MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

COMISSÃO DE CONCURSO – MPPR/2018

1ª QUESTÃO – DIREITO PENAL – DISSERTAÇÃO - (pontuação 2,0 – máximo 70 linhas)

Disserte sobre os “Conceitos funcionalistas do delito”, abordando as seguintes correntes: a) o
funcionalismo orientado aos fins da política criminal; b) o funcionalismo sistémico; c) o funcionalismo do
controle social; d) funcionalismo reducionista ou contencionista.
Desde os anos 70 as chamadas teorias funcionalistas, nas quais impera o entoque normativista do dever
ser, vêm ganhando amplitude e terreno. Para tais teorias, no dizer do Ilustre Professor Flávio Gomes, “a
sociedade é um sistema e o direito penal é um subsistema, que existe para cumprir determinadas funções”.As
correntes funcionalistas receberam esse nome simplesmente porque o que importa para elas é a função do
direito penal. Para Roxin sua função consiste na proteção de bens jurídicos, de modo fragmentáro e subsidiário
(contam com grande relevância no direito penal os princípios de política-criminal). De acordo com Jakobs a
função do direito penal consistiria na proteção da norma penal. Hassemer defende a função garantista do direito
penal. Zaffaroni, por fim, defende seu papel de contenção (função redutora) do Estado de polícia. Destaque-se,
ainda e desde logo, que o denominado funcionalismo penal não se trata de uma teoria propriamente nova, já que
a sua elaboração (notadamente a teoria funcionalista teleológica) sofreu nítida influência das teorias
sociológicas elaboradas por Max Weber, Émile Durkheim, Talcott Parsons, Robert Merton, Niklas Lühmann,
Jürgen Habermas, dentre outros grandes expoentes da sociologia moderna. Assim, não se pode esquecer que o
funcionalismo - no âmbito sociológico - consubstancia-se na perspectiva utilizada para analisar a sociedade e
seus componentes característicos enfocando sua mútua integração e interconexão, com o objetivo de diminuir a
complexidade natural de todo e qualquer sistema social, se do que funcionalismo analisa o trilho que o processo
social e os arranjos social perpassam, sendo que a ideia central é esclarecer os mais variados aspectos da
sociedade com base nas funções realizadas pelas instituições que nela operam e por seus mais variados
segmentos. Outro ponto importante a ser destacado é que o funcionalismo, de forma geral, parte de uma análise
de casos concretos, colhidos em sua maioria da jurisprudência, para se chegar a conclusões gerais,
consubstanciando-se, destarte, em um método praticamente indutivo, sendo que, entretanto, esta sistemática de
estudos, apoiada em grupos de casos, é, principalmente no Brasil, alvo de inúmeros ataques, vindo sua maioria
por parte da chamada doutrina tradicional, que possui um caráter mais positivista. As principais correntes
funcionalistas são as seguintes: (a) o funcionalismo orientado aos fins da Política criminal (Roxin); (b) o
funcionalismo sistêmico de Jakobs; (c) o funcionalismo do controle social (Hassemer) e (d) o funcionalismo
reducionista ou contencionista de Zaffaroni. O maior expoente do chamado conceito funcionalista orientado aos
fins da Política criminal, ou conceito racional-final, ou teleológico funcional ou funcionalista teológico é o
Ilustre Professor Claus Roxin, que em 1970 publicou seu Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, no qual
procura enlaçar cada uma das categorias do delito à uma estrutura de política criminal, sendo que,
contrariamente ao que sustentava von Liszt, que afirmava que a Política criminal seria uma espécie de barreira
intransponível do direito penal, destinou seu estudo ao intuito em ultrapassar as linhas divisórias entre direito
penal e política criminal. Assim, nos dizeres do já citado Professor Luiz Flávio Gomes o “que mais importa não
é a beleza estética do sistema, senão soluções justas para cada caso concreto. O crime, para Roxin, é composto
de três requisitos: (a) tipicidade; (b) antijuridicidade e (c) responsabilidade. Mas cada uma dessas categorias foi
totalmente reestruturada a partir da sua concepção político-criminal. Os princípios político-criminais devem
estar presentes em cada momento do delito. Dentre eles, desde logo, o da intervenção mínima. A tipicidade já
não pode ser entendida em sentido puramente formal (adequação do fato à letra de lei). Nem tudo que é
formalmente típico o é materialmente. A ação, por seu turno, deve ser enfocada como “manifestação da
personalidade do agente” (ou seja, manifestação dominada ou dominável pela vontade). Da tipicidade
normativa (que nós denominamos material) faz parte a imputação objetiva. O positivismo jurídico legalista com
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seus excessos abstrato-dedutivistas ficou superado. Roxin indaga: “Para que serve a solução de um problema
jurídico que, a partir da sua formosa clareza e uniformidade, é do ponto de vista político-criminal
equivocado?”. Um exemplo: princípio da insignificância. Do ponto de vista formal (legalista) a conduta
absolutamente insignificante ou o resultado irrelevante é típico. Porém, essa é uma tipicidade puramente
formal. Do ponto de vista material (substancial), tendo em vista o princípio da intervenção mínima, não se
justifica impor pena de reclusão a quem praticou um fato insignificante. A pena, nesse caso, é desnecessária. O
fato é, de outro lado, atípico. Não se pode usar o direito penal para coisas insignificantes. Não se mata um
mosquito com um canhão. Lógico que o fato insignificante tem que sofrer algum tipo de sanção (civil,
administrativa, trabalhista, moral etc.) para que não seja repetido, mas o que não se justifica é a incidência do
