UNIVERSIDAD LIBRE

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

NÉSTOR RAÚL SÁNCHEZ BAPTISTA

FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSGRADOS

Bogotá, D.C., Colombia, 2017

DIRECTIVOS UNIVERSIDAD LIBRE

Presidente Nacional Jorge Orlando Alarcón Niño

Vicepresidente Nacional Jorge Gaviria Liévano
Rector Nacional Fernando D´ejanon Rodríguez
Secretario General Floro Hermes de San José Gómez
Pineda
Censor Nacional Antonio José Lizarazo Ocampo
Director Nacional de Planeación Omeiro Castro Ramírez
Presidente Seccional Julio Roberto Galindo Hoyos
Rector Seccional Jesús Hernando Álvarez Mora
Decano Facultad de Derecho Carlos Arturo Hernández Díaz
Secretario Académico Alvaro Aljure Moreno
Director Instituto de Posgrados Néstor Raúl Sánchez Baptista
Director Nacional de Investigaciones José Helver Ramos Nocua
Directora del Centro de Investigaciones Gloria Andrea Mahecha Sánchez
Socio Jurídicas
A mi esposa: Aleira Morales Contreras.
A mis hijos:
Verónica, Daniel Augusto y Néstor Raúl.
A mis nietos:
Tomás, María Paula y Mateo
A mis hermanos:
Luis Alberto, Magdalena y Fernando
A la memoria de mis padres Graciela y
Luis Carlos, y mis hermanas Martha y
Soledad.
Comité Científico Internacional
María José Arancibia Obrador
Magíster en Derecho Privado de la
Universidad de Chile
Magíster en Economía y Finanzas de
la Universidad Gabriela Mistral
Docente Universidad de Talca – Chile
Rubén Vélez Núñez
Doctor en Integración Andina
Universidad Andina Simón Bolívar –
Ecuador
Docente de la Universidad Andina
simón Bolívar – Sede Quito –
Ecuador
Fernando Ramos Barceló
Magíster Asesoría Jurídica de
Empresas
Instituto de Empresas de Madrid
Docente de la Universidad Católica
de Valencia – España
Comité Científico Nacional
Doctorado Escuela Superior De Pisa
Italia
Docente Universidad Católica
Pares Académicos
Carolina Blanco Alvarado
Doctora en Derecho – Universidad
Santo Tomas
Docente Universidad Libre
David Echeverry Botero
LL.M en Derecho Comercial
University of Melbourne – Australia
Magíster en Derecho Económico
Universidad Javeriana – Colombia
Docente Universidad Javeriana
Prólogo
Danilo Rojas Betancourth
Presidente Consejo de Estado
Bogotá, D.C., enero de 2017

Jairo Parra Quijano

Presidente Instituto Colombiano de
Derecho Procesal
Docente, tratadista
Universidad Libre

Álvaro Moreno Duran

Doctor en Sociología
Universite De Paris Viii
Docente Universidad Santo Tomás

Constanza Ballesteros Moreno

Doctor en Derechos Fundamentales
Universidad Carlos III de Madrid –
España
Docente Universidad Santo Tomás

José Manuel Gual Acosta

Doctor en Derecho Privado
Señores
UNIVERSIDAD LIBRE
Bogotá, D.C., agosto 10 de 2016

A continuación remito mi concepto de evaluación al libro Derecho Procesal

Administrativo del profesor Néstor Raúl Sánchez Baptista:

1. CRITERIOS DE EVALUACION

1.1. ¿El título del libro es claro y preciso? SI

1.2. ¿Los capítulos de los libros presentan la estructura formal adecuada?
SI
1.3. ¿La redacción utilizada es clara, adecuada y pertinente? SI
1.4. ¿La terminología teórica o científica es utilizada correctamente? SI
1.5. ¿Los capítulos contienen secuencia lógica, histórica y temática? SI
1.6. ¿Son suficientes y pertinentes las fuentes de información utilizadas?
SI
1.7. ¿Las fuentes de información son confiables y actualizadas? SI
1.8. ¿Están citadas correctamente las fuentes de información? SI
1.9. ¿La metodología utilizada es idónea y correctamente utilizada? SI
1.10. ¿El artículo aporta, contiene hallazgos o descubrimientos en el
campo del conocimiento? SI

OBSERVACIONES: El libro sometido a mi revisión se aprueba sin comentarios u

observación alguna.

Carolina Blanco Alvarado

Doctora en Derecho – Universidad Santo Tomas
Docente Universidad Libre
9
Señores
UNIVERSIDAD LIBRE
Bogotá, D.C., agosto 10 de 2016

A continuación remito mi concepto de evaluación al libro Derecho Procesal

Administrativo del profesor Néstor Raúl Sánchez Baptista:

1. CRITERIOS DE EVALUACION

1.1. ¿El título del libro es claro y preciso? SI

1.2. ¿Los capítulos de los libros presentan la estructura formal adecuada?
SI
1.3. ¿La redacción utilizada es clara, adecuada y pertinente? SI
1.4. ¿La terminología teórica o científica es utilizada correctamente? SI
1.5. ¿Los capítulos contienen secuencia lógica, histórica y temática? SI
1.6. ¿Son suficientes y pertinentes las fuentes de información utilizadas?
SI
1.7. ¿Las fuentes de información son confiables y actualizadas? SI
1.8. ¿Están citadas correctamente las fuentes de información? SI
1.9. ¿La metodología utilizada es idónea y correctamente utilizada? SI
1.10. ¿El artículo aporta, contiene hallazgos o descubrimientos en el
campo del conocimiento? SI
OBSERVACIONES: El libro sometido a mi revisión se aprueba sin comentarios u
observación alguna.

David Echeverry Botero

LL.M En Derecho Comercial
University of Melbourne – Australia

Magíster en Derecho Económico

Universidad Javeriana – Colombia
Docente de la Universidad Santo Tomas y Javeriana
10
 EL AUTOR

Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho

Administrativo de la Universidad del Rosario y Magíster en Derecho Público de la
Universidad Externado de Colombia como becario de la Universidad Libre en
Bogotá.

Docente universitario en pregrado de la Universidad Libre en Bogotá por 33 años y

en posgrado en la misma Universidad por 19 años. Docente en posgrados en
todas las sedes y seccionales de la Universidad Libre, en la Corporación
Universitaria del Caribe CECAR, en Sincelejo, Sucre, en la Universidad Nacional
de Colombia en Bogotá, en la Universidad del Cauca en Popayán, en la
Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB en Bucaramanga, en la
Universidad de la Amazonía en Florencia, Caquetá y en la Universidad
Surcolombiana en Neiva, Huila.

Abogado litigante. Asesor y consultor. Conjuez del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Conferencista y articulista.

Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, del Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional.

Exaltado académicamente por la Excelencia Académica en la Universidad Libre en

Bogotá y en Santiago de Cali, y por la Corporación Universitaria del Caribe
CECAR, en Sincelejo, Sucre.

Condecorado por el Senado de la República con la ORDEN DEL CONGRESO DE

COLOMBIA EN EL GRADO DE CABALLERO por los servicios académicos
prestados al país, con la Resolución No. 211 de 2015, con fundamento en lo
previsto por la ley 2ª de 1987.

11
 PRÓLOGO

Danilo Rojas Betancourth

Presidente del Consejo de Estado
Abogado de la Universidad Libre

De los distintos aportes que trae el presente texto, quiero resaltar especialmente
dos: el primero tiene que ver con la propuesta metodológica para analizar
instituciones propias del derecho procesal administrativo y el segundo con el buen
logro de articular los tratamientos otorgados por dos códigos procesales que
empezaron a regir con poco tiempo de diferencia: el Código Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo –CPACA- y el Código General del Proceso –CGP-.

Uno de los retos que debe afrontar el autor de un nuevo texto sobre áreas del
derecho de vieja data tratados –como es el caso del derecho procesal
administrativo-, es cómo estructurar su pensamiento, para poder así presentar
adecuadamente las novedades que interesa destacar o los antiguos debates
ahora remozados por virtud de nuevas normas, jurisprudencia o doctrinas.

Ese es, quizá, el principal mérito de esta obra. No es fácil lograr mantener el hilo
conductor de una temática atada tradicionalmente por el análisis dogmático de
procesos y procedimientos, que es final y centralmente lo que refiere el derecho
procesal administrativo -tal como lo muestran los textos referidos en la amplia
bibliografía citada-, con un análisis intercalado que abarca la teoría jurídica, la
teoría constitucional, la teoría general del proceso e incluso la teoría de la
administración. En efecto, en el presente texto el autor logra introducir, con
frecuencia, debates propios de otras áreas diferentes al derecho procesal
administrativo, enriqueciéndolo, como que se amplía la mira con la que
habitualmente se efectúa el análisis de los distintos temas que caracterizan esta
parte del derecho.

Ello se ve, por ejemplo, cuando se hace notar el contenido político y democrático
en el que se mueve el derecho procesal, como parte de los límites propios del
Estado de Derecho; o cuando temas como el derecho de petición se ven
enriquecidos con los entendimientos más recientes que ha tenido el debate sobre
núcleo esencial de los derechos, principios, reglas, ponderación y test de
razonabilidad; o la manera como el contenido actual de la reparación integral –en
clave de derechos humanos-, favorece un mejor entendimiento de las medidas
cautelares.

12
Esta nueva forma de presentar los contenidos propios del derecho procesal
administrativo, no solo constituye una particular impronta del texto, sino que lanza
retos a los ya existentes, en la medida en que obliga a los interesados en
comentar la posición del autor sobre algunos de los temas que se tratan, a
referirse al contexto teórico, constitucional y general que sirve de bajo continuo a
la nueva opinión doctrinaria creada.

El segundo aporte sobresaliente es no menos importante, pues si bien la fuente

principal del texto es el CPACA, lo cierto es que al poco tiempo de estar en
vigencia, entró a regir igualmente –y no sin controversia-, el CGP que no solo
sustituyó al Código de Procedimiento Civil, sino que introdujo cambios relevantes
al propio CPACA. Incluso el momento mismo de aplicación del CGP, como se
sabe, fue y ha sido objeto de controversia en la jurisprudencia del Consejo de
Estado, parte de lo cual es observado en el libro.

La referencia permanente y obligada al CGP es objeto de un tratamiento

adecuado por el autor, lo que también le impone citas frecuentes a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, con un
saldo neto de enriquecimiento de la institución que esté siendo objeto de análisis
concreto.

Todo ello sin perjuicio de referir otra normatividad procesal pertinente, como
ocurre con ciertos procedimientos establecidos en normas especiales tales como
la pérdida de investidura y los controles inmediatos de legalidad.

El resaltar solo estas dos características sobresalientes que recorren todo el

trabajo del profesor Néstor Raúl Sánchez Baptista, no debe ocultar la existencia
de otros aportes importantes. Uno de ellos es el pedagógico, particularmente
visible al analizar los medios de control, pues la estructura unificada por la que se
optó para su estudio, facilita su entendimiento, como que todas las “acciones” se
miran a través del mismo formato: norma, finalidad, pretensión, titular, origen,
intervención de terceros, facultades del juzgador y sentencia y sus efectos.

También es interesante el reclamo del autor acerca de esa suerte de “decreto de

desuso” a que invita el CPACA con ocasión de la introducción de la nueva forma
como debe llamarse ahora a las “acciones” –medios de control-, a pesar de la
resistencia doctrinaria y jurisprudencial. Lo propio ocurre con términos como
“caducidad”, llamado a desaparecer en ciertos escenarios, pero no de todos, como
el propio Sánchez Baptista lo indica, al señalar su uso normativo al hablar de las

13
excepciones de fondo. Otro debate terminológico en el que el autor mete baza
desde el comienzo, es en el relacionado con la función judicial o jurisdiccional.

Lo dicho no es óbice para arriesgar algunas sugerencias que, en una edición

posterior, puedan eventualmente ser objeto de reflexión. Las mismas provienen,
en general, del privilegio de tener, en este momento, conocimiento de primera
mano sobre parte del acontecer jurisprudencial en el Consejo de Estado. En
síntesis, son las siguientes:

1. En el apartado dedicado al procedimiento administrativo –capítulo III-, vale

la pena hacer mayor énfasis en una de las novedades más importantes del
CPACA: el derecho de petición especial de extensión de jurisprudencia (art.
102) que, como se sabe, se articula con una norma más de la primera parte
del código (art. 10) y otra de la parte contenciosa del mismo (art. 269). Si a
ello se adiciona no solo la condicionalidad a las que quedaron sujetas tales
normas por cuenta de la Corte Constitucional, sino también el variado
contenido jurisprudencial hecho por el Consejo de Estado sobre esta nueva
institución, no parece haber duda de la relevancia y pertinencia para ser
comentada con más espacio.
2. El debate sobre el cómputo de términos de caducidad –capítulo III- podría
alimentarse con jurisprudencia reciente del Consejo de Estado que da
cuenta de los casos de daño continuado –distinto a sus consecuencias- y
conocimiento del daño o más precisamente del daño definitivo. También
quizá merezca atención este tema de la caducidad en los casos de las
solicitudes de extensión de las sentencias de unificación.
3. El análisis sobre la capacidad procesal –capítulo III-, puede verse
enriquecido con la jurisprudencia que igualmente se ha producido en el
Consejo de Estado cuando se trata de demandar a la Rama Judicial y/o a la
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y/o a la Fiscalía General de
la Nación. Lo propio puede decirse respecto de los casos de sucesión
procesal frente a entes demandados que han sido suprimidos, como el caso
del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.
4. Recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha vuelto sobre los
efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos, para
cuestionar la dogmática existente acerca del efecto ex nunc y ex tunc de las
mismas –capítulo IV especialmente-, tema que igualmente merece
profundizarse.
5. También es importante el producido jurisprudencial sobre una de las
acciones constitucionales tratadas, la popular –capítulo VII-, particularmente
en punto de las facultades del juez. Como quiera que se trata de una acción
14
 con un procedimiento en cierto modo flexible, la pregunta permanente en el
estrado judicial gira en torno a si la indicación de la jurisprudencia que se
considera transgredida para efectos de revisión eventual, es una carga solo
del solicitante o si el juez –que es el llamado a conocerla-, también lo puede
hacer.
6. Al analizar el procedimiento contencioso –capítulo XII-, es igualmente
importante enfatizar en lo que puede considerarse el aspecto decisivo de la
primera audiencia, a saber, la fijación del litigio, como quiera que allí se
marca el resto de la controversia. Y tal como lo ha mostrado la práctica
hasta ahora, se trata de un aspecto que ni las partes ni el juez se están
tomando completamente en serio, lo que hace que se continúen discutiendo
cuestiones irrelevantes para la decisión del caso.

Pero lo importante ahora es hacer notar que el lector está ante un trabajo serio y
decantado. El derecho procesal administrativo sin duda se ve enriquecido con la
nueva perspectiva de análisis introducida por el profesor Sánchez Baptista; y la
doctrina y la jurisprudencia encontrarán en sus aportes el mejor incentivo para
continuar un diálogo en el que el gran beneficiario debe ser siempre el mismo: la
persona que en las oficinas del Estado o en los estrados judiciales, busca que sus
derechos se hagan realidad.

Bogotá, D.C., noviembre 14 de 2016

15
 INTRODUCCIÓN

Dispone el lector de un texto con el que se desea contribuir con la comprensión de

los conceptos básicos del Derecho Procesal Administrativo, que se venimos
elaborando en forma sistemática desde hace cerca de 15 años, como producto del
quehacer académico del autor en la docencia universitaria, hoy ya por 33 años en
la Universidad Libre, en todas sus Sedes y Seccionales, Alma Máter que formó en
la docencia al autor y lo proyectó en el medio académico de la educación superior
posgradual, en cuyo seno acuñó la idea y se construyó el presente trabajo.

El libro consta de dos grades partes. La primera, nominada como las Instituciones
Procesales Administrativas, contiene los aspectos generales del derecho procesal
administrativo, como una breve precisión sobre su concepto y sus fuentes, el
objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, los presupuestos procesales o
requisitos de procedibilidad y las acciones o medios de control contencioso
administrativos. La segunda, nominada como parte especial, comprende las
clases de procesos, la demanda y sus requisitos, el régimen de las excepciones
previas o procesales y de fondo o perentorias, las medidas cautelares aplicadas al
proceso contencioso administrativo, y el trámite del proceso llamado general u
ordinario desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia.

Su contenido pretende ser útil; el lector encontrará en él la descripción de las

instituciones jurídicas y los actos procesales pertinentes desde una perspectiva
aplicativa de conformidad con los conceptos y criterios del autor, fruto de su
conocimiento y experiencia profesional, que ofrece orientación para el diagnóstico
al estudiante y al profesional del derecho interesados en tales temas. No ha
tomado como referencia tanto la doctrina como sí la jurisprudencia, precisamente
por el deseo de que el lector encuentre el derecho procesal aplicado al proceso
contencioso administrativo con efecto propositivo y aplicativo. Y sobre ésta última,
valga advertir que las citaciones se consideran simplemente pertinentes, aunque
no contengan precisamente los pronunciamientos del día. En este sentido el autor
no tiene ninguna pretensión de erudición y “actualidad”.

El libro no trata algunos temas importantes como lo son el trámite de la segunda

instancia del proceso general, el trámite especial del proceso de nulidad electoral,
los recursos ordinarios y extraordinarios, entre los principales, porque el autor
prefiere efectuar la presente publicación tal como está, sin posponer nuevamente
la entrega a la comunidad académica, para realizar a continuación el desarrollo
temático pensando en nuevas ediciones.
16
El autor agradece al doctor Jairo Parra Quijano el honor de haber hecho parte del
Comité Científico que revisó el escrito antes de su publicación, y le expresa
admiración, gratitud y respeto, profesados desde las aulas en que contribuyó con
su formación profesional, proyectados y fortalecidos por todos estos años en el
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en que ha sido ejemplo y guía de todos
los académicos que lo acompañamos en los quehaceres propios de la Institución.
Igualmente y de manera muy especial, agradece al doctor Danilo Rojas
Betancourth el haber elaborado la presentación académica de la obra, incluida
como prólogo, y recibe sus comentarios con notable reconocimiento, efectuando
los ajustes solicitados. Sus conceptos y observaciones enaltecen el escrito y le
confieren el valor que por sí mismo tal vez no tiene, y reafirman en el autor la idea
de estar entregando un trabajo útil a la comunidad académica y a la doctrina
nacional en la materia.

Finalmente, expresa gratitud por los alumnos de pregrado y posgrado en Derecho

de la Universidad Libre, estos últimos en todas sus Sedes y Seccionales, a
quienes ha dedicado con mayor esmero su trabajo formativo como abogados y
seres humanos responsables de la transformación de Colombia en el mediato
futuro, porque la motivación permanente por todos los años de docencia
universitaria en sus aulas mantuvieron en el autor el ánimo en el cumplimiento de
este propósito, muy representativo y valioso en su vida profesional.

17
 PRIMERA PARTE

INSTITUCIONES PROCESALES ADMINISTRATIVAS

CAPITULO I

EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El derecho procesal administrativo es la rama del derecho público que contiene las
normas1 jurídicas que regulan el trámite de los procesos en que, siendo parte una
entidad pública, corresponde adelantar y decidir a la jurisdicción contencioso
administrativa como jurisdicción especial del conflicto que surge del ejercicio de
las funciones y el desarrollo de las actividades del Estado colombiano. Su estudio
comprende la naturaleza, el contenido y la eficacia2 de tales normas. La
naturaleza, porque tales normas pertenecen al sistema de fuentes del derecho,
incluido el sistema internacional de los Derechos Humanos, definiendo la
prevalencia de las normas en el conjunto del ordenamiento; el contenido, porque
definen y regulan las instituciones procesales y los trámites de los procesos en lo
contencioso administrativo; y la eficacia, porque sus disposiciones ostentan
carácter normativo, son de orden público no derogables por acuerdo entre
particulares y en tal sentido obligan a todos los asociados. Algunos sostienen que
esta rama del derecho sólo se refiere solamente a los distintos trámites judiciales
previstos a partir del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo establecido por la ley 1437 de 2011 (CPACA) 3,
mientras que otros sostienen que el derecho procesal administrativo incluye lo que
nuestros códigos procesales llaman “Los Procedimientos Administrativos”, que
cobijan con tal denominación genérica tanto a las actuaciones administrativas
como a la anteriormente denominada vía gubernativa, como regulaciones
establecidas para el ejercicio de la función administrativa del Estado en la esfera
de la competencia que corresponda a cada una de sus entidades, bien para la
producción del acto administrativo, bien para el trámite de su impugnación con los
recursos gubernativos; por otra parte, hay quienes consideran que el derecho
procesal administrativo está circunscrito al sistema de normas reguladoras de los

1
Asumiendo la diferencia hermenéutica entre disposiciones o preceptos y normas jurídicas.
2
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma,
Bs. As., 1985. Reimpresión 3ª edición de 1958. pp. 4.
3
Proceso ordinario y procesos especiales.
18
mencionados procedimientos administrativos, razón por la cual al ordenamiento
que regula el trámite jurisdiccional propiamente dicho le denominan “Derecho
contencioso administrativo”4. Esta concepción bipartita es conservada por la ley
1437 de 2011 que estableció el régimen del procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo, en cada una de sus dos partes. En la primera,
mantiene las fases de la actuación administrativa y de la llamada vía gubernativa,
sustancialmente iguales a las anteriores, pero suprimió su doble denominación
con el nombre genérico del “Procedimiento administrativo”, por lo que no aparece
formalmente ni la clasificación ni la mención de dichas etapas. Una consecuencia
práctica de la innovación radica en que hoy el procedimiento administrativo se
refiere indiscutiblemente tanto a la fase de la producción como de la impugnación
del acto administrativo, en tanto que el contencioso administrativo se refiere al
régimen del control judicial de la actividad estatal a través de los procesos
judiciales.

Su fuente positiva actual se encuentra en la ley 1437 de 2011 que adoptó el

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (En
adelante CPACA), que entró a regir el 2 de Julio de 2.012. Su antecedente
inmediato lo encontramos en la ley 58 de 1.9825 y en el decreto ley No. 01 de
1.984 que contiene el Código Contencioso Administrativo (En adelante CCA), con
sus reformas posteriores y que seguirá regulando el trámite de los procesos
iniciados con demandas presentadas antes del 2 de julio de 2012. Con
anterioridad a éste, regía en Colombia el conocido como segundo código nacional
contenido en la ley 167 de 1.9416, a la que derogó, y la ley 130 de 1.9137,
conocida como ley de la organización de la jurisdicción contencioso administrativa,
que fue expedida con fundamento en lo previsto por el Acto Legislativo No. 3 de
1.910, que la reinstituyó, luego de que fuera suprimida en 1.905. Sin embargo, fue
con la vigencia de la ley 60 de 1914, que previó los trámites procesales a seguir,
que comenzó a operar la jurisdicción contencioso administrativa en Colombia; de
allí que el tomo I del año I de los anales del Consejo de Estado es de 1915. Ya es
pues centenaria nuestra jurisdicción, como se tuvo ocasión de conmemorarlo en
varios eventos académicos realizados entre los años 2015 y 2017, pues en el
presente la Corporación realizará otros actos de celebración.

4
Cfr. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Derecho Procesal Administrativo y Contencioso. Editorial Doctrina
y Ley, Santafé de Bogotá, D.C., 1997.
5
Esta ley introdujo reformas al decreto ley 2733 de 1959 que regulaba la vía gubernativa, y confirió
facultades extraordinarias al gobierno para reformar el Código Contencioso Administrativo.
6
D.O. No. 24.853 de enero 7 de 1942.
7
D.O. No. 15.123 de febrero de 1914.
19
 1. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO.

El derecho es un instrumento técnico para la solución pacífica de los conflictos

sociales8. Como tal, contiene el conjunto de reglas o disposiciones y principios y
valores con sujeción a los cuales se solucionan aquellos, bien se trate de
conflictos de legalidad, de responsabilidad, o de ejecución, entre sujetos privados
y entidades estatales, o entre estas entre sí. La fuente es el origen que lo
dispensa, es decir, el generador de la normatividad, que la nutre y configura, su
lugar de procedencia, de donde provienen las que se aplican para la resolución de
un caso determinado. Tales fuentes están más o menos jerarquizadas a partir de
la Constitución Política, y el nivel o rango de precedencia determina su fuerza
vinculante y el grado de condicionamiento que recibe de las fuentes superiores,
que a su vez proyecta sobre las fuentes inferiores. Ellas son:

1. La Constitución Política;
2. Las normas provenientes del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Se entienden
incorporadas automáticamente a la Constitución Política, en virtud de la
aplicación del bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de
aquella;
3. La doctrina y la jurisprudencia internacionales en Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario;
4. La jurisprudencia constitucional, producida por la Corte Constitucional;
5. La ley. Con ella, el Código de procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo contenido en la ley 1437 de 2011; debe tenerse
en cuenta que el Código Contencioso Administrativo contenido en el
Decreto ley No. 01 de 1984 viene regulando el trámite de los procesos
iniciados con demandas presentadas antes del 2 de julio de 2012.
6. La jurisprudencia nacional de rango legal, producida por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en diversas instancias9.
Con ella, los precedentes judiciales10.
8
La racionalidad jurídica fundamentada en la filosofía y la teoría del derecho “…está evidentemente
conectada con la búsqueda, el desarrollo y la mejora de procedimientos destinados a la resolución de los
conflictos sociales, de manera que la reflexión, con algún afán de articulación y profundidad…tiene que
constituir un verdadero ‘interés de conocimiento’ para quien pretenda marchar por el camino de la paz”.
ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. UEC, Bogotá, serie teoría jurídica y filosofía del derecho.
No. 6, pp. 15.
9
Cfr. Arts. 270 y 271 del CPACA.
10
Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Afirmó que [los] “…jueces
están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones
análogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el
20
 7. Los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, a pesar de su carácter no vinculante, pero orientadores de la
interpretación del ordenamiento;
8. Los decretos reglamentarios del gobierno y las resoluciones ministeriales;
9. Los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura por medio de su Sala
Administrativa, sobre organización y funcionamiento de los organismos de
la jurisdicción;
10. La doctrina nacional e internacional;
11. El reglamento del Consejo de Estado11.

Por otra parte, es necesario recordar que inicialmente se consideró, de

conformidad con lo previsto en el artículo 306 del CPACA, que los aspectos no
contemplados en él se regirán por lo previsto en el Código de Procedimiento Civil
en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos contencioso
administrativos, razón por la cual este código debió ser aplicado en forma
subsidiaria pero transitoria, ya que las normas del Código General del Proceso (En
adelante CGP) o ley 1564 de 2012 y del Decreto 1736 de 2012 sobre corrección
de errores entró a regir íntegramente en todo el territorio nacional a partir del 1º de
enero de 2014 en la jurisdicción contencioso administrativa; ello sin olvidar que
hay varios artículos del mismo cuya vigencia comenzó con la promulgación de la
ley, como son los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467 y 610 a 627,
por disposición de lo previsto en su artículo 627 sobre la vigencia, y otros que
entraron en vigencia el 1º de octubre de 2012. Pese a lo así estatuido respecto de

deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera
expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como
quedó sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para el ejercicio
de los derechos de las personas y una garantía específica de la confianza legítima en la administración de
justicia… Agregando que “…la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad
otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria
nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del
ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del
deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las
autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole
actuar contra sus propios actos”. Por su parte, los artículos 114 y 115 de la ley 1.395 de 2.010 sujetan a todas
las entidades públicas a la observancia del precedente judicial en asuntos de pensiones de jubilación,
prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, daños causados con armas de fuego,
vehículos oficiales, los tributarios y aduaneros, y aquellos relativos a los daños sufridos por conscriptos.
11
Acuerdo No. 58 de 1999, adoptado por la Sala Plena de la Corporación. D.O. No. 43.753 del 23 de octubre
de 1999. Con las reformas introducidas por los Acuerdos 45 de 2000 y 55 de 2003, entre otros. La facultad
para la adopción del reglamento interno está conferida por el No. 6 del artículo 237 de la Constitución
Política.
21
la entrada en vigencia gradual, el Consejo de Estado consideró12 que en vista de
que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció dicha
vigencia gradual del CGP en asuntos civiles, no le era aplicable a esta jurisdicción
en su momento, razón por la cual consideró que el Código General del Proceso o
ley 1564 de 2012 rige como codificación supletoria integralmente en la jurisdicción
contencioso administrativa a partir del 1º de enero de 2014, como se viene
aplicando hoy en todos los Distritos y Circuitos Judiciales Administrativos del
país13 y en el Consejo de Estado como Tribunal Supremo en lo Contencioso
Administrativo con jurisdicción nacional.

2. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LA FUNCION JUDICIAL.

El objeto, contenido, forma y fines de la función judicial del Estado han propiciado
múltiples estudios y diversas concepciones que van desde la teoría contractualista
hasta la aceptada hoy, en términos generales, que se concibe como emanación de
la soberanía del Estado aplicada a la administración de justicia,
independientemente de la voluntad de las partes, para el sometimiento de sus
diferencias a la decisión de un tercero que las desplaza sustituyendo su voluntad.
En su origen ese tercero era determinado por las partes en virtud de acuerdo
previo.

La palabra jurisdicción proviene de los vocablos latinos iuris dicere, iuris dictio,
iuris declaratio, como poder de decir o declarar el derecho aplicable en un caso
determinado. Este poder pertenece al Estado y lo ejerce su sistema institucional
de administración de justicia y, por excepción, a las Ramas Legislativa y Ejecutiva
del Poder Público y a los particulares, cuando sean investidos de la función, como
lo permite y establece la Constitución Política en el artículo 116, con arreglo a lo
dispuesto por la ley14. Como la potestad de “decir el derecho” no es exclusiva de
las autoridades judiciales sino de toda autoridad estatal, en ejercicio del poder
público que le esté atribuido, consideramos, en consecuencia, que es más

12
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 15 de mayo de 2014.
Exp. No. 44.544. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Lo anterior, a pesar de que la providencia es de la Subsección
C a que pertenece el ponente. Se afirmó que “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación
con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de
enero de 2014”.
13
Por su parte, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con el Acuerdo No. PSAA15-
10392 del 1º de octubre de 2015, dispuso que “El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos
los distritos judiciales del país el 1º de enero de 2016, integralmente”, entendiendo que tal vigencia se refiere
a todas las jurisdicciones. Ya venía aplicándose integralmente en lo contencioso administrativo.
14
Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros, siempre en forma transitoria.
22
acertado utilizar la expresión “judicial” y no “jurisdiccional”, en tanto que la primera
proviene del vocablo judicare, que significa juzgar, lo que es propio y exclusivo de
los jueces.

El profesor Devis Echandía, con la magistralidad que lo caracterizó, consignó el

siguiente concepto, que compartimos15:

“…Podemos definir la jurisdicción como la soberanía del Estado,

aplicada por conducto del órgano especial a la función de
administrar justicia, principalmente para la realización o garantía
del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s], y
secundariamente para la composición de los litigios o para dar
certeza jurídica a los derechos subjetivos… mediante la aplicación
de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados
procedimientos y mediante decisiones obligatorias”16.

