FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado ponente

SL16838-2016
Radicación n.°62551
Acta 43

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil

dieciséis (2016).

Decide la corte el recurso de casación interpuesto por

la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A.-ESP.-
ELECTRICARIBE S.A.-ESP.- , contra la sentencia proferida
por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de
2012, en el proceso que en contra de la recurrente instauró
YADIRA HELBRON DE VALENCIA.

I. ANTECEDENTES

La actora demandó a ELECTRICARIBE S.A. ESP con el

propósito de que sea condenada a reajustarle el valor de las
mesadas pensionales causadas a su favor durante los años
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2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en cuantía del

9.50%, 10.15%, 10.57%, 8,60%, 7.67% y 11,4%
respectivamente, de conformidad con lo previsto en el
artículo 1 parágrafo 3 de la Ley 4 de 1976 en aplicación de
la convención colectiva vigente para los períodos 1983-
1985; el reajuste de las mesadas que se causen en los años
subsiguientes que transcurran mientras se tramita el
proceso; las nuevas diferencias que resulten del reajuste del
15%; el pago de intereses moratorios de Ley 100 de 1993 y
la indexación correspondiente de los valores reclamados.

En sustento de las anteriores pretensiones, respecto

de los hechos que interesan al recurso, de manera sucinta,
aseguró ser beneficiaria de la convención colectiva vigente a
31 de diciembre de 1999 (sic), la cual se prorrogó
automáticamente de acuerdo al artículo 478 del C.S.T.,
norma que al remitirse a la Ley 4 de 1976, prevé el reajuste
de las mesadas pensionales inferiores a 5 salarios mínimos
legales, en un 15% anual; que la prestación a ella
reconocida, que se encuentra en dicho rango, sólo ha sido
reajustada en el porcentaje del IPC correspondiente para
cada año, así: 5.50% para 2005, 4.85% para 2006, 4.43%
para 2007, 6.40% para 2008, 7.67% para 2009 y 3.60 para
2010, por lo que se le adeudan las respectivas diferencias
(fls. 1 – 6).

La accionada se opuso a las pretensiones; aceptó

algunos hechos, de otros dijo no correspondían a tales o no
le constaban; en su defensa propuso las excepciones de

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inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago, cosa

juzgada y la que denominó genérica (fls. 77 – 89).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barraquilla,

con sentencia del 24 de junio de 2011, declaró probada
parcialmente la excepción de prescripción respecto de las
diferencias demandadas en la pensión de jubilación
exigibles antes del 16 de septiembre de 2007 y no probadas
las demás; declaró que la demandada está obligada a
incrementar la pensión de la actora en la forma prevista en
la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, suscrita
entre la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO y el sindicato
de sus trabajadores; condenó a la demandada a pagar la
suma de $3.622.821,oo por concepto de diferencias
pensionales en la pensión de jubilación entre el 16 de
septiembre de 2007 y el 31 de agosto de 2008, debidamente
indexada; absolvió a la demandada de las demás
pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la
pasiva.

El a quo declaró probada parcialmente la prescripción

de los derechos demandados exigibles antes del 16 de
septiembre de 2007, en atención a que el libelo se presentó
el 16 de septiembre de 2010; accedió al incremento
pensional convencional pretendido, en aplicación del

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precedente jurisprudencial proferido por esta Corporación el

19 de septiembre de 2006, bajo el radicado 29288;
estableció que «[l]a demandante es pensionada de la demandada
desde el 01 de Febrero (sic) de 2006 (fl.93), así mismo obra en el
expediente los valores pagados por la empresa por concepto de pensión
de jubilación a partir del 1º de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto
de 2008, fecha en la cual la demandada comparte la pensión
convencional con la de vejez reconocida por el ISS (Fl.. 90-91) dejando
de estar a cargo de la demandada la pensión por cuanto la pensión de
vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales resultó ser mayor».

No obstante lo anterior, culminó con el siguiente

argumento «Ahora, como para los años 2009 y subsiguientes no obra
prueba dentro del plenario de la pensión reconocida por el ISS para
estas datas se absolverá a la demandada del pago de las diferencias a
partir del 01 de septiembre de 2008».