direito penal. No âmbito da tipicidade uma das mais relevantes contribuições de Roxin foi ter reintroduzido no
direito penal a teoria da imputação objetiva, que parte da premissa de que só é imputável ao agente a conduta
que cria risco proibido e desde que esse risco se concretize no resultado produzido. Incontáveis regras de
imputação objetiva foram desenvolvidas para se apurar se o fato deve ou não ser imputado ao agente como obra
dele”. Ainda, não podemos deixar de destacar que é por meio de Roxin que a teoria da imputação objetiva surge
no mundo jurídico/penal, passando a fundamentar os estudos da estrutura criminal analisando os aspectos
políticos do crime, provendo contornos atuais, tendo esta teoria por finalidade, de modo geral, resolver os
problemas não solucionados pelos causalismo e finalismo, por meio de uma nova metodologia de análise e
delimitação ao alcance do tipo objetivo. Fazendo contraponto aos ensinamentos de Claus Roxin, temos o
conceito funcionalista sistêmico de delito do renomado Professor Gunther Jakobs. Sem dúvidas, uma das mais
formulações da teoria do delito na Alemanha atualmente se deve certamente ao Professor Gunther Jakobs que,
no princípio dos anos 80, passa a enfocar as distintas categorias do crime sob uma visão puramente funcional
do direito, resumindo, por assim dizer, que o delito é toda ação violadora da norma acarretando a quebra de
expectativas sociais de convivência social equilibrada. Assim, nos dizeres do Ilustre Professor Luiz Flávio
Gomes, o “Direito não regula fatos naturais, sim, fatos sociais. Delito (entendido analiticamente como fato
típico, antijurídico e culpável) e frustração das expectativas normativas. Pena é a confirmação (contrafática) da
vigência da norma infringida. Sua finalidade primordial consiste justamente em prevenir o delito por meio da
confirmação da norma (prevenção geral positiva ou integradora). O delito é concebido a partir da missão do
direito penal que é preventiva geral da confirmação da norma. O direito penal existe para proteger a norma. Por
via indireta também protege bens jurídicos”. Não se pode esquecer que o Professor Günther Jakobs utiliza
como ponto de partida para o desenvolvimento do funcionalismo sistêmico ou normativista a teoria dos
sistemas de Niklas Luhmann e a concepção do direito como um sistema autopoiético, sendo que assim a função
do direito, mais especialmente, a função do direito penal é tão somente a de proteção das suas próprias normas,
vez que impossível a proteção de bens jurídicos, já que, tais violações sempre ocorrerão, a despeito da norma
proibindo a sua violação. Assim, o direito penal é operacionalmente fechado, sem deixar, entretanto, de se
apresentar como um sistema mutável, uma vez que as mudanças sociais que caracterizam o tempo em que se
situam o sistema e o entorno, são aptas a produzir mudanças normativas e, somente assim, modifica-se uma lei
penal. Outro aspecto importante a ser destacado no tema ora tratado é a formulação pelo Ilustre Professor
Günther Jakobs do chamado “Direito Penal do Inimigo”, no qual se faz a distinção do direito penal do cidadão,
aonde temos pessoas que não cometem crimes de maneira persistente e, principalmente, não afrontam o Poder
do Estrado, cometendo um erro, um desvio na sua conduta, sem habitualidade no desenvolvimento criminal e,
por isso, mantém sua condição de cidadão, daquele que se torna inimigo do Estado e da sociedade,
consubstanciando em pessoas que fazem da prática de crimes graves uma forma habitual de vida, um estilo de
vida e, principalmente afrontam o Estado de Direito, quebrando sensiveq o pacto social, procurando de forma
absoluta a destruição do Estado e do sistema normativo vigente, devendo, por isso, ser tratados como inimigos.
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Assim, o Estado não deve esperar o inimigo agir, mas deve agir antes, neutralizando o inimigo. Esta teoria do
Ilustre teórico é a evidente expressão do direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato, sendo
que o que interessa é periculosidade do agente e não a sua culpabilidade. Finalmente, importante destacar
rapidamente algumas diferenças marcantes entre o funcionalismo moderado de Roxin e o radical de Jakobs): a)
Para Roxin o fato punível é composto de tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. A pena tem finalidade
preventiva (geral e especial), não retributiva. A culpabilidade não funciona como fundamento da pena, sim,
apenas como limite dela; b) Para Jakobs, tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade devem ser interpretadas
de acordo com o fim da pena, que é tão somente o preventivo geral positivo, sendo que a pena deve se
encarregar de reafirmar o valor da norma violada, ou seja, a sanção é a reforma da vigência da norma,
reafirmando a ordem jurídica e, com isso, a confiança e fidelidade ao Direito Penal. Em outras palavras, não se
concebe o direito penal como protetor de bens jurídicos mas, sim, como soldado reafirmador do conteúdo
comunicativo da norma, zelando pela tutela das normas”. Como terceira frente das correntes funcionalistas,
temos o funcionalismo do controle social do Ilustre Mestre Winfried Hassemer. Segundo esta teoria, o controle
social é manejado por um conjunto de meios e instrumentos que procuram assegurar a manutenção de uma
determinada ordem social vigente, sendo que esse controle utiliza meios formalizados e não formalizados para a
manutenção e proteção da mencionada ordem social. Assim, o direito penal faria parte de um dos primeiros e é,
aliás, o meio mais formalizado, já que dotado de inúmeras garantias penais e, principalmente, processuais.
