UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE

MÉXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN

UNIDAD SEIS GARANTISMO

LICENCIATURA EN DERECHO

MATERIA: METODOLOGÍA JURÍDICA

DE JESÚS GONZÁLEZ SAÚL

NUMERO DE LISTA 11

GRUPO: 2203

PROFESORA: ESTEBAN CONTRERAS SARA

CIUDAD NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO, MAYO, 2020

Concepto y acepciones del garantismo

Esta nueva corriente del constitucionalismo coloca en el centro de su atención a los

mecanismos, identificados como garantías, para hacer eficaces los derechos
fundamentales.

Algunas concepciones de garantía, a la luz de la lengua española son: -efecto de afianzar

lo estipulado; -fianza, prenda; -cosa que se asegura y protege contra algún riesgo o
necesidad.

Ya en el terreno del derecho constitucional, garantías son los medios de tutela para
asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales y para protegerlos ante el riego
de su violación por parte de los poderes públicos.

Como apuntan Jorge Carpizo y Miguel Carbonell resulta muy pertinente no confundir las
nociones derechos fundamentales y garantías.

Las garantías son los mecanismos de tutela o de protección de los derechos

fundamentales.

Gracias a esta distinción es posible evitar “el extremo de suponer que un derecho que no
esté garantizado no es en realidad un derecho” o “creer que basta la consagración de un
derecho en una carta constitucional para tenerlo por garantizado y protegido”; asimismo,
dicha diferenciación “permite denunciar la inexistencia de los sistemas de tutela y
protección necesarios para poder exigir una norma constitucional”.

Los rasgos fundamentales del garantismo son:

1. En primer término, es “una tesis metodológica de aproximación al derecho que

mantiene la separación entre ‘ser’ y ‘deber ser’, entre efectividad y normatividad…”(sic).

2. Esta tesis es aplicable en los siguientes ámbitos del análisis jurídico:

o El meta-jurídico del enjuiciamiento moral del derecho.

o El jurídico del enjuiciamiento interno del derecho.

o El sociológico de la relación entre el derecho y su práctica social efectiva.

3. En el plano meta-jurídico, la tesis metodológica del garantismo significa la separación
entre “ser” y “deber ser”, entre derecho y moral, así como entre derecho y justicia.

4. Desde la perspectiva del garantismo, el Estado es un mero instrumento y la dignidad

personal la finalidad principal.

5. El modelo del derecho es normativo, es decir, “el derecho es un sistema de límites y

vínculos al poder político para la protección de los bienes e intereses que deban ser
perseguidos”.

6. Para el garantismo resulta relevante la distinción entre “ser” y “deber ser” en el derecho:
la validez y la eficacia de las normas son categorías diferentes entre sí, al igual que son
diversas de la vigencia o existencia. Lo anterior influye en el modelo de juez y jurista:
el garantismo les exige una posición crítica frente a la ley con el objeto de evitar su
eficacia precaria en el ordenamiento.

7. Desde el garantismo el modelo de la política significa, por un parte, que la legitimidad

de la acción política se basará en la capacidad de concretar en la realidad los bienes y
valores que, de acuerdo con el modelo normativo vigente, deban ser perseguidos y, por
otra parte, la democracia no se reduce simplemente a lo electoral sino a sus contenidos.

Referencias

Diccionario de la Lengua Española, T. II, Madrid, Real Academia Española, 22ª edición,
2001, p. 1117.

Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo IV, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

[IIJ] de la Universidad Nacional Autónoma de México[UNAM]/Porrúa, pp. 195-198.

Para mayor abundamiento, véase el trabajo de Marina Gascón Abellán intitulado “La teoría
general del garantismo: rasgos principales” en Garantismo. Estudios sobre el
pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta/IIJ de la UNAM, 2005, pp. 21-39.

Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 54. También puede
verse “Garantismo y poderes salvajes” en El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho,
número 15, 1ª edición, 1ª reimpresión, 2001, pp. 120-190
El Derecho como un sistema de garantías

Textualmente, Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo. A pesar de ello —y de

una lectura rigurosa de su propuesta—, por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos significados
genéricos: un modelo de derecho y una propuesta de teoría general del derecho. El primer
supuesto se presenta como una alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una
superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados
confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.

