ARTICULO 38

DOMICILIO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DE RESIDENTES

TEMPORALES EN EL EXTRANJ ERO
“Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus
funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 33.
El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero, en
ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que hayan
tenido en el territorio nacional.”

Debemos mencionar que el artículo es bastante ambiguo e impreciso, y por lo

mismo se presta a diversas interpretaciones, todas ellas discutibles.
Lo primero que hay que deslindar es a quiénes se aplica el artículo bajo
comentario. De su lectura se entiende que el primer párrafo tiene que ver
únicamente con los funcionarios públicos, y que más bien el segundo refiere a
éstos, pero también a toda persona que resida temporalmente en el extranjero.
Con relación al primer párrafo, la pregunta más importante a dilucidar impone
responder qué entendemos por funcionario público. La Exposición de Motivos por
su parte no se pronuncia al respecto. Sin embargo, queda la duda, pues se discute
en doctrina si al hablar de funcionarios la ley alude solamente a los de alta
jerarquía (pues ésta es la acepción común de la palabra), o si por el contrario
designa a todos los que ejercen una función o empleo público, por modesto que
sea (BORDA).
El domicilio del funcionario público del artículo 38, es un domicilio legal, y es que la
Ley quiere que se establezca con toda precisión el centro o punto de imputación
domiciliaria con respecto a ciertas personas por circunstancias que considera
especiales, es un domicilio que viene impuesto por la ley, y por lo mismo es de
orden público; vale decir, que no admite pacto en contrario como sí lo hace el
artículo 34y en ese sentido mal podría un empleado público pretender que no se le
notifiquen a su centro laboral, sino más bien al lugar donde reside con su familia,
determinados asuntos vinculados a su actividad diaria.
Resulta importante rescatar que el domicilio del funcionario público es uno de
carácter especial y legal, esto es que solo puede serie imputado para todo aquello
vinculado a sus actividades y que refiera al ejercicio de sus funciones. Para todos
los demás actos, su domicilio se considerará el lugar en que reside de manera
habitual. Ello se infiere del primer párrafo del artículo en comentario, cuando luego
de establecer el domicilio de los funcionarios como aquel en que ejercen sus
funciones, señala que éste existe "sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el
artículo 33 .Se entiende entonces que ambos domicilios coexisten, tanto el
domicilio real como el legal, cada cual para determinados actos. Debe quedar
claro que no estamos ante un caso de domicilio plural (ESPINOZA ESPINOZA),
pues por un lado el caso no se ajusta estrictamente a lo previsto en el artículo 35
del Código, y porque finalmente ello supondría que al funcionario podría
considerársele para todos los efectos aun los actos que escapen a su calidad de
servidor público en el lugar donde labora, lo cual no es correcto pues como hemos
dicho se trata de un domicilio únicamente atribuible para todo lo que se vincule a
sus actividades como funcionario público; por ello tampoco resulta congruente
como suele suceder en la práctica jurisprudencia al realizar notificaciones en el
domicilio real, no obstante existir uno legal.
De otra parte, debemos señalar que los funcionarios públicos pueden ostentar a
su vez varios domicilios legales, pues ello no atenta contra la naturaleza del