Nessa perspectiva, o crime se mostra como uma conduta desviada e lesiva à ordem social e a pena nada mais é
que uma reação social formal, que só pode ter incidência sob o império de todas as garantias inerentes ao
Estado democrático de Direito. Desta forma o direito penal existe para cumprir essas funções garantistas
inerentes do Estado de Direito e a cada uma das categorias do delito (fato típico, antijurídico e culpável) cabe a
missão de retratar garantias em favor do ente social e de seus componentes. O controle social então é exercido
pelo conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que objetivam manter os indivíduos dentro de
determinados modelos estandardizados e normas de comportamento sóciocomunitário. Desta forma, segundo o
Ilustre Professor Winfried Hassemer, a expressão controle social designa um mínimo conjunto de três conceitos
que podem ser sinteticamente definidos como: a) necessidade de viver formalmente e de acordo com normas
sociais; b) necessidade de imediata aplicação de sanções aos atos desviantes em relação a estas normas e; c)
respeito de determinadas normas procedimentais para a aplicação destas sanções. Assim estas mesmas normas
jurídico-penais que estipulam sanções em caso de violação de seus preceitos, em forma de mandamentos e
proibições, modelam o sistema que estabelece garantias à pessoa diante do poder punitivo, exigindo uma série
de condições para o seu exercício. Em outras palavras, o Direito Penal, enquanto instrumento de controle social
normativo, também possui função de proteção e garantia, que lhe é inerente e necessária, uma vez que com a
intervenção jurídico-penal é possível subtrair direitos do cidadão que lhe são constitucionalmente assegurados,
sendo por isso o Direito Penal deve ser reservado somente para as lesões mais graves aos bens jurídicos mais
importantes, modelo que caracteriza a idéia de fragmentariedade da tutela jurídico penal, por exigência do
princípio da intervenção mínima ou ultima ratio. Note-se que Hassemer e Munõz Conde comentam que não é
verdade que a questão do bem jurídico seja tratada no tópico referente à chamada “missão do Direito Penal”,
uma vez que alguns autores reservam o assunto ao ponto que trata da teoria do delito. Para Hassemer, o
necessário reconhecimento de que a missão do Direito Penal é primariamente a proteção de bens jurídicos,
conduz que o assunto repercuta também na teoria do delito, não havendo grande importância na opção
assumida. E não há dúvidas de se trata de um tema de grande importância política e social, uma vez que é a
partir da definição de bem jurídico (em torno da qual não até o presente momento não há unanimidade alguma)
é que é possível estabelecer quais são os instrumentos e meios jurídico-penais capazes e corretos e qual o seu
âmbito de atuação e intervenção. Ora, não se trata simplesmente de uma exigência implícita a uma obediência
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das pessoas aos ditames do Direito, mas sim, de implantar a natureza instrumental do Direito Penal a serviço da
convivência social humana, por meio da proteção de valores fundamentais da ordem social, ou seja, a proteção
de bens jurídicos assim eleitos como indispensável ao bom e equilibrado convívio social. E bens jurídicos são
bens fundamentais, vitais ao indivíduo e para a vida em comunidade, que quando tutelados pelo Direito Penal
passam a adquirir a chamada condição de “bens jurídicos”. Assim, nesta perspectiva, a função do Direito Penal,
como instrumento de controle social formalizado, passa a encontrar legitimidade na medida em que sua atuação
visa a referida proteção, por meio de um conjunto normativo rígido e seguro, prévio, previsível e controlável,
que sempre deve objetivar a redução de possíveis danos causados em relação a inocentes. Finalmente, temos o
chamado funcialismo reducionista ou contencionista, cujo grande expoente é o Professor Eugênio Raul
Zaffaroni. Teoriza Zaffaroni que o Estado de Direito não seria outra coisa que não a própria contenção do
Estado de polícia, posto que dialética de troca de forças entre eles é contínua, sendo que, sem dúvidas, no
modelo ideal existiria apenas o Estado de Direito. Entretanto, tal ideal é utópico, posto que inexiste país em que
não convivam e troquem forças constantemente os dois, em uma verdadeira guerra em que vige a Terceira Lei
de Newton, uma vez que quanto maior é a contenção do Estado de polícia, mais Estado de Direito se aproxima
do ideal e vice-versa. Assim, para Zaffaroni a função do direito penal, deve ser unicamente de servir como
instrumento ao Estado de Direito, para fins de reduzir a violência natural emanada do Estado de polícia, assim
como sua seletividade inerente. Ou seja, quanto mais criminalização é admitida, muito mais arbitrário e
agressivo é o sistema penal, sobretudo em razão da sua natural seletividade em atingir aos menos poderosos.
Outra tarefa do direito penal também seria a de alcançar a plena realização de um poder punitivo estatal menos
irracional e mais igualitário, tendo como função principal reduzir e conter o poder punitivo dentro de limites
mais racionais possíveis, sendo que o seu escopo político não deve ser outro que não o de fortalecer todos os
instrumentos de contenção de quaisquer iniciativas absolutistas de utilização do Estado de Polícia. Assim o
delito para Zaffaroni continua sendo visto como fato atípico, antijurídico e culpável, mas cada uma dessas
categorias é vista com novos contornos e fundamentações, sobretudo a tipicidade, que passa a ser vista de
forma conglobada (teoria da tipicidade conglobante), posto que, no momento do juízo de adequação típica
passa a ser examinado todo o ordenamento jurídico, ressalvando-se as normas justificantes (de exclusão da
antijuridicidade). Ou seja, se de alguma forma o ordenamento jurídico fomenta, determina ou permite um
determinado comportamento humano consciente, o que está sendo fomentado, determinado ou permitido por
uma norma, não pode ser ao mesmo tempo proibido por outra. Desta forma o tipo objetivo decompõe-se em
tipicidade legal ou formal mais antinormatividade, ou seja, que a conduta viole uma norma compreendida esta
pelo ordenamento jurídico como um todo. Assim, relembrando Ülrich Beck e Zygmunt Bauman, não se admite
mais, em uma sociedade do risco ou de uma sociedade líquida, que as instâncias detentoras do poder delimitem
e ditem o que deve ser considerado relevante e de que forma deve o direito, como instrumento para a
consecução desse fim, se amoldar a essa proposta. A complexidade inerente a uma sociedade cada vez mais
multifacetada e plural, deve, sim, guiar os conceitos de condutas penalmente relevantes, posto que onde o que
já foi considerado diferente ou alternativo, já não é mais tão estranho assim, onde o que era considerado como
axioma, hoje não mais se sustenta, onde o novo avanço tecnológico, não raras vezes, representa um fator de
comprovado risco social. Somente por meio de desenvolvimento de mecanismos que viabilizem uma discussão
democrática e plural, é que se pode alcançar o ideário de justiça e igualdade material, provendo funcionalidade
real e aplicada ao Direito Penal.
2ª QUESTÃO – DIREITO PENAL - (pontuação 1,0 – máximo 30 linhas)
Conceitue e discorra a respeito da chamada “infração bagatelar imprópria” e, ao final, apresente duas
diferenças em relação à infração bagatelar própria.