Ya en anteriores escritos había señalado con claridad que "El poder —todos los poderes,
sean estos públicos o privados— tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en
forma absoluta y a liberarse del derecho". Su inquietud, desde luego, es una de las
intranquilidades que siempre han impacientado a los pensadores de corte liberal.6 Ante
ello, el jurista italiano no duda en asumir una postura respecto al derecho: el derecho es la
garantía de los más débiles frente a los más poderosos.

Pero retomando las acepciones de garantismo, es oportuno desglosar brevemente cada

una de ellas. Insistiendo: primero se desarrollará el tema del garantismo como modelo
alternativo de Estado de derecho (1); y, en seguida, se explicará el garantismo como
propuesta de una Teoría general del derecho (2).

1. Garantismo como un tercer modelo de Estado de derecho

A. Estado de derecho en el plano interno

Ferrajoli no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o

como un tercer modelo de Estado de derecho. Defiende su alternativa con base en las
críticas que le dirige al Estado de derecho liberal. Esta propuesta, mencionará, es el
resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordará que
dichas insuficiencias descansan en tres ideas básicas. Primera idea: insuficiencia del
Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas. Segunda idea
(íntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la
legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la
decadencia del concepto de soberanía.
Respecto a la primera idea, Ferrajoli aludirá a la circunstancia de la libertad de mercado
como objetivo especifico del modelo liberal. El Estado del derecho liberal al preocuparse
únicamente por la libertad de mercado, la intervención mínima y la seguridad frente al
poder, olvidó las diferencias de carácter económicas y sólo facilito la ampliación de dichas
desigualdades. Ante esta situación, y al intentar superar las desigualdades, creo una
Estado de bienestar (Welfare State) pero no un Estado social de derecho. El Welfare State
al carecer de normatividades específicas (es un modelo liberal sin una filosofía propia y sin
una concepción del derecho específica) facilitó una triple crisis: ilegalidad, secreto del
aparato estatal e irresponsabilidad de la clase gobernante. Surge la ilegalidad debido a
que el cumplimiento de las prestaciones sociales se hace fuera del marco de la ley y sólo
si satisfacen las necesidades de los grupos de presión más fuertes en el mercado político.
Además, esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia
de "poderes ocultos e ignotos" cuyo resultado es un secretismo estatal. Finalmente, ante
los acuerdos del mercado político y el secretismo estatal, se incrementa la
irresponsabilidad de la clase gobernante. Ante esta situación, la propuesta ferrajoliana se
presenta como una alternativa que genera la multiplicación de las garantías de los
derechos individuales tradicionales y, además, asegura la protección de los derechos
sociales desconocidos y abandonados por las teorías tradicionales. Para lograrlo, es
necesario, como hemos mencionado, una filosofía propia y una concepción del derecho
específica, y las encontrará en su propuesta. Dirá, con base en su alternativa, lo siguiente:

Una refundación del Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley,
igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, requeriría la
distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los
derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático.
El ejemplo paradigmático, en esta dirección, es la de la satisfacción ex lego, en forma
universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a la asistencia mediante la
atribución de una renta mínima garantizada a todos a partir de la mayoría de edad.9

Lo anterior le permite asegurar sobre su modelo que es un Estado liberal mínimo y, al

mismo tiempo, Estado social máximo.
Ahora bien y por lo que se refiere a la segunda idea (revisión de los alcances de la
legalidad), Ferrajoli, de nueva cuenta, nos invita a pensar esta conceptualización como
una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido
por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus
fuentes de legitimación. En palabras del autor:

En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a subordinar todos
los actos a la ley cualquiera que sea, coincide con su legitimación formal, mientras la
estricta legalidad, al subordinar todos los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los
derechos fundamentales, coincide con su legitimación sustancial (DR, 857).

Superando la tradición de la primacía de lo político sobre lo jurídico, el Estado de derecho

garantista se propone invertir los papeles: el derecho ya no es más un instrumento de la
política; al contrario, ahora la política deberá ser el instrumento del derecho, sometida, en
todos los casos a los vínculos normativos constitucionales.

Si lo vemos de cerca, la propuesta ferrajoliana rechaza la tesis kelseniana de la validez,

únicamente en virtud de la legitimación formal. Esto es, para este autor, el derecho
además de la legitimación formal (estricta legalidad) también tiene que satisfacer los
criterios exigidos por los derechos fundamentales (legitimación sustancial).