El profesor Morales Molina17 destaca que sobre su naturaleza se han expuesto

tres teorías básicas -Criterios, diríamos nosotros-, a saber:

“a) Es la actividad con que el Estado provee a la tutela del derecho

subjetivo, o sea a la reintegración del derecho amenazado o
violado. [Hellwig, Kish, Simoncelli].

b) Es la actividad dirigida a la actuación del derecho objetivo,

mediante la aplicación de la norma general al caso concreto, y la
realización forzosa de la norma general misma [Wach, Schmidt,
Chiovenda].

c) Es la actividad tendiente a la resolución de un conflicto entre

voluntades subjetivas o entre normas objetivas, el cual puede ser
real o aparente [Mortara]”.

Como puede verse, en las distintas concepciones resultan cobijados los

contenidos conceptuales de la función que, además, permiten distinguirla de las
otras, esto es, de las funciones constituyente, legislativa, gubernamental y

15
Sin embargo, estimamos que no hacen parte del concepto de jurisdicción ni la forma ni el fin.
16
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Editorial
ABC, Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996. Pp. 80.
17
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C. Parte general,
11a edición, 1991. pp. 21.
23
administrativa del Estado y, por otra parte, compendian los puntos de vista
orgánico, funcional y finalístico del concepto.

En sentido estricto, podemos entender la función judicial como aquella función

del Estado emanada de la soberanía y dirigida a la administración de justicia,
aplicando el derecho objetivo en casos específicos, dirimiendo conflictos
con fuerza de cosa juzgada. Creemos que las formas, los fines y los distintos
titulares, no integran el concepto sino que lo explican, por lo que los excluimos de
la noción.

Se caracteriza por ser:

1. Un poder público general constitucional (Art. 3 y Título VIII C.P.).

2. Un poder único y exclusivo, en los Estados unitarios (Arts. 1 y 3 C.P.).
3. Un poder independiente y autónomo (Art. 113 C.P.).
4. Un poder permanente.
5. Un poder ejercido por áreas especializadas.

La función judicial se asume con dos perspectivas.

Formal o jurídica: Ejercicio de la soberanía aplicada a dirimir conflictos con

fuerza de verdad legal.

Material o política: Administrar justicia significa promover los valores esenciales

de la constitución (art. 1 ley 270/96), contenidos en su artículo 2 que consagra los
fines del Estado: Calidad de vida, el bienestar general, la eficiente prestación de
los servicios, respeto por los derechos, garantías, libertades, justicia. Por su parte
la ley 270 de 1996 se refiere a la concordia nacional y destaca su connotación
política.

Esta función está regida por los siguientes principios, establecidos por los artículos
1° al 9° de la ley 270 de 1.996, estatutaria de la administración de justicia,
adicionados por los artículos 1 al 3 de la ley 1285 de 2.009:

1. Acceso a la justicia
2. Derecho de defensa
3. Celeridad
4. Oralidad
5. Autonomía

24
 6. Gratuidad18
7. Eficiencia
8. Alternatividad, y
9. Respeto de los derechos de las personas

Todos los anteriores, inspirados en el propósito de hacer justicia, conforme lo

consignó el legislador en los considerandos de la ley 270 de 1.99619.

La jurisdicción contencioso administrativa ejerce la función judicial del Estado con

todas sus características y consecuencias, pues dirime los conflictos surgidos del
ejercicio de las funciones estatales, entre entidades públicas o entre estas y los
particulares, por los organismos especiales pertenecientes a la Rama Judicial del
mismo Estado pues esta representa al juez del Estado a que pertenece. De otra
manera, esto es, si no hiciera parte de su propia estructura y no fuera depositaria
del mismo poder de que está investido este, dicho juez estaría por fuera de la
estructura judicial institucional nacional, trascendiendo la órbita del derecho
interno, lo cual constituye un contrasentido pues la soberanía nacional radica en el
pueblo que la plasma en la estructura de las ramas del poder público del Estado
colombiano, dentro de la cual se encuentra la Rama Judicial, a la que pertenece la
jurisdicción contencioso administrativa como una de las jurisdicciones especiales
establecidas en Colombia20.

A continuación nos ocuparemos de establecer, con el máximo detalle posible, cuál

es el objeto de dicha jurisdicción, es decir, de qué distintos asuntos se ocupa,
dado que su carácter especial requiere dicha definición y, por exclusión, de
deducir cuáles son los asuntos o conflictos que, siendo estatales, no se dirimen
ante esta jurisdicción sino ante la jurisdicción ordinaria laboral o civil, o la
constitucional, según el caso.

18
La ley 1.285 de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia o Ley 270 de
1996, estableció un arancel en favor de la rama judicial, que deben pagar los beneficiarios de las condenas
contra entidades públicas, con algunas salvedades. Por su parte, el artículo 3º de la ley 1.394 estableció el
arancel judicial para ciertas controversias, estatuyendo como hechos generadores del arancel dentro del
trámite de los procesos ejecutivos.
19
Dice: [El Congreso de Colombia,] “Considerando que la justicia es un valor superior consagrado en la
Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la
convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar
responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla,” [Decreta:].
20
Título VIII de la Constitución Política, arts. 228 y Ss.
25
 CAPÍTULO II

OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Cuanto se refiera a una jurisdicción especial como la contencioso administrativa

debe partir del supuesto de que, como especial que es, debe tener clara y
expresamente definido el ámbito de su conocimiento pues la especialidad no
permite la asignación residual de asuntos como ocurre con la llamada jurisdicción
ordinaria, que conoce no solo de los asuntos atribuidos por la ley, sino de todos
aquellos que no pertenezcan a una jurisdicción especial. De allí que el artículo 15
del CGP establezca la cláusula general o residual de competencia de acuerdo con
la cual corresponden a la jurisdicción ordinaria todos los asuntos no atribuidos a
una jurisdicción especial, y el artículo 20 del mismo exprese que los jueces civiles
del circuito conocen de los procesos contenciosos de mayor cuantía, salvo los que
correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. Por eso es esencial que
al abordarse el tema del objeto de nuestra jurisdicción, se establezca con la mayor
precisión y detalle posibles, el campo del ejercicio de las atribuciones
jurisdiccionales contenidas en la Constitución y en la ley.

Por otra parte, debe asumirse que el carácter contencioso de esta jurisdicción
depende de la perspectiva que asuma el intérprete respecto del concepto de
derecho procesal administrativo, como ya se advirtió; su naturaleza contenciosa se
reconoce especialmente por el estado del conflicto -asunto litigioso, con
pendencia- cuando ha salido de la esfera de la competencia propia de las
entidades públicas en cuyo interior se tramiten los distintos asuntos sometidos a
su conocimiento y definición, haciéndose por ello justiciable. Así, un asunto estatal
adquiere naturaleza contenciosa cuando ya no es susceptible de consideración
dentro de la entidad pública que agotó su competencia para resolverlo.
Corresponderá entonces definirlo a la jurisdicción, cuando se ejerza la acción o
medio de control pertinente. Ese carácter contencioso se predica de los procesos
de conocimiento, que son la mayoría, y se excluye en el proceso ejecutivo que se
tramita ante esta jurisdicción, como lo es el dirigido al cobro forzado de créditos
surgidos del contrato estatal o de condenas impuestas por los organismos de la
jurisdicción contencioso administrativa21. Igualmente, incluye el conflicto que surja
por la invocación del derecho a la indemnización del daño antijurídico producido
por la ley o por la actividad legislativa del estado, y por las providencias o por la
actividad judicial del Estado, con lo que podemos afirmar que los conflictos

21
Arts. 75 de la ley 80/93 y 152 No. 7 y 155 No. 7 CPACA.
26
atribuidos a esta jurisdicción provienen del ejercicio de las funciones legislativa,
judicial, administrativa y gubernamental del Estado o en el Estado colombiano.

El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra delimitado por

lo previsto en los artículos 104 y 105 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, el primero de los cuales enuncia los asuntos
incluidos en él, y el segundo los asuntos que no lo están, o porque no lo tienen,
como la función constituyente, o porque le están asignados a la llamada justicia
ordinaria. En ellos encontramos el contenido de esta jurisdicción especial, del que
resultan los asuntos que le están atribuidos.

El artículo base dice así:

ART. 104. – De la jurisdicción de lo contencioso

administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo
está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en las leyes especiales, de las controversias
y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y
operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén
involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando
ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de

cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen
aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen

en los que sea parte una entidad pública o un particular en
ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad

prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales
se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los

servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los
mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una
persona de derecho público.
27
 5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las

conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los
provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte
una entidad pública; e, igualmente los originados en los
contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que

definan conflictos relativos a contratos celebrados por
entidades públicas o por particulares en ejercicio de
funciones propias del Estado.

PAR. – Para los solos efectos de este código, se entiende por

entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con
independencia de su denominación; las sociedades o empresas
en las que el Estado tenga una participación igual o superior al
50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal
igual o superior al 50%.

Vamos a realizar la explicación detallada de los contenidos resultantes de la

disposición transcrita.

1. ESTA ES UNA JURISDICCIÓN ESPECIAL.

La jurisdicción contencioso administrativa está establecida por la

Constitución y por la ley como una jurisdicción especial22, para dirimir
conflictos surgidos del ejercicio de las funciones estatales, entre entidades
públicas o entre estas y los particulares. El ser una jurisdicción especial
exige que tenga definido el ámbito de su ejercicio en forma expresa, clara y
taxativa por la ley, pues excluye del conocimiento de los asuntos así
asignados a la jurisdicción ordinaria, frente a la cual prevalece, por la vía
del fuero de atracción e implica que solo puede conocer de aquellos
asuntos expresamente asignados por la Constitución Política y por la ley. A
pesar de que toda la estructura jurisdiccional tiene indiscutible origen
constitucional, como debe tenerlo pues se trata de la definición de la

22
Capítulo 3º del Título VIII, artículos 236 a 238 C.P.
28
 estructura de la Rama Jurisdiccional del Estado, los artículos 236 y
siguientes de la Constitución Política sólo se refieren al Consejo de Estado,
lo que significa que los demás organismos que la integran tienen origen
legal estatutario.

Así, conforme lo disponen la Constitución Política y el artículo 11 de la ley

270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tenemos
entonces las siguientes jurisdicciones especiales:

1.1 La jurisdicción constitucional (Arts. 239 y siguientes de la Constitución

Política y decretos extraordinarios No. 2067 y 2591 de 1991 referidos
al trámite de los procesos de control abstracto de constitucionalidad y
de tutela);
1.2 La jurisdicción contencioso administrativa (Arts. 236 y ss. de la
Constitución Política, 34 y siguientes de la ley 270 de 1.996 y 106 a
124 del CPACA);
1.3 La Jurisdicción Indígena (Art. 246 C.P.);
1.4 La jurisdicción de paz (Art. 247 C.P. y Ley 497 de 1999)23;
1.5 La justicia Penal Militar (Art. 116 C.P.).

2. CUMPLE LA FUNCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO.

Se halla establecida para juzgar controversias y litigios. En este sentido,

hace parte de la función judicial del Estado emanada de la soberanía para
dirimir conflictos con fuerza de verdad legal, aplicando el derecho objetivo
en casos concretos, de conformidad con las normas sobre competencia
establecidas en la ley. Para nuestros efectos, hemos de entender los

23
La jurisdicción de Asuntos Indígenas y la jurisdicción penal militar hacen parte de la Rama Judicial del
Poder Público, según se desprende de lo establecido por los artículos 11 y 12 de la ley 270 de 1996 luego de
la reforma implementada por el artículo 5 de la ley 1285 de 2009, y de conformidad con lo dicho por la Corte
Constitucional, que lo declaró exequible "... en el entendido de que la competencia residual de la jurisdicción
ordinaria no comprende los asuntos de orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte
Constitucional. Así mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente
función jurisdiccional, y que la penal militar y la indígena ejercen función jurisdiccional pero no hacen
parte de la rama judicial". Subraya fuera de texto. (Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas
Hernández). Lo destacado en negrilla obedece a la interpretación efectuada por la sentencia citada, en vista de
que el inciso segundo del 12 de la ley 270/96 tiene una lamentable estructura semántica, al decir: “Dicha
función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia
de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la
Constitución o la ley a otra jurisdicción”.
29
 conceptos controversias y litigios como sinónimos ya que se refieren al
estado de contienda, a las versiones y posiciones encontradas y a la
pretensión discutida, es decir, al estado de un asunto ante el cual se
exponen por lo menos dos posiciones y/o intereses contrapuestos 24 cuya
resolución le compete a la jurisdicción.

Tiene como fin esencial hacer efectivos los derechos, deberes,

obligaciones, garantías y libertades consagradas en la Constitución Política
y la ley, para realizar la convivencia social y lograr mantener la concordia
nacional. En este sentido, contribuye con las demás funciones del Estado
en la consecución de sus fines, tal como se hallan consagrados en el
artículo 2° de la C.P., pues los fines esenciales del Estado determinan y
condicionan las funciones y actividades de todas las entidades públicas que
lo componen, sin excepción alguna25.

3. SE CUMPLE DE ACUERDO CON LOS CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN.

Vista la presentación que trae el artículo 104 del CPACA, estos son:

Criterio orgánico o subjetivo. Según este, la jurisdicción se asigna en

consideración al órgano o sujeto justiciable, como ocurre con los infantes y
adolescentes, los indígenas y las entidades públicas, precisamente. Este
último evento se hace visible en el artículo 104 al referirse a “las entidades
públicas” o a los particulares que “ejerzan las distintas funciones del
Estado”, por ejemplo. Para nuestros efectos, la jurisdicción contencioso
administrativa está instituida para dirimir las controversias generadas por el
ejercicio de las funciones o el desarrollo de las actividades de las entidades
públicas del Estado colombiano, y de los particulares o sujetos privados
cuando las ejerzan según el ordenamiento jurídico. Vale insistir en que el
artículo 104 comentado hace específica la atribución de jurisdicción por el
ejercicio de la función administrativa, sin que ello implique que no incluye
las demás, aunque no las mencione, pero que resultan incluidas por la
atribución del conocimiento de los asuntos que tengan origen en la
responsabilidad extracontractual, a la cual pueden dar origen las funciones

24
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 22 Ed., Espasa, 2001, tomos 3 y 6.
25
Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos, deberes y
principios constitucionales, facilitar la participación de todos, defender la independencia nacional, mantener la
integridad del territorio y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Los fines sociales
están ínsitos en el principio democrático.
30
legislativa y judicial del Estado por el daño antijurídico surgido de su
ejercicio o de la omisión en su cumplimiento.

Criterio material. Se refiere a la naturaleza jurídica del conflicto, es decir, a

la materia del litigio: Si de legalidad o juridicidad, o de responsabilidad, para
nuestro caso. Siendo de juridicidad, si lo es de constitucionalidad o de
legalidad, y siendo de responsabilidad, si lo es contractual o
extracontractual, por ejemplo. Así se observa, valga el caso, en el numeral
1º del artículo 104 citado, pues se refiere al tema de la responsabilidad
extracontractual de las entidades públicas.

Criterio funcional. En este evento la jurisdicción se atribuye en

consideración a la función o actividad estatal de la que surge la situación
conflictiva, contenciosa o litigiosa. En nuestro caso, se plantea que puede
surgir del ejercicio de las funciones estatales que son:

a) La función constituyente
b) La función legislativa
c) La función judicial
d) La función administrativa
e) La función gubernamental

Al observar las previsiones contenidas en el enunciado del artículo 104

citado, podemos identificar tal atribución, por ejemplo, en los asuntos que
se derivan del ejercicio de la función administrativa de las entidades
públicas; no ocurre lo mismo con las funciones legislativa y judicial del
Estado, a las cuales no hay referencia expresa y específica en el artículo
comentado, pero que resultan incluidas en el numeral 1º pues los conflictos
que surgen por los daños producidos por las leyes o por las providencias
judiciales se hacen valer como conflictos de responsabilidad
extracontractual con el medio de control de reparación directa. En cuanto a
la función constituyente digamos, desde ya, que según el estado actual de
la jurisprudencia colombiana no se admite o reconoce que de su ejercicio se
pueda derivar una controversia contencioso administrativa de ninguna
índole, como se explicará más adelante.

Agreguemos que el inciso 1º del artículo 104 citado se refiere a los

conflictos o litigios que surjan del ejercicio de la función administrativa del
Estado, cualquiera que sea la entidad pública que la cumpla; mas, del
contexto general del artículo resultan incluidos los originados en las demás
31
 funciones estatales. Y ello porque en el primer inciso la ley utilizó el criterio
funcional de atribución de jurisdicción, a diferencia del artículo 82 del CCA
que había adoptado el criterio orgánico con el mismo fin, es decir, que la
jurisdicción contencioso administrativa conocía de todas las controversias
que surgieran de la actividad de las entidades estatales, sin consideración a
su naturaleza jurídica y sin sujeción al ordenamiento jurídico con arreglo al
cual se cumplían, si de derecho público o de derecho privado. Bastaba con
que el conflicto se originara en una entidad estatal o mixta estatal, para que
su juzgamiento correspondiera a esta jurisdicción. Por ello con la vigencia
del artículo 82 citado, tal como fue modificado por el artículo 1º de la ley
1107 de 2006, esta jurisdicción también –o inclusive- dirimía los litigios de
responsabilidad patrimonial que surgían del ejercicio de las funciones
legislativa y judicial por las entidades públicas o por los particulares que las
cumplieran, y aquellos que emanaban de los contratos estatales regidos por
normas de derecho privado o no regulados por la ley 80 de 1993 o Estatuto
de la Contratación Nacional. Estas deducciones resultan hoy de lo previsto
en los numerales 1º y 2º del artículo 104 que atribuyen a esta jurisdicción el
conocimiento de los litigios que surjan en el campo sustancial de la
responsabilidad contractual o extracontractual de las entidades públicas,
responsabilidad que puede surgir del ejercicio de las funciones legislativa y
judicial del Estado, así como –obviamente- de la expedición y ejecución de
actos administrativos, de la realización de hechos administrativos –por
acción o por omisión- y de la preparación, celebración, ejecución y
liquidación de contratos estatales, pues de todas estas fuentes puede surgir
un fenómeno de responsabilidad extra o contractual. Por eso sostenemos
que pese a que se matizó el criterio orgánico de atribución de jurisdicción,
los criterios funcional y sustancial empleados por el artículo 104 citado
incluyen la controversia que surja de cualquiera de las funciones estatales,
salvo de la función constituyente, como se explicará posteriormente.

4. LA FUNCION JUDICIAL, POLÍTICA Y TÉCNICAMENTE, ES UNA

FUNCIÓN DE CONTROL.

O, más propiamente, de autocontrol. Nuestro Estado está concebido y

consagrado como un Estado Social de Derecho en el que el poder público
es ante todo una competencia jurídica, una prerrogativa reglada, limitada,
prevista y autorizada por el ordenamiento jurídico en su contenido y en su
forma o procedimiento para su ejercicio. En el Estado de Derecho el poder
deja de ser fáctico e incondicionado para convertirse en un poder jurídico
condicionado, controlado y controlable en su ejercicio. La utilización del
32
 poder por fuera o contra el ordenamiento jurídico, otorga a los
administrados en particular y a todas las personas y entidades públicas o
privadas, naturales o jurídicas en general, la facultad correlativa para
someterlo al orden por decisión judicial, mediante el ejercicio de las
acciones constitucionales y legales, a instancias de la jurisdicción.

El concepto de control es inseparable del Estado Social de Derecho, porque

el sistema de controles está concebido para asegurar su vigencia,
disponiendo de varios instrumentos necesarios para su efectividad. El
concepto inicial propio de la concepción liberal clásica del Estado de
derecho sujetó el ejercicio del poder a la ley, adoptada por el pueblo como
soberano. Ese ejercicio del poder, antes ilimitado, que dependía del querer
y de la voluntad del gobernante, pasó a ser un poder regulado por un
derecho plasmado en la ley que producía el representante del pueblo.

El concepto Estado Social de Derecho supera al anterior en el sentido de

que para la realización del principio democrático la sola limitación en el
ejercicio del poder no fue suficiente para la consecución de sus fines, como
el bienestar, la participación, la conservación del medio ambiente, la
seguridad social y la salud, etc. Al introducirse el ingrediente social al
concepto Estado de Derecho, considerando que el poder debía estar sujeto
al derecho, pero con un objetivo, con una misión, como Estado sometido al
Derecho con una misión Social, el Constituyente de 1.991 le asignó un
deber frente a los asociados en pos de unas condiciones de vida
relacionadas con su bienestar.

Sin embargo, como un Estado de Derecho no necesariamente es un Estado

democrático, en el que se realicen materialmente los derechos y garantías
fundamentales de las personas y se procure la satisfacción de sus
necesidades vitales ya que existen estados de derecho no democráticos, e
incluso tiránicos -aquellos en los cuales el poder está ceñido a un sistema
jurídico políticamente concentrado y socialmente excluyente- se abrió paso
el concepto de Estado Constitucional de Derecho, que garantiza los
derechos fundamentales y contiene mayor ingrediente democrático26. Es de
anotar que el concepto “democracia” lo utilizamos aquí en sentido filosófico
político y no simplemente electoral o representativo: Incluye todo el conjunto
de principios y valores que se reconocen en un determinado sistema para

26
Sobre la forma como se plantea el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional, ver
ZAGREBELSKY, Gustavo en El derecho dúctil. Ed. Trotta S.A., 4ª edición, Madrid, 2002, capítulos 1 y 2.
33
ser efectivos no solo los derechos del individuo, sino los intereses generales
de la sociedad. Esta perspectiva opera en Colombia pues la Constitución ha
consagrado un Estado constitucional democrático al que se le asignó un fin
social basado en el respeto a los derechos fundamentales, se le sujetó a
mecanismos de control y a una amplia gama de instrumentos para hacerlo
efectivo, como las veedurías, los jueces de paz, la iniciativa normativa, la
conformación de partidos políticos, los recursos, las acciones, etc. Y con
tales componentes de la democracia material, se halla integrado el
concepto de control del ejercicio del poder, con el objeto de que no
desborde el marco del ordenamiento jurídico preestablecido o, en caso de
desbordamiento, que se disponga la obligación de reparar los daños y (o)
los perjuicios ocasionados con él.

El tema relativo al control frente al ejercicio del poder público ha sido objeto
de preocupación permanente para el derecho constitucional. En él
descansan hoy, precisamente, por una parte, las nociones de separación o
equilibrio entre las fuentes de la autoridad pública y, de otra, de Estado
constitucional democrático, como estructura de poder basada en un texto
constitucional normativo, fundado en el principio democrático.

A propósito de lo anterior, destaca el profesor Aragón:

“Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.)

del control del poder y bajo las diversas facetas (freno,
vigilancia, revisión, inspección, etc.) que tal control puede
revestir, late una idea común: Hacer efectivo el principio de la
limitación del poder. Todos los medios de control, en el
Estado Constitucional, están orientados en un solo sentido y
todos responden, objetivamente, a un único fin: Fiscalizar la
actividad del poder para evitar sus abusos. Ese es,
justamente, el sentido que, en general, atribuye Ely al control,
como manifestación de la capacidad de fiscalización de los
gobernantes por los gobernados a fin de garantizar que
gobierne la mayoría y se evite, al mismo tiempo, la tiranía de
esa mayoría. En resumidas cuentas, lo que se garantiza así,
en último extremo, es la vigencia de la soberanía nacional (Al
impedirse el absolutismo del poder) porque, como decía muy

34
 bien Muñoz Torroro27 en nuestras Cortes de Cádiz: El
derecho a traer a examen las acciones del gobierno es un
derecho imprescindible que ninguna nación puede ceder sin
dejar de ser nación”28.

Es el juez, en particular el contencioso administrativo colombiano29, el

funcionario competente para ejercer el control de juridicidad de la actividad
del Estado, velando porque se cumplan sus cometidos y funciones sin
menoscabo de los derechos, garantías y libertades de las personas. (Arts.
2° C.P. y 1° ley 270 de 1996).

Clases de controles. Con esta modalidad de control coexisten otras. El

sistema de controles deducible de nuestro ordenamiento jurídico permite
formular la siguiente clasificación con la perspectiva exclusivamente
académica:

Controles extra jurídicos.

No jurídicos -meta jurídicos- son aquellos controles de que se vale el

sistema jurídico político para su auto depuración en el ejercicio del poder;
como su nombre lo indica no son jurídicos, esto es, no generan un efecto en
derecho. Como ocurre con el control ciudadano con los sistemas de quejas
y reclamos, de audiencias públicas, que a su vez tiene varios mecanismos
como las veedurías ciudadanas, las juntas de acción comunal, las
asociaciones de usuarios y otros mecanismos similares de organización y
expresión sociales. En tal sentido podemos mencionar:

El control político. Ejercido por las corporaciones de elección popular,

sobre los actos o acciones u omisiones del gobernante o administrador para
confrontarlos ante la opinión pública. El Congreso lo ejerce sobre el
gobierno; la asamblea sobre el gobernador y el concejo sobre su alcalde.
Con él se busca que la opinión pública, la sociedad, verifique la
conveniencia de las decisiones de su gobernante, el por qué se actuó o se

27
Citado por Sánchez Agesta en su Introducción al Discurso preliminar a la Constitución de 1812, de A.
Argüelles. Madrid, 1981. p.49.
28
ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del
control Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1999. p. 57.
29
No olvidemos que todo juez es juez de constitucionalidad en Colombia, y que la justicia ordinaria también
ejerce su función sobre algunos conflictos estatales, como los que surgen del contrato de trabajo con entidades
públicas y el establecimiento, modificación y extinción de servidumbres con o entre entidades públicas.
35
 dejó de actuar en una u otra forma, esperando afectar la legitimidad del
controlado, es decir, deteriorando su credibilidad y aceptación frente a la
sociedad. Su efecto es político, de relación política, salvo la moción de
censura que tiene como efecto jurídico la cesación inmediata en el cargo
del Ministro, Director de Departamento Administrativo o Superintendente
que la reciba, si se produce por el Congreso de la República, al tenor de lo
dispuesto por los artículos 135 Nos. 3,8 y 9, y respecto de las Asambleas
departamentales y Concejos Municipales en relación con los Secretarios de
Despacho de las Gobernaciones y Alcaldías, de conformidad con lo
establecido en los artículos 299, 300, 312 y 313, todos de la Constitución
Política.

El control moral. Ejercido, in genere, por la sociedad y, dentro de ella, por

ciertas instancias como la comunidad académica, las comunidades o
jerarquías religiosas, las Organizaciones No Gubernamentales, las
Organizaciones cívicas, las Veedurías ciudadanas, etc., con los cuales la
comunidad confronta a la autoridad frente al resultado de sus acciones u
omisiones relativas, la mayor de las veces, a la satisfacción de necesidades
colectivas que dependen de la implementación de políticas públicas que
procuran la consecución de los fines sociales del Estado. Estos controles
son, en la práctica, referentes de dichas políticas e inspiradores de ellas,
usualmente relacionados con asuntos de alta sensibilidad social como la
farmacodependencia, el embarazo de adolescentes, la interrupción artificial
del embarazo, la libertad sexual, la conformación de pareja entre personas
del mismo sexo y otros similares. Aunque no son raros los casos en que se
relacionan con la prestación de servicios públicos domiciliarios y la atención
de los servicios estatales de salud y educación, por ejemplo. De todas
maneras, estos controles tienen la connotación de denuncia y censura
públicas y no producen efectos jurídicos, pese a su importancia social,
aunque es cierto que suelen activar las investigaciones oficiales por parte
de los organismos del control del Estado colombiano.

Los mecanismos de censura del derecho internacional frente a los Estados

que por acción y omisión resultan violando derechos fundamentales, o los
derechos humanos o el derecho internacional humanitario, pueden ser
considerados, guardando proporciones, mecanismos de control político
moral contemplados en instrumentos jurídicos internacionales30. Así resulta

30
Entre los directos, mencionamos la ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. En igual sentido, ESTATUTO DE LA COMISIÓN
36
 de lo estatuido por el sistema universal de los derechos humanos,
entendido como el que contiene y reconoce los derechos del ser humano en
tiempos de paz, y el derecho internacional humanitario concebido como el
conjunto normativo protector de los derechos del ser humano en tiempos de
guerra o de conflicto armado interno. El derecho internacional, en su
conjunto, tiene consagrados los mecanismos de censura a aquellas
instancias gubernamentales que por una acción u omisión hayan podido
propiciar una violación de los derechos humanos o del derecho
internacional humanitario, mediante la formulación de recomendaciones y
observaciones sin efecto jurídico concreto, como mecanismo distinto y
adicional al judicial propiamente dicho.

Controles Jurídicos.

Que podemos concebir de tipo administrativo y que son los controles de

gestión, de modificación, de revocación y de anulación o indemnización.

Los Controles de Gestión.

Están dirigidos a buscar la pulcritud y eficacia de la función administrativa y

el manejo de recursos públicos. Son:

El control fiscal.

Ejercida por las Contralorías respecto del manejo de los recursos y la

gestión fiscal de las entidades públicas y de los particulares que perciban y
administren recursos públicos. Art. 267 C.P. y leyes 42 de 1.993 y 610 de
2.000.

El control disciplinario.

Ejercida por los servidores públicos con función nominadora, la

Procuraduría General de la Nación y las Personerías Municipales respecto
de la conducta de los servidores públicos. Art. 276 C.P. y leyes 200 de
1.995 y 734 de 2.002.

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por

la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia,
octubre de 1979, a partir del art. 18. Y el ESTATUTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la
OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.
37
 El control interno.

Ejercida por las dependencias organizadas especialmente para tal efecto en

las entidades públicas, respecto de la eficiencia y eficacia administrativas
en la utilización de procedimientos y recursos públicos. Suelen ostentar
simultáneamente la competencia para ejercer el control disciplinario, según
la estructura y organización interna de la entidad respectiva y de
conformidad con los manuales internos de funciones. Art. 269 C.P. y ley 87
de 1993.

Controles de revocación y de modificación31:

El control gubernativo.

Ejercido por la misma autoridad pública que expidió el acto administrativo o

por su superior jerárquico, y versa sobre la juridicidad, conveniencia o
equidad de las decisiones administrativas, y se surte con los recursos
gubernativos y con el llamado recurso extraordinario de revocación directa.
Arts. 74 a 97 del CPACA.

El control administrativo.

Ejercido por las administraciones central nacional y territorial sobre la

administración técnica descentralizada -por servicios- que le está adscrita o
vinculada, para asegurar la armonía y coherencia de sus planes y
programas de gobierno o de administración con los de aquellas. Arts. 103 a
105 de la ley 489 de 1998.

Control de anulación o de indemnización, restitución, o satisfacción.

La controversia o litigio contencioso administrativo es de una única posible

doble clase: O es de juridicidad o legalidad, o es de responsabilidad. Los
medios de control corresponden con esta clasificación.

El control judicial.

Este se procura con los medios de control contencioso administrativos y

constitucionales:

31
Se refieren al acto administrativo.
38
 Art. 135 CPACA Nulidad por inconstitucionalidad
Art. 137 CPACA Nulidad
Art. 138 CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho
Art. 139 CPACA Nulidad electoral
Art. 140 CPACA Reparación directa
Art. 141 CPACA Controversias contractuales
Art. 147 CPACA Nulidad de cartas de naturaleza
Ley 134/94 Acción de pérdida de investidura
Ley 393/97 Acción de cumplimiento
Ley 472/98 Acción popular y acción de grupo
Ley 678/01 Acción de repetición

Y otras que hacen parte de esta tipología, como especies suyas.