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A infração bagatelar imprópria nasce relevante para o direito penal, vez que há desvalor da conduta bem como
desvalor do resultado, mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se
totalmente desnecessária (desnecessidade da pena). Enquanto o princípio da insignificância encontra-se
coligado com a infração bagatelar própria, o princípio da desnecessidade da apena é o que fundamenta a
infração bagatelar imprópria. Na infração bagatelar imprópria verificam-se todas as circunstâncias pessoais do
agente, ou seja, culpabilidade, vida anterior, antecedentes criminais, ocasionalidade da infração, primariedade,
restituição da res ou ressarcimento, mas, sobretudo, o que se examina são as consequências do fato para o
agente: prisão indevida por vários dias ou meses, perda do trabalho ou família, consequências pessoais etc. ,
porque está em jogo a “necessidade” da pena. O fundamento da infração bagatelar imprópria repousa no texto
do art. 59 do CP, o qual prevê que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá a sanção, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime. E a desnecessidade da pena, como já mencionado, há que ser vista no caso concreto. Com
relação ao princípio da insignificância esses critérios pessoais, não possuem, em regra, nenhum sentido, porque
o que interessa (para o fim da tipicidade ou atipicidade) é o fato objetivo praticado e não as tendências ou
inclinações subjetivas do autor. Teoricamente, é assim que o tema deveria ser tratado, entretanto, na prática, não
é dessa maneira que o STF vem decidindo. Importante destacar que, neste aspecto, não se mostra acertado
utilizar um critério típico da desnecessidade concreta da pena, que é ligado à teoria da pena, na esfera da
incidência do princípio da insignificância, que está ligado à teoria do delito, no entanto, o equívoco é feito pela
jurisprudência. Assim, como diferenças entre os citados princípios da insignificância e da desnecessidade da
pena, que não ocupam a mesma posição topográfica dentro do direito penal são: a) o primeiro é causa de
exclusão da tipicidade material do fato, porque não há resultado jurídico grave ou relevante, ou porque não há
imputação objetiva da conduta. Já a desnecessidade da pena é causa excludente da punição concreta do fato, ou
seja, de dispensa da pena, em razão da sua desnecessidade no caso concreto – CP, art. 59; b) a bagatela própria
tem como critério fundante o desvalor do resultado ou da conduta, já a bagatela imprópria exige desvalor
ínfimo da culpabilidade, calcado em agente primário e de bons antecedentes, assim como o concurso de uma
série de requisitos analisados após o fato que conduzam ao reconhecimento da desnecessidade da pena no caso
concreto, tais como, por exemplo, pouco ou nenhum prejuízo à vítima ou sociedade, eventual prisão injusta do
autor, permanência na prisão por um fato sem grande relevância, dentre outros; c) a bagatela própria é analisada
antes mesmo da propositura da ação penal, sendo que a bagatela imprópria é somente analisada por ocasião da
análise da fixação da reprimenda penal. Destaque-se que em razão da ausência de critérios legais claros e
definitivos, a aplicação do princípio da bagatela imprópria resulta em enormes divergências, sendo que alguns
juízes admitem a insignificância imprópria e outros que não, sendo que a falta de critérios legais nesse âmbito,
além de causar insegurança e permitir dilatado poder de discricionariedade ao juiz, consubstancia-se na
principal crítica ao seu reconhecimento. Finalmente, destaca-se que a bagatela imprópria apesar de se tratar de
espécie do chamado perdão judicial genérico, não se confunde com o perdão propriamente dito, previsto no art.
107, IX do CP, o qual possui natureza jurídica de decisão declaratória de extinção de punibilidade, conforme
Súmula 18 do STJ, e não somente de desnecessidade de aplicação da pena no caso concreto.
3ª QUESTÃO – DIREITO PENAL - (pontuação 1,0 – máximo 40 linhas)
Discorra, fundamentadamente, no caso da prática de delito de roubo cometido com grave ameaça
exercida com o emprego de faca, quanto à possibilidade de ainda ser imputada na denúncia e aplicada
por ocasião da dosimetria da pena, a causa de aumento de pena anteriormente prevista no art. 157, § 2º,
inciso I, do Código Penal, o qual estabelecia que a pena seria aumentada quando o crime de roubo fosse
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cometido com violência ou ameaça exercida com emprego de arma (redação anterior à alteração
legislativa promulgada pela Lei nº 13.654/2018).
Sim ainda é possível ser imputada na denúncia e aplicada por ocasião da dosimetria da pena, a causa de
aumento de pena anteriormente prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal. Mais do que possível, o
Ministério Público do Estado recomenda, por meio de seu CAOP Criminal, que os membros do Ministério
Público ainda imputem às práticas de roubo com o emprego de faca a mencionada causa de aumento de pena,
com base em sua inconstitucionalidade formal e material. E isto porque a revogação do §2º, inciso I, do artigo
157 do Código Penal, durante o processo legislativo de sua criação, ocorreu apenas na Comissão de Redação
Legislativa (CORELE), sem que houvesse aprovação do Congresso Nacional, se tratando, portanto, de
manifesta inconstitucionalidade formal, por afrontar o devido processo legislativo. Quando aprovada a PLS
148/15, verifica-se que a real intenção dos parlamentares era de coexistir as duas majorantes, assim, quando
cometido o crime com emprego de arma – qualquer instrumento que servisse para o ataque ao bem jurídico
tutelado – o aumento seria de metade, e, quando empregada arma de fogo, seria na proporção de dois terços.
