INCIDENTE.

-
II.3. De la apelación de las resoluciones que resuelvan los incidentes en materia
penal.-
La SCP 1358/2012 de 19 de septiembre, al respecto preciso que: “Antes de
ingresar al análisis de la problemática planteada por esta acción de amparo constitucional es
necesario hacer mención que por incidente se entiende a cuestiones accesorias que surgen
al interior del proceso penal o con motivo de él, pudiendo ser planteado durante su
tramitación, ante el Juez o Tribunal que conoce el mismo, tal como lo establece el art. 44
del CPP, en su último párrafo, correspondiendo aplicable lo previsto en el art. 314 del
indicado Código respecto a su tramitación, el cual señala: “Las excepciones y las
peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser
debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental, sin
interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa
preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación
correspondiente.
Planteada la excepción o el incidente, el Juez o Tribunal la correrá en traslado a las
otras partes para que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, contesten y
ofrezcan prueba'.
Con relación a su resolución el art. 315 del citado Código prevé: 'Si la excepción o
el incidente es de puro derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba,
el juez o tribunal, sin más trámite, dictará la resolución fundamentada dentro de los tres
días siguientes de vencido el plazo previsto en el artículo anterior.
Si se ha dispuesto la producción de prueba se convocará dentro de los cinco días, a una
audiencia oral para su recepción y, en la misma, se resolverá la excepción o el incidente de
manera fundamentada. El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean
planteados nuevamente por los mismos motivos'.
III.2. El incidente de actividad procesal defectuosa.
Dicho incidente se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Penal, a
partir de su art. 167 y ss., previendo la forma de corrección en su art. 168 y en el art. 169,
refiriendo cuales los defectos que no serían susceptibles de convalidación, los cuales son:
1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su
participación en los actos en que ella sea obligatoria;
2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y
formas que este Código establece;
3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías
previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y en este Código; y,
4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad; cuyo procedimiento
se rige a la previsión de los arts. 314 y 315 del citado Código, en cuanto a su
tramitación y resolución.
Sobre el tema en particular, el Tribunal Constitucional en su SC 0636/2010-R de 19
de julio, dejó establecido que: 'De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de
la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris 'Excepciones
e incidentes', cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: 'Las
excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…', por ello dentro un sentido
amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del
mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al
incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la
enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en
desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento
implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-
R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otras).
Sin embargo, como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que
lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la
forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y
tramitar en sujeción a las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP, deduciéndose la
imposibilidad de plantearla directamente dentro del juicio oral, cuyo objeto la averiguación
de los hechos, no permite su sustanciación durante la celebración del mismo,
correspondiendo en su caso hacer reserva de apelación restringida, conforme tiene anotada
la jurisprudencia constitucional, entre otras la SC 0522/2005-R, que al respecto precisa:
'Consecuentemente, la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos
penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o
ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de
apelación restringida”.
Hecha esta aclaración, cabe recordar que este Tribunal en su vasta jurisprudencia, ha
establecido categóricamente que toda resolución que resuelva un incidente planteado por
las partes dentro de un proceso penal es susceptible de apelación incidental, así como lo es
una resolución que resuelve una excepción; pues de acuerdo al entendimiento
jurisprudencial mencionado en el Fundamento Jurídico II.3 del presente voto, tanto los
incidentes como excepciones tienen el mismo tratamiento procesal además que por
mandato constitucional del art. 180.II de la Ley Fundamental, concordante con el art. 8 del
Pacto de San José de Costa Rica, las resoluciones judiciales son impugnables; en este
sentido, a la luz de este razonamiento en el caso de autos se advierte que la autoridad ahora
demandada, no ha observado esta interpretación jurisprudencial, que en aplicación del art.
15 del Código Procesal Constitucional (CPCo), tiene carácter vinculante para los órganos
del Estado, legisladores, autoridades y tribunales, siendo un imperativo incuestionable.
………………………………………………………………………………………………
Por lo anterior, se evidencia que conforme al primer supuesto desarrollado por la SC
0080/2010-R de 3 de mayo, el imputado Raúl Serrano Miranda, puso a conocimiento del
Juez encargado del control jurisdiccional, todas las arbitrariedades de las que dice haber
sido objeto, en la fase inicial de las investigaciones, obteniendo una expresa respuesta por
la autoridad jurisdiccional -negativa en el presente caso-; sin embargo, prosiguiendo con el
examen del acta de audiencia de medidas cautelares, contra la Resolución que rechazó el
incidente de actividad procesal defectuosa, la defensa del imputado no hizo uso efectivo del
recurso de apelación incidental, conforme lo desarrollado en la jurisprudencia
constitucional -SSCC 0636/2010-R de 19 de julio y 1465/2011 de 10 de octubre-, y
específicamente la SCP 1907/2012 de 12 de octubre que sobre la temática establece: “…
ante el rechazo de un incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto durante la
etapa preparatoria, corresponderá a los litigantes, por mandato constitucional, en uso de su
derecho a impugnación, interponer apelación incidental; y sólo en caso de no obtener una
resolución que atienda favorablemente a su solicitud, entonces recién quedará expedita la
vía de la presente acción. Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: '…en consecuencia
asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollada por la
jurisprudencia glosada, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada
en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el
recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citada'”.