Respecto de la anteriormente denominada acción de definición de

competencias administrativas32, debemos recordar que el artículo 112 No.
10 del CPACA atribuyó su conocimiento a la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, razón por la cual no es hoy un contencioso
judicial.
La acción de tutela no es contencioso administrativa sino constitucional;
pero debe tenerse en cuenta que en la medida en que con ella se procure el
amparo de derechos fundamentales con contenido o en relación con las
funciones administrativas del Estado, involucra relaciones de tipo
administrativo. Tales son los casos de los asuntos que tienen qué ver con el
debido proceso administrativo, el derecho a devengar el mínimo vital, el
derecho a la seguridad social y a disfrutar y recibir una pensión pública, el
derecho al no desarraigo familiar, etc.

5. EL CRITERIO FUNCIONAL DE ATRIBUCIÓN DE JURISDICCION. LAS

FUNCIONES Y ACTIVIDADES ESTATALES Y EL ORIGEN DE LAS
CONTROVERSIAS O LITIGIOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS.

32
Cfr. C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 047-00 del 7 de junio de 2007. C.P. Dr.
Enrique José Arboleda Perdomo. Alcaldía de Armenia, antes de la entrada en vigencia de la ley 1437 o
CPACA. En él se dijo que la acción de definición de competencias administrativas prevista en el artículo 88
del C.C.A. debía considerarse vigente y aplicable, si se trataba de asuntos que involucraban entidades distintas
de la Nación, tomando en cuenta que el artículo 4 de la ley 954 de 2005 lo derogó, asignando la competencia
a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el entendido de que esta Sala lo es de la Nación y no de entidades
distintas como lo son las territoriales. En igual sentido, C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto
No. 2006-0102 de julio 16 de 2008. C.P. Dr. Gustavo Aponte Santos. Alcaldía de Envigado contra CAR
Centro Antioquia.
39
 El objeto de lo contencioso administrativo está constituido por las
controversias y litigios que origine el ejercicio de las distintas funciones
estatales en el sentido de que se trata del estado de tales asuntos cuando
han salido de la esfera de la competencia de quien tiene las atribuciones
constitucionales o legales para tomar decisiones. Todas las entidades
públicas tramitan los asuntos a su cargo de conformidad con la función
estatal que cumplan y en el ramo correspondiente. Cuando con el ejercicio
de las funciones legislativa, judicial, administrativa y gubernamental, las
autoridades generen una situación controversial, litigiosa o de conflicto, la
propia instancia estatal ostenta, en principio, las atribuciones necesarias
para definirlo o resolverlo, como ocurre, por ejemplo, con ocasión de la
resolución de los recursos gubernativos interpuestos contra actos
administrativos o con los recursos procesales contra las providencias. Sí, no
obstante, la situación litigiosa persiste, el asunto se vuelve justiciable ante
esta jurisdicción, dándose lugar a que algunos doctrinantes se refieran al
derecho procesal administrativo como el derecho “contencioso”
administrativo33.

En principio y como se enunció, la controversia justiciable en lo contencioso

administrativo puede originarse en TODAS las cinco funciones y actividades
propias de los organismos del Estado y en las funciones y actividades
públicas que sean ejercidas por las personas privadas o particulares

Veamos la forma como opera el control jurisdiccional contencioso

administrativo frente de cada una de ellas.

5.1 La función constituyente.

Entendida como la función para constituir34 el Estado con un texto

jurídico fundante o Constitución Política, o para la reforma de la
Constitución Política existente con la expedición de un acto
modificatorio llamado en Colombia Acto Legislativo. Esta función
constituye, erige, crea o define una determinada estructura de poder

33
Salvo si se trata del daño antijurídico proveniente de la aplicación de la ley, pues en tal evento no existe
posibilidad jurídica alguna de reconsideración o rectificación antes de acudirse a la jurisdicción, a la que se
debe acudir directamente con demanda de reparación directa. En cuanto al daño que surge por el error
judicial, se debe tener en cuenta que antes de acudir a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de
reparación directa, debieron interponerse los recursos procedentes ante el órgano judicial respectivo, según lo
dispone el artículo 67 de la ley 270 de 1996.
34
En el sentido de constituir, establecer el poder político y las ramas y órganos que lo ejercen.
40
 público y político. Desde la perspectiva de la fuente, el texto así
expedido puede ser originario o derivado. Originario, cuando emana del
Constituyente primario, en nuestro caso el pueblo; y derivado, cuando
emana de un cuerpo especial de representación política establecido
para tal efecto, en nuestro caso el Congreso de la República. De allí
resultan dos situaciones distintas aunque relacionadas y
complementarias: La que se produce con una Constitución Política
como Código Político, como texto fundante, y la que se deriva de la
expedición de un Acto Legislativo o acto de reforma constitucional.

El texto fundante.

Debemos definir cuál es el alcance del objeto de la jurisdicción

contencioso administrativa frente al ejercicio de la función constituyente
con el texto positivo constitucional adoptado por el Constituyente
originario con el fin de establecer si está sujeto o no a control
jurisdiccional. La postura jurisprudencial colombiana dominante estima
que no, por tratarse de la expresión jurídico política del pueblo como
soberano, directamente o por medio del órgano de su representación,
depositario de la soberanía, como una Asamblea Nacional
Constituyente, que por ser político, prejurídico y autolegitimado, carece
de control jurisdiccional cuya competencia no ostenta el juez de
constitucionalidad en tanto que "...sus facultades corresponden a las de
un poder constituido y que se estableció para defender esa
Constitución, no para ponerla en tela de juicio ni para fallar sobre la
validez de sus disposiciones..”. Por esta poderosa razón, al estudiar la
demanda presentada contra el artículo que derogaba la Constitución de
1.886, se dijo que “A no dudarlo, si la Corte se atreviera a declarar
exequible o inexequible un solo artículo de la Carta de 1991
(permanente o transitorio), incurriría en flagrante exceso en el uso de
sus atribuciones, ya que para hacerlo no solo carece de competencia
sino de jurisdicción. La Corporación desbordaría entonces el preciso
marco jurídico dentro del cual le corresponde actuar en el Estado de
derecho y ejercería un poder de facto, abiertamente transgresor del
orden constitucional y, por ende, contradictorio con su propia función" 35
.
35
Sentencia C-544 de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Con ella, luego de analizar su
competencia según los métodos literal, subjetivo, sistemático e histórico, y después de ocuparse sobre la causa
y la finalidad de nuestro proceso constituyente, se inhibió de fallar varias demandas presentadas contra la
vigencia general de la Constitución de 1991 por carencia de jurisdicción, pues se había demandado la
41
 Sobre el carácter fundante u originario de la Constitución, la
jurisprudencia constitucional colombiana ha sostenido que el poder
constituyente es el propio pueblo que posee un poder soberano,
absoluto, ilimitado, permanente y sin control jurisdiccional, ya que sus
actos son “político-fundacionales y no jurídicos” cuya validez y eficacia
derivan de la propia voluntad política de la sociedad, lo que impide la
competencia del juez de constitucionalidad para revisar sus decisiones,
en la medida en que “…la Asamblea Nacional Constituyente que
expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder
comisionado del pueblo soberano”. Su carácter histórico político lo
destacó afirmando:

“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta

Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica
de distintos elementos y de varios procesos de orden político
y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis
en la historia constitucional colombiana y sin alterar la
normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la
expresión originaria del poder Constituyente, dentro de
cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin
de superar la crisis que presentaba el modelo de
organización del Estado ante los embates del crimen
organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y
de los eventos de la democracia representativa vigente.”36

Por otra parte, se requiere definir también si el ejercicio de la función

constituyente como poder fundante, se repite, aquel que se materializa
con una Constitución Política, compromete la responsabilidad
patrimonial del Estado dando origen a un conflicto que deba ser
dirimido con este alcance. La tesis jurisprudencial dominante al
respecto es igualmente negativa. El Consejo de Estado ha estimado
que por tales anteriores razones, que hace suyas, el Constituyente
primario no está sujeto a control judicial, ni sus actos son generadores
de responsabilidad patrimonial alguna37, razón por la cual no da lugar al

inexequibilidad del artículo 380 que derogó la Constitución de 1.886. Cita los salvamentos de Voto del Auto
que admitió las demandas Nos. D-011 y D-012, suscrito por los Magistrados José Gregorio Hernández
Galindo, Ciro Angarita Barón y Eduardo Cifuentes Muñoz.
36
Ibídem. La Constitución había sido expedida por una vía no prevista en la Constitución de 1.886.
37
C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-470 de 1995. C.P. Dr. Diego Younes
Moreno, y Sección Tercera, enero 26 de 1996, No. 10.243, C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández. En estos
42
 ejercicio de acciones contencioso administrativas ni a trámite de
proceso alguno ante esta jurisdicción, como lo ratificó la Sala Plena así:

“…una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que

tiene origen de manera directa en el llamado constituyente
primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que
los actos del así constituido poder constituyente no tenga
ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del
ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de
carácter eminentemente políticos. Es por ello que, un poder
constituido, como lo es cualquiera de las entidades que
integran el poder judicial, no tienen competencia para
enjuiciar actos y conductas de un poder constituyente. En
este caso concreto, ni los Tribunales Administrativos ni el
Consejo de Estado, como poderes constituidos y derivados
del ordenamiento constitucional producto del ejercicio de los
poderes de la Asamblea Constitucional, pueden entrar a
enjuiciar lo realizado por aquella”.

Lo anterior llevó a la Corporación a concluir que ni la jurisdicción

contencioso administrativa ni ninguna otra tienen, dentro de la órbita de
sus competencias, facultad de juzgamiento sobre las decisiones de la
Asamblea Nacional Constituyente y, por tanto, esta jurisdicción carece
de poderes para “…estructurar algún tipo de responsabilidad imputable
al Estado, cual es la pretensión de la parte actora en el sub judice. Por
tal razón, la Sala se ve relevada en el estudio de si se probaron o no los
elementos estructurales de la responsabilidad estatal y en general, de
cualquier otro tipo de consideración”.

En conclusión, actualmente en Colombia no se reconoce o acepta que

la función constituyente primaria, ejercida por el pueblo como soberano,
esté sujeta a control jurídico o político alguno, como tampoco que
compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. Por tal razón, no
se pueden obtener indemnizaciones o reparaciones acudiendo a la

dos casos, se trató de resolver sobre las demandas indemnizatorias presentadas por algunos congresistas por
causa de la cesación del Congreso ordenada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Ambas fueron
inhibitorias, sobre la base de la irresponsabilidad patrimonial del Estado por los actos del constituyente
primario que, por tal razón, no hace enjuiciables los actos del Constituyente Primario.
43
 jurisdicción contencioso administrativa con ninguno de los medios de
control establecidos en la ley38.

El Acto Legislativo.

La doctrina constitucional distingue el acto reformatorio de la

Constitución es decir, el Acto Legislativo, de la Constitución
fundamental, es decir, del Acto constitucional integral o completo, del
Código que contiene una Constitución Política, que una sociedad
determinada adopta, modificando completamente su estructura y a
veces la forma de Gobierno o la forma de Estado. En el mundo
occidental de hoy, la facultad para expedir una Constitución, es decir,
un texto constitucional fundante, se considera exclusiva del pueblo,
porque de lo contrario el principio democrático no estaría
suficientemente consolidado, lo que significa que no es admisible, en
principio, que un cuerpo de representación popular, que por esa razón
se llama derivado, tenga la facultad para cambiar una constitución por
otra; por el contrario, se sostiene que el cuerpo de representación
popular llamado Congreso, Parlamento o Asamblea Nacional, según el
caso, sólo puede hacer modificaciones, ejerciendo su poder de revisión
del texto constitucional vigente.

En cambio, el acto reformatorio es el que expide el legislador ordinario

en funciones constituyentes, y tiene control de constitucionalidad sólo
por vicios de forma (Art. 241 C.P.) ante la Corte Constitucional, aunque
también puede ser expedido por el pueblo mediante referendo.
Respecto de la posible contradicción sustancial del acto de reforma con
la Constitución Política y la correspondiente competencia de la Corte
Constitucional para ejercer el control de constitucionalidad, la misma ha
sostenido que pese a que nuestra Constitución Política no contiene
cláusulas conocidas como supraconstitucionales39, los principios
38
Con las tesis dominantes, puesto que hay voces disidentes. El Consejero Daniel Suárez Hernández,
siguiendo al profesor Miguel Marienhoff, salvó el voto en la sentencia S-470 de 1995 sosteniendo que en tales
eventos sí debe reconocerse responsabilidad patrimonial fundada en el carácter democrático del Estado de
Derecho y con fundamento en el daño especial por violación del principio de igualdad ante las cargas
públicas.
39
Son las cláusulas de irreformabilidad de ciertas instituciones, derechos y garantías previstas en la
Constitución Política, por parte del constituyente “derivado”, conocidas como cláusulas pétreas. Sentencias C-
551 de 2003 sobre el referendo convocado por la ley 796 de 2003; C-1200 de 2003 y C-970 de 2004 sobre la
constitucionalidad del A.L. No. 3 de 2002 que introdujo reformas en el procedimiento penal y pretendió
conferir facultades al gobierno para reformar varios estatutos legales en materia penal, C-816 de 2004 sobre
44
 constitutivos del Estado democrático no son reformables por el poder
constituyente derivado que, de hacerlo, usurparía los poderes del
soberano, en tanto que su naturaleza es la de un poder constituido. A
este respecto la polémica es tan ácida como conceptualmente rica,
razón por la cual nos remitimos a las fuentes mencionadas con el fin de
que el lector forme su criterio40.

Este planteamiento ha tenido consecuencias en Colombia relacionadas

con los proyectos de reforma constitucional que se han venido
presentando en estos últimos años, que han propiciado la discusión
sobre cuál es el poder de reforma constitucional que tiene el Congreso
de la República, si es absoluto o no y, si no lo es, cuáles son entonces
sus límites y cuál el fundamento de su existencia, reconocimiento y
aceptación; como la Constitución Política no lo dice en forma explícita,
la jurisprudencia constitucional sostiene que cuando en el art. 241 le
atribuye las funciones a la Corte Constitucional, su numeral 1° utiliza
una expresión que no es casual, al asignarle la de definir o decidir sobre
la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución, que
no incluye, se afirma, la de derogar, cambiar o sustituir la Constitución
Política, infiriendo entonces que el Congreso de la República solo
puede expedir actos de reforma constitucional y no de derogación o
sustitución constitucionales.

Hay sustitución constitucional, según la Corte Constitucional, no

solamente cuando formal y materialmente se cambia todo su texto,
como ocurrió entre nosotros con la Constitución de 1886; sino que hay
sustitución cuando se reforman las bases estructurales del Estado
Social de Derecho que consagró la Constitución, entre otros, la división
de poderes, su origen democrático, los sistemas de control del ejercicio
del poder, los derechos fundamentales y sus mecanismos de
protección, entre los sustanciales. Sobre este punto la Corte
Constitucional afirmó41 que de conformidad con la doctrina
constitucional mayoritaria actual, el Congreso de la República tiene un

las medidas adoptadas para enfrentar al terrorismo con el A.L. No. 02 de 2003, C-1040 y siguientes de 2005,
respecto del A.L. No. 02 de 2004 que estableció la reelección presidencial inmediata, y C-760 de 2006,
respecto del A.L. No. 2 de 2005, reformatorio del sistema de pensiones consagrado en el artículo 48 de la
Constitución Política. Se citan los casos de Estados Unidos, Alemania, Francia, Italia, Portugal y Brasil.
40
Ver p. ej. RAMIREZ CLEVES, Gonzalo. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de
constitución como fundamento de la restricción. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1ª Ed., 2005.
41
Cfr. sentencia C- 1200 de 2003.
45
 poder constituyente derivado, no originario, que no le otorga poderes de
sustitución constitucional, que pertenecen al pueblo como soberano42.
En el primer fallo que produjo sobre este tema, había afirmado que el
poder de reforma que ostenta el constituyente derivado no tiene
competencia para “destruir” la Constitución, en la medida en que el acto
constituyente establece un orden dentro del cual el poder de reforma se
circunscribe a la facultad de revisión, que no está autorizado para
derogar o sustituir la Constitución de la cual deriva su competencia, so
pena de resultar arrogándose funciones propias del Constituyente y
minando las bases de su propia existencia. Y agregó:

“…aunque la Constitución de 1991 no establece

expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto
no significa que el poder de reforma no tenga límites. El
poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites
materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no
contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla
en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido
el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el
juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no
sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta
los principios y valores que la Constitución contiene, y
aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no
para revisar el contenido mismo de la reforma comparando
un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o
principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un
control material.”43.

42
Cfr. Sentencia C-1040 de octubre 19 de 2005. Al definirse la constitucionalidad del Acto Legislativo N. 2
de 2004 que estableció la reelección presidencial inmediata, la Corte Constitucional hizo una implícita
ratificación de estas tesis, al dar por sentado que con tal reforma no encontraba sustituida parcialmente la
Constitución Política por violación del principio de la igualdad aplicado al procedimiento de elección
presidencial. En cambio los salvamentos de voto consignados por los magistrados disidentes sí la
consideraron sustituida parcialmente en este aspecto, por lo que se apartaron minoritariamente tanto de las
consideraciones como de lo resuelto por la Corte Constitucional.
43
Sentencia C-551 de 2003. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Se refería al examen de constitucionalidad
de la ley 796 que convocaba a un referendo constitucional, y estudiaba precisamente los límites del poder de
reforma por el constituyente derivado. Agregó: “Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para
sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado
totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue
remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma. Y por ende,
como la Corte debe analizar si la ley … conduce indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus
46
 En fin, de conformidad con las tesis planteadas en las providencias
aludidas, el Congreso no tiene poderes ni para cambiar la constitución,
ni para cambiar los valores y pilares esenciales del Estado Social de
Derecho de la Constitución Política de 1991 en la medida en que con
tales poderes estaría definiendo una sustitución constitucional que le
resulta prohibida. Las constituciones alemana, brasileña y portuguesa,
por ejemplo, tienen unas cláusulas de irreformabilidad, que la doctrina
suele llamar “Cláusulas pétreas” según las cuales el Congreso,
Asamblea Nacional o Parlamento, según el caso, no tiene poderes para
suprimir el sistema de representación popular, el sufragio, los derechos
y garantías fundamentales, etc., es decir que en esos eventos la propia
constitución le dice al constituyente derivado que tiene límites, que los
pilares esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho no son
reformables de manera absoluta.

Finalmente, digamos que el fenómeno de la sustitución constitucional es

el que se presenta cuando por la vía del procedimiento de reforma se
produce en realidad una sustitución total o parcial de la Constitución.44
En la Sentencia C-1040 de 200545 ya citada, la Corte sintetizó los
criterios que han sido fijados por la jurisprudencia en torno al concepto
de sustitución de la Constitución, que mantiene incólumes, en los
siguientes términos:

“( . . . )

a) El poder de reforma definido por la Constitución

límites competenciales, es necesario que al estudiar[la]… esta Corporación examine si los proyectos de
reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican o no una sustitución de la Constitución
de 1991”
44
Cfr. Estos aspectos, entre otras, en las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-1040
de 2005, C-760 de 2006 y C-588 de 2009, esta última de declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo
No. 1 de 2008 con el cual se pretendió suspender el régimen ordinario de carrera administrativa en Colombia
previsto por el artículo 125 de la Constitución, por estimar que contenía un acto de sustitución constitucional,
en tanto que “…produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la
introducción de excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque,
en la práctica, suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la
carrera administrativa y de sus relaciones con otros contenidos constitucionales”.
45
Sentencia C-1040 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV:
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra. SPV: Jaime Córdoba Triviño. SAPV: Humberto Antonio
Sierra Porto.
47
 colombiana está sujeto a límites competenciales.

b) Por virtud de esos límites competenciales el poder de

reforma puede reformar la constitución, pero no puede
sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta.

c) Para establecer si una determinada reforma a la

Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma,
es preciso tener en cuenta los principios y valores del
ordenamiento constitucional que le dan su identidad.

d) La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios

intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son
susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para
ello.

e) El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar,

subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.

f) Sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de

producir una tal sustitución”.

De esta forma se ha definido jurisprudencialmente que se produce una

sustitución de constitucional “…cuando la misma como un todo, es
reemplazada por otra, caso en el cual se trataría de una sustitución total,
o cuando un elemento esencial definitorio de su identidad es
reemplazado por otro integralmente distinto, evento que daría lugar a
una sustitución parcial”46.

46
Sentencia C-757 de 2008. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Estos conceptos siguen siendo reiterados por la
Corte, como aparece en la sentencia C-141 de 2010 –febrero 26- con la cual se declaró inexequible la Ley
1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración
del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, buscando la reelección presidencial indefinida. M.P. Dr.
Humberto Antonio Sierra Porto. En ella se afirma que incluso el pueblo, cuando solo reforma la Constitución,
actúa como constituyente derivado. Por su parte, con la sentencia C-577 de 2014, M.P. Dra. Martha Victoria
Sáchica Méndez, estudió de nuevo el tema ratificando sus consideraciones doctrinales, al ocuparse del estudio
de la inconstitucionalidad del artículo 1º (parcial) y el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012 “Por medio
del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

48
Tanto el texto constitucional, como el acto legislativo con el que se
reforma son dos maneras del ejercicio de la función constituyente y se
cumple por el Pueblo, el Congreso, o una Asamblea Nacional
Constituyente. Para nuestros efectos, ni el ejercicio de la función
constituyente, ni los actos con los que se ejerce, son objeto de
actuación administrativa, ni de vía gubernativa, es decir, de recurso, y
ni la doctrina ni la jurisprudencia aceptan que del ejercicio de la función
constituyente surja responsabilidad para el Estado y, por ende,
tampoco que haya lugar al conflicto justiciable o al trámite de un
proceso de control de constitucionalidad de la Constitución Política. La
función de adopción o de reforma es constituyente, sujeta a los trámites
previstos en el Título XIII –art. 374 y siguientes- de la Constitución, en
concordancia con lo previsto en el artículo 157 y siguientes de la
misma, así como en el artículo 218 y siguientes de la ley 5 de 1992. Por
su parte, el control de que son objeto los Actos Legislativos, por vicios
competenciales o por vicios de forma, como quedó expresado, es un
control de constitucionalidad que se surte ante la Corte Constitucional,
de conformidad con las normas sobre procedimiento contenidas en el
decreto 2067 de 1991 por lo que no existe ningún tipo de controversia
contencioso administrativa que se pueda plantear contra o frente o con
ocasión del ejercicio de la función constituyente en Colombia.

El acto legislativo popular.

El mecanismo de reforma constitucional a través del mecanismo de la

expresión popular directa en las urnas, es un proceso constituyente,
regido por las normas procedimentales establecidas en las normas ya
mencionadas para su ejercicio. Por tanto, a él no le so n aplicables las
que son propias del ejercicio de la función administrativa del estado. Y
respecto de la responsabilidad que surja del ejercicio de la función
constituyente originaria con la expedición de actos legislativos y el
correspondiente conflicto justiciable, creemos que, con la doctrina
constitucional actual, el poder de reforma es igualmente limitado por la
noción de sustitución constitucional, ya que estimamos incoherente que
el pueblo, en forma aislada y circunstancial, pueda contar con
facultades para reformar las bases esenciales de la Constitución
“fundante” y, por supuesto, que las disposiciones así expedidas
tampoco comprometen patrimonialmente la responsabilidad estatal, de
manera que tampoco consideramos que de su ejercicio surja un
conflicto justiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa.
49
 Estimamos necesario agregar que la doctrina registra una tendencia
que propende por el reconocimiento de la responsabilidad estatal con
ocasión o como producto del ejercicio de la función constituyente en el
Estado colombiano. Si bien se plantean muchas reservas frente a la
que pudiere surgir con la expedición de una constitución fundante o
fundacional, como expresión directa de la soberanía del pueblo
expresada al expedir una Constitución Política, por vía de referendo o
por una Asamblea Constituyente, que le pertenece como escenario
natural de la expresión de su voluntad soberana, no ocurre lo mismo
respecto de la responsabilidad que pudiera surgir del ejercicio de la
función constituyente derivada, esto es, expresada por el pueblo o por
el Congreso de la República cuando reforman la Constitución con un
Acto Legislativo, pues ante la reforma constitucional, se abre paso la
tesis de la responsabilidad patrimonial del Estado por las afectaciones
negativas que produzcan sus actos constituyentes, tomando en cuenta
que estas modalidades son consideradas como formas de expresión
política de poderes constituidos, limitados, condicionados, y no
primarios, cuya posible responsabilidad sería viable de proponer con el
contencioso de reparación directa. Consideramos que si bien es factible
que la jurisprudencia llegue a reconocerla, no lo será frente al texto
constitucional fundante pues este es expresión directa de la soberanía
popular, que se vería socavada y, por tanto, desvirtuada, si se llegare a
reconocer que la voluntad política del pueblo, constituyente y soberana,
tiene como límite los derechos de las personas que resultaren
afectados con sus decisiones, y que, además, tal soberanía estuviera
condicionada a las decisiones judiciales que llegaren a declarar la
responsabilidad consecuencial. En ambos casos la voluntad popular
dejaría de ser soberana, por lo que no vemos coherente con nuestro
sistema el reconocimiento de la responsabilidad estatal por el ejercicio
de la función constituyente primaria, soberana y fundante47.

5.2 La función legislativa.

Concebida políticamente como la función reguladora de la libertad para

el cumplimiento de los fines estatales, con el carácter general de
mandar, permitir, prohibir, castigar o prescribir (Art. 4 C.C.), en sus
acepciones material y formal. En esta disposición falta el concepto

47
Cfr. RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad del Estado Social de Derecho por los actos del Poder
Constituyente. Ecoe Ediciones, Bogotá, 2015. Título tercero, capítulo tercero, Pp. 175 a 201.
50
 prescribir, es decir, estatuir, establecer, regular, lo que se presenta
siempre que el legislador organiza una determinada institución o una
estructura, como lo hizo, por ejemplo, con la Rama Ejecutiva del Poder
Público y con la función administrativa con la ley 489 de 1998. El
concepto de ley como norma general de conducta es simplemente
formal o jurídico, ya que en su sentido material o político se concibe
como expresión de una función reguladora de la libertad.

Las leyes tienen su propio mecanismo de control de constitucionalidad,

por vicios de fondo o de forma, oficioso o por acción ante la Corte
Constitucional, o por excepción por cualquier autoridad pública, por lo
que el texto de la ley, es decir, sus disposiciones o preceptos, no son
susceptibles de control alguno ante la jurisdicción contencioso
administrativa, como no sea por la vía del control constitucional por
excepción, al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución
Política.

En Colombia la cláusula general de responsabilidad que incluye y

vincula al legislador, por la que le pueda resultar derivada de los daños
que causen la vigencia y aplicación de sus leyes, la contiene el conocido
artículo 90 de la Constitución Política, dado que el legislador es un
poder constituido, sujeto a sus preceptos y normas. La doctrina
menciona los casos de responsabilidad del Estado por actos del
legislador, como los siguientes, muy conocidos en el sistema español:48

5.2.1 Por los daños causados con la llamada omisión legislativa

relativa.

En este caso se ha aceptado, además, la competencia del

juez de constitucionalidad para examinar las leyes
generadoras de una llamada omisión legislativa relativa, mas
no la conocida como omisión legislativa absoluta. Pese a este
reconocimiento, no se conoce antecedente judicial en
Colombia relacionado con la condena a la Nación colombiana

48
Ver 1) GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la responsabilidad del Estado legislador. Revista de
Administración Pública No. 118, enero-abril de 1989, Madrid, pp. 35 a 55. 2) QUINTANA LOPEZ, Tomás.
La responsabilidad del Estado legislador. Ib. No. 135, septiembre – diciembre de 1994, pp. 103 a 147, y 3)
AHUMADA RUIZ, María Angeles. Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales.
Revista Española de Derecho Constitucional No. 62, mayo – agosto de 2001. Madrid, pp. 301 a 349.
51
 para indemnizar por el daño surgido de una omisión
legislativa.

Con ánimo simplemente ilustrativo, expondremos brevemente

los conceptos básicos relacionados con el control de
constitucionalidad de la ley por las omisiones legislativas,
siguiendo las tesis constitutivas del precedente judicial en este
tema49.

La omisión absoluta hace referencia al incumplimiento por

parte del legislador de la obligación constitucional de expedir
una regulación específica, es decir, constituye una total
inactividad por parte del Congreso y, por ende, supone la
ausencia total de un texto o precepto legal. La Corte
Constitucional se ha declarado reiteradamente incompetente
para pronunciarse sobre esta modalidad de omisiones, con
fundamento, entre otros, en los siguientes argumentos: (i) no
es metodológicamente posible el examen de
constitucionalidad en estos casos por la carencia de norma
susceptible de control50, (ii) es indispensable que la demanda
de inconstitucionalidad recaiga sobre un texto real y no
simplemente deducido por el actor o implícito, (iii) la
declaración de inexequibilidad total o parcial de una
disposición legislativa requiere previamente definir si existe
una oposición definitiva y verificable entre lo que dispone el
precepto acusado y lo que manda la Constitución 51.
Finalmente, la ausencia de regulación de una determinada

49
Sentencia C-038 de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
50
En la sentencia C-543 de 1996 sostuvo este Tribunal: “Lo que se pretende mediante la acción de
inconstitucionalidad es evaluar si el legislador al actuar ha vulnerado o no los distintos cánones que
conforman la Constitución. Por esta razón hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar
las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación no hay acto que comparar con las normas superiores;
si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer
de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta”.
51
Sentencia C-504 de 1995. En el mismo sentido sostuvo en la sentencia C-146 de 1998 “(…) son
inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las
hipótesis de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero la omisión
legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste,
esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o
discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto en
uno de uno de los extremos de comparación.”
52
 materia no necesariamente puede ser objeto de reproche
constitucional, ya que los silencios del Legislador en
determinados casos son expresiones de su voluntad.

La omisión legislativa relativa, por su parte, supone la

actividad del legislador pero de forma incompleta o
defectuosa “dado que al regular una situación determinada,
éste no tiene en cuenta, omite, o deja de lado, supuestos de
hecho que, al momento de aplicarse el precepto
correspondiente, genera tratamientos inequitativos o el
desconocimiento de derechos de los destinatarios de la norma
respectiva (v. gr. derecho a la igualdad, derecho al debido
proceso o del derecho de defensa, derechos adquiridos,
etc.).” 52

Supone además el cumplimiento de dos condiciones, a saber:

(i) El juicio de inexequibilidad requiere la concurrencia de una
norma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la misma
debe excluir un ingrediente, condición normativa o
consecuencia jurídica que a partir de un análisis inicial o de
una visión global de su contenido, permita concluir que su
consagración normativa resulta esencial e indispensable para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta
Fundamental53. De lo anterior se deduce que, en principio,
ante un actuar positivo del legislador pero constitucionalmente
incompleto, al expedir una normatividad que sin embargo, no
contempla todos los supuestos que debería regular en virtud
del principio de igualdad o del derecho al debido proceso,
corresponde al juez constitucional subsanar la omisión
inconstitucional mediante la ampliación del alcance del
precepto legal impugnado a supuestos de hecho no previstos
por el legislador, procedimiento que tiene lugar mediante la
expedición de una sentencia integradora.

