Beccaria,

 el  u+litarismo  y  la  racionalidad  penal  moderna

Introducción
El   librito   De   los   delitos   y   de   las   penas,   publicación   anónima   de   1764,   estaba  
des8nado  a  conocer  un  éxito  inmediato  y  duradero:  “era  la  obra  maestra  de  las  ‘Luces’  italianas,  y  
uno  de  los  libros  más  importantes  y  significa:vos  del  s.  XVIII”  (Franco  Venturi,  en  Beccaria,  1764a:  
IX).  El  opúsculo  fue  inicialmente  publicado  en  secreto,  ya  que  su  autor,  Cesare  Bonesana,  marqués  
de  Beccaria  (1738-­‐1794),  teniendo  en  mente  la  triste  historia  de  Maquiavelo,  Galileo  y  Giannone,  
pretendía   “defender   a   la   humanidad   sin   ser   un   már:r”   (Beccaria,   carta   a   André   Morellet,   mayo  
1766),  y  hacer  “triunfar  la  causa  de  la  humanidad”  en  materia  penal  (Beccaria,  1764a,  §  28:  48).  
Sus  propuestas  sobre  la  moderación  de  las  penas  se  insertan  en  el  marco  de  un  movimiento  de  
pensamiento  conocido  con  el  nombre  de  “Escuela  clásica  de  derecho  penal”  o  “teoría  clásica  de  la  
penalidad”.   Este   movimiento   agrupaba   sujetos   con   horizontes   diversos,   y   con   filoso]as   a   veces  
divergentes,  en  un  sistema  de  pensamiento  común.
Tres   temá8cas   emergen   de   la   obra   de   Beccaria:   a)   una   reflexión   teórica   sobre   el  
fundamento  y  los  límites  del  derecho  de  penar  (en  el  sen8do  amplio  de  intervención  jurídica);  b)  
reflexiones  puntuales  sobre  lo  que  se  podría  denominar  principios  jurídicos  rela8vos  a  la  libertad  y  
a  la  seguridad  de  las  personas  suscep8bles  de  ser  judicialmente  imputadas,  condenadas,  etc.;  c)  
una  teoría  de  la  pena,  en  el  sen8do  estricto  del  término.
La   contribución   mayor   de   Beccaria   puede   situarse   en   las   temá8cas   primera   y  
tercera,  que  yo  denominaría,  respec8vamente,  “teoría  del  fundamento  del  derecho  de  penar”  y  
“teoría   u8litarista   clásica   de   la   pena”.   Como   se   verá   infra,   la   autonomía   rela8va   de   estas   dos  
teorías  no  es  percep8ble  a  priori.  En  efecto,  las  teorías  de  la  pena  van  generalmente  acompañadas  
de   una   reflexión   sobre   los   fundamentos   y   límites   del   derecho   de   penar.   Por   ello,   no   conviene  
separar   una   de   la   otra,   ya   que   tal   delimitación   sería   an8natural.   Sin   embargo,   en   Beccaria   una  
teoría  no  resulta  necesariamente  consonante  con  la  otra.  Incluso  puede  decirse  que  su  teoría  de  
la  pena  quiebra  o  neutraliza  en  gran  medida  su  teoría  del  fundamento  del  derecho  de  penar.  En  
consecuencia,   puede   resultar   de   interés   considerarlas   de   manera   diferenciada,   lo   que,   por   lo  
demás,   contribuiría   a   clarificar   algunos   aspectos   polémicos   de   su   obra.   Hasta   el   momento,   parece  
que  estas  teorías  nunca  han  sido  tratadas  por  separado,  y  la  primera  de  ellas  ha  sido  a  menudo  
malinterpretada,   desatendida   o   rechazada.   Incluso   se   llega   a   reducirla   a   un   pasaje   episódico   y  
torpe  de  su  teoría  de  la  pena.  Frente  a  ello,  en  mi  opinión,  la  teoría  del  fundamento  del  derecho  
de   penar,   a   condición   de   que   sea   por   completo   desvinculada   de   la   teoría   de   la   pena,   es   la   más  
interesante,   y   la   única   suscep8ble   de   contribuir   a   renovar   nuestro   modo   de   concebir   la  
intervención  jurídica  (en  materia  penal).
No  me  ocuparé  de  la  cues8ón  de  los  principios  de  protección  jurídica  en  Beccaria,  ya  que  
su   contribución   en   la   materia,   como   lo   han   señalado   otros   exegetas,   resulta   más   bien   modesta.   El  
autor   ha   jugado   un   papel   de   hilo   conductor,   más   que   de   artesano:   se   limita   a   integrar,   sin  
desarrollarlos,   una   serie   de   principios   jurídicos   generales,   algunos   de   los   cuales   habían   sido  
transmi8dos  por  medio  del  derecho  canónico,  tal  como  los  había  elaborado  a  par8r  del  s.  XII.  A  
modo  de  referencia,  el  principio  de  legalidad,  según  el  que  solo  la  ley  posi8va  puede  incriminar  un  
hecho  y  establecer  penas  (nullum  crimen  sine  lege,  nulla  poena  sine  lege).  Beccaria  (1764a,  §3:  10)  
dirá,  por  ejemplo,  que  “solo  las  leyes  pueden  determinar  las  penas  y  los  delitos”  o  que  “para  que  
ninguna   pena   sea   un   acto   de   violencia   […],   debe   absolutamente   ser   […]   determinada   por   la  
ley”  (ibid.,  §47:  80).  En  relación  con  la  libertad  polí8ca  de  los  individuos,  el  autor  insiste  en  que  
“cualquier  ciudadano  debe  poder  hacer  todo  lo  que  no  es  contrario  a  las  leyes”  (ibid.,  §8:  19)  o  que  
“todo   ciudadano   debe   saber   cuándo   es   culpable   y   cuándo   inocente”   (ibid.,   §II   23);   por   ello,   las  
leyes  deben  ser  “claras  y  precisas”  (ibid.,  §14:  27;  §41:  75),  etc.  Es  importante  tener  en  cuenta  que  
estos   principios   no   son   inherentes   al   derecho   penal,   y   que   su   aparición   no   se   remonta  
necesariamente   a   la   época   clásica.   No   obstante,   sobre   todo   a   par8r   de   esta   época   han   sido  
seleccionados,   “importados”   y   valorizados   en   materia   penal,   para   garan8zar   una   protección  
(suplementaria)  a  los  individuos  en  relación  con  el  poder  estatal.
 De  este  modo,  por  ejemplo,  el  principio  de  legalidad  ya  había  sido  formulado  en  el  s.  XII,  
en   el   marco   del   derecho   canónico,   por   Pierre   Lombard   (Berman,   1983:   186).   La   Iglesia   había  
establecido  dos  categorías  de  pecados:  los  que  remiten  a  un  “tribunal  (fórum)  interno”,  y  los  que  
deberían  ser  juzgados  por  un  “tribunal  externo”.  Los  primeros  se  trataban  de  forma  ordinaria  por  
los   sacerdotes   como   parte   del   sacramento   de   la   penitencia,   y   los   otros,   llamados   “pecados  
criminales”  o  “crímenes  eclesiás8cos”,  ya  que  cons8tuían  una  transgresión  de  la  ley  eclesiás8ca,  se  
remiian  al  juez  eclesiás8co.  Para  caracterizarlos,  Lombard  dirá  que  “no  hay  pecado  [en  el  segundo  
sen:do]  si  no  había  prohibición”  por  parte  de  la  ley  eclesiás8ca  (Non  enim  consisteret  peccatum,  si  
interdic:o   non   fuisset)   (ibid.).   Aunque   carezcan   de   originalidad,   los   principios   defendidos   por  
Beccaria  han  contribuido,  sin  lugar  a  duda,  a  modernizar  la  teoría  de  la  pena  y  sus  propuestas  de  
reforma.
Sobre   la   recepción   y   significación   sociopolí8ca   del   libro   no   puede   decirse   sino   que   es  
doble,  ya  que  en  realidad  se  trata  de  dos  textos  en  uno.  El  primero,  orientado  hacia  el  pasado,  se  
considera  con  acierto  como  portador  de  un  discurso  humanista  que  8ene  que  ver,  sin  duda,  con  el  
desmantelamiento  de  un  aparato  de  jus8cia  sustentado  sobre  la  arbitrariedad  del  poder  polí8co  y  
sobre  el  libre  empleo  de  la  violencia  ]sica.  En  ese  punto  residen  los  efectos  polí8cos  saludables  de  
la  obra,  aunque  hoy  contribuyan  muy  poco  a  hacer  avanzar  la  idea  de  moderación  en  la  jus8cia  
penal.   El   “segundo   libro”,   en   el   que   las   consecuencias   nega8vas   se   ven   parcialmente   eclipsadas  
por  el  éxito  del  primero,  es  lo  que  el  autor  orienta  hacia  el  futuro:  transforma  el  saber  penal  en  un  
sistema  de  pensamiento  que  crea  relaciones  de  diferenciación  en  relación  con  los  demás  modos  
de  regulación  y  control  de  la  vida  social.  El  autor  sobrevalora  la  necesidad  de  penar  y  la  pena,  en  el  
marco  del  derecho  y  la  vida  social.  De  hecho,  junto  a  estos  “dos  libros  en  uno”  había  un  “tercer  
libro”   en   estado   embrionario,   referido   al   fundamento   y   los   límites   de   la   intervención   jurídica,   que  
quedó   en   el   estadio   de   “paradigma   perdido”   (Edgar   Morin).   Su   propuesta,   bien   interesante,  
concitó  por  doquier  las  iras  de  la  crí8ca.  Beccaria,  en  efecto,  había  osado  en  ese  texto  anclar  los  
límites  del  derecho  de  penar  a  una  teoría  del  contrato  social.
Las   observaciones   realizadas   por   Faus8n   Hélie   (1856:   vii)   están,   en   términos   generales,  
jus8ficadas:  de  la  obra  de  Beccaria  se  man8ene,  sobre  todo,  la  dimensión  polí8ca  de  “primer  grito  
de  la  conciencia  pública”  contra  la  jus8cia  criminal  de  su  época,  en  detrimento  de  las  dimensiones  
filosófica   y   jurídico-­‐penal   propiamente   dichas.   En   ese   sen8do,   es   completamente   plausible   que,  
poniendo   el   acento   sobre   la   importancia   (real)   en   tanto   que   manifiesto   polí8co   contra   las  
atrocidades   de   la   jus8cia   del   An8guo   Régimen   se   haya   acabado,   por   una   parte,   rodeando   la  
totalidad  de  su  teoría  jurídica  sobre  la  pena  de  una  aureola  de  moderación  al  menos  discu8ble  en  
lo  que  se  refiere  al  derecho  penal  moderno  y,  por  otra,  perdiendo  de  vista  un  aspecto  original  de  
su  filoso]a  jurídica.

Notas  metodológicas
De   los   delitos   y   de   las   penas   puede   ser   un   tanto   desconcertante.   A   primera   vista,   su  
contenido   resulta   familiar   y   de   fácil   comprensión.   Se   8ene   la   impresión   de   entender   todo   y   de  
poder  sinte8zar  sin  dificultad  el  pensamiento  del  autor.  No  obstante,  a  medida  que  se  lee  y  relee  
la  obra,  y  se  estudian  los  comentarios  enriquecedores  de  sus  diferentes  exegetas,  se  percibe  que  
se  trata  de  una  impresión  engañosa.  La  convicción  de  haber  “percibido”  todo  el  contenido  de  la  
obra  se  tambalea,  ante  diversos  obstáculos  y  dificultades,  que  he  clasificado  en  tres  categorías.
1. Ante  todo,  una  pluralidad  de  definiciones,  principios  generales  y  dis8nciones  importantes  están  
diseminadas   en   diferentes   lugares,   lo   que   no   facilita   la   comprensión.   Ello   llega   incluso   al   punto   de  
que   pasen   desapercibidas:   Beccaria   las   presenta   a   cuentagotas,   a   medida   que   aborda   algunas  
cues8ones   par8culares   (la   pena   de   muerte,   la   tortura,   la   pron8tud   del   cas8go,   etc.)   para  
posicionarse   en   relación   con   ellas.   Frente   a   ello,   en   la   discusión   de   una   cues8ón   par8cular,   en  
ocasiones   no   retoma   de  forma   explícita   sus   principios   mayores,  que   más  bien   aparecen   implícitos  
en  la  argumentación.  Para  afrontar  estas  dificultades,  mis  análisis  no  seguirán  necesariamente  el  
orden   de   presentación   de   las   materias.   Incluso   en   ciertos   momentos   haré   decir   a   Beccaria   más   de  
lo  que  dice,  pero  solo  si  considero  que  no  estoy  traicionando  su  pensamiento.
2. Una  segunda  dificultad  se  deriva  del  hecho  de  que  Beccaria  elaboró  su  obra  en  una  época  en  
que   el   derecho   estaba   experimentado   una   transformación   terminológica   radical.   En   efecto,   el  
lenguaje  del  derecho  penal  moderno  estaba  en  proceso  de  desvincularse  del  lenguaje  del  derecho  
tout  court,  para  cons8tuirse  como  campo  semán8co  diferente.  El  propio  Beccaria  fue  uno  de  los  
ejes   de   estas   transformaciones.   Por   una   parte,   su   bagaje   conceptual   provenía   de   textos   filosóficos  
y  polí8cos  an8guos;  por  otra,  en  ocasiones  parece  u8lizar  una  misma  palabra  tanto  en  su  acepción  
an8gua   como   en   la   nueva.   Por   lo   demás,   tenemos   tendencia   a   desconsiderar   el   problema,   y   a  
interpretar  a  par8r  del  sen8do  moderno.  Estos  significados  diferentes  pueden  modificar  nuestra  
interpretación   del   texto;   incluso   siendo   conscientes   del   problema,   podemos   cometer   errores,  
dudar   o   ser   incapaces   de   saber   qué   opción   tomar.   Este   fue   el   caso   en   relación   con   la   teoría   del  
fundamento  del  derecho  de  penar.  En  ese  punto  me  he  visto  obligado  a  señalar  mis  dudas  y  las  
soluciones  adoptadas.
Estas  dificultades  se  presentan  sobre  todo  en  relación  con  las  cues8ones  de  jus8cia,  ley,  
delito   (o   crimen)   y   cas8go   (o   pena)…   en   suma,   nociones   claves   que   recibían   usualmente   un  
sen8do   muy   amplio   antes   de   la   primera   mitad   del   s.   XVIII,   por   ejemplo,   en   Hobbes,   Puffendorf,  
Montesquieu,  etc.  Desde  la  mitad  del  s.  XVIII,  esta  tendencia  se  invierte,  y  se  comienza  a  restringir  
cada   vez   más   su   significado.   En   algunos   pensadores   posteriores   a   Beccaria,   como   Bentham,   el  
rastro  de  este  sen8do  amplio  todavía  subsiste.
Tomemos   el   ejemplo   de   la   palabra   “jus8cia”,   sobre   la   que   llama   la   atención   Casamayor  
(1979:  6),  uno  de  los  comentaristas  de  Beccaria.  El  problema  no  es  nuevo,  dice  el  autor,  sino  que  
se   remonta   a   8empo   atrás,   y   persiste   hasta   nuestros   días.   En   realidad,   la   palabra   jus8cia  
experimenta   con   frecuencia,   mediante   una   serie   de   desplazamientos   semán8cos,   dos   grandes  
reducciones:  en  primer  lugar,  se  pasa  de  “jus8cia”  a  “judicial”,  en  el  sen8do  del  derecho  posi8vo;  a  
con8nuación,   de   “judicial”   a   “jus8cia   criminal”   y   a   “pena”.   Se   comienza,   dice   el   autor,   con   “la  
pregunta,   perfectamente   natural,   de   ‘¿qué   es   lo   justo?’”   (ibid.)   y   se   acaba   prestando   atención   a   la  
jus8cia   penal   (p.   7).   Este   prejuicio,   escribe   Casamayor,   “reside   en   la   importancia   otorgada   al  
cas:go”   (p.   6).   Poco   a   poco   se   va   a   emplear   la   palabra   jus8cia   “en   beneficio   de   un   ente   muy  
limitado”,   la   jus8cia   criminal,   “que   no   es   totalmente   representa:va   de   la   sociedad   en   la   que  
funciona”  (ibid.).  El  autor  recuerda,  con  acierto,  que  “la  Jus:cia  (en  sen:do  propio)  es  la  función  
única  y  jus:ficadora  de  toda  sociedad  organizada.  No  solo  hay  un  ministro  de  Jus:cia,  sino  que  lo  
son  todos:  el  de  Hacienda  […],  el  de  Trabajo  […]”  (ibid.:  6-­‐7),  etc.
3. En  tercer  lugar,  la  obra  es,  desde  un  cierto  punto  de  vista,  un  manifiesto  polí8co  elaborado  con  
la   intención   de   producir   una   reforma.   Por   ello,   Beccaria   invoca   todo   8po   de   argumentos   para  
sostener  sus  tesis,  estén  o  no  de  acuerdo  con  aspectos  fundamentales  de  su  modo  de  pensar.  De  
este  modo,  llega  incluso  a  colocar  un  argumento  humanista  junto  a  otro  muy  represivo,  siempre  
que  ambos  conduzcan  al  mismo  resultado  prác8co.  El  autor  parece  adoptar  esta  estrategia  para  
maximizar  sus  posibilidades  de  concitar  el  apoyo  de  un  auditorio  con  opiniones  divergentes.  Los  
argumentos  contra  la  pena  de  muerte  ilustran  bien  esta  tác8ca  de  recurrir  a  todo  para  impulsar  
una  reforma  humanista,  de  modo  que  si  se  hace  una  interpretación  literal  del  texto,  no  se  llega  a  
saber  en  qué  posición  se  sitúa  el  autor.

La  recepción  y  la  significación  sociopolí+ca  de  la  obra

Beccaria   escribe   en   una   época   en   la   que   la   violencia   ]sica   aún   es   valorada   como   forma   de  
resolución   de   conflictos,   de   educación   y   de   expresión   de   sen8mientos   (Garnot,   1990:   71-­‐76).   Esta  
valorización   de   la   violencia   está   presente   tanto   en   las   prác8cas   sociales   cuanto   en   los   discursos  
religioso,  filosófico  y  jurídico:  se  considera  que  estos  métodos  pueden  contribuir  a  la  construcción  
de   una   sociedad   justa   y   feliz.   Durkheim   (1902:   156)   escribe   que,   aún   en   pleno   s.   XVIII,   el   lá8go  
con8núa   siendo   el   instrumento   de   corrección   preferido   en   las   escuelas.   Si   los   escolares   eran  
corregidos  con  el  lá8go,  según  Graven  (1948:  111),  “en  Francia  los  falsificadores  de  moneda  eran  
generalmente   asados   vivos,   tras   haberles   arrancado   los   ojos   y   amputado   la   mano   derecha”.   En  
marzo  de  1757,  solo  algunos  años  antes  de  la  publicación  del  opúsculo  de  Beccaria,  tuvo  lugar  el  
suplicio  de  Damiens.  Se  trataba  de  “un  ayuda  de  cámara  que,  sin  intención  de  matar  al  Rey,  había  
herido   a   Louis   XV   con   una   navaja,   causándole   una   herida   insignificante,   y   que   fue   condenado   a  
muerte   […]”   (Tulkens/Van   de   Kerchove,   1993:   62).   “En   la   Plaza   de   la   Grève,   en   un   cadalso,   se   le  
arrancan   con   tenazas   los   pezones,   así   como   carne   de   los   brazos,   de   los   muslos   y   de   las   piernas;   su  
mano  derecha  es  abrasada  en  sulfuro  y  arrancada,  en  las  heridas  de  las  tenazas  se  le  vierte  una  
mezcla  de  plomo  fundido,  aceite  hirviendo,  pez  resinoso  ardiente,  cera  y  sulfuro,  y  posteriormente  
su  cuerpo  es  tensado  y  desmembrado  por  cuatro  caballos,  etc.”  (Foucault,  1975:  9).
No   obstante,   a   par8r   de   este   periodo   la   visibilidad   de   la   violencia   estatal   también  
comienza  a  provocar  olas  de  sen8mientos  de  indignación  en  las  capas  inferiores  de  la  sociedad,  
que  son  a  la  vez  espectadoras  y  víc8mas  (Foucault,  1975:  63;  Rusche/Kirchheimer,  1939:  72).  De  
este   modo,   la   indignación   popular   halla   eco   entre   algunos   intelectuales,   juristas,   etc.,   lo   que  
probablemente  ates8gua  la  emergencia  de  sen8mientos  humanistas.  Además,  suscita  la  inquietud  
entre  algunos  personajes  polí8cos.  Para  ellos,  no  se  trataba  tanto  de  humanizar  como  de  detener  
esta   solidaridad   amenazante   de   una   parte   de   la   población   en   relación   con   los   “pequeños  
delincuentes”  que  se  habían  conver8do,  a  sus  ojos,  en  víc8mas  de  la  jus8cia  real  (Foucault,  1975:  
66).  Sea  como  fuere,  puede  entenderse  perfectamente  que,  antes  estas  prác8cas  de  la  jus8cia,  y  
en   el   marco   del   movimiento   de   reforma   que   reivindica   “la   necesidad   de   un   cas:go   sin  
suplicio”   (Foucault,   1975:   76),   el   tema   de   la   humanidad   aparece   ante   todo   como   “un   grito   interno  
indignado”  (ibid.),  una  nueva  razón  que  se  presenta  a  sí  misma  como  no  venga8va.
De  los  delitos  y  de  las  penas  produce  “revuelo  y  aplausos”  (Hélie,  1856:  ii),  y  juega  el  papel  
de  disparador,  en  el  plano  del  saber,  de  este  movimiento  de  reforma  que  evoca  el  humanismo,  y  
del  que  aún  será  necesario  evaluar  el  alcance  y  los  límites.  Revuelo  porque  la  recepción  de  la  obra  
de   Beccaria   no   podía   ser   completamente   posi8va.   Hélie   (1856:   xiii),   mencionando   a   los   juristas  
más  conservadores,  señala  que  “lanzarán  una  señal  de  alarma”,  especialmente  porque  el  recién  
llegado  era  completamente  ajeno  al  saber  jurídico  y  a  la  prác8ca  del  derecho:  el  libro  “en  vez  de  
prodigarse   sobre   la   materia   de   los   delitos,   y   sobre   la   manera   en   que   deberían   ser   penados,   :ende  
por   el   contrario   a   establecer   un   sistema   de   ideas   nuevas   especialmente   peligroso   que,   si   fuese  
adoptado,   llegarían   a   transformar   por   completo   las   leyes   heredadas   por   las   naciones   más  
ordenadas”   (Jousse,   1770,   citado   por   Hélie,   ibid.).   Muyart   de   Vouglans   refutó   tanto   a   Beccaria  
como  a  Montesquieu  (Derathé,  1966:  85).  Jurista  y  abogado  serio,  si  bien  conservador,  juzga  que  
la   severidad   de   las   penas   halla   plena   jus8ficación   en   su   función   de   ejemplo,   quizás   cruel,   pero  
saludable  (Derathé,  1966:  85-­‐86).  Situándose  “entre  los  apologetas  más  ardientes  de  la  Ordenanza  
de  1670”  (Esmein,  1882:  372),  Muyart  de  Vouglans  había  llegado  a  defender  todo  el  sistema  penal  
francés   del   s.   XVIII   bajo   el   An8guo   Régimen,   y   veía   las   propuestas   de   Beccaria   como   utópicas   y  
peligrosas.   Comparia   con   Beccaria   la   idea   de   que   el   principal   obje8vo   de   la   pena   debía   ser   la  
disuasión,  pero,  en  su  opinión,  “el  verdadero  espíritu  de  la  Jurisprudencia  criminal  debe  tender,  en  
general,  más  al  rigor  que  a  la  indulgencia”  (Muyart  de  Vouglans,  1785:  22-­‐23).
El  libro  también  produce  aplausos,  ya  que  habla  “en  el  momento  en  que  su  palabra  podía  
hallar  ecos  de  simpada”  (Hélie,  1856:  xv),  al  menos  en  ciertos  aspectos.  D’Alembert  escribe  el  9  de  
julio   de   1765,   un   año   después   de   la   aparición   en   Italia   de   De   los   delitos   y   de   las   penas:   “Este   libro,  
aunque  pequeño  en  tamaño,  basta  para  asegurar  un  nombre  inmortal  a  su  autor.  ¡Qué  filosoga!  
¡Qué   verdad!   ¡Qué   precisión   y,   al   mismo   :empo,   qué   humanidad   en   su   obra!”   (citado   por   Graven,  
1948:   117-­‐118).   Voltaire   (1766:   277),   en   sus   Comentarios   sobre   el   libro   De   los   delitos   y   de   las  
penas,   no   le   va   a   la   zaga:   la   obra   “es   para   la   moral   lo   que   son   para   la   medicina   los   escasos  
medicamentos   con   los   que   nuestros   males   podrían   ser   aliviados”.   Y   añade:   “el   autor   de   De   los  
delitos  y  de  las  penas  lleva  la  razón  al  denunciar  que  la  pena  va,  demasiado  a  menudo,  más  allá  
del  delito  […]  Los  suplicios  que  pretende  [la  jus8cia  penal]  […]  parecen  inventados  por  la  :ranía,  
más   que   por   la   jus:cia”   (Voltaire,   1766:   280).   El   abad   André   Morellet,   traductor   de   la   edición  
francesa   de   1766,   escribía   en   su   prefacio:   “un   libro   en   el   que   se   defiende   la   causa   de   la  
humanidad,  una  vez  publicado,  pertenece  al  mundo  y  a  todas  las  naciones”.  Un  siglo  después,  en  
la  introducción  a  la  edición  francesa  de  1856,  el  jurista  Faus8n  Hélie  señalaba  que  “la  historia  ha  
considerado   esta   publicación   como   un   acontecimiento”   (p.   ii).   Incluso   los   juristas   que   no   han  
apreciado  el  pensamiento  de  Beccaria,  dice  Faus8n  Hélie,  han  llegado  a  considerar  la  obra  “como  
el  poderoso  instrumento  que  ha  destruido  las  viejas  legislaciones”  y  “como  la  primera  piedra  del  
edificio   de   la   nueva   legislación”   (ibid.:   iii).   Este   punto   de   vista   llega   hasta   nuestro   siglo:   “este  
opúsculo,   en   apariencia   anodino,   contenía   la   carga   explosiva   que   debía   hacer   saltar   todo   el  
sistema  del  viejo  derecho  criminal,  y  desintegrarlo”  (Graven,  1948:  117).
Esta  percepción,  sin  duda  un  poco  exagerada  y  op8mista,  no  es,  con  todo,  completamente  
errónea.  Es  exagerada  por  lo  que  atribuye  a  Beccaria;  es  op8mista,  en  la  medida  en  que  el  an8guo  
sistema  ha  dejado  huellas  aún  profundas;  no  obstante,  también  refleja  el  aporte  de  este  librito  a  la  
puesta  en  marcha  de  un  sistema  más  desvinculado  de  la  violencia  ]sica  y  de  la  arbitrariedad  del  
poder.  No  obstante,  considerando  la  obra  desde  una  perspec8va  posi8va,  se  pierde  de  vista  que  
encierra  una  nueva  teoría  de  la  penalidad,  con  la  “vista  puesta”  en  la  jus8cia  penal,  la  pena  y  la  
obligación  de  penar.  Faus8n  Hélie  (1856:  lxxix)  se  da  cuenta  de  la  “pretendida  indulgencia”  de  la  
teoría   de   Beccaria:   “lejos   de   debilitar   la   jus:cia   represiva,   señala   el   verdadero   modo   de  
endurecerla”.  Según  Hélie,  Beccaria  nos  enseña  que  la  jus8cia  (penal)  es  fuerte  “no  cuando  golpea  
al   azar   a   algunos   culpables,   sino   cuando   alcanza   a   todos   los   culpables;   no   cuando   cas:ga  
coléricamente  algunos  delitos,  sino  cuando  abarca  todos  los  delitos,  sin  que  ninguno,  por  pequeño  
que  sea,  pueda  escapar  a  su  vista”  (ibid.).
Por  lo  demás,  parece  claro  que  el  humanismo  de  Beccaria,  a  pesar  de  su  temible  teoría  de  
la  pena,  se  ha  perpetuado  más  allá  de  su  época.  Ante  todo,  hasta  donde  se  me  alcanza,  el  autor  ha  
sido   uno   de   los   pocos   pensadores   en   materia   penal   calificado   enfá8camente   por   un   amplio   y  
diversificado   número   de   autores   en   el   curso   de   los   siglos   XVIII   y   XIX.   Kant,   el   defensor   de   la  
dignidad   humana,   no   ha   tenido,   ni   habría   merecido,   este   honor.   El   autor   alemán   incluso   llega   a  
reprochar   a   Beccaria,   con   desprecio,   el   adoptar   “un   afectado   sen:miento   de   humanidad”   (Kant,  
1797a:  217).    Bentham  (1840,  1:  77),  quizás  haciendo  una  alusión  a  Beccaria,  cri8ca  “el  lenguaje  
de  los  oradores  sen:mentales”,  que  rechazarían  una  pena,  bajo  el  pretexto  de  que  sería  “:ránica  y  
cruel”.  El  autor  añade  “si  la  repugnancia  de  un  corazón  sensible  es  una  objeción  suficiente  contra  
una   ley   penal,   es   necesario   destruir   el   código   penal”   (ibid.).   El   sen8miento   es   una   excusa   válida  
para  examinar  una  ley,  pero  la  razón,  siguiendo  el  criterio  de  mayor  u8lidad,  debe  ser  el  verdadero  
árbitro.   Ferri   (1905),   el   más   crí8co   de   los   representantes   de   la   escuela   posi8va   italiana   por   su  
fidelidad   socialista,   considera   que   Beccaria,   Howard   y   sus   “discípulos”   tuvieron   una   “reacción  
generosa   contra   los   horrores”   de   la   Edad   Media,   pero   sus   protestas   “fueron   conducidas   por   el  
empuje  del  sen:miento  humanitario  a  verdaderas  exageraciones”  (ibid.:  6).  El  obje8vo,  prosigue  el  
autor,   de   disminuir   las   penas   “que   sería   incompa:ble   con   el   sen:do   moral   de   los   pueblos  
modernos”   ya   se   ha   logrado   (ibid.:   6-­‐7).   “En   consecuencia,   ya   es   hora   de   que   este   sen:miento  
humanitario  de  nuestra  época  que,  hasta  el  momento  se  ha  extraviado  con  frecuencia,  mostrando  
una   atención   excesiva   hacia   los   delincuentes,   o   incluso   protegiendo   a   los   animales   con   una  
sensiblería  irracional,  retorne  a  la  ruta  de  la  jus:cia  y  la  verdad”  (ibid.:  7).  
Todo   ello   ha   de   servir   de   advertencia:   del   elogio   kan8ano   de   la   dignidad   humana   al  
pensamiento   socialista,   pasando   por   el   radicalismo   de   Bentham,   nadie   parece   completamente  
inmune   a   la   empresa   de   la   racionalidad   penal   moderna:   frecuentemente   se   8ene   la   impresión,  
leyendo  los  textos  filosóficos  y  jurídicos  de  los  siglos  XVIII  y  XIX,  que  el  humanismo  nace  y  muere  
con   Beccaria,   o   incluso   que   no   dura   más   que   el   8empo   necesario   para   convencernos   de   que   el  
An8guo   Régimen   ya   no   está   con   nosotros.   Basta   recordar,   a   estos   efectos,   la   provocación   de  
Bentham  (1791:  24):  “bueno  y  malo  son  términos  de  comparación”;  una  cosa  “puede  ser  buena  en  
comparación   con   lo   que   ha   sido   antes,   mientras   que   pueda   ser   mala   respecto   de   lo   que   puede  
devenir”.