III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal

Superior de Barranquilla al desatar el recurso de apelación
interpuesto por la parte actora, con sentencia del 30 de
noviembre de 2012, modificó el numeral 4 de la decisión
proferida en primera instancia, y condenó a la demandada a
reconocer y pagar a Helbron de Valencia $25.640.845 por
concepto de diferencias entre la pensión de vejez y la de
jubilación causadas entre el 16 de septiembre de 2007 y el
30 de noviembre de 2012, sin perjuicio de las que se sigan

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causando «siempre y cuando se cumplan los presupuestos para

reconocer el incremento pensional».

El sentenciador para arribar a la modificación de la

decisión de primer grado, dio como hechos no
controvertidos, el estatus de pensionada que ostenta la
accionante, la naturaleza convencional de la prestación y el
derecho de ésta a percibir el incremento pensional pactado
en el acuerdo extra legal.

Afirmó que el meollo del asunto radicaba en

determinar si la actora es titular del incremento pensional,
con posterioridad a 2008, límite temporal que fijó el juez
singular en virtud a que desde tal data el ISS le reconoce
pensión por vejez.

Señaló que no compartía la apreciación de su inferior,

por cuanto «el monto de la pensión aun cuando se cancele de
manera compartida, es uno solo de manera que en algunas
circunstancias teniendo en cuenta el valor de la mesada a partir de
determinada calenda, nada impide efectuar las respectiva (sic)
proyecciones a fin de determinar si el valor de las mesadas sobre
pasan o no el tope convencional para aplicar el incremento
convencional, pues en algunos casos solo basta aplicar el incremento
legal del IPC, que por ser un hecho notorio no requiere demostración».

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Indicó que contaba con las documentales que

reportaban la concesión de la prestación convencional a
partir de febrero de 2006, en cuantía inicial de $1.087.328;
que los reajustes se verían reflejados para el año 2007, hizo
la proyección matemática y determinó que los montos
devengados para los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010,
2011 y 2012 no superaban los 5 SMLV, por lo que a la
accionante le cobijaba el beneficio convencional dispuesto
en el «parágrafo 1º del artículo 2º de la convención colectiva adosada a
la demanda», de la que predicó la prórroga automática en

tanto la pasiva no argumentó o probó lo contrario.

A renglón seguido destacó que como «la demandada

confiesa que solo ha venido otorgando los incrementos legales, resulta
sin duda una diferencia pensional a favor de la demandante, que no se
diluye por el hecho que el ISS hubiera reconocido pensión de vejez,
pues ha de precisarse que en todo caso, sigue gravitando un mayor
valor en cabeza de la demandada que a no dudarlo debe continuar
honrando en cumplimiento del acuerdo convencional producto de la
negociación colectiva derecho que la constitución protege y garantiza. Y
es que debe tenerse presente que <aparentemente> el mayor valor
desaparece si como erradamente lo interpreta y admite el a quo, se
acepta para la pensión de jubilación el incremento legal y no el
convencional como en derecho corresponde al caso que se analiza».

Enfatizó que, mientras el monto de la pensión de

jubilación no supere el tope de los 5 SMLV, los incrementos
convencionales del 15% se causan, tal y como lo ha
entendido la jurisprudencia al desatar casos similares al

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sometido a su estudio, quedando por ende a cargo de la

demandada el reconocimiento del mayor valor que surja
entre el monto de la mesada de jubilación y el monto de la
pensión de vejez a cargo del ISS.

Al efecto, elaboró el siguiente cuadro con el fin de

establecer los guarismos necesarios para impartir condena:

Anualidad Pensión de IPC Pensión No. Diferencia Subtotal

Jubilación Legal Mesadas Diferencias
con actualizada,
incremento con IPC.
convencional

2008 $ 1.437.991 $ 1.469.931 - - -

5.69
2009 $ 1.653.689 7.67 $ 1.582.674 14 $ 994.210
$ 71.015
2010 $ 1.901.742 2.00 $ 1.614.327 14 $ 287.415 $ 4.023.810

2011 $ 2.187.003 $ 7.301.028

3.17 $ 1.665.501 14 $ 521.502
2012 $ 2.515.053 2.48 $ 1.706.805 $ 808.248 $ 9.698.976
12
TOTAL $ 22.018.024

Como consecuencia de las anteriores premisas,

concluyó que le asiste derecho a la actora para que la
demandada le reconozca y pague el mayor valor que resulte
entre la pensión de jubilación y la de vejez, y le impuso a
ELECTRICARIBE, además de la suma fijada por el a quo, el
pago de $22.018.024, indexada, por concepto de diferencias
pensionales causadas entre el 1º de enero de 2009 y el 30
de noviembre de 2012, sin perjuicio de las que a futuro se
causen.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN.

Interpuesto por la demandada, concedido por el

tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente

la sentencia denunciada en cuanto con el numeral 1º
modificó el 4º de la de primer grado y, en su lugar, confirme
aquella.

Para tal efecto plantea dos cargos que no merecieron

réplica y que serán estudiados conjuntamente, toda vez que
acusan el mismo elenco normativo, invocan la misma vía,
aunque en modalidad diferente y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO

Asegura el censor que la sentencia viola de manera

directa, por aplicación indebida, el artículo 18 del Acuerdo
049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de
1990, en relación con el inciso 2 del artículo 31 de la Ley
100 de 1993, 28 del C.C. y 19 del CST; infracción que
afirma, condujo a la aplicación indebida, también en la vía
directa, de los artículos 467, 468, 469 y 470, del CST, y del
parágrafo 3o del artículo 1 de la Ley 4 de 1976.

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Aduce no discutir los siguientes aspectos fácticos de la

sentencia: el monto histórico de la pensión reconocida a la
demandante en cuantía de «$1.087.328 a partir de febrero de
2006, $1.250.427, y en principio $1.437.991 para 2008», el carácter

convencional de la prestación, el sentido y el alcance del

artículo 2º, parágrafo 10, de la convención colectiva 1983-
1985, celebrada al interior de la Electrificadora del Atlántico
S.A.-, los montos deducidos sucesivamente para la pensión
de vejez, «señalados a folios 2010 (sic)», haber reconocido
solamente los incrementos legales de la pensión, cuya
cuantía es inferior a 5 salarios mínimos legales mensuales y
que dicha condición se conserva, cualesquiera que fuera la
fórmula de reajustes anuales que se entendiesen aplicados
a tal monto.

Indica que aunque para el juez, no era viable «la

imposición de incremento alguno a la pensión del demandante a partir
del año 2008” porque ‘la pensión de jubilación dejó de estar a cargo de
la demandada toda vez que la pensión de vejez para dicha anualidad
resultó ser superior’.», el Tribunal no avaló tal posición en tanto

estimó que «la pensión aun cuando se cancele de manera compartida,

es una sola de manera que en alguna circunstancias teniendo en
cuenta el valor de la mesada a partir de determinada calenda, nada
impide efectuar las respectiva (sic) proyecciones a fin de determinar si
el valor de las mesadas sobre pasan (sic) o no el tope convencional
para aplicar el incremento convencional, pues en algunos casos solo
basta aplicar el incremento legal del IPC, que por ser un hecho notorio
no requiere demostración»., de donde infiere que para el juez

plural «el que exista o no un mayor valor a cargo de mi procurada

dependerá de reajustar sucesivamente, año a año, el monto inicial de

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la acreencia convencional con los supuestos aumentos no inferiores al

15% previstos convencionalmente, por un lado, de contrastar el monto
sucesivo de la pensión de vejez pagada por el ISS, con sus respectivos
reajustes legales equivalentes a la variación del IPC del año anterior,
por el otro; finalmente, de resultar, de la comparación de una y otra,
una diferencia matemática a favor del monto proyectado de la pensión
convencional así en algún año, o en varios de ellos, la variación fuese
‘0’ o a favor de la acreencia periódica de vejez; es decir, que esta última
fuese igual o superior a la convencional».

Objeta la anterior posición porque a pesar de que con

el cuadro que elaboró el sentenciador advirtió que por
pensión de vejez la actora recibía un mayor valor que el
reconocido por pensión de jubilación convencional, no la
entendió subrogada a futuro por dicho Instituto, y realizó
operaciones similares por los años siguientes, sobre una
suerte de carácter perenne de «mayor valor».

Sostiene que afirmar que la pensión de jubilación no

quedó entera y perpetuamente subrogada, una vez el valor
de la pensión de vejez reconocida por el ISS se tradujo en
una mesada con un monto superior a la de aquella, es
enervar parcialmente los efectos que se desprenden del
artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que al efecto
transcribe.

Expone que el citado artículo prevé una auténtica

«subrogación pensional», a saber, el reemplazo del deudor

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pensional-empleador- por otra persona –el ISS-. Agrega que

la extensión mayor o menor de dicha subrogación depende
exclusivamente de la comparación de la acreencia pensional
con relación a la de vejez que otorgue el ISS, con un criterio
especificado por la propia norma: a qué monto ascendía la
extralegal, en comparación con la de vejez a la fecha de
causación de la segunda; de manera tal, asevera, si no hay
un mayor valor a pagar, la subrogación es total.

Añade que lo que insinúa el juez de apelaciones, es

que la subrogación está condicionada resolutivamente a
una proyección hacia futuro del monto de la pensión
subrogada, con base en los reajustes extralegales que le
serían aplicables de continuar a cargo del empleador; de
modo que, si, en un año venidero, tales operaciones arrojan
como resultado que la pensión convencional -de haber
estado a cargo del empleador-, insiste, fuese superior a la
de vejez para el mismo año, debería «desubrogarse» -o
reasumirse parcialmente por el empleador; y que así mismo,
tal «desubrogación» vendría a estar condicionada, nuevamente
resolutivamente, para volverse otra vez una subrogación, en
caso de que el monto de la pensión de vejez en años
venideros, por un ejercicio similar, volviese a tornarse
superior a la extralegal.

Sostiene que la decisión del juez plural limita los

efectos que, de manera pura y simple, prevé el artículo 18
del Acuerdo 049 de 1990 para la subrogación plena de la

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pensión extralegal patronal, en caso de que su monto

resulte ser igual o inferior a la de vejez a cargo del ISS,
operación que supone la aplicación indebida de dicha
preceptiva.

Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta

Corporación el 28 de julio de 2009, radicado 33711 y
finaliza la demostración del cargo indicando que, de no
haber mediado la defectuosa interpretación del tribunal, se
habría concluido que, ante la subrogación total del pago de
la pensión convencional desde el momento mismo del
reconocimiento de la de vejez, esto es desde el 1º de agosto
de 2008, por la inexistencia de un mayor valor entre una y
otra desde la perspectiva de la extralegal, ninguna
obligación de carácter pensional podría imponérsele a la
parte demandada, teniendo en cuenta la fecha antes
señalada, incluyendo las resultantes de unos hipotéticos
cálculos de los reajustes pensionales.

VII. CARGO SEGUNDO

Asegura que la sentencia viola por la vía directa, en la

modalidad de interpretación errónea, las mismas normas
denunciadas en el primer cargo. Para su demostración,
plantea argumentos similares a los expuestos en el anterior,
en cuanto a que el juez de segunda instancia no entendió
que la pensión de vejez otorgada por el ISS subrogó la

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pensión de jubilación, pues, pese a haber arrojado en el

consolidado realizado por el tribunal que la pensión de vejez
otorgada por el ISS era superior a la de jubilación, condenó
a la demandada al pago de unos mayores valores en
abstracto.

VIII. CONSIDERACIONES

La controversia gira en torno a establecer si el tribunal

con el argumento de que la aplicación de los incrementos
convencionales siguen gravitando en cabeza de la pasiva
mientras el valor de la prestación no supere el tope de los 5
salarios mínimos legales vigentes, erró al separarse de la
posición de su inferior quien entendió que la pensión de
jubilación dejó de estar a cargo de la demandada a partir
del momento en que el ISS le reconoció la de vejez en un
monto superior a aquella.

Dada la vía escogida por la censura, quedan fuera de

discusión las premisas fácticas que dio por sentadas el
Tribunal, es decir, i) la calidad de pensionada de la actora,
ii) la naturaleza convencional de la prestación a ella
otorgada por la pasiva desde febrero de 2006, iii) el derecho
de la accionante a recibir el incremento pensional en un
15% anual de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 4 de 1976
en aplicación de la convención colectiva vigente entre 1983
- 1985, iv) el reconocimiento por parte de ELECTRICARIBE

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de incrementos de índole legal y v) el otorgamiento de la

pensión de vejez por parte del ISS a favor de la demandante
partir del 1º de agosto de 2008.

Pues bien, dada la naturaleza de las pensiones, el

legislador desde los inicios del derecho laboral, con la
expedición de la ley 6 de 1945, previó que el pago de estas
sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización
que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los
asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación;
pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese
momento, pues su surgimiento data de la expedición de la
Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su
función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero
de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de
los empleadores el deber de reconocer y pagar las
pensiones.

Posteriormente y ante el hecho de que los trabajadores

pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y
simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley
reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985,
operaría la subrogación de la obligación; así expidió el
Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese
año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso:

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 Radicación n.° 62551

COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los

patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros
Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de
jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo,
laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de
octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de
invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan
los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de
vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha
pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor
valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el
Instituto y la que venía cancelando al pensionado. (Negrillas
y subrayado de las Sala)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando

en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo
arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto
expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán
compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar

que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran
concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra
legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes
pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de
éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el
valor de la que le cancelaba directamente el empleador era
superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el
disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba
obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico
que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

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Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo

del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro
superior, responde únicamente la entidad de seguridad
social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a
ella, momento a partir del cual queda exonerado de la
obligación el empresario.

La figura mencionada ha sido analizada en diferentes

oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia SL
13996 – 2014 del 15 de oct. de 2014 radicación 46600, en
la que se dijo:

La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los

empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo
por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho
contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal
prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes
oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho:

1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción

de riesgos por el I.S.S.

La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de

subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen
legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando
prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que
venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo
de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta

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la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse

cumplido el aporte previo señalado para cada caso...

A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se

refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de
jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz

de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones
asumibles inicialmente por el seguro social eran las
reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de
los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de
jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha
venido figurando en la legislación anterior...

Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte

Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró
exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley
90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de
1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional
se desprende que la composición, extensión, condiciones y
limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros
sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas
normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época,

aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador
ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una
parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un
carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las
prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una
auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la
oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales
asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

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De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la

subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas
en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se
limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de
transición en el que no aparece prevista la subrogación de
pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera
liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el

Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto
3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la
subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de
jubilación contemplada en el artículo 260 del código
laboral y previó consecuencias para la pensión sanción,
ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto

de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir
gradual y progresivamente las pensiones de creación
estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código
Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259
del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . .
. dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo
correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del
texto).

Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de

Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones
legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones
que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus
trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación
colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que
sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales

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 Radicación n.° 62551

al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese
curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que
los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional
como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden
transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un
sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de

la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente
del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo
año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el
Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de
publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus
trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en
convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o
voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de
invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan
los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de
vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha
pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor,
si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que
venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y

muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito
en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando

en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo
arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto
expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán
compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de

abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de

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ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la

compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los
patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros
Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de
jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo,
laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de
octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de
1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los
seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los
asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para
otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto
procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono
únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada
por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas
fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en

la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o
acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las
pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el
Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan
sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con
posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del
17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa
aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte,
a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la
pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del
I.S.S.