Como ya se dijo en otro momento, es importante destacar que Ferrajoli cuida de distinguir
con precisión las confusiones que se pueden originar por motivo de los derechos
fundamentales. Expresa que a la pregunta ¿qué son derechos fundamentales? Hay varias
posibilidades de respuesta según se quiera concretizar la primera pregunta en preguntas
secundarias: ¿cuáles son? ¿cuáles deben ser? ¿qué son? Si se responde a cuáles son
con referencia a un determinado ordenamiento jurídico, lo que se está haciendo es dar
una respuesta positivista. Por otra parte, si se contesta a cuáles deben ser, lo que se
estaría haciendo es asumir una postura axiológica. Y, por último, a la pregunta ¿qué son?
Se responderá con una elaboración convencional y no referida ni a un ordenamiento
determinado ni a un valor en específico.

Las preguntas que interesan para esta exposición sólo son la segunda y la tercera, pues la
primera corresponderá a cada ordenamiento jurídico en especial. El punto de atención
para contestar a ¿qué derechos deben ser fundamentales? Está dado, conforme al
profesor italiano, por el valor de la persona humana en el sentido kantiano: ser siempre un
fin y nunca un medio. Vistas así las cosas, Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores que
son precisos para las personas: vida, dignidad, libertad y supervivencia. Estos valores
tienen que servirse de cuatro fines o criterios axiológicos: 1) La igualdad jurídica; 2) El
nexo entre derechos fundamentales y democracia; 3) El nexo entre derechos
fundamentales y paz, y 4) Finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley
del más débil.

Ahora bien y por lo que se refiera a la segunda pregunta (y aquí está el núcleo de su
propuesta sobre el tema de los derechos fundamentales) explicará la necesidad de una
respuesta convencional que no apele a criterios valorativos o positivados en un
ordenamiento específico. Y con esto en mente elaborará el siguiente concepto.

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita
a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios
de éstas.

El concepto elaborado por el maestro italiano apela a un cuantificador lógico y a un

concepto jurídico fundamental. El cuantificador lógico es el enunciado de las proposiciones
universales: "todos"; el concepto jurídico fundamental es el de derecho subjetivo.

El cuantificador lógico permite distinguir entre los que son y los que no son derechos
fundamentales. Es decir, los derechos al ser universales y al establecer que son de
"todos", constituyen elementos de distinción entre los derechos fundamentales y los que
no son derechos fundamentales. Pero ¿quién son todos? Ferrajoli responde que aquellos
a "quienes su titularidad esté normativamente reconocida". Y normativamente reconocidos
están aún vigentes dos tipos de status: la ciudadanía y la capacidad.
Estas distinciones (la ciudadanía y la capacidad) abren dos divisiones para identificar a los
derechos fundamentales. Primera división: ciudadanos y no ciudadanos (por eso el habla
de todos o sólo los ciudadanos). Ese "todos" tiene los derechos de la personalidad, y el
"sólo" es el conjunto —de ciudadanos— que tienen los derechos de ciudadanía. Si no eres
ciudadano formas parte del "todos" y consecuentemente tienes un derecho de la
personalidad. En cambio, si eres ciudadano, posees derechos de la personalidad y
además dispones de los derechos de la ciudadanía. Segunda división: no eres capaz de
obrar o eres capaz de hacerlo. Si no eres capaz entonces acogerás los derechos
primarios. Pero si cuentas con capacidad de obrar entonces te corresponden los derechos
secundarios. Los derechos primarios sólo están integrados por expectativas, y los
derechos secundarios están formados por expectativas y poderes; es decir, los primarios
te permiten disfrutar de la libertad y los derechos del ciudadano (expectativas negativas y
expectativas positivas). Por el contrario, los derechos secundarios, además de las
expectativas, te permiten ejercer por ti mismo tus derechos (poderes privados y poderes
políticos). Por otro lado, la reunión de todos ellos arroja como resultado cuatro tipos de
derechos: los derechos humanos, los derechos públicos, los derechos civiles y, finalmente,
los derechos políticos. Se plantea qué hay 3 crisis para él utiliza el viento del derecho
como un sistema de garantías hablando de este texto los explica comenzaré por el
primero.