52
En el mismo sentido la Corte en sentencia C-675 de 1999 precisó lo siguiente: “Pueden ser objeto de
estudio por esta vía (acción de inconstitucionalidad) y, de hecho ya lo han sido, las llamadas omisiones
relativas o parciales, en las que el legislador actúa, pero lo hace imperfectamente, como en los casos de
violación al principio de igualdad o debido proceso (…)” Así mismo se pueden consultar las sentencias C-
185 de 2002, C-284 de 2002, C-809 de 2002, C-836 de 2002 y C-528 de 2003.
53
Véase, sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185 de 2002, C-311 de 2003 y C-875
de 2005.
53
 No obstante lo anterior, en Colombia no existe antecedente
judicial de declaración de responsabilidad estatal, con fines
resarcitorios, surgida de la omisión legislativa.

5.2.2 Por el daño antijurídico producido con la expedición y/o

aplicación de la ley.

Como se podrá entender a primera vista, no se trata del

control judicial ejercido frente a la ley como texto jurídico, pues
ya está definido que dicho control, en abstracto, lo ejerce la
Corte Constitucional; y en concreto, lo ejerce el juez de tutela y
cualquier autoridad pública que invoque la excepción de
inconstitucionalidad. No. Aquí nos ocupamos del conflicto que
surge cuando se aduzca la producción de un daño anti jurídico
con ocasión de la expedición –o vigencia o aplicación, por
mejor decir- de una norma jurídica con categoría de ley –ley o
decreto ley-. Este evento se reconoció oficialmente en
Colombia, por vía jurisprudencial54, como el de la
responsabilidad del Estado colombiano frente a los daños y
perjuicios sufridos por una persona con ocasión de la
expedición y vigencia de una ley. Se cita el caso en que se
condenó a la Nación colombiana al pago de una
indemnización a la familia del señor Cesar Julio Cuervo,
muerto el 10 de octubre de 1991 en Bogotá, arrollado por un
vehículo de la embajada de los E. U. Como los
causahabientes demandaron la indemnización mediante la
constitución de parte civil ante la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, y mediante demanda civil ante la
Sala de Casación Civil de la misma Corte, y dado que estas
rechazaron las demandas55 por falta de jurisdicción ante la

54
C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. No. I.J. 001 de 1998. Sentencia de agosto
25.C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
55
Con la providencia dictada el de abril 8 de 1992, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
se abstuvo de avocar el conocimiento y trámite de la investigación penal seguida contra el teniente Edmund
Scott Cowan por considerar que “El teniente Coronel Edmund Scott Cowan tiene rango diplomático y como
tal gozan de los privilegios e inmunidades concedidos a esta clase de personal, es de rigor referir que el
instrumento internacional aludido prevé que la persona del agente diplomático es inviolable, sin que pueda
ser objeto de ninguna forma de detención o arresto (art. XXIX)”. No estará de más recordar que dentro de
esta misma preceptiva se advierte que “la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el estado
receptor, no le exime de la jurisdicción del estado acreditante…” (art. XXXI, num 4º de la Convención),
lo cual significa que la conducta del funcionario queda sometida a la autoridades judiciales de su propio
54
 inmunidad diplomática de su autor56, el Consejo de Estado
consideró que tal imposibilidad de dispensar justicia en
Colombia a los colombianos, dada dicha inmunidad,
comprometía la responsabilidad estatal colombiana por ruptura
del equilibrio ante las cargas públicas –teoría del daño
especial- e impartió la condena respectiva al pago de la
indemnización a favor de la viuda, señora Vitelvina Rojas
Robles y sus hijos. No sobra comentar que como el fallo
condenatorio en este caso fue expedido contra la Nación
colombiana por el Ministerio de Gobierno y no por la Rama
Legislativa del Poder Público, hay quienes sostienen que no
se trata realmente de una responsabilidad declarada por “la
función legislativa”.

A pesar del carácter excluyente general anterior, surgido de la

aplicación del artículo XXXI de la ley 6 de 1972, la justicia
ordinaria laboral colombiana ha invocado recientemente la
relatividad del mencionado fuero, al considerar que en asuntos
laborales, con los que se pretenda obtener el reconocimiento y
pago de derechos salariales, indemnizatorios y prestacionales,
sí procede tramitar el proceso en nuestro país y, llegado el
caso, condenar al Estado representado en Colombia por su

país”. (fl. 45-46, C.1) Y con la providencia del 8 de marzo de 1993, la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia confirmó en súplica ordinaria el auto de 16 de febrero de 1992 en virtud de la cual se
rechazó la demanda por falta de jurisdicción, presentada por los señores Vitelvina Rojas Robles y otros contra
la Embajada de los Estados Unidos de Norte América; en ella dijo:“Por lo tanto, mediante los procedimiento
diplomáticos pertinente, El Estado, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores (art. XLI, num. 2
de la Convención) se encuentra en la obligación, en primer lugar, de prevenir, evitar o impedir la violación
de normas colombianas … Y en segundo término, le corresponde al mismo Estado en caso de violación,
hacer que se respeten las leyes colombianas, que en materia extracontractual prescribe que “el que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización …” (art. 2341 del
C.C.), lo que se traduce en el deber de procurar u obtener si fuere el caso, las reparaciones o resarcimientos
de los perjuicios correspondientes, mediante seguridades previas (Vgr pólizas u otras garantías) o
cancelaciones posteriores…” Añadiendo claramente que “… en últimas el Estado Colombiano otorga la
garantía de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sufran los habitantes de Colombia
cuando resulta causados por el hecho imputable de haber concedido la inmunidad jurisdiccional
correspondiente (artículo 90, inciso 1º de la Carta), aun cuando resulte justificable en el campo de las
relaciones internacionales”. Cita tomada de la sentencia de agosto 25 de 1998 ya citada.
56
La ley 6 de 1972 aprobó la “Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas” de abril 18 de 1961 y en
su artículo XXXI dispuso la inmunidad jurisdiccional en asuntos penales, civiles y administrativos para los
miembros de las misiones diplomáticas, con algunas excepciones, como los asuntos sucesorales, las acciones
reales y personales por razón del ejercicio de actividades comerciales o profesionales.
55
 misión diplomática, bajo la consideración de que no hay
razones constitucionales o legales para persistir en la tesis
negativa a su viabilidad, pues tales relaciones laborales no
provienen de las actividades propias del servicio del otro
estado, con mayor razón si la Convención de las Naciones
Unidas de diciembre 2 de 2004 lo permite frente a la ejecución
de los contratos laborales en el Estado aforado, pese a que
Colombia no la ha suscrito aún. Y reafirmó que la justicia
laboral colombiana sí tiene jurisdicción en estos asuntos57.

Estas consideraciones se han hecho extensivas a la situación

generada por las leyes declaradas exequibles, es decir, que
han superado el examen de constitucionalidad por nuestra
Corte Constitucional, en tanto que impliquen la vulneración del
principio de la confianza legítima, ampliando así las
concepciones jurisprudenciales en lo contencioso
administrativo, pues en tales eventos se afectan
negativamente “expectativas legítimas y estados de confianza”
que deben ser indemnizadas. Tal ocurrió frente al caso de las
programadoras de televisión que fueron adjudicatarias de
espacios con anterioridad a la entrada en vigencia de los
artículos 10 y 28 de la ley 335 de 1996, que excluyeron el
beneficio de la prórroga de los contratos de concesión, y que
fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional con
la sentencia C-350 de 199758. En el fondo, implica el
reconocimiento de la producción de un daño antijurídico cuya
indemnización se demanda con el medio de control de
reparación directa.

5.2.3 Por las leyes declaradas inexequibles.

57
C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Auto de diciembre 13 de 2007, con el que se admitió la demanda
ordinaria. Exp. No. 32.096. M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego. Actora: Adelaida García. Demandada:
Embajada de Líbano. El 2 de septiembre de 2008 se dictó sentencia condenatoria contra el Estado de Líbano,
por medio de su Embajada en Colombia. En la Corte Constitucional hay sendos fallos de tutela sobre el tema
inicialmente desestimatorios pero posteriormente favorables a los solicitantes del amparo.
58
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de agosto 31 de
2015. M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. No. 22.637.
56
 Solo en recientes pronunciamientos se ha aplicado este
fundamento de la responsabilidad estatal en Colombia, sobre
la base de que si una ley es declarada inexequible por la Corte
Constitucional, entre nosotros, por ser contraria a la
Constitución Política, es decir, por ser inconstitucional, por
vicios de fondo o de forma, las afectaciones negativas que
hubiere producido en los derechos de las personas durante su
vigencia, se tornan en daños antijurídicos por causa de tal
declaración y, por tanto, indemnizables. En los casos aludidos
se trató de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56
y 57 de la ley 633 de 200059, que establecieron una llamada
tasa especial de servicios aduaneros (TESA) como
contraprestación por los prestados a los usuarios del sistema
de importaciones y exportaciones en Colombia; como
consecuencia de dicha declaratoria, algunas empresas
afectadas demandaron la reparación del daño por el pago
efectuado, pretensión que se satisfizo con sendos fallos
condenatorios que les favorecieron60.

5.2.4 Por las leyes que disponen la expropiación forzosa. Arts. 58 y

59 C.P.

5.2.5 Por las leyes que disponen amnistías o indultos. Art. 150 No.
17 C.P.

5.2.6 Por las leyes que constituyen monopolios. Art. 336 C.P.

5.2.7 Por las leyes que establecen reserva en la prestación de

servicios públicos. Art. 365 C.P.

5.2.8 Por las leyes que adelantan la edad de jubilación,

especialmente, no reconocidos aún por el ordenamiento en

59
Corte Constitucional, sentencia C-992 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
60
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de 29 de enero de
2014, exp. No. 26689. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Actora: Industrial de Ejes y Transmisiones S.A.; 3
de abril de 2014, exp. No. 28741. M.P. Enrique Gil Botero. Actora: Good Year de Colombia S.A.; 9 de abril
de 2014, exp. No. 28811. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Actora: Laboratorios Wyeth Inc.; y 11 de junio
de 2014, exp. No. 30212. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Actora: Dupont de Colombia S.A.
57
 Colombia61 aunque sí aceptados por la generalidad de la
doctrina actual62.

5.2.9 Por las leyes que afectan la propiedad privada con limitaciones
por vía general, como con el decreto de zonas de patrimonio
histórico nacional o de reserva ambiental, sus equivalentes o
similares.

La función legislativa se ejerce por el Congreso de la República y el

gobierno mediante la expedición de decretos con fuerza de ley, los
cuales emanan de las facultades a que se refieren las siguientes
instituciones:

a) Artículo 150 No. 10 de la Constitución Política; son las conocidas

facultades extraordinarias conferidas por el Congreso al
Gobierno.
b) Artículo 212 de la Constitución Política; relativo a la adopción de
medidas excepcionales y temporales por guerra exterior.
c) Artículo 213 de la Constitución Política; relativo a la adopción de
medidas excepcionales y temporales por conmoción interior.
d) Artículo 215 de la Constitución Política; relativo a la adopción de
medidas excepcionales y temporales por emergencia económica,
social o ecológica.
e) Artículo 341 de la Constitución Política; relativo a la adopción del
plan nacional de inversiones.

En cuanto a los poderes del pueblo frente a la función legislativa, debe

tenerse en cuenta que este puede ser convocado a referendo solo para
la derogatoria de una ley y no para su expedición, según lo dispone el
artículo 170 de la Constitución Política, razón por la cual no es factible
admitir que el pueblo funja como legislador al adoptar una ley, porque
carece de dicha facultad por mandato constitucional.

61
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de mayo 15 de 2003,
M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No. 23.245. Con esta providencia se admitió la demanda
en acción de reparación directa por la supuesta responsabilidad de la Nación frente a los servidores que
resultaron separados del servicio como consecuencia de la supresión de la Caja de Crédito Agrario Industrial
y Minero, por medio de los decretos extraordinarios números 1.064 y 1.065 de 1999, declarados inexequibles
por la Corte Constitucional.
62
RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad extracontractual. Ecoe ediciones, Bogotá, enero de 2008. Pp.
19 y siguientes.
58
 En todos los casos en que se invoque responsabilidad patrimonial por la
actividad legislativa, el conflicto debe plantearse ante la jurisdicción
contencioso administrativa por las vías de la acciones de reparación
directa o de grupo. Esta jurisdicción no efectúa examen abstracto de
constitucionalidad de la ley o de los decretos con fuerza de ley y no
puede proferir pronunciamientos sobre tales aspectos; en consecuencia,
respecto de su constitucionalidad solamente cuenta con el control por
vía de excepción, para hacer prevalecer la Constitución en un caso
determinado, como se establece en el artículo 4 de la misma, no
siéndole dado impartir declaraciones sobre la vigencia de los preceptos
contenidos en la ley respectiva pues carece de facultades para realizar y
emitir juicios de valor sobre la validez y/o vigencia de la ley por vía
general.

5.3 La función judicial.

Como ya quedó descrito en la parte inicial, este poder corresponde al

Estado por medio de su sistema institucional de administración de
justicia y, por excepción, a los particulares cuando sean investidos de la
función, a ciertos organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y
al Congreso de la República, como lo permite y establece la
Constitución Política en el artículo 116, con arreglo a lo dispuesto por la
ley63. El concepto ha sido y es utilizado por lo menos con estos cuatro
significados:

a) Como conjunto de poderes de los distintos órganos del poder

público;
b) Como conjunto de asuntos encomendados a las autoridades
jurisdiccionales, siendo así sinónimo de competencia;
c) Como la función pública, parte de la soberanía del Estado, aplicada a
administrar justicia, y
d) Como ámbito territorial en que ejerce la función cada autoridad
jurisdiccional64.

63
Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros, siempre en forma transitoria.
64
Estos distintos contenidos se destacan en COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. Cit. pp. 4. Según
el autor, el derecho procesal [civil] responde a: ¿Qué es el proceso?; ¿Cómo es el proceso? y ¿Para qué sirve
el proceso? Y en MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C.,
parte general, 11a edición, 1991, pp. 27 y 19, respectivamente. En cuanto al carácter equívoco de algunos de
tales sentidos, ver AZULA CAMACHO, Jaime, en Manual de Derecho Procesal. 7ª Ed., Temis, Bogotá,
D.C., Tomo I, Teoría General del Proceso, pp. 130.
59
 La función jurisdiccional es ejercida por todos los órganos a que se
refiere el artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por la ley 1285 de
2009: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura65, los Tribunales y los
Juzgados, los particulares en condición de jurados en causas criminales,
conciliadores, árbitros de Tribunales de Arbitramento y árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en equidad.

De conformidad con la Constitución Política, la función judicial en el

Estado no se cumple solamente por los organismos de la Reama
Judicial del Poder Público y, por el contrario, se atribuyen funciones de
tal naturaleza a la Rama Legislativa y a algunas entidades de la Rama
Ejecutiva del Poder Público.

En la Rama Legislativa del Poder Público, el numeral 3º del artículo 178

de la Constitución Política –Reformado por el artículo 7 del A.L. No. 2 de
2015- atribuye a la Cámara de Representantes la facultad de acusar
ante el Senado de la República al Presidente de la República y a los
miembros de la Comisión de aforados, y el numeral 5º del artículo 174
de la misma le otorga el conocimiento de dichas causas al Senado de la
República –Reformado por el artículo 5 del A.L. No. 02 de 2015.

En la Rama Ejecutiva del Poder Público, con fundamento en el artículo

116 de la Constitución Política, la ley colombiana viene atribuyendo
funciones judiciales a distintos organismos de la Rama Ejecutiva del
Poder Público, tales como la Superintendencia de Sociedades de
conformidad con lo preceptuado por la ley 1.116 de 2006, por la cual se
estableció “…el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones”, que derogó lo pertinente del
título II de la ley 222 de 1995 y a la ley 550 de 1999 -que se sigue
aplicando a las entidades territoriales- y que entró a regir el 27 de
junio de 200766; a la Superintendencia Nacional de Salud, que de

65
El Acto Legislativo No. 02 de 2015, o reforma constitucional por el “equilibrio de poderes”, suprimió en
Colombia al Consejo Superior de la Judicatura que será reemplazado por la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial y por el Consejo de Gobierno Judicial.
66
ARTÍCULO 1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de insolvencia
regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la
empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de
reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. . . El proceso de
liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio
60
 conformidad con lo previsto por el artículo 41 de la ley 1.122 de 2007,
recibió la atribución de funciones judiciales para tramitar, conforme el
procedimiento establecido por el artículo 148 de la ley 446 de 1998, los
asuntos relacionados con la cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su
negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; el
reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el
afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido
en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya
sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y
en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir
las obligaciones para con sus usuarios; los conflictos que se susciten en
materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y los conflictos relacionados con la libre elección que se
susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las
prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud 67; a
la Superintendencia de Sociedades con el decreto ley No. 4334 de 2008
–De emergencia económica- para conocer y fallar los procesos de toma
de posesión y liquidación de las sociedades y entidades captadoras
ilegales de dinero público, comúnmente conocidas en nuestro medio
como “Las pirámides”, y con la entrada en vigencia del artículo 24 del
CGP, les fueron atribuidas funciones judiciales a la Superintendencia de
Industria y Comercio en asuntos de competencia desleal y derechos de
los consumidores, a la Superintendencia Financiera en conflictos con los
consumidores financieros, a la autoridades nacionales que conocen

del deudor. . . ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las
personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios
permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen
de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización
de actividades empresariales. . . ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia,
como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas
las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de
deudores personas naturales comerciantes. D.O. No. 46.494 de diciembre 27 de 2006.
67
La sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, declaró la exequibilidad condicionada de tal artículo,
considerando ajustada a la Constitución política la asignación legislativa de funciones jurisdiccionales a
organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público: Corte Constitucional, M.P. Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa.
61
 asuntos en materia de propiedad intelectual, y nuevamente a la
Superintendencia de Sociedades en ciertos conflictos societarios68.

Vale también mencionar a las Capitanías de Puerto y a la Dirección

General Marítima y Portuaria respecto de la investigación y fallo de los
siniestros o accidentes marítimos69. Igualmente, la función judicial puede
resultar ejercida por los Tribunales de Arbitramento en asuntos
contractuales de las entidades públicas de conformidad con las normas
establecidas en los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993, anteriormente, y
en la ley 1563 de 2012 o ley de arbitraje, actualmente, cuya aplicabilidad
contempla su artículo 1º.

Según lo anterior, siempre que se presente uno de los tres supuestos

indicados, por la actividad jurisdiccional en cualquiera de las ramas del
poder público o en el arbitraje, surge el conflicto justiciable ante nuestra
jurisdicción. Esta función no es objeto de regulación legal sobre
procedimientos administrativos, por cuanto que el ejercicio de la función
jurisdiccional se encuentra previsto en los Códigos o en las normas de
procedimiento.

Las funciones judiciales de las autoridades de policía.

Respecto de funciones judiciales penales de las autoridades de policía,

debemos recordar que el trámite que se surte para el conocimiento y
resolución de las llamadas contravenciones generales de policía, a que
se refiere el decreto ley 1355 de 1970, configura una verdadera
actuación administrativa que da lugar a la expedición de actos
administrativos sí demandables ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Y que aquel que se surte para el conocimiento y trámite
de las llamadas contravenciones especiales de policía como ilícitos
penales, dan lugar a un proceso judicial regulado por el decreto ley 522
de 1971 que por mandato del art. 13 de la ley 270 de 1996 corresponde
conocer y fallar a los juzgados penales municipales. Por consiguiente,
hoy no existen “juicios penales de policía” del conocimiento de las
autoridades administrativas, como sí ocurría con la plena vigencia del

68
Con la sentencia C-156 de 2013 la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 4º del artículo 24
del CGP reconociendo un exceso en la asignación de funciones judiciales al Ministerio de Justicia y del
Derecho, a quien le atribuyó una variada e inconexa serie de asuntos a resolver.
69
Decreto Ley 2324 de 1984. Concepto No. 1605 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado
del 4 de noviembre de 2004.
62
 Código Nacional de Policía conformado, básicamente, por estos dos
decretos. Y respecto de las funciones judiciales civiles atribuidas a los
inspectores de policía, como para el trámite del proceso de lanzamiento
por ocupación de hecho70, se consideraba un verdadero proceso civil
que conocían y fallaban las autoridades de policía, por disposición de la
ley 57 de 1905 y del decreto 922 de 1930. Sobre este tema, desde el
año 200171, el Consejo de Estado sostuvo que los amparos a la tenencia
y a la posesión dan lugar a un trámite judicial, por constituir verdaderos
mecanismos cautelares del “statu quo”, y así se venía manejando.
Siendo así, en este caso las decisiones expedidas, por ser providencias,
no tenían control judicial ante lo contencioso administrativo distinto del
surgido contra las providencias judiciales respecto del conflicto de
responsabilidad extracontractual a que puedan dar lugar, como quedó
expuesto en acápite anterior.

Pero las anteriores disposiciones y conceptos quedaron insubsistentes a

partir de la expedición de la sentencia C-241 de 201072, con la que la
Corte Constitucional dejó establecido que tales normas no deben
considerarse vigentes sino subrogadas por el Código Nacional de
Policía y, por tanto, el lanzamiento por ocupación de hecho se rige por
este, constituyendo un proceso administrativo de policía, no judicial, con
lo que desaparece el reconocimiento jurisprudencial de procesos civiles
de policía.

Actualmente, con la expedición de la ley 1.801 de 2016, con la que se

expidió el Código Nacional de Policía y de Convivencia, vigente a partir
del 29 de enero de 2017 de conformidad con lo previsto por su artículo
243, desaparecen las llamadas decisiones judiciales de policía o
providencias, puesto que todas las contravenciones establecidas por la
ley se consideran administrativas, como administrativo el trámite del
proceso único verbal previsto para su resolución, contemplado a partir
del artículo 213 de dicha ley. Por consiguiente, todas las decisiones de
policía se consideran actos administrativos, demandables ante la
jurisdicción contencioso administrativa con los medios de control
establecidos para la obtención de su nulidad. En síntesis, con las
consideraciones jurisprudenciales anotadas, y con el nuevo Código
70
Ley 57 de 1905 y decreto 922 de 1930.
71
Sentencia de septiembre 13 de 2001, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado. Exp. No. 12.915, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
72
M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.
63
 Nacional de Policía, en Colombia no existen hoy ni procesos judiciales ni
actos judiciales o providencias de policía.

Para concluir este acápite digamos entonces que las providencias

judiciales no son objeto de impugnación ante la jurisdicción contencioso
administrativa porque tienen su propio mecanismo de control por medio
del trámite de los recursos ordinarios y extraordinarios procedentes
contra ellas de conformidad con las regulaciones propias de los códigos
de procedimiento, que por esta razón y en desarrollo del principio de la
separación de poderes, no se pueden traer a esta jurisdicción para ser
sometidas a revisión de juridicidad. Sin embargo, con fundamento en lo
previsto por los arts. 90 C.P. y 65 y siguientes de la ley 270 de 1996, del
ejercicio de la función judicial puede surgir una controversia contencioso
administrativa de responsabilidad extracontractual nacida del daño
antijurídico causado con ocasión de aquel, en los siguientes casos:

5.3.1 Si se produce un error judicial.

Materializado con una providencia contraria a la ley. Para su

procedencia se exige el cumplimiento de los requisitos previstos en
la ley 270 de 1996. El primer caso fallado en Colombia por el
Consejo de Estado por el error judicial consistente en la condena
impuesta al abogado Efraín Campo Trujillo por el Consejo Superior
de la Judicatura, que le impuso una sanción de suspensión en el
ejercicio profesional por haber propiciado la perención de un
proceso ordinario de simulación de compraventa en un juzgado de
Popayán. En el proceso disciplinario se probó que la poderdante,
Graciela Salazar de Montaño no estuvo de acuerdo con la
sustitución del poder hecha por el apoderado inicial en el Dr.
Campo, por lo cual el abogado titular, Gerardo Cabezas Muñoz,
reasumió el poder mediante la solicitud de pruebas, que el juzgado
aceptó reconociéndolo nuevamente como apoderado en el
proceso73. Demostrado así que el apoderado sustituto ya no ejercía
el mandato, y que la perención se consumó durante la actuación
procesal del principal, el suceso fue calificado como un error judicial,

73
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de septiembre 4 de
1997. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 10.285. Con esta se reconoce, por primera vez en el Consejo
de Estado, que las providencias de las Altas Cortes comprometen la responsabilidad patrimonial de la Nación.
64
 por el que la Nación fue condenada a indemnizar al abogado
sancionado disciplinariamente.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la comisión del error

jurisdiccional “…debe enmarcarse dentro de una actuación
subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del
debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se
ha desconocido el principio de que al juez le corresponde
pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del
proceso y las pruebas aportadas -según los criterios que establezca
la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio”. La aplicabilidad
del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía
funcional del juez. Por ello, el error judicial no puede constituir una
simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación
jurídica de la que es titular todo administrador de justicia; el error
jurisdiccional corresponde con lo que la Corte Constitucional ha
calificado como una “vía de hecho” o una “…conducta del agente
que carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o
capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona. En tal virtud, carece de fundamento
objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a
la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su
fundamentación objetiva y razonable”74.

5.3.2 Si se produce una privación injusta de la libertad.

La responsabilidad estatal por la llamada privación injusta de la

libertad no depende de la previa demostración argumentativa de la
existencia de un error judicial puesto que, de una parte, no todo
error judicial conlleva a la privación de la libertad, por razones
obvias y, de otra, porque las razones de hecho y de derecho que
confieren el carácter injusto a la privación de la libertad no
necesariamente dependen del error en que haya incurrido el
operador judicial, como error de juicio flagrantemente violatorio de
las normas del ordenamiento que un juez aplica al caso sub judice.
Por ello, si inicialmente la jurisprudencia condicionó el
reconocimiento de tal injusto a la existencia del error, muy pronto
separó las dos instituciones al percatarse de que se explicaban por

74
Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
65
 factores sustancialmente distintos75. Hoy, pues, operan en forma
autónoma e independiente como títulos de imputación del daño
antijurídico, en relación con cada caso concreto sometido a la
jurisdicción, sin perjuicio de que frente a ciertos hechos puedan
coincidir.

En la actualidad, la aplicación del régimen de responsabilidad

objetiva por privación injusta de la libertad, como título de
imputación de la antijuridicidad del daño -que debe probarse- a una
entidad pública de conformidad, entre otras, con las causales
legales de generación de tal tipo de responsabilidad, que estaban
previstas en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento
Penal, y que han sido recogidas y reconocidas por la Corte
Constitucional y por el Consejo de Estado para definir este tipo de
situaciones justiciadas. En un reconocido fallo hizo una
presentación retrospectiva sobre la privación injusta de la libertad en
las distintas etapas de valoración judicial76:

Primera etapa: Hay privación injusta de la libertad solo si hay error

judicial. Citó las sentencias No. 9734 y 8666 de 1994, en las que se
destaca la decisión arbitraria y contra derecho.

Segunda etapa: En el mismo sentido, probando el error, pero

siempre que se presente con uno de los casos previstos en el art.
414 del decreto 2700 o C. de P.P., y que se pruebe su carácter
injusto. Próxima al régimen objetivo. Cita las sentencias No. 10.056
de 1995 y 10.229 de 1996.

75
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de
2.002. M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. No. 13.606.
76
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 25 de
2009. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No. 25.508. En ella se destacaron como sobresalientes las
siguientes sentencias anteriores sobre el tema: 1) No. 10.285 de septiembre 4 de 1997 Dr. Ricardo Hoyos
Duque; 2) No. 13.606 de abril 4 de 2002 Dra. María Elena Giraldo Gómez; 3) No. 15.384 de abril 28 de 2005
Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 4) No. 13.168 de diciembre 4 de 2006 Dr. Mauricio Fajardo Gómez y 15.463
de mayo 2 de 2007 Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

66
 Tercera etapa: Hay privación injusta de la libertad solo si se prueba
la antijuridicidad del daño, en cualquier caso (Con o sin error
judicial). Cita las sentencias No. 11.413 de 2001 y 13.606 de 2002.

Cuarta etapa: Igual a la anterior pero incluye el fenómeno del in

dubio pro reo. Cita la sentencia No. 15.463 de 2007.

Quinta etapa: Correspondiente al fallo aquí citado. Se sostiene que

la privación injusta de la libertad da lugar a la responsabilidad
objetiva, en los casos previstos en el artículo 414 del decreto 2700.
En los demás casos, debe probarse su carácter injusto y la
antijuridicidad del daño.

Sexta etapa: Recientemente se consideró que la privación de la

libertad resulta injusta siempre que el proceso penal no termine con
sentencia condenatoria pues se está ante un daño imputable al
Estado con fundamento en lo previsto por el artículo 90 de la
Constitución, así las razones de la absolución o de preclusión de la
investigación no coincidan con ninguna de las causales que preveía
el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal anterior, como
causales de responsabilidad objetiva, o sean el resultado de la
aplicación del principio del in dubio pro reo. Y se agregó que tal
circunstancia cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los
sindicados o procesados no tienen la condición de condenados, y
que en muchos eventos el indicio que sirve de soporte a la
privación de la libertad no constituye más que una sospecha,
afectando no solo al destinatario sino a su núcleo familiar. Por ello
se concluyó que la reparación del daño constituido por la privación
injusta de la libertad es un derecho de todas las personas que
luego resultan absueltas por cualquier causa, incluso por la de la
duda razonable producto de la inoperancia o ineficacia de la
actividad de las autoridades encargadas de realizar las
investigaciones77. Con todo, esta tesis no excluye la carga de la
prueba en el demandante sobre la antijuridicidad del daño, pero sí
lo releva de la prueba del carácter injusto de la privación de la
libertad.

77
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 10 de 2009.
Exp. No. 16.692. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
67
 5.3.3 Si se produce un daño por el defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia.

En este evento el daño proviene de las acciones, decisiones u

omisiones que provienen del ejercicio de la función judicial, no
administrativa, del despacho judicial respectivo, es decir, que el
defecto de funcionamiento emana de la decisión judicial, auto o
sentencia con la que se materializa la producción del daño
antijurídico demandable, por lo que el Consejo de Estado ha
resaltado que “…dentro de este concepto están comprendidas todas
las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con
ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir
no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares
investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales,
de los agentes y de los auxiliares judiciales”78. Se refiere, por tanto, a
formas anómalas, por lo deficientes, tardías o inexistentes de
funcionamiento del sistema judicial en perjuicio de los derechos de
las personas79.

5.3.4 Si el fallo en el proceso es inhibitorio, y entretanto la acción

caduca, haciendo legalmente imposible su ejercicio.

Esta ha sido una consideración jurisprudencial que afirma que si en

un proceso cualquiera se produce un fallo inhibitorio, y a la fecha de
su expedición la acción contencioso administrativa correspondiente
ha caducado, se genera responsabilidad estatal que se puede hacer
valer con la reparación directa80.