La  formación  de  la  racionalidad  penal  moderna

Hemos  visto  que  De  los  delitos  y  de  las  penas  caracteriza  el  8empo  fuerte  del  nacimiento  
de  la  racionalidad  penal  moderna.  En  la  obra  se  hallan  ar8culados,  por  vez  primera  o  -­‐al  menos-­‐  
del  modo  más  visible  y  destacado,  una  serie  de  hilos  conductores  y  atributos  que  van  a  determinar  
las  grandes  líneas  de  la  racionalidad  penal  moderna,  como  subsistema  de  pensamiento  autónomo  
y   comprome8do   en   un   proceso   de   diferenciación   en   relación   con   otras   ramas   del   derecho.   Este  
sistema  de  pensamiento  se  halla  prefigurado  en  la  teoría  de  la  pena  de  Beccaria.
De   modo   sin   duda   excesivamente   sistemá8co,   pero   suficiente   para   una   primera  
aproximación,   diría   que   esta   teoría   de   Beccaria   integra:   a)   una   representación   “ver8cal”   del  
derecho   penal   (como   sistema   completo   de   reglas   prohibi8vas,   sancionadoras   y   procedimentales  
cerrado   sobre   sí   mismo,   y   que   busca   diferenciarse   de   otros   subsistemas   jurídicos);   b)   una  
conceptualización   estricta   del   cas8go   y   una   finalidad   de   la   pena   que,   por   una   parte,   excluye   la  
reparación  posi8va  y  otra  serie  de  medidas,  y  por  otra,  refuerza  la  convicción  en  la  obligación  de  
penar;  c)  una  preocupación  por  proteger  a  los  individuos  por  medio  de  reglas  cons8tucionales  y  
de   procedimiento,   así   como   por   algunos   principios   filosófico-­‐jurídicos   (como   el   de   la  
proporcionalidad).
En  efecto,  en  su  teoría  de  la  pena,  Beccaria  piensa  lo  penal  como  un  ámbito  de  regulación  
jurídica  que  sería  y  debería  permanecer  profundamente  diferente  de  las  demás  formas  jurídicas.  
Este   sistema   estaría   regido   por   una   filoso]a,   unos   fines,   unos   principios,   unas   leyes   y   unas  
sanciones  que  le  serían  exclusivas,  y  en  las  que  la  coherencia  interna  debería  ser  mantenida  a  toda  
costa,   bajo   la   forma   de   una   diferenciación   -­‐esto   es,   de   un   contraste-­‐   con   la   jus8cia   civil   (y   las  
demás   ramas   del   derecho).   Esta   caracterís8ca   8ene   cuatro   grandes   implicaciones,   que   hacen   de  
Beccaria  un  artesano  de  la  racionalidad  penal  moderna.
Ante   todo,   el   autor   desvincula   lo   penal   tanto   de   la   moralidad   en   general,   lo   que   ya   se  
había   logrado   parcialmente   con   anterioridad,   cuanto   de   lo   jurídico   en   general.   En   consecuencia,  
separa   la   inmoralidad   del   ilícito   jurídico   (“an8juridicidad”)   y,   sobre   todo,   en   el   marco   de   las  
acciones   an8jurídicas,   el   ilícito   criminal   del   civil.   Entre   estos   dos   injustos   se   cons8tuirá   la   zona   gris  
de   los   ilícitos   administra8vos,   que   será   objeto   de   diversas   denominaciones   (“delitos  
convencionales”,  “delitos   polí:cos”,   etc.).   Si   la   línea   de   demarcación   teórica   y   prác8ca   entre   lo   que  
debería  pertenecer  a  uno  u  otro  sistema  jurídico  es  frágil,  flotante  o  insuficientemente  delimitada,  
la   nueva   convicción   conceptual   según   la   cual   exis8rían   dos   o   tres   “mundos   jurídicos”   –uno   de  
derecho   civil   (privado),   otro   de   derecho   administra8vo   (público)   y   otro   de   derecho   criminal  
(público)  ya  no  lo  es.  El  derecho  penal,  en  par8cular,  cobra  la  forma  de  una  jus8cia  jurisdiccional  
que  se  impone  ver8calmente  según  la  voluntad  del  Estado,  que  se  presenta  como  “propietario”  y  
beneficiario  del  li8gio  (Chris8e,  1977),  definiendo  su  misión  a  par8r  de  la  obligación  de  penar,  más  
que  de  la  autorización  de  intervenir  y  penar  (Del  Vecchio,  1955:  139).
Inmediatamente,   esta   “fractura   conceptual”   entre   lo   civil   y   lo   penal   deviene   explícita,   y   se  
ponen  en  marcha  procedimientos  para  normalizarla.  Por  lo  demás,  como  está  caracterizada  por  un  
fracaso  perpetuo,  algunos  pensadores  llegan  incluso  a  deconstruirla,  para  denunciar  su  absurdo,  
aunque   con   frecuencia   acaban   recons8tuyéndola,   para   reafirmar   su   razón   de   ser.   Muy  
infrecuentes,  y  muy  poco  atendidos,  serán  quienes  no  sigan  ni  uno  ni  otro  de  estos  caminos.  En  
suma,   Beccaria   inaugura   un   nuevo   es8lo   de   aproximación   al   derecho   penal,   que   consiste   en  
conservar  a  toda  costa  el  contraste  con  el  derecho  civil,  para  que  no  se  vea  “contaminado”  por  el  
derecho   privado.   La   precaución   de   los   penalistas   consis8rá,   por   tanto,   como   dice   Arnaud   (1975:  
100-­‐101),  en  “buscar  la  punición  más  adecuada  de  los  culpables”  y  jus8ficarla,  “los  civilistas,  por  
su  parte  [tendrán]  por  misión  asegurar  la  reparación  del  daño  causado”  (ibid.).  Con  frecuencia  se  
dudará   de   considerar   la   indemnización   o   la   solución   negociada   del   conflicto   como   una   solución  
suficiente  en  derecho  penal.
La  tercera  consecuencia  es  que,  en  el  marco  de  este  proceso  de  diferenciación  orientado  a  
construir   un   sistema   centrado   en   la   obligación   de   penar,   la   teoría   de   la   pena   de   Beccaria  
contribuye   a   integrar   en   el   derecho   criminal   el   obje8vo   general   del   conjunto   del   derecho:   la  
protección  del  orden,  la  seguridad  social  de  todos  y  la  pacificación  de  las  relaciones  sociales.  No  
hay   duda   de   que   el   derecho   penal   está   mal   preparado   y   mal   concebido   para   doblegarse   a   este  
obje8vo  de  pacificación,  pero  pretende  estar  en  condiciones  de  lograrlo,  incluso  aunque  conserva,  
tanto   en   sus   reglas   de   procedimiento   como   en   el   discurso   de   las   teorías   de   la   pena,   un   espíritu  
belicoso.   Beccaria   deja   entrever,   en   su   teoría   de   la   pena,   que   la   disuasión   y   la   obligación   de   penar  
son  los  únicos  medios  legí8mos  y  eficaces  para  lograr  la  “vida  buena”  o  la  seguridad  de  todos.  En  
su  opinión,  la  impunidad  penal,  esto  es,  el  hecho  de  no  recibir  una  pena,  crea  un  riesgo  para  la  
protección   de   la   sociedad.   Beccaria   ar8cula,   por   lo   tanto,   una   concepción   no   problemá8ca   e  
hipervalorizada  del  derecho  penal.  De  este  modo,  el  saber  penal  va  a  generar  una  inversión  de  la  
percepción   difundida   en   la   prác8ca   profesional   del   derecho.   En   efecto,   el   derecho   penal   está  
frecuentemente  desvalorado  en  el  ámbito  de  los  juristas:  el  penalista  es  el  abogado  dedicado  a  los  
asuntos   de   policía,   y   comprome8do   en   los   problemas   sin   solución   de   gentes   sin   moral   ni   ley;   el  
derecho  fiscal  y  el  administra8vo,  el  derecho  del  trabajo,  el  civil  y  el  mercan8l,  el  cons8tucional,  
etc.,  cons8tuyen  la  parte  “noble”  del  derecho.  Por  el  contrario,  con  la  absorción  del  conjunto  del  
derecho,  el  penalista  se  venga  en  el  plano  del  discurso  académico:  este  es  el  derecho  que  “protege  
los  valores  fundamentales  de  la  sociedad”,  que  “asegura  las  condiciones  esenciales  de  la  vida  en  
sociedad”,  que  expresa  “los  estados  fuertes  y  definidos  de  la  conciencia  colec8va”,  que  “protege  a  
la   sociedad”,   etc.   Las   otras   formas   de   organización   del   derecho   no   conducen   sino   a   “cues8ones  
conexas”,  no  esenciales,  rela8vas  a  las  relaciones  de  trabajo,  la  familia,  la  propiedad,  la  salud,  el  
medio   ambiente,   la   vida,   los   derechos   polí8cos,   las   relaciones   internacionales,   etc.   (Pires,   1991:  
70-­‐71).
La   úl8ma   consecuencia   es   que   esta   apropiación   de   los   obje8vos   generales   del   derecho  
conduce  a  Beccaria  a  representar  este  subsistema  a  par8r  de  dos  facetas  que  es  preciso  conciliar  a  
toda  costa:  sin  duda,  debe  proteger  a  la  sociedad  contra  los  atentados  individuales,  pero  también,  
al  mismo  8empo,  ha  de  tutelar  la  libertad  de  los  individuos  contra  los  abusos  del  poder,  es  decir,  
contra  el  carácter  arbitrario  y  despó8co  del  Estado  o  de  la  jus8cia  penal.  De  modo  aún  más  su8l,  
Beccaria   quiere   hallar   un   modo   de   aportar   a   los   individuos   una   confianza   exagerada   en   la  
severidad  de  las  penas,  a  pesar  de  que  ello  sea  ingenuo,  injusto  y  peligroso.  En  primer  lugar,  es  
ingenuo:  “la  tendencia  de  los  hombres  es,  manifiestamente,  amar  las  leyes  severas,  a  pesar  de  que  
las   leyes   moderadas   sean   más   conformes   a   su   interés,   ya   que   se   someten   igualmente   a  
ellas”   (Beccaria,   1764a,   §34:   65).   Además,   “las   prác:cas   absurdas   de   la   legislación   son  
frecuentemente   el   producto   del   temor,   fuente   principal   de   las   contradicciones   humanas”   (ibid.,  
§13:   25).   Junto   a   ello,   es   injusto,   ya   que   “las   penas   son   tanto   más   justas   cuanto   más   sagrada   e  
inviolable  sea  la  seguridad,  y  mayor  la  libertad  que  el  soberano  deja  a  sus  súbditos”  (ibid.,  §2:  9).  
Visto   desde   otra   perspec8va,   las   leyes   “frecuentemente,   no   han   sido   sino   el   instrumento   de   las  
pasiones  de  un  pequeño  número”  (ibid.,  Int.:  7).  Finalmente,  es  peligroso,  ya  que  ello  engendra  la  
espiral  de  la  violencia,  transforma  la  pena  en  un  absurdo  o  en  contraejemplo,  y  crea,  en  el  pueblo,  
un  efecto  de  normalización.  En  efecto,  “los  países  y  las  épocas  en  las  que  se  infligen  los  suplicios  
más   atroces   han   sido   siempre   aquellos   en   los   que   se   comedan   las   acciones   más   sanguinarias   y  
monstruosas,  ya  que  el  espíritu  feroz  que  guiaba  la  mano  del  legislador  conducía  también  la  del  
parricida  y  la  del  asesino”  (ibid.,  §27:  46).  El  contraejemplo  y  el  absurdo  de  la  severidad  puni8va  se  
ilustran   con   la   pena   de   muerte:   “es   dañina   por   el   ejemplo   de   crueldad   que   da”,   y   le   “parece  
absurdo   que   las   leyes,   que   son   expresión   de   la   voluntad   general,   que   reprueban   y   penan   el  
homicidio,   lo   cometan   ellas   mismas   y,   para   apartar   a   los   ciudadanos   del   asesinato,   ordenen   el  
asesinato   público”   (ibid.,   §28:   52).   También   es   inú8l   querer   resolver   los   problemas   sociales  
aumentando  las  penas:  “a  medida  que  los  suplicios  devienen  más  crueles,  las  almas  se  endurecen  
[…],  y,  […]  después  de  cien  años  de  crueldades,  ya  no  se  asustan  de  la  rueda  más  de  lo  que,  en  otro  
caso,  lo  harían  de  la  prisión”  (ibid.,  §27:  46).  
Esta   úl8ma   consecuencia   introduce   una   tensión   mayor   en   el   derecho   penal   moderno.  
Aparece  una  suerte  de  doble  función  frecuentemente  contradictoria:  la  de  penar  para  defender  la  
sociedad   y   la   de   limitar   el   poder   de   penar   para   proteger   a   los   individuos   contra   el   abuso   de   la  
reacción  estatal.  La  contradicción  entre  estas  funciones  no  procede  de  que  sean  opuestas,  aunque  
solo  sea  porque  este  problema  de  la  distribución  entre  lo  mío  y  lo  suyo  se  refiere  al  conjunto  del  
derecho.   La   dificultad   o   la   contradicción   proviene   más   bien   del   hecho   de   que   se   amputa   el  
derecho  penal,  se  le  despoja  de  los  recursos  que  8enen  las  otras  ramas  del  derecho:  se  le  obligar  a  
penar,   en   sen8do   fuerte.   ¿Para   qué   sirve,   entonces,   introducir   el   principio   de   ul:ma   ra:o,   si   no  
puede   hacerlo   opera8vo?   ¿Para   qué   sirve   decir   que   la   sanción   más   justa   es   la   que   conserva   la  
mayor  libertad  a  los  súbditos,  si  se  priva  al  derecho  penal  de  la  posibilidad  de  preservar  esta  parte  
de   libertad?   Este   es   el   dilema,   la   contradicción,   que   va   a   afligir   a   la   racionalidad   penal   moderna,   y  
a  obligarla  a  acudir,  desesperadamente,  a  las  teorías  u8litaristas  y  retribu8vas,  a  fin  de  encontrar  
una   forma   de   autojus8ficación.   En   efecto,   privado   de   los   medios   adecuados,   el   derecho   penal  
moderno  ya  no  estará  en  condiciones  de  ejercer  apropiadamente  una  de  sus  funciones  mayores,  y  
buscará  constantemente  una  suerte  de  “equilibrio-­‐desequilibrio”  entre  el  individuo  y  el  poder.  De  
ello  se  deriva  su  inclinación  irresis8ble  a  proteger  a  la  sociedad  mediante  la  represión.  En  Beccaria,  
este   dilema   se   reviste   de   una   dimensión   aguda   e   inusitada,   que   le   conduce   a   ir   en   diferentes  
direcciones,   en   un   esfuerzo   hercúleo,   digno   de   la   admiración   que   ha   recibido,   para   conciliar   el  
diablo   con   la   Cruz.   Aún   más   en   la   medida   en   que   el   autor   rechaza   sin   cortapisas   la   metáfora   de   la  
guerra  que  se  halla  en  Rousseau,  aunque  su  teoría  de  la  disuasión  la  va  a  incorporar.

Los  puntos  de  vista  de  la  dignidad  humana  y  de  la  u+lidad  en  Beccaria
La  filoso]a  polí8ca  y  jurídica  de  Beccaria  parece  impulsada  por  una  doble  preocupación:  el  
respeto  de  la  dignidad  humana,  y  la  búsqueda  de  la  vida  buena.
De   acuerdo   con   el   autor,   todas   las   grandes   fuentes   de   nuestros   principios   morales   –la  
revelación,   la   ley   natural   y   las   convenciones   humanas-­‐   8enen   un   mismo   fin:   conducirnos   “a   la  
felicidad  en  esta  vida  terrestre”  (Beccaria,  1764a:  4).  Se  trata  del  punto  de  vista  de  la  u8lidad  (en  
sen8do   amplio).   Beccaria   se   propuso   analizar   las   leyes   humanas   para   ver   lo   que   los   individuos  
habían  hecho  con  ellas.  Quería  saber  si  estas  leyes  permiian  acceder  a  tal  obje8vo.  Se  convenció  
de  los  contrario:  “examinemos  la  historia,  y  veremos  que  las  leyes,  que  son  o  deberían  ser  pactos  
concluidos   entre   hombres   libres,   en   la   mayor   parte   de   las   ocasiones   no   han   sido   sino   el  
instrumento   de   las   pasiones   de   un   pequeño   número   […]”   (ibid.:   7).   En   consecuencia,   tenía   una  
consideración  crí8ca  sobre  las  leyes  de  su  época.  El  autor  razona  como  si  se  hubiese  planteado  la  
pregunta  ¿nuestras  leyes  son  adecuadas  para  ayudarnos  a  realizar  en  la  8erra  una  vida  cada  vez  
mejor?
Beccaria  denuncia  la  fractura  que  se  da  “entre  las  leyes  tal  como  son  y  tal  como  deberían  
ser”  (Shackleton,  1972:  360).  En  su  opinión,  es  necesario  analizar  las  leyes  polí8cas  para  ver  si  son  
efec8vamente  necesarias  en  atención  a  este  interés  general  (la  buena  vida).  No  obstante,  también  
es   necesario   ver   en   qué   medida   respetan   la   dignidad   humana   y   la   libertad   de   los   individuos.   La  
libertad  polí8ca  del  individuo  es  para  Beccaria,  como  para  muchos  otros  autores  de  su  época,  un  
valor   que   es   necesario   preservar   contra   los   abusos   de   otros   individuos   y   de   las   autoridades   (las  
“pasiones   de   una   minoría”).   El   autor   ve   una   suerte   de   oposición   entre   libertad   y   seguridad.   Las  
leyes   otorgan,   o   pueden   otorgar,   la   seguridad,   pero   reducen   la   parte   de   libertad.   Por   ello,   solo  
debemos   crear   leyes   verdaderamente   necesarias,   ya   que   cuantas   más   leyes   se   hagan,   más   se  
afectará   la   libertad   individual.   Del   mismo   modo,   la   sanción   debe   ser   la   menor   posible,   para   no  
usurpar   la   libertad   de   los   individuos   o   poner   su   seguridad   en   causa.   En   suma,   el   punto   de   vista   de  
la  u8lidad  debe  armonizarse  con  el  de  la  dignidad  y  la  libertad.  En  Beccaria,  la  búsqueda  de  una  
vida  buena  se  corresponde  con  el  interés  general.  En  consecuencia,  un  observador  imparcial,  que  
no   considere   únicamente   sus   propios   intereses,   intentaría   alcanzar   este   obje8vo   actuando   de  
acuerdo  con  el  siguiente  principio:  “el  máximo  de  felicidad  repar:do  entre  la  mayor  can:dad  de  
personas”   (“la   massima   felicità   divisa   nel   maggior   numero”)   (Beccaria,   1984,   Int.:   23).   Esta  
fórmula,  y  otras  tesis  semejantes,  han  sido  denominadas  como  “principio  de  u8lidad”,  “principio  
del  máximo  de  felicidad”  (greatest  happiness  principle)  o  incluso  “principio  de  la  felicidad  pública”.  
No   discu8ré   aquí   este   principio,   pero   debo   llamar   la   atención   sobre   una   ambigüedad,   ya   señalada  
por  Shackleton  (1972:  359-­‐360),  ya  que  es  de  gran  relevancia  en  el  marco  de  la  racionalidad  penal.
La   ambigüedad   se   deriva   del   hecho   de   que   inicialmente,   en   Francis   Hutcheson,   este  
principio  (“the  greatest  happiness  of  the  greatest  numbers”)  quería  decir  que  la  mejor  acción  es  la  
que  busca  “el  máximo  de  felicidad  para  el  mayor  número  posible  de  personas”,  y  no  “el  máximo  de  
felicidad  para  la  mayoría”.  En  la  formulación  de  Beccaria,  como  señala  Shackleton  (ibid.),  la  idea  
de  maximizar  los  dos  polos  de  la  cues8ón,  la  suma  de  la  felicidad  y  el  número  de  personas  que  
gozan   de   ella,   se   pierde.   En   efecto,   Beccaria   u8liza   el   adje8vo   compara8vo   “maggiore”   (mayor)  
con  el  sustan8vo  “número”,  en  lugar  de  usar  el  superla8vo  “massimo”  (“el  máximo  de  personas”,  o  
“el  mayor  número  posible”)  (ibid.).  Dicho  de  otro  modo,  en  el  marco  de  la  racionalidad  penal,  esta  
ambigüedad  tendrá  consecuencias  tan  graves  como  las  tendrá  oponer  la  "mayoría  abstracta"  a  la  
"minoría   [supuesta]   de   desviados",   o   a   los   intereses   de   la   víc8ma.   Esta   oposición   también   se   hace  
a   través   de   las   categorías   "público"   y   "privado".   Este   principio   será   ar8culado   para   reforzar   las  
dicotomías,   más   que   para   atenuarlas.   Si   se   considera   que   la   mejor   acción   es   la   que   procura   el  
máximo  de  felicidad  al  máximo  de  personas,  se  impulsa  a  buscar,  ante  todo,  la  mejor  acción  para  
las  dos  partes  en  li8gio,  y  a  ver  en  qué  medida  no  será  igualmente  la  mejor  solución  para  todo  el  
mundo,  o  para  el  mayor  número  posible.  Quizás  se  hace  más  di]cil  quitar  la  cobertura  a  la  mayoría  
(o  al  dominio  del  público).  En  el  marco  de  la  doctrina  de  la  severidad  máxima,  y  del  u8litarismo  
penal   clásico,   este   género   de   razonamiento   prematuro   se   ve   facilitado   por   la   teoría   de   la  
disuasión.  En  efecto,  opone,  en  línea  de  principio,  la  mayoría  al  desviado  y  a  la  víc8ma,  en  tanto  
postula  que  la  punición  es  una  medida  necesaria  para  el  bien  común.  ¿Cómo  se  sitúa  Beccaria  en  
relación  con  esta  oposición  entre  mayoría/minoría  o  entre  público/privado?
Para  comprender  a  Beccaria  y  a  algunas  contradicciones  de  su  pensamiento,  es  necesario  
dis8nguir  entre  sus  "ideas  generales"  y  su  "teoría  de  la  pena".  En  efecto,  algunas  de  sus  ideas  no  
8enen  vínculo  con  tal  teoría,  o  no  establecen  con  ella  más  que  relaciones  errá8cas.  De  este  modo,  
Beccaria  se  da  cuenta  de  que  las  autoridades  8enen  tendencia  a  presentar  el  interés  general  como  
opuesto  al  interés  de  las  partes,  mientras  que  ello  no  es  necesariamente  así.  Esta  (falsa)  oposición  
sirve  para  jus8ficar  algunas  leyes  y  sus  penas.  En  efecto,  el  autor  señala  "sacrificar  las  cosas  [tal  
como   se   manifiestan   en   la   realidad]   a   las   palabras,   separando   el   bien   general   de   los   intereses  
par:culares,  es  tener  [...]  una  falsa  idea  de  la  u:lidad"  (Beccaria,  1965,  §40:  73).  En  síntesis,  para  
él   la   felicidad   pública   no   es   dis8nta   del   interés   de   las   partes,   y   la   jus8cia   consiste   en   "mantener   la  
unión  de  los  intereses  par:culares"  (ibid.,  §2:  10).  No  obstante,  en  su  teoría  de  la  pena  Beccaria  
opone,  por  principio,  el  interés  de  las  partes  al  interés  público.  Por  ello,  dirá  que  el  perdón  de  la  
víc8ma   se   opone   a   la   protección   de   la   sociedad,   que   la   simple   indemnización   a   la   víc8ma   no  
responde  al  interés  público,  etc.
En  el  plano  de  las  ideas  generales,  Beccaria  es  igualmente  consciente  de  que  la  búsqueda  
de   la   felicidad   pública   puede   poner   en   cues8ón   la   dignidad   de   los   individuos,   incluso   si   debe  
respetarla.   Por   ello,   el   autor   considera   que   no   basta   con   probar   que   las   leyes   son   ú8les   al   público,  
ya   que,   a   pesar   de   ello,   pueden   chocar   con   la   dignidad.   En   un   pasaje   mal   situado   en   su   obra,  
Beccaria   enuncia   un   principio   de   ámbito   general   que   es   capital   para   comprender   su   pensamiento:  
"no  hay  libertad  cuando  las  leyes  permiten  que  en  ciertas  circunstancias  el  hombre  deje  de  ser  una  
persona  para  conver:rse  en  una  cosa"  (ibid.,  §25:  43).  El  autor  señala  igualmente  que  "incluso  si  
un  cas:go  produce  efectos  beneficiosos,  no  es  necesariamente  justo,  ya  que,  para  ser  justo,  debe  
ser  necesario"  (ibid.,  §25:  43).  "Necesario"  significa  aquí  "absolutamente  necesario",  es  decir,  que  
no   existe,   en   un   caso   concreto,   otro   modo   más   respetuoso   de   la   libertad   para   resolver   el  
correspondiente  li8gio.  Por  lo  demás,  Beccaria  escribe  que  es  una  falsa  idea  de  la  u8lidad  querer  
decirle   a   la   razón   "¡sé   esclava!"   (ibid.,   §40:   73).   No   solo   la   razón   no   debe   ser   ser   esclava   de   la  
u8lidad,   sino   que   no   debe   suponer   que   esta   pueda   "mandar   sobre   los   sen:mientos";   como  
máximo   puede   es8mularlos   (ibid.).   Por   otra   parte,   como   veremos,   su   concepción   del   contrato  
social  también  sirve  de  límite  a  la  u8lidad.  No  obstante,  estas  ideas  generales  entran  igualmente  
en  conflicto  con  su  teoría  de  la  pena.  Por  ejemplo,  en  el  caso  de  un  hurto,  habría  debido  aceptar  el  
perdón  de  la  víc8ma,  una  forma  de  negociación  entre  las  partes  o,  incluso,  la  indemnización  (con  o  
sin  intereses  sancionadores).  Su  teoría  de  la  disuasión  exige  siempre,  en  cambio,  la  certeza  de  la  
punición.
Siempre  en  el  plano  de  las  ideas  generales,  puede  decirse  que  la  libertad,  la  dignidad  de  la  
persona   y   el   interés   de   las   partes   (en   tanto   que   expresión   de   la   jus8cia)   son   prioridades   para  
Beccaria   o,   mejor   aún,   son   los   principios   reguladores   de   la   búsqueda   de   la   felicidad.   En   este  
sen8do,  "la  mayor  felicidad  posible  para  el  mayor  número  posible"  indica  la  finalidad  a  obtener;  el  
respeto  de  la  libertad,  de  la  dignidad  de  la  persona  y  del  interés  de  las  partes  son  criterios  para  
evaluar  los  medios  legí8mos  de  realizar  esa  finalidad.  Estos  aspectos  del  pensamiento  de  Beccaria  
lo  alejan  tanto  de  su  propia  teoría  de  la  pena  como  de  la  perspec8va  de  Bentham.
De  este  modo,  se  encuentra  en  Beccaria  un  discurso  anclado  en  la  dignidad  humana,  que  
dejaría   traslucir,   como   lo   ha   señalado   oportunamente   Hart   (1982),   la   influencia   de   la   tradición  
iusnaturalista.   Este   discurso   va   a   atemperar   su   u8litarismo,   y   a   darle   una   orientación   é8ca  
bastante   par8cular.   En   efecto,   puede   decirse   que   Beccaria   no   aísla   por   completo   el   "reino   del  
cálculo"   del   "reino   de   los   derechos   fundamentales",   mientras   que   Bentham   sí   lo   hace.   Braive  
(1987:  11)  apunta  que  Bentham  es  considerado  a  veces  como  el  padre  del  u8litarismo  moderno.  
En   su   opinión,   esto   "supone   hacerle   jus:cia,   pero   también   honrarle   en   exceso",   ya   que   el   gran  
nombre   de   Beccaria   le   precedió,   mientras   que   Bentham   se   inscribe   en   un   movimiento   de   ideas  
que  se  propaga  durante  los  siglos  XVIII  y  XIX.  Sin  duda,  Braive  8ene  razón;  no  obstante,  si  aquel  
comentario  puede  parecer  en  cierto  sen8do  injusto  con  Beccaria,  desde  otra  perspec8va  no  lo  es  
en   absoluto:   Beccaria   nunca   ha   sido   un   u8litarista   puro,   mientras   que   Bentham   es   el   proto8po   de  
ello.
A  los  ojos  de  Bentham,  las  proposiciones  de  Beccaria  sobre  la  dignidad  humana  crean  una  
confusión   entre   una   ac8tud   verdaderamente   racional   y   una   mala   meta]sica   (Hart,   1982).   En   su  
opinión,  basta  con  dejarse  guiar  por  un  razonamiento  u8litarista:  "no  es  necesario  admi:r  ninguna  
excepción"   (Bentham,   1969a:   9).   El   autor   8ende   a   presuponer   que,   desde   un   punto   de   vista  
psicológico,  la  naturaleza  ha  colocado  al  individuo  "bajo  el  imperio  del  placer  y  del  dolor"  (ibid.).  
De   este   modo,   cuando   evoca   temas   claves,   como   la   esclavitud,   los   derechos   de   las   mujeres   (al  
voto,  pero  también  a  par8cipar  en  jurados,  a  ejercer  funciones  públicas,  etc.)  y  la  pena  de  muerte,  
su   razonamiento   muestra   un   cálculo   u8litarista   rela8vo   al   bien   público,   sin   tener   en   cuenta  
cualquier   "derecho"   surgido   de   una   concepción   de   la   moralidad,   del   derecho   natural   o   del  
contrato  social.  Más  aún:  la  dignidad  humana  y  el  valor  del  individuo  serían  principios  esenciales  
para  Beccaria,  mientras  que  no  lo  son  en  absoluto  para  Bentham  (Hart,  1982:  50).  De  este  modo,  
si  Bentham  (1840,  1,  14C:  231-­‐258)  se  rebela  (en  general)  contra  la  pena  de  muerte,  ello  es  debido  
a   que   la   considera   inú8l   y   un   desprecio   de   los   legisladores   (p.   252),   mientras   que   para   Beccaria   es  
inú8l,  absurda  e  ilegí8ma  (contraria  al  contrato  social).