Assim, por óbvio o intuito do projeto era de manter a majorante de uso de arma, ai incluído o uso de faca, bem
como criar outra previsão normativa para o uso específico de arma de fogo. Ocorre que a revogação do 2º
parágrafo, inciso I, do artigo 157, do Código Penal, não constou do texto final da Comissão de Constituição e
Justiça do Senado Federal e nem da emenda aprovada. Porém, a Comissão de Redação Legislativa (Corele-SF),
ao receber o texto para revisão, procedeu ao resgate do texto inicial, fazendo constar na lei a revogação do
inciso, excluindo a majorante referente ao emprego de arma, no crime de roubo. Ao observar a tramitação do
PSL 149/2015, verifica-se que seu texto inicial - artigo 3º – há previsão de revogação do inciso I, do artigo 2º,
do artigo 157 do Código Penal, o mesmo acontecendo no relatório do Senador Antônio Anastasia, que concluiu
pela aprovação do projeto, prevendo também a revogação do supracitado inciso. Ocorre que o texto final da
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o PSL 149/2015 foi alterado, eliminando o seu artigo 3º, que
revogava o inciso I, do artigo 2º, do artigo 157 do Código Penal. Posteriormente, em 08/11/2017, o Senador
Antônio Anastasia reformulou o relatório para acolher a emenda de autoria da Senadora Simone Tebet, e não
alterou a supressão do artigo 3º do PSL 149/2015, anteriormente realizada, mantendo a coexistência das duas
causas de aumento de pena, em 1/3 para o roubo com emprego de arma e de 2/3 para o roubo com o emprego
de arma de fogo. A revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157 do CP não constou do texto final da Comissão
de Constituição e Justiça do Senado e nem da emenda aprovada. Porém, a Comissão de Redação Legislativa
(Corele-SF), ao receber o texto para revisão, procedeu ao resgate do texto inicial, fazendo constar na lei a
revogação do inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 157 do Código Penal, excluindo a majorante referente ao
emprego de ARMA, no crime de roubo. A referida alteração, conforme se infere, não foi validamente aprovada
pelos parlamentares, tendo sido realizada, por equívoco, CORELE-SF, que tem dentre suas atribuições,
supervisionar a revisão dos textos finais das proposições aprovadas terminantemente pelas comissões,
procedendo às adequações necessárias. Em resumo, destaca-se que na versão aprovada em forma terminativa
pela CCJ do Senado não constava a revogação, que foi incluída na revisão final do texto pela CORELE-SP, sem
que tenha sido aprovada pelo Congresso Nacional, ou seja, por pessoas sem competência para revogar a
disposição legal, devendo ser reconhecido o vício formal. Inclusive este também foi o entendimento da 4ª
Câmara Criminal do TJSP e da Procuradora de Justiça de SP que orientou os Promotores de Justiça a
suscitarem ao Poder Judiciário a inconstitucionalidade formal da mencionada supressão por violação ao devido
processo legislativo. Ainda, o Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, Gianpaolo Smanio, recomendou aos
órgãos do Ministério Público paulista que provocassem o Judiciário a declarar a inconstitucionalidade formal da
supressão do parágrafo 2º, I, do artigo 157 do Código Penal. Por outro lado, também ainda é possível a ser
imputada na denúncia e aplicada por ocasião da dosimetria da pena, a causa de aumento de pena anteriormente
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prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, em razão de que a supressão deste texto legal padece de
inconstitucionalidade material, em razão da proibição de proteção deficiente. Os direitos fundamentais não
podem ser considerados apenas proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um
postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma
proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção
insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização,
portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da
proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. Assim, considerando
que o artigo 4º da Lei 13.654/2018 representa, inequivocamente, grave redução no nível de proteção do bem
jurídico tutelado pelo tipo penal, pois, afinal, a experiência aponta que o crime de roubo, comumente, é
praticado tanto com armas de fogo como com o emprego de outras armas, principalmente facas, circunstância
que, além de diminuir a possibilidade de reação da vítima, eleva a potencialidade da ameaça e da violência,
causa evidente decréscimo do nível de proteção, motivo que se mostra necessário questionar a
inconstitucionalidade da referida norma por violação do princípio da proporcionalidade na perspectiva da
proibição de proteção deficiente. Deste modo, é possível e recomendável ao Promotor de Justiça imputar na
denúncia e ser aplicada por ocasião da dosimetria da pena, a causa de aumento de pena anteriormente prevista
no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, devendo ser requerida na cota contemporânea à denúncia a
declaração, incidenter tantum, da inconstitucionalidade formal e material da Lei 13.654/2018, que revogou o
inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 157 do Código Penal, capitulando-se, no fato narrado na exordial, a
majorante de uso de faca.

4ª QUESTÃO – DIREITO PENAL - (pontuação 1,0 – máximo 30 linhas)

Conceitue o “Direito Penal do Inimigo”, bem como apresente os argumentos, favoráveis e desfavoráveis,
quanto a sua aplicabilidade para os integrantes de Organizações Criminosas.
Discípulo de Welzel, o professor Günter Jakobs é tido como um dos mais respeitados e, sem dúvida, polêmicos
juristas da atualidade, idealizador do funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos Sistemas de Luhmann,
sustentando que o Direito Penal tem a função primordial e praticamente absoluta de reafirmar a vigência da
norma. E de rigor esta é sua particular descrição do que ele próprio denomina direito penal da normalidade ou
‘Direito Penal do Cidadão’, para diferenciar do conceito de ‘Direito Penal do Inimigo’. Entretanto,
inicialmente, se mostra imprescindível destacar que o chamado ‘Direito Penal do Inimigo’ teorizado por Jakobs
se distingue em pelo menos duas fazes. A primeira noção de ‘Direito Penal do Inimigo’ remontaria ao ano de
1985, mostrando-se consideravelmente muito mais ampla, vez que inclui setores de regulação mais próximos ao
denominado ‘Direito Penal da colocação em risco’ e delitos dentro da atividade econômica, do que a da
segunda fase, a partir de 1999, a qual se mostra muito mais orientada a delitos graves contra bens jurídicos
individuais, destacando-se como paradigmas o terrorismo e as organizações criminosas. Outro aspecto
importante a ser destacado é que a expressão ‘Direito Penal do Inimigo’ já fora usada anteriormente por Von