En este orden de ideas, los parámetros a tener en

cuenta para establecer si media la compartibilidad o la

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 Radicación n.° 62551

subrogación total, son la fecha de asunción por parte del

ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión
convencional que a esa data perciba el beneficiario por
concepto de pensión extra legal, directrices que el Tribunal
desconoció, no obstante admitir que la pensión a cargo del
empleador había sido subrogada por el ISS, al extender
indefinida y vitaliciamente la prestación concedida
directamente por la empresa, bajo el pretexto de que aquella
puede ser medida e incrementada dependiendo de que
supere o no el tope máximo de los 5 SMLV, porque así
repudió el efecto inmediato de la subrogación,; de tal suerte
que a pesar de haber predicado correctamente que la
prestación subrogada es la misma, al definir el asunto y
conceder a futuro los incrementos de ley 4 de 1976, en la
praxis, avaló la coexistencia de dos pensiones, en tanto el
legislador avizoró que sería una sola a partir del momento
en que el ISS asumiera la que a ella competía.

Entonces, tal y como se plantea el recurso, el equívoco

del juzgador de segundo grado resulta indiscutible en la
medida que desechó las implicaciones y consecuencias de la
figura legal bajo cuyo amparo obró la empleadora, esto es,
la subrogación, definida por el artículo 1666 del C.C como
«la sustitución de un tercero al primitivo acreedor, en virtud de haber
sido éste pagado por aquél».

Así las cosas, la subrogación implica que un tercero

paga la deuda en reemplazo de quien tenía la obligación de
hacerlo, tomando el puesto de aquel desde ese instante.

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 Radicación n.° 62551

Ante la interpretación equivocada que el sentenciador

hizo de la norma que regula el asunto, se impone la
casación de la providencia acusada.

No se fijarán costas dado que el recurso prosperó.

IX. FALLO DE INSTANCIA.

En sede de instancia además de lo ya señalado, como a

la demandante, según la documental de folio 90 se le pagó a
partir de 2006 la suma de $1.087.328, que al aplicarle el
15%, arroja para el 2007 una mesada de $1.250.427,20 y
para el 2008 al incrementarse en otro 15%, lograría
$1.437.991,10, cifra esta última inferior a la que el ISS le
reconoció por concepto de pensión de vejez de acuerdo al
texto de folio 91 que reporta la concesión de $1.469.931, se
infiere que la demandada no estaba en la obligación de
continuar pagando la pensión extra legal y
consecuentemente tampoco incremento alguno porque a
partir del 1 de agosto de 2008 quedó subrogada totalmente
en la obligación que inicialmente estaba en su cabeza. Por
lo tanto se confirmará la decisión del a quo, cuando al
indicar que una vez no quede suma por pagar por parte de
empleador, la pensión extra legal queda subsumida en la de
vejez, se ajustó a los lineamientos ya referidos.

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 Radicación n.° 62551

Valga la pena resaltar que no fue motivo de controversia

la existencia de la compartibilidad de las pensiones, al
punto que la demanda inaugural nada indica sobre el
particular, como tampoco se esgrimió por parte de la actora
inconformidad sobre este especifico punto al incoar la
apelación, a pesar de que el a quo la había pregonado,
amén que tampoco interpuso recurso de casación tendiente
a que se hiciera un pronunciamiento diferente, ni presentó
oposición al recurso extraordinario que formuló la pasiva.

De otra parte, debe anotarse que el acuerdo

convencional allegado a los autos, que corresponde al
suscrito en 1983, no consagra acuerdo respecto a la
compatibilidad de las pensiones, sino que por el contrario,
advierte de la compartibilidad y la subrogación operará.

Nada se resolverá respecto a las condenas fulminadas

por concepto de diferencias pensionales ni sobre el
pronunciamiento de las excepciones, toda vez que la
demandada no interpuso recurso de apelación sobre el
particular.

Las costas en la segunda instancia correrán a cargo de

la demandante.

X. RESUELVE

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA

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 Radicación n.° 62551

la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instaurara
YADIRA HELBRON DE VALENCIA contra la
ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A.-ESP.-
ELECTRICARIBE S.A.-ESP.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia

proferida por el Juzgado Quinto Laboral de Barranquilla el
24 de junio de 2011.

Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

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 Radicación n.° 62551

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

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