La  teoría  del  contrato  social  como  fundamento  y  límite  del  derecho  de  penar
Cuando   Beccaria   publica   su   libro,   el   Estado   dispone   ya   de   un   amplio   abanico   de  
jus8ficaciones   religiosas,   polí8cas   y   morales,   de   su   derecho   de   crear   leyes   y   dotarse   de   medios  
para  hacerlas  respetar.  La  punición  es  uno  de  ellos:  es  una  prác8cas  ya  an8gua,  que  se  ejerce  en  
toda  la  sociedad:  en  la  iglesia,  en  la  familia,  en  los  lugares  de  aprendizaje,  etc.  Como  los  gobiernos  
también  imponen  penas,  los  discursos  de  jus8ficación  de  estas  prác8cas  no  están  ausentes.  Para  
jus8ficar  la  intervención  del  derecho,  se  evoca,  por  ejemplo:
a) Bien  la  obligación  de  restablecer  el  orden,  por  medio  de  la  expiación  del  mal  por  el  
mal;
b) Bien  una  pretensión  de  corrección  del  individuo;
c) Bien   la   necesidad   del   ejemplo   del   cas8go,   o   in8midación,   para   proteger   a   la  
sociedad;
d) Bien   la   idea   de   hacer   jus8cia,   sobre   todo   mediante   una   suerte   de   reparación  
posi8va,  o  de  pacificación  entre  las  partes,  siendo  la  punición  una  medida  de  úl8ma  
instancia.
Esta  úl8ma  jus8ficación  estaba  mucho  menos  extendida  en  materia  penal  en  la  época,  y  
por  ello  conviene  excluirla.  Por  lo  que  se  refiere  a  las  tres  primeras,  8enen  tendencia  a  presentarse  
bajo   la   forma   de   dos   grandes   perspec8vas   filosóficas:   i)   el   punto   de   vista   retribu8vo,   que   sos8ene  
la  obligación  de  restablecer  el  orden  haciendo  pagar  el  mal  con  mal;  ii)  el  punto  de  vista  u8litarista  
penal,   que   reúne   los   obje8vos   de   la   corrección   y   la   disuasión.   En   el   s.   XVIII,   la   teoría   u8litarista   de  
la  pena  otorgará  la  preeminencia  a  la  disuasión  como  medio  de  defensa  de  la  sociedad.
Para   el   retribucionismo   penal,   el   fundamento   del   derecho   de   penar   reside   en   que   la  
Jus8cia   requiere   que   la   persona   sea   penada   de   acuerdo   con   su   falta,   porque   ha   decidido  
libremente   desobedecer   a   la   ley.   En   consecuencia,   el   cas8go   es   el   único   modo   de   borrar   la   falta,   y  
de   dar   sa8sfacción   a   Dios,   a   la   moral   y   al   Derecho.   Dicho   de   otro   modo,   se   debe   cas8gar   al  
culpable,  incluso  si  la  punición  no  sirve  para  enmendar  o  disuadir  a  nadie.  Por  ello,  el  fundamento  
del   derecho   de   cas8gar   es   la   obligación   de   restablecer   el   respeto   a   la   ley   por   el   sufrimiento   del  
culpable  de  acuerdo  con  su  falta,  sin  que  ningún  otro  método  sea  apropiado  para  pagar  el  precio  
del  desorden.
Para  los  u8litaristas  en  general,  en  el  origen  del  fundamento  del  derecho  de  penar  se  halla  
la   idea   de   seguridad   de   los   individuos   o   del   grupo.   Su   razonamiento   es   el   siguiente:   antes   de   la  
formación   de   las   sociedades,   en   el   estado   de   naturaleza,   el   derecho   de   penar   pertenece   a   cada  
individuo,  que  debe  protegerse  o  vengarse  de  las  ofensas  de  las  que  haya  sido  objeto.  El  derecho  
natural   le   concede   un   derecho   de   defensa,   en   su   caso   de   venganza.   Cuando   los   enemigos   se  
unieron  en  sociedad,  el  derecho  que  originariamente  tenía  todo  par8cular  pasó  al  soberano,  que  
debía   proveer   la   seguridad   de   sus   súbditos.   El   derecho   de   penar   detentado   por   el   soberano   se  
reproduce  en  el  derecho  (natural)  de  penar  de  los  individuos.  En  el  seno  de  la  sociedad,  algunas  
infracciones  contra  los  par8culares  se  convierten  en  ataques  contra  la  ley  (penal)  del  soberano.  En  
consecuencia,   el   derecho   de   penar   se   funda   tanto   sobre   la   necesidad   de   proteger   de   modo   eficaz  
a  la  mayoría  de  los  individuos  cuanto  sobre  la  de  hacer  respetar  la  ley.  A  par8r  de  ello,  hay  una  
bifurcación   entre   los   u8litaristas.   La   doctrina   de   la   severidad   máxima,   por   ejemplo,   no   limita   el  
derecho  de  penar  del  Soberano  por  el  derecho  natural:  el  Príncipe  debe  ser  libre  de  modificar  la  
ley  y  de  hallar  un  modo  eficaz  de  defender  la  sociedad.  La  pena  severa,  es  decir,  excesiva,  no  es  
necesariamente   una   pena   injusta;   basta   que   la   autoridad   considere   que   es   necesaria   para  
proteger   al   grupo.   Otros   autores,   como   Locke   (1690:   176-­‐178),   consideran   que   en   el   estado   de  
naturaleza  los  individuos  solo  8enen  el  derecho  de  infligir  penas  proporcionales  a  las  faltas,  que  
sean   suficientes   para   inspirar   el   temor,   dando   así   ejemplo   a   otros   e   in8midando   al   culpable.   En  
consecuencia,   solo   pueden   transferir   al   soberano   este   derecho   que   la   ley   natural   les   ha   otorgado.  
En   suma,   nos   encontramos   en   esta   variante   u8litarista   la   idea   de   la   necesidad   de   una   cierta  
proporción  entre  la  falta  y  la  pena  (que  incluye,  no  obstante,  el  obje8vo  de  la  disuasión).  Por  ende,  
el   fundamento   del   derecho   de   penar   consiste   en   la   necesidad   de   proteger   a   la   sociedad   con   el  
ejemplo.   En   la   mejor   de   las   hipótesis,   esta   u8lidad   está   limitada   por   la   noción   (amplia)   de  
proporcionalidad.
Por   muy   llama8vo   que   pueda   parecer,   Beccaria   no   opta   por   una   de   las   dos   maneras   de  
fundamentar  el  derecho  de  penar.  Su  teoría  de  la  pena  es,  sin  duda,  una  teoría  u8litarista  de  la  
disuasión   y,   en   este   sen8do,   comporta   –lo   quiera   Beccaria   o   no-­‐   el   segundo   fundamento.   No  
obstante,  Beccaria  va  a  combinarla  con  otro  fundamento  del  derecho  de  penar,  sin  intentar  con  
ello  adaptar  su  teoría.

El  origen  de  las  leyes  y  de  las  penas  (o  de  las  sanciones)
Pueden   enmarcarse   las   grandes   líneas   de   la   filoso]a   polí8ca   y   jurídica   de   Beccaria  
formulando   dos   interrogantes:   "¿por   qué   tenemos   necesidad   del   gobierno,   de   las   leyes   y   de   las  
sanciones   legales?"   y   "¿cómo   podemos   dis:nguir   el   derecho   legí:mo   de   penar   del   simple   poder  
legal  de  penar?".  A  con8nuación  examinaremos  la  primera  cues8ón,  mientras  que  la  segunda  se  
tratará  en  la  sección  siguiente.  Las  respuestas  a  estas  cues8ones  cons8tuyen  la  nueva  teoría  del  
fundamento  del  derecho  de  penar  de  Beccaria.
El   autor   presenta   lo   esencial   en   las   dos   primeras   secciones   (§§   1-­‐2)   de   su   obra   (versión  
original).   Antes   de   proceder   a   su   examen,   conviene   recordar   que   el   lenguaje   de   Beccaria   puede  
dar  lugar  a  una  doble  interpretación:  o  bien  otorga  a  los  conceptos  de  derecho,  ley,  delito  o  cas8go  
el   sen8do   estricto   y   moderno   de   jus8cia   penal,   crimen,   sanción   penal,   etc.,   o,   por   el   contrario,   les  
otorga   un   sen8do   más   amplio.     En   la   primera   interpretación,   se   encuentra   desde   el   inicio   en   la  
"botellas  de  las  moscas":  su  pensamiento  se  aplicaría  exclusivamente  a  las  leyes  penales,  quizás  
también   a   las   administra8vas,   pero   no   al   derecho   en   su   conjunto.   En   la   segunda   las   reflexiones   de  
Beccaria  sobre  el  origen  de  las  leyes  y  de  las  sanciones  8enen  un  alcance  más  amplio,  semejante  al  
de  las  reflexiones  de  otros  teóricos  preclásicos  del  derecho  natural,  del  contrato  social,  etc.  Esta  
interpretación  es  la  única  que,  en  mi  opinión,  hace  jus8cia  al  texto  de  Beccaria.  En  efecto,  es  más  
bien   absurdo   pensar   que   el   autor   habría   concebido   dos   fundamentos   dis8ntos   para   las   leyes,   uno  
correspondiente   a   la   ley   civil   y   el   otro   a   la   penal.   Más   aún:   es   muy   probable   que   el   autor   haya  
conservado   en   este   punto   el   sen8do   amplio   de   tales   conceptos   (ley,   cas8go,   etc.),   ya   que   es   el  
sen8do   usual   que   le   otorgaban   sus   predecesores.   La   descripción   que   me   parece   más   justa   y  
provechosa   para   el   texto   es,   por   lo   tanto,   la   que   opta   por   una   interpretación   amplia   de   estas  
nociones.  Al  mismo  8empo,  es  la  más  interesante  y  produc8va  para  nosotros,  en  la  actualidad.
Para  responder  a  los  interrogantes  rela8vos  al  origen  del  gobierno,  diversos  iuspublicistas  
han   elaborado   lo   que   se   denominan   "teorías   del   contrato   social".   Éstas   son   divergentes   en  
múl8ples  aspectos,  pero  presentan  rasgos  comunes.  Grosso  modo  vienen  a  decir  lo  siguiente:  los  
individuos  vivirían  inicialmente  en  un  estado  caracterizado  por  una  libertad  completa,  donde  cada  
uno   haría   lo   que   quisiese.   Se   trata   del   estado   de   naturaleza.   Por   diferentes   razones,   que   varían   en  
función   de   los   teóricos,   esta   experiencia   resultó   mal,   y   los   individuos   decidieron,   de   común  
acuerdo,   firmar   un   contrato   o   pacto   social   (también   denominado   "contrato   originario")   para   crear  
un   gobierno,   y   posteriormente   unas   leyes,   para   garan8zar   la   paz   social   y   la   seguridad   de   los  
individuos.   Estas   teorías,   como   señala   Höffe   (1993:   213),   pretenden   legi8mar   las   relaciones   civiles  
y  el  derecho  estatal,  así  como  "jus:ficar  un  orden  polí:co  fundamental"  (el  Estado).  No  relatan  –y,  
con   frecuencia,   no   pretenden   relatar-­‐   un   acontecimiento   histórico.   Los   autores   saben   que   su  
teoría  es  una  ficción,  pero  la  consideran  ú8l  para  reflexionar  sobre  las  condiciones  de  legi8midad  
del   Estado   y   de   los   gobiernos.   En   consecuencia,   se   trata   más   bien   de   teorías   norma8vas,   que  
pretenden  precisar  en  qué  condiciones  o  por  qué  razones  un  orden  polí8co  dado  es  razonable  y  
justo.
También   Beccaria   imagina,   de   modo   razonable   pero   fic8cio,   cómo   habrían   sucedido   las  
cosas   en   el   estado   de   naturaleza,   con   la   intención   de   sentar   las   bases   de   un   orden   polí8co   y  
jurídico  justo.  En  el  estado  de  naturaleza,  dice,  los  individuos  son  independientes,  están  aislados,  y  
son  enteramente  libres  de  hacer  lo  que  quieran,  ya  que  no  hay  ley  (humana)  alguna.  No  obstante,  
esta  libertad  total  8ene  una  gran  desventaja:  sin  leyes,  los  individuos  viven  en  un  estado  de  guerra  
perpetuo,   que   hace   inú8l   toda   libertad,   ya   que   ni   siquiera   están   seguros   de   poderla   disfrutar.  
Todos  y  todas  pueden  matar  a  otra  persona,  pueden  someterla  a  la  esclavitud,  apropiarse  de  sus  
bienes,   etc.,   a   poco   que   tengan   la   intención   y   los   medios   de   hacerlo.   Has8ados   de   vivir   en   esta  
situación  en  la  que  todo  es  posible  pero  en  la  que  reina,  en  contrapar8da,  una  gran  incer8dumbre  
a  la  hora  de  salvaguardar  los  privilegios,  incluida  la  libertad,  los  individuos  han  decidido  unirse,  y  
sacrificar   "una   parte   de   esta   libertad   para   gozar   del   resto   con   más   seguridad   y  
tranquilidad"  (Beccaria,  1764c,  §1:  8).
De   esta   unión   nace   una   convención   entre   las   partes:   el   contrato   social   que   forma   el  
gobierno.  El  contrato  indica  al  gobierno  "las  condiciones  bajo  las  que  los  hombres  independientes  y  
aislados  se  unirán  en  sociedad"  (ibid.).  En  Beccaria  estas  condiciones  se  resumen  en  dos  puntos:  
asegurar  el  máximo  de  libertad  y  paz  social.  La  libertad  y  la  seguridad  de  toda  persona  deben  ser  
protegidas   contra   usurpaciones   y   ataques,   provenientes   tanto   de   otros   sujetos   como   de   la  
autoridad.   Por   ello,   el   papel   del   poder   legí8mo   es   muy   complejo:   debe   administrar   la   parte   de  
libertad  que  los  individuos  le  han  entregado,  a  cambio  de  la  paz  social.  Éstos  solo  han  concedido  al  
gobierno  (en  sen8do  amplio)  la  menor  parte  posible  de  su  libertad,  a  estos  fines.  Por  ello,  el  poder  
legí8mo  es  aquel  que  se  apropia  lo  menos  posible  de  la  libertad  y  la  seguridad  de  los  individuos,  
ya   que   la   soberanía   de   una   nación,   su   derecho   legí8mo,   representa   para   Beccaria   "la   suma   de  
todas  las  porciones  de  libertad  sacrificadas  para  el  bien  común"  (ibid.).
 El  poder  debe  administrar  esta  parte  de  libertad  que  la  nación  ha  sacrificado  para  tener  la  
paz,   pero   sin   abusar   de   su   derecho   de   administrador.   Tarea   compleja,   ya   que   comprende:   i)   la  
protección   de   los   individuos   en   general   frente   a   la   agresión   por   parte   de   otra   persona;   ii)   la  
protección   del   agresor   frente   a   la   reacción   informal   de   los   demás,   o   frente   a   su   demanda   de  
aumentar  indefinidamente  las  penas;  y  iii)  la  protección  del  agresor  contra  los  impulsos,  pasiones  
y   usurpaciones   que   emanan   del   poder,   incluida   la   propensión   de   la   jus8cia   criminal   de   tender   "en  
general,  más  al  rigor  que  a  la  indulgencia",  según  la  expresión  de  Muyart  de  Vouglans  (1785:  23).
El   autor   subraya   que   es   "la   necesidad   es   lo   que   obliga   a   los   hombres   a   ceder   una   parte   de  
su   libertad"   (Beccaria,   1764a,   §2:   10).   El   autor   no   se   refiere   en   este   punto   a   cualquier   sen8miento  
de   inseguridad,   sino   a   la   necesidad   primordial   de   seguridad,   que   es   fundadora   de   la   sociedad.   Los  
individuos   8enen   necesidad   de   leyes,   tribunales   o   lugares   para   regular   sus   diferencias   de   forma  
pacífica.  ¿Ha  de  suponerse  que  el  poder  legisla8vo,  una  vez  cons8tuido,  puede  instaurar  cualquier  
ley   para   asegurar   la   protección   de   la   mayoría?   ¿Los   tribunales   pueden   interpretar   las   normas   a   su  
gusto,   con   el   mismo   fin?   En   fin,   ¿el   poder   ejecu8vo   puede   favorecer   cualquier   tendencia   a   la  
severidad?   La   respuesta   es   no,   ya   que,   dice   Beccaria   [en   el   momento   del   pacto]   "es   seguro   que  
cada  individuo  no  quiere  poner  a  disposición  [de  las  autoridades]  sino  la  menor  parte  posible  [de  
libertad]"  (ibid.).  En  línea  de  principio,  los  poderes  legisla8vo,  judicial  y  ejecu8vo  deben  tener  en  
cuenta   esta   exigencia   de   jus8cia,   que   consiste   en   preservar   el   máximo   de   libertad   de   los  
individuos.
Sin   duda   Beccaria   también   está   preocupado   por   el   hecho   de   que   siempre   habrá   li8gios  
que  opongan  a  los  individuos,  y  que  es  necesario  proteger  el  pacto  social  "contra  las  usurpaciones  
de  cada  sujeto  par:cular"  (ibid.).  El  gobierno  establece  leyes  (ordinarias)  y  tribunales  (suscep8bles  
de  tomar  decisiones  e  imponer  sanciones)  para  hacer  respetar  las  leyes,  y  asegurar  la  paz  social.  
Evocando  la  transgresión  de  las  leyes  (en  sen8do  amplio),  Beccaria  afirma  que  "necesitarían  [las  
leyes]  mo:vos  sensibles  (mo8vi  sensibili)  para  impedir  el  espíritu  despó:co  de  volver  a  sumir  las  
leyes   de   la   sociedad   en   la   situación   previa   de   caos"   (Beccaria,   1764b,   §1:   26-­‐27,   traducción  
retocada).   ¿Cuáles   son   estos   mo8vos   sensibles?   Beccaria   responde:   "las   penas   [en   el   sen:do  
amplio   de   las   sanciones]   establecidas   contra   quienes   infringen   las   leyes"   (ibid.:   le   pene   stabilite  
contro   agl'infracoori   delle   leggi).   Beccaria   insiste:   "dije   mo:vos   sensibles   (sensibili   mo8vi)",  
porque  -­‐en  su  opinión-­‐  hay  personas  que  no  asumen  de  forma  automá8ca  sus  obligaciones,  o  que  
proceden  a  usurpar  los  derechos  de  los  demás.  Por  ello,  hace  falta  mo8vos  que  afecten  de  manera  
inmediata  a  los  sen8dos,  para  contrapesar  las  pasiones  individuales  contrarias  al  interés  general.  
En  ello  vemos  delinearse  su  teoría  de  la  disuasión,  incluso  si  aún  no  está  presente;  en  efecto,  para  
el  autor  el  origen  de  los  tribunales  y  de  la  penalidad  (en  sen8do  amplio)  reside  en  la  necesidad  de  
hacer  efec8vas  las  leyes.
El   lector   intuye   el   problema:   ¿es   necesario,   al   menos   en   este   punto,   interpretar   la   palabra  
pena  en  el  sen8do  estricto  del  derecho  penal  moderno,  es  decir,  con  exclusión  de  todos  los  demás  
mo8vos  y  sanciones  jurídicas?  ¿Es  necesario  ver  en  la  expresión  mo:vi  sensibili  una  alusión  a  este  
sen8do  estricto,  y  considerar  que  Beccaria,  al  menos  a  par8r  de  este  punto,  limita  su  discurso  a  las  
penas  criminales?  ¿Intenta  decirnos,  de  este  modo,  que  las  obligaciones  creadas  por  los  contratos,  
por  las  leyes  administra8vas  y  por  una  "infinidad  de  maneras  de  causar  daños  al  margen  de  las  
convenciones"  (Puffendorf,  1673:  122),  no  necesitan  mo8vos  sensibles  para  incitar  a  los  individuos  
a  respetar  las  leyes?  En  su  dificultad  formal,  la  expresión  resulta  ambigua.
No   obstante,   puede   dársele   un   sen8do   amplio.   En   efecto,   cabe   recordar   que   antes   de  
Beccaria   los   iuspublicistas   también   habían   sugerido   que   todo   el   derecho   necesita   sanciones.  
Hobbes   (1649:   246)   consideraba   que   una   ley   no   sirve   para   nada   "si   no   se   hace   que   las   penas  
acompañen  a  la  desobediencia".  Puffendorf  (1673:  120)  escribe  que  los  soberanos  deben  otorgar  
"fuerza  de  Ley  Civil"  a  toda  decisión  de  los  tribunales,  y  que  "la  fuerza  y  la  eficacia  de  las  Leyes  
Civiles   consisten   en   la   Sanción   Penal"   [en   sen8do   amplio].   Por   su   parte,   Bentham   (1970:   133)  
afirma   que   la   fuerza   de   ley   se   refiere   a   "los   mo:vos   sobre   los   que   se   sustenta   para   producir   los  
efectos   que   pretende".   Esta   variedad   de   expresiones   para   evocar   la   fuerza   de   ley   en   general   me  
parece  bastante  próxima  a  la  expresión  "mo8vos  sensibles"  empleada  por  Beccaria.
Una   segunda   posibilidad   consiste   en   dar   a   la   expresión   "mo8vos   sensibles"   un   sen8do  
estricto.  De  este  modo,  solo  designaría  las  sanciones  jurídicas  más  duras.  Beccaria  habría  operado  
un  desplazamiento  de  sen8do  completo  hacia  lo  penal  y  hacia  su  teoría  de  la  disuasión.  Me  parece  
di]cil   probar   que   una   de   las   dos   interpretaciones   es   la   correcta.   Con8núo   dando   prioridad   a   la  
primera,  ya  que  resulta  coherente  con  esta  parte  del  texto,  que  se  refiere  al  origen  de  las  leyes  y  
de  las  penas  en  el  derecho  estatal.  No  obstante,  no  puede  rechazar  por  completo  la  hipótesis  de  
un  deslizamiento  de  Beccaria  a  par8r  de  este  momento.
Sea  como  fuere,  cabe  precisar  que  todas  las  leyes  del  Estado  comportan  para  Beccaria  un  
aspecto   nega8vo,   ya   que   el   autor   las   ve   como   limitadoras   de   la   libertad   de   los   individuos.  
Comparte   con   otros   una   visión   del   mundo   polí8co   y   jurídico   según   la   que,   a   medida   que   el  
pequeño  círculo  de  las  leyes  se  agranda,  la  superficie  del  gran  círculo  de  la  libertad  se  reduce.  Esta  
imagen  nega8va  de  la  ley  se  man8ene  más  o  menos  implícita  en  Beccaria,  pero  será  proclamada  
explícitamente  por  Bentham.  Este  afirma  con  claridad  que  si  la  acción  puede  ser  en  ocasiones  un  
mal,  la  ley,  en  sí  misma,  siempre  es  un  mal.  De  este  modo,  concurren  "el  mal  de  la  enfermedad  y  el  
mal   del   remedio"   (Bentham,   1969a:   32).   No   obstante,   para   Bentham   la   ley   es   un   mal   no   tanto  
porque   afecte   a   la   libertad,   sino   porque   reduce   la   felicidad.   La   libertad   de   acción   de   los   individuos  
no   es   necesariamente   un   bien   que   haya   de   protegerse.   Como   ha   puesto   de   relieve   Long   (1977:  
29),   Bentham   está   más   interesado   en   la   búsqueda   de   la   felicidad   y   de   la   seguridad   que   en   la  
protección  de  la  libertad,  ya  que  ésta  solo  sería  un  presupuesto  rela8vo  de  los  otros  dos  obje8vos.

La  definición  y  los  límites  del  derecho  de  penar

Para  Beccaria,  las  leyes,  los  tribunales  y  las  sanciones  son  absolutamente  necesarios  para  
la   vida   social:   sin   tales   ins8tuciones,   los   individuos   recaen   de   nuevo   en   el   estado   de   naturaleza.  
Gracias   a   ellas,   en   caso   de   necesidad   pueden   recurrir   a   una   autoridad   para   protegerse   de   las  
usurpaciones   realizadas   por   otros   individuos.   No   obstante,   ésta   solo   es   una   de   las   facetas   del  
problema.   Hay   otra   más.   En   efecto,   Beccaria   es   consciente   de   que   también   la   autoridad   puede  
usurpar  las  libertades  que  se  derivan  del  contrato  social.  Para  ello,  basta  con  crear  más  leyes  de  las  
que  son  necesarias,  o  con  penar  más  de  lo  conveniente.  Por  otra  parte,  el  autor  está  convencido  
de   que   el   poder   de   su   época   usurpaba   una   buena   parte   de   estas   libertades.   Para   él,   todos   los  
actos  de  autoridad  (ogni  aoo  di  autorità)  del  Estado,  incluidas  las  penas,  son  suscep8bles  de  ser  
ilegí8mos,  esto  es,  8ránicos.  A  modo  de  referencia,  la  detención  antes  del  proceso  es  un  acto  de  
autoridad  que  no  cons8tuye  una  sanción,  y  que  puede  ser  ilegí8mo.
En   suma,   los   individuos   han   expresado   en   el   pacto   social   que   desean   la   paz   social,   pero  
también   la   conservación   de   la   mayor   libertad   posible   (Beccaria,   1764a,   §2:   10).   Por   ello,   la   jus8cia  
jurisdiccional   consiste   en   favorecer   la   interacción   entre   los   individuos   y   en   preservar   su   libertad  
frente   a   todo   8po   de   usurpaciones   (por   parte   de   los   individuos   y   de   las   autoridades).   Dicho   de  
otro   modo,   si   los   individuos   infringen   a   menudo   las   leyes,   para   Beccaria   también   el   Estado   crea  
con   frecuencia   leyes   y   penas   que   no   son   legí8mas,   sino   despó8cas.   El   derecho   legí8mo   8ene  
necesidad   de   la   fuerza   para   imponer   una   decisión   justa,   pero   también   se   encuentran   en   el   Estado  
ciertas  formas  de  ejercicio  de  la  fuerza  (legal)  que  no  son  legí8mas.  Precisamente  por  ello,  surge  
una  segunda  cues8ón:  ¿Cómo  se  puede  dis8nguir  el  derecho  legí:mo  de  penar  del  simple  poder  
legal  de  penar?
Esta  cues8ón  se  subdivide  en  otras  tres:  a)  ¿En  qué  circunstancias  es  legí8mo  crear  una  ley  
y   sancionar   su   infracción?   b)   ¿De   qué   modo   y   en   qué   medida   se   debe   penar   [o   sancionar]   las  
infracciones?   c)   ¿Qué   conforma   –o   sobre   qué   se   funda-­‐   el   derecho   legí8mo   de   penar   [de   hacer  
leyes  y  de  intervenir]?  Para  responder,  voy  a  parafrasear  libremente  a  Beccaria,  antes  de  retomar  
sus  propios  términos.
A  la  primera  pregunta,  Beccaria  responde:  cuando  hay  una  necesidad  absoluta.  En  efecto,  
"todo  acto  de  autoridad  (a‚o  di  autorità)  de  un  hombre  contra  un  hombre  que  no  se  deriva  de  una  
necesidad  absoluta  es  :ránico"  (Beccaria,  1764a,  §2:  9).
A   la   segunda   cues8ón   replica   que   el   modo   de   intervenir   y   penar   [o   de   sancionar]   es   tanto  
más  justo  cuanto  más  respeta  la  seguridad  de  los  individuos  ante  los  tribunales,  y  cuando  la  parte  
de   libertad   que   la   autoridad   les   concede   es   la   mayor   posible.   En   síntesis,   ha   de   asegurarse   la  
protección   ante   los   tribunales   [civil   y   penal]   y   las   sanciones   deben   ser   lo   menos   restric8vas   y  
puni8vas  que  sea  posible.  El  autor  escribe:  “las  penas  son  tanto  más  justas  cuanto  la  seguridad  es  
más  sagrada  e  inviolable,  y  mayor  es  la  libertad  que  el  soberano  deja  a  sus  súbditos”  (Beccaria,  
1764a,  §2:  9).
La  úl8ma  cues8ón  es  capital,  ya  que  afecta  al  núcleo  de  las  jus8ficaciones  del  derecho  de  
penar.   Ya   hemos   visto   que   los   predecesores   de   Beccaria   habían   abordado   este   problema  
destacando   exclusivamente   la   necesidad   de   restablecer   el   orden   o   de   proteger   la   seguridad   de   los  
individuos   frente   a   la   acción   de   otros   individuos.   De   modo   inesperado,   Beccaria   responde:   el  
derecho   legí8mo   de   penar   [o   de   intervenir]   está   cons8tuido   por   el   conjunto   de   las   pequeñas  
porciones  de  libertad  que  los  individuos  han  entregado  al  gobierno  para  asegurar  la  paz  y  el  bien  
común;  todo  lo  que  se  añade  a  ello  es  abuso  y  no  jus8cia,  incluso  si  ello  está  autorizado  por  las  
leyes  del  Estado.  Veamos  este  pasaje  de  forma  íntegra:

La  necesidad  fue  lo  que  obligó  a  los  hombres  a  ceder  una  parte  de  su  libertad;  no  obstante,  nadie  
quiere  poner  a  disposición  de  la  comunidad  más  que  la  menor  parte  posible,  que  sea  suficiente  para  
comprometer  a  los  otros  a  defenderla.  El  conjunto  de  estas  pequeñas  partes  posibles  cons:tuye  el  
derecho  de  penar;  todo  lo  que  se  añade  es  abuso,  y  no  jus:cia;  es  un  hecho,  pero  no  un  derecho  
(Beccaria,  1764a,  §2:  10).  

 
Figura  1
La  teoría  del  contrato  social  de  Beccaria  o  “fundamento  y  límites  del  derecho  de  penar”

“ E s t a d o   d e   n a t u r a l e z a ” :  
n e c e s i d a d   [ f u n d a d o r a ]   d e  
sacrificar
la  libertad  [total]  para  vivir  en  paz  
en  sociedad

Definiciones  y  enunciados

1) “La   necesidad   (fundadora)   obligó   a   los  

hombres   a   ceder   una   parte   de   su   libertad;  
no   obstante,   nadie   quiere   poner   a  
Creación  del  Contrato  social   disposición   de   la   comunidad   más   que   la  
[leyes  del  pacto] menor  parte  posible”  (Beccaria,  1764a:  10).
2) “La   suma   de   todas   las   porciones   de  
libertad  sacrificadas  al  bien  común  forma  la  
soberanía   de   una   nación,   y   el   soberano   es   el  
depositario   y   administrador   legí:mo”   (ibid.:  
8).

Formación  del  Estado

y  de  un  gobierno  (“Soberano”)

[El   gobierno   crea   leyes   ordinarias,  

que   deben   tener   en   cuenta   los  
límites   establecidos   en   el   pacto  
social,   para   no   ser   abusivas   o  
8ránicas]
 Enunciados  y  precisiones

1) Necesidad  prác8ca  del  derecho:  las  leyes  

deben   tener   un   poder   coerci8vo   para  
Necesidad   [prác8ca]   de   actos   de   impedir   el   retorno   al   caos   anterior.   Este  
autoridad,  incluidas  sanciones  [en   poder   aporta   “mo8vos   sensibles”   para  
sen8do   amplio]   para   hacer   obedecer  las  leyes.
respetar   las   leyes   [ordinarias]   y   2) “Estos   mo:vos   sensibles   son   los  
conservar   la   paz   con   el   máximo   [tribunales  y]  las  penas  [en  el  sen:do  amplio  
de  libertad. d e   m e d i d a s   y   s a n c i o n e s   j u r í d i ca s ]  
establecidas   contra   quienes   infringen   las  
leyes   [civiles   o   penales]”   (Beccaria,   1746a:  
9).

Definición   y   límites   del   derecho   Enunciados  y  precisiones

de  penar  o  de  sancionar
1) ¿Cuándo  es  justo  crear  una  ley  o  penar?  
Está   cons8tuido   por   “el   conjunto   Cuando   no   se   puede   encontrar   otra  
[de   las]   porciones   más   pequeñas   solución.   Criterio   de   la   necesidad   absoluta   y  
de  libertad;  todo  lo  que  se  añade   de  la  subsidiaridad  de  las  leyes  y  las  penas.
a  ello  es  abuso,  y  no  jus:cia”. 2) ¿Cómo   se   debe   penar   (o   sancionar)  
según   un   criterio   de   jus8cia?   “Las   penas   [en  
E s t e   d e r e c h o   s e ñ a l a   l a s   sen:do   amplio   de   medidas   y   sanciones  
condiciones   y   límites   fijados   en   el   jurídicas]   son   tanto   más   justas   cuanto   más  
pacto   social   para   crear   leyes   sagrada   e   inviolable   es   la   seguridad   [de   los  
ordinarias   y   actos   de   autoridad   individuos  ante  el  poder  judicial],  y  mayor  es  
legí8mos   (esto   es,   no   abusivos),   la   libertad   que   el   soberano   puede   dejar   a  
incluidas  las  sanciones. sus  súbditos”  (Beccaria,  1764a:  9).

La  figura  1  resume  la  teoría  del  fundamento  del  derecho  de  penar  de  Beccaria.  A  lo  largo  
de  su  obra,  las  formulaciones  de  este  género  se  repiten  una  y  otra  vez,  para  subrayar  que  las  leyes  
y  las  penas  deben  ser  vistas  como  la  suma  de  las  pequeñas  porciones  de  libertad  concedidas  por  
cada  individuo;  representan  la  voluntad  general,  que  es  la  reunión  de  las  voluntades  par8culares  
(Beccaria,  1764a,  §28:  48).
¡Qué   cambio   fundamental   en   el   modo   de   reconocer   el   derecho   legí8mo   de   penar!   En  
efecto,   se   puede   hablar   de   una   verdadera   revolución   copernicana   en   el   modo   de   abordar   la  
intervención  jurídica.  Hasta  ese  momento,  se  jus8ficaba  de  forma  sistemá8ca  el  derecho  de  penar  
como   una   obligación   moral,   o   por   la   necesidad   de   proteger   mediante   el   cas8go   el   orden  
establecido.  Beccaria,  por  su  parte,  va  a  jus8ficar  su  teoría  del  fundamento  del  derecho  de  penar  
de   una   manera   completamente   diferente:   por   la   necesidad   de   proteger   la   libertad   de   los  
individuos,   entre   ellos,   y   en   relación   con   el   poder   del   Estado,   aun   reconociendo   que   una   cierta  
forma   de   coerción   o   de   punición   es   legí8ma,   en   la   medida   en   que   las   leyes   sean   realmente  
necesarias,  la  protección  de  los  individuos  que  se  enfrentan  a  los  tribunales  se  vea  asegurada,  y  
que  las  decisiones  judiciales,  incluidas  las  rela8vas  a  sanciones,  sean  lo  menos  restric8vas  posible.  
En   estas   breves   páginas,   Beccaria   propone   otra   prioridad   para   reconocer   la   legi8midad   de   la  
punición:  la  parte  mínima  de  libertad  que  ha  sido  entregada  para  el  bien  común.  Lo  que  es  más  
relevante  aún:  estas  condiciones,  que  son  a  la  vez  límites  del  derecho  de  penar,  son  cláusulas  del  
contrato   social,   y   preceden   a   toda   ley   ordinaria.   En   suma,   Beccaria   diseña   aquí   una   teoría   de   la  
intervención  jurídica,  anclada  en  el  principio  de  intervención  mínima.  ¡Cómo  no  sumarse  a  ella!

Las  reacciones  a  la  teoría  del  fundamento  del  derecho  de  penar  de  Beccaria
¡Qué   “infamia”!   ¡Qué   “inep8tud”!   ¡Qué   “sen8miento   de   humanidad   afectada”!   Y,   sobre  
todo,   ¡qué   idea   tan   peligrosa!   ¿Se   puede   imaginar   un   contrato   que   sirva   de   fundamento   al  
derecho  sagrado  de  penar,  y  que  complique  a  la  vez  la  tarea  del  Príncipe,  de  la  República,  de  la  
u8lidad   o   de   la   Moral   (puni8va)?   ¿Necesitamos   el   consen8miento   de   los   enemigos   del   pueblo  
para   poder   desarmarlos?   ¿Un   culpable   puede   elegir   su   pena,   tras   haber   elegido   su   crimen?   El  
problema   del   derecho   de   penar   está   regulado   desde   hace   mucho   8empo,   ¿por   qué   entonces   esta  
irrefrenable  necesidad  de  volver  a  él?
Este   aspecto   del   pensamiento   de   Beccaria,   sin   duda   el   más   original   e   interesante,   ha  
provocado   un   aluvión   de   crí8cas   y   prevenciones.   U8litaristas   preclásicos,   u8litaristas   clásicos,  
retribucionistas   y   otros,   todos   de   la   mano,   lanzan   un   “grito   de   la   razón”   contra   lo   que   será  
interpretado  (equivocadamente)  como  el  “grito  del  corazón”  del  respetable  autor  italiano.
Un   primer   ejemplo   de   referencia   es   el   de   Muyart   de   Vouglans   (1767),   u8litarista  
preclásico,   que   también   defiende   el   obje8vo   de   disuasión.   El   autor   recuerda,   en   su   refutación   a  
Beccaria,   que   éste   había   sido   presentado   por   el   Abad   Morellet   como   un   defensor   de   la  
humanidad.  Y  bien,  añade,  “yo  no  he  sen:do  este  dulce  estremecimiento”  del  que  todo  el  mundo  
habla;  “el  sen:miento  que  más  me  ha  afectado,  después  de  haber  leído  algunas  páginas  de  esta  
obra,   ha   sido   el   de   la   sorpresa,   por   no   decir   más:   en   efecto,   no   me   esperaba   encontrar,   bajo   el  
nombre   de   un   Tratado   de   los   delitos   […]   una   defensa   de   esta   desafortunada   porción   del   género  
humano  […]”  (ibid.:  4-­‐5).  Muyart  de  Vouglans  está  par8cularmente  sorprendido  por  esta  idea  de  
“que  el  derecho  de  penar  no  :ene  más  fundamento  que  la  ar:culación  de  todas  las  porciones  de  
libertad  que  cada  uno  puede  ceder…”  (ibid.:  7).  En  efecto:

Ante  todo,  no  puede  sino  sen:rse  rechazo  ante  la  singularidad  de  este  pretendido  Contrato  Social  
sobre   el   cual   el   autor   ha   edificado   su   nuevo   sistema;   un   contrato   en   el   que   se   supone   que   los  
hombres   habrían   cedido   la   menor   porción   de   libertad   posible,   mientras   que   se   habrían   reservado  
tácitamente  el  derecho  de  privar  a  los  demás  no  solamente  de  su  libertad,  sino  incluso  de  su  vida,  
sin  temer  correr  la  misma  suerte;  un  Contrato  en  que  el  cada  hombre,  como  dice  el  autor,  se  hace  el  
centro   de   todas   las   combinaciones   del   Universo,   y   habría   pretendido   vincular   a   los   demás   sin  
vincularse  a  sí  mismo  
...¿Dónde   estaría   esa   igualdad,   esa   reciprocidad   que   debe   sustentar   la   base   de   todos   los  
compromisos?  ¿Dónde  estaría  esta  proporción  exacta  que  debe  darse  entre  el  delito  y  la  pena  […]?  
De  este  modo,  en  relación  con  el  delito  de  homicidio,  habría  que  convenir,  al  menos,  que  se  daría  
una   injus:cia   soberana   en   no   poder   hacer   sufrir   a   los   homicidas   la   misma   pena   que   ellos   hacen  
sufrir   a   los   demás   y,   en   consecuencia,   que   el   sistema   del   autor   presentaría   manifiestamente   un  
defecto  en  este  punto  (Muyart  de  Vouglans,  1767:  85-­‐87).

Este   texto   8ene   un   valor   profé8co,   ya   que   ese   fundamento   del   derecho   de   penar   no  
prosperará.   Y   la   consigna   es   que   ese   pretendido   contrato   quiere   vincular   a   los   demás,  
par8cularmente   a   las   autoridades,   sin   que   se   vincule   a   él   el   propio   culpable.   ¡Qué   contrato   tan  
extraño!  Este  “sistema  defendido  por  el  autor”  con8núa,  “no  solo  es  contrario  al  Derecho  natural  y  
al   Derecho   de   gentes”,   “sino   que   es   contrario   a   todo   :po   de   Derecho   posi:vo”   (ibid.:   87).   Estos  
comentarios   son   muestra   de   que   la   teoría   de   Beccaria   se   percibió   como   original,   pero   fue   mal  
recibida.  Si  Muyart  de  Vouglans  8ene  razón,  en  el  sen8do  de  que  la  teoría  choca  con  el  discurso  
del   derecho   natural   de   la   época,   es   porque   la   tesis   de   Beccaria   supera   todos   los   límites  
concebibles   del   derecho   de   penar.   Beccaria   incita   incluso   a   Muyart   de   Vouglans,   par8sano   de   la  
tortura  y  de  los  suplicios,  a  invocar  el  principio  de  la  proporción  exacta  entre  el  delito  y  la  pena  
para  defenderse  contra  este  “nuevo  sistema”  que  amenaza  los  derechos  posi8vos  y  la  racionalidad  
penal.  En  su  reflexión  sobre  los  límites  del  derecho  de  penar,  Beccaria  ha  ido  mucho  más  allá  de  lo  
que  la  noción  de  pena  proporcional  le  permiia,  en  relación  con  los  límites  del  derecho  de  penar.
Muyart  de  Vouglans  se  ve  de  inmediato  afectado  por  la  conclusión  a  la  que  aboca  la  teoría  
de  Beccaria,  según  la  cual  no  se  podría  torturar,  ni  condenar  a  suplicios  o  –incluso-­‐  a  una  muerte  
rápida   a   los   culpables   de   un   gran   número   de   delitos   para   los   que   no   se   ha   hallado   todavía   un  
medio   “más   eficaz”   (ibid.:   90).   La   diferencia   con   Beccaria   es   bien   percep8ble   en   este   punto:   el  
derecho  de  penar  se  aborda  desde  la  perspec8va  de  responder  al  mal  con  el  mal:  la  venganza,  la  
expiación,  la  defensa  del  orden  público  por  la  severidad  del  ejemplo,  la  in8midación,  etc.
El   segundo   caso   de   referencia   proviene   de   un   admirador   de   Beccaria:   Jeremy   Bentham.  
Cabe  tener  en  cuenta  que  el  autor  está  convencido  de  que  “en  relación  con  el  origen  del  derecho  
de   penar   no   hay   nada   par:cular   que   decir:   es   el   mismo   que   el   de   todos   los   otros   derechos   del  
gobierno”  (Bentham,  1840,  1,  IL,  1C:  17).  Por  lo  demás,  Bentham  ni  en8ende  ni  acepta  la  idea  de  
un   contrato   como   límite   al   derecho   de   penar.   Haciendo,   sin   duda,   una   referencia   velada   a  
Beccaria,  el  autor  escribe:

Autores   respetables   han   sostenido   que   las   penas   no   podían   ser   legí:mas   sino   en   virtud   de   un  
consen:miento   anterior   por   parte   de   los   individuos:   como   si   en   una   suerte   de   acto   solemne  
hubiesen  declarado  querer  someterse  a  tal  pena  por  tal  delito,  a  condición  de  que  todos  los  demás  
sean  some:dos  de  la  misma  forma.
Sin  duda,  puede  hallarse  cierta  huella  de  tal  pacto  en  las  formas  de  gobierno  en  las  que  el  pueblo  
par:cipa  en  la  legislación;  no  obstante,  incluso  en  las  democracias  esta  idea  del  consen:miento  no  
sería,  con  frecuencia,  más  que  una  ficción  tan  peligrosa  como  infundada.
Lo  que  jus:fica  la  pena  es  su  u:lidad  o,  mejor  dicho,  su  necesidad.  Los  delincuentes  son  enemigos  
públicos:   ¿qué   necesidad   hay   de   que   los   enemigos   consientan   en   ser   desarmados   y   contenidos?  
(Bentham,  1840,  I,  IL,  1C:  17).

Bentham   no   solo   separa   el   reino   del   cálculo   del   correspondiente   al   ins8nto   o   al  

sen8miento  (Halèvy,  1901,  1,  p.  95)  –lo  que  hace  también  Beccaria,  en  cierta  medida-­‐,  sino  que  
dis8ngue  el  reino  del  cálculo  del  terreno  de  los  derechos  fundamentales  y  de  los  límites  al  derecho  
de  penar.  Los  límites  del  derecho  de  penar  existen,  pero  vienen  dictados  por  el  cálculo.
Halévy  (1901)  ya  había  subrayado  la  disociación  que  Bentham  opera  entre  el  fundamento  
del  derecho  de  penar  y  la  teoría  del  contrato  social,  salvo  que  en  ello  ve,  como  otros,  una  ventaja.  
En  efecto,  en  el  lenguaje  de  Halèvy  (1,  p.  102),  corresponde  a  Bentham,  "el  mejor  lógico",  hacer  la  
diferenciación   entre   el   principio   de   u8lidad   y   el   postulado   del   contrato   social,   que   perjudica   la  
coherencia  de  la  filoso]a  u8litarista  (p.  101).
También  Kant  le  sigue  en  este  punto.  A  diferencia  de  otros,  integra  la  teoría  del  contrato  
social   en   su   filoso]a   polí8ca,   pero   la   rechaza   como   filoso]a   penal   (Kant,   1797a:   217-­‐218).   En   el  
capítulo   siguiente   estudiaremos   la   argumentación   detallada   de   Kant   a   estos   efectos.  
Mantengamos  únicamente  por  el  momento  que  la  idea  de  un  contrato  no  podría  aplicarse  a  un  
individuo   "que   por   su   delito   ha   perdido   su   personalidad"   (Kant,   1797a:   162).   Para   Kant   (1797a,  
App.  5:  246),  "el  argumento  que  fundamenta  la  penalidad  es  moral"  y  la  moral  exige  retribuir  el  
mal   con   el   mal   en   una   medida   igual,   como   sucedería,   en   su   opinión,   en   la   ley   del   talión.   En  
consecuencia,   no   se   puede   oponer   a   la   jus8cia   pública   una   teoría   del   contrato   que   vendría   a  
limitar  el  derecho  de  penar.
Finalmente,   Filangieri   (1788,   IV,   P2)   acepta   la   idea   de   fundar   la   pena   en   la   teoría   del  
contrato   social,   pero   rechaza   todo   lo   que   hay   de   interesante   en   la   tesis   del   fundamento   del  
derecho   de   penar   de   Beccaria.   En   efecto,   el   autor   adopta   una   posición   puramente   u8litarista.  
Combina   sobre   todo   las   ideas   de   Hobbes   con   las   de   Rousseau,   e   ignora   deliberadamente   la  
contribución   original   de   Beccaria.   El   autor   re8ene   tres   ideas   principales   de   la   exposición   de  
Hobbes.  Ante  todo,  el  obje8vo  exclusivo  de  la  pena  es  la  disuasión:  "las  leyes  no  pueden  tener  otro  
objeto  en  la  punición  de  los  delitos  que  impedir  que  el  culpable  cometa  nuevos  atentados  contra  la  
sociedad,   y   alejar   a   los   demás   hombres   de   su   ejemplo,   mediante   el   espectáculo   del   cas:go"   (ibid.:  
15).   Como   consecuencia,   el   contrato   social   no   impone   límites   par8culares   al   derecho   de   penar:  
"En   efecto”,   dice,   “si   la   sociedad   :ene   el   derecho   de   conservarse,   :ene   también   el   derecho   de  
buscar  los  medios  para  ello;  estos  medios  son  las  leyes  que  presentan  a  la  voluntad  de  los  hombres  
los  mo:vos  adecuados  para  alejarlos  de  las  acciones  lesivas  para  el  interés  común;  estos  mo:vos  
son  las  ventajas  que  las  leyes  ofrecen  a  quienes  observan  las  obligaciones  sociales,  y  las  penas  que  
pronuncian   contra   quienes   las   violan".   Finalmente,   el   autor   re8ene   de   Hobbes   la   idea   de   que   el  
contrato   social   no   es   sino   una   autorización   que   transfiere   al   Estado   el   derecho   natural   del   que  
cada  individuo  era  detentador  antes  del  pacto:  "la  sociedad,  representando  los  derechos  que  tenía  
todo   individuo   antes   del   estado   de   independencia   natural,   ha   recibido,   por   el   contrato   social,   el  
derecho   que   cada   hombre   tenía   sobre   su   semejante,   cuando   violaba   las   leyes   naturales.   Este  
derecho  es  el  derecho  de  penar  [...]"  (ibid.:  12-­‐13).  De  Rousseau  ha  retenido  la  idea  de  un  contrato  
social  de  todos  con  todos,  y  este  pasaje  desafortunado  en  el  que  hace  uso  de  la  metáfora  de  la  
guerra:

Si   quieres   gozar   de   la   seguridad,   dicen   las   leyes   cuando   establecen   las   penas,   es   necesario   que  
obedezcas   nuestras   órdenes;   si   quieres   ser   independiente,   ya   no   :enes   seguridad   alguna.   [...]   El  
derecho   que   habías   adquirido   por   convención   social   queda   cancelado   desde   el   momento   en   que  
violes   esta   convención   [...]   perderás   todos   los   derechos   que   habías   adquirido   por   esas   obligaciones;  
perderás  tu  vida,  tu  honor,  tus  bienes,  todos  los  derechos  de  la  sociedad.  Si  eras  un  ciudadano,  te  
conver:rás   en   el   enemigo   de   la   patria;   y   nosotros,   que   expresamos   la   voluntad   general,  
ordenaremos   al   cuerpo   encargado   del   poder   ejecu:vo   de   imponerlo   sobre   este   enemigo,   y   hacer  
recaer  sobre  su  cabeza  las  penas  que  hemos  pronunciado  [...]  (Filangieri,  1788,  IV:  11-­‐12).

¡Qué  di]cil  hallar  propósitos  más  alejados  del  lenguaje  de  Beccaria  y  de  su  concepción  del  
contrato   social   como   límite   del   derecho   de   penar!   El   autor   jamás   habría   otorgado   tanta   libertad   a  
los   intereses   de   la   sociedad,   es8gma8zado   al   desviado   como   un   enemigo   al   margen   del   pacto,  
pretendido   que   no   habría   derecho   a   la   protección   frente   al   poder,   etc.   Sin   embargo,   esta  
concepción  contractualista  "an8-­‐beccariana"  es  la  que  Filangieri  va  a  proponer.  Sin  duda  haciendo  
alusión  a  Beccaria,  dirá  que  el  derecho  de  penar  "no  supone  la  cesión  del  derecho  que  cada  uno  
tenía   sobre   sí   mismo,   como   han   creído   diversos   autores   polí:cos,   sino   la   cesión   del   derecho   que  
cada  uno  tenía  sobre  los  demás"  (ibid.:  13).  El  Estado  ya  no  queda  limitado  por  el  contrato  social;  
por  el  contrario,  su  poder  se  incrementa,  ya  que  absorbe  y  acumula  el  derecho  represivo  de  cada  
uno.  Esta  concepción  del  contrato  social  es  puramente  u8litarista,  ya  que  no  respeta  las  libertades  
individuales;  además,  es  profundamente  moderna,  ya  que  la  sociedad  toma  el  lugar  del  Príncipe,  
que  ya  no  es  sino  el  representante  de  la  voluntad  general;  es,  por  lo  demás,  tristemente  banal,  en  
el   sen8do   de   que   invierte   la   teoría   de   Beccaria   para   ponerla   "boca   abajo":   el   derecho   de   penar   ya  
no   es   definido   mediante   la   cuota   de   libertad   que   debe   respetarse,   sino   por   la   falta   que   es  
necesario  disuadir  o  penar.
Los  argumentos  se  añaden,  se  encajan,  casi  se  repiten.  La  idea  de  considerar  el  derecho  de  
penar   desde   un   ángulo   diferente   para   reflexionar   sobre   sus   límites   más   allá   de   la   noción   de  
proporcionalidad   parece   intolerable   para   la   racionalidad   penal   moderna,   en   el   momento   de   su  
formación.   El   proceder   de   Beccaria   choca   con   un   prejuicio   cultural   generalizado;   el   mal   de   la  
punición,   si   es   proporcional   a   la   falta,   se   percibe   aún   como   una   virtud   moral   indispensable,   o  
como   una   obligación   polí8ca   insuperable   para   el   orden   público.   Sin   duda,   con   su   teoría   de   la  
disuasión,   Beccaria   va   a   cortar   la   rama   del   árbol   en   la   que   se   asentaba.   El   resultado   es   que   no  
solamente   esta   teoría   del   fundamento   del   derecho   de   penar   no   prospera,   sino   que   todas   las  
teorías   u8litaristas   o   retribucionistas   de   la   pena   van   a   oponerse   a   esta   idea   de   medir   su  
legi8midad  por  el  rasero  de  la  parte  de  libertad  que  dejan  a  los  jus8ciables.

La  teoría  u+litarista  clásica  de  la  pena

Recuperando  los  términos  empleados  por  Michel  Serres  (1989:  5),  diría  que  la  teoría  de  la  
pena  de  Beccaria  cons8tuye  un  lugar  de  bifurcación,  en  relación  con  su  teoría  del  fundamento  del  
derecho  de  penar.  En  efecto,  el  autor  toma  en  este  punto  diversas  decisiones  que  chocan  con  el  
principio  de  “ul8ma  instancia”  que  había  esbozado  como  fundamento  de  este  derecho.  La  idea  de  
preservar  la  mayor  libertad  posible,  y  de  elegir  la  sanción  menos  restric8va,  se  transforma  en  la  
idea   de   penar   mejor   y   a   la   mayor   can8dad   posible   –incluso   en   el   caso   de   las   infracciones   más  
leves-­‐,  de  modo  que  se  proteja  la  sociedad  por  medio  del  ejemplo  del  cas8go  (en  sen8do  estricto).  
De  este  modo,  se  retorna  a  un  lugar  común:  la  pena  legí8ma  ya  no  es  sinónimo  de  la  sanción  más  
leve  posible  en  cada  caso  concreto,  sino  que  se  convierte  en  una  obligación  de  primera  instancia.  
En  suma,  las  leyes  deben  ser  “inexorables”,  los  ejecutores  de  las  leyes  “inflexibles”,  el  cas8go,  la  
“consecuencia   necesaria”   (Beccaria,   1965,   §46:   80).   La   punición   debe   llegar   a   tener   una   en8dad  
mínima,  incluso  a  pesar  de  que  Beccaria  desea  que  el  legislador  sea  indulgente  y  humano.  De  este  
modo,  va  a  establecerse  una  separación  entre  la  sanción  penal  y  la  civil,  banalizando  de  nuevo  el  
derecho  de  penar,  y  neutralizando  la  fuerza  crí8ca  de  sus  ideas.
Presentaré   la   teoría   de   Beccaria   mediante   un   obje8vo   y   cinco   principios,   tal   como   se  
muestra   en   la   figura   2.   No   obstante,   es   necesario   tener   en   cuenta   que   la   teoría   es   como   un  
“sistema  cerrado”,  en  el  que  todos  los  elementos  interaccionan  y  se  refuerzan  mutuamente.  Por  
ello,   un   mismo   efecto   teórico   y   prác8co,   como   la   exclusión   de   las   sanciones   del   derecho   civil,  
puede   resultar   de   la   concurrencia   de   varios   aspectos   de   la   teoría,   incluso   aunque   sea   posible  
vincularlo  a  un  principio  de  fundamentación  específico.

La  finalidad  de  la  pena

La  teoría  del  fundamento  del  derecho  de  penar  de  Beccaria  y  su  concepción  de  la  jus8cia  
como   “vínculo   necesario   para   mantener   la   unión   de   los   intereses   par:culares”   (Beccaria,   1764a,  
§3:  10)  parecerían  conducirnos  de  forma  natural  a  un  obje8vo  de  pacificación,  a  una  apertura  en  
las   reglas   de   procedimiento,   a   las   negociaciones   entre   las   partes   y   a   una   elección   de   la   sanción  
(civil   o   penal)   lo   menos   restric8va   posible.   Sin   embargo,   no   es   así.   Beccaria   decide,   más   bien,  
privilegiar  el  obje8vo  de  disuasión,  general  y  especial.  El  autor  escribe:  

Figura  2
La  teoría  u8litarista  clásica  de  la  pena  criminal  de  Beccaria

El   obje8vo   de   los   cas8gos   no   puede   ser   otro   que   impedir   al   culpable   causar   nuevos   daños   a   sus  
conciudadanos,  y  disuadir  a  los  demás  a  cometer  daños  semejantes.  En  consecuencia,  es  necesario  
elegir   las   penas,   y   una   manera   de   infligirlas,   que,   en   el   caso   concreto,   causen   la   impresión   más  
eficaz   y   duradera   posible   sobre   el   espíritu   de   los   hombres,   y   la   menos   cruel   con   el   cuerpo   del  
culpable  (Beccaria,  1965,  §12:  24).

En   otro   pasaje,   Beccaria   (1764a,   §16:   30)   se   plantea   la   pregunta:   “¿Cuál   es   el   obje:vo  
polí:co  de  los  cas:gos?  El  terror  que  inspiran  a  los  demás  hombres”.  Su  teoría  de  la  pena  está,  por  
tanto,  esencialmente  anclada  en  la  disuasión.  En  efecto,  en  la  sección  consagrada  a  la  finalidad  de  
la   pena   (§12),   no   hace   ninguna   referencia   a   la   corrección   del   culpable.   En   un   texto   más   tardío,  
Beccaria  (1791:  706-­‐707)  modifica  un  poco  su  posición.  En  ese  punto  dis8ngue  con  más  claridad  el  
delito   criminal   de   lo   que   llama   los   "delitos   polí:cos"   (esto   es,   infracciones   penales   y  
administra8vas  menos  graves  contra  las  normas  sanitarias,  de  buenas  costumbres,  etc.).  Además,  
sos8ene   que   en   el   primer   caso   el   obje8vo   de   la   disuasión   sigue   siendo   el   más   importante,  
mientras   que   el   de   la   corrección   está   subordinado.   Por   el   contrario,   en   el   caso   de   los   "delitos  
polí:cos",  que  son  menos  graves,  el  orden  de  prioridades  se  invierte:  ante  todo,  se  debe  buscar  la  
corrección   del   culpable   y,   en   segundo   lugar,   el   ejemplo   (Beccaria,   1791:   706).   No   obstante,   la   idea  
del   ejemplo   está   siempre   presente:   la   pena   debe   servir   también   como   disuasión.   Por   lo   demás,  
para   Beccaria   el   obje8vo   de   corrección   no   significa   la   posibilidad   de   seguir   un   determinado  
tratamiento,  pero  en8ende  que  este  fin  exige  penas  menos  severas  y  menos  es8gma8zantes.  No  
obstante,   cabe   precisar   que,   en   un   cierto   sen8do,   en   Beccaria   este   obje8vo   de   corrección   se  
confunde   con   la   disuasión   especial.   En   consecuencia,   se   trata   ante   todo   de   una   teoría   de   la  
disuasión  (general  y  especial).
Bentham  (1970:  149)  dirá  que  la  corrección  está  dirigida  sobre  todo  hacia  el  presente,  ya  
que   pretende   modificar   en   el   individuo   las   condiciones   que   lo   impulsan   a   pasar   a   la   acción,  
mientras  que  la  disuasión  se  dirige  hacia  el  futuro,  ya  que  se  acompaña  de  la  esperanza  de  impedir  
que  las  personas  no  condenadas  pasen  a  la  acción.  En  otras  palabras,  Beccaria,  como  la  mayoría  
de   los   u8litaristas   de   su   época,   favorece   sobre   todo   el   proyecto   polí8co   de   controlar   los  
comportamientos   futuros   de   la   población.   Finalmente,   es   necesario   tener   en   cuenta   que   en   la  
teoría   de   la   disuasión   la   necesidad   de   la   pena,   se   da   por   descontada   ("es   necesario   penar   con  
certeza  para  alejar  del  delito")  y  es,  al  mismo  8empo,  una  condición  de  aplicación  de  la  pena  ("si  
la  pena  es  inú:l,  no  es  necesario  penar").
En  su  teoría  del  fundamento  del  derecho  de  penar,  Beccaria  había  escrito  que  "las  penas  
son   tanto   más   justas   cuanto   [...]   mayor   [es]   la   libertad   que   el   soberano   deja   a   sus  
súbditos"  (Beccaria,  1764a,  §2:  9);  en  su  teoría  de  la  pena  cambia  la  perspec8va:  "para  que  una  
pena  sea  justa  solo  debe  tener  el  rigor  necesario  para  alejar  del  delito"  (ibid.,  §28:  50).  Se  ve  con  
claridad   que   la   palabra   "justa"   es   la   que   disuade   (criterio   de   eficacia),   sin   "despilfarro   de  
severidad",  y  no  la  que  salvaguarda  el  máximo  de  libertad  de  los  individuos.

El  principio  de  la  racionalidad  y  de  la  pena  como  "obstáculo  polí+co"
Antes  de  ver  en  qué  consiste  este  principio  en  la  teoría  de  la  pena  de  Beccaria,  me  parece  
necesario   clarificar   dos   sen8dos   diferentes   de   la   noción   de   "libertad",   tal   como   se   entendía   en   los  
siglos   XVII   y   XVIII.   Se   dice   a   menudo   que   el   pensamiento   clásico,   en   su   conjunto,   ha   sostenido  
expresamente  el  principio  del  "libre  albedrío"  en  materia  penal  (por  oposición  a  un  punto  de  vista  
naturalista  o  determinista).  Sin  embargo,  esta  afirmación  debe  ser  ma8zada.

Algunos  aspectos  de  la  noción  de  "libertad"  en  los  siglos  XVII  y  XVIII
Digamos  que  la  cues8ón  de  la  libertad  se  colocó  en  esa  época  al  menos  de  dos  maneras  
rela8vamente   diferentes:   una   correspondiente   a   una   antropología   filosófica,   es   decir,   a   una  
concepción   filosófica   del   ser   humano,   y   otra   referente   a   una   filosoga   polí:ca.   Además,   se  
manifiesta  otra  trama  discursiva,  en  la  que  la  cues8ón  de  la  libertad  puede  aparecer  o  no:  se  trata  
de   una   filosoga   psicológica   de   la   acción   o   de   la   capacidad   de   razonamiento   y   decisión,   que   no  
presupone   necesariamente   la   existencia   de   una   "voluntad   libre"   en   el   ser   humano.   Las   dos  
concepciones   de   la   libertad   y   esta   tendencia   a   querer   desarrollar   una   teoría   psicológica   de   la  
acción   humana   dan   lugar,   en   materia   penal,   a   dos   grandes   aproximaciones   a   la   cues8ón   de   la  
libertad:   la   primera   privilegia   el   presupuesto   de   una   "libertad   de   la   voluntad"   en   el   ser   humano  
(concepción  de  la  naturaleza  del  ser  humano)  y  la  segunda  la  capacidad  del  ser  humano  de  asociar  
ideas,   de   evaluar   lo   que   le   conviene   o   de   razonar   (de   forma   "libre"   o   "determinada").   Vamos   a  
desarrollar  estos  puntos  de  vista.
1. Ante   todo,   la   noción   de   libertad   ha   sido   empleada   en   el   marco   de   una   antropología  
filosófica   (concepción   del   ser   humano)   para   designar   la   libertad   de   decisión,   o   una   suerte   de  
libertad  de  la  voluntad.  Esta  noción  de  libertad  es  sinónimo  de  libre  albedrío  (free  will),  y  afirma  
que  el  espíritu  humano  8ene  el  poder  de  suspender  libremente  su  forma  de  pensar  y  de  actuar  
para  elegir  otra.  La  noción  de  libertad  se  opone  aquí  a  la  de  "necesidad  natural"  o  "determinismo",  
y   denota   un   poder   par8cular   del   espíritu   humano.   Burlamanqui   (1747:   17),   por   ejemplo,   define   la  
libertad  como  "la  fuerza  del  alma  por  la  que  ésta  modifica  y  regula  sus  operaciones  como  le  place,  
de   modo   que   puede   bien   suspender   sus   deliberaciones   y   acciones,   bien   con:nuarlas   o   bien  
orientarlas   en   otra   dirección;   en   una   palabra,   determinarse   y   actuar   a   su   elección,   según   lo   que  
juzgue   más   conveniente".     En   esta   concepción,   si   el   ser   humano   causa   voluntariamente   un   daño   a  
otra   persona   es   porque   ha   querido   libremente   hacer   el   mal,   ya   que   existe   una   "libertad   de   la  
voluntad"  (y  no  solamente  del  actuar  humano).
2. En   segundo   lugar,   la   noción   de   libertad   fue   igualmente   empleada   en   el   marco   de   una  
filoso]a  polí8ca  para  significar  sobre  todo  la  presencia  o  ausencia  de  una  cierta  libertad  (]sica)  de  
acción  (liberty,  freedom),  esto  es,  la  posibilidad  de  poder  ejercer  su  voluntad,  tanto  sea  libre  (en  el  
primer  sen8do)  o  determinada  por  fuerzas  materiales.  En  este  contexto,  la  noción  de  libertad  se  
opone,   sobre   todo,   a   la   de   "coacción",   y   no   a   una   concepción   determinista   o   naturalista   del   ser  
humano.   Indica   simplemente   un   "campo   (polí8co)   de   acción"   en   el   que   el   individuo   dotado   de   un  
cierto  poder  de  movimiento,  de  una  cierta  fuerza  o  de  una  cierta  inteligencia  puede  actuar  a  su  
modo.   Este   campo   de   acción   es   una   suerte   de   esfera   de   libertades   (polí8cas   y   jurídicas)  
individuales.  Hobbes  (1651,  2P,  21C:  221)  dirá,  por  ejemplo,  que  una  piedra  o  un  hombre  postrado  
en   su   cama   por   la   enfermedad   no   8enen   el   poder   de   moverse,   pero   un   perro   o   un   hombre  
recluidos  con  cadenas  no  8enen  la  libertad  de  moverse.  "Libertad"  no  significa  en  este  contexto  un  
poder   de   autodeterminación   del   espíritu   humano,   capaz   de   suspender   los   efectos   de  
condicionamientos   sociales   y   psicológicos,   sino   la   ausencia   de   un   obstáculo   externo   a   la   acción   de  
seres   animados   o   inanimados.   Dicho   de   otro   modo:   una   filoso]a   determinista   podría   u8lizar   sin  
dificultad  esta  noción  de  libertad  para  designar  simplemente  la  "ausencia  de  obstáculos"  ]sicos,  
polí8cos  o  jurídicos  a  la  acción  humana.
En  efecto,  Hobbes  (1651,  2P,  21C:  221)  define  la  libertad  por  "la  ausencia  de  oposición"  y  
en8ende   por   oposición   "los   obstáculos   exteriores   al   movimiento".   Para   el   autor,   esta   definición  
vale   tanto   para   las   criaturas   sin   razón,   o   inanimadas,   como   para   los   seres   razonables:   en   efecto,   si  
una  cosa  está  vinculada  o  cercada  de  manera  que  no  pueda  moverse,  salvo  dentro  de  un  espacio  
determinado,   delimitado   por   la   oposición   de   algún   cuerpo   exterior,   se   dice   que   esta   cosa   no   8ene  
la   libertad   de   avanzar.   Para   Hobbes,   por   lo   tanto,   "un   hombre   libre   es   aquel   que,   tratándose   de  
cosas   que   su   fuerza   y   su   inteligencia   no   le   permiten   cumplir,   no   está   impedido   de   hacer   las   que  
:ene  la  voluntad  de  hacer"  (ibid.:  222).  Por  ello,  puede  decirse  que  un  ser  humano  o  un  perro  son  
libres  o  no  de  hacer  esto  o  aquello.  "El  uso  de  la  expresión  voluntad  libre,  dice  Hobbes,  no  conduce  
a   inferir   ninguna   libertad   de   la   voluntad,   del   deseo   o   de   la   inclinación,   sino   solo   la   libertad   del  
hombre,   que   consiste   en   que   no   se   halle   frenado   cuando   hace   lo   que   le   dicta   su   voluntad,   deseo   o  
inclinación"  (ibid.).  No  hay  contradicción  entre  el  hecho  de  que  la  voluntad  sea  determinada  por  
las   leyes   de   la   naturaleza   y   el   que   el   hombre   sea   "libre"   en   el   sen8do   de   tener   la   posibilidad  
"externa"   de   ejecutar   esta   voluntad   (determinada).   En   este   sen8do,   si   una   ley   prohíbe   un  
comportamiento,   reduce   la   libertad   de   acción   de   los   sujetos   y   se   presenta   como   una   suerte   de  
obstáculo   (polí8co)   externo   a   esta   libertad.   Por   ello,   puede   sostenerse   (o   no)   la   necesidad   de  
defender  una  libertad  (polí8ca)  mayor  o  menor  de  los  sujetos  de  la  Ciudad  sin  pretender  al  mismo  
8empo  que  los  individuos  tengan  una  suerte  de  poder  de  libre  albedrío  (free  will).
Cuando  Bentham  evoca  la  noción  de  libertad,  lo  hace  en  este  sen8do  de  libertad  polí8ca  
de   acción.   Su   concepción   se   aproxima,   en   cierta   medida,   a   la   de   Hobbes.   De   este   modo,   para  
Bentham  la  libertad  no  se  define  más  que  nega8vamente,  esto  es,  por  la  ausencia  de  un  control  
externo  o,  si  se  quiere,  por  la  ausencia  de  coerción  (Long,  1977:  25).  Por  otra  parte,  a  diferencia  de  
Hobbes,   Bentham   no   está   preocupado   en   absoluto   por   las   cues8ones   del   libre   albedrío   o   del  
determinismo.   Considera   que   los   principios   de   la   acción   prác8ca   del   ser   humano   remiten   a   un  
ámbito   de   postulados   u8litaristas,   con   independencia   de   las   nociones   de   libre   albedrío   o  
determinismo   (Long,   1977:   41).   Si   Bentham   guarda   silencio   en   este   sen8do,   quizás   es   porque  
rechaza   comprometerse.   En   consecuencia,   se   da   un   puente   entre   esta   segunda   acepción   de   la  
palabra   libertad   ("libertad   de   acción")   y   una   suerte   de   filoso]a   psicológica   de   la   acción,   que   en  
ocasiones  puede  eclipsar  un  tanto  el  debate  entre  libre  albedrío  y  determinismo.  Esto  es  lo  que  
hace  Bentham.
3. En   efecto,   de   forma   paralela   a   esta   doble   significación   de   la   noción   de   libertad,   algunos  
teóricos  (Condillac,  James  Mill,  Bentham,  etc.)  han  intentado  elaborar  una  filoso]a  psicológica  de  
la   acción.   A   estos   efectos,   han   estudiado   el   funcionamiento   del   espíritu   humano,   para   conocer  
mejor   las   operaciones   mentales   que   se   ponen   en   marcha   en   el   momento   de   actuar,   de   modo   que  
se  pueda  intervenir  en  este  mecanismo.  Para  ello,  han  centrado  su  reflexión  sobre  los  conceptos  
de   voluntad,   intención,   mo8vación,   etc.,   frecuentemente   en   el   marco   de   una   psicología  
"asociacionista",   es   decir,   de   una   psicología   de   la   acción   centrada   en   la   asociación   de   ideas.   Se  
trataba,   en   este   ámbito,   de   una   reflexión   sobre   la   capacidad   de   elegir   del   ser   humano   (o   de   los  
seres   animados).   No   obstante,   por   muy   sorprendente   que   ello   pueda   parecer,   este   discurso   no  
presuponía   necesariamente   una   capacidad   de   libre   albedrío   en   el   sen8do   de   una   libertad   de   la  
voluntad.   Bentham,   por   ejemplo,   influido   entre   otros   por   Condillac   (Long,   1977:   23),   ya   había  
intuido   el   interés   de   un   estudio   cienifico   del   actuar   humano,   centrado   en   lo   que   se   puede  
observar   y   no   en   una   hipótesis   sobre   la   naturaleza   del   ser   humano   (Long,   1977:   25).   El   autor  
desarrolla  una  psicología  de  la  acción,  más  orientada  hacia  la  capacidad  empírica  de  razonamiento  
del   individuo   que   hacia   la   idea   de   una   voluntad   libre   o   determinada.   La   par8cularidad   de   este  
discurso  psicológico  y  pragmá8co  es  que  los  conceptos  u8lizados  (intención,  querer,  etc.)  pueden  
conducir   al   lector   a   inferir   la   idea   de   libertad   (en   el   sen8do   de   libre   albedrío),   cuando   ésta   no  
forma  parte  necesariamente  de  los  presupuestos  del  discurso.  Volveré  sobre  ello.
4. ¿Qué  sucede  en  materia  penal?  Por  regla  general,  la  noción  de  libertad  en  el  sen8do  de  
libertad   polí8ca   está   presente   con   frecuencia   en   el   discurso   de   los   reformadores   clásicos,   sea   cual  
fuere   su   teoría   de   la   pena,   pero   la   idea   de   libre   albedrío   no   está   siempre   presente,   o   no   es  
importante.
La   primera   aproximación,   defendida   por   los   retribucionistas,   afirma   y   reconduce   el  
principio   de   una   libertad   de   la   voluntad   o   decisión   (free   will).   Consideran   que   el   individuo   es  
naturalmente  libre  de  elegir  sus  comportamientos,  independientemente  no  solo  de  toda  coacción  
exterior   (como   la   pobreza),   sino   incluso   de   fuerzas   interiores   irracionales,   como   la   emoción   o   la  
pasión.   El   ser   humano   se   en8ende   dotado   tanto   de   un   cuerpo   como   de   un   espíritu.   Aunque   el  
cuerpo,   a   través   de   los   deseos,   emociones   y   pasiones,   pueda   influir   o,   incluso,   imponerse   al  
espíritu   o   a   la   voluntad,   se   considera   que   el   individuo,   si   hace   buen   uso   de   la   razón,   puede  
for8ficar   su   voluntad   y   dominar   sus   pasiones,   emociones,   etc.   En   consecuencia,   los  
retribucionistas  pusieron  el  acento  en  la  propia  noción  de  libertad  de  la  voluntad  y  en  la  capacidad  
del   individuo   de   elegir   entre   el   bien   y   el   mal.   Subrayaron   el   postulado   del   libre   albedrío   y  
establecieron   una   cadena   lógica   entre   la   voluntad   libre,   la   responsabilidad,   la   imputación   o   el  
reproche   y   la   penalidad.   Se   tuvo   cuidado   de   calificar   el   concepto   de   voluntad   como   libre   y   se  
insis8ó  en  el  hecho  de  que  el  individuo  merece  la  penalidad,  ya  que  era  libre  de  obedecer  o  no  a  la  
ley   y   debía   ser   considerado   como   moralmente   responsable   de   sus   acciones.   No   obstante,   si   por  
cualquier  razón  (enfermedad  mental,  menor  edad,  etc.),  se  acredita  que  esta  voluntad  libre  está  
ausente,   o   no   está   suficientemente   formada,   la   responsabilidad   individual   es   inexistente,   o   está  
atenuada.  Por  ello,  la  pena  o  bien  no  se  jus8fica  o  bien  debe  ser  atenuada.  La  teoría  retribu8va  no  
puede   sobrevivir   sin   esta   concepción   del   ser   humano,   ya   que   está   anclada   en   la   idea   de   que   la  
pena   es   una   suerte   de   remedio   a   un   mal   moral.   Con   todo,   como   veremos   en   el   capítulo   sobre  
Kant,  esta  afirmación  no  es  sostenible  a  la  inversa:  esta  concepción  filosófica  del  ser  humano  no  
exige  una  teoría  retribu8va.
La   segunda   aproximación   es   defendida   por   los   u8litaristas,   pero   éstos   se   dividen   en   dos  
grupos.   Algunos   acogen   la   concepción   del   libre   albedrío,   aunque   no   ocupa   un   lugar   central   o  
indispensable  en  su  teoría  de  la  pena;  otros,  en  cambio,  simplemente  ignoran  de  forma  deliberada  
este  debate  entre  libre  albedrío  y  determinismo,  como  Bentham.  De  este  modo,  dejan  el  campo  
libre   a   una   diversidad   de   interpretaciones   (determinista,   defensora   del   libre   albedrío   o,   incluso,  
intermedia).   En   cualquier   caso,   los   u8litaristas   no   jus8fican   la   pena   del   mismo   modo   que   los  
retribucionistas.  Sus  propuestas  sobre  el  principio  de  libre  albedrío  no  ocupan  un  lugar  central,  y  
este  principio  no  se  halla  en  el  núcleo  de  su  explicación  del  comportamiento  desviado.  La  posición  
de  Bentham  (1789)  ilustra  cómo  se  va  más  allá  de  la  cues8ón  del  libre  albedrío.  El  autor  se  limita  a  
determinar   en   qué   circunstancias   la   penalidad   es   o   no   ú8l,   ya   que   para   un   u8litarista   clásico   la  
pena   inú8l   no   se   podría   jus8ficar.   La   pena   ú8l   es   la   que   puede   efec8vamente   disuadir:   no   se  
jus8fica   sino   como   “obstáculo   polí8co”   a   la   acción.   En   consecuencia,   su   jus8ficación   depende  
menos  de  la  libertad  de  la  voluntad  que  de  su  eficacia  disuasoria.
¿De  qué  depende  la  eficacia  disuasoria  de  la  pena?  Entre  otras  cosas,  de  la  capacidad  de  
los  individuos  de  asociar  la  idea  de  comportamiento  a  la  idea  de  pena;  en  suma,  de  la  capacidad  
de  reflexión,  razonamiento,  comprensión  o  cálculo  de  los  individuos.  Dicho  de  otro  modo,  puede  
insis8rse  en  la  capacidad  de  reflexión  sin  hablar  del  libre  albedrío.  En  efecto,  para  los  u8litaristas  la  
libertad   de   la   voluntad   no   cons8tuye,   propiamente   hablando,   un   punto   de   par8da   lógicamente  
necesario  de  la  teoría  de  la  disuasión  y,  por  ello,  de  la  jus8ficación  de  la  pena.  Algunos  u8litaristas  
añadieron   explícitamente   a   su   perspec8va   la   tesis   de   la   voluntad   libre,   pero   otros   dejaron   de   lado  
este  debate,   para  quedarse  con  lo  que  es  directamente  observable:  la  voluntad  (o  intención),  la  
conciencia   (o   comprensión),   la   capacidad   de   calcular   o   de   an8cipar   las   consecuencias   del  
comportamiento,   etc.   Dicho   de   otro   modo:   se   considera   que   la   sanción   legal   influye   sobre   el  
espíritu  y  la  conducta  de  los  individuos,  pero  la  naturaleza  de  esta  influencia  puede  ser  connotada  
de  forma  diversa.  Es  como  si  la  tesis  del  efecto  de  disuasión  de  las  penas  diese  lugar,  entre  otras  
posiciones   más   complejas,   a   dos   interpretaciones   extremas:   una   centrada   sobre   la   libertad   y   la  
otra  sobre  el  determinismo.
Los  u8litaristas  se  preocupan  menos  de  jus8ficar  la  pena  por  un  aspecto  moral  que  por  un  
razonamiento   pragmá8co,   con   lo   que   nada   les   impulsa   a   realizar   un   debate   sobre   el  
determinismo.   Su   razonamiento   se   inspira   en   ap8tudes   psicológicas   de   los   individuos:   su  
comprensión  de  las  cosas  y  sus  mo:vos.  Emplean  los  conceptos  de  voluntad  o  intención  (state  of  
the   will,   inten:on,   etc.),   pero   sin   calificarlos   necesariamente   como   libres.   Lo   que   importa,   sobre  
todo,   es   que   el   estado   mental   del   individuo   en   cues8ón   le   permita   comprender   las   consecuencias  
de   su   acto   y   asociar   las   ideas   de   delito   y   de   pena.   La   menor   edad,   la   enfermedad   mental   y   la  
intoxicación  por  alcohol  o  drogas  son  los  casos  en  que  la  capacidad  de  comprensión  del  acto  y  la  
asociación   de   ideas   se   consideran   ausentes,   reducidas   o   problemá8cas.   Bentham   (1789:   174)  
interviene   en   este   punto,   para   señalar   que   la   razón   que   se   invoca   con   carácter   general   para  
establecer   una   excepción   a   la   aplicación   de   la   pena   en   estos   casos   se   formula   a   menudo   de  
manera   errónea   o   confusa.   En   efecto,   dice   el   autor,   se   pretende   que   determinadas   personas   no  
han   podido   "hacer   un   uso   libre   de   su   voluntad"   (ibid.).   Dicho   de   otro   modo,   según   Bentham,   el  
problema  en  este  punto  es  simplemente  que  la  amenaza  de  la  pena  no  ejerce  influencia  alguna  
sobre   la   voluntad   del   individuo,   ya   que   otros   factores   predominantes   la   hacen   ineficaz.   Por   ello,   la  
única  manera  correcta  de  jus8ficar  la  excepción  consiste  en  decir  que  no  es  necesario  penar,  ya  
que  la  pena  es  ineficaz,  y  no  que  tales  individuos  no  puedan  hacer  un  uso  libre  de  su  voluntad.  
Hasta  donde  se  alcanza  a  ver,  Bentham  no  niega  directamente  la  existencia  del  libre  albedrío,  ni  
sos8ene  una  tesis  determinista,  sino  que  8ende  a  considerar  este  debate  como  carente  de  interés,  
o  expresión  de  una  confusión  entre  una  ac8tud  verdaderamente  racional  y  una  maldad  meta]sica.  
No   obstante,   para   el   autor   la   idea   de   la   racionalidad   del   individuo   lo   conduce   a   una   libertad   de  
decisión:  "Todo  individuo  se  gobierna,  incluso  de  forma  inconsciente,  mediante  un  cálculo  acertado  
o  erróneo  de  penas  y  placeres"  (Bentham  1840,  1:  21).
En  suma,  esta  segunda  aproximación  se  dis8ngue  de  la  primera  en  diversos  puntos.  Ante  
todo,   en   vez   de   poner   el   acento   sobre   la   libertad   moral   de   elegir   entre   el   bien   y   el   mal,   esta  
aproximación   destaca   fundamentalmente   la   capacidad   psicológica   (abstracta)   del   individuo   de  
razonar,  es8mar  o  calcular  el  placer  y  el  sufrimiento  que  se  derivarían  de  su  acto,  ya  que  de  esta  
capacidad  depende  la  propia  eficacia  de  la  pena.  En  segundo  lugar,  las  excepciones  a  la  punición  
no  se  jus8fican  por  la  ausencia  de  voluntad  libre,  sino  por  la  inu:lidad  de  la  pena  en  determinadas  
circunstancias.  La  sanción  no  tendría  ninguna  posibilidad  de  ser  disuasoria  (eficaz)  ante  individuos  
que   no   saben   lo   que   hacen,   o   que   son   incapaces   de   evaluar   las   consecuencias   de   sus   actos   en  
términos  de  placer  y  sufrimiento.  Para  un  u8litarista  clásico,  la  pena  es  inú8l  solo  si  se  en8ende  
incapaz  de  producir  un  efecto  de  disuasión.  La  figura  3  resume  estas  dos  aproximaciones.
En  estas  condiciones,  los  u8litaristas  clásicos  pueden  "transmi8r"  fácilmente  la  teoría  de  la  
disuasión  a  los  u8litaristas  posi8vistas  del  s.  XIX,  haciendo  que  esa  finalidad  con8núe  siendo  viable  
en   un   ambiente   teórico   determinista.   De   este   modo,   se   puede   comprender   por   qué   la   teoría  
clásica  de  la  disuasión  se  integró  en  la  perspec8va  u8litarista  determinista  de  la  escuela  posi8va  
italiana,  a  pesar  de  las  reservas  (de  otro  orden)  de  Ferri.  Frente  a  ello,  la  tesis  de  la  voluntad  libre  y  
la   jus8ficación   retribu8va   de   la   pena   con8núan   siendo   incompa8bles,   desde   una   perspec8va  
puramente  filosófica,  con  una  perspec8va  posi8vista  que  combina  u8litarismo  y  determinismo.
 Figura  3
Dos  líneas  de  fuerza  clásicas  sobre  la  capacidad  de  decisión  de  los  individuos
Fundamento   Tipo  de  elección   Conceptos  claves   Finalidad
privilegiado privilegiada privilegiados de  la  pena
Primera   Voluntad  libre Elección  entre  el   Voluntad  libre,   Penar  para  
aproximación:  la   (libre  albedrío) bien  y  el  mal intencionalidad,   "hacer  pagar  el  
libertad  de  la   responsabilidad,   mal  con  el  
voluntad imputación,   mal"  (incluso  
culpa aunque  la  pena  
sea  inú8l)

Segunda   Capacidad  de   Elección  (o   Voluntad  (o   Penar  para  (si  es  
aproximación:  la   razonar  o  de   cálculo)  entre    el   intención),   posible)  disuadir  
capacidad  de   comprender  el   placer  y  el   comprensión  (o   a  los  individuos  
asociar  ideas  (la   acto   sufrimiento consciencia),   (prevenir  otras  
pena  como   (inteligencia,   mo8vos transgresiones)
"obstáculo   discernimiento,  
polí8co") etc.)  y  de  asociar  
las  ideas  de  
delito  y  pena

La  teoría  de  la  disuasión  y  el  principio  de  la  racionalidad  de  los  sujetos
La   teoría   de   la   pena   de   Beccaria   se   inscribe   en   la   segunda   aproximación   descrita:   no   exige  
el   presupuesto   de   una   voluntad   libre,   pero   insiste   en   la   racionalidad   y   capacidad   de   cálculo   y  
asociación   de   ideas   de   los   individuos.   Por   esta   razón   he   decidido   denominarlo   principio   de   la  
racionalidad  (tout  court),  más  que  "principio  de  la  voluntad  libre  y  racional",  que  ha  sido  reservado  
para  los  retribucionistas.  No  obstante,  Beccaria  forma  parte  de  este  subgrupo  de  u8litaristas  que  
también  parecen  haber  aceptado  el  presupuesto  del  libre  albedrío.
Si  nos  ceñimos  al  contenido  de  De  los  delitos  y  de  las  penas,  es  muy  di]cil  demostrar  que  
Beccaria  admite  la  tesis  del  libre  albedrío,  y  es  evidente  que  no  le  otorga  una  gran  importancia.  Sin  
embargo,   no   puede   afirmarse   que   la   rechace.   En   la   sección   que   consagra   a   su   teoría   del  
fundamento  del  derecho  de  penar,  tal  vez  bajo  la  influencia  del  iusnaturalismo  y  de  las  teorías  del  
contrato  social,  predomina  la  noción  de  libertad  polí:ca  de  acción.  La  libertad  se  opone  aquí  a  la  
coerción  o  a  un  uso  8ránico  del  poder.  Precisamente  en  este  sen8do,  y  no  en  el  de  libre  albedrío,  
se   toma   en   consideración   la   noción   de   libertad   en   su   estudio.   La   expresión   "pactos   concluidos  
entre   hombres   libres"   (uomini   liberi),   empleada   por   Beccaria   (Beccaria,   1764a,   Int.   7;   1764b,   1:  
23),   remite   a   la   idea   de   individuos   "sin   coacciones"   (en   el   sen8do   de   Hobbes   y,   más   tarde,   de  
Bentham),  más  que  a  la  de  individuos  dotados  de  libre  albedrío.  Puede  decirse  igualmente  que  en  
De   los   delitos   y   de   las   penas   no   se   halla   reflexión   alguna   sobre   la   responsabilidad   moral   de   los  
sujetos,   vinculada   a   la   tesis   del   libre   albedrío.   A   mayor   abundamiento,   como   se   verá   infra,   su  
teoría   de   la   pena   se   fundamenta   por   completo   en   una   psicología   asociacionista   de   la   acción  
humana.
Sin   perjuicio   de   ello,   en   los   textos   más   tardíos,   Beccaria   parece   cómodo   hablando   de  
"voluntad   libre"   (libera   volontà)   (Beccaria,   1791:   710)   y   derivando   una   serie   de   conclusiones   a  
par8r   de   un   razonamiento   que   toma   en   consideración   la   mayor   o   menor   maldad   ("malizia")  del  
acto.  De  este  modo,  por  ejemplo,  dirá  que  una  persona  de  la  clase  superior  (noble)  que  comete  un  
delito  criminal  (que  es  para  el  autor  el  8po  más  grave  de  delitos)  merece  ser  penado,  en  este  caso,  
con   la   misma   pena   que   se   impone   a   la   plebe   ("pena   de'Plebei").   ¿Por   qué?   Porque   puede  
suponerse  una  maldad  mayor  en  un  noble  que  llega  a  cometer  tal  delito  que  en  un  miembro  de  la  
plebe.   En   consecuencia,   incluso   si   algunas   penas   son,   en   relación   con   otros   8pos   de   delitos,  
excesivamente  severas  para  la  clase  superior,  devienen  en  los  delitos  criminales  proporcionales  a  
esa   maldad   mayor.   Cuanto   más   libre   es   el   individuo   de   todo   condicionamiento   externo,   más  
malvado  ha  de  ser  para  cometer  un  delito.
De  ello  se  deriva  que  la  temá8ca  dominante  en  Beccaria  es  la  de  la  asociación  de  ideas  y  
de  la  capacidad  de  reflexión  de  los  individuos.  Puede  decirse  que  la  posición  de  Beccaria  en  este  
punto   se   aproxima   (también)   a   las   reflexiones   enunciadas   por   Condillac.   Como   ha   puesto   de  
relieve  Debuyst  (1995:  106-­‐107),  el  ser  humano  actúa,  según  Condillac,  por  asociaciones  de  ideas,  
que   es   lo   que   lo   diferencia   de   los   animales.   Algunas   de   estas   asociaciones   son   desconcertantes,  
por  su  carácter  no  controlable  (ibid.:  107).  Se  sitúan  en  el  nivel  de  la  conciencia,  con  su  carácter  
agradable  o  desagradable,  y  es  el  carácter  desagradable  lo  que  obstaculiza  tal  comportamiento  o  
suscita   una   reflexión   en   el   individuo.   De   este   modo,   si   la   idea   de   la   pena,   asociada   a   un  
comportamiento  específico,  se  evoca  en  el  nivel  de  la  conciencia  como  algo  desagradable,  puede  
disuadir  al  individuo  de  actuar,  o  al  menos  conducirle  a  reflexionar  antes  de  intervenir.  Cuando  hay  
reflexión,  el  individuo  llega  a  la  decisión  de  tener  o  no  tener  en  cuenta  la  asociación  verificada.  En  
consecuencia,   el   individuo   puede   neutralizar   el   efecto   disuasorio   de   la   pena   y   actuar   o,   por   el  
contrario,   renunciar   a   hacer   el   gesto   suscep8ble   de   comportar   consecuencias   nega8vas.   En   este  
punto   surgen   ecos   del   determinismo   o   del   libre   albedrío.   Los   que   creen   en   la   libertad   del   ser  
humano  van  a  calificar  esta  decisión  como  expresión  de  una  voluntad  libre;  frente  a  ello,  los  que  
sos8enen   que   el   comportamiento   humano   está   determinado,   van   a   decir   que   la   orientación   de  
esta  decisión  depende  de  la  fuerza  de  los  diversos  factores  que  impulsan  en  un  sen8do  u  otro.
Debuyst   (1995:   107)   subraya   que   para   Condillac   las   asociaciones   de   ideas   en   tanto   que   tal  
pueden  derivarse,  entre  otras  cosas,  de  un  condicionamiento.  Se  trata,  por  ejemplo,  de  vínculos  
que   se   forman   en   el   curso   de   la   educación,   y   que   pueden   ser   válidos   o   no.   De   este   modo,   si  
nuestra   educación   nos   ha   acostumbrado   a   vincular   la   idea   de   vergüenza   a   una   afrenta   concreta,   y  
la  de  honor  a  matar  a  quien  nos  haya  hecho  esa  afrenta,  puede  decidirse  matar  a  quien  nos  ha  
ofendido.   En   este   caso,   para   evitar   la   deshonra   se   comete   un   crimen.   Puede   verse   con   facilidad   la  
asociación  de  ideas  que  proviene  de  una  forma  de  condicionamiento  por  medio  de  la  educación,  y  
que  genera  un  prejuicio  inaceptable  ("para  salvaguardar  el  honor  es  necesario  matar  a  quien  nos  
ha  ofendido").  No  obstante,  Condillac  cree  que  cabe  huir  de  estas  asociaciones  condicionadas,  por  
medio  de  la  reflexión  y  la  toma  en  consideración  de  la  experiencia  (ibid.).  Con  todo,  la  naturaleza  
de   esta   reflexión   (libre   o   no)   queda   indeterminada.   La   sanción   legal   (o   social)   atribuible   a   una  
acción   defendida   también   puede   verse   como   el   origen   de   una   asociación   de   ideas   (tal   acción  
equivale   a   tal   dolor)   del   individuo.   No   obstante,   esta   asociación   choca   con   otros  
condicionamientos   sociales,   y   no   es   la   única   asociación   de   ideas   suscep8ble   de   realizarse   en   el  
individuo.  Por  ello,  el  sujeto  puede  sustraerse  a  los  efectos  de  ese  8po  de  asociación  por  otra,  o  
por  la  reflexión:  puede  respetar  la  ley,  o  no  hacerlo.  Por  este  mo8vo,  la  teoría  de  la  disuasión  de  la  
pena  de  Beccaria  en  realidad  queda,  como  las  reflexiones  de  Condillac,  a  medio  camino  entre  el  
determinismo  y  el  libre  albedrío,  y  no  sería  reconducible  por  entero  ni  a  uno  ni  a  la  otra.
Las   reflexiones   de   Condillac   apuntalan,   en   cierta   medida,   la   tesis   de   un   eventual   efecto   de  
disuasión  por  la  asociación  de  ideas  entre  una  prohibición  y  una  sanción,  pero  ante  todo  muestran  
que   las   acciones   de   los   individuos   se   derivan   de   otra   serie   de   asociaciones   más   inmediatas   o  
relevantes,   que   pueden   desac8var   por   completo   el   temor   a   una   sanción   legal.   A   modo   de  
referencia,   el   temor   a   un   rechazo   por   el   grupo   de   pares,   el   peso   de   otras   interpretaciones  
culturales   de   la   situación,   etc.,   pueden   conducir   al   individuo   a   transgredir   la   norma   jurídica.   En  
suma,  en  Beccaria  la  teoría  de  disuasión  es,  en  su  conjunto,  bastante  ingenua,  y  se  acepta  tal  cual,  
aunque   también   podamos   hallar   en   el   autor   un   razonamiento   paralelo   mucho   más   complejo   y  
su8l   sobre   sus   límites.   En   efecto,   una   pluralidad   de   consideraciones   de   Beccaria   permiten  
entender  que  sueña  con  una  suerte  de  poder  mágico  de  las  penas,  mientras  que,  por  el  contrario,  
otros   pasajes,   más   numerosos,   nos   hacen   ver   que   está   lejos   de   convencerse   plenamente   de   las  
oportunidades  de  éxito  de  tal  empresa.
Basta  a  estos  efectos  con  decir  que  la  ingenuidad  de  su  teoría  reside  en  que  sobrevalora  el  
efecto  de  obstáculo  de  la  sanción  legal,  y  deja  entender  que  es  la  pena  –y  solo  ella-­‐  la  que  juega  
ese   papel   (Beccaria,   1764a,   §6:   15).   A   mayor   abundamiento,   considera   que   si   la   pena   legal   no  
sobrepasa   el   daño   come8do,   ya   no   cumple   el   papel   de   obstáculo,   lo   que   está   lejos   de   resultar  
evidente   en   gran   número   de   situaciones,   teniendo   en   cuenta   los   efectos   globales   del   sistema  
jurídico   en   su   conjunto.   Más   aún:   es   necesario   tener   en   cuenta   igualmente   los   efectos   de   una  
mul8tud   de   asociaciones   de   ideas   culturales   que   pueden   sostener,   paralelamente,   la   norma  
jurídica.   En   consecuencia,   el   legislador   se   presenta,   para   Beccaria,   como   un   "arquitecto   hábil   cuyo  
rol  es  oponerse  a  las  fuerzas  destruc:vas  de  la  gravedad,  y  poner  en  marcha  las  que  contribuyan  a  
la  solidez  del  edificio"  (ibid.).    El  legislador  aparecería  como  un  ingeniero  de  la  conducta  humana,  
que  8ene  la  pena  como  instrumento.  La  posición  de  Beccaria,  en  este  sen8do,  es  reduccionista  y  
utópica,   parecida   a   la   de   Hobbes,   que   comparaba   al   legislador   con   un   geómetra   (Halévy,   1904,   III:  
347-­‐348):   del   mismo   modo   que   una   geómetra   puede   construir,   par8endo   de   definiciones  
arbitrarias,  toda  la  geometría,  el  legislador  que  gobierna  la  ciudad  "puede  construir  sinté:camente  
el  orden  social  por  completo,  al  modo  de  los  geómetras"  (ibid.).
La  teoría  de  la  pena  de  Beccaria  se  caracteriza  por  una  psicología  asociacionista  simplista.  
El   autor   escribe,   por   ejemplo,   que   "el   cas:go   es   más   ú:l   cuanto   más   próximo,   ya   que   cuanto  
menos  :empo  pase  entre  el  delito  y  la  pena,  más  fuerte  y  duradera  permanece  en  el  espíritu  la  
asociación   de   las   ideas   de   delito   y   pena"   (Beccaria,   1764a:   37,   subrayado   propio).   Del   mismo  
modo,  puede  comprobarse  el  carácter  estereo8pado  de  su  visión  de  las  clases  pobres,  y  el  hecho  
de  que  su  proyecto  polí8co  de  control  se  dirige  especialmente  al  pueblo.  De  este  modo,  con8núa  
el  autor,  "es  de  la  mayor  importancia  que  la  pena  siga  con  pron:tud  al  delito,  si  se  quiere  que  en  el  
espíritu   ordinario   la   pintura   seductora   de   un   delito   beneficioso   evoque   de   inmediato   la   idea  
estrechamente   asociada   de   la   pena"   (ibid.:   38;   subrayado   propio).   Este   principio   de   la   analogía  
entre   el   delito   y   la   pena,   sostenido   tanto   por   los   u8litaristas   como   por   los   retribucionistas   clásicos  
(Kant),   Beccaria   (1764a:   38)   lo   jus8fica   afirmando   que   contribuiría   "en   gran   medida   a   estrechar  
aún   más   la   relación   entre   el   delito   y   la   pena".   Su   teoría   de   la   pena   pretende   producir,   en   los  
individuos  más  "vulgares",  la  asociación  de  las  ideas  de  delito  y  pena,  de  modo  que  se  obstaculice  
el  paso  a  la  acción.  "Está  demostrado"  dice  el  autor,  "que  la  vinculación  de  ideas  es  el  cemento  que  
sos:ene  todo  el  edificio  del  entendimiento  humano;  sin  ella  el  placer  y  el  dolor  serían  sen:mientos  
aislados  y  sin  efecto  alguno"  (Beccaria,  1764a,  §19:  37).
No   obstante,   Beccaria   señala   límites   a   la   teoría   de   la   disuasión,   a   pesar   de   que   no   haya  
visto  que  se  trataba  reamente  de  límites;  no  obstante,  en  otros  momentos  el  autor  nos  advierte  
explícitamente   de   la   existencia   de   ciertos   límites.   De   este   modo,   en   su   opinión,   "cuanto   más  
extraños  son  los  hombres  a  las  ideas  generales  y  a  los  principios  universales,  son  más  incultos,  y  
actúan   en   mayor   medida   bajo   la   influencia   de   asociaciones   inmediatas,   desatendiendo   las   lejanas  
y  complicadas".  Si  este  enunciado  es  cierto,  cons8tuye  un  límite  de  envergadura  a  su  intención  de  
producir   un   efecto   disuasorio   entre   el   "vulgo"   en   relación   con   la   pena,   ya   que   se   trata  
frecuentemente   de   una   asociación   lejana   y   abstracta.   De   hecho,   Beccaria   va   a   servirse   de   esta  
consideración  para  jus8ficar  la  necesidad  de  la  pron8tud  del  cas8go,  y  no  para  destacar  los  límites  
de   la   teoría.   Por   lo   demás,   en   otro   pasaje   el   autor   escribe:   "del   mismo   modo   que   las   leyes   simples  
y  constantes  de  la  naturaleza  no  pueden  evitar  las  perturbaciones  que  sobrevienen  en  el  curso  de  
los  planetas,  las  leyes  humanas  son  incapaces  de  impedir  el  problema  y  el  desorden  que  resultan  
de  las  fuerzas  de  atracción,  numerosas  y  opuestas,  del  placer  y  el  dolor"  (Beccaria,  1764a,  §41:  74).  
Por   ello,   el   autor   explica   con   claridad   que,   incluso   si   la   ley   penal   obedeciese   a   este   ideal   de  
simplicidad   y   constancia,   lo   que   no   puede   hacer,   no   cons8tuiría   jamás   un   obstáculo  
verdaderamente   eficaz,   ya   que   las   asociaciones   de   ideas   son   demasiado   variadas   y   numerosas.  
Esto   significa,   en   consecuencia,   que   un   individuo   puede   respetar   la   ley   por   mo:vos   dis:ntos   de   la  
pena  criminal,  pero  que  también  puede  transgredirla,  con  independencia  de  la  naturaleza,  fuerza  
y  constancia  de  la  pena.  De  ello  se  deriva  un  escollo  de  una  teoría  exclusivamente  elaborada  en  
función  del  efecto  disuasorio  de  la  pena.

El  principio  de  exclusión  de  las  "medidas  alterna+vas"  y  la  crí+ca  del  perdón
Con   ayuda   de   este   principio,   y   del   que   le   sigue,   Beccaria   va   a   minar   específicamente   las  
líneas   de   fuerza   moderadoras   de   su   teoría   del   fundamento   del   derecho   de   penar.   Ante   todo,   el  
autor  integra  en  su  teoría  u8litarista  de  la  pena,  sin  darse  cuenta,  algunos  principios  clave  de  la  
an8gua   teoría   retribu8va   de   San   Anselmo:   dis8ngue   la   reparación   posi8va   de   la   punición,   y  
considera   aquella   insuficiente   para   resolver   el   conflicto   y   disuadir   al   culpable   y   a   los   demás  
individuos.   En   segundo   lugar,   reduce   su   teoría   del   contrato   social   exclusivamente   al   derecho  
criminal,   y   sos8ene   que   el   contrato   social   obliga   al   legislador   y   a   los   jueces   a   pensar   en   sen8do  
fuerte  (en  materia  criminal),  con  el  fin  de  dar  ejemplo  con  el  cas8go.  Finalmente,  Beccaria,  como  
San   Anselmo,   separa   por   completo   la   noción   de   jus8cia   de   la   de   perdón,   y   privilegia   la   primera   en  
detrimento  de  la  segunda.  A  mayor  abundamiento,  cri8ca  toda  forma  de  perdón,  tanto  se  trate  de  
la   clemencia   estatal   como   de   la   proveniente   de   la   víc8ma.   Esta   úl8ma   no   debe   tener   influencia  
alguna   sobre   la   jus8cia   penal,   y   la   primera   "debería   ser   excluida   de   una   legislación  
perfecta"   (Beccaria,   1764a,   §46:   79).   De   este   modo,   Beccaria   modifica   sus   prioridades,   y   las  
"cláusulas"   del   contrato.   En   su   teoría   del   fundamento   del   derecho   de   penar,   la   ley   y   la   sanción  
legí8mas  son  las  que  aseguran  la  mayor  libertad  posible  a  cada  sujeto,  en  relación  con  el  poder  del  
Estado;   en   su   teoría   de   la   pena,   la   sanción   legí8ma   es   la   que   produce,   sin   excesos,   el   efecto   de  
disuasión,  y  no  debe  ser  nunca  inferior  al  mal  causado.  En  consecuencia,  resulta  evidente  que  la  
necesidad  de  preservar  la  libertad  se  ve  sus8tuida  por  la  de  promover  el  ejemplo.  A  par8r  de  este  
momento,  el  Estado  debe  reducir  el  margen  de  libertad  de  sus  súbditos  para  intentar  producir  la  
disuasión:  el  culpable  deviene  un  objeto  o  un  simple  medio  para  el  Estado.
Principio  temible  que  va  a  endurecer  su  teoría  de  la  pena.  En  efecto,  en  materia  penal  va  
a:  a)  militar  contra  toda  forma  de  desjudicialización  o  negociación  entre  las  partes  en  la  resolución  
del   li8gio;   b)   otorgar   un   rol   completamente   secundario   a   la   víc8ma,   que   pierde   su   poder   de  
transigir  y  decidir;  c)  relegar  las  sanciones  civiles  (indemnización,  admonición,  ordenanzas  de  todo  
8po,  etc.)  y  el  perdón  (incluido  el  de  la  víc8ma)  al  nivel  de  soluciones  incompletas,  insa8sfactorias,  
privadas   o   arriesgadas,   incluso   en   relación   con   los   delitos   más   insignificantes.   La   punición   (en  
sen8do  fuerte)  ya  no  es  una  alterna:va  de  úl8ma  instancia  frente  a  las  demás  soluciones:  deviene  
la   regla   general.   En   efecto,   aunque   señala   que   la   pena   "que   no   se   deriva   de   una   necesidad  
absoluta  es  :ránica",  Beccaria  afirma,  en  su  teoría  de  la  pena,  que  el  ejemplo  es  una  necesidad  
inexorable.  En  relación  con  ello,  el  autor  escribe:

En   ocasiones   nos   abstenemos   de   penar   un   delito   poco   importante,   cuando   el   ofendido   lo   perdona.  
Se   trata   de   un   acto   de   generosidad,   pero   contrario   al   bien   público.   Un   par8cular   puede  
perfectamente  no  exigir  la  reparación  del  daño  causado,  pero  el  perdón  que  otorga  no  acaba  con  la  
necesidad  del  ejemplo.  El  derecho  de  penar  no  pertenece  a  ningún  ciudadano  par8cular,  sino  a  las  
leyes,   que   son   el   órgano   de   la   voluntad   de   todos.   Un   ciudadano   ofendido   puede   renunciar   a   su  
porción   de   este   derecho,   pero   no   8ene   poder   alguno   sobre   el   derecho   de   los   demás   (Beccaria,  
1764c,  §20:  105).

El   argumento   del   contrato   social   se   evoca   para   neutralizar   los   efectos   jurídicos   de   un  
acuerdo   entre   la   víc8ma   y   su   agresor,   o   el   perdón   de   aquélla:   en   opinión   de   Beccaria,   nada   puede  
sus8tuir   a   la   pena.   Por   lo   que   se   refiere   al   derecho   (estatal)   de   gracia,   solo   se   jus8fica   "por   el  
carácter  absurdo  de  las  leyes  y  la  crueldad  de  las  condenas"  (Beccaria,  1764a,  §46:  79).  En  suma,  
este  derecho  es  "la  más  bella  prerroga:va  del  trono",  pero  también  "una  desautorización  tácita  
del  príncipe  [...]  en  relación  con  el  código"  (ibid.).  Un  Príncipe  que  solo  se  preocupa  "de  la  felicidad  
de   su   pueblo",   sobre   todo   se   preocupa   por   las   penas   (ibid.).   La   esperanza   de   la   impunidad   [penal]  
se  convierte  para  Beccaria  en  la  mayor  amenaza  para  la  jus8cia  y  la  disuasión.  El  legislador  debe  
ser  clemente,  pero  las  leyes  y  los  operadores  de  jus8cia  deben  ser  "inflexibles"  (ibid.:  80).
Beccaria   retoma   en   este   punto   la   posición   y   los   prejuicios   propios   de   su   siglo.   Se   forma  
muy   rápidamente   un   amplio   consenso   contra   el   derecho   de   gracia;   este   consenso   se   ex8ende  
desde   la   doctrina   de   la   máxima   severidad   hasta   el   retribucionismo,   pasando   por   el   u8litarismo  
clásico.

El  principio  de  la  obligación  pragmá+ca  y  polí+ca  de  penar

Más   allá   del   argumento   del   contrato   social,   que   en   la   teoría   de   la   pena   de   Beccaria   obliga  
a   sancionar,   el   autor   añade   otros   tres   argumentos   para   convencer   al   lector   de   la   necesidad   –u  
obligación-­‐   de   penar:   una   razón   pragmá8ca,   una   razón   polí8ca   y,   de   modo   menos   desarrollado,  
una   jurídico-­‐moral.   La   primera   dista   de   ser   la   más   importante,   aunque   es   la   que   con   mayor  
frecuencia  se  vincula  a  su  obra;  la  segunda  es  (sobre  todo)  una  extensión  de  la  primera,  y  la  úl8ma  
solo  8ene  un  papel  marginal  en  sus  escritos.  Precisamente  por  ello,  esta  úl8ma  razón  no  se  integra  
en  la  denominación  del  principio.
La  razón  pragmá:ca  o  u:litaria.  Beccaria  va  a  sostener,  como  sucede  –por  lo  demás-­‐  con  
el  conjunto  del  pensamiento  clásico  u8litarista,  que  la  certeza  de  la  pena  (legal)  es  una  condición  
esencial   de   su   eficacia   y,   de   rebote,   de   su   legi:midad.   El   giro   se   completa:   por   una   parte,   la  
disuasión  exige  la  certeza  y,  por  otra,  la  u8lidad  y  legi8midad  de  la  pena  –que  dependen,  por  su  
parte,   ante   todo   de   la   disuasión-­‐   exigen   su   aplicación   inexorable.   En   consecuencia,   es   necesario  
penar  todas  las  (clases  de)  infracciones  que  se  lleguen  a  conocer,  incluidas  las  más  leves,  para  no  
debilitar  el  efecto  de  disuasión  y  legi8midad  de  la  pena.  Como  se  recuerda,  uno  de  los  leitmo8fs  
de  la  obra  es  que  lo  importante  es  la  certeza  de  la  pena,  no  su  severidad.  Tal  como  está  formulado  
por   Beccaria   y   por   los   u8litaristas   clásicos,   este   discurso   es   tramposo:   toma   el   aspecto   de   un  
discurso  crí8co  en  relación  con  la  severidad  (del  an8guo  sistema),  y  en  cierta  medida  8ene  este  
perfil,   pero   comporta   igualmente   otro   principio   represivo:   el   de   la   obligación   de   imponer   una  
pena,  de  manera  consonante  con  los  obje8vos  de  la  disuasión.
Beccaria   escribe   que   la   pena,   para   ser   ú8l   y   cons8tuir   un   obstáculo   al   delito,   no   8ene  
necesidad  de  ser  cruel,  ni  desproporcionada  en  relación  con  el  daño  causado,  sino  que  debe  ser  
pública,  pronta,  cierta  e  inflexible;  también  debe  superar  el  beneficio  resultante  del  delito,  lo  que  
significa  que  no  puede  situarse  por  debajo  de  una  cuania  mínima.  En  efecto,  "uno  de  los  medios  
más   seguros   de   reprimir   los   delitos   no   es   el   rigor   de   los   cas:gos   [como   se   ha   pretendido   por   parte  
de   la   doctrina   preclásica   de   la   severidad   máxima],   sino   su   carácter   infalible   [...]"   (Beccaria,   1764a,  
§27:  46).
Como   ha   puesto   de   relieve   Foucault   (1975:   94),   el   término   "puniciones   humanas"   ha  
cobrado  aquí  un  sen8do  ambiguo  y  paradójicamente  represivo.  En  efecto,  si  la  pena  no  debe  ser  
excesiva  para  ser  "humana",  no  puede  tampoco  ser  indulgente,  ya  que  una  pena  insuficiente  o  una  
medida  sus8tu8va  de  una  pena  son  doblemente  "inhumanas":  lo  son  para  el  público,  ya  que  no  
impiden  el  delito,  y  lo  son  incluso  en  relación  con  el  infractor,  ya  que  lo  sancionan  para  nada  (si  no  
es  penado  de  manera  suficiente)  o  no  se  le  cura  su  patología.  "Humanidad",  dice  Foucault  (ibid.),  
"es  el  nombre  respetuoso  dado  a  esta  economía  y  a  sus  cálculos  minuciosos".
Si,  en  opinión  de  Beccaria,  el  legislador  debe  ser  "clemente,  indulgente  y  humano"  (ibid.,  
§46:   80),   es   necesario,   como   contraparte,   "que   las   layes   sean   inexorables,   como   deben   ser  
inflexibles  quienes  las  aplican  en  los  casos  par:culares  [...]"  (ibid.,  §46:  80).  Incluso  los  delitos  más  
leves   (delit   piú   leggeri)   deben   ser   inevitablemente   penados,   porque   "el   espíritu   se   siente   más  
próximo"   de   estos   delitos,   y   la   punición   "causará   a   los   espectadores   una   impresión   que,  
distanciándolos  de  ellos,  los  alejará  aún  más  de  los  otros"  (ibid.,  §29:  56).
De  este  modo,  se  ve  con  claridad  que  el  argumento  pragmá8co  esconde  en  el  fondo  una  
norma  o  hipótesis  teórica:  "el  efecto  de  disuasión  solo  se  ob:ene  mediante  la  pena,  y  es  necesario  
que   ésta   sea   cierta   para   producir   el   resultado   esperado".   La   (certeza   de   la)   pena   deviene  
necesaria.
La   razón   polí:ca.   A   par8r   del   momento   en   el   que   se   toma   como   obje8vo   principal   la  
disuasión,  y  que  se  sustenta  en  la  pena  la  posibilidad  de  obtener  ese  efecto,  penar  se  convierte  en  
una  recomendación  polí8ca.  En  consecuencia,  el  legislador  establece  penas  en  las  leyes  que  deben  
ser   aplicadas   con   certeza   por   el   poder   judicial,   y   también   el   poder   ejecu8vo   debe   velar   el  
funcionamiento   de   este   mecanismo.   Como   Beccaria   ha   querido   impedir   además   que   el   poder  
judicial  ejerza  una  potestad  discrecional  en  la  elección  de  las  sanciones,  eso  le  ha  conducido  de  
forma  natural  a  argumentar  exclusivamente  a  favor  de  las  penas,  dando  por  asumida  la  acción  del  
legislador.  En  su  opinión,  las  penas  deben  ser  fijadas  por  la  ley  de  forma  absoluta,  ya  que  no  se  
puede   confiar   "a   los   jueces   penales"   la   interpretación   de   las   leyes   (Beccaria,   1764a,   §4:   11).   Tal  
exigencia  obligaría  al  juez  a  aplicar  en  todo  caso  la  pena  prevista,  lo  que  contradice  el  principio  de  
ul:ma   ra:o   (incluido   el   principio   de   la   sanción   menos   rigurosa   posible   en   cada   caso).  
Curiosamente,  el  autor  no  explica  por  qué  el  juez  civil  no  quedaría  some8do  al  mismo  principio,  
pero   en   materia   penal   considera   que   el   espíritu   de   las   leyes   está   amenazado   por   la   interpretación  
de  los  jueces  (ibid.,  12):  el  juez  usurparía  el  lugar  sagrado  del  legislador.  "Ante  cualquier  delito,  el  
juez   debe   realizar   un   silogismo   perfecto:   la   mayor   será   la   ley   general,   la   menor   el   acto   conforme   o  
no  a  la  ley,  mientras  que  la  consecuencia  será  la  libertad  o  la  pena  (la  conseguenza  la  libertà  o  la  
pena)”  (Beccaria,  1965,  §4:  12).  El  poder  judicial  queda,  por  lo  tanto,  des8tuido  de  toda  función  
crí8ca   de   control   de   los   abusos   del   poder   legisla8vo.   Este   se   en8ende   por   encima   de   cualquier  
debilidad   en   materia   de   "actos   de   autoridad"   y   de   elección   de   "mo8vos   sensibles"   para   hacer  
respetar  las  leyes.  Ello  no  deja  de  ser  una  conclusión  sorprendente  para  quien  ha  comenzado  su  
obra  constatando  que  las  leyes  "no  han  sido,  de  forma  frecuente,  más  que  el  instrumento  de  las  
pasiones  de  unos  pocos"  (Beccaria,  1764a,  Int.:  7).
La  razón  jurídico-­‐moral.  De  acuerdo  con  este  argumento,  la  aplicación  de  la  ley  penal  se  
conforma   a   un   principio   estricto   de   uniformidad   y   de   igualdad   formal,   a   fin   de   prevenir   toda  
incer8dumbre  y  toda  disparidad  en  las  decisiones  de  los  tribunales.  Si  se  dejase  decidir  al  juez  en  
función   del   caso,   el   espíritu   de   las   leyes   "dependería   de   la   violencia   de   sus   pasiones",   "de   sus  
relaciones   con   la   persona   ofendida"   y   de   "todas   las   causas   mínimas   que   cambian   el   aspecto   de   un  
objeto  según  las  fluctuaciones  del  alma  humana"  (ibid.:  12).  En  consecuencia,  "veríamos  al  mismo  
tribunal   penar   los   mismos   delitos   de   forma   diferente   en   momentos   diferentes,   por   no   haber  
consultado   la   voz   constante   y   precisa   de   la   ley,   sino   la   inestabilidad   engañosa   de   las  
interpretaciones"   (ibid.).   Una   vez   más,   no   se   en8ende   bien   por   qué   Beccaria   supone   que   el  
legislador,  más  que  el  juez,  es  un  personaje  neutro,  inmunizado  contra  la  violencia  de  las  pasiones  
de   la   opinión   pública,   los   intereses   electorales,   etc.,   pero   esto   parece   corresponderse   con   las  
creencias  propias  de  su  época.
Dos  consideraciones  adicionales.  En  primer  lugar,  cabe  señalar  que  el  principio  de  ul:ma  
ra:o  y  de  moderación  queda  reservado,  en  teoría  de  forma  exclusiva,  al  legislador:  la  función  del  
policía   es   detener,   la   del   ministerio   público   perseguir,   la   del   juez   absolver   o   condenar   y   -­‐si  
condena-­‐   aplicar   la   pena   prescrita   por   la   ley.   El   brazo   secular   de   la   jus8cia   no   podría   ni  
desjudicializar   ni   modificar   la   penalidad.   En   consecuencia,   el   legislador   no   está   obligado   a  
preservar  el  máximo  de  libertad  de  los  individuos,  sino  únicamente  a  ser  humanitario  en  relación  
con   el   exceso.   Esta   humanidad   cons8tuye,   al   mismo   8empo,   una   condición   de   eficacia   de   las  
penas:  una  pena  demasiado  severa  incitaría  a  un  jurado  o  a  "un  juez  débil"  (Beccaria,  ibid.,  §27:  
46)   a   optar   con   frecuencia   por   la   impunidad   (penal),   y   "cuanto   más   cruel   sea   el   cas:go   con   el   que  
se  amenaza,  mayor  empeño  se  pone  en  eludirlo,  incluso  hasta  el  punto  de  cometer  varios  delitos  
para  escapar  al  cas:go  de  uno  solo"  (ibid.).

El  principio  de  analogía  de  la  pena

Hemos  visto  que  la  teoría  u8litarista  clásica  asume  la  disuasión  como  obje8vo  principal,  y  
que   pretende   excluir   del   derecho   penal   las   medidas,   sanciones   y   procedimientos   de   resolución   de  
conflictos   que   pueden   aplicarse   en   derecho   civil.   En   este   marco   teórico   se   suscitan   dos  
interrogantes:  "¿Qué  8po  de  pena  se  debe  elegir?"  y  "¿Qué  grado  de  privación  se  debe  imponer  
para   lograr   la   disuasión?".   En   este   momento   vamos   a   examinar   la   principal   respuesta   dada   a   la  
primera  pregunta,  mientras  que  la  segunda  se  abordará  en  la  sección  siguiente.
En   la   época   clásica,   la   principal   respuesta   a   la   elección   del   8po   de   pena   correspondiente   a  
cada   delito   se   daba   a   través   de   lo   que   Bentham   (1840,   1,   C4:   57)   denominó   el   "principio   de  
analogía".  Este  principio  fue  acogido,  por  mo8vos  diferentes,  tanto  por  los  u8litaristas  como  por  
los  retribucionistas  (v.gr.,  Kant).  ¿En  qué  consiste?  En  su  expresión  más  simple,  considera  que  la  
pena  ideal  debe  ser  una  suerte  de  clon  o  copia  aproxima:va  del  delito:  la  pena  debe  reproducir  el  
delito.  A  modo  de  referencia,  si  se  mata  a  una  persona,  la  pena  que  corresponde  por  analogía  es  la  
pena   de   muerte,   ya   que   reproduce   (en   sen8do   inverso)   el   mal   come8do.   Del   mismo   modo,   Kant   y  
Bentham  señalan  que  la  castración  es  la  pena  más  idónea  para  la  violación.  Se  busca  una  analogía  
o,   incluso,   una   "igualdad"   entre   el   delito   y   la   pena.   Bentham,   con   una   imaginación   fér8l,   busca  
establecer,   entre   otras,   analogías   entre   el   instrumento   del   delito   y   la   pena.   De   este   modo,   en   el  
caso   del   pirómano   que   provoca   la   muerte   de   una   persona,   sugiere   que   el   fuego   puede   "ser  
empleado  como  instrumento  de  suplicio,  sin  llegar  a  la  muerte"  (ibid.:  60).  En  consecuencia,  señala  
el  autor,  para  respetar  el  principio  de  legalidad  y  evitar  los  abusos  sería  necesario  que  el  texto  de  
la  ley  determinase  cuidadosamente  la  parte  del  cuerpo  que  debe  ser  expuesta  al  fuego,  el  modo  
de  proceder  con  la  antorcha,  etc.
En   este   punto   cabe   evitar   cualquier   malentendido:   el   principio   objeto   de   análisis   no   se  
considera   por   parte   de   los   u8litaristas   como   un   criterio   absoluto   para   la   elección   de   la   pena,  
aunque   sea   muy   valorado.   Pueden   exis8r   razones   para   no   aplicarlo   en   relación   con   ciertas  
infracciones.   A   modo   de   referencia,   a   pesar   de   este   principio,   tanto   Beccaria   como   Bentham   se  
oponen   a   la   pena   de   muerte,   incluso   en   caso   de   homicidio.   A   mayor   abundamiento,   cuando  
Bentham   habla   de   quemar   al   pirómano   que   ha   causado   la   muerte   de   una   persona,   no   está  
necesariamente  proponiendo  tal  pena,  ni  excluyéndola,  ya  que  "no  basta  que  la  pena  sea  análoga  
para  que  sea  admisible"  (ibid.:  58);  lo  que  pretende  es  explicar  el  principio.
Hasta   donde   se   alcanza   a   ver,   el   principio   goza   de   larga   tradición,   pero   se   inscribe   en   el  
marco   estricto   de   la   racionalidad   penal   moderna   (la   "botella   de   las   moscas"),   excluyendo   las  
sanciones   de   derecho   civil   u   otras   formas   de   resolución   del   conflicto.   Antes   de   Beccaria,   ya  
Montesquieu   (1748:   203)   había   pretendido   que   "la   libertad   triunfa   cuando   las   leyes   criminales  
derivan  la  pena  de  la  concreta  naturaleza  del  delito".  No  obstante,  en  la  perspec8va  del  autor  el  
principio  cobra  una  morfología  singular,  y  produce  otras  consecuencias.  Para  el  autor,  el  obje8vo  
de  la  sanción  (en  sen8do  amplio)  es  el  restablecimiento  del  orden,  y  no  la  disuasión  o  la  expiación.  
Junto  a  ello,  la  sanción  civil  no  queda  excluida,  y  el  cas8go  puede  ser  menor  que  el  mal  causado.  El  
autor  llega  incluso  a  entender  que  hay  al  menos  dos  modos  de  interpretar  la  ley  del  talión.  "En  los  
Estados   despó:cos,   que   aman   las   leyes   simples",   se   aplica   el   talión   en   su   literalidad   (ibid.:   103),  
mientras  que  en  los  "Estados  moderados"  solo  se  admite  su  aplicación  en  úl8ma  instancia:  no  se  
condena  al  talión  más  que  cuando  no  se  puede  sa8sfacer  de  otro  modo  a  la  víc8ma;  además,  se  
autoriza   el   pago,   tras   la   condena,   de   daños   e   intereses,   y   la   pena   corporal   se   convierte   en   sanción  
pecuniaria  (ibid.).  En  suma,  el  principio  de  analogía  ni  se  limita  a  las  sanciones  penales  ni  a  una  
cuania  mínima  obligatoria.
Ignoro  por  qué  mo8vos  concretos  se  llegó  a  valorar  el  principio  de  analogía  en  la  época  de  
Beccaria,   pero   hallo   cuatro   que   me   parecen   per8nentes.   En   primer   lugar,   para   los   u8litaristas   este  
principio   parecía   coherente   con   su   psicología,   centrada   en   la   asociación   de   ideas,   y   con   su   imagen  
eli8sta   del   "pueblo".   La   analogía,   explica   Bentham   (1840,   I,   4C:   57),   es   la   relación   entre   dos  
objetos,  "uno  posee  la  propiedad  de  recordar  al  otro  en  el  espíritu  de  la  persona  en  cues:ón".  En  
otras  palabras,  para  Beccaria  y  Bentham  la  analogía  ac8va  la  imaginación  y  produce,  en  el  espíritu  
de  las  personas,  una  asociación  inmediata  entre  el  delito  y  la  pena,  lo  que  se  considera  saludable  y  
eficaz   a   efectos   de   disuasión.   Como   ambos   se   preocupan   de   la   educación   cultural   de   las   clases  
pobres  -­‐el  "pueblo",  en  el  sen8do  peyora8vo  del  s.  XVIII  (Garnot,  1990:  11-­‐13)-­‐  este  principio  les  
parece  par8cularmente  apropiado.  Beccaria  (1965:  38)  quiere  llegar  a  "el  espíritu  basto  del  vulgo",  
de   modo   que   "la   imagen   seductora   de   un   delito   beneficioso   despierte   de   inmediato   la   idea  
estrechamente   vinculada   de   la   pena".   Para   él,   es   "de   la   mayor   importancia   que   la   pena   se  
aproxime  al  delito"  (ibid.),  en  el  doble  sen8do  de  pron8tud  y  semejanza.  De  este  modo,  "cuanto  
más  inmediato  sea  el  cas:go,  cuanto  más  de  cerca  siga  al  delito  come:do,  será  más  justo  y  más  
ú:l"  (Beccaria,  1965,  §19:  37).  Además,  prosigue,  hay  otro  modo  de  "estrechar  aún  más  la  relación  
entre  el  delito  y  la  pena":  aplicar  el  principio  en  virtud  del  cual  la  sanción  "debe  ser  tan  conforme  
como  sea  posible  a  la  naturaleza  del  delito"  (ibid.:  38).  El  autor  retoma  casi  palabra  por  palabra  los  
términos  de  Montesquieu,  si  bien  dándoles  una  connotación  más  estricta  y  más  represiva.
En   segundo   lugar,   este   principio   parecía   simple,   racional,   no   arbitrario,   incluso   expresivo  
de  una  cierta  esté8ca.  En  efecto,  permiia  hallar  fácilmente  un  "equivalente"  con  el  mal  causado,  
de   forma   casi   natural,   y   directamente   vinculada   al   acto.   Los   retribucionistas   van   a   valorizar   de  
modo  par8cular  este  aspecto,  ya  que  el  principio  realiza,  en  su  opinión,  el  ideal  igualitario  ("ojo  
por   ojo")   y   aparentemente   resuelve,   al   mismo   8empo,   dos   problemas   diferentes:   el   del   8po   de  
pena  y  el  de  su  cuania  (Kant,  1797a:  215).  Es  la  imagen  (estereo8pada)  del  talión:  la  pena  aparece  
como  simple  y  justa.  También  Bentham  se  deja  seducir  por  esta  idea.  "¿En  qué  consiste  el  talión?",  
se  pregunta:  "en  hacer  sufrir  al  delincuente  el  mismo  mal  que  ha  provocado  a  la  parte  ofendida;  
para  la  lesión  corporal,  pena  corporal;  para  la  lesión  contra  la  propiedad,  pena  pecuniaria;  para  la  
lesión  contra  el  honor,  pena  que  afecte  a  la  reputación  del  delincuente"  (Bentham,  1840,  1:  69).  
Bentham   también   aprecia   su   simplicidad,   y   el   hecho   de   que   el   principio   logra   penetrar   "la  
inteligencia   del   individuo   más   limitado",   se   fija   en   la   memoria   del   más   débil,   etc.   A   mayor  
abundamiento,  el  autor  halla  incluso  una  jus8ficación  esté8ca:  "¡La  analogía  es  perfecta!"  (ibid.).
En  tercer  lugar,  desde  un  punto  de  vista  polí8co,  el  principio  aportaba  una  respuesta  a  la  
cues8ón  de  la  arbitrariedad  del  Príncipe.  En  la  medida  en  que  el  legislador  la  adopta,  se  8ene  la  
impresión  de  que  su  elección  es  razonable,  adaptada  a  la  naturaleza  del  mal  causado,  y  la  pena  
puede  encontrar  en  ello,  al  menos,  una  cierta  jus8ficación  natural.  Si  se  mata  a  un  homicida,  es  
porque  el  propio  sujeto  ha  elegido  su  pena,  al  decidir  su  conducta;  el  Príncipe  no  decide  nada.
Finalmente,   para   los   reformadores   más   liberales,   el   principio   aparecía   como   una   crí8ca   de  
la   pena   de   muerte   en   el   caso   de   las   infracciones   contra   la   propiedad,   y   par8cularmente   en   el  
supuesto   del   robo.   En   ello   se   ve   un   argumento   contra   la   doctrina   preclásica   de   la   severidad  
máxima.  De  modo  ulterior,  incluso  en  nuestro  siglo,  se  retomará  el  principio  para  cri8car  el  uso  de  
la  prisión  en  el  caso  de  las  infracciones  patrimoniales,  sin  éxito.
Con   todo,   el   principio   genera   alguna   complicación   al   pensamiento   clásico.   Para   quienes  
son   favorables   a   la   abolición   de   la   pena   de   muerte,   como   Beccaria   y   Bentham,   cons8tuye   un  
obstáculo   que   debe   ser   superado.   En   efecto,   tras   haber   glosado   las   ventajas   de   este   principio,  
¿cómo   neutralizarlo?   No   obstante,   la   mayor   dificultad   proviene   de   que   8ende   a   legi8mar   los  
cas8gos   corporales   en   el   caso   de   las   infracciones   contra   la   persona,   lo   que   conduce   al  
pensamiento  clásico  a  recuperar  los  vínculos  con  la  racionalidad  preclásica,  tras  la  ruptura  inicial.  
"Los   atentados   contra   la   persona   [...]   deben   ser   indiscu:blemente   cas:gados   con   penas  
corporales",  escribe  Beccaria  (1965:  38).  Además,  el  principio  necesita  sanciones  variadas.  Dicho  
de   otro   modo,   el   pensamiento   clásico   excluye   las   sanciones   civiles,   y   8ende   progresivamente   a  
acudir   a   la   multa   y   a   la   prisión.   Incluso   los   retribucionistas   contemporáneos   ya   no   están  
plenamente   de   acuerdo   en   defender   la   pena   de   muerte   y   la   castración.   En   suma,   el   principio  
pierde  importancia,  haciéndose  cada  vez  más  marginal.