En consecuencia, respecto a los hechos lesivos que tuvieron lugar en la fase de los
actos iniciales de investigación, la parte accionante no agotó un mecanismo ordinario de
defensa idóneo, como es el recurso de apelación incidental, que bien pudo reparar la
violación de sus derechos sometiendo la decisión del Juez a quo ante un Tribunal de alzada,
por cuya consecuencia esta Sala se ve impedida de efectuar al análisis de fondo respecto a
los mismos, pues ello supondría deslegitimizar el alcance de la tutela que brinda esta acción
de defensa, en desmedro de las especificas competencias y facultades de la jurisdicción
ordinaria, por la aplicación excepcional del principio de subsidiariedad.
………………………………………………………………………………………………
Si la apelación en forma oral: también se tiene que indicar reserva fundamentarla en
audiencia su apelación.
………………………………………………………………………………………………
Y si no apelo, estaría en ese instante no realizó impugnación o reclamo alguno, los actos
lesivos, estaría permitiendo voluntariamente conforme la SSCC 0865/2010-R de fecha 10
de agosto.
………………………………………………………………………………………………
III.1. Apelación incidental de medidas cautelares como mecanismo de impugnación La
apelación incidental se constituye en un mecanismo de impugnación que tiene por finalidad
garantizar el ejercicio de los derechos a la defensa y acceso a la justicia o tutela judicial
efectiva, por cuanto es posible someter a control toda decisión emergente de medidas
cautelares, eso en observancia al mandato constitucional previsto en el art. 180.II de la
Constitución Política del Estado (CPE), que establece: “Se garantiza el principio de
impugnación en los procesos judiciales”.
……………………….………………………………………………………………………
3) Concedido el recurso de apelación, su remisión no depende exclusivamente de la
Jueza suplente, para ello están previstas las funciones de los auxiliares, que en este caso la
responsabilidad recae en el Actuario y Auxiliar de Juzgado, quienes tenían la obligación de
remitir antecedentes; inclusive, el Secretario podía firmar el oficio de remisión, justificando
dicho extremo; 4) No habiéndose efectuado el envío del recuso, el accionante pudo recurrir
ante Régimen Disciplinario del Consejo de la Judicatura, conforme dispone el art. 40 inc. 7)
de la Ley del Consejo de la Judicatura (LCJ), para establecer la responsabilidad del
funcionario que incurrió en la demora; por cuanto, previamente debió acudir a ese órgano
disciplinario; Acerca de la responsabilidad del personal jurisdiccional subalterno, la SC
1093/2010-R de 23 de agosto, reiteró: “…la jurisprudencia de éste Tribunal en la SC
0332/2010-R de 17 de junio, señaló: “Con relación a la responsabilidad del personal
subalterno de los Juzgados y Salas de las Cortes Superiores de Distrito y Corte Suprema de
Justicia, la jurisprudencia constitucional estableció ´…que la administración de justicia está
encomendada a los órganos jurisdiccionales del Estado, de acuerdo con el art. 116.I, IV
CPE y art. 3 de la Ley de Organización Judicial (LOJ); en consecuencia son los jueces los
funcionarios que ejercen esa jurisdicción, entre tanto que los secretarios, actuarios y
oficiales de diligencias, no tienen facultades jurisdiccionales sino que están obligados a
cumplir las órdenes o instrucciones del Juez, emergentes de sus decisiones, por lo que no
tienen legitimación pasiva para ser demandados por cuanto no son los que asumen
determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos, salvo que incurrieran en
excesos contrariando o alterando esas determinaciones de la autoridad judicial (…).

………………………………………………………………………………………………
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1279/2011-R Sucre, 26 de septiembre de 2011 .
Cuando el recurso de apelación incidental, hubiere sido planteado oralmente en audiencia o
por escrito, con o sin contestación de las partes que intervinieren en el proceso, deberá ser
concedido en el acto si fuere en audiencia y remitido inexcusablemente en el plazo
improrrogable de veinticuatro horas y el tribunal de apelación resolver en el término de
setenta y dos horas; lo contrario significaría dilación indebida que vulnera el derecho a la
libertad, en el entendido que la variación de la situación jurídica del imputado depende de
la ponderación que efectúe el tribunal de apelación de los fundamentos de la medida
cautelar, para disponer su revocatoria o confirmación.