instituto; sin embargo habrá de tenerse en cuenta las limitaciones que impone el
artículo 40 primer párrafo in fine de la Constitución Política vigente, cuando a la
letra dice que "...ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de
un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función
docente.
Interesa saber también que el domicilio de los funcionarios públicos, en tanto
atributo de la personalidad, se adquiere y se pierde en un momento determinado.
Pero ¿cuál es ese momento?, ¿desde cuándo se adquiere el domicilio que para el
funcionario público ha previsto el artículo 38 del Código Civil? Pues se produce
desde que el funcionario público ha aceptado la designación, y opera antes de que
haya comenzado a residir en el respectivo lugar (LEÓN BARANDIARÁN). La
razón de ser de esta conclusión estriba, no en el ánimus del funcionario de querer
adquirir determinado domicilio pues la intención del agente como elemento
configurador del domicilio, fue suprimida por el legislador del Código vigente, sino
en que el sujeto al aceptar el cargo adquiere la calidad de funcionario y como tal la
ley le atribuye determinado domicilio. ¿Y desde cuándo pierde su domicilio legal?
Cesa en el mismo momento en que la persona pierde el cargo o función. Con
relación al segundo párrafo, hay que distinguir más bien la situación del
funcionario público del que no lo es, pues ambos están contenidos en este
apartado, pero con una diferencia: los funcionarios públicos están reglados
también en el primer párrafo del artículo que comentamos, en tanto que las demás
personas, no.
En referencia al funcionario público y tomado al pie de la letra, este segundo
párrafo se aparece como contradictorio con el primero del artículo, pues en éste se
señala que el funcionario está domiciliado en el lugar en que ejerce sus funciones,
en tanto que en aquel se dice que el domicilio de los funcionarios, que en ejercicio
de sus funciones residen temporalmente en el extranjero, es el último que hayan
tenido en el territorio nacional (RUBIO CORREA).
Lo cierto es que la aparente discrepancia se disuelve cuando ponemos atención
en el término "temporalidad" a que alude este segundo párrafo. Hay consenso en
la doctrina nacional en que la temporalidad a que se hace referencia en el Código
vigente, comporta la idea de un tiempo no muy prolongado. Se entiende entonces
que la permanencia en el extranjero no puede ser mayor; sin embargo no existe
un índice o parámetro definido que nos indique cuándo hemos excedido ese límite
de estadía; habrá que estar siempre a la casuística. A nuestro modo de ver por
ejemplo, para el caso en que un funcionario en el ejercicio de sus actividades
permanezca seis meses fuera del territorio nacional, no se le puede aplicar el
segundo párrafo del artículo 38 pues ya no podemos hablar de una permanencia
temporal en el extranjero; se le aplicará entonces el primer párrafo pues su nuevo
domicilio legal está en el lugar donde ejerce sus funciones.
Desaparece pues la contradicción que no era tal, pues la regla es que cuando el
funcionario público en el ejercicio de sus actividades se ausenta del país por un
tiempo muy breve, se tendrá por su domicilio el último que haya tenido en el
territorio nacional (por aplicación del segundo párrafo del artículo 38); en tanto que
cuando el ausentismo del territorio nacional es por más tiempo, se le tendrá por
domiciliado en el lugar (país) en que ejerce sus funciones (por aplicación del
primer párrafo del artículo 38).

ARTICULO 39
CAMBIO DE DOMICILIO
“El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a
otro lugar.”

Habiendo declarado nuestro Código Civil en su artículo 33 su adhesión a la teoría

objetiva de la constitución del domicilio, por la cual basta el simple hecho de residir
en un lugar para considerar a la persona domiciliada en éste, resulta
completamente lógico que la variación del domicilio se verifique también por el
simple hecho de que la persona traslade su residencia a un nuevo lugar.
Este artículo es fiel expresión del derecho fundamental del hombre a elegir su
lugar de residencia, recogido en el inciso 11 del artículo 2 de la Constitución
Política de 1993, por el cual no solo nadie puede obligar a otro a fijar un lugar de
residencia que no desee, sino que éste también pueda variarse de domicilio
cuántas veces quiera. Por ello, tal como está diseñada nuestra legislación actual,
para verificar el cambio de domicilio es suficiente constatar en la realidad que la
persona se ha mudado a otro lugar, no interesando si en el fuero interno de ella
existió en verdad la voluntad de cambio, lo que sí es necesario demostrar en
aquellas legislaciones que se acogen a la teoría subjetiva de la constitución del
domicilio.
Hasta no hace pocos años nuestro país estaba afiliado a este último grupo de
legislaciones. En efecto, el artículo 22 del derogado Código Civil de 1936 señalaba
que se variaba de domicilio por declaración expresa ante la municipalidad o por el
transcurso de dos años de residencia voluntaria en otro lugar. No cabe duda que
una prescripción como la anteriormente referida, tan fuera de la realidad, estaba
condenada a no ser aplicada y a convertirse en letra muerta. Sin embargo, dicha
regulación sobrevivió sin alguna modificación hasta 1984, cuando una vez puesto
en vigencia el nuevo Código se abandonó la teoría subjetiva de la constitución del
domicilio por la objetiva, a la que responde el precepto del artículo 33 del Código
Civil peruano actual.
Excepciones al artículo 33 del Código Civil Pues bien, el resultado de nuestra
indagación es que el precepto contenido en el artículo 33 del Código Civil no es,
tratándose del domicilio especial, plenamente absoluto.
En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico nacional encontramos algunas
disposiciones que establecen que no siempre el cambio de domicilio se verifica
con la simple mudanza de una persona a otro lugar
Sanciones por cambio de domicilio no notificado
Por otro lado, en nuestra legislación existen supuestos que establecen sanciones
administrativas e incluso penales cuando, habiéndose efectuado un cambio de
domicilio, éste no haya sido comunicado debidamente a la autoridad
correspondiente.
Así, el artículo 26 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley W 23853 del 9 de
junio de 1984, señala que vaca el cargo de alcalde o regidor por cambio de
domicilio fuera de la jurisdicción de la municipalidad. Aunque parezca mentira,
pese a la claridad de dicho precepto pareciera que éste es desconocido por
nuestras autoridades edilicias, pues es muy frecuente encontrar en el diario oficial
numerosas resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que disponen la
vacancia del cargo por haberse infringido esta disposición.
En la misma línea de pensamiento, la Ley W 27539, Ley que regula la elección de
los jueces de paz no letrados, del 25 de octubre del 2001, establece en el artículo
18 que vaca el puesto de juez de paz no letrado accesitario en caso de que éste
cambie de domicilio, llamándose al ciudadano que obtuvo la tercera más alta
votación para ocupar su lugar.
Por otro lado, el artículo 235 del Código de Justicia Militar, Decreto Ley W 23214
del 26 de julio de 1980, establece que serán penados con prisión o reclusión
militar quienes, estando llamados a intervenir en el servicio de reclutamiento o en
la ejecución de la Ley del Servicio Militar, no hayan cumplido con informar su
cambio de domicilio conforme lo dispone el artículo 19 de la Ley del Servicio
Militar, Ley W 27178 del 29 de setiembre de 1999. Esta última norma prescribe
que los inscritos tienen la obligación de comunicar su cambio de domicilio a la
Oficina de Registro Militar de la localidad que dejan, así como a la de su nueva
residencia, a fin de que se efectúe la actualización correspondiente.
El cambio de domicilio de las sociedades
Como se sabe, el domicilio social es el lugar, señalado en el estatuto, donde la
sociedad desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su
administración. Esto es, es el domicilio de las personas jurídicas. Ahora bien,
puede ocurrir que por estrategia comercial, de marketing, por expansión
empresarial, o incluso por conveniencia tributaria, la sociedad opte por cambiar de
domicilio.
Habiéndose cumplido con dicho trámite, el registrador abrirá una partida registral y
reproducirá literalmente los asientos de inscripción anteriormente referidos,
dejando constancia de la certificación, de su fecha y del registrador que lo expidió,
cuando corresponda. Luego, procederá a extender el asiento de cambio de
domicilio y lo hará conocer al registrador del anterior domicilio de la sociedad,
quien procederá a cerrar la partida registral de ésta.
Finalmente, el artículo 20 de la reciente ley que regula la actividad de las
empresas especiales de servicios o de las cooperativas de trabajadores, Ley N°
27626 del 9 de enero del 2002, más conocida como Ley de Services, establece
que cuando éstas empresas varíen su domicilio o razón social, deberán comunicar
dicho hecho a la autoridad administrativa de trabajo dentro de los cinco días
hábiles de producido el hecho. De no hacerlo así, serían pasibles de una multa
ascendente a 5 Unidades Impositivas Tributarias, conforme al artículo 19 de la Ley
General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo
W 910 del 17 de marzo del 2001.

ARTICULO 40
OPONIBILlDAD DEL CAMBIO DE DOMICILIO
“El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado
para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta (30)
días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que hubiere
lugar.
El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor,
están facultados para oponer a éste el cambio de su domicilio.
La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación
indubitable. (*)”

Cuando una persona se obliga a cumplir determinada prestación en favor de otra,

es casi imprescindible que se fije el lugar en el que deba ejecutarse el pago de la
misma. Este puede ser, y generalmente lo es, el de la residencia habitual de una
de las partes (o sea, el domicilio general). Sin embargo, nada impide que, al
amparo del artículo 34 del Código Civil, se señale un lugar distinto (esto es, un
domicilio especial).
Así, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, se puede señalar que el lugar
de pago de la renta sea el domicilio del arrendatario, aunque lo que es más
común, por ser lo más favorable para los intereses del arrendador, es que se
realice el pago en su domicilio. En ambas situaciones, el lugar del cumplimiento de
la obligación asumida por el arrendatario será el domicilio de alguna de las partes;
pero, al amparo del referido artículo 34, se puede pactar que el lugar del pago de
la renta sea un lugar distinto, el que tendrá el carácter de domicilio especial.
La variación de domicilio. Los artículos 40 y 1239 del Código Civil Ahora bien,
puede ser que por disímiles circunstancias, una de las partes opte Por cambiar el
domicilio que señaló al momento de contraer la obligación. Recuérdese que elegir
el lugar de residencia y gozar de libre tránsito son derechos reconocidos por
nuestra Constitución (inc. 11 del artículo 2, Const. 1993), por lo que, en principio,
el cambio del domicilio de una de las partes es un derecho irrestricto de ella, que
no está sujeto a ninguna limitación ni excepción más que las contenidas en dicho
inciso (por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de
extranjería).
Pero, como resulta obvio, este derecho no puede ejercerse arbitrariamente o
provocando en la otra parte una situación de desventaja. Así, por ejemplo, que en
un contrato de compraventa de bien mueble con pago por cinco armadas se haya
estipulado que el pago de cada cuota deba realizarse en el domicilio del deudor.
Pues bien, si éste señala en el documento contractual un domicilio y después de
efectuar el pago de la segunda armada decide cambiar de residencia sin
comunicarlo a la otra parte, ocurrirá que el vendedor al concurrir al primigenio
domicilio del deudor se encontrará con la ingrata sorpresa de no ubicarlo. Esta es
una situación que podría provocar un incumplimiento contractual, y, en su
momento, una demanda de resolución de contrato.
Es precisamente para evitar esta situación que el Código Civil, en su artículo 40,
ha previsto que el deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el
acreedor, están facultados para oponer a éste el cambio de su domicilio mediante
comunicación indubitable.
Entonces, en el ejemplo antes señalado, cuando el comprador decida cambiar de
domicilio deberá, en señal de buena fe contractual, comunicar de manera
indubitable al vendedor que ha realizado dicho cambio. Para ello cuenta con 30
días desde ocurrido el hecho para notificar a su acreedor el cambio de domicilio.
Ahora bien, el artículo 1239 del Código Civil establece que si el deudor cambia de
domicilio, habiendo sido designado éste como lugar para el pago, el acreedor
podrá exigirlo en el primer domicilio como en el nuevo. Pues bien, ¿cómo
podemos concordar este con lo previsto en el artículo 40? Creemos de la siguiente
manera: si el cambio de domicilio no es comunicado de manera indubitable, el
acreedor podrá, al amparo del artículo 1239 del Código Civil, exigir el
cumplimiento de la obligación ya sea en el Rrimer domicilio del deudor o en el
actual. En cambio, si media una comunicación indubitable, el acreedor solo podrá
exigir el cumplimiento de la obligación en el nuevo domicilio señalado por el
deudor, en aplicación del artículo 40 del Código Civil.