Liszt, quando este, em seu renomado ‘Programa de Marburgo’, empregou palavras muito semelhantes ante da
descrição da civilização industrial para explicar o exercício do poder punitivo estatal como uma verdadeira
guerra à criminalidade. Colocadas as referidas particularidades, podemos resumir que o chamado direito penal
do cidadão seria o direito penal de todos, contrapondo-se ao direito penal do inimigo, reservado para ser
aplicado contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado. O cidadão é o sujeito que, mesmo
depois de ter cometido o ilícito, oferece ainda garantias de que conduzirá seu atuar como pessoa e com
observância à fidelidade ao Direito. Por seu turno, o inimigo além de não oferece essa garantia, busca a ruptura
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do poder estatal e contra ele maneja todas as suas armas, tudo com a finalidade de rompimento do contrato
social e busca do caos necessário para a consecução de seus desideratos ideológicos/criminosos, fatores que
demandam resposta estatal forte, firme, incisiva e, principalmente, veloz (urgente). Assim, com a Teoria do
Direito Penal do Inimigo, surge o conceito de terceira velocidade do Direito Penal, vez que o ultrapassado
modelo clássico baseado na aplicação da pena de prisão e garantias penais e processuais clássicas não são mais
suficientes para combater o inimigo de forma eficaz e veloz, necessitando de um direito penal de urgências, no
qual se se conjugam a flexibilização de garantias penais e processuais e a pena privativa de liberdade com a
velocidade do combate às condutas desviantes inadmissíveis praticadas pelo inimigo. De seu turno as chamadas
organizações criminosas são entes despersonalizados mas muito bem estruturados e constituídos por elementos
que se transmudam em verdadeiro "Estado Paralelo", com uma hierarquia predeterminada, sendo incumbidas
funções especificas a cada um de seus membros, que muitas vezes estão espalhados pelas diversas classes de
uma sociedade, o que aumenta o seu poder e influência dentro do âmbito de sua atuação. A organização
criminosa vai totalmente contra o Estado Democrático de Direito, atentando contra a ordem pública e se
aproveitando da fragilidade intrínseca do sistema penal, visando aumentar cada vez mais a sua influência na
sociedade, com o fim de obter todos tipos de vantagem, não importando os meios que serão empregados para
obter seus resultados. Assim, os defensores do emprego do direito penal do inimigo apresentam argumentos
para sua utilização no combate das organizações criminosas, sendo que, dentre os argumentos trazidos,
podemos elencar: a) maior velocidade na identificação dos membros componentes da organização criminosa,
bem como da sua estrutura de comando e atuação; b) maior poder de ação e impactação destinado a eliminar a
possibilidade de ocorrência de ameaças e danos graves à parcela considerável da sociedade; c) incidência direta
nas fontes de ganhos e patrimônio das organizações criminosas, enfraquecendo seu poder de ação e corrupção;
d) imposição de sanções e regimes de cumprimento de pena diferenciado, como forma de desestimular o
engajamento de novos membros ou da ação criminosa dos componentes das organizações criminosas. Por lado
contrário, a aplicação do direito penal do inimigo resulta em inaceitável redução de garantias constitucionais
que foram conquistadas após muitos anos de lutas por vários indivíduos em buscavam um Direito mais justo e
igualitário. Ademais, não há duvidas que o conceito de “inimigo” por vezes é demasiadamente vago, podendo
resultar em delimitações extremamente perigosas e totalitárias. Finalmente, não se descura que função principal
do processo penal é apenas e tão somente saber se o acusado é inocente ou culpado e esta resposta não pode
conduzir a duas concepções de aplicação do direito penal diferentes, uma para o “cidadão” e outra para o
“inimigo”, vez que ambos encontram-se sob a mesma regência de um único regime democrático.
5ª QUESTÃO – DIREITO PENAL - (pontuação 1,0 – máximo 20 linhas)
Discorra sobre o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade,
fornecendo, ao menos, um exemplo.
O consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade ocorre somente em relação
a bens jurídicos muito relevantes, podendo-se dizer que em relação a bens jurídicos quase vitais. Nestes casos
teria o consentimento do ofendido o efeito de excluir a antijuridicidade desde que presente um contexto
justificante. Assim, em se tratando de bens jurídicos extremamente importantes, não basta simplesmente o
consentimento prévio, válido da vítima para afastar o delito, mas também deve estar presente e ser verificável
que tal consentimento foi dado em um contexto justificante. Desta forma, existem casos em que o
consentimento da vítima somente pode ter seu efeito dentro da antijuridicidade, ou seja, quando um bem
jurídico é afetado para salvaguardar outro de igual ou maior valor. Neste caso, o bem jurídico, ainda que
disponível no sentido de que, por exemplo, a vítima não morra, não possui função de intercâmbio, mas ao
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contrário, é de uma forma ou outra fundamental para a vítima. Pode-se dizer que o bem que o ofendido
consente em ser lesionado é um “bem vital” ou “quase vital”. Por este fato, se mostra imprescindível que a ação
seja verificada em um “contexto justificante”. Pode-se ser dado como exemplo o da pessoa que consente com a
extração de um dos seus rins para salvar ou melhorar a vida de outra pessoa. Neste caso, presente o contexto
justificante da necessidade de ser salvo a vida ou melhorar as condições de vida de outra pessoa, apesar da
prática de fato típico, a ação estaria justificada em razão de que o bem afetado o foi realizado de forma
consentida e para a salvaguarda de bem jurídico maior ou de mesmo valor. Ora a doação de um rim em vida
não é um bem jurídico irrestritamente disponível, tanto assim é que, é vedada a venda ou a compra. Sua retirada
afeta sensivelmente a pessoa doadora, logo não basta o puro e simples consentimento da vítima para ser
afastada a responsabilidade penal, mas depende ainda da existência de um conjunto de fatos que de forma
inequívoca demonstre que o consentimento do ofendido ocorreu ante a necessidade de ser salvo outro bem
jurídico de maior ou igual valor. Vigora neste caso a teoria do interesse preponderante, ou seja, retira-se o rim
de uma pessoa para salvar ou melhorar a saúde de outra.
6ª QUESTÃO – DIREITO PENAL - (pontuação 1,0 – máximo 20 linhas)
Conceitue: a) concurso formal homogêneo; b) concurso formal heterogêneo; c) concurso formal perfeito;
d) concurso formal imperfeito.