………………………………………………………………………………………………
art. 251 del CPP”. Ahora bien, cabe aclarar que si el recurso de apelación es formulado de
manera oral, los fundamentos jurídicos y la expresión de agravios, deben ser efectivizados
en la audiencia a señalarse por el tribunal de alzada o de apelación, conforme lo entendió la
jurisprudencia constitucional (Así, SCP 0312/2013 de 18 de marzo)”
……………………………………………….………………………………………………
III.2. El recurso de apelación incidental contra resoluciones que resuelven incidentes La
resoluciones que resuelven los incidentes, son impugnadas a través del recurso de apelación
incidental, como lo señala entre otras, la citada SC 0636/2010-R de 19 de julio, que en lo
pertinente, indica: “De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la
Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris 'Excepciones e
incidentes', cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: 'Las
excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…', por ello dentro un sentido
amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del
mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al
incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la
enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en
desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución... Sin embargo, como
todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos
la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban
formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a
las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP, deduciéndose la imposibilidad de plantearla
directamente dentro del juicio oral, cuyo objeto la averiguación de los hechos, no permite
su sustanciación durante la celebración del mismo, correspondiendo en su caso hacer
reserva de apelación restringida, conforme tiene anotada la jurisprudencia constitucional,
entre otras la SC 0522/2005-R, que al respecto precisa: "Consecuentemente, la corrección
de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la
vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de
Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida".
Como se puede advertir de la jurisprudencia citada, los incidentes son susceptibles del
recurso de apelación incidental y en su tramitación se aplica el procedimiento establecido
para las excepciones, por lo cual el plazo para su interposición se rige por el establecido en
el art. 404 y ss. del CPP.
………………………………………………………………………………………………
así el art. 403 inc. 2) del CPP, reconoce como apelables entre otras las resoluciones que
resuelven excepciones, estipulado que por analogía corresponde ser aplicado a los
incidentes, dada la idéntica tramitación de ambos.
………………………………………………………………………………………………
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN INCIDENTAL EN AUDIENCIA DE
MEDIDAS CAUTELARES: En función del derecho de impugnación, reconocido por la
Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, el recurso de
apelación incidental, constituye el medio idóneo y eficaz para el restablecimiento del
derecho a la libertad o la tutela de la vida, que a consecuencia de la imposición de una
medida cautelar de carácter personal se encuentre limitado. En ese entendido, el art. 251 del
Código de Procedimiento Penal (CPP), dispone que:
“La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será
apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos (72) horas.
Interpuesto el recurso, las actuaciones pertinentes serán remitidas ante el Tribunal
Departamental de Justicia, en el término de veinticuatro (24) horas.
El Tribunal de Apelación resolverá, sin más trámite y en audiencia dentro de los tres
días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior”.
Asimismo, la SCP 0014/2016-S1 de 6 de enero, manifestó, que: “…es evidente
que la grabadora reportera en la que se encuentra almacenada la audiencia y la resolución
requiere de mantenimiento y reparación, circunstancia a la que se atribuye el retraso de la
elaboración de los mismos; siendo que, en este caso, desde la celebración de la audiencia de
medidas cautelares hasta la de ésta acción de libertad transcurrieron menos de cuarenta y
ocho horas; empero, no es posible asumir que la carencia de ese acta de audiencia de
medidas cautelares y de la resolución de la misma, constituyan impedimento u
obstáculo para la presentación del recurso de apelación incidental, porque esta
circunstancia no puede constituir condición imprescindible para el ejercicio de ese
derecho, pues conforme al art. 251 del CPP, concerniente a las medidas cautelares de
orden personal, la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares
serán apelables en el término de setenta y dos horas, en cuyo mérito, la doctrina
constitucional diseñando el alcance del ejercicio de este derecho, estableció que la
apelación incidental sobre medidas cautelares personales puede ser planteada en
forma oral en la misma audiencia, sin que se tenga la necesidad de fundamentarla por
escrito, menos formalizarla, habida cuenta que la audiencia señalada en el tribunal de
apelación está destinada a que las partes expresen los fundamentos del recurso de
apelación incidental planteado, en observancia a los principios de oralidad e
inmediación; en consecuencia, no es evidente que para el ejercicio del derecho a la
apelación de los accionantes, tenga que ser interpuesta en forma escrita y
fundamentada, basta la interposición oral en audiencia” (las negrillas son nuestras).

…………………………………………………………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
……………………….