UNIDAD 2. SENTIDO Y FUNCION DE LA PENA ESTATAL. SU EVOLUCION.

I ¿Qué es la pena y cuál es su finalidad?

A Qué es la pena.

Es un castigo impuesto por el Estado a quien incumple las normas (a un sujeto

activo, hechor o agente), que puede consistir en una pérdida o menoscabo de derechos

personales o de otros bienes jurídicos para quien incurre en la conducta prohibida. La pena

por antonomasia es la privación de libertad o cárcel, existiendo otras de diversa naturaleza.

La pena, entonces, es una consecuencia jurídica, es una sanción aparejada o anexada a un

comportamiento. La imposición de la pena, concebida como un mal que se inflige al

delincuente, ha dado origen al problema de encontrar una justificación filosófica al derecho

que el Estado (o la sociedad) se atribuye a sí mismo para imponer castigos a sus miembros:

el llamado ius puniendi o derecho de castigar. Y como consecuencia del mismo, el de

determinar si se trata de un derecho absoluto o si reconoce limitaciones. Esto es,

suponiendo justificado filosóficamente el ius puniendi, ¿otorga al Estado la facultad de

imponer cualquier clase de pena y ejecutarla en cualquier forma? La tendencia moderna

apunta a incorporar a las legislaciones nacionales e internacionales ciertos límites, aunque

sean muy generales. Así, el PIDCP, en su art. 7°, que repite un principio ya recogido en el

art. 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, prescribe que “nadie será

sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, y nuestra actual CPR, en su

art. 5° inciso 2° estipula “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a

los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Límites a este derecho a

castigar son los principios de intervención mínima, de reserva o legalidad, de

proporcionalidad, y otros que estudiaremos luego. Asimismo, recordemos que pueden

existir cumplimientos alternativos, lo que responde al principio de resocialización o

reinserción.
 Entonces, la justificación filosófica de su imposición va unida a la noción subjetiva

de ius puniendi (potestad penal del Estado), el derecho a castigar cuyo titular es el Estado y

no los particulares, quienes pierden el derecho a cobrar venganza por su propia mano. Esta

idea se diferencia del denominado ius poenale, que es el Derecho penal objetivo o conjunto

de normas. ¿Quién tiene hoy la titularidad de este derecho a castigar? Como señalamos, el

ius puniendi le pertenece al Estado, el que juzga es el Poder judicial y el Estado es el titular.

¿Es limitado, tiene restricciones? Claro que sí, pues existen fronteras que deben respetarse.

Además de las mencionadas, nuestra Constitución también establece límites en sus arts. 1,

6, 7, 19 n°3 incisos 7° y 8°, art. 76. En el Código penal tenemos los arts. 18 y 80.

Conforme lo dicho, podemos afirmar que la pena cabe entenderla como una

privación o restricción de derechos personales u otros bienes jurídicos que debe ser

impuesta por un órgano jurisdiccional competente (art. 76 y ss CPR) y en contra de quien

ha sido declarado culpable de la comisión de un delito por sentencia definitiva firme. La

pena es una reacción jurídica del Estado frente al delito que se traduce en una pena (sentido

estricto) o en una medida de seguridad. La medida de seguridad se asocia a sujetos

peligrosos, en el caso chileno hablamos de personas que no pueden ser consideradas

culpables porque falta algún elemento propio de este requisito de la culpabilidad. Ya

sabemos que la pena es diferente a la medida de seguridad. ¿Dónde han de hacerse

efectivas las medidas de seguridad en nuestro país? En recintos hospitalarios, jamás en una
cárcel (art. 457 CPP). Y se aplican siempre después de haber realizado un “hecho típico”

(pues no hablamos aquí de “delito”). No obstante, en otros países sí existe la posibilidad de

aplicar medidas de seguridad antes de producirse el hecho típico (predelictuales).

Sin perjuicio de lo dicho, podemos encontrar penas accesorias que,

excepcionalmente, tienen naturaleza más bien de medidas de seguridad, como por

ejemplo, la suspensión de licencia de conducir, fundada en la peligrosidad del sujeto a

realizar el comportamiento de conducción.

 Al hablar de la pena debemos hacer mención a las denominadas salidas alternativas:

aquí no hay sentencia condenatoria, pues se trata de un modo diferente de solución del

conflicto, donde los acuerdos logrados no implican aceptación de hechos ni de

responsabilidad penal: puede ser un acuerdo entre fiscal e imputado (suspensión

condicional del procedimiento, art. 237 CPP) o entre imputado y víctima (acuerdo

reparatorio, art. 241 CPP). Cada una de estas posibilidades debe observar los requisitos que

sus respectivos artículos enuncian. Una vez aprobado el acuerdo reparatorio, el tribunal

dicta sobreseimiento definitivo y dispone el archivo del caso. Finalmente, señalemos que

habrán casos en que a pesar del concurso de voluntades entre víctima e imputado no será

posible su aprobación por existir un interés público prevalente en la continuación de la

persecución penal (p.e repetición constante del hecho por parte del imputado).

En la suspensión condicional hay plazos que respetar, lo mínimo es un año y el

máximo tres años que hay que esperar para dictarse sobreseimiento definitivo, es decir, no

goza de la habitual rapidez de solución del acuerdo reparatorio. Es condicional porque

deben cumplirse ciertas condiciones durante el tiempo de suspensión.

Para la aplicación de la pena debe atenderse a 2 criterios:

Merecimiento: es el juicio de valor, si el sujeto merece ser castigado o no por el

Derecho penal, es decir, si se puede reprochar su comportamiento de modo tan severo o si

conviene acudir a otros mecanismos menos intensos. La pena debe ser el único medio para

proteger suficientemente el orden de la comunidad frente a ataques de esa naturaleza.

Necesidad de pena: Presupone el merecimiento de pena. Se pregunta si el Derecho

penal es el mecanismo idóneo para reprocharle al sujeto su actuar, pues no debe olvidarse

que el principio de ultima ratio y de intervención mínima informan todo el Derecho penal.

Habrá que estudiar los elementos del delito y ver si se puede emitir un juicio de valor en

contra de su comportamiento.
B Esta pena apunta a un objetivo o finalidad.

Al referirnos a este punto, cabe explicar los términos retribución y prevención: son

las grandes ideas tras los fines de la pena, “sancionar a una persona porque ha pecado”

(retribución) o “sancionar a una persona para que no peque” (prevención). El carácter

retributivo apunta a la vinculación de la pena con el delito ya cometido, mientras que las

que hacen resaltar el carácter preventivo de la pena pretenden evitar posibles hechos

delictivos futuros. Dentro del enfoque preventivo podemos identificar líneas de prevención

general, o sea, buscan evitar la comisión de delitos de parte de los miembros de la sociedad,

y de prevención especial, esto es, orientadas por la necesidad de evitar que se cometan

nuevos delitos por parte de quien ya ha delinquido.

• Corrientes retributivas: podemos distinguir una corriente divina, moral y jurídica.

Divina: la violación de la ley humana es también de la ley divina, la aplicación de la

pena es una exigencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra finalidad

(ius naturalismo extremo). La pena lo que hace es cumplir la misión de expiación temporal

y espiritual a la vez. Va de la mano el poder político y clerical. Es difícil diferenciar entre un

castigo divino y jurídico.

Moral: llevada a su máximo desarrollo por Kant. La retribución del mal con el mal

como principio de justicia inherente a la naturaleza humana, como el de la retribución del

bien con el bien. La pena se aplica por la simple razón de que se ha delinquido y ello es una

exigencia del imperativo categórico del deber. La absoluta retribución talional como

principio de justicia.

Jurídica: desarrollada por Hegel. El que comete un delito quiere también la pena,
señalada por la ley como consecuencia del delito (o al menos la acepta). El delito es una
alteración del orden jurídico que exige la pena como restablecimiento del orden. Respecto

de las anteriores, esta corriente es más apaciguada.

En la retribución, sea divina, moral o jurídica, se castiga porque se ha delinquido, no se

mira más allá de la retribución de este mal, no hay preocupación por saber cuáles fueron

las causas, ni del individuo o de cómo evitar que vuelva a delinquir.

• Teorías de la prevención pueden ser: general, que se preocupa de que no vuelva a

ocurrir en la sociedad ese hecho; y especial, preocupada del individuo completo, del

delincuente, del infractor.

1) Prevención general: atribuye a la pena la función de evitar que en futuro se cometan

delitos por parte de todos los ciudadanos, en general. Sus principales pensadores fueron

Feuerbach y Romagnosi, y es la doctrina más difundida en el pensamiento jurídico y

filosófico tradicional de occidente. Feuerbach se apartó de Kant para defender la finalidad

preventiva de la pena, cuyo fin es precaver la comisión de delitos mediante la coacción

psíquica que su amenaza produce en los hombres. El derecho penal se dice que su objetivo

principal es la protección de bienes jurídicos y la prevención de nuevos delitos. La

prevención general apunta a evitar que en el futuro se cometan nuevos delitos. La

prevención general puede ser positiva o negativa:

POSITIVA: motiva a los individuos para que actúen con apego a la ley, invitarlos a que no

transgredan las normas vigentes.

NEGATIVA: manipula mediante el miedo y el temor a la población. Se juega con el temor y

con la intimidación.

2) Prevención especial: la finalidad de la pena apunta a evitar la comisión de nuevos

delitos por quien ya ha delinquido. Se habla de una re educación o una re socialización del
delincuente. El extremo de esta teoría es el llamado correccionalismo, desarrollado en

España por Dorado. El delincuente es considerado un enfermo; la pena, un bien o

“medicina”, y la imposición de la misma, un derecho del delincuente. Los delitos son

exclusiva creación legislativa, y la pena sólo enseña al delincuente a gobernar sus actos de

conformidad con la voluntad legislativa. Critica duramente al sistema penitenciario por los

deficientes niveles de infraestructura e inexistencia de programas de reeducación.

La pena es una consecuencia del delito y los autores tratan de responder al por qué

castigar a un ser humano. Cuando estudiamos la evolución histórica del sentido y función

de la pena según el modelo de Estado, debemos tener presente el paso desde un período

primitivo de venganza o justicia privada por el ofendido (víctima) o por todo el clan o grupo

al que pertenece. La venganza en este período previo al Estado moderno se traducía en

homicidios o combates hasta la conclusión u obtención de la paz o, eventualmente, hasta

el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. Esta guerra privada no conocía

otros límites que el grado de vehemencia de los afectados, de ahí que terminó por

imponerse alguna forma de composición, pues era muy sangriento el enfrentamiento para

hacer justicia por mano propia. Así, comenzó a aparecer el razonamiento, primando la

composición o acuerdo penal o civil. Posteriormente, se puede ver un período de venganza

o justicia pública caracterizado por la ley del talión, esto es, la retribución con algo igual al

mal causado.

Con el surgimiento del Estado moderno se irá abandonando definitivamente la

venganza privada como solución de conflictos, para instalarse así únicamente un sistema

público de juzgamiento que por supuesto no carecerá de defectos: desigualdad social en el

tratamiento penal, pues hay una arbitrariedad judicial favorecida por el secreto de la

instrucción y la tortura como método legalmente regulado para obtener la “madre de todas
las pruebas”, la confesión. Así, desde la venganza privada pasamos a la composición,

después vino la venganza pública y, como tercer período, el humanitarismo.

Este movimiento considera intolerables los excesos anteriores, motivos que llevaron

en el siglo XVIII al surgimiento de un movimiento de protesta liderado por pensadores

liberales. En Francia, Montesquieu y Voltaire. Un referente importante para estos tiempos

es Beccaria, ya que en su obra “De delitos y de las penas” (1764) expone las ideas del

iluminismo acerca de cómo debería organizarse el régimen punitivo. Esas ideas sirvieron de

fundamento a nuestro actual sistema de juzgamiento. La obra de Beccaria sacudió Europa,

explicando y denunciando las prácticas procesales, las conductas perseguidas que se

consideraba delito en esa época y la indignidad en que vivían los reclusos de centros

penitenciarios. Este libro inspira lo que se conoce como la Escuela clásica del Derecho

penal, la idea central que resume el pensamiento de Beccaria es la legalidad de los delitos

y de las penas: “solamente las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad

no puede recaer sino en el legislador “. Esta idea fue tomada por todos los tratadistas más

importantes del Derecho penal, entre ellos el alemán Feuerbach, quien reduce la frase a

“nullum crimen, nulla poena sine lege”, es decir, “no hay delitos ni pena sin ley”. Esta frase

hoy es proclamada como principio en materia penal, un principio medular, básico, al menos

en el Derecho occidental. Para Beccaria la pena únicamente debía imponerse con fines

preventivos, sin procedimientos secretos, con tribunales establecidos legalmente y

mediante leyes iguales para todos. También atribuía importancia secundaria a la intención

del culpable, cifrando en el mayor significado del daño social resultante del delito en

elemento determinante de la pena aplicable. Como conclusión toda pena “debe ser

esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias,

proporcional a los delitos y dictada por leyes”. Estos postulados sirvieron de base a las leyes

de la revolución francesa y para el código de Napoleón (1804), texto que rigió hasta la
dictación del nuevo código penal francés en 1992.
 La evolución posterior del Derecho penal hasta hoy

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la revolución francesa significaron que el

siglo XIX se dictaran los primeros códigos liberales en toda Europa y en los países recién

independizados de la América española. El código chileno (1874), cuyas vigas maestras aún

se mantienen en pie, es también fruto de esa época. Principales características de los

códigos liberales:

a) Humanización de las penas, suprimiendo las penas corporales (azotes, marcas a

fuego, torturas, etc).

b) El surgimiento de la pena privativa o restrictiva de libertad como medida común de

castigo.

c) La imposición de penas proporcionadas al hecho.

d) El establecimiento del principio de legalidad, tanto de delitos como de penas. Este

produjo una de las más importantes modificaciones al sistema punitivo antes vigente: una

reacción del iluminismo en contra del Derecho penal del “antiguo régimen francés”, donde

la jurisprudencia había caído en una arbitrariedad sin límites. El sistema propuesto por los

ilustrados se caracterizaba por “el silogismo perfecto”, es decir, donde la premisa menor

“conducta” debía encuadrarse en la premisa mayor “ley”, asignándole en consecuencia la

pena establecida por esta última y reduciéndose así las anteriores amplísimas facultades

jurisdiccionales. El sistema chileno responde a estos postulados. Se buscaba reducir el poder

del juez, limitar al máximo su poder discrecional: que fuera el juez la boca inerte que

pronunciara la ley. Entonces el silogismo perfecto lograba restringir al juez a decir

solamente lo que se escribe en la ley.