O concurso formal, inicialmente, pode ser homogêneo ou heterogêneo. É homogêneo quando os crimes são
idênticos. Exemplo: três homicídios culposos praticados na direção de veículo automotor. Aplica-se a pena de
somente um deles, aumentada de um sexto até a metade. Diz-se, por sua vez, heterogêneo o concurso formal
quando os delitos são diversos. Exemplo: “A”, dolosamente, efetua disparos de arma de fogo contra “B”, seu
desafeto, matando-o. O projétil, entretanto, perfura o corpo da vítima, resultando em lesões culposas em terceira
pessoa. Aplica-se a pena do mais grave, aumentada de um sexto até a metade. Divide-se o concurso formal,
ainda, em perfeito e imperfeito. Perfeito, ou próprio, é a espécie de concurso formal em que o agente realiza a
conduta típica, que produz dois ou mais resultados, sem agir com desígnios autônomos. Desígnio autônomo, ou
pluralidade de desígnios, é o propósito de produzir, com uma única conduta, mais de um crime. É fácil concluir,
portanto, que o concurso formal perfeito ou próprio ocorre entre crimes culposos, ou então entre um crime
doloso e um crime culposo. Aplica-se a pena de um deles se idênticos ou do mais grave se diversos, aumentada
de um sexto até a metade. Imperfeito, ou impróprio, é a modalidade de concurso formal que se verifica quando
a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos. Portanto, envolve crimes
dolosos, qualquer que seja sua espécie (dolo direto ou dolo eventual). Para o Superior Tribunal de Justiça: Os
desígnios autônomos que caracterizam o concurso formal impróprio referem-se a qualquer forma de dolo,
direto ou eventual. A segunda parte do art. 70 do CP, ao dispor sobre o concurso formal impróprio, exige, para
sua incidência, que haja desígnios autônomos, ou seja, a intenção de praticar ambos os delitos. O dolo eventual
também representa essa vontade do agente, visto que, mesmo não desejando diretamente a ocorrência de um
segundo resultado, aceitou-o. Assim, quando, mediante uma só ação, o agente deseja mais de um resultado ou
aceita o risco de produzi-lo, devem ser aplicadas as penas cumulativamente, afastando-se a regra do concurso
formal perfeito.
7ª QUESTÃO – DIREITO PENAL - (pontuação 1,0 – máximo 20 linhas)
Conceitue, fornecendo um exemplo, a respeito de: a) lei penal em branco homogênea homovitelina; b) lei
penal em branco homogênea heterovitelina; c) lei penal em branco heterogênea; c) lei penal em branco
ao avesso; d) lei penal em branco de fundo constitucional.
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a) Lei penal em branco em sentido lato ou homogênea: o complemento tem a mesma natureza jurídica e provém
do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora. Pode ser homovitelina, quando a lei incriminadora e
seu complemento (outra lei) encontram-se no mesmo diploma legal, como por exemplo o conceito de
funcionário público para o art. 312 do Código Penal, que é extraído do art. 327 também do Código Penal, ou
heterovitelina, se estiverem alocadas em diplomas diversos, como por exemplo art. 169, parágrafo único, I, do
Código Penal, complementado pelo Código Civil, pois lá está a definição de tesouro (art. 1.264).
b) Lei penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: a norma complementar tem natureza jurídica diversa
e emana de órgão distinto daquele que elaborou a lei penal incriminadora. É o caso dos crimes previstos na Lei
11.343/2006 – Lei de Drogas –, editada pelo Poder Legislativo federal, mas complementada por portaria da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Portaria SVS/MS 344/1998), pertencente ao Poder Executivo, pois
nela é que está a relação das drogas.
c) Lei penal em branco inversa ou ao avesso: o preceito primário é completo, mas o secundário é que necessita
de complementação. Nesse caso, o complemento deve ser obrigatoriamente uma lei, sob pena de violação ao
princípio da reserva legal. Exemplo dessa espécie de lei penal em branco é o contido no artigo 1.° da Lei
2.889/1956, relativo ao crime de genocídio.
d) Lei penal em branco de fundo constitucional: o preceito primário é complementado por uma norma
constitucional. É o que se verifica no crime de abandono intelectual, definido no art. 246 do Código Penal,
sendo que o conceito de “instrução primária” encontra definição no art. 208, inc. I, da Constituição Federal.

8ª QUESTÃO – DIREITO PENAL - (pontuação 0,5 – máximo 15 linhas)

Discorra sobre a “Teoria da Pior da Hipóteses” em relação ao cálculo do prazo prescricional.
A teoria da pior das hipóteses tem cabimento na contagem dos prazos relacionados com a prescrição da
pretensão punitiva abstrata (ou propriamente dita). Nesta espécie de prescrição, como o próprio nome já diz,
para o cálculo da prescrição, como ainda não existe pena em concreto fixada em sentença, é levada em
consideração a pena em abstrato mais grave à qual está sujeito o réu. Com isso, é possível constatar se, mesmo
na pior das hipóteses, ainda assim, o delito ainda não estaria prescrito, daí a razão de se considerar sempre a
pena mais gravosa. Desta forma, não podem ser consideradas, as circunstâncias judiciais, nem as agravantes e
atenuantes genéricas, vez que tais institutos não possuem o condão de fazer com que a pena seja fixada além do
máximo ou aquém do mínimo legal. Importante relembrar que as circunstâncias judiciais desfavoráveis ou das
agravantes genéricas, por mais prejudiciais que sejam ao réu, não podem elevar a pena além dos limites legais
máximos estabelecidos, razão pela qual, a incidência desses institutos para fins de cálculo prescricional, mostra-
se completamente inócua. Por outro lado, a aplicação da teoria da pior da hipóteses determina que as causas de
aumento e diminuição de pena, esparsas por toda legislação penal, devem ser levadas em consideração para a
aferição do prazo prescricional em abstrato, na medida em que podem fazer com que a pena fuja dos limites
legais, agravando ou minorando a pena em abstrato. Assim, como se busca no mencionado cálculo sempre a
pior das hipóteses, ou seja, a maior pena possível, leva-se em conta a causa de aumento que mais aumente e a
causa de diminuição que menos diminua”. Finalmente, deve ser lembrado que, por expressa previsão legal do
art. 115 do Código Penal, em caso de ser o agente menor de 21 anos na data dos fatos (atenuante genérica), ou
ser o agente maior de 70 anos na data da sentença (também atenuante genérica), deve ser levado em conta que o
prazo prescricional deve ser contado pela metade.
9ª QUESTÃO – LEGISLAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (pontuação 1,0 – máximo 30 linhas).