78
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de
2006. Exp. No. 14.307. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
79
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de marzo 14 de
2013. Exp. No. 26.577. M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. En el caso estimó que “Las omisiones en que
incurrió el Juzgado ( ) Civil Municipal al no exigirle al secuestre la caución de buen manejo que prevé la ley
y, al no haber ordenado medidas eficaces y oportunas cuando fue informado por el ejecutante de que el bien
se encontraba en peligro por el incumplimiento reiterado del secuestre, son muestra clara de que le faltó
diligencia y cuidado en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control al auxiliar judicial que fue
designado en el proceso ejecutivo iniciado por el ahora demandante”, pues con tal actitud se propició la
perdida de una máquina secuestrada en un proceso que no pudo entregarse al rematante por no haber sido
encontrada.
80
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de diciembre 4 de
2006. Exp. No. 16.077. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
68
 5.4 La función administrativa.

Desde el punto de vista material o político, es aquella que tiene por

objeto el manejo de recursos humanos y materiales para la
consecución de los fines del Estado81, con el diseño, adopción e
implementación de políticas públicas en todas las áreas de las
actividades estatales, con sujeción a lo previsto por la Constitución y
por la ley. Desde el punto de vista técnico o formal, es aquella que
reglamenta y ejecuta los mandatos del legislador. Podemos agregar
que:

5.4.1 Se cumple en tres frentes fundamentales, conocidos como

los de la actividad administrativa, a saber:

1. La prestación de servicios públicos.

Entendida como uno de los fines esenciales del Estado, para la

satisfacción de necesidades sociales de carácter general, en forma
permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del
Estado, bien que se presten en forma exclusiva por este, o bien que
se presten en concurso con los particulares. Los pineros del derecho
administrativo sostuvieron que el derecho administrativo era el
derecho de los servicios públicos. Hoy debe tenerse en cuenta que la
administración no se ocupa sólo de prestar servicios sino que ejerce
actividades con las que persigue ánimo de lucro, lo que produjo la
figura del Estado empresario, que se comporta en el mercado de
conformidad con las reglas de éste y regulado por las normas del
derecho privado. Y también, que hay servicios públicos que se
consideraron de antaño esenciales como la educación y la salud que
se han considerado siempre servicios esenciales, pero NO son
monopolio estatal.

81
En Sentencia C-722 de 1999, la Corte Constitucional expresó: “El moderno concepto de Estado Social de
Derecho apareja un insoslayable aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario para la
realización efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone que el concepto clásico de la función
administrativa se vea reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la
organización del Estado moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización actuales no son
en manera alguna aquellas propias del llamado Estado gendarme, sino que corresponden más bien al
concepto de Estado social servidor, e implican un movimiento tendiente hacia la descentralización
administrativa y hacia nuevas formas de delegación y desconcentración en la administración centralizada”.
69
Los servicios públicos esenciales que se consideran monopolio
estatal son:

La fabricación de moneda metálica y billetes.

La exploración, explotación y transformación de hidrocarburos.
La exploración, explotación y aprovechamiento de material radiactivo.
La producción de licores, con algunas excepciones como los vinos y
las cervezas, que son de libre producción.
La producción de armas, municiones y explosivos.
Las telecomunicaciones, salvo la radio y la televisión, que fue
monopolio estatal hasta 1991.

La noción clara de servicio público fue deteriorada, por una parte el

estado empresario y por otra la apertura hacia la inversión y
participación privada en la prestación de los servicios que se
consideraban exclusivos públicos.

La noción de servicio público se ha transformado pero no ha

desaparecido.

En Colombia existen dos definiciones legales de servicio público:

En la ley 80 de 1993, cuyo artículo 2 dispone que se denominan
servicios públicos los que están destinados a satisfacer necesidades
colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección
regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los
cuales el estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento
de sus fines.

En el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 430 establece que

se considera como servicio público, toda actividad organizada que
tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y
continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se
realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas
privadas.

Existe una relación indiscutible entre los conceptos de servicio

público y Estado Social de Derecho, que ha sido destacada por la
jurisprudencia constitucional, al punto de que la noción de servicio
público se considera un “…medio para avanzar rápidamente al
Estado social y democrático de derecho, en forma pacífica y sin
70
 traumas para los grupos de interés que detentan posiciones de
ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con
necesidades insatisfechas… y fundamento de su legitimidad, que
depende del cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia
de la gestión pública, razón por la cual “…los servicios públicos
deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta
a las necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad
social”.

Por otra parte, la implementación del servicio no pertenece a la

esfera de la discrecionalidad del gobernante o administrador, en la
medida en que se deriva del principio superior de la solidaridad social
explícito en los artículos 1 y 2 de la Constitución. Por eso constituye
el medio para procurar la justicia social y promover las condiciones
de igualdad real y efectiva.

Con la prestación de los servicios se consigue la transferencia de

“bienes económicos y sociales…con base en el principio de justicia
redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios
públicos según estratos y en función de la capacidad económica del
usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras
circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo
económico. Este es el mecanismo que garantiza las condiciones
materiales para “…la consecución de una igualdad real y efectiva
(CP art. 13) de toda la población”82.

Agreguemos que la actividad de prestación de servicios públicos por

entidades públicas o mixtas, puede producir conflictos de legalidad,
con ocasión de la expedición de actos administrativos generales –
reglamentos- o de responsabilidad con actos administrativos
particulares lesivos de derechos de las personas, así como con
hechos administrativos relacionados con daños producidos en la
construcción o mantenimiento de redes.

2. La policía administrativa.

Concebida como la actividad dirigida a la conservación y

restablecimiento del orden público, entendido este como aquel que

82
Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
71
 ofrece unas condiciones medias de seguridad, tranquilidad,
salubridad y moralidad públicas para hacer posible la vida social.
Extensiva a la facultad que tiene el Estado para fijar limitaciones a la
actividad de los gobernados (derechos y libertades) con el fin
procurar la conservación y restablecimiento del orden público.

El concepto policía es un concepto jurídico, no militar, que por eso

tiene como contenido todas las facultades de inspección, vigilancia,
control, sanción, en las distintas áreas de la función administrativa,
en el sector financiero, del medio ambiente, y recursos naturales, en
el sector de la salud, en el sector de la actividad urbanizadora, etc..

La actividad policiva tiene poder de regulación cuya primera

autoridad es el Congreso por medio de la ley; en ella, encontramos
además los medios de policía, tales como amonestación, multa,
expulsión, demolición y otras; es una actividad dirigida a mantener
las condiciones medias de lo que se denomina orden público. Se
estima que el orden público es todo lo contrario al desorden, porque
orden público no es sólo lo político, militar, (Ej: inseguridad personal
por el aumento de la delincuencia) sino el conjunto de elementos
necesarios para la vida en sociedad. El código Nacional de Policía, al
tocar el orden público habla de seguridad, salubridad, tranquilidad y
moralidad públicas como ideales del orden público. Por eso en teoría
colombiana se refiere a los medios de policía, a las autoridades de
policía y a las funciones de inspección, vigilancia y sanción en esas
áreas, y para su realización en el nivel nacional están las
superintendencias que son las autoridades policivas por excelencia.
La jurisprudencia se ha referido a los actos expedidos en ejercicio del
poder de policía como actos intimatorios porque “...corresponden al
ejercicio de medios tendientes a preservar, asegurar, conservar y
restablecer el orden público –en su significado extenso- en sus
aspectos principales, a veces a través de recursos coercitivos o de la
fuerza, enderezados a imponer el respeto y cumplimiento de los
mandatos que se han asignado, con ánimo de disciplinar o castigar si
aquello no se cumpliere {tendiendo} al cumplimiento de reglas que
imponen conductas a los asociados con el fin de mantener el orden
indispensable a la convivencia...”83.

83
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sent. Diciembre 10 de 1991.
Exp. No. 8.825. C.P.: Alvaro Lecompte Luna.
72
 De su ejercicio, igualmente, pueden surgir conflictos de legalidad o
de responsabilidad por la lesión de derechos de las personas, que
dirime esta jurisdicción.

3. La actividad de fomento o desarrollo sostenible.

Relacionada con el desarrollo económico social en consonancia con

las exigencias de conservación de los recursos naturales y el medio
ambiente. Se refiere al desarrollo sostenible o sustentable como el
desarrollo de acuerdo con las exigencias para la supervivencia
humana, el cuidado de las fuentes de vida y de los recursos
naturales. El concepto acabado de lo que se entienda por desarrollo
sostenible depende de la concepción política que se adopte y de
factores como el modelo de desarrollo que sea implementado,
porque sus limitantes y condicionantes exógenas y endógenas
determinan el desarrollo. Por eso se afirma que no hay ni un único
modelo ni un prototipo de estado de desarrollo sino que hay grados
de desarrollo; uno de sus propósitos se relaciona con la calidad de
vida, acceso a una infraestructura necesaria para una calidad de vida
más o menos aceptable en educación, salud, opciones de vida, nivel
cultural, promoción de sus valores, riqueza cultural histórica, etc. La
actividad estatal de fomento se concreta con la adopción de medidas
diversas como subvenciones, desgravaciones fiscales, empréstitos,
líneas de crédito, incentivos a la ciencia, la tecnología y la industria,
concesiones y participaciones de la iniciativa privada en el proceso
económico social84.

Además de las tres funciones anteriores, existe, no obstante, una

función técnica relativa al control jurídico, que se expresa, entre
otras, con las funciones disciplinaria, fiscal y de control interno o de
gestión. Para los efectos aquí propuestos, esta discriminación carece
de utilidad puesto que las actividades mencionadas no son otra cosa
que expresión de la función administrativa del Estado, destinataria de
los comentarios aquí incluidos. Igual cosa puede decirse de la
llamada función gubernamental, pues aunque emana de lo que
estructuralmente se denomina “Gobierno” en Colombia, la expresión

84
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, D.C., 2003. T. I., Introducción, pp. 41.
73
 corresponde al ejercicio de la función jurídica administrativa, salvo lo
relativo a la fuerza de ley que tienen algunos de sus decretos.

5.4.2 Tiene cuatro formas de expresión:

La función administrativa, ejercida por cualquier autoridad pública del

Estado colombiano o por los particulares habilitados por el
ordenamiento para ejercerla, tiene unas formas de exteriorizarse, de
trascender a la sociedad, y que permiten reconocerla como tal, así
como ocurre con las otras funciones estatales ya comentadas. Estas
formas son:

1. Por medio de actos administrativos, como expresiones de la

voluntad de una autoridad administrativa que produce efectos
jurídicos, bien para adoptar una regla general de conducta, bien
para crear, modificar o extinguir una relación jurídica subjetiva.

La expresión de la voluntad:

El acto administrativo es una de las formas como la

administración pública hace públicos sus deseos, su querer, y por
consiguiente es una forma como se conoce que la administración
pública los hace conocidos de sus destinatarios.

Manifestación viene de manifestare, lo que implica irse a las

manos, por lo que se considera que este término no concuerda
con lo que se quiere significar. Hoy se habla no de manifestación
sino de expresión de voluntad.

Sobre la unilateralidad, que es una de sus características, debe

recordarse que hace referencia a que tiene como fuente única a
la autoridad administrativa que lo expide, aunque no se descarta
que en la formación de la voluntad intervenga otra autoridad o los
particulares pues es posible que en la configuración de la
voluntad se consignen sugerencias, ideas, producto de la
intervención incluso de particulares, como ocurre con la definición
del salario mínimo legal, que para establecerse se discute con las
centrales de trabajadores, los gremios, a las autoridades
económicas y monetarias; pero cuando el gobierno expide su

74
decreto esa contribución previa no le quita la unilateralidad por
provenir de una entidad pública.

El ejercicio de una Función Administrativa: porque si la autoridad

no está cumpliendo una función administrativa, su voluntad no
queda materializada en un acto administrativo ni sujeta al
procedimiento para su expedición o la resolución de su
impugnación.

En cuanto al efecto jurídico, este se refiere a la eficacia general,

que lo hace oponible frente a todos, caso en el cual se expresa
con un reglamento, con efectos generales e impersonales, como
el acto administrativo que establece una norma de conducta en
cualquier materia: Seguridad industrial, licencias, permisos, las
construcciones, demoliciones, alimentos, etc.. O tiene eficacia o
fuerza vinculante solo frente a alguno o algunos sujetos de
derechos particulares o específicos, generando una relación
jurídica igualmente específica, concreta o subjetiva, caso en el
cual el efecto del acto puede consistir en crear, modificar o
extinguir dicha relación jurídica sustancial y subjetiva. En el primer
caso se trata de un acto general o reglamento administrativo; en
el segundo se trata de un acto particular y concreto referido a
derechos de personas, bien porque los reconozca, porque los
modifique o porque declare su extinción.

Algunas especies:

ACTOS GENERALES: Son de naturaleza normativa, aquellos que

crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas abstractas con
efectos erga omnes: El reglamento administrativo. También se
consideran actos administrativos generales no normativos, los
que establecen situaciones de tipo general u abstracto, dirigidos a
la comunidad y con interés en ella, que no contienen reglas de
derecho, como los actos de honores a un visitante ilustre, o que
establecen fechas conmemorativas, y similares.

ACTOS PARTICULARES: Son los que crean, modifican o

extinguen relaciones jurídicas de carácter subjetivo o concreto, de
sujetos individualizados e identificados o identificables.

75
ACTOS MIXTOS: Aquellos que afectan las dos esferas
anteriores.

ACTOS CONDICION: Son aquellos con los que se incorpora una

determinada relación jurídica a un estatuto normativo especial y
previo o precedente.

ACTOS REGLADOS: Son aquellos que para su formación y

expedición requieren la observancia de trámites o requisitos que
limitan la expresión de la voluntad.

ACTOS DISCRECIONALES: Aquellos para cuya expedición la

autoridad no se encuentra condicionada por formalidades
especiales, y puede definir libremente sobra la oportunidad y
conveniencia en la toma de la decisión. Se trata, más
propiamente, de actos expedidos en uso de facultades
discrecionales.

ACTOS SIMPLES: Los que emanan de una única autoridad

pública.

ACTOS COMPLEJOS: Los que resultan de la conjunción de

varias voluntades públicas.

ACTOS EXPRESOS: Los que tienen existencia real, perceptible

físicamente.

ACTOS FICTOS O PRESUNTOS: Los que provienen de la

presunción legal ante el silencio administrativo con efectos
positivos o negativos.

ACTOS DE TRAMITE: Son los que se producen dentro de una

actuación administrativa con el fin de impulsarla hacia su
conclusión.

ACTOS PREPARATORIOS: Son los que se dictan para posibilitar

un acto principal posterior. Son aquellos que expiden como parte
de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar
una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella, como el

76
acto por el cual se solicita un concepto a otra autoridad antes de
tomar la decisión.

ACTOS DE EJECUCION: Son los que se expiden para cumplir

una decisión material anterior o previa. Se suelen incluir aquí los
actos administrativos expedidos para dar cumplimiento a una
providencia judicial, incluida la proferida en el proceso por acción
de tutela, cuando con ella se invalida otra providencia proferida
por una autoridad judicial distinta.

Los elementos del acto administrativo.

1. EL SUJETO es la entidad pública o el articular en ejercicio de

función administrativa; dentro de la entidad podemos hablar de
la dependencia, oficina, dirección, división, etc.

2. EL OBJETO es la materia, el tema respectivo, es el contenido

de la voluntad. En el tema de agricultura, medio ambiente,
educación, el objeto es regular una determinada actividad; o
crear, modificar o extinguir unas relaciones jurídicas.

3. LA FORMA que tiene que ver con el trámite o con la textura

del acto administrativo, con el trámite porque los actos
administrativo se cumplen en ejercicio de facultades regladas,
están precedidos por unos procedimientos de obligatoria
observancia, por consiguiente el acto administrativo tiene unas
limitaciones de tipo formal relacionadas con ese
procedimiento. O puede tener que ver con la estructura interna
también en ese caso se habla de interna podemos mencionar
la MOTIVACIÓN cuando se exija (la regla general es que no
deben motivarse) y que se deben motivar cuando la ley
especial lo exija o en general, por respeto al derecho
fundamental del debido proceso, porque el acto sea restrictivo,
limitativo de derechos, caso en el cual hay que motivarlo.

La suscripción del acto administrativo o firma es una

formalidad interna, pero sobre la suscripción del mismo el
Consejo de Estado ha admitido como auténticos actos
administrativos que son aportados a un proceso sin la firma;
se dice que es indiscutible que el acto administrativo es cierto
77
 que se expidió, que es una voluntad administrativa y que surte
todos sus efectos. En tal sentido lo importante es la identidad
de quien firma el acto administrativo porque eso hace parte de
la presunción de autenticidad, cuando hay certeza sobre su
fuente.

4. EL MOTIVO que se asimila con la causa determinante, lo que

mueve a la administración a expedirlo, que origina ese juicio
de valor. El motivo siempre está relacionado con el interés
general.

5. EL FIN que se considera el propósito que busca la

administración con el acto administrativo, el fin es el interés
general.

Los atributos del acto administrativo.

Los atributos tienen que ver con las cualidades del acto administrativo, son
los valores que se le reconocen al acto administrativo, dentro de los que se
pueden mencionar:

1. LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD. La presunción de legalidad, que se

extiende a la presunción de constitucionalidad, consiste en que se
presume que un acto administrativo está conforme con el ordenamiento
jurídico superior; esa presunción también se llama PRESUNCIÓN DE
VALIDEZ, porque el acto administrativo está en armonía, está conforme,
coherente con el ordenamiento jurídico que lo condiciona. Esta
presunción de legalidad tiene unos efectos o consecuencias, la principal
de ellas consistente en que quien la impugna tiene la carga de la prueba
en contrario. Todo acto administrativo se presume válido, pero puede
dejar de aplicarse por la vía de la excepción de inconstitucionalidad (art.
4 C. P.) o por la vía de la excepción de ilegalidad (art. 12 ley 153/1887),
en este caso sólo por la jurisdicción contencioso administrativa.

2. LA EJECUTIVIDAD. Tiene que ver con su fuerza normativa y permite

cumplir y hacer cumplir la voluntad contenida en el acto
administrativo, con todos los medios autorizados por el ordenamiento
jurídico, incluida la fuerza.

78
3. LA EJECUTORIEDAD. Que tiene que ver con la firmeza, equivale a la
cosa juzgada pero no es lo mismo. Su firmeza es la relacionada
con que el acto administrativo es obligatorio sin necesidad de
requisitos adicionales, se considera suficientemente consolidado,
efectivo y en firme, y por consiguiente con carácter ejecutivo. Lo
ejecutivo es lo obligatorio y lo ejecutoriado lo que se encuentra en firme.
La conjunción entre la ejecutividad y la ejecutoriedad es la EFICACIA,
según lo dice la doctrina.
4. LA ESTABILIDAD. El acto administrativo está dotado de estabilidad que
le permite hacer aplicable al resto del ordenamiento jurídico. El acto
administrativo no se expide para ser cambiado. La voluntad
administrativa tiene cierta vocación de permanencia; pero esta
estabilidad tiene como contrapeso la revocabilidad, que es otro atributo
del acto administrativo.
5. LA IMPUGNABILIDAD. Todo acto administrativo es impugnable,
controvertible, atacable, por vía de recurso o por vía de acción, salvo las
excepciones legales. Respecto de los actos administrativos de carácter
general como los reglamentos, los administrados pueden solicitar,
ejerciendo el derecho de petición en interés general, su revocación o
derogación, solo que tal petición no obliga a la administración pues ello
implicaría una intromisión indebida en el ejercicio de la potestad y la
función reglamentaria, altamente discrecional.

6. LA REVOCABILIDAD. Todo acto administrativo es por esencia

revocable. La revocabilidad destruye la irreformabilidad del acto
administrativo, pues ningún acto del Estado es inmodificable, así
requiera consenso de partes, como los tratados y convenios
internacionales.

2. Por medio de hechos administrativos, como acontecimientos

provenientes de la actividad administrativa que producen un
efecto dañoso para el derecho de una persona. El hecho puede
configurarse por acción o por omisión, esta última constitutiva de
una actividad que genera daño, porque si la inactividad
administrativa no produce un daño, carece de efecto jurídico
relativo al compromiso de responsabilidad patrimonial; la acción o
la omisión sin daños no son hechos, porque no trascienden
jurídicamente con ningún efecto. Aunque el CPACA se refiere a
hechos y omisiones en forma por demás equívoca, pues sugiere
que las omisiones no son hechos, debemos entender que se
79
 refiere a los hechos por acción –estado activo- o a los hechos por
omisión –estado inactivo.

3. A través de operaciones administrativas, entendidas como

aquellas actuaciones producto de una sucesión progresiva de
actos y hechos administrativos con un fin determinado,
comúnmente la expedición de un acto administrativo, aunque en
ocasiones la operación se produce como efecto de este, para
hacer posible su ejecución o cumplimiento; el concepto operación
sugiere una gestión proyectada en el tiempo con un fin
determinado, como la operación de revisión de impuestos, que
tiene como punto de partida la declaración tributaria que presenta
el contribuyente y que permite a la administración iniciar el
proceso de verificación con el procedimiento de revisión, o como
la operación de liquidación de sociedades que se inicia con el
decreto de su disolución. En ambos casos hay actos
administrativos y en su desarrollo se decretan y practican
pruebas, se requiere al interesado o afectado, se le revisa la
contabilidad, se celebran y ejecutan negocios jurídicos, etc.

4. Por medio de contratos estatales, concebidos como negocios

jurídicos o acuerdos de voluntad que producen o extinguen
derechos y obligaciones, en los que por lo menos una de las
partes es una entidad estatal, ya que el artículo 32 de la ley 80 de
1993 adoptó el criterio subjetivo de clasificación85. Con esta
categoría el legislador suprimió con la antigua diferencia entre
contrato administrativo y contrato de derecho privado de la
administración, así como con la atribución de jurisdicción para el
contrato regido por el derecho privado que incluyera la cláusula
de caducidad administrativa.

Hoy todo contrato con todas las entidades a que se refiere el art. 2 de
la ley 80 de 1993 se considera contrato estatal si se celebra por las
entidades a que este hace alusión: La Nación colombiana con todas
sus ramas del poder público, los entes autónomos y los organismos
de control. El contrato Estatal se considera tal si por lo menos una de
85
Ver, igualmente, artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio. Se destaca que la ley 80
de 1993 consagró, entre sus principios rectores, el de la autonomía de la voluntad de las entidades públicas, en
cuyo ejercicio pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos, nominados e innominados, típicos o atípicos,
pues la referencia de la ley es simplemente enunciativa.
80
 sus partes es una entidad del Estado Colombiano. Y según lo
preceptuado por el art. 32 de la misma ley, son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran
las entidades a que se refiere este estatuto, como por ejemplo el
contrato de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión,
encargos fiduciarios o fiducia pública, entendiendo que la mención
efectuada por este artículo es simplemente enunciativa, pues todo
contrato suscrito por las entidades aludidas se estima estatal.

5.4.3 Se cumple por todas las ramas del poder público, por los entes
autónomos y las entidades de control.

La función administrativa se cumple por las ramas del poder público, por
los entes autónomos e independientes, por los organismos de control,
que componen el estado colombiano, conforme lo prevé el artículo 113
de la C.P.

La función administrativa no sólo se cumple en la Rama Ejecutiva formal

pues también se ejerce por la Rama Judicial y la legislativa y
eventualmente por una Asamblea Nacional Constituyente, porque estas
ramas gestionan recursos económicos y administran personal para hacer
posible el cumplimiento de su fin. Así, un Tribunal o las Cámaras
Legislativas toman decisiones sobre el personal subalterno, o se abren
investigaciones disciplinarias, o se toman medidas de traslados,
ascensos, o se preparan, celebran y ejecutan contratos estatales; para el
caso están cumpliendo funciones administrativas y caen dentro de las
esferas reguladoras de los procedimientos administrativos, bien con el
régimen del CPACA, o bien con un régimen especial si existe.

Todas las entidades y autoridades públicas cumplen, en mayor o menor

grado, la función administrativa del Estado que por su naturaleza es
consustancial a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Por consiguiente,
si surge una controversia originada en la expedición de actos
administrativos, ejecución de hechos u operaciones administrativas, o
por la celebración, ejecución o liquidación de contratos estatales por
cualquiera de las entidades públicas en cualquiera de las Ramas del
Poder Público o en los entes autónomos, o por personas privadas
investidas de la función pública, aquella la dirime la jurisdicción
contencioso administrativa.

81
 Los artículos 210 de la Constitución Política y 110 y siguientes de la ley
489 de 1998 prevén el ejercicio de funciones administrativas por
particulares, como sucede con las Cámaras de Comercio respecto del
registro mercantil y el Registro Único de Proponentes (RUP) –Art. 22 ley
80 de 1993- y los curadores urbanos, por ejemplo.

5.5 La función gubernamental.

La función gubernamental del Estado es la ejercida por “El gobierno”, esto

es, en Colombia, de acuerdo con nuestro régimen constitucional, por el
Presidente de la República con el o los Ministros y Directores de
departamento Administrativo del ramo respectivo. Aunque concebirla como
función especial tenga connotaciones político-constitucionales,
técnicamente no produce consecuencias para efectos de la delimitación del
control judicial contencioso administrativo, pues el gobierno cumple
funciones jurídicamente legislativas o administrativas, a las que se aplican
las consideraciones anteriores. En la medida en que el gobierno las ejerza,
expidiendo decretos con fuerza de ley, actos administrativos, realizando
hechos u operaciones administrativas o desarrollando la actividad
contractual pública, se sujeta a las normas y principios reguladores de su
ejercicio en cada caso, es decir, de aquellas aplicables a tales funciones y
los efectos jurídicos de su ejercicio. Por las razones expuestas, el
reconocimiento y la caracterización jurídico política de esta función no
contrae consecuencias específicas para los fines de nuestro tema, lo que
explica que no se le dará un tratamiento específico o preferencial en la
exposición correspondiente, y que las referencias a las funciones legislativa
y administrativa son extensivas al gobierno cuando la ejerce siéndole, por
tanto, extensibles también los medios de control establecidos en la ley.

6. LA NATURALEZA DE LA CONTROVERSIA O LITIGIO.

El litigio contencioso administrativo puede clasificarse en las siguientes tres

categorías básicas:

6.1 De legalidad. Más exactamente de juridicidad. Y se refiere a la

existencia de una contradicción, real o aparente, entre un acto
administrativo o un contrato estatal y el ordenamiento jurídico superior
al cual deban sujetarse, casos en los cuales hay lugar a un proceso
contencioso de conocimiento y, por regla general, declarativo, pues solo
excepcionalmente la sentencia que declare la nulidad del contrato
82
 deberá contener resoluciones relativas a los reconocimientos a que se
refiere el artículo 48 de la ley 80 de 1993, en los casos allí previstos.

6.2 De responsabilidad. En los demás casos, bien que tenga origen en un

acto administrativo, en una operación administrativa, en un contrato
estatal, en una decisión judicial o en una ley. Da lugar a un proceso
contencioso de conocimiento y de condena pues, aún negada la nulidad,
podrá haber condena en costas.

6.3 De ejecución. Para el cobro forzado de los créditos que tengan origen
en un contrato estatal, en virtud de lo establecido en el artículo 75 de la
ley 80/93, cualquiera que sea la parte ejecutante86, y para el cobro de las
condenas impuestas por los organismos de esta jurisdicción, de
conformidad con lo previsto por el No. 7 del artículo 132.

7. DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS.

Para nuestros efectos, podemos entender por ellas a las tres (3) Ramas del
Poder Público, a los organismos de control y a las entidades autónomas e
independientes que, no siendo parte formal de ninguna de aquellas, sí
pertenecen al Estado colombiano. (Art. 113 C.P.). Veamos un esquema
simplemente ilustrativo:

La Rama Legislativa del Poder público. T. VI C.P., arts. 132 y sigts.

Leyes 3 y 5 de 1992, arts. 53 y sigts. A ella pertenecen:

1. Asamblea Nacional Constituyente. No es técnicamente preciso

asignarla a una Rama del Poder Público.
2. Congreso de la República
3. Senado de la República
4. Cámara de Representantes
5. Comisiones Constitucionales, legales, accidentales y especiales.

La Rama Judicial del Poder Público. T. VIII C.P., arts. 228 y sigts. Art. 11
ley 270/96, 1° ley 585/00, y art. 4 ley 1285 de 2009.

86
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de enero 30 de 2008. Exp. No.
32.867. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. En esta providencia se sostiene que también corresponde a la
jurisdicción contencioso administrativa el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de créditos surgidos del
contrato de seguro, pues la aceptación por parte del asegurado –la entidad pública- la incorpora al contrato
haciéndolo estatal, como se desprende de lo establecido por el artículo 1.038 del Código de Comercio.
83
 1. La jurisdicción ordinaria
Corte Suprema de Justicia
Tribunales Superiores de Distrito Judicial
Juzgados con categoría de Circuito
Juzgados Municipales
2. La jurisdicción contencioso administrativa
Consejo de Estado
Tribunales Administrativos
Juzgados Administrativos
3. La jurisdicción Constitucional. Corte Constitucional
4. La jurisdicción de Paz. Jueces de paz
5. La Jurisdicción de Comunidades Indígenas. Autoridades de territorios
indígenas
6. La Fiscalía General de la Nación
7. El Consejo Superior de la Judicatura
8. La justicia penal militar. Art. 116 C.P.

La Rama Ejecutiva del Poder Público87. T. VII C.P. arts. 188 y sigts. y
leyes 489/98, 790/02 y 1444/11.

Nacional central

Presidencia de la República
Vicepresidencia de la República
Consejos Superiores de la Administración
Ministerios:

1. Ministerio del Interior.

2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4. Ministerio de Justicia y del Derecho.
5. Ministerio de Defensa Nacional.
6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
7. Ministerio de Salud y Protección Social.
8. Ministerio del Trabajo.
9. Ministerio de Minas y Energía.
10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

87
Fuente: www.gobiernoenlinea.gov.co. Directorio del Estado Colombiano. Orden Nacional. Rama Ejecutiva
del Poder Público, enero de 2010, con algunas actualizaciones parciales posteriores.
84
 11. Ministerio de Educación Nacional.
12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
15. Ministerio de Transporte.
16. Ministerio de Cultura88.

Departamentos administrativos:

1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

2. Departamento Nacional de Planeación
3. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación
4. Departamento Administrativo de la Prosperidad Social
5. Departamento Administrativo Nacional de Estadística

Superintendencias:

1. Superintendencia Nacional de Salud

2. Superintendencia del Subsidio Familiar
3. Superintendencia de Industria y Comercio
4. Superintendencia de Sociedades
5. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
6. Superintendencia de Notariado y Registro
7. Superintendencia Financiera de Colombia
8. Superintendencia de Puertos y Transporte
9. Superintendencia de la Economía Solidaria
10. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Unidades administrativas especiales:

1. Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales

Naturales
2. Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de
Autor
3. Unidad Nacional de Tierras Rurales (En liquidación)
4. Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

88
Art. 17 de la ley 1444 de 2011, que reformó la estructura de la administración nacional y redefinió el
número, nombre y orden de precedencia de los Ministerios.
85
 5. Unidad de Información y Análisis Financiero
6. Unidad de Planeación Minero Energética

Direcciones Nacionales:

1. Dirección General de Sanidad Militar

2. Dirección General Marítima y Portuaria DIMAR
3. Dirección Nacional de Estupefacientes
4. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Organismos Autónomos.