 Este movimiento liberal dio paso al positivismo penal a fines del XIX y principios del XX:

dijimos que en Italia, como consecuencia del pensamiento de Beccaria, surgió la escuela

clásica, cuyo más notable representante fue Francesco Carrara (1805-1888), cuya obra

“Programa de Derecho criminal” constituyó la más importante de la época. Inspirada en el

Derecho natural y con base en el retribucionismo, afirma que el derecho a castigar, el ius

puniendi, procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas,

ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la justicia. Distingue en el

delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que

coinciden, respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La

responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en la facultad del hombre de

auto determinarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. Sin embargo, ya a fines del

XIX, con el impresionante avance científico y tecnológico, comienza a popularizarse la

doctrina del positivismo científico de la mano de Augusto Comte, cuya concepción filosófica

sitúa el saber hasta el límite de aquello que puede ser percibido por los sentidos, de suerte

que el énfasis está en la experiencia empírica. De allí surgió la escuela positiva en lo penal,

cuyo iniciador fue el italiano Cesar Lombroso, sosteniéndose que el delincuente es un ser

anormal y reconocible exteriormente. Estas ideas luego fueron profundizadas por Rafael

Garófalo y por el sociólogo Enrique Ferri, llegándose a sostener por esos autores el

desaparecimiento del Derecho penal y su sustitución por un derecho de medidas de

seguridad. Para esta escuela positiva el castigo es inútil, por lo que postula segregar al

delincuente de la sociedad y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Es decir, una

prevención especial, que sería el fundamento del Derecho penal, y la peligrosidad el criterio

para la actuación del sistema penal (y no la culpabilidad): no debe atenderse a la gravedad

del delito, sino a la peligrosidad del sujeto, sacándolo de circulación aplicándole una sanción

indeterminada si fuere necesario, incluso antes de cometer el hecho criminal.

Afortunadamente, la ideología de la scuola positiva se mantuvo en Chile en los límites de la

retórica académica. Sólo la ley 11.625 sobre estados antisociales y medidas de seguridad
(04.10.1954) -hoy derogada- estuvo basada parcialmente en los principios del positivismo

italiano.

Otra tendencia muy cercana a la escuela positiva italiana fue la escuela de la defensa

social, representada por Felipe Gramática, por la que se sostenía que la idea de culpabilidad

(elemento de la teoría del delito), debía reemplazarse por la de antisocialidad

(inadaptabilidad), que no solamente resulta del hecho cometido (acción/omisión), sino de

la personalidad del hechor, de donde resultaría, a la postre y de acuerdo a esta escuela, la

abolición del Derecho penal tal como lo conocemos. Luego, esta postura es morigerada por

Marc Ancel, quien postulaba una transformación y no la abolición del Derecho penal. Según

Ancel, al postularse una transformación y no una abolición, la “nueva defensa social” no

debía preocuparse únicamente de proteger a la sociedad. Las penas y medidas de seguridad

debían tomarse en beneficio indiscutible de quien es sujeto de ellas, liberándolo del riesgo

de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptación al medio social.

Solo así se protegería a la sociedad. Esta doctrina defiende la ampliación de los poderes del

juez, no solo para la fijación de las penas, también para su ejecución y formas de

cumplimiento. El problema central de esta doctrina radica en la defensa de la aplicación de

medidas de seguridad predelictuales, basadas en la peligrosidad del sujeto. Tampoco han

repercutido sus ideas en nuestra legislación.

La escuela de la política criminal, gracias a diversos autores alemanes, entre ellos Von

Liszt, representó una positiva evolución en el estudio del sentido y función de la pena

estatal. En Alemania después de la escuela italiana y de la defensa surgió una nueva

aproximación al Derecho penal centrada en la investigación de los caracteres comunes a

todos los delitos. Sobre esta metodología se construyó el sistema clásico del Derecho penal

alemán, basado en una sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los

delitos, sobre la idea de que estos constituirán siempre lesiones de bienes jurídicos y
también sobre la idea de la culpabilidad como un proceso puramente psicológico. Esta

reconstrucción vino en llamarse la Parte general del Derecho penal. Esta sistematización,

que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpable, es la que mayor

influencia ha tenido y tiene hoy en la ciencia jurídica penal.

Cabe desviarse, brevemente, para abordar el tema del Derecho penal en los sistemas

totalitarios del siglo XX: los totalitarismos del siglo pasado introdujeron en los códigos

penales y en las leyes especiales respectivas el castigo con severas penas (incluso la

muerte), el exilio y el confinamiento en campos de concentración de todos quienes podían

aparecer como potenciales “enemigos del pueblo”. Con el propósito de dar algún viso o

atisbo de legalidad a sus actos, alguno de estos regímenes acudieron a los viejos códigos

liberales para eliminar en ellos las trabas u obstáculos a sus propósitos, particularmente, el

principio de legalidad y sus limitaciones se vieron seria y profundamente conculcados.

Así, en Alemania, durante el nacionalsocialismo y por aplicación de las llamadas “leyes

de Nuremberg” sobre pureza racial (1935), combinadas con el decreto sobre “elementos

dañinos para el pueblo”, se llegó a castigar con pena de muerte y por ofensa a la raza

supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios. Se introdujo

expresamente la analogía in malam partem y la antijuridicidad dejó de entenderse desde

un punto de vista objetivo (p.e. matar a otro), esto es, como un comportamiento contrario

a lo permitido por el ordenamiento jurídico, y pasó a comprenderse de manera subjetiva,

como un “contrariedad al deber” o “falta de lealtad a los valores del sistema”.

La Rusia soviética también acudió a su Código penal del año 1926 para introducir la

analogía en perjuicio del imputado (in malam partem), disponiendo que “cuando un acto

socialmente peligroso no esté expresamente previsto en este código, se determinará el

fundamento y la extensión de la responsabilidad por el párrafo del código que prevea los

delitos más análogos”, situación que fue corregida en ese país recién al reintroducir en 1958

el principio de observancia o respeto a la legalidad.

Estos excesos totalitarios, la profundización de las libertades públicas y la exaltación de

los derechos del hombre (Declaración universal de 1948) como triunfo sobre los horrores

de ambas guerras mundiales, motivó el surgimiento de un movimiento abolicionista por el

que se proponía la descriminalización, la despenalización y la mitigación del sistema penal:

menos Derecho penal.

Los excesos vistos y la defensa de las libertades públicas condujeron a un importante

movimiento espiritual que durante las últimas décadas del siglo XX hablaba de una crisis del

Derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tendencias hacia estas 3 ideas.

- Descriminalización: es la eliminación desde el catalogo penal (conjunto de normas

penales) y desde todo otro catalogo jurídico ciertos comportamientos que eran sancionados

y que decían relación más bien con un Derecho penal de autor y no un Derecho penal de

acto. El DP de autor lo que hace es perseguir a las personas por un modo de ser y no por la

forma en estos actúan en la práctica. Es decir, no sanciona comportamientos o conductas,

sino que sanciona pensamientos, ideologías e inclinaciones. En cambio, el DP de acto se

preocupa únicamente de las conductas o comportamientos verificados en la práctica (no es

lo mismo sancionar una ideología anarquista que a quien instala bombas inspirado en esa

filosofía). Debemos siempre recordar que el Derecho penal es un sancionador de conductas

externas. En Chile, manifestación de esta tendencia fue la derogación de las normas que

sancionaban la vagancia y la mendicidad (artículos 305 a 312 CP, vigentes hasta el 1 de julio

de 1998). Principales impulsores de esta tendencia son dos movimientos: la criminología

crítica, que es una corriente interior de la Criminología, y el movimiento abolicionista. El

abolicionismo trató de establecer una manera distinta de comprender el sistema penal

reduciendo drásticamente los medios que llevaban a la privación de libertad. Este

movimiento no implicaba eliminar de una sola vez todas las cárceles y toda la legislación

penal, sino que lo que intentó fue dar énfasis nuevamente a la decisión del conflicto capaz

de ser adoptada directamente por los involucrados, considerando el mismo mucho más

apto y útil para contribuir a la paz social que quedarse simplemente en la aplicación por el

juez de penas privativas de libertad. ¿A la víctima de un delito de daños qué le sale más útil?

¿Indemnización o cárcel para el responsable? Hay que dar énfasis a los intervinientes, o sea,

al acuerdo reparatorio.

- Despenalización: se entiende como el reemplazo de la sanción penal por una

sanción de otro sistema legal, es decir, aquí la conducta no se suprime de todos los

catálogos o de todas las leyes, sino que solamente se excluye del sistema penal.

(p.e.traslado de contravenciones del ámbito penal al civil o administrativo).

- Mitigación: es el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos

severas. Como sucede con un comportamiento que sancionado con privación de libertad

pasa a ser castigado con multa. O también, la calificación como falta de un hecho que hasta

entonces era considerado simple delito.

En Chile, esta crisis del Derecho penal posterior a las guerras mundiales tuvo algunas
repercusiones. Así por ejemplo, la ley N° 18.216 (recientemente modificada por ley N°

20.603) sobre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, permite

cumplimiento de penas de cárcel en un régimen de libertad, como sucede con la reclusión

nocturna, la remisión condicional de la pena y libertad vigilada. En el CPP podemos

encontrar a las salidas alternativas: suspensión condicional del procedimiento (SCP) y

acuerdos reparatorios (AR); y la suspensión de la imposición de la condena por falta en caso

de existir antecedentes favorables (artículo 398).

 Hoy por hoy nos encontramos inmersos en la doctrina de la seguridad ciudadana:

en los últimos 20 años en buena parte de los países de nuestra órbita cultural asistimos a lo

que se conoce como “la huida al Derecho penal”, fundado en los temores de la comunidad

que han hecho de la “lucha contra el delito”, su bandera y justificación. Pareciera ser que

se ha producido una sobre valoración de los riesgos provenientes de ciertos hechos, como

los delitos de carácter sexual vinculados a menores (p.e. artículo 374 bis inciso segundo CP

introducido en 2004), el tráfico ilícito de estupefacientes, la criminalidad organizada, la

corrupción financiera, entre otras, que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos

incriminados y las penas disponibles para esta clase de delitos.

En EE.UU. pareciera ya haberse aceptado por la mayoría de la ciudadanía y sus

políticos la prevención del delito por vía de la “inocuización” (neutralización o mantener

controlado) de los condenados, impidiendo o restringiendo su acceso a la libertad

condicional, o bien, al obtenerla, sujetarlos a medidas como la publicación de las sentencias,

el registro de nombres en bases de datos de libre acceso, la publicación de sus nombres en

listas ubicadas en centros comunitarios y escuelas, el deber de presentarse a firmar

periódicamente ante unidades policiales, la instalación de brazaletes, entre otras. También

robusteciendo la agravante de reincidencia (p.e. campañas “la tercera es la vencida”), la

instalación cada vez más difundida de cámaras de seguridad (el llamado Estado panóptico),

diversas encuestas de victimización, amplias coberturas mediáticas, etc.

Críticas en contra de las medidas de seguridad inocuizadoras.

Estas medidas de seguridad inocuizadoras, como las que se imponen en EE.UU. a los

delincuentes sexuales, son criticadas por ser ilegítimas e insostenibles desde el punto de

vista de un Derecho penal respetuoso de los principios constitucionales como son el

principio non bis in idem (no se puede ni procesar ni condenar dos veces a una persona por
el mismo hecho) desde el punto de vista del fondo como de la forma. El principio de

culpabilidad, el principio del acto o el principio de proporcionalidad, en tanto chocan con

fundamentales objeciones de naturaleza jurídica, a saber:

a. Como se dijo, suponen una afrenta frontal contra el principio non bis in idem. Parece

evidente que si una acción delictiva es castigada con una determinada pena, la cual es

cumplida por el culpable, no puede imponerse sanción penal alguna, después y además de

esa pena ya cumplida, sin que se esté infringiendo el principio comentado. Un sujeto no

puede ser castigado dos veces por la misma acción.

b. Estas medidas inocuizadoras parecen responder a los criterios de un insostenible

Derecho penal de autor, cuyas reminiscencias hacen recordar épocas totalitarias, por

fortuna superadas en la mayoría de los sistemas penales occidentales.

c. Tales medidas no se imponen porque el autor ha realizado una acción delictiva

(puesto que tal acción ya ha sido sancionada con una pena), sino porque el autor muestra

predisposiciones subjetivas al crimen o a producir simplemente una realización típica, es

decir, no se castiga al hombre por lo que hace, sino que se le castiga por sus pensamientos

o personalidades. O lo que es lo mismo: se sanciona al sujeto por ser peligroso, es decir,

sospechoso de peligro.

d. No son medidas post delictuales, esto es, impuestas porque el agente haya realizado

una acción delictiva, sino que se trata de medidas predelictuales fundamentadas en

predisposiciones subjetivas, en la peligrosidad social del sujeto sobre el que recae un

criticable juicio de probabilidad de realización de daños sociales futuro e incierto.

e. Además, en estas medidas se quiebra el principio de proporcionalidad que debe

mediar entre el hecho peligroso ya cometido y la propia medida de seguridad a imponer, y

entre ésta y el peligro que se trata de evitar. La medida de seguridad no puede ser de más

duración ni más gravosa que la pena señalada para el delito en cuestión, de modo que no
cabe una prórroga sucesiva y sine die (sin plazo, sin fecha) de la medida de seguridad.
f. El pretendido argumento de la justificación de las medidas inocuizadoras personales

por la “no reinserción social del delincuente”, luego del cumplimiento de la pena es una

falacia. El Derecho penal ha de aspirar a que las penas y las medidas de seguridad se dirijan

a la reinserción social del sujeto. Y, para ello, el legislador penal ha de sancionar los delitos

con las penas más apropiadas para tal fin (la resocialización) y a facilitar el cumplimiento de

la condena, previendo beneficios penitenciarios. Además, han de habilitarse de modo

suficientemente dotado los establecimientos penitenciarios, previendo la posibilidad de

iniciarse estudios al interior de las cárceles fomentando la especialización en trabajos