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Discorra sobre as origens da Instituição Ministério Público, abordando: a) suas raízes remotas; b) sua
origem francesa; c) sua origem lusitana; e d) a origem da expressão “Ministério Público”.
a) As raízes remotas do Ministério Público podem ser tidas como ocorrido há mais de quatro mil anos, no
Magiaí, funcionário real no Egito. Segundo alguns textos descobertos em escavações, esse funcionário era a
língua e os olhos do rei, sendo incumbido de castigar rebeldes, reprimindo os cidadãos violentos e protegendo
os pacíficos. Era considerado o “marido da viúva e o pai do órfão, fazendo a parte de acusação e instrução para
a descoberta da verdade. Outros, ainda, buscam as raízes remotas do Ministério Público na Antiguidade
Clássica, ora nos éforos de Esparta, ou nos thesmotetis fiscalis gregos, oras nas figuras romanas dos advocati
fisci ou dos praetores fiscalis. Em Roma, os Procuradores de Cesar foram instituídos pelo imperador romano
Augusto e cuidavam apenas da gestão dos domínios imperiais e da arrecadação de receitas, sendo que tempos
depois passaram a poder confiscar bens de cidadãos condenados, o que resultou em sua atividade voltada à
persecução penal.
b) A origem francesa é a mais mencionada como indicativa do nascimento da instituição Ministério Público.
Invoca-se a Ordenança de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, rei da França, como primeiro texto
legislativo a tratar objetivamente dos Procuradores do Rei. Em referido documento, o rei Felipe referia-se
literalmente aos seus procuradores como lhes sendo imposto os mesmos juramentos dos juízes, sendo vedado
que patrocinassem outros interesses que não fosse os da coroa. A evolução do Ministério Público na França foi
lenta, sendo que antes do século XVI, sua figura restou vinculada ao seu ofício junto às cortes superiores, por
intermédio do Procurador-Geral, e junto às outras cortes por seus substitutos. Foi somente em 1790 que um
decreto proveu vitaliciedade aos membros do Ministério Público, sendo que foram também divididas sua
atuação entre a de ser comissário do rei e outra de ser o acusador público. O primeiro era nomeado pelo rei e
tinha como missão zelar pela aplicação da lei e execução dos julgados, sendo que o acusador público era eleito
pelo povo e tinha como missão a de sustentar a acusação perante os tribunais.
Verifica-se que apenas com a revolução Francesa é que se estruturou mais adequadamente o Ministério Público,
sendo que somente com os textos napoleônicos que instituíram o Ministério Público que a França veio a
conhecer na atualidade. Assim, inegável a influência da doutrina francesa na história da formação do Ministério
Público, tanto que a expressão “parquet” ainda é frequentemente utilizada para se referir ao Ministério Público.
Referida palavra, que em francês significa, literalmente, assoalho, deriva do fato de que os procuradores do rei,
antes de adquirirem a condição de magistrados e terem assento ao lado dos juízes, tiveram inicialmente assento
sobre o assoalho (parquet) da sala de audiências, ao invés de se posicionarem sobre o estrado lado a lado com a
magistratura sentada.
c) Não podemos nos esquecer que igualmente os primeiros traços do Ministério Público brasileiro também
provém do direito lusitano antigo. Já nas Ordenações Afonsinas de 1447 vemos traços da instituição do
Ministério Público, sendo que seu conceito foi melhor desenvolvido nas ordenações posteriores. Nas
ordenações Manoelinas verifica-se, em um de seus títulos, a figura do “Prometor da Justiça da Casa da
Sopricaçam”, sendo que a etimologia da palavra remete ao sentido daquele que está encarregado de proceder à
aplicação da justiça. Cabia ao “Prometor da Justiça” acompanhar todas as inquirições que eram realizadas pelos
escrivães, podendo requerer a prisão daqueles contra os quais formava libelos acusatórios. Por seu turno, nas
Ordenações Filipinas de 1603, há títulos próprios que cuidam das figuras do “Procurador dos Feitos da Coroa”,
do “Procurador dos Feitos da Fazenda”, do “Promotor da Justiça da Casa da Supplicação” e do “Promotor da
Justiça da Casa do Porto”, sendo que a estes dois últimos, dentre outras tarefas, se lhes era incumbido da
formação de acusação contra presos que deveriam ser acusados em cada uma daquelas casas.
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d) A origem da palavra está ligada ao vocábulo latino minus e seus derivados, como minister, que em oposição
ao magister, se refere ao servidor, intermediário, agente ou executor. Daí a ligação da palavra originariamente
com o significado mais genérico a referir-se a todos os que exercitavam a função pública de zelar pelos
interesses do estado. Assim é que, a expressão francesa “ministère public” passou a ser utilizada com
frequência para se referir às funções próprias daquele ofício público referido no item “b”.
10ª QUESTÃO – ELEITORAL (pontuação 0,5 – máximo 15 linhas).
Discorra sobre a figura do “Prefeito Itinerante” ou “Prefeito Profissional” segundo a orientação mais
moderna da jurisprudência.
A expressão “Prefeito Itinerante” ou “Prefeito Profissional” é utilizada para designar o chefe do poder
executivo municipal que, por duas vezes consecutivas exerce o cargo de prefeito em um determinado município
e, por meio da transferência do domicílio eleitoral, busca ser eleito em município diverso, relembrando que não
necessário que o município seja vizinho ao qual o prefeito já foi reeleito. O entendimento do TSE é no sentido
de que o exercício de dois mandatos consecutivos no cargo de prefeito torna o candidato inelegível para o
mesmo cargo, ainda que em município diverso. Assim, não se admite a transferência do domicílio como forma
de burlar os limites constitucionais da candidatura para o mesmo cargo de chefia do executivo, havendo,
portanto, óbice para o terceiro mandato em sequencia. Ainda, importante mencionar que o mesmo
entendimento é vertido pelo Supremo Tribunal Federal, que corroborou ser inadmissível a figura do “Prefeito
Itinerante” ou “Prefeito Profissional”, em razão da interpretação do contido no art. 14, § 5º da Constituição
Federal, vez que a figura do “Prefeito Itinerante” ou “Prefeito Profissional” viola o princípio republicano, que
impede a perpetuação de uma mesma pessoa ou grupo no poder.