1. Banco De La República
2. Comisión Nacional Del Servicio Civil
3. Comisión Nacional De Televisión
4. Canal Telecafé
5. Canal Telecaribe
6. Canal Teveandina
7. Canal Teveoriente

Entidades descentralizadas por servicios adscritas o vinculadas por

sectores:

1. Sector Interior y Justicia:

- Imprenta Nacional de
- Corporación NASA KIWE
Colombia
- Instituto Nacional
- Fondo para la Participación y el
Penitenciario y Carcelario
Fortalecimiento de la Democracia
2. Sector Hacienda y Crédito Público:

- Banco Cafetero (En liquidación) - Banco del Estado

- Contaduría General de la
- Central de Inversiones S.A.
Nación
- Fiduciaria la Previsora S.A.
- Financiera de Desarrollo Territorial - Fondo de Garantías de
S.A. Entidades Cooperativas
- Fondo de Garantías de - La Previsora S.A.
Instituciones Financieras Compañía de Seguros
86
 - Positiva Compañía de
Seguros S.A.
- Sociedad Promotora de Energía
de Colombia S.A.
(En liquidación).

3. Sector Relaciones Exteriores:

- Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores

4. Sector Defensa Nacional:

- Agencia Logística de las Fuerzas

- Armada Nacional de Colombia
Militares
- Caja de Retiro de las Fuerzas - Caja de Sueldos de Retiro de
Militares la Policía Nacional
- Caja Promotora de Vivienda Militar
- Club Militar
y de Policía

- Comando General de las Fuerzas

- Comisión Colombiana del Océano
Militares
- Corporación de la Industria
- Defensa Civil Colombiana
Aeronáutica Colombiana S.A.
- Fondo Nacional para la
- Ejército Nacional de Colombia Defensa de la Libertad
Personal
- Fondo Rotatorio de la Policía
- Fuerza Aérea Colombiana
Nacional
- Hospital Militar Central - Industria Militar
- Instituto de Casas Fiscales del
Ejército
- Servicio Aéreo a Territorios
- Policía Nacional de Colombia
Nacionales
- Sociedad Hotelera Tequendama
S.A.

5. Sector Presidencia de la República:

- Agencia Presidencial para la

Acción Social y la Cooperación
87
 Internacional
- Fondo de Inversión para la Paz
- Vicepresidencia de la República de Colombia

6. Sector de la Protección Social:

- Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM

- Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE (En
liquidación)
- Centro Dermatológico
- Cajanal S.A. - Eps (En
Federico Lleras Acosta
Liquidación)
E.S.E.
- Empresa Social del Estado
- Comisión de Regulación en Salud Antonio Nariño (En
Liquidación)
- Empresa Social del
Empresa Social del Estado
Estado Luis Carlos
Francisco de Paula Santander (En
Galán Sarmiento (En
Liquidación)
Liquidación)
- Empresa Social del Estado - Empresa Social del Estado
Policarpa Salavarrieta (En Rita Arango Álvarez del Pino
Liquidación) (En Liquidación)
- Fondo de Pasivo Social de
- Empresa Territorial para la Salud Ferrocarriles Nacionales de
Colombia
- Fondo de Previsión Social del - Fondo Nacional de
Congreso de la República Estupefacientes
- Hospital Rafael Uribe Uribe E. S. - Instituto Colombiano de
E. Bienestar Familiar
- Instituto Nacional de
- Instituto de Seguros Sociales
Cancerología E.S.E.
- Instituto Nacional de
- Instituto Nacional de Salud Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos
- Sanatorio Agua de Dios
E.S.E.
- Servicio Nacional de
- Sanatorio de Contratación E.S.E.
Aprendizaje
- Hospital Sanatorio Agua De
- Centro Dermatológico Federico
Lleras Acosta Dios
88
 7. Sector Medio ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial:

- Comisión de Regulación de Agua - Corporación Autónoma

Potable y Saneamiento Básico
- Corporación Autónoma Regional
del Cauca
- Corporación Autónoma Regional
del Magdalena
- Corporación Autónoma Regional
del Río Grande de la Magdalena
- Fondo Nacional de Vivienda
- Instituto de Hidrología,
Meteorología y Estudios
Ambientales
- Instituto de Investigaciones de
Recursos Biológicos Alexander
Von Humboldt
- Instituto Nacional de Adecuación
de Tierras (En Liquidación)
Regional del Alto Magdalena
- Corporación Autónoma
Regional del Guavio
- Corporación Autónoma
Regional del Quindío
- Fondo Nacional de Ahorro
- Instituto Amazónico de
Investigaciones Científicas
- Instituto de Investigaciones
Ambientales del Pacífico
- Instituto de Investigaciones
Marinas y Costeras José
Benito Vives de Andréis

8. Sector Comercio, Industria y Turismo:

- Artesanías de Colombia S.A.

- BANCOLDEX - Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.
- Corporación de los Centros de Convenciones y Exposiciones de
Colombia
- Corporación para el Desarrollo de las Microempresas
- Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A.
- Fondo Nacional de Garantías S.A.
- Junta Central de Contadores
- Leasing Bancoldex
- Proexport Colombia
- Sociedad Fiduciaria Industrial

9. Sector Educación Nacional:

- Colegio Integrado Nacional - Consejo Nacional Profesional

Oriente de Caldas de Economía
- Consejo Profesional de - Consejo Profesional Nacional
89
 Administración de Empresas de Arquitectura y sus
Profesionales Auxiliares
- Corporación mixta para la
- Fondo de Desarrollo de la
investigación y desarrollo de la
Educación Superior
Educación Básica
- Instituto Colombiano de Crédito
- Institución Tecnológica Colegio Educativo y Estudios Técnicos
Mayor de Bolívar en el Exterior Mariano Ospina
Pérez
- Instituto Colombiano para el
- Instituto de Educación Técnica
Fomento de la Educación
Profesional
Superior
- Instituto Nacional de Formación
Técnica Profesional de San Juan - Instituto Nacional para Ciegos
del Cesar
- Instituto Superior de
- Instituto Nacional para Sordos
Educación Rural
- Instituto Técnico Nacional
- Instituto Técnico Central de Comercio Simón
Rodríguez
- Instituto Tecnológico de Soledad - Instituto Tolimense de
Atlántico Formación Técnica Profesional
- Universidad Colegio Mayor de
- Universidad de Caldas
Cundinamarca
- Universidad Nacional de
- Universidad de Pamplona
Colombia
- Universidad Pedagógica y
- Universidad Surcolombiana
Tecnológica de Colombia.

10. Sector Función Pública.

- Escuela Superior de Administración Pública

11. Sector Planeación:

- Fondo Financiero de Proyectos de

Desarrollo
- Fondo Nacional de Regalías

12. Sector Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:

90
 - Comisión de Regulación de Comunicaciones
- Computadores para Educar
- Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga
- Empresa de Telecomunicaciones de Tequendama
- Fondo de Tecnologías de Información y las Comunicaciones
- Radio Televisión Nacional de Colombia
- Servicios Postales Nacionales S.A.

13. Sector Agricultura y Desarrollo Rural:

- Corporación Colombiana de - Banco Agrario de Colombia

Investigación Agropecuaria S.A.
- Corporación Colombiana - Corporación Nacional de
Internacional Investigaciones Forestales
- Corporación Colombiana
- Fiduagraria S.A.
Internacional
- Fondo para el
- Empresa Colombiana de
Financiamiento del Sector
Productos Veterinarios S.A.
Agropecuario
- Fondo Ganadero de Sucre S.A. - Instituto Colombiano de
(En Liquidación) Desarrollo Rural
- Instituto Colombiano Agropecuario

14. Sector Cultura:

- Archivo General de la Nación - Biblioteca Nacional de Colombia

- Instituto Colombiano de
- Instituto Caro y Cuervo
Antropología e Historia
- Instituto Colombiano del Deporte - Museo Nacional de Colombia
15. Sector Estadística:

- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de

Estadística
- Instituto Geográfico Agustín Codazzi

16. Sector Minas y Energía:

- Agencia Nacional deHidrocarburos

- Ecopetrol S.A.
91
 - Instituto Colombiano de Geología
y Minería
- Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas
para las zonas no interconectadas
- Financiera Energética Nacional S.A.
- Comisión de Regulación de Energía y Gas
- Corporación Eléctrica De La Costa Atlántica Corelca
- Empresa URRA S.A.
- ISAGEN S.A.
- Interconexión Eléctrica S.A. ISA
- Archipiélago´S Power S. Light Co. S.A.
- Central Hidroeléctrica De Caldas CHEC S.A.
- Centrales Eléctricas Del Cauca CEDELCA S.A.
- Centrales Eléctricas De Nariño CEDENAR S.A.
- Centrales Eléctricas De Norte De Santander S.A.
- Electrificadora Del Amazonas S.A.
- Electrificadora De Boyacá S.A.
- Electrificadora Del Caquetá S.A.
- Electrificadora Del Chocó S.A.
- Electrificadora Del Huila S.A.
- Electrificadora Del Meta S.A.
- Electrificadora De Santander S.A.
- Electrificadora Del Tolima S.A.
- Empresa De Energía De Arauca S.A.
- Empresa De Energía De Cundinamarca S.A.
- Empresa De Energía Del Quindío S.A.
- Empresa De Telecomunicaciones De Santa Marta
- Empresa Metropolitana De Telecomunicaciones De Barranquilla
- Empresa De Telecomunicaciones De Tequendama
- Empresa De Telecomunicaciones De Bucaramanga

17. Sector Seguridad:

- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad

18. Sector Transporte:

- Centro De Diagnóstico Automotor De Boyacá y Casanare Ltda. (En

liquidación)
- Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta Ltda.
92
 - Instituto Nacional de Concesiones
- Instituto Nacional de Vías

Entidades autónomas y de control:

- Procuraduría General de La Nación

- Defensoría del Pueblo
- Contraloría General de La República
- Oficina del Contador General de la Nación
- Consejo Nacional Electoral
- Registraduría Nacional del Estado Civil

Entidades Territoriales

- Regiones
- Departamentos
- Provincias
- Distritos
- Municipios
- Territorios Indígenas

Otras formas administrativas

- Asociaciones de Municipios
- Áreas Metropolitanas
- Federación Colombiana de Departamentos
- Federación Colombiana de Municipios

En la estructura de las entidades territoriales existen entidades

descentralizadas por servicios y unidades administrativas especiales, así
como entidades autónomas como las Contralorías, reproduciéndose,
guardadas proporciones, la tipología existente en el nivel nacional89. Debe
tenerse en cuenta que la doctrina colombiana no considera que las
Asociaciones de Municipios y las Áreas Metropolitanas se consideren
entidades territoriales, pues no están así establecidas y reconocidas por la
Constitución Política y por las leyes sobre la materia, concepto que
compartimos, pues se trata de formas asociativas resultantes de la

89
Son los casos de entidades de educación, de salud, de recreación, de turismo, las loterías, las beneficencias
y las licoreras, entre otras.
93
 agrupación de las entidades territoriales existentes, pero que son entidades
administrativas con personería jurídica y, por tanto, son sujetos de derechos
que pueden ser parte en un proceso contencioso administrativo.

8. DE LAS PERSONAS O SUJETOS PRIVADOS.

Cuando personas o sujetos de derecho privado –comúnmente llamados

particulares- cumplan funciones propias de los distintos organismos del
Estado, sus actividades se hacen justiciables ante lo contencioso
administrativo. Esta es una posibilidad jurídica que surge de lo previsto por
los arts. 116 inciso 4°, 123 último inciso y 210 de la Constitución Política y
se hallan reglamentados por los arts. 13 No. 3° de la ley 270 de 1996 y 110
y siguientes de la ley 489 de 1998. El ejercicio de funciones administrativas
por los particulares exige ley previa que lo contemple o autorice, un acto
administrativo de la autoridad competente que las asigne, y la celebración
de un convenio para su ejecución, si se trata de las funciones
administrativas90. Se citan, entre otros, los casos de las Cámaras de
Comercio (Arts. 78 a 97 del C. de Co. y 22 de la ley 80/93), las funciones de
control fiscal cumplidas por particulares (Art. 267 No. 2 C.P.), las otorgadas
a los curadores urbanos para la concesión de licencias en materia
urbanística (Ley 388/97 art. 99), entre otros91.

90
Corte Constitucional, sentencia C-543 de mayo 23 de 2001. Pon. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Se trataba de
resolver la naturaleza de las funciones ejercidas por la Federación Nacional de Cafeteros y del Fondo
Nacional del café. En la sentencia C-233 de 2002, con podenca del mismo magistrado y al resolver sobre la
exequibilidad del artículo 17 de la ley 678 de 2001, la Corte dijo: “La Corte ha señalado que
constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de
varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones
administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización
a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares
(personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo
ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución
tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”.
Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos
rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros
supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias
de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos
y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de
cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades”.
91
POLO FIGUEROA, Juan Alberto. Ver interesante estudio en El ejercicio de funciones administrativas por
particulares. Revista Universidad Libre, Instituto de Postgrados, año 3, No. 4, primer semestre de 1999, Pp
31.
94
 En otros casos, el operador debe establecer si se encuentra frente de un
particular en ejercicio de funciones públicas, con el fin de deducir si el
conflicto respectivo debe plantearse o no ante la jurisdicción contencioso
administrativa, según lo que se concluya.

Es oportuno anotar que los particulares, las personas privadas, solo

cumplen funciones administrativas y jurisdiccionales, y que no ejercen las
funciones constituyente, legislativa y gubernamental. Cuando el pueblo
ejerce las dos primeras por medio de los llamados mecanismos de
participación, no lo hace como sumatoria de individuos o sujetos privados
sino como entidad política soberana. No podríamos decir, por tanto, que al
adoptarse una Constitución Política, una Ley o un Acto Legislativo por la vía
del referendo aprobatorio, se ha producido una expresión de voluntad
legislativa o constituyente de los particulares. Es por ello que se excluyen
las dos posibilidades comentadas y que no es dable tampoco un conflicto
surgido del ejercicio de ellas por personas privadas que ejerzan funciones
de los distintos órganos del Estado, siguiendo las voces del artículo 104 del
CPACA que se viene comentando, incluyendo la gubernamental, pues
ninguna instancia popular ejerce como “gobierno”.

9. LOS ASUNTOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DE CUALQUIER ENTIDAD PÚBLICA,
CUALQUIERA QUE SEA EL RÉGIMEN APLICABLE.

Este asunto ha sido ya referido en el presente escrito, y se refiere a todos

los conflictos que tenga como fuente la responsabilidad extracontractual de
las entidades públicas que surge por los daños producidos con el ejercicio
de las funciones legislativa, judicial, gubernamental y administrativa, ésta
última por los actos administrativos legales, por los hechos administrativos
por acción o por omisión, y por las operaciones administrativas. En todos
estos casos, se hace valer con el medio de control de reparación directa.
No se debe olvidar que incluye los conflictos que surjan por actividades
públicas realizadas por los particulares, que pueden obrar, como se sabe,
como “autoridades públicas”. La jurisdicción resulta atribuida en este evento
de conformidad con los criterios material y subjetivo u orgánico.

10. LOS ASUNTOS RELATIVOS A LOS CONTRATOS, CUALQUIERA QUE

SEA SU RÉGIMEN, EN LOS QUE SEA PARTE UNA ENTIDAD PÚBLICA
O UN PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS.

95
 Toda controversia surgida de un contrato estatal, a partir de su celebración
y hasta la ejecutoria del acto administrativo que aprueba la liquidación, si la
requiere, o hasta su terminación, en los demás casos, se hace valer con el
medio de control de controversia contractual. Recordemos que de
conformidad con el criterio adoptado por le ley 80 de 1993, todo contrato,
cualquiera sea su objeto o régimen jurídico aplicable, en que sea parte por
los menos una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones
públicas, es estatal y, conforme con lo previsto en el caso que se comenta,
el juez de sus controversias es el de la jurisdicción contencioso
administrativa. En este evento el legislador adoptó los criterios material y
subjetivo u orgánico para atribuir jurisdicción.

11. LOS ASUNTOS RELATIVOS A LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR

CUALQUIER ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS EN LOS CUALES SE INCLUYAN O HAYAN DEBIDO
INCLUIRSE CLÁUSULAS EXORBITANTES O EXCEPCIONALES.

Estos conflictos, que por consideraciones jurisprudenciales ya se

estimaban asignados a esta jurisdicción, surgen del contrato así celebrado,
aunque la controversia no surja por el hecho del uso o ejercicio de los
poderes exorbitantes que se derivan de las cláusulas, como se sostuvo
antes de la entrada en vigencia del código. Las cláusulas exorbitantes son
las cláusulas excepcionales establecidas por el artículo 14 de la ley 80 de
1993, es decir, de terminación, interpretación y modificación unilaterales,
de caducidad, de sujeción a la ley nacional, de reversión y de multas –
artículo 17 de la ley 1150 de 2007- y se presumen o entienden pactadas en
los contratos de prestación de servicios públicos, de explotación o
concesión de bienes del Estado, de obra y del ejercicio de actividades
constitutivas de monopolio estatal. La jurisdicción aquí se atribuye de
acuerdo con los criterios material y subjetivo u orgánico.

12. LOS ASUNTOS RELATIVOS A LA RELACIÓN LEGAL Y

REGLAMENTARIA ENTRE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y EL
ESTADO, Y LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MISMOS, CUANDO
DICHO RÉGIMEN ESTÉ ADMINISTRADO POR UNA PERSONA DE
DERECHO PÚBLICO.

Estos son los conflictos laborales administrativos. La relación legal y

reglamentaria es la que surge entre la entidad pública y la persona natural
por las modalidades de la elección o nombramiento públicos, la primera de
96
 las cuales proveniente de una elección popular o ciudadana, en los caso
previstos por el artículo 260 de la Constitución Política, o de una elección
efectuada por un cuerpo colegiado o corporación igualmente pública, como
el Senado de la República, el Consejo de Estado y las Asambleas
Departamentales, por ejemplo, que eligen magistrados de la Corte
Constitucional, Magistrados del Consejo de Estado y Contralores
Departamentales, en su orden. Por ende, no incluye ni las relaciones
laborales de los trabajadores oficiales, ni las derivadas de los contratos de
prestación de servicios personales o profesionales, la primera
perteneciente a la justicia ordinaria laboral y la segunda a la justicia
contencioso administrativa pero por la vía del contrato estatal y no por la
relación laboral que en este evento no existe.

13. LOS ASUNTOS QUE SE ORIGINEN EN LOS ACTOS POLÍTICOS O DE

GOBIERNO.

Esta jurisdicción juzga, inclusive, las controversias originadas en los

llamados actos políticos o de gobierno.

El acto político se considera una expresión de voluntad del Estado proferido

por el gobierno en uso de funciones políticas, estrechamente relacionado
con el ejercicio de los poderes emanados de la soberanía. Se suelen
mencionar los que se producen dentro de las relaciones entre gobierno y
Congreso o Parlamento, según el caso, el manejo de las relaciones
internacionales incluidas las propias de la guerra o el conflicto armado
internacional. Su móvil es eminentemente político, en el sentido de que
lleva implícito el poder de imperio, no porque los actos que se expidan no
estén sujetos al ordenamiento jurídico sino por su máximo grado de
discrecionalidad.

La noción tuvo origen en 1875 en Francia. El 19 de febrero se expidió el

fallo “Prince Napoléon”, con fundamento en las conclusiones del comisario
David. En el caso, el Príncipe Napoléon-Joseph Bonaparte demandó la
nulidad de la decisión del gobierno que rehusó incluir su nombre en la lista
de Generales de División en el anuario militar, grado que le había sido
conferido por un decreto de 1854. El Consejo de Estado, invocando los
poderes discrecionales de que disponía el emperador para administrar la
lista de honores, y en especial la que incluía a los miembros de la familia
Bonaparte, no accedió a la solicitud. A pesar de que no incluyó este dentro
de los actos calificados como políticos, dentro de los cuales solo se refirió a
97
 los concernientes a las relaciones del gobierno con el Parlamento y los
actos producidos en las relaciones con otro estado o con organismos
internacionales, desarrolló la categoría del acto político como un acto
soberano, autónomo, no reglado, totalmente discrecional y carente de
control jurisdiccional. En tales condiciones, resolvió que “…le prince
Napoléon-Joseph Bonaparte n’est pas fondé à se plaindre de ce que son
nom a cessé d’être porté sur la lsite de l’etat-major général de l’armée…”,
con lo que satisfizo las aspiraciones del gobierno y dejó sin la rendición de
honores al demandante, dando lugar al nacimiento de esta categoría
jurídica que asimiló luego nuestro sistema92.

En Colombia la tesis fue acogida y, con ella, la exclusión del control judicial
del acto político, cuando el Consejo de Estado93, se inhibió de fallar el fondo
del asunto a que dio lugar la demanda de nulidad presentada contra la
llamada Nota de Cancillería del 22 de noviembre de 195294. En los
considerandos de la providencia aludida se estimó que los límites del
derecho administrativo y de la competencia administrativa coinciden con los
límites del derecho interno colombiano; que los actos de naturaleza
internacional no son de la órbita administrativa sino de la política pues su
ejercicio trasciende la esfera jurídica interna del Estado, desbordando el
ámbito de su aplicación. Y que la acción contencioso administrativa no es
procedente contra los actos referentes a las relaciones del Estado
colombiano con otros Estados pues el juez administrativo no es el
competente para conocer y fallar los litigios internacionales de legalidad,
que corresponde a los tribunales internacionales o multilaterales de justicia.
Careciendo, pues, de control jurisdiccional interno, el Consejo de Estado no
podía dictar sentencia de fondo, inhibiéndose de fallar la controversia.

Sin embargo, en esta providencia se consignó un salvamento de voto que

estimó, en términos generales, que ni la Constitución Política ni la ley se
referían a los actos políticos y menos aún a su incontrolabilidad; que todo
acto del Estado es, ante todo, un acto jurídico pues el poder político, por
serlo, no deja de ser un poder jurídico, una competencia jurídica y que, por

92
BRAIBANT, Guy, LONG, Marceau y WEIL, Prosper. LES GRANDS ARRÊTS DE LA
JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE. Ed. Sirey, 5ª ed., París, 1969. Pp. 14.
93
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de enero 26 de
1976. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.
94
Con la cual el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Dr. Jorge Uribe Holguín, manifestó al
embajador de Venezuela en Colombia que nuestro país no tenía aspiraciones de soberanía sobre los cayos de
Los Monjes y que, en consecuencia, renunciaba a la reclamación diplomática correspondiente.
98
 tanto, sí existe la categoría de acto político pero como una especie de acto
administrativo. Como las normas vigentes asignaban a esta jurisdicción la
competencia para conocer de las demandas contra decretos, resoluciones y
“otros actos del gobierno....” -Art. 34 No. 10 de la ley 167 de 1941-, era
evidente que como actos administrativos que son, los actos políticos sí son
controlables por la jurisdicción por lo menos en cuanto se refiere a la
competencia para su expedición95.

Esta tesis fue acogida por la comisión redactora del C.C.A. advirtiendo que
tales actos eran demandables “Solo por vicios de forma”, expresión que fue
declarada inexequible por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia con la sentencia de noviembre 15 de 1984, con lo que tales actos
políticos se hicieron demandables en Colombia por vicios de fondo y de
forma, de conformidad con las reglas generales sobre la materia.

Con fundamento en la desaparición de la condición impuesta por el texto

original del Código, la llamada nota de Cancillería fue vuelta a demandar, y
el Consejo de Estado, al conocer de una nueva demanda contra la
mencionada nota y con la nueva normatividad de 1984, declaró su nulidad96
pues pudo pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

El CPACA mantuvo la inclusión del acto político como acto estatal

demandable ante esta jurisdicción, que resulta atribuida de conformidad con
los criterios material y subjetivo u orgánico.

14. LOS PROCESOS EJECUTIVOS.

Ante esta jurisdicción se adelantan los procesos ejecutivos derivados de

cuatro títulos, a saber:

a) Las providencias de condena impuestas por organismos de esta

jurisdicción.
b) Las providencias aprobatorias de conciliaciones contencioso
administrativas.

95
En el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo se dijo que el manejo de las relaciones
internacionales era competencia exclusiva del Presidente de la República como Jefe del Estado de
conformidad con lo previsto en el artículo 120 de la C.P., y que, en tales condiciones, la nota estaba viciada de
nulidad por incompetencia del Ministro que la expidió.
96
Sentencia del 23 de octubre de 1992, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr.
Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
99
 c) Los laudos arbitrales proferidos en procesos en que fue parte una
entidad pública.
d) Los contratos estatales.

En este evento la jurisdicción resulta atribuida de acuerdo con el criterio

material.

15. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS CONTRA LAUDOS

ARBITRALES.

Son los recursos de anulación y revisión, de conformidad con lo previsto en

los artículos 40 y 45 de la ley 1563 de 2012 que recogieron las previsiones
jurisprudenciales en este sentido ante el vacío legal anterior.

Igualmente, este asunto resulta atribuido de acuerdo con el criterio

material.

CONCLUSION: Siempre que con ocasión del ejercicio de

las funciones legislativa, judicial, administrativa y
gubernamental en cualquiera de las Ramas del Poder
Público o en los órganos autónomos y de control que
conforman el Estado, por parte de entidades estatales o
de personas privadas, surja un conflicto originado en el
daño causado por la ley, en el error judicial, la privación
injusta de la libertad, el deficiente funcionamiento de la
administración de justicia, en la expedición y vigencia de
un acto administrativo, en la realización de hechos por
acción o por omisión y de operaciones administrativas, y
en la preparación, celebración, ejecución y liquidación
de un contrato estatal, su definición o resolución le
corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa
de conformidad con las reglas generales sobre la
competencia establecidas en la Constitución Política y
en las leyes colombianas.

16. EXCLUSIÓN DEL CONTROL.

100
En este acápite nos referiremos a los actos estatales no sujetos a control
judicial en lo contencioso administrativo, es decir, que no dan lugar a
demandas ante esta jurisdicción. De acuerdo con la descripción
precedente, existen actos y actividades estatales que, aunque posean un
régimen de control de su juridicidad, este NO se surte ante nuestra
jurisdicción y, por tanto, se hallan excluidos de la misma; podemos delimitar
de mejor forma el ámbito de su operatividad, por vía de exclusión y
siguiendo los lineamientos del artículo 105 del CPACA, como sigue.

ART. 105. – Excepciones. La jurisdicción de lo contencioso

administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad

extracontractual y a los contratos celebrados por entidades
públicas que tengan el carácter de instituciones financieras,
aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios
de valores vigilados por la Superintendencia Financiera,
cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de
dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en

ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las
competencias en materia de recursos contra dichas
decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que
una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la
función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión
que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte
resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un
proveído independiente que no podrá mezclarse conde
cisiones que correspondan al ejercicio de función
administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo
asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados

especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las

entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

101
 Veamos entonces, lo que resulta de éste artículo, incluyendo la referencia a
las funciones y actividades que se cumplen por o en el Estado colombiano.
Se encuentran excluidos(as) del control judicial en lo contencioso
administrativo:

16.1 La Constitución Política. El texto constitucional fundante, emanado

del Constituyente Primario no puede ser objeto de control jurisdiccional
de ninguna índole97.

16.2 Los actos legislativos. Son actos reformatorios de la Constitución

Política que tienen su control de constitucionalidad ante la Corte
Constitucional, como lo prevé el art. 241 No. 1 C.P.

16.3 Los actos de convocatoria a referendo constitucional o a la

conformación de una Asamblea Nacional Constituyente. Son actos con
categoría de ley, que tienen su propio mecanismo de control ante la
Corte Constitucional. Art. 241 No. 2 C.P.

16.4 Los actos de convocatoria a referendo sobre leyes, a consulta

popular y plebiscito nacionales. Son actos con categoría de ley, que
tienen su propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art.
241 No. 3 C.P.

16.5 Las leyes. Estas tienen su propio mecanismo de control ante la Corte
Constitucional Art. 241 No. 4 C.P.

16.6 Los decretos con fuerza de ley. Son actos con fuerza material de ley,
que tienen su propio mecanismo de control ante la Corte
Constitucional. Art. 241 No. 5 C.P.

97
En la sentencia C-544 de 1.992, ya citada en este documento, se dijo, luego de extenso estudio, que “. . . De
conformidad con los argumentos expuestos, la Corte Constitucional no es competente para conocer de las
demandas acumuladas de la referencia. De hacerlo incurriría en un abuso del poder, ya que ejercería
funciones que el constituyente primario no le ha atribuido. Es por ello que proferirá sentencia inhibitoria. . .
No es posible, pues, atacar judicialmente la Constitución Política de Colombia, ora per se, ora el acto de su
promulgación. . . De esta manera se recoge la voluntad del Constituyente y se establece un principio de
seguridad jurídica indispensable para el orden normativo de la República”. El fallo fue inhibitorio. Se
resolvió así la demanda presentada contra la Constitución Política de 1991. Igualmente, el Consejo de Estado,
en sentencia de diciembre 13 de 1995 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del
expediente S-470, igualmente ya citada, sostuvo que el poder constituyente no está sujeto a control
jurisdiccional, ni de su ejercicio se admite que surja responsabilidad de ninguna naturaleza.

102
 Son los siguientes:

a) Los decretos extraordinarios. Expedidos por el gobierno en ejercicio

de las facultades concedidas por el Congreso, de conformidad con lo
previsto en el No. 10 del artículo 150 de la Constitución Política.

b) Los decretos legislativos. Expedidos por el gobierno en ejercicio de

las facultades surgidas de la declaración de los estados de
excepción, a que se refieren los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución Política, incluido el que lo declara.

c) Los decretos leyes. Aquellos dictados por el gobierno para adoptar el

plan nacional de inversiones, si el Congreso no lo adopta en la
legislatura respectiva, como lo prevé el artículo 341 de la
Constitución Política.

16.7 Las providencias judiciales. Y, dentro de ellas, las expedidas por el

Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la
Judicatura en los procesos disciplinarios de su competencia, que se
consideran judiciales, como lo serían las proferidas en los mismos
procesos por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus
Comisiones Seccionales, con la ejecución de la vigencia la reforma
constitucional establecida con el Acto Legislativo No. 2 de 2015,
conocido como del “equilibrio de poderes”, si finalmente es declarada
exequible en forma integral. Como actos jurídicos tienen su propio
mecanismo de control con los recursos ordinarios y extraordinarios que
se surten al interior de la estructura judicial correspondiente. Se deja a
salvo si, que pueden dar lugar a un conflicto de responsabilidad
extracontractual por el ejercicio de la función judicial del Estado, en los
casos previstos en los arts. 65 y ss. de la ley 270 de 1996, como ya
quedó explicado.

16.8 Los asuntos de las Empresas del Estado y de las Sociedades de

Economía Mixta, así como de las Sociedades Públicas en las que la
participación pública en el capital sea inferior al 50%, que se rigen por
el derecho privado y sus conflictos corresponden a la justicia ordinaria.
En este sentido hay que considerar insubsistentes las disposiciones
previstas en los artículos 85 y siguientes de la ley 489 de 1998, aun

103
 desde la vigencia del artículo 82 del CCA como fue modificado por la
ley 1107 de 2006.