Al primero de ellos es la crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a las
reglas por los titulares de los poderes públicos. Se expresa en la ausencia o en la
ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la
ilegalidad del poder. En Italia -pero me parece que, aunque en menor medida, también en
Francia y en España- numerosas investigaciones judiciales han sacado a la luz, en estos
meses, un gigantesco sistema de corrupción, que envuelve a la política, la administración
pública, las finanzas y la economía, y que se ha desarrollado como una especie de estado
paralelo, desplazado a sedes extralegales y extrainstitucionales, gestionado por las
burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, que tiene sus propios
códigos de comportamiento. En Italia, además, la ilegalidad pública se manifiesta también
en forma de crisis constitucional, es decir, en la progresiva degradación del valor de las
reglas del juego institucional y del conjunto de los límites y los vínculos que las mismas
imponen al ejercicio de los poderes públicos: basta pensar en los abusos de poder que
llevaron a pedir la acusación del ex presidente de la República italiana por atentado contra
la Constitución, la pérdida de contenido de la función parlamentaria, los conflictos entre el
poder ejecutivo y el judicial, debidos a que el primero no soporta la independencia del
segundo, por no hablar del entramado que existe entre política y mafia y del papel
subversivo, todavía en gran parte oscuro, desempeñado desde hace ya decenios por los
servicios secretos.

El segundo aspecto de la crisis, sobre el que más se ha escrito, es el de la inadecuación

estructural de las formas del estado de derecho a las funciones del welfare state, agravada
por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del estado
social Como se sabe, esta crisis ha sido con frecuencia asociada a una suerte de
contradicción entre el paradigma clásico del estado de derecho, que consiste en un
conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma cierta,
general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos, y el
Estado social, que, por el contrario, demanda a los propios poderes la satisfacción de
derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de
manera general y abstracta, y por tanto eminentemente discrecionales, contingentes,
sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad, y confiadas a la intermediación
burocrática y partidista. Tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa provocada por la
presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción
de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el
desarrollo de una legislación fragmentaria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el
signo de la emergencia y la excepción. Es claro que se trata de un aspecto de la crisis del
derecho que favorece al señalado con anterioridad Precisamente, el deterioro de la forma
de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflación
normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de garantías de los
derechos sociales equiparable, por su capacidad de regulación y control, al sistema de las
garantías tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad, constituye un
factor de ineficacia de los derechos y el terreno más fecundo para la corrupción y el
arbitrio.

Un tercer aspecto de la crisis del derecho está ligado a la crisis del estado nacional y se
manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de
fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo. El proceso de
integración mundial, y específicamente europea, ha desplazado los centros de decisión
tradicionalmente reservados a su soberanía, en materia militar, de política monetaria y
políticas sociales, fuera de los confines de los estados nacionales. Y aunque este proceso
se mueva en una línea de superación de los viejos y cada vez menos legitimados y
legitimables estados nacionales y de las tradicionales fronteras estatalistas de los
derechos de ciudadanía, pone en crisis, a falta de un constitucionalismo de derecho
internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes.

Piénsese en la creación de nuevas fuentes de producción, como las del derecho europeo
comunitario -directivas, reglamentos y, después del Tratado de Maastricht, decisiones
económicas e incluso militares-, sustraídas a controles parlamentarios y, al mismo tiempo,
a vínculos constitucionales, tanto nacionales como supra nacionales.

Aquí lo más importante Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible
por la específica complejidad de su estructura formal, que, en los ordenamientos de
constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el
carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo específico del positivismo
jurídico, sino también por su sujeción al derecho, que es el rasgo específico del estado
constitucional de derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra
disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo. Si en
virtud de la primera característica, el «ser» o la «existencia» del derecho no puede
derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, «puesto»
o «hecho» por los hombres y es como los hombres lo quieren y, antes aún, lo piensan; en
virtud de la segunda característica también el «deber ser» del derecho positivo, o sea sus
condiciones de «validez», resulta positivizado por un sistema de reglas que disciplinan las
propias opciones desde las que el derecho viene pensado y proyectado, mediante el
establecimiento de los valores ético-políticos -igualdad, dignidad de la persona, derechos
fundamentales- por los que se acuerda que aquéllas deben ser informadas. En suma, son
los mismos modelos axiológicos del derecho positivo, y ya no sólo sus contenidos
contingentes -su «deber ser», y no sólo su «ser»- los que se encuentran incorporados al
ordenamiento del estado constitucional de derecho, como derecho sobre el derecho, en
forma de vínculos y límites jurídicos a la producción jurídica. De aquí se desprende una
innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más
importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo,
no sólo en cuanto a formas de producción, sino también por lo que se refiere a los
contenidos producidos.

Gracias a esta doble artificialidad -de su «ser» y de su «deber ser>> la legalidad positiva o
formal en el estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es sólo
condicionante, sino que también ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos, no
sólo formales, sino también sustanciales. Podemos llamar «modelo» o «sistema
garantista», por oposición al paleopositivista, a este sistema de legalidad, al que esa doble
artificialidad le confiere un papel de garantía en relación con el derecho ilegítimo. Gracias
a él, el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de producción a
través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones.
Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los
principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía
cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica. Esto conlleva una
alteración en diversos planos del modelo positivista clásico: a) en el plano de la teoría del
derecho, donde esta doble artificialidad supone una revisión de la teoría de la validez,
basada en la disociación entre validez y vigencia, y en una nueva relación entre forma y
sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teoría política, donde comporta una
revisión de la concepción puramente procedimental de la democracia y el reconocimiento
también de una dimensión sustancial; c) en el plano de la teoría de la interpretación y de la
aplicación de la ley, al que incorpora una re definición del papel del juez y una revisión de
las formas y las condiciones de su sujeción a la ley; d) por último, en el plano de la meta-
teoría del derecho, y por tanto del papel de la ciencia jurídica que resulta investida de una
función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en relación con su objeto.

Referencias

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. De Perfecto Andrés y Andrea
Greppi, Madrid, Trotta, 1999.

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. De Perfecto Andrés y otros,
4a edición, Trotta, Madrid, 2000
Igualdad y diferencias

La construcción garantista ha recibido fuertes golpes; las creaciones originales y

provocadoras tienen la constante de la crítica y la polémica. Desde diversos frentes se han
objetado sus propuestas y quizás algunas de ellas son lo suficientemente fuertes como
para dejar vibrando el edificio garantista. No obstante, la férrea arquitectura sigue siendo
una propuesta interesante y con fortalezas propias. De muy diversa índole son las críticas
suscitadas por las tesis ferrajolianas. Una de las críticas más duras han sido dirigidas en
contra de su propuesta de la relación entre democracia y derechos fundamentales, pero
como en virtud de que dicho tema ya fue tratado en otro momento, aquí me limitaré a
indicar las restantes críticas que allá no fueron tratadas.

Esa valoración de los derechos humanos y del principio pro hominem tuvo recepción
jurisprudencial, con la consagración de la tesis monista en el importante caso Ekmekdjian
vs. Sofovich s/amparo, que fuera promovido por el recordado constitucionalista argentino
para hacer valer el derecho de réplica contemplado por el artículo 14 de la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y, más tarde se
concretó en el nuevo artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional, que otorga jerarquía
constitucional a un grupo de tratados internacionales en la materia. De la incorporación de
esos tratados a la Constitución surge la obligatoriedad de una cantidad de garantías
precisas, muchas de ellas en materia penal que han profundizado la tendencia doctrinaria
de ciertos sectores ideológicos en cuanto a considerar ‘‘garantistas’’ estas disposiciones
que emanan, en su mayoría, de la Convención Americana de Derechos Humanos. Entre
las garantías específicas en materia penal se encuentran aquellas referidas al tiempo
máximo de la detención, al cómputo de la prisión preventiva, al derecho de ser asistido por
un defensor, una instancia de revisión, etcétera. Tales disposiciones tuvieron efectos
prácticos, como ocurrió con la recomendación de la Comisión Internacional de los
Derechos Humanos en el caso Maqueda.

La recepción de un tramo garantista desde el derecho internacional como consecuencia

de la ampliación del orden público (artículo 75 inciso 22) presenta un problema filosófico
en torno de si tal incremento de normas imperativas resulta benéfico o perjudicial para el
desarrollo de la autonomía de la voluntad, que suele explicarse como el fundamento de la
libertad personal en las relaciones civiles. Desde la doctrina civilista tradicional, Borda ha
sostenido en su momento que toda intervención normativa del Estado iba en sentido
inversamente proporcional a la libertad individual.37 Tales reparos y advertencias fueron
efectuados después de la experiencia de la constitución de 1949, en prevención de los
modelos entonces existentes en los países socialistas soviéticos en materia de regulación
de la familia, de los contratos de la propiedad colectiva.