profesionales etc. Si no se consigue hacer realidad el fin de la reinserción social del

delincuente -lo que en la práctica en amplio poncertaje efectivamente no se logra alcanzar-

por las razones que fuere (insuficiencia o ineficacia estatal en el cumplimiento de este

cometido, y en todo caso no por razón exclusiva o prioritaria del sujeto), se habrá fracasado

en uno de los cometidos a que el Derecho penal debe tender. Pero tal fracaso del sistema

no debe ser imputado exclusiva y unilateralmente al delincuente. ¿Ha de verse el

delincuente obligado a soportar una nueva sanción penal adicional (de índole inocuizadora

personal) por el hecho de, seguramente a su pesar, no haber podido rehabilitarse

socialmente?

Conclusiones
Ante este panorama la pregunta que se impone es lógica: ¿debe la sociedad

moderna reaccionar ante los incesantes focos de peligros con más Derecho penal? O lo que

es lo mismo: ¿la contrapartida de las nuevas tecnologías y de los nuevos riesgos acaso es la

restricción de la libertad? Podemos afirmar que no debe responderse siempre con más DP

(esto es, con nuevas incriminaciones penales o con endurecimiento de las penas ya

existentes) ante esos focos de problema. El DP ha de tender a la racionalización y ha de ser

consciente de sus límites, pues no todos los conflictos de la sociedad moderna pueden ni

deben combatirse con la pena criminal.

UNIDAD 3. DERECHO PENAL EN EL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO. LAS GARANTIAS

PENALES.

El derecho subjetivo a castigar, el ius puniendi por parte de un Estado de Derecho

está sujeto a restricciones. Al hablar de Estado de Derecho nos referimos a un

ordenamiento normativo producto de una manifestación soberana de la sociedad,

libremente expresada, y no a un sistema normativo impuesto, sea por autoridad o grupo o

sector de la sociedad. Además, hablamos de un Estado social y democrático: la modalidad

social subordinada al ejercicio del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario para

mantener la coexistencia pacífica entre sus subordinados y proteger los intereses que estos

califican como fundamentales, es decir, hablamos de los denominados bienes jurídicos

penales: intereses, valores y bienes que son respetados por el conjunto social en un lugar y

época determinada y que son considerados indispensables para el desarrollo de las

potencialidades humanas, tales como la vida, la integridad física, el patrimonio o la

indemnidad sexual.

El Derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer la

paz social, y solamente en cuanto su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar

dicho efecto. La naturaleza democrática del Estado subordina la facultad de sancionar al

más amplio de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve

enfrentada por los requerimientos sociales a prohibir determinadas y precisas conductas,

debe hacerlo en forma que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser

humano. El fin del Estado es estar al servicio del hombre y no le está permitido

instrumentalizarlo, ni menos emplear el Derecho penal con ese objetivo.

 Así, el Estado de Derecho supone el principio de legalidad o de reserva; el Estado social,

el de intervención mínima y el de protección de bienes jurídicos; el Estado democrático, los

principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización.

1.- Límites de la facultad de castigar en un Estado de Derecho. El principio de legalidad.

Las limitaciones están constituidas por el principio de legalidad, conocido también

como el principio de reserva; en su literalidad se identifica con la reserva a la ley, de manera

absoluta, de todo lo relativo a la configuración del delito y a su penalización. Este principio

se sintetiza en la expresión latina universalmente empleada “nullum crimen nulla poena

sine lege”. En otros términos, no hay crimen ni pena sin que previamente una ley así lo haya

determinado (recordemos a Beccaria y Feuerbach, también hace alusión esta frase al

artículo 8° de la Declaración de derechos del hombre del año 1789). El principio de reserva

es de carácter formal, porque se refiere a la manera como el Estado ejerce su facultad de

castigar: solo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a ese

suceso como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien lo realiza.

Este principio consagra el imperio de la ley frente a la autoridad que detenta el poder

y frente al ciudadano; a la primera le señala cuándo y en qué condiciones puede hacer uso

del ius puniendi; al segundo le informa cuáles son los comportamientos prohibidos. La ley

positiva para ese objetivo debe cumplir una triple exigencia que se sintetiza en las
expresiones latinas praevia, stricta y scripta.

a) Lex praevia: un determinado comportamiento, para ser delictivo, debe estar

descrito por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisión del hecho. En

materia penal, por consiguiente, rige el principio de irretroactividad de la ley, no puede

operar hacia atrás, salvo de manera excepcional. En efecto, si la ley promulgada con

posterioridad al hecho es más beneficiosa o favorable para el imputado, a saber, “cuando

exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa” (artículo 18 CP), esa ley debe
aplicarse no solamente a los hechos posteriores, sino también a aquellos actos realizados

antes de su promulgación, es decir, habrá una aplicación retroactiva de la ley. Esta

limitación se consagra en el ordenamiento jurídico nacional en el 19 Nº3 incisos penúltimo

y último CPR y artículo 18 CP.

b) Lex scripta: la norma positiva que describe una conducta como delito y determina

su sanción, debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores

(parlamento y poder ejecutivo), esto es, con las formalidades y en el procedimiento

señalado para su formación por la Constitución. Quedan excluidos, por ende, los demás

textos legales, los reglamentos, las ordenanzas, instrucciones, los decretos y otros

semejantes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente creadora de delitos ni de

sanciones en nuestro país (aquí mencionar simplemente que la adecuación social

erróneamente se asocia con la costumbre). La legislación nacional consagra este principio

de la ley scripta en el 19 Nº3 inciso penúltimo y último de la CPR, en cuanto establece que

solo por ley es posible crear un delito y determinar su pena señalándose por quién y cómo

debe dictarse una ley en el capitulo respectivo de la CPR. Estas disposiciones se vinculan

con el artículo 1° CP, en cuanto expresa que son delitos las acciones u omisiones voluntarias

penadas por la ley, lo que refuerza la idea que la ley es la única fuente creadora de delitos.

c) Lex stricta: resulta insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad que
un acto sea calificado por una ley como delito. Es menester además que se describa la

conducta prohibida y se determine la pena a imponer. Esa es la manera de cumplir con el

requisito de que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta precisión la

que se concreta en dos aspectos:

1. La conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo

sustancial o de fondo, de modo que puedan individualizarse unas de otras sin dudas ni

dificultades.
2. En la misma forma ha de precisarse la pena que corresponderá aplicar. Por cierto, lo

recién dicho debe entenderse dentro de ciertos límites, toda vez que resulta imposible que

la ley indique la pena que concretamente el tribunal debe imponer en cada caso particular.

La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina “mandato de

determinación o de taxatividad”, que se vincula con el tipo penal, toda vez que al legislador

le corresponde tipificar el delito (tipificar: describir una conducta y sancionarla), es decir,

describir los elementos objetivos y subjetivos que conforman la conducta amenazada con

sanción penal; el principio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinación. El

legislador no podría decir, por ejemplo, “que se castigarán los atentados en contra de la

Nación”, sin especificar en qué han de consistir esos atentados y cuál sería el castigo a

aplicar (otro ejemplo, “se sancionará todo lo que atente en contra del sano sentimiento del

pueblo alemán”).

Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de

determinación, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su

naturaleza, duración y modalidades de ejecución, tal como ocurriría si una ley castigara al

que lesione gravemente a otro con la pena de presidio sin indicar si se trata de un presidio

mayor o menor ni tampoco indicando el grado respectivo. Este mandato se establece en

nuestra legislación con rango constitucional, toda vez que el art 19 nº 3 inciso final CPR
dispone que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté

expresamente descrita en ella”. También debemos concordar con el artículo 1° CP.

El mandato de taxatividad, también conocido como de determinación o certeza, es

el límite de la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostienen que también lo es

para los órganos jurisdiccionales; el primero, para castigar una conducta debe describirla

con precisión, los segundos solo pueden imponer una sanción (dentro de los márgenes
autorizados) a aquellas conductas expresamente descritas por la ley y no a otras aunque se

les parezcan.

En síntesis, el principio en comento significa seguridad jurídica: el ciudadano conoce

con anticipación las conductas prohibidas; y también significa garantía política: el Estado no

puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente

determinadas.

Entonces, el principio de legalidad tiene 2 alcances: uno restringido, que

corresponde a la expresión ya vista “nullum….”, y otro amplio, comprensivo de 3 garantías

que son legalidad propiamente tal, jurisdicción y ejecución. Veamos:

La garantía de legalidad propiamente tal, que corresponde a la referida expresión

latina “nullum crimen…” consagrada a nivel de la Carta fundamental (19 Nº3) y Código penal

(art. 1°), en cuanto solamente una ley formalmente dictada con anterioridad al hecho puede

determinar que esa conducta es delito y cuál es la sanción que le corresponderá a quien lo

comete (lex scripta y praevia); y que la conducta ha de estar descrita expresamente junto a

una pena determinada (mandato de determinación) o lex scripta.

Garantía de jurisdicción, que se reconoce en el 19 Nº3 incisos 2do, 3ero, 4to y 5to

CPR. Esta garantía significa que la aplicación de una pena y la declaración de la existencia

de un delito han de ser consecuencia de una sentencia judicial recaída en un proceso

legalmente tramitado, con derecho a defensa, ante un tribunal competente y regido por

una ley promulgada con anterioridad al hecho que se juzgará. Esta garantía descarta la

posibilidad de juzgamientos por comisiones especiales.

Garantía de ejecución, significa que es la ley la encargada de señalar la forma de

cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, posibilidad de beneficios, etc). Se impide

así que por vía administrativa se modifique la naturaleza de una sanción.