No obstante, no todos los asuntos de estas entidades, empresas y

sociedades se rigen por el derecho privado y tienen como su juez al
ordinario. Hay excepciones, que estimamos son las siguientes, que las
sujetan al derecho público y producen una controversia que pertenece
a la jurisdicción contencioso administrativa:

a) Los actos sobre su creación y organización, que son actos

administrativos, salvo en el nivel nacional cuya creación
corresponde a la ley. En las entidades territoriales las entidades
descentralizadas por servicios tienen origen en ordenanzas o
acuerdos; además, los estatutos y actos de conformación de sus
cuadros directivos como Junta o Consejo Directivo se adoptan
por actos administrativos.

b) Los actos administrativos expedidos en ejercicio del control fiscal

que se les realiza.

c) Los actos administrativos que expidan en cumplimiento de

funciones públicas atribuidas o autorizadas por la ley.

d) Las actividades realizadas con ocasión de la prestación de un

servicio público de los llamados esenciales98. Sobre la
jurisdicción competente frente a los conflictos que surjan de la
actividad contractual o extracontractual pública en el servicio
médico, clínico hospitalario, fue conocida una seria controversia
entre el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, que
creemos queda superada con la regulación contemplada en el
artículo 104 que venimos comentando cuya presentación
consideramos útil mantener, y consiste en que el Consejo de
Estado ha definido que los conflictos de responsabilidad
extracontractual pública, relativos a la llamada falla del servicio
médico asistencial en el sistema de la seguridad social estatal,
son del conocimiento de la jurisdicción contencioso
98
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de febrero 20 de 1996, C.P. Dr.
Daniel Suárez Hernández, exp. No. 11.312. Si la función es administrativa como la concibe el art. 209 C.P., la
jurisdicción competente es la contencioso administrativa; Ej: art. 49 C.P. para la salud pública. Se trató de un
caso de responsabilidad médica con el Hospital del ISS en Barbosa, Santander.
104
 administrativa, no sólo por el carácter público de la gestión, que
dimana de unos claros principios de derecho público, sino porque
con la reforma introducida en el artículo 82 del C.C.A. el criterio
legal de atribución de competencia lo es el orgánico, al decir que
esta jurisdicción dirime los “…litigios originados en la actividad de
las entidades públicas incluidas las sociedades de economía
mixta con capital público superior al 50% y de las personas
privadas que desempeñen funciones propias de los distintos
órganos del Estado”99, con independencia del régimen jurídico
sustancial que sea aplicable a sus actividades y, se afirma, con
independencia del régimen aplicable a los contratos que
celebren, ya que, al no decirse ya “litigios administrativos” en el
artículo 82 citado, la ley quiso que el conocimiento de esta
jurisdicción se extendiera a todo tipo de litigio, aún del surgido del
desarrollo de actividades sujetas al derecho privado, incluyendo
los surgidos de los contratos de las entidades estatales que no
se rigen por la ley 80 de 1993. En reciente fallo de
responsabilidad médica contra la Nueva EPS y con fundamento
en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del
Consejo Superior de la Judicatura100, el Consejo de Estado
estimó que “…el criterio fijado por la Corte, sirve para afirmar que
esta empresa promotora de salud, al margen del servicio que
presta, se trata de una entidad descentralizada por servicios que
integra la administración pública, y en ese sentido, la
competencia para conocer de los procesos de reparación directa
para endilgar la responsabilidad de las entidades públicas –de
cualquier orden– que prestan los servicios de salud, en las
cuales se juzga la responsabilidad patrimonial por la prestación
del servicio médico-hospitalario, corresponden a la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, al aplicar analógicamente el
razonamiento desarrollado por la Corte Constitucional”101.

99
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de marzo 26 de 2007. Exp. No.
25.619. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Afirmó que toda falla del servicio de la seguridad social
pública, genera un conflicto contencioso administrativo.
100
C. S. de la J. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de noviembre 3 de 2004. Exp. No. 200402-43600
(514C) M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda.
101
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de mayo 20 de 2009. Exp.
No. 16.701. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Se refiere especialmente a la sentencia C-1.027 de 2002,
respecto de la constitucionalidad del artículo 2° de la ley 712 del mismo año.
105
 Como puede verse, el Consejo de Estado insistió en que era la
jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer
de los asuntos de responsabilidad pública, médica u hospitalaria,
reiterando así la posición contenida en los fallos No. 15.382 y
No.16.010, de septiembre 19 de 2007, en la medida en que la
atribución de jurisdicción proviene de la ley 270 de 1996 que, no solo
es estatutaria sino especial en asuntos jurisdiccionales, tratándose
de la prestación de un servicio público esencial, prevaleciendo así
sobre la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia,
esgrimida con fundamento en lo previsto por las leyes 100 de 1993,
modificada por la ley 1122 de 2007, y 712 de 2001, modificatoria del
artículo 2 del C. de P.L. Por tanto, cuando se atribuye
responsabilidad estatal proveniente de las acciones y omisiones en el
campo prestacional médico y hospitalario, no es posible que esta
deba dirimirla la justicia ordinaria por el solo hecho de que aquellas
provengan de entidades pertenecientes al sistema de la seguridad
social, que funda la competencia en la relación contractual entre la
entidad y sus afiliados o beneficiarios, en tanto que la contencioso
administrativa la edificó en el criterio orgánico desde la vigencia del
artículo 82 del C.C.A. tal como fue modificado por la ley 1.107 de
2006, razón por la cual es suficiente que la actividad dañosa
provenga de una entidad pública, para que el conflicto deba dirimirlo
esta jurisdicción102.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha asumido una postura opuesta

a la anterior respecto de los litigios surgidos en el campo de la
responsabilidad médica103. En el caso aludido, se solicitó condena al
ISS por una deficiente atención médica en Neiva, frente a lo cual la
Corte estimó que es la justicia ordinaria laboral la que tiene
jurisdicción para dirimir el conflicto entre la afiliada y una entidad
promotora y prestadora de salud como lo es el ISS, en consonancia
con lo dispuesto por el artículo 2 del C.P.L., como fue reformado por
el artículo 2 de la ley 712 de 2001, apartándose de la tesis del
Consejo de Estado, ya que la unidad del sistema debe corresponder
con la unidad de la competencia. Además, el conflicto de
responsabilidad médica responde al sentido de integralidad de la
102
C. de E., Sección Tercera, Mayo 20 de 2009. No. 16.701. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.
103
C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008. Exp. No. 30.621. M.P. Dr. Eduardo
López Villegas. Se citan además, las sentencias de julio 05 de 2007, exp. No. 1989-09134, M.P. Dr. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo y de julio 02 de 2008. Exp. No. 31.566. M.P. Dr. Eduardo López Villegas.
106
 seguridad social a que se refiere la ley 1.122 de 2007. Y ha
sostenido que tales asuntos son del conocimiento de la justicia
ordinaria, tomando en cuenta que “…la unidad del sistema debe
corresponder la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la
Ley sustantiva y procesal no puede considerarse cumplido si se parte
del supuesto de que la integridad del sistema de salud deja por fuera
a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición expresa del
artículo 155 de la ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El
Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado, y en
el numeral 3 dice: Las instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, públicas, mixtas o privadas”, aplicando así un criterio
orgánico, agregando que de no ser así, el sistema quedaría
desmembrado pues se sustrae del conocimiento de los jueces
laborales el conocimiento del conflicto sustancial, el de la prestación
del servicio de salud, dejándole solo el conocimiento de asuntos
instrumentales, como si las “…manos que ejecutan las prestaciones
(fueran) ajenas al sistema…”; fuera de lo anterior, considera que
“…la tesis del Consejo de Estado, no hallaría acomodo en
situaciones gobernadas por la ley 1122 de 2007, que garantiza la
integralidad del sistema al disponer que son indelegables las
responsabilidades de aseguramiento de las Entidades Promotoras de
Salud… Sin embargo, aclara que “…No supone lo anterior que todo
tema de responsabilidad médica cae bajo la órbita de los jueces
laborales, y de la seguridad social; también son jueces naturales los
de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen
en la médica particular, o los administrativos cuando entidades
públicas prestan servicios de salud a quienes no están afiliados o
vinculados al sistema104.

Agreguemos que el Consejo de Estado ha rebatido los argumentos

de la Corte, basados en el criterio orgánico de la integralidad
sustancial y procesal del sistema, afirmando que con tales asertos se
desconocen los principios de unidad y universalidad de la jurisdicción
y la competencia, pues la integralidad del sistema de seguridad
social tiene un carácter sustancial indiscutible derivado del
ordenamiento colombiano, del que se desprende que la justicia
ordinaria conoce solamente de los conflictos derivados de las

104
C.S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008. No. 30.621. En igual sentido, ver
sentencias de la misma Sala, de febrero 19 de 2007, No. 29.519 y julio 2 de 2008, No. 31.566.
107
 relaciones sustanciales entre las entidades prestadoras y sus
afiliados, vinculados o beneficiarios, de clara índole contractual.
Añade que “…derivar de la palabra “Integral” –emanada del concepto
de carácter sustancial “Sistema Integral de Seguridad Social”– una
competencia ab infinito, para conocer de todos y cada uno de los
conflictos que se originen en el Sistema de Seguridad Social,
supone…”, desconocer los principios que informan la jurisdicción y la
competencia que pertenece a la justicia especial contencioso
administrativa105.

Finalmente, la Corporación ha sostenido que en asuntos

contractuales del sistema de seguridad social estatal, la jurisdicción
se define de la siguiente manera:

- Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las

Empresas Sociales del Estado, “…cualquiera que sea su
naturaleza, celebrados bajo el amparo normativo de los
principios y preceptos que conforman el Sistema Integral de
Seguridad Social…”, son del conocimiento de la justicia
ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la
Ley 712 de 2001.

- Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las

Empresas Sociales del Estado “…formalizados con arreglo a
principios y preceptos distintos a los que integran el Sistema
Integral de Seguridad Social…”, son del conocimiento de la
justicia contencioso administrativa según “…lo preceptuado en
el numeral 5 del artículo 132 del C.C.A., modificado por el
artículo 40 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo
dispuesto en los artículos 38 y 83 de la ley 489 de 1998”.

- Por consiguiente, “…al ser las Empresas Sociales del Estado

entidades públicas, el conocimiento de sus contratos, actos o
controversias, por regla general, corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa, salvo que se trate de litigios
derivados del Sistema General Integral de Seguridad Social,

105
C. de E., Sección Tercera. Abril 24 de 2008. No. 17062. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. En igual sentido, ver
las sentencias de la misma sección, ambas de septiembre 19 de 2007: No. 15.382 y 16.010. C.P. Dr. Enrique
Gil Botero, en ambos casos.
108
 en cuyo caso serán de competencia de la jurisdicción
ordinaria, según la reala procesal del numeral 4 del artículo 2°
de la ley 712 de 2001." (Subraya ahora la Sala)106.

Este era el estado de las interpretaciones, que la Sala

Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura definió de
acuerdo con las consideraciones del Consejo de Estado, de las
que la Corte Suprema de Justicia se separó, con las razones
arriba expuestas.

Ante la entrada en vigencia del CPACA todo parece indicar que la

discusión ha quedado superada pues la aplicación del criterio
orgánico o subjetivo permite sostener que todos los asuntos,
contractuales o extracontractuales de las entidades públicas,
incluyendo las sociedades de economía mixta con participación
pública igual o superior al 50% en su capital, son del
conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa

e) Las controversias contractuales de las Empresas Oficiales de

Servicios Públicos Domiciliarios que incluyan cláusulas
excepcionales o exorbitantes107, y aquellas que surjan del
contrato de concesión de aguas, por disposición del art. 39 de la
ley 142/94.

f) De acuerdo con lo previsto por el art. 18 de la ley 689/01, hoy las

controversias que se susciten con ocasión del contrato uniforme
de prestación del servicio público domiciliario que corresponda, y
la ejecución forzada de los créditos que surjan de la facturación
del servicio contra el suscriptor o usuario, incluido el de
alumbrado público para los municipios, son del conocimiento de
la justicia ordinaria o coactiva (Ley 6 de 1992, art. 112). Y este
caso, a su vez, cuenta con una excepción: Si el crédito que se
pretende cobrar ejecutivamente emana de una sentencia
proferida por la jurisdicción contencioso administrativa, el

106
C. de E., Sección Tercera. Auto de agosto 3 de 2006. No. 32328. C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
107
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. junio 6/02, Pon. Dr. Ricardo
Hoyos Duque, exp. No. 20.634. Tuvo como antecedente el auto de ago. 12/99 con la ponencia de la Dra.
María Elena Giraldo Gómez en la misma Sección.
109
 proceso lo conoce esta misma jurisdicción (Art. 132 No. 7 C.C.A.)
108.

16.9 Los asuntos laborales públicos que la ley asigna a la justicia

ordinaria. Art. 2 C. de P.L., según lo dispuso el art. 2 de la ley 712 de
2001.

a) Los conflictos que se originen directa o indirectamente en un

contrato de trabajo con una entidad pública.
b) Los conflictos de fuero sindical, cualquiera sea la vinculación
laboral que tenga el servidor o ex servidor amparado.
c) Los conflictos surgidos de la suspensión, disolución, liquidación
de sindicatos y la cancelación del registro sindical.
d) Los conflictos relativos al sistema de seguridad social integral
entre las entidades administradoras o prestadoras y los afiliados,
beneficiarios o usuarios y empleadores109, y
e) La ejecución de las multas impuestas a favor del SENA (Art. 13
No. 13 de la ley 119 de 1994).

16.10 Los procesos ejecutivos que NO tengan como título ejecutivo ni

un contrato estatal, ni una providencia expedida por un organismo de la
jurisdicción contencioso administrativa, ni un laudo arbitral, bien por vía
de condena o por aprobación de conciliaciones en asuntos propios de
esta jurisdicción, ya que estos dos ejecutivos sí son contencioso

108
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de sep. 12 de 2002, Pon. Dr.
Germán Rodríguez Villamizar.
109
Ver Corte Constitucional, sentencia C-1027 de 2002 con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas, a
propósito de la declaración de exequibilidad del numeral 4° del artículo 2° de la ley 712/01. Allí se dijo:
“…en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º
de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia
le habían impartido. . . después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de
seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que
reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o
usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por
tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del
trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de
normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión
para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una
precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos
contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Como antecedente, ver
sentencia de la Corte Constitucional C-111/00 con la ponencia del Dr. Alvaro Tafur Galvis, en vigencia de la
ley 362/97.
110
 administrativos, así como aquellos para el cobro forzado de laudos
arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública (Art. 104 No. 6
CPACA).

16.11 Los actos y actividades de los particulares en cuanto tales. Si bien

este caso no está relacionado con la actividad de las entidades
públicas ni con la de los particulares que cumplen funciones públicas,
es necesario hacer referencia a él por cuanto que en este evento se
trae a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de
asuntos que por su naturaleza no le están atribuidos por la ley. Este
primer caso se refiere a los conflictos de conocimiento o de ejecución
que se deriven de un contrato estatal, porque la jurisdicción se atribuye
por la naturaleza del asunto y no por la calidad de las partes. Así, por
mandato del art. 75 de la ley 80/93, un particular puede resultar
demandado ante esta jurisdicción en un conflicto contractual estatal.

16.12 Los conflictos con particulares o personas privadas cuando NO se

aplica u opera el “fuero de atracción”. Si bien este otro caso no está
tampoco relacionado con la actividad de las entidades públicas ni con
la de los particulares que cumplen funciones públicas, es necesario
hacer referencia a él por cuanto que trae a la jurisdicción contencioso
administrativa el conocimiento de asuntos que por su naturaleza no le
están atribuidos por la ley, pero que por su intima relación con un
asunto que sí lo está, le permite invocar jurisdicción frente a los dos,
tramitar un único proceso y resolverlo con la misma sentencia, en virtud
de la aplicación del llamado fuero de atracción. Según este, una
jurisdicción especial prevalece sobre la ordinaria para conocer y fallar
un asunto que no se le atribuye naturalmente pero que, dada su
estrecha relación con otro principal que sí lo está, debe conocerlos y
fallarlos en un mismo proceso. En estos casos, la jurisdicción
contencioso administrativa conoce de ciertos asuntos que provienen de
relaciones jurídicas privadas y públicas, como los casos de la
responsabilidad extracontractual que surge por un daño antijurídico
cuando la imputación compromete a entidades públicas y privadas 110. A

110
VER como ejemplos: i) Sent. oct. 28/93. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No. 8.403. ii) Sent. sep. 12/97. C de E., Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No. 11.224. iii) Sent.
sep. 13/01. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dra. María Elena Giraldo.
Exp. 13.326. iv) Sent. ago. 12/99. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr.
Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No. 15.871. En esta última se dijo: “En virtud del fuero de atracción, la
111
 pesar de que opera en principio frente a cualquiera de las actividades
estatales generadoras del daño, esta situación ha sido típica de la
responsabilidad médica, pues permite resolver en un mismo proceso la
responsabilidad de la entidad pública, y de la entidad privada o de las
personas naturales médicas o paramédicas que intervinieron en la
aplicación respectiva.

Esperamos que con esta amplia descripción haya quedado delimitado el ámbito
del ejercicio de la función judicial del Estado en lo contencioso administrativo y
que, consecuente con el propósito de este escrito, aquella constituya un
instrumento útil para el diagnóstico en la vida real.

jurisdicción contencioso administrativa resulta igualmente competente para juzgar, la responsabilidad de la

administración pública conjuntamente con la de la de los particulares, respecto de unos mismos hechos que
sirven de sustento a las súplicas de la demanda, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la
jurisprudencia de esta Sala. En tal virtud, vinculado un particular al proceso contencioso administrativo,
como demandado o llamado en garantía, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa bien a su vez llamar
en garantía a un tercero, siempre y cuando para ello se cumplan los presupuestos legales antes comentados,
pues, de lo contrario se atentaría contra el derecho de defensa y el principio de economía procesal”.
112
 CAPITULO III

LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE CONTROL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS.

Podemos entender por requisito de procedibilidad o presupuesto procesal de una

acción o medio de control judicial contencioso administrativa aquella condición
jurídica necesaria para la constitución, configuración o conformación regular de la
relación jurídica procesal que permita al juzgador emitir un pronunciamiento de
fondo en el proceso estando investido de jurisdicción111. El requisito de
procedibilidad o presupuesto procesal de la acción no ostenta la virtud jurídica de
conferirle validez al proceso porque, aun sin la observancia del presupuesto el
proceso existe y puede ser válido, razón por la cual no compartimos las tesis que
le dispensan tal cualidad, así como la de otorgarle legitimidad al mismo 112. Así, un
presupuesto puede o no incidir en la validez del proceso según lo establezca el
legislador, ya que la tendencia actual consiste en suprimir algunas de estas
condiciones previas para proteger el derecho constitucional fundamental del
acceso a la administración de justicia con el fin de que se materialice el principio
de la protección judicial efectiva en un Estado social y democrático de derecho
(Arts. 2° y 229 C.P.). Por ejemplo, hoy las faltas de jurisdicción o de competencia
dejaron de constituir presupuestos procesales de la acción contencioso
administrativa, toda vez que de conformidad con lo previsto por el artículo 168
inciso primero del CPACA, el Despacho judicial que reciba la demanda y observe
tales circunstancias, tiene el deber legal de remitir el expediente al competente,
teniéndose como válida la presentación inicial hecha ante quien ordena dicha
remisión, razón por la cual de ellas no se puede predicar su carácter de
presupuestos procesales. Norma similar se encuentra prevista en el penúltimo
inciso del art. 85 del C. de P.C. únicamente respecto de la falta de competencia
del juez que recibe la demanda, y en el segundo inciso del artículo 90 del CGP,
con la impropiedad, eso consideramos, de contemplar la situación como uno de
los efectos del rechazo de la demanda. No obstante, de no hacerse lo que prevé
111
Para Morales Molina son “Los requisitos para que pueda constituirse regularmente un proceso”. Ob. Cit.
Pp. 220. Para Devis Echandía son “Los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción
válidamente…es decir, condiciones para que el juez oiga la petición que se le formule para hincar un proceso
y decidirlo por sentencia justa”. Ob. Cit. Pp. 285. Notas de pié, Nos. 8 y 9.
112
PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda.., 4ª Ed., Bogotá, D.C., 2004. pp. 52. Entre los doctrinantes que tratan el tema en esta área procesal,
también atribuye al presupuesto procesal de la acción, a nuestro juicio equivocadamente, la cualidad de
definir la validez del proceso, al decir que “Constituyen el mínimo de requisitos para la rituación válida y
regulas del proceso Contencioso Administrativo y que determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo
normal y su culminación con una sentencia”.
113
la ley en estos eventos, el proceso que se inicie y tramite así resultará viciado de
nulidad de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del art. 133 del CGP. En
tales eventos, lo que dejó de ser presupuesto procesal se tornó en causal de
nulidad procesal.

Pero no ocurrirá lo mismo con la falta de interposición del recurso obligatorio en

sede administrativa o agotamiento de la vía gubernativa por la no interposición del
recurso de apelación que, siendo un presupuesto procesal de la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho (Art. 161 No. 2 CPACA.), no configuraría un vicio
de nulidad del proceso afectando su validez por cuanto que no está previsto como
causal de nulidad del proceso. Por tal razón es que decimos que el presupuesto
procesal de la acción no opera desde la perspectiva de la validez del proceso -que
al ejercerse y estudiarse la admisión de la demanda aún no se ha iniciado- sino de
su regular configuración que hace posible que el juzgador quede investido de
jurisdicción suficiente y necesaria para resolver el fondo de la controversia, so
pena de tener que declarar la inhibición si en la etapa procesal de la sentencia
comprueba la falta de alguno de tales presupuestos.

Sin embargo, no siempre la doctrina advierte todas estas circunstancias. Por

ejemplo, el profesor Santofimio afirma que los presupuestos de la acción “…los
entendemos como requisitos de procedibilidad o condiciones fundamentales para
el acceso oportuno, adecuado y legal del interesado ante esta modalidad de
justicia, que generan las garantías adecuadas que el tema litigioso implica… se
trata…de garantías independientes de la relación jurídica sustancial que sustente
los pedidos de los accionantes…”113. Y no es que no compartamos estos
conceptos, sino que no satisfacen la necesidad de la precisión que demanda la
noción.

Consideramos que, en general, los presupuestos procesales de los medios de

control contencioso administrativos son cinco, resultantes de la preceptiva del
artículo 161 del CPACA:

1. Que la demanda se presente oportunamente;

2. Que exista capacidad jurídica procesal del actor;
3. Que se hayan interpuesto los recursos legalmente obligatorios;
4. Que se haya intentado la conciliación extra proceso, y

113
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, Contencioso
administrativo. UEC, Bogotá, 2004, pp. 399.
114
 5. En asuntos electorales, que se haya formulado la solicitud de revisión
por parte de la Organización Electoral, si la causal de nulidad está
relacionada con los escrutinios o con la aplicación del sistema aritmético
de asignación de curules.

Y decimos que en términos generales por varias razones. Por un lado, no todos
estos presupuestos lo son de todas las acciones o medios de control contencioso
administrativos ya que, por ejemplo, no todas están limitadas por un término de
caducidad y no todas exigen que se agote la vía gubernativa que sólo opera
cuando se pretenda el restablecimiento de un derecho frente de actos
administrativos. Por otro lado, la acción de cumplimiento está sujeta a un
presupuesto procesal específico que no afecta a las demás acciones, cual es el de
constituir en renuente a la entidad pública que omite el deber legal o administrativo
cuyo cumplimiento se demanda, mediante una reclamación previa al ejercicio de la
acción (Art. 8 ley 393 de 1997). Y, finalmente, por lo dicho, la interposición de los
recursos obligatorios solo es requisito de procedibilidad de la nulidad y
restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto por el artículo 161 No. 2º del
CPACA.

Estimamos necesario advertir que no consideramos que sea un presupuesto

procesal el que se haya configurado el silencio administrativo con efectos
negativos ni respeto de la petición ni frente al recurso, ya que el interesado puede
o no hacer uso de sus efectos procesales acudiendo a la jurisdicción en ejercicio
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin que sea dable afirmar
que ante el silencio, el interesado tenga la carga o el deber procesal de acudir a la
jurisdicción, entre otras razones porque no pierde el derecho de accionar por el
simple transcurso del tiempo si, en tal evento, no se aplica término de caducidad
alguno. Tampoco estimamos que la demanda en forma, la competencia y el pago
previo, tal como se afirma, constituyan presupuestos procesales porque los dos
primeros son presupuestos de la demanda y/o del procedimiento, y porque el
tercero simplemente no existe, como lo veremos más adelante114.

Abordaremos el estudio de cada uno de tales requisitos de procedibilidad.

1. LA PRESENTACION OPORTUNA DE LA DEMANDA.

114
Así los sostienen, respectivamente, los profesores BETANCUR JARAMILLO, Carlos, en Derecho
Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, 6ª Ed., 2002. pp. 145. y PALACIO HINCAPIÉ, Juan
Angel, Ob. Cit. Pp. 52. Nota de pie No. 29.
115
 Equivale a la “caducidad de la acción” como pérdida del derecho a ejercerla por
el vencimiento del término establecido en la ley para tal efecto. Este término es
perentorio e improrrogable y solo se suspende o extiende en los casos
previstos en la ley. Y se encuentra justificado y explicado “…por la necesidad
que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas, la caducidad que
juega a ese respecto un decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate
jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que representa para la
administración la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en
cualquier tiempo posterior a su expedición... De allí que para evitar esa
incertidumbre se haya señalado por el legislador un plazo perentorio, más allá
del cual el derecho no podrá ejercerse, dándole aplicación al principio de que el
interés general de la colectividad debe prevalecer sobre el individual de la
persona afectada...”115

Los términos para la presentación oportuna de la demanda, según la pretensión

que se formule, se encuentran contemplados en el artículo 164 del CPACA,
salvo algunos referidos a ciertos medios de control cuya regulación no contiene
el Código, como es el caso de la “acción” de grupo.

La nulidad. Esta no tiene establecido término de caducidad y puede ejercerse

en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto administrativo a
demandar. Estas dos situaciones se explican porque, por una parte, si el
interés protegido por el legislador con ella es el de la integridad del
ordenamiento jurídico, sería incoherente que se le fijara límite temporal a su
ejercicio; y por otra, porque basta con que se expida el acto administrativo y
que se conozca por el demandante potencial para que sea jurídicamente viable
su demanda, sin que se exija que aquel se halle debidamente publicado o
puesto en conocimiento.

Si se demanda la simple nulidad del acto administrativo previo a la celebración

de un contrato estatal con ocasión de la actividad contractual pública, el término
de caducidad es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a su
notificación, comunicación o publicación, según el caso, como los actos de
declaración de desierto o de adjudicación de los distintos procedimientos de

115
BETANCUR Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Señal Editora, quinta Edición, 1ra
reimpresión reimpresión. Medellín, Colombia. Pp. 151.
116
 selección de contratistas con entidades estatales (Art. 164 No. 2º literal c)
CPACA.)116.

La nulidad por inconstitucionalidad. Una de las especies de la acción de

nulidad, a la cual se refiere el artículo 135 del CPACA, en cabeza de los
ciudadanos, que se puede ejercer en cualquier tiempo.

La nulidad de cartas de naturaleza. A pesar del ser del tipo de nulidad, la ley
43 de 1993, en su artículo 21, dispuso su término de caducidad en diez (10)
años, contados a partir de la fecha de expedición del acto de naturalización.
Este término lo reprodujo el literal b) del numeral 2 del artículo 164 citado.

La nulidad electoral. Igualmente, a esta el legislador le impuso el término de

treinta (30) días contados a partir del siguiente a la notificación del acto
administrativo que declaró la elección, expidió el nombramiento o confirmó la
designación o nombramiento, como aparece en el No. 2, literal a) del artículo
164 mencionado. (Ej: art. 133 ley 270/96 para funcionarios y servidores
judiciales). En este caso es evidente que el legislador optó por proteger la
consolidación institucional del sistema electoral con un término tan corto, en
interés de la seguridad jurídica por sobre la protección de la integridad del
ordenamiento jurídico.

Con base en lo previsto por el artículo 1° de la ley 141 de 1961 que recogió lo
previsto en el decreto ley 2898 de 1953, el Consejo de Estado ha sostenido que
esta acción se puede ejercer en cualquier tiempo por un agente del Ministerio
Público contra los actos de nombramiento público, es decir, que no se aplica el
término de caducidad aquí establecido117.

La pérdida de investidura. No tiene término establecido de caducidad y puede

ejercerse en cualquier tiempo a partir de la fecha en que se asuma el cargo
correspondiente como miembro de una Corporación de elección popular (Leyes
144 de 1994 y 617 de 2000).

La popular. De conformidad con lo previsto por el artículo 11 de la ley 472/98,

podrá ejercerse en todo tiempo mientras subsista el peligro o amenaza contra

116
Como lo son los actos de apertura, revocación de apertura, adjudicación o de declaratoria de desierto de un
procedimiento de invitación pública en la contratación directa -Decreto 2170 de 2002- o de licitación o
concurso de méritos, importación o aprobación de garantías, entre otros.
117
Sent. marzo 15/01, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, exp. No. 1625-2000, pon.
Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.
117
 el derecho o interés colectivo proveniente de la acción u omisión de las
autoridades públicas118.

La de cumplimiento. El artículo 7 de la ley 393 de 1997 establece que se

puede ejercer en cualquier tiempo a partir de la fecha de la exigibilidad del
deber legal o administrativo, a menos que el deber omitido pueda demandarse
en diferentes oportunidades en el tiempo y siempre que NO se trate de los
mismos hechos que originaron la primera.

La nulidad y restablecimiento del derecho. Por regla general, el término para

su ejercicio es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquel
en que el acto administrativo a demandar fue notificado, comunicado, publicado
o ejecutado, según el caso.

Existen varias excepciones:

1. Se puede ejercer en cualquier tiempo por la administración o por los

interesados, en cualquiera de los siguientes eventos:

1.1 Si el acto a demandar es de aquellos que han reconocido o negado

una prestación periódica, como sucede por ejemplo con las
pensiones de invalidez, vejez, sobreviviente, primas prestacionales.
Frente al acto de negativa, por estimación jurisprudencial119.
1.2 Si los actos a demandar provienen del silencio administrativo con
efectos negativos frente a la petición o frente al recurso gubernativo,
en los casos de producción del “acto ficto” previstos en los artículos
83 y 86 del CPACA.120, y
1.3 Si el objeto del litigio lo constituyen bienes imprescriptibles y no
enajenables del Estado, como los que constituyen los elementos del
territorio colombiano: Provenientes del subsuelo, de la explotación
del espectro electromagnético, etc.

118
Sent. Corte Constitucional C-215/99, Pon. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, que declaró inexequible
el aparte relativo a la caducidad en cinco (5) años.
119
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de octubre 2 de
2008. Exp. No. 0363-08. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Consideró que tratándose del derecho a la
percepción de un ingreso propio del sistema de derechos sociales y vinculado a la noción de mínimo vital, el
derecho a la reclamación judicial no era caducable. Esta concepción fue recogida por el literal c) del numeral
1º del artículo 164 del CPACA.
120
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de octubre 28 de 1999. Exp. No.
1660-99. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
118
 2. El término de caducidad es de dos (2) años si se trata del acto de
adjudicación de baldíos por parte del INCODER121, contados a partir del
día siguiente al de su publicación o su ejecutoria, según el caso.