Es notable, sin embargo, que los tratados de derechos humanos van en el sentido
afirmativo de los principios de autonomía, dignidad e inviolabilidad de la persona humana,
contenidos en el artículo 19 de la Constitución nacional, de manera que el incremento del
orden público, que implica la incorporación de un conjunto de tratados de derechos
humanos en la Constitución no los controvierte sino que, por el contrario, los afirma en
favor de un mayor ámbito de libertad, igualdad y posibilidades de desarrollo. Existe
también un garantismo civil, que presenta perfiles propios y ciertas particularidades en
torno a los llamados ‘‘derechos personalísimos’’ sobre los que tanto se ha ocupado la
doctrina, encabezada por autores como Jorge Bustamante Alsina, Santos Cifuentes, Aída
Kemmelmajer de Carlucci, Atilio al Terini y Augusto Mario Morello.

Tales derechos personalísimos se asientan en los atributos de la personalidad, como el

nombre, el honor, la nacionalidad, etc., que surgen de una concepción del derecho civil
como protector de la libertad; pero que en definitiva derivan tal protección como derechos
privados de las personas y no como derechos públicos subjetivos, como es en cambio el
caso de los llamados ‘‘derechos fundamentales’’, que derivan de la Constitución nacional y
de los tratados internacionales. Este contrapunto en cuanto a los derechos inherentes al
hombre en su condición de tal presenta, en algunos casos, diferencias de criterio entre
constitucionalistas y civilistas, y podría llamarnos a un replanteo sobre el contenido y
garantías de ciertos derechos considerados básicos. Es decir, todos somos iguales o tal
como dicte la constitución, seremos diferentes en cuanto ka capacidad jurídica y otras
cosas pero esencialmente somos iguales.

Referencias

Dalla, A. (2016)Teoría política y constitucional. UNAM, Instituto de investigaciones jurídicas, México.

Derechos fundamentales
La Constitución recoge una serie de derechos llamados “Derechos Fundamentales”, son
todos aquellos atribuibles a todas las personas sin excepción, y que se consideran como
un listado de reglas básicas y preeminentes en el ordenamiento jurídico. Estos son
notoriamente diferentes al resto de derechos porque son inalienables (se adquieren desde
el nacimiento) y no pueden ser objeto de transacción o intercambio en el contrato de
trabajo, aunque pueden sufrir alguna modulación por lo que el trabajador está subordinado
y tiene dependencia del empresario. Algunos de estos derechos se rigen no solamente
desde el inicio de la relación laboral, sino también en los procesos de selección y claro
está, en el despido también.

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita
a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios
de éstas

El concepto elaborado por el maestro italiano apela a un cuantificador lógico y a un

concepto jurídico fundamental. El cuantificador lógico es el enunciado de las proposiciones
universales: "todos"; el concepto jurídico fundamental es el de derecho subjetivo.

El cuantificador lógico permite distinguir entre los que son y los que no son derechos
fundamentales. Es decir, los derechos al ser universales y al establecer que son de
"todos", constituyen elementos de distinción entre los derechos fundamentales y los que
no son derechos fundamentales. Pero ¿quién son todos? Ferrajoli responde que aquellos
a "quienes su titularidad esté normativamente reconocida". Y normativamente reconocidos
están aún vigentes dos tipos de status: la ciudadanía y la capacidad. concepto de derecho
subjetivo que elabora Ferrajoli. Dice el profesor italiano que entiende por derecho subjetivo
"cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita
a un sujeto por una norma jurídica derechos subjetivos que corresponden universalmente
a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas o ciudadanos, con
capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de
prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y
por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva
como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y/o autor de los actos
que son ejercicio de éstas.

La definición expuesta tiene las características siguientes, según el profesor italiano:

1) Teórica, porque no está basada conforme a normas de ningún ordenamiento concreto.

2) Formal o estructural, prescinde de la naturaleza de los intereses y necesidades

tuteladas, mediante su reconocimiento como derechos fundamentales, y se fundamenta
única-mente en el carácter universal que se le otorga.

3) Neutralidad, debido a que la anterior definición puede ser válida para cualquier sistema
o filosofía política, ya sea iusnaturalista o iuspositivista, liberal o socialista, antiliberal o
antidemocrática.

Referencias

Ferrajoli L. (1994). El derecho como sistema de garantías. THĒMIS-Revista De Derecho,

(29), 119-130. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11466