El  principio  de  proporcionalidad  (ver+cal)  y  de  exceso  (moderado)  de  la  pena
¿En  qué  medida  se  debe  penar  (para  obtener  tal  o  cual  resultado)?  Frente  a  la  doctrina  de  
la   severidad   máxima   preclásica,   el   saber   penal   clásico   también   va   a   intentar   responder   a   esta  
pregunta  sobre  la  cuania  de  privación  que  debe  imponerse  a  los  transgresores  de  una  ley  penal.  
Para  responderla,  se  retorna  una  y  otra  vez  a  las  nociones  de  proporcionalidad,  "exceso  de  pena"  
e  "igualdad".  El  pensamiento  u8litarista  clásico  va  a  ar8cular  las  dos  primeras,  el  retribucionista  la  
primera  y  la  úl8ma.
1. La   noción   de   "proporcionalidad"   no   parece   tener   un   sen8do   filosófico-­‐jurídico   preciso,   y  
restringido  a  las  sanciones  penales,  hasta  el  final  de  la  primera  mitad  del  s.  XVIII.  En  el  Derecho  
judaico   solo   designaba   un   límite   superior,   en   caso   de   fracaso   de   otras   soluciones   más  
sa8sfactorias,   incluida   la   tenta8va   de   transacción   (Draï,   1991).   Si   es   necesario   –por   el  
comportamiento   del   culpable   tras   la   infracción-­‐   penar   un   ilícito   para   evitar   una   negación   del  
Derecho,   no   puede   hacerse   más   allá   del   daño   que   tal   hecho   representa.   Se   manifiesta   una  
aversión   par8cular   contra   las   infracciones   menores   que   son   penadas   "desproporcionadamente".  
Por  lo  demás,  para  otros  pensadores,  como  Locke  (1690:  177),  la  noción  de  "pena  proporcionada  a  
la   infracción"   comprende   dos   ideas:   la   de   reparar   el   daño   causado   y   la   de   "impedir   que   se  
produzca   uno   semejante".   En   este   caso,   la   noción   de   "proporción"   se   vincula   al   obje8vo   de  
disuasión,  pero  no  implica  aún  de  forma  explícita  la  necesidad  de  un  exceso  de  pena  para  producir  
tal   efecto.   En   Montesquieu   (1748,   6L,   9C   y   16C),   la   noción   de   proporcionalidad   comprende   ya  
algunos   aspectos   que   serán   valorizados   por   Beccaria   y   Bentham,   pero   aún   se   inserta   en   un   marco  
teórico   abierto   y   diversificado.   La   paz   entre   las   partes   parece   una   solución   completamente  
aceptable,   y   "todo   lo   que   la   ley   denomina   pena   es   efec:vamente   una   pena"   (p.   92):   la   mera  
condena  puede  ser  una  pena  (p.  91),  pueden  darse  consejos  (p.  93),  pagar  daños  e  intereses  (p.  
103),  etc.
Los  u8litaristas  clásicos  van  a  conservar,  en  mi  opinión,  una  parte  de  ese  sen8do  de  escala  
y  límite  que  tenía  la  noción  de  proporcionalidad,  pero  también  van  a  modificarla,  bloqueando  el  
acceso   a   otras   soluciones   o   sanciones   no   penales,   y   a   endurecerla   en   diversos   sen8dos.   La   noción  
de  proporcionalidad  incluso  se  vinculará  a  la  idea  de  un  obligatorio  "exceso  de  pena"  en  relación  
con  el  daño  causado.  En  la  medida  en  que  la  proporcionalidad  va  a  interpretarse  de  acuerdo  con  
estos   principios,   la   indemnización   no   se   considera   como   una   sanción   "proporcional"   (incluso   si  
incluye  intereses  puni8vos),  mientras  que  la  multa  puede  ser  aceptada  como  tal,  en  relación  con  
algunas  infracciones  contra  la  propiedad.
Una   vez   más,   tanto   los   u8litaristas   como   los   retribucionistas   defenderán   la   noción   de  
proporcionalidad,   si   bien   con   un   sen8do   diferente   para   unos   y   otros.   Para   los   u8litaristas,   la  
proporcionalidad  se  verá  como  una  suerte  de  escala  de  gravedad  del  conjunto  de  los  delitos  y  de  
las  penas  en  un  cuerpo  legisla8vo,  lo  que  denomino  la  proporcionalidad-­‐escala  o  "ver8cal".  Esta  
apelación  se  corresponde  con  el  lenguaje  de  Beccaria  (1764a,  §27:  47),  que  habla  de  "una  escala  
de   penas   proporcionadas   a   los   delitos".   La   imagen   (u8litarista)   de   la   proporcionalidad   es  
teóricamente  compa8ble  con  la  idea  de  un  exceso  de  pena.  En  efecto,  como  dice  Beccaria,  "para  
que   un   cas:go   produzca   el   efecto   querido   [la   disuasión],   basta   con   que   sobrepase   la   ventaja  
resultante  del  delito  [...]"  (ibid.).  Por  ejemplo,  si  se  ha  come8do  un  robo  de  500  $,  una  multa  de  
600  $  posee  un  plus  de  pena  y  resulta  proporcional  al  delito,  siempre  que,  a  modo  de  referencia,  
la  pena  del  homicidio  sea  superior  a  la  del  robo.  Si  las  penas  de  robo  y  homicidio  son  idén8cas,  o  
escasamente  diferentes,  un  u8litarista  clásico  diría  que  no  hay  proporción  entre  los  delitos  y  las  
penas.
Los   retribucionistas   van   a   representar   la   proporcionalidad,   más   bien,   en   el   marco   de   la  
noción   de   igualdad.   Ésta   se   presenta   como   una   suerte   de   equilibrio,   de   relación   por  
correspondencia  intrínseca,  de  equilibrio  o  iden8dad  entre  una  acción  par8cular  y  la  pena  que  le  
corresponde.   La   pena   debe   ser,   en   8po   y   en   cuania,   lo   más   conforme   posible   al   delito   (“una  
muerte   por   una   muerte”).   La   proporción   no   pretende   en   este   caso   la   disuasión,   sino   simplemente  
el  restablecimiento,  en  la  medida  de  lo  posible,  de  la  situación  anterior  al  delito.  Esta  noción  de  
proporcionalidad  es  teóricamente  incompa8ble  con  la  búsqueda  consciente  de  un  plus  de  pena.  Yo  
la  llamaría,  para  dis8nguirla  de  la  precedente,  la  proporcionalidad-­‐espejo  u  “horizontal”.  A  modo  
de  referencia,  quien  mata  debe  ser  condenado  a  muerte,  pero  el  suplicio  no  está  autorizado,  ya  
que  el  obje8vo  no  es  aterrorizar  a  la  población  para  producir  la  disuasión.  En  línea  de  principio,  no  
puede  añadirse  suplemento  de  pena  alguno  a  los  fines  de  disuasión.  Volveremos  sobre  ello  en  el  
capítulo  siguiente.
Beccaria   formula   y   jus8fica   su   noción   proporcionalidad-­‐escala   del   modo   siguiente:   en   su  
opinión,   “cuanto   más   dañinos   para   el   bien   público   sean   los   delitos,   más   fuertes   deben   ser   los  
obstáculos  [polí:cos]  que  los  evitan”  (Beccaria,  1764a,  §6:  15),  es  decir,  las  penas.  “Por  ello,  debe  
haber  una  proporción  entre  los  delitos  y  las  penas”  (ibid.).  En  la  nueva  “aritmé:ca  polí:ca”  (ibid.)  
que  propone,  el  legislador  debe  actuar  “como  un  arquitecto  hábil”  y  establecer,  en  relación  con  las  
diferentes   categorías   de   delitos,   “una   escala   correspondiente   de   penas,   desde   la   más   grave   a   la  
más  leve”  (ibid.:  16).  Basta  con  que  el  legislador  “marque  los  puntos  principales  y  respete  el  orden,  
evitando  aplicar  a  los  delitos  de  primer  grado  las  penas  del  úl:mo”.  Es  evidente  que  se  trata  de  
una  proporcionalidad  “ver8cal”.
La  noción  de  proporcionalidad  en  los  u8litaristas  está  anclada  en  la  idea  de  disuasión  (y  no  
en  la  de  “reparar  los  daños  de  manera  justa”).  Uno  de  los  obje8vos  de  la  proporcionalidad-­‐escala  
es   producir   la   propia   disuasión.   Ello   quiere   decir   que   debe   establecer   un   mínimo   de   pena   por  
debajo  del  cual  nunca  puede  descenderse.  A  mayor  abundamiento,  este  mínimo  debe  abarcar  un  
plus  de  pena  para  superar  las  ventajas  del  mal  causado.  De  este  modo,  tal  aritmé8ca  polí8ca  no  es  
moderadora  sino  en  relación  con  el  sistema  anterior,  y  no  es  compa8ble  con  el  principio  de  ul:ma  
ra:o.   Otra   jus8ficación,   sin   duda   especialmente   ingenua,   de   la   proporcionalidad-­‐escala   sería  
impedir  el  paso  de  algunos  delitos  menos  graves  a  otros  más  graves.  Beccaria  creía  que  si  el  robo  
se  penaba  como  el  homicidio  todo  ladrón  comenzaría  a  matar,  más  que  a  robar,  como  si  la  razón  
principal  que  le  incitase  a  robar  (más  que  a  matar)  fuese  la  menor  pena:

Si  un  cas8go  igual  afecta  a  dos  delitos  que  comportan  para  la  sociedad  un  perjuicio  diferente,  nada  
impedirá   que   los   hombres   cometan   el   delito   más   grave,   si   éste   comporta   una   ventaja   mayor  
(Beccaria,  1764a,  §6:  17).

Finalmente,  la  noción  de  proporcionalidad  también  pretende  proponer  un  límite  más  allá  
del   cual   no   se   debe   penar.   En   este   sen8do   el   concepto   parece   crí8co,   y   en   ciertas   condiciones  
juega  efec8vamente  ese  papel.  En  relación  con  el  abuso  más  flagrante  del  an8guo  sistema  8ene  
un   efecto   saludable:   contribuye   a   convencer   de   que   no   es   apropiado   ejecutar   a   un   ladrón.   Su  
papel  fue  igualmente  importante  en  la  lucha  contra  la  idea  de  las  penas  indeterminadas,  sostenida  
especialmente  por  el  “modelo  médico”  de  la  Escuela  posi8va  italiana  de  fines  del  s.  XIX.  Todavía  
hoy  puede  cumplir,  siquiera  de  modo  marginal,  esta  función  de  denuncia,  ya  que  nuestro  sistema  
aún  produce  regularmente  aberraciones,  como  la  condena  de  pequeños  infractores  (reincidentes  
o   no)   a   largas   penas   de   prisión.   No   obstante,   aunque   sirva,   a   estos   efectos,   para   denunciar  
determinados   abusos,   es   necesario   reconocer   que,   tal   como   está   formulado   en   el   marco   de   la  
racionalidad   penal   moderna,   su   papel   es   con   frecuencia   represivo:   obstaculiza   las   medidas  
alterna8vas,   significa   “ni   demasiado   ni   excesivamente   poco”,   y   es   más   fácilmente   cri8cado   en  
relación  con  el  “demasiado  poco”  que  con  el  exceso.
Bentham   (1840,   I:   29)   decía:   “las   penas   :enen   un   mínimo   y   un   máximo.   Hay   razones   para  
no   quedarse   corto,   tanto   como   para   no   excederse”.   No   obstante,   desde   el   punto   de   vista   de   la  
sociedad,  considera  el  autor,  “el  mayor  peligro  está  en  el  ámbito  de  lo  menos,  ya  que  la  pena  sería  
ineficaz”   (ibid.:   58).   En   este   punto,   el   autor   está   de   acuerdo   con   Muyart   de   Vouglans,  
representante   del   pensamiento   preclásico.   No   obstante,   el   autor   celebra   que   tal   error   es   poco  
probable,   ya   que   un   “ligero   grado   de   atención   basta   para   evitarlo”.   Por   lo   demás,   "la   tendencia  
natural   del   espíritu   humano   y   de   los   legisladores"   es   cometer   el   error   del   exceso,   "tanto   por   la  
an:pada   que   conduce   a   una   severidad   exagerada,   como   por   una   carencia   de   compasión   en  
relación   con   hombres   que   se   representan   como   peligrosos   y   viles"   (ibid.).   A   pesar   de   ello,   más   allá  
de  la  idea  de  las  penas  mínimas  –que  se  vincula  a  la  proporcionalidad  o  a  la  disuasión-­‐  el  límite  
superior  de  la  penalidad  está  marcado  por  excepciones  y  por  reglas  tendentes  a  ampliarlo,  como  
el  criterio  de  la  reincidencia.
Foucault   (1975:   97)   llama   nuestra   atención   sobre   una   de   las   paradojas   de   la   noción   de  
proporcionalidad   en   el   marco   de   una   lógica   u8litarista.   "La   pena   debe   generar   los   efectos   más  
intensos   en   quienes   no   han   come:do   la   infracción".   Esto   "conduce   a   la   paradoja   de   que,   en   el  
cálculo   de   las   penas,   el   elemento   menos   interesante   es   el   culpable"   y,   cabría   añadir,   la   propia  
víc8ma   y   la   relación   entre   ambos.   Esto   comporta   que   la   proporcionalidad   debe   "abrirse"   a   la  
finalidad   de   la   disuasión,   lo   que   fue   perfectamente   comprendido   por   Bentham,   como   se   verá   a  
con8nuación  en  la  discusión  sobre  el  plus  de  pena.
2. La   idea   del   plus   de   pena   comporta   una   serie   de   ambigüedades   y   contradicciones   en   las  
posiciones   u8litaristas.   Ante   todo,   en   un   sen8do   estricto   puede   decirse   que   el   pensamiento  
u8litarista   no   respeta   este   principio   más   que   en   relación   con   los   delitos   contra   los   bienes.   En  
efecto,   en   las   infracciones   contra   las   personas   los   u8litaristas   adoptan   más   bien   una   posición  
retribucionista,  en  el  sen8do  de  que  la  punición  no  supere  el  talión.  En  relación  con  el  homicidio,  
Beccaria  y  Bentham  no  llegan  hasta  una  posición  retribucionista,  ya  que  se  oponen  a  la  pena  de  
muerte.  Ello  no  quiere  decir  que  las  penas  propuestas  no  sean  represivas,  sino  simplemente  que  el  
criterio  del  plus  no  opera  en  este  caso.  Con  los  retribucionistas  sucede  lo  contrario.  Su  criterio  de  
"pena   igual   al   delito"   no   es   per8nente   más   que   en   relación   con   los   delitos   contra   la   persona.  
Respecto  de  los  ilícitos  patrimoniales,  la  pena  igual  al  delito  sería  la  mera  indemnización,  algo  que  
los   retribucionistas   no   aceptan,   sino   que   "demandan"   un   plus,   aunque   evitan   denominarlo   así.  
Tales   autores   recurren   más   bien   a   la   noción   de   "sufrimiento".   En   este   sen8do,   hay   un   acuerdo  
tácito   entre   las   dos   doctrinas:   los   delitos   contra   el   patrimonio   deben   regirse   de   hecho   por   el  
criterio   u8litarista   del   plus;   los   ilícitos   contra   las   personas   por   el   criterio   retribucionista   de   la   pena  
igual  al  delito  (o  algo  menor).  Esto  es  posible  en  la  medida  en  que  las  penas  son,  en  todo  caso,  de  
tal   severidad   que,   para   las   dos   categorías   de   delitos,   podemos   tener,   de   acuerdo   con   nuestra  
inclinación  personal  y  sin  consideración  del  criterio  formal,  la  impresión  de  disuadir  o  de  retribuir.
La  idea  del  plus  de  pena,  en  relación  con  los  delitos  patrimoniales,  es  también  ambigua,  lo  
que  permite  que  la  severidad  se  introduzca  sin  demasiada  dificultad.  Es  imposible  decir  si  el  plus  
ha   de   valorarse   en   relación   con   el   daño   (o   con   el   beneficio)   sin   consideración   de   un   resultado  
empírico   efec8vo   o,   por   el   contrario,   en   función   de   su   capacidad   de   alejar   efec:vamente   a   los  
individuos   del   delito.   Al   menos   a   primera   vista,   ambas   maneras   de   ver   se   hallan   tanto   en   Beccaria  
como  en  Bentham.
El  razonamiento  de  Beccaria  sobre  el  modo  de  es8mar  el  plus  de  pena  es  oscuro:  entra  en  
contradicción   con   algunos   ejemplos   seleccionados   por   el   autor,   y   en   ocasiones   da   pie   a  
interpretaciones  diversas.  No  obstante,  me  arriesgo  a  reconstruir  las  dos  interpretaciones  que  el  
texto   parece   autorizar.   La   primera   pone   de   relieve   el   criterio   que   resulta   más   coherente   con   su  
proyecto   global   de   lograr   una   cierta   moderación   en   las   penas;   la   segunda,   un   criterio   que   se  
centra  en  una  doctrina  de  la  eficacia,  y  que  es  más  favorable  a  la  escalada  de  las  penas.  Considero  
que   Bentham   opta   más   bien   por   la   segunda,   mientras   que   Beccaria   defiende   la   primera,   incluso   si  
encontramos  referencias  que  van  en  los  dos  sen8dos  en  cada  uno  de  ellos.  Llamaría  a  la  primera  el  
"criterio  del  excedente  moderado",  y  a  la  segunda  el  "criterio  del  excedente  eficaz".
El  criterio  del  excedente  moderado  en  Beccaria  se  resumiría  del  siguiente  modo:  el  plus  de  
pena   debe   implicar   idealmente   un   pequeño   excedente,   en   relación   con   el   valor   del   "daño  
[obje:vo]  causado  a  la  sociedad"  (Beccaria,  1965,  §8:  18).  En  el  cálculo  de  este  daño  obje8vo,  no  
se   debe   intentar   [en   exceso]   tener   en   cuenta   "la   intención   del   culpable"   (ibid.,   §7:   17),   es   decir,   su  
grado   de   maldad.   Con   ello   parece   decir   que   este   plus   debe   incluir   o,   en   la   más   severa   de   las  
hipótesis,  ser  independiente  de  la  pérdida  del  beneficio  obtenido  por  el  delito.  De  este  modo,  en  
la   hipótesis   más   severa,   si   se   roba   una   mercancía   de   un   valor   de   50000   $,   se   debe   devolver   la  
mercancía  y  recibir  una  multa  (principio  de  analogía)  que  sobrepase  por  poco  ese  valor  obje8vo  
del  daño.  Cualquier  persona,  reflexionando  sobre  ello,  no  elegiría  robar  en  estas  circunstancias,  ya  
que  perdería  el  producto  de  su  robo,  y  aún  debería  desembolsar  más  que  el  valor  de  la  compra  del  
producto.   No   obstante,   Beccaria   (ibid.,   §27:   47)   también   deja   entender   que   este   cálculo   puede  
(¿eventualmente?)   tener   en   cuenta   la   "certeza   de   la   punición".   Seguramente   con   ello   quiere   decir  
que   si   la   punición   de   determinados   delitos   es   muy   incierta,   por   ejemplo   en   materia   de   ilícitos  
económicos,  este  plus  debe  aumentar,  para  compensar  la  pérdida  de  la  certeza.  Beccaria  retoma  
en   este   punto   un   argumento   de   la   doctrina   de   la   severidad   máxima   preclásica.   Este   criterio  
combinado,  por  tanto,  con  el  obje8vo  de  la  disuasión,  produce  una  cierta  cautela  de  moderación  
(o  de  no  elevación  de  las  penas)  y  la  idea  de  la  racionalidad  de  los  individuos.
El   criterio   del   excedente   eficaz   se   halla   probablemente   en   Beccaria,   si   bien   con   una  
formulación  desafortunada.  En  efecto,  en  lugar  de  limitar  de  forma  puramente  racional  lo  que  es  
necesario  para  alejar  del  delito,  de  acuerdo  con  su  teoría  ("que  el  mal  de  la  pena  sobrepase  [un  
poco]   el   bien   que   se   deriva   del   delito"),   Beccaria   (1764a,   §28:   50)   escribe   que   "para   que   una   pena  
sea  justa,  no  debe  tener  más  que  el  grado  de  rigor  suficiente  para  alejar  del  delito".  La  idea  queda  
incompleta,   y   abre   las   puertas   a   una   aproximación   empírica   centrada   en   la   eficacia   de   la   pena.   En  
efecto,   considerado   literalmente,   este   criterio   prescribe   que   el   plus   de   pena   debe   ser  
suficientemente  poderoso  para  alejar  de  forma  efec:va  a  todos  los  individuos,  o  para  contrapesar  
las   fuerzas   y   tentaciones   posibles   e   imaginarias   que   empujan   a   los   individuos   al   delito.   Por  
ejemplo,  cualquiera  podría  pretender  que  si  el  plus  no  es  suficiente  para  alejar  del  delito,  ya  que  la  
criminalidad   aumenta   o   no   disminuye,   debe   ser   aumentado.   El   resultado   es   que   lo   que   determina  
lo  que  es  justo  no  es  la  teoría  virtual  de  la  disuasión,  sino  más  bien  su  eficacia  efec8va.
En  mi  opinión,  Bentham  va  a  desarrollar  el  criterio  del  excedente  eficaz.  Sería  errado  decir  
que   ambos   autores   comparten   el   mismo   punto   de   vista   en   relación   con   el   cálculo   del   quantum   de  
las   penas.   Su   punto   de   par8da   es,   aparentemente,   semejante   al   de   Beccaria,   en   la   medida   en   que  
señala   que   "es   necesario   que   el   mal   de   la   pena   sobrepase   el   beneficio   del   delito"   (Bentham,   1840,  
1:  50).  No  obstante,  la  idea  de  un  plus  moderado  no  se  formula.  Además,  a  diferencia  de  Beccaria,  
por  beneficio  el  autor  en8ende  "la  fuerza  que  impulsa  al  hombre  al  delito",  es  decir,  "toda  ventaja  
real  o  aparente  que  ha  servido  de  mo:vo  para  el  delito"  (ibid.)  y  la  pena  "es  la  fuerza  empleada  
para   prevenirlo".   Se   ve   con   claridad   que   Bentham   está   más   próximo   de   una   teoría   de   la   acción  
humana,   y   pretende   determinar   o   influir   en   esta   conducta   por   medio   de   la   pena.   A   mayor  
abundamiento,   "una   pena   ineficaz   es   doblemente   un   mal:   un   mal   para   el   público,   ya   que   deja  
cometer  el  delito;  un  mal  para  el  delincuente,  ya  que  le  pena  en  vano".  Bentham  otorga  mucha  
más  importancia  a  la  eficacia  que  a  la  jus8cia.  Se  desliza  progresivamente  en  un  pozo  sin  fondo;  
pasa   de   la   idea   de   que   la   pena   debe   sobrepasar   al   delito   en   un   plano   hipoté8co   y   racional   a  
aquélla   según   la   que   la   pena   debe   efec8vamente   impedir   el   delito.   Si   la   pena   falla,   ello   no   prueba  
que  su  hipótesis  es  falsa,  o  que  la  teoría  es  insuficiente,  sino  que  la  pena  no  es  suficientemente  
severa.
En   consecuencia,   puede   verse   que   la   teoría   de   la   disuasión   deviene,   con   facilidad,  
excesivamente   represiva.   Además   de   ello,   en   el   campo   de   los   ilícitos   contra   las   personas   no   existe  
una  base  sólida  para  aplicar  el  criterio  del  plus  moderado,  ya  que  concurre  una  gran  dificultad  para  
es8marlo   a   par8r   de   un   valor   rela8vamente   obje8vo.   Esta   dificultad   es   tanto   mayor   cuanto   se  
rechazan  en  materia  penal  los  criterios  empleados  en  otros  ámbitos  del  Derecho  (seguros  en  caso  
de   accidentes   de   trabajo,   criterios   de   indemnización   en   derecho   civil,   etc.).   De   ello   se   deriva  
igualmente   un   curioso   consenso   con   el   retribucionismo,   en   el   que   uno   se   aproxima  
irresis8blemente  al  otro,  según  el  ámbito  de  infracciones  de  que  se  trate  (contra  el  patrimonio  o  
contra  las  personas).