir la declaración
a que se refiere el § I cuando, realizadas las investigaciones

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DERECHO DE LAS PERSONAS 315
oportunas, por las declaraciones de testigos, por fama o por
indicios, alcance certeza moral sobre la muerte

12 Ha de entenderse herederos conforme a los órdenes sucesorales dispuestos por la ley.

Esta interpretación es la general y parece acomodarse a los proyectos elaborados por
ANDRÉS BELLO.
clv1L

del cónyuge. No basta el solo hecho de la ausencia del cónyuge,

aunque se prolongue por mucho tiempo.
§ 3. En los casos dudosos y complicados, el obispo ha de consultar
a la Sede Apostólica.

b) La sociedad conyugal que el desaparecido tuviera vigente a la fecha

de la muerte presuntiva, queda disuelta y debe liquidarse. Lo propio
acontece con la sociedad patrimonial para el caso de la unión marital de
hecho o de la que se forme entre personas del mismo sexo.
c) Los hijos que el declarado muerto tuviera bajo patria potestad
quedan emancipados respecto de él.

188. RECLAMACIÓN DE DERECHOS

El artículo 107 del Código Civil, con todo, contempla dos hipótesis
que no pueden olvidarse, relacionadas con la reclamación de derechos
en razón de la muerte presuntiva, a saber:
a) Hay casos en que bastar suponer que el desaparecido ha muerto en
la fecha de muerte presunta. En estos no es necesario probar el
verdadero fallecimiento del desaparecido en esa fecha. Por ejemplo,
tratándose de heredero presunto.
b) En otros, en cambio, la existencia del derecho dependerá de que
efectivamente el desaparecido haya muerto. Entonces, el que lo
reclama deberá probar el deceso, v. gr. , un sustituto del desaparecido
que tenía calidad de heredero testamentario, frente a otra persona.
189. PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA. RESCISIÓN DE LA ADJUDICACIÓN
DE BIENES
Muy importante es la publicación de la sentencia que declara la
muerte presuntiva, porque a partir de tal publicación comienza a
computarse el término de 10 años para promover proceso ordinario
tendiente a la rescisión de la providencia aprobatoria de la partición o
adjudicación, dictada en el juicio sucesorio del muerto presunto, o de

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 CIVIL GENERA Y LAS
la que se hubiera practicado en trámite de liquidación notarial de la
herencia que fue autorizado por el Decreto 902 de 1988, en ejercicio de
la acción consagrada por los artículos 108 y 109 del Código Civil, por
tanto así modificados (Código de Procedimiento Civil, artículo 657,
ordinal 6 0).
314 DERECHO DE PERSONAS

La palabra rescisión, desde luego, no está bien empleada y debiera

sustituirse por otro vocablo, como recuperación. Esta procede si no
se han enajenado, para entonces, los bienes. Pero es factible aplicar
las normas de reivindicación, particularmente en lo tocante a buena
o mala fe, consistiendo ésta, acá, en el hecho de haber sabido y
ocultado la verdadera muerte, o la existencia, del desaparecido.
Respecto de la mencionada acción, convienen algunas
observaciones acerca de sus titulares, su ejercicio y sus efectos, así:
a) El artículo 108 del Código Civil concede esta acción al
desapareciclo, si reapareciere; a sus legitimarios13 habidos durante
el desaparecimiento (lo que supone que el desaparecido sí falleció
realmente); y al cónyuge del muerto presunto -desde luego, muerto
éste- porque se hubiere casado en la misma época.
b) Hechas las precedentes exactitudes, resulta claro que la
resciSión (o recuperación de los bienes) es únicamente total si el
demandante es el desaparecido que regresó; en cambio, los otros
autorizados para demandar sólo pueden pretender parte, aunque en
el caso de los legitimarios podrían aspirar a desplazar a los herederos
presuntivos que no fueran legitimarios o legitimarios de menor
derecho.
c) Sobre el ejercicio de la acción, cabe anotar que se requiere si
la sentencia de presunción de muerte fue publicada y se liquidó la
herencia. Si no, se reivindicaría o simplemente se adelantaría la
sucesión.
d) La acción es estrictamente personal y con efectos restringidos
(artículo 109, regla 3), pues si prospera aprovechará solamente a las
personas que por sentencia judicial obtuvieren el beneficio.
e) Los bienes se recobrarán en el estado en que se hallaren, es
decir, mejorados o deteriorados; y se respetarán los gravámenes y

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DERECHO DE LAS PERSONAS 317
enajenaciones realizados, como aplicación de la máxima de que "el
error común hace derecho", principio este desarrollado con
fundamento en la teoría de la apariencia.
f) Según las reglas quinta y sexta del artículo 109, para toda
restitución se consideran los demandados como poseedores de
buena fe, a menos de prueba contraria. Pero el haber sabido y
ocultado la

13 Entonces, no basta ser heredero y se debe ser legitimario. De tal suerte, un heredero
testamentario designado como tal por el desaparecido en un testamento otorgado por éste durante el
desaparecimiento, no tendrá la acción para atacar la partición.
CIVIL

verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala

fe. Esto último es calificado por algunosl' como presunción de
derecho.

190. CASOS ESPECIALES ACERCA DEL TRÁMITE DE MUERTE PRESUNTIVA

Siendo el trámite de la presunción de muerte por desaparecimiento
cuestión de derecho procesal, por la importancia del efecto jurídico
general producido por la declaración de la presunción, cual es la
seguridad jurídica en las relaciones jurídicas del desaparecido, el
ordenamiento positivo, en circunstancias especiales de emergencias
sociales, ha dispuesto la simplificación de los términos del citado
procedimiento. Así sucedió mediante el Decreto 3822 de 27 de
diciembre de 1985, para la correspondiente decisión judicial respecto
de los desaparecidos por las tragedias sufridas por la toma del Palacio
de Justicia y el Nevado del Ruiz.

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 CIVIL GENERA Y LAS

14 CLARO SOLAR, op. cit., pág. 259.

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