3. El término para demandar es de cuatro (4) meses si el acto

administrativo se expidió antes de la celebración de un contrato estatal
con ocasión de la actividad contractual, contados a partir del día
siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según el caso,
como los actos de declaración de desierto o de adjudicación de los
distintos procedimientos de selección objetiva de un contratista público
(Art. 141 inc. 2ª CPACA). Si se ejerce el medio de control de simple
nulidad, la demanda se puede presentar en cualquier tiempo. Antes de la
vigencia del CPACA, la jurisprudencia había considerado que el acto
administrativo con el que se declara desierto un procedimiento público
de selección de contratista con entidades estatales no es un acto
administrativo de los denominados previos pues, como el procedimiento
se frustra y no concluye con la celebración del contrato, el acto no se
puede considerar previo; en este caso, el término para ejercer la nulidad
y restablecimiento del derecho contra él, se sostuvo, era de 4 meses 122.

La de revisión contra los actos de extinción de dominio agrario. Esta

acción, que procede, además, contra los actos administrativos de
clarificación, deslinde y recuperación de baldíos, caduca para los interesados
en el término de quince (15) días, contados a partir del día siguiente a su
ejecutoria y, para los terceros, al cabo de treinta (30) días contados a partir
del siguiente a su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos.

La de reparación directa. Caduca al cabo de dos (2) años contados a partir

del día siguiente a la ocurrencia del hecho administrativo, por acción o por
omisión, o de la operación administrativa, o de la ocupación temporal o
permanente del inmueble por parte de una entidad pública. La jurisprudencia
ha sostenido que en el caso de la ocupación permanente, el término de

121
El Decreto Extraordinario No. 1.300/03 suprimió al INCORA y creo al Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural INCODER.
122
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de septiembre 21 de 2005. Exp.
No. 29.236. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
119
 caducidad es de 2 años contados a partir del día siguiente de la ocupación, y
no de la cesación de sus efectos123.

Si la acción se ejerce con ocasión de la comisión del delito de desaparición

forzada, como lo tipificó el art. 1 de la ley 589 de 2000 124 que adicionó al
Código Penal, para efectos de la caducidad su artículo 7 estableció que el
término para su ejercicio era de dos (2) años que se contarán a partir de la
fecha de aparición de la persona o desde la ejecutoria del fallo penal
definitivo, sin perjuicio de que se ejerza desde la fecha de ocurrencia de los
hechos. Ello, al decir del Consejo de Estado125, “…no implica que la acción de
reparación directa derivada de un delito de desaparición forzada no caduque,
sino que por el contrario, ésta se produce una vez vence el plazo para
intentar la acción ante la Jurisdicción, introduciendo el Legislador una
variación en relación con el momento en que inicia el conteo de dicho
término, por cuanto lo somete a la ocurrencia de una de varias condiciones: i)
el aparecimiento de la víctima126 o ii) la ejecutoria del fallo definitivo adoptado
en el proceso penal127. Sin que varíe por ello el término de dos años previstos
en la norma.128

123
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de noviembre 30 de 2006,
Exp. No. 15.065 y de diciembre 5 de 2005, Exp. No. 14.801, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Se
citan, igualmente, las de septiembre 17 de 2000, Exp. No. 13.126 y octubre 18 de 2000, Exp. No. 12.228.
124
ARTICULO 268-A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen
de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su
ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,
sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de
quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a diez (10) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la
aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.
125
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de julio 19 de 2007. Exp. No.
31.135. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Se trató de un proceso indemnizatorio por la desaparición forzada de una
persona con ocasión de la toma del Palacio de Justicia los días 5 y 6 de noviembre de 1985.
126
O la Ejecutoria de la providencia a través de la cual se declara la muerte presunta por desaparecimiento ante
la jurisdicción ordinaria, por cuanto la cesación de los efectos civiles de tal declaración equivalen a los de la
muerte natural.
127
Recuérdese que a diferencia de la acción de reparación directa intentada ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, la acción penal derivada del delito de desaparición forzada no prescribe, así lo
expuso la Corte Constitucional en sentencia C –580 de 2002 al examinar la ley 707 del 28 de noviembre de
2001 en la que sostuvo que “…a pesar de que en la acción de reparación directa se establecen ciertos hechos,
no tiene por objeto determinar quién los cometió, ni atribuirles responsabilidades individuales a las personas.
Si bien dentro de dicha acción se debe establecer la responsabilidad del Estado por un daño, no es necesario
que se identifique plenamente a cada uno de los sujetos responsables. En efecto, al margen de la
responsabilidad eventual del Estado por la autorización, el apoyo, o la aquiescencia de cometer el delito de
120
 La de grupo. Caduca en dos (2) años siguientes a la fecha en que se produjo
el daño o cesó la acción causante del mismo (Art. 47 ley 472 de 1998). De
acuerdo con reciente doctrina del Consejo de Estado129, cuando el hecho fue
instantáneo, el término se cuenta desde su ocurrencia o desde que se tanga
noticia de ella; si no tuvo consumación instantánea sino progresiva, el término
comienza a contarse desde el momento en que el daño deja de producirse, o
desde el momento en que se tenga noticia de él, como ocurre con ciertos
efectos nocivos que se producen y manifiestan progresivamente, como el
deterioro de inmuebles por causa de daños en el terreno, cuya manifestación
no se presenta al tiempo en todos los casos.

La de repetición. Esta caduca luego de transcurridos dos (2) años contados

a partir del día siguiente a aquel en que se pague totalmente el valor de la
condena por parte de la entidad pública titular o, a más tardar, a partir del
vencimiento del término de dieciocho (18) meses de que trata el art. 177
inciso 4° del C.C.A130.

La de controversias contractuales. En general, caduca luego de

transcurridos dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia
de los motivos de hecho o de derecho que la fundamenten, como lo establece
el numeral 2º literales j), k) y l) del artículo 164 citado.

Sin embargo, se considera que si el conflicto surgió durante la vigencia de la

ley 80/93 y antes de la vigencia de la ley 446 de 1998, las acciones relativas
a contratos motivadas exclusivamente en los eventos de responsabilidad
regulados por los artículos 50 a 53 de la ley 80/93, caducan al cabo de veinte
(20) años contados a partir de la ocurrencia de los mismos (Art. 55 ley 80/93),
por cuanto que ese era el término establecido en la ley vigente al memento
de la ocurrencia de los hechos que les sirvan de fundamento.

desaparición forzada, los sujetos activos del mismo no necesariamente son funcionarios, ni la conducta, en
todas sus modalidades requiere una participación del Estado. …Por otra parte, también en cuanto tiene que
ver con el esclarecimiento de la verdad, la acción de reparación directa no resulta tan eficaz como la acción
penal. Así, aun cuando el tiempo puede imponer barreras para el esclarecimiento de los hechos y a la
identificación de los responsables, son la Fiscalía General de la Nación y sus órganos adscritos, y no las
partes, el juez o los auxiliares de la justicia dentro de un proceso contencioso administrativo, quienes tienen la
mayor disponibilidad de los medios técnicos necesarios para sobrepasarlas”.
128
En el mismo sentido véase la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicado al No. 12.812.
129
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de octubre 18 de 2007. Exp.
No. AG-029. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.
130
Sent. Corte Constitucional C-832/01, pon. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
121
 El cómputo del término genérico tiene distintos puntos de partida dado que el
conflicto contractual es de variada índole y las pretensiones no son siempre
las mismas, razón por la cual el punto de referencia es el de la fecha del
surgimiento de los motivos correspondientes, así:

a) Si el conflicto surge de un contrato estatal de ejecución instantánea, el

término de caducidad cuenta a partir de la fecha en que se cumplió o
debió cumplirse la prestación contenida en su objeto, contemplando así la
posibilidad de que se pueda ejercer aún si una de las partes no cumplió
por su parte lo debido.

b) Si la controversia surge de un contrato que no requiere liquidación 131, se

cuentan a partir de la fecha de la terminación del contrato, cualquiera sea
su causa (Cumplimiento del objeto, vencimiento del término de duración,
terminación unilateral, por mutuo acuerdo o por decisión judicial).

c) Si requiere liquidación, se cuentan a partir de la fecha de la firma del acta,

si se hizo de común acuerdo, o de la ejecutoria del acto administrativo que
la apruebe si se hizo unilateralmente por la entidad pública, o, si no se
hizo la liquidación dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento
del término legal o contractual establecido para tal fin, se cuentan a partir
del día en que se consumó el incumplimiento de la obligación de
liquidarlo.

d) Si la acción contiene como pretensión la nulidad absoluta del contrato

estatal132, el término se cuenta a partir del día de su perfeccionamiento133.
Y si la duración del contrato es superior a dos (2) años, el término de
caducidad será igual al de su vigencia sin exceder de cinco (5) años
contados de la misma manera. Si el contrato fue objeto de modificaciones

131
Art. 60 ley 80/93.
132
Arts. 44 y siguientes ley 80/93.
133
El Consejo de Estado ha sostenido que el contrato estatal se perfecciona con el correspondiente registro
presupuestal: “... a) Los contratos números 21, 25, 32 y 33 carecen del correspondiente certificado de registro
presupuestal, documento éste que a términos de lo reglado en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado
en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, constituye
requisito de perfeccionamiento de todo contrato estatal dado su carácter de actos de ejecución presupuestal,
requisito éste adicional a los previstos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, esto es, que se eleve a escrito el
acuerdo de las partes sobre el objeto y la contraprestación, tal como ya lo ha precisado la Sala en otras
oportunidades”. Auto agosto 30 de 2001, Sección Tercera. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, exp. No.
17.576. Tesis ratificada por la misma Corporación con la sentencia de junio 23 de 2005, proferida dentro del
expediente No. 12.846. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
122
 o adiciones, la pretensión de nulidad absoluta de ellas cuenta con el
mismo término, contado a partir de la fecha de las mismas134

La ejecutiva. Si el título ejecutivo está representado por una providencia

proferida por organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, la
acción caduca en el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha
de la exigibilidad del crédito respectivo. Si se trata de un contrato estatal, la
acción caduca en el término de dos (2) años contados de la misma forma.

El cómputo de los términos.

Los términos deben contarse en la forma como esté previsto en la ley. Para el
caso, los preceptos reguladores del tema están contenidos en los artículos 59
y siguientes del Código de Régimen Político y Municipal -Ley 4ª de 1913-
incorporados hoy a los artículos 67 y siguientes del Código Civil, en los
artículos 120 y 121 del C. de P.C., y en el artículo 118, especialmente inciso
7º del CGP.

Así se cuentan:

1. Los términos de días se cuentan descontando los inhábiles o de

vacancia o cierre judicial, es decir, que solo se computan los días de
despacho judicial, de acuerdo con el régimen establecido para cada
Distrito o Circuito Judicial.

2. Los términos de meses y años, se cuentan según el calendario por

unidades completas, tomando en cuenta que el primero y el último de los
días de tales términos deben tener el mismo número en el calendario. Si
tal situación no es factible en la realidad, puesto que hay meses del año
con 28, 29, 30 o 31 días, el término se vence en último día del mes
correspondiente, sin pasar al 1º del mes siguiente.

3. Si los términos de meses y años se vencen en un día inhábil, el término

se extiende hasta el hábil siguiente, fecha en que se cumple, a la hora
establecida en el respectivo Distrito Judicial Administrativo, de
conformidad con los dispuesto por los respectivos Consejos Seccionales
de la Judicatura.

134
Corte Constitucional, sentencia C-709/01, pon. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
123
Suspensión del término.

Debemos advertir que de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la

ley 640 de 2001, el término de caducidad se suspende hasta por el término
de tres (3) meses cuando se intente la conciliación extra proceso, por una
sola vez y de manera improrrogable. En él se dispone que “La presentación
de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador
suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta
que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se
haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o
hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 20 de la
presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se
refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por
una sola vez y será improrrogable”.

Por tanto, tratándose de los medios de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, lo que
fue reiterado por el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, el término de
caducidad se adiciona con el tiempo de suspensión por la solicitud y trámite
de la audiencia de conciliación extra proceso, llamada “extrajudicial”, o por
tres (3) meses, si la duración de aquella es superior. Al cumplimiento del
término que corresponda, se reanuda el cómputo del término de
caducidad de la acción, por el tiempo que faltaba al momento de la solicitud
de conciliación. La cuenta puede hacerse añadiendo este tiempo a partir del
día de su reanudación, o agregando al término inicial el tiempo en que estuvo
suspendido por el trámite conciliatorio.

Veámoslo con un ejemplo en nulidad y restablecimiento del derecho:

El 14 de septiembre de 2015 se notifica personalmente al interesado el acto

administrativo definitivo con el que se le impuso la sanción disciplinaria de
destitución del cargo público desempeñado. Procede demandar con nulidad y
restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses contados a partir
del día siguiente a su notificación, es decir, cuatro (4) meses que se cumplen
el día 15 de enero de 2016; el 18 de diciembre de 2015 se presentó la
solicitud de conciliación, cuyo trámite concluyó el día 26 de febrero de 2016
con la expedición de la constancia sobre su resultado fallido, es decir, que la
duración del trámite conciliatorio fue de dos (2) meses y ocho (8) días, pues
se incluye el día en que se presenta la solicitud. Al término original del
vencimiento de la oportunidad o caducidad, en este caso el día 15 de enero
124
 de 2016, se le agrega el término de duración del trámite conciliatorio, por dos
(2) meses y ocho (8) días, lo cual se cumple el 23 de marzo de 2016 que,
siendo inhábil por corresponder al miércoles de “Semana Santa”, se extiende
hasta el día hábil siguiente, esto es el lunes 28 de marzo de 2016, en que se
vence y caduca. La demanda deberá presentarse, a más tardar, el lunes 28
de marzo de 2016 a la hora del cierre judicial que corresponda en el Distrito o
Circuito Judicial Administrativo del lugar.

La “caducidad” y la acción de tutela.

Finalmente, hay que tener en cuenta que si se ha ejercido una acción de

tutela constitucional para la protección de un supuesto derecho fundamental,
la acción contencioso administrativa que proceda deberá ejercerse dentro del
término de caducidad correspondiente, contado a partir de la expedición del
fallo definitivo de instancia en sede de tutela (Art. 8 Decreto Extraordinario
No. 2591/91)135. Al respecto, es importante anotar que si bien el ejercicio de
la acción de tutela no está sujeto a plazos extintivos de caducidad 136, también
lo es que se ha sostenido que su ejercicio debe corresponder con algún
sentido de inmediatez, para lo cual se ha sostenido que debe contar con
algunos meses de plazo, haciendo referencia a su procedencia contra
providencias judiciales. Con cualquiera de las posiciones que se adopte, es
necesario advertir que para que no se consume la caducidad de la acción
contencioso administrativa con ocasión del ejercicio de la acción de tutela, es
necesario, siempre, que ésta última se ejerza dentro del término establecido
para la primera, pues en caso negativo se pierde el derecho de su ejercicio.

135
Sent. mayo 10/99, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. I.J. 006/99, pon.
Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Allí se dijo: “...Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado
tendrá siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que
corresponda; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor, aún producido el decaimiento
de la protección tutelar, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla. Ahora
bien, si dentro del término especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial
competente, tal como lo prevé el inciso 4° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos
provisionales del fallo de tutela. Una interpretación distinta implicaría que el término consagrado en el
artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se impidiera al administrado el uso de las
acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez constitucional, al no tener
vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios y temporales,
frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento definitivo
del juez competente”.
136
Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992 y SU-691 de 1999.
125
 La “caducidad” y la solicitud de extensión y unificación de la
jurisprudencia.

Con fundamento en lo previsto por el artículo 102 del CPACA, los interesados
podrán solicitar a las autoridades públicas el reconocimiento de derechos con
fundamento en una sentencia de unificación proferida por el Consejo de
Estado, en la que lo haya reconocido anteriormente a otra persona, si se
encuentra las mismas condiciones fácticas y jurídicas de éste. Si la entidad
pública no accede a la solicitud, aquellos podrán acudir al Consejo de Estado,
mediante un escrito razonado, de conformidad con las reglas revistas en os
artículos 269 y siguientes del CPACA –modificado por el artículo 616 del
CGP- con el objeto de que éste manifieste si extiende o no los efectos de su
jurisprudencia al caso propuesto, caso en el cual el término se suspende a
partir de su presentación. Si la decisión del Consejo de Estado es
desfavorable al solicitante, el término de caducidad se reanudará a partir del
día de ejecutoria de la providencia correspondiente. En este evento se
requiere que la solicitud se presente al Consejo de Estado dentro del término
de caducidad del medio de control correspondiente, y se entiende que se
suspende mientras dura el trámite, a juzgar por la expresión “se reanudará”
utilizada por el artículo 269 mencionado. El Cómputo se realizará en la forma
en que se efectúa cuando media trámite conciliatorio extra proceso.

2. QUE EXISTA CAPACIDAD JURÍDICA PROCESAL.

Se encuentra consagrada en los artículos 44 del C. de P.C. y 53 y 54 del

CGP, y consiste en la aptitud jurídica para ser parte en un proceso y ser
reconocido dentro del mismo como tal, realizando actos procesales
jurídicamente eficaces. Se asimila a la capacidad de goce porque coincide
con la vocación que se tenga para ser sujeto de derechos, y se refiere a la
personalidad. Es la legitimatiio ad procesum. Se conoce como personería
adjetiva y se opone a la personería sustantiva o legitimación en la causa,
estas últimas que se refieren a la titularidad de la relación jurídica sustancial
materia de la controversia. Así, una persona puede ostentar la capacidad
jurídica procesal, pero no tener la legitimación en determinada causa, y al
contrario, tener la titularidad de un derecho sustancial sin capacidad jurídica
para hacerla valer en juicio por sí misma, como ocurre con los menores de
edad.

126
Toda persona, natural o jurídica, pública o privada, tiene capacidad para
comparecer a un proceso. Además, algunas entidades y patrimonios
autónomos que, aunque no tienen otorgada por la ley la personería jurídica,
esta les reconoce la capacidad procesal. Es el caso, entre otras entidades
públicas, de las unidades administrativas especiales, las Contralorías, el
Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, la Registraduría
Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, y entre los entes
privados que pueden mencionarse, están el consorcio, la unión temporal, la
empresa unipersonal, la herencia yacente, los bienes del ausente, la masa
de bienes del concursado, los bienes fideicomitidos (Art. 1233 del C. de Co.) y
otros.

En cuanto a los extranjeros, se les reconoce el derecho de acceder a la

justicia colombiana en defensa de sus derechos, pero no el de ejercer
acciones públicas para las que se estima que carecen de interés en la
protección del ordenamiento jurídico.

FORMA DE COMPARECENCIA AL PROCESO.

a. Las personas naturales. Comparecen por sí mismas, o por medio de

sus representantes legales si son incapaces. Deben demostrar su
existencia mediante la exhibición de la cédula de ciudadanía o de
extranjería con la presentación personal del poder o de la demanda,
según el caso, y la representación legal con la copia del acta del
registro civil en que aparezca dicha representación.

b. Las personas jurídicas de derecho privado nacionales. Comparecen,

ellas, por medio de su representante legal. Deben demostrar su
existencia y representación legal, con la exhibición y/o aporte de los
documentos idóneos para tal fin.

c. Las personas jurídicas de derecho privado extranjeras. Si los negocios

establecidos son permanentes, deberán constituir una sucursal en
Colombia y designar un apoderado con capacidad para representarlos
judicialmente. Si el objeto empresarial no es permanente, basta que
constituyan un apoderado que las represente legalmente en Colombia.
Deben demostrar la existencia y la representación legal, mediante la
traducción oficial al castellano de los documentos respectivos y la
127
 protocolización de los documentos que sirvan de prueba. Arts. 48 y 77
del C. de P.C. y 469 a 497 del C. de Co.

d. Las personas y entidades públicas. El punto de referencia lo

encontramos en el artículo 159 del CPACA, concordante con el artículo
80 de la ley 153 de 1887.

La nación colombiana.

La Nación colombiana tiene personalidad jurídica y, por tanto, es un

sujeto de derechos. A ella pertenecen las tres ramas del poder público
y los entes de control y entidades autónomas o independientes, que,
salvo excepciones legales, no tienen personería jurídica y no pueden
comparecer COMO TALES a un proceso contencioso administrativo
(No pueden obrar autónomamente como demandantes, demandados o
terceros). Art. 113 C.P.

En consecuencia, por su nivel central, por actividades que tengan

origen en la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, la Nación
comparece al proceso y está representada en él, por el Ministro,
Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador
Nacional, Procurador General, contralor General, Fiscal General, o, en
términos generales, por la persona de mayor jerarquía en la entidad
respectiva, aquella que dio lugar al conflicto de que se trate dentro de
los límites expuestos en su objeto.

Si el conflicto surge con ocasión de las actividades de la Rama

Legislativa del Poder Público, la Nación comparece representada por
el Presidente del Senado de la República. Y si surge por el
cumplimiento de las actividades de la Rama Judicial del Poder Público,
comparece representada por el Director Ejecutivo de la Administración
Judicial.

Si el conflicto está relacionado con impuestos, tasas, contribuciones y

multas, la Nación está representada por el señor Director de Impuestos
y Aduanas Nacionales o por la persona que expidió el acto, según el
caso. Pero si la acción que se ejerza es la relativa a contratos, la
Nación comparecerá por el servidor público de mayor jerarquía en la
entidad que tenga la capacidad para celebrar el contrato, según lo
autoriza el artículo 2 No. 1° literal b) de la ley 80/93. Y si este lo
128
 suscribió el Presidente de la República, él será quien comparezca al
proceso en representación de la Nación.

Las entidades descentralizadas del nivel nacional.

Como entidades con personería jurídica, actúa independientemente,

por sí mismas, ya que son sujetos de derechos.

Las superintendencias que tienen personería jurídica, comparecen

representadas por el señor Superintendente. Tal es el caso de la
Superintendencia de Notariado y Registro.

Las Sociedades Públicas, las sociedades de economía mixta, las

empresas industriales o comerciales, las empresas sociales del Estado
y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,
comparecen representadas por su representante legal, Gerente,
Director o Presidente, según el caso. (Arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la ley
489/98, 194 de la ley 100/93 y 17 de la ley 142/94).

Los Institutos científicos y tecnológicos y los establecimientos públicos,

comparecen representados por su representante legal, Gerente,
Director o Presidente, según el caso. (Art. 70 ley 489/98).

Las Contralorías.

Las Contralorías no han recibido expresamente el atributo de la

personalidad por parte del legislador. Pero, de conformidad con lo
previsto en las normas sobre su naturaleza y estructura, dada su
autonomía administrativa y patrimonial, el Consejo de Estado137 ha
considerado que tiene los atributos de la personalidad jurídica y ha
aceptado su comparecencia directa al proceso contencioso
administrativo. Además, se debe tomar en cuenta que el decreto ley
No. 267 de 2000 dispone que el Contralor General de la República
representa a la Contraloría General de la República.

Otras entidades.

137
Sentencia de septiembre 11 de 1995, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, pon. Dra.
Nubia González Cerón. Ver arts. 267 No. 4 y 272 No. 3 C.P., 31 y 57 ley 42/93, 11 de la ley 80/93 y 155 ley
136/94.
129
 Sobre las Universidades oficiales del nivel nacional y el Banco de la
República, también la Corte Constitucional ha efectuado los mismos
razonamientos anteriores, arribando a la misma conclusión138. En
cuanto a la Autoridad Nacional de Televisión, debe tenerse en cuenta
que cuenta con personería jurídica, otorgada por el artículo 2º de la ley
1507 de 2012, que la creó como “una Agencia Nacional Estatal de
Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con personería jurídica,
autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, la cual
formará parte del sector de las Tecnologías de la Información y las
Telecomunicaciones”.

Las entidades territoriales.

Por su naturaleza, son entidades descentralizadas territorialmente, que

poseen los atributos de toda entidad de tal naturaleza: Personería
jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y
financiera.
- Los departamentos, comparecen representados por el
Gobernador. Arts. 303 C.P. y 94 No. 4 del Decreto 1222/86.
- Los Distritos de Régimen Especial, comparecen representados
por el Alcalde Distrital. Estos son:
- El Distrito Capital de Bogotá, a que se refieren los arts. 322 C.P. y
y 35 del decreto 1421/93.
- Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, a que se
refiere el A.L. No. 1° de 1987.
- Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a que se
refiere el A.L. No. 1° de 1989.
- Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, a que se refiere el
A.L. No. 1 de 1993.
- Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de
Buenaventura y Tumaco, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.
- Distrito Especial, Ecoturístico, Histórico y Universitario de
Popayán, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.
- Distrito Histórico y Cultural de Tunja, a que se refiere el A. L. No.
2 de 2007.
- Distrito Especial de Turbo, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.

138
Sentencia C-220/97 de Abril 29. Pon. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P..
130
 - Distrito Especial, Fronterizo y Turístico de Cúcuta, a que se
refiere el A. L. No. 2 de 2007139.
- Los Municipios, comparecen representados por el Alcalde
Municipal. Arts. 315 No. 3 C.P. y 91 literal d) No. 1° ley 136 de
1994.
- Las Areas Metropolitanas, comparecen representadas por el
Director del Area Metropolitana. Art. 24 ley 1625 de 2013.
- Las Asociaciones de Municipios, comparecen representadas por
el Director Ejecutivo. Art. 153 ley 136 de 1994.
- La Cooperativas Públicas Territoriales, comparecen
representadas por su Gerente. Art. 2° ley 80 de 1993.

Se considera necesario advertir que dentro de las estructuras

territoriales puede existir la tipología de las entidades descentralizadas
por servicios de estos niveles. Tales son los casos de entidades de
salud, educación o de servicios públicos domiciliarios, que pueden ser
creados por las Asambleas y Concejos, que determinan las estructuras
administrativas de los departamentos y municipios, conforme lo
disponen los artículos 300 No. 7 y 313 No. 6 de la Constitución Política.
Igualmente, existen las beneficencias, las licoreras y las loterías. En
tales eventos, si tienen personería jurídica como deben tenerla, pueden
comparecer directamente al proceso. Si no, habrá que vincular a la
entidad territorial de la cual hacen parte, por medio de su representante
legal.

En cuanto a la prueba sobre la existencia y la representación legal,

debemos concordar lo previsto por el artículo 166 numeral 4º del
CPACA y 77 del C. de P.C. y 85 del CGP, no se requiere respecto de
la nación colombiana, las entidades territoriales, y todas aquellas
entidades públicas creadas por la Constitución Política y la ley. Según
la primera de las normas citadas, en el proceso contencioso
administrativo no se debe probar la existencia y la representación legal
de las personas de derecho público. Por consiguiente, para nuestro
proceso ante esta jurisdicción, NO OPERA la previsión contenida en el
Código de Procedimiento Civil.

139
La ciudad se denomina San José de Cúcuta. Parece que el Constituyente no respetó los nombres oficiales
de estos municipios.
131
 Finalmente, se debe tener en cuenta lo preceptuado por los arts. 160
del CPACA, 64 del C. de P.C. y 73 del CGP, sobre la comparecencia
de tales entidades por medio de apoderado, abogado titulado e inscrito,
pudiendo actuar en su nombre los abogados que estén vinculados a la
entidad pública como servidores públicos.

3. QUE SE HAYAN INTERPUESTO Y DECIDIDO LOS RECURSOS

ADMINISTRATIVOS QUE SEGÚN LA LEY SEAN OBLIGATORIOS.

El cuerpo normativo se desprende de lo previsto por el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Parte
Primera, artículos 74 a 82.

3.1 Concepto y principios.

Esta es la figura equivalente al agotamiento de la vía gubernativa,

denominación que proviene del CCA, según la cual consiste en que, por
regla general, a una entidad pública no se le puede demandar válidamente -
ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportunidad de reconsiderar la
decisión contenida en un acto administrativo suyo, por medio de la
interposición del recurso o de los recursos previstos en la ley para tal
efecto. Se encuentra relacionada con el concepto francés de la “decisión
previa”, sin la cual no es posible legalmente vincular a un proceso a la
entidad pública que produjo el acto, aunque difiere de ella en que la vía
gubernativa se surte con el recurso, en tanto que la decisión previa se
relaciona con la petición que la provoca.

La comisión redactora del proyecto de ley que se convirtió en el CPACA o

ley 1437 de 2011 no utilizó el nombre de “vía gubernativa” para identificar la
fase del procedimiento administrativo cuyo objeto es la resolución de los
recursos gubernativos pero mantuvo íntegramente el sistema anterior, sin
modificaciones sustanciales; tampoco conservó el nombre dado a la
primera fase de dicho procedimiento, la de la formación y expedición del
acto administrativo, de “actuación administrativa”, uno y otro dados por el
C.C.A.. Simplemente, a la fases de formación, expedición, impugnación y
firmeza de los actos administrativos les dio el nombre genérico de
“procedimiento administrativo”, como puede apreciarse en el título de la
PARTE PRIMERA del Código. A pesar de que la supresión del nombre
carece de todo efecto jurídico en la operatividad del sistema, se censura el
hecho de abandonar el nombre de una institución muy arraigada y conocida
132
 en nuestro medio, sin razón aparente alguna y, sobretodo, sin
consecuencias jurídicas. Nada se opone, sin embargo, y eso consideramos,
a que se puede seguir refiriendo la vía gubernativa como la etapa de la
impugnación de los actos administrativos en sede administrativa.

Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa suya que la

privilegia frente a los particulares; desde la perspectiva de estos, es una
carga impuesta por la ley como condición para acceder a la jurisdicción
para solicitar la nulidad de actos administrativos de carácter particular y
concreto.

El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de las entidades

estatales no constituye, de suyo, una situación atípica o extraña, en
contradicción necesaria con las normas y principios constitucionales,
especialmente con el de la igualdad. En efecto, e incluyendo la Constitución
Política, el ordenamiento jurídico entero contiene ciertas figuras con las que
se les otorga cierta -o mucha- ventaja a las entidades estatales frente de los
particulares o personas privadas, por muy disímiles razones y necesidades.
Así por ejemplo, podemos citar, entre las más conocidas, las contenidas en
las cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho privado que se
deben o pueden, según el caso, incluir en los contratos estatales. Con ellas
la entidad contratante obtiene una posición dominante frente al contratista
particular, que en ocasiones deviene de la presunción de inclusión prevista
en la propia legislación140, colocando así al sujeto privado en situación de
inferioridad o desventaja frente del poder unilateral de imposición. Sucede
lo propio con la imposición de multas, servidumbres, la definición de los
usos del suelo urbano, el monopolio en la producción, adquisición,
comercialización y utilización de armamento y municiones, con la
producción de moneda metálica y billetes y de ciertos alcoholes, la
explotación de los juegos de azar, con los poderes de iniciación oficiosa de
ciertas -la mayoría- de actuaciones administrativas, como la disciplinaria,
fiscal, aduanera, tributaria, urbanística y ambiental, los de ejecución
forzosa directa, etc.. En todas estas actividades el Estado asume frente a
los particulares una posición dominante a la cual aquellos están sujetos y
que, se resalta, no necesariamente riñen con el ordenamiento jurídico pues
este es el que las establece y regula.

140
El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas
en ciertos contratos, aun cuando no se consignen expresamente.
133
Para los particulares, en cambio, representa una “carga procesal”. Se
emplea el concepto de carga para distinguirlo del de obligación, ya que las
cargas procesales constituyen deberes cuyo cumplimiento no puede
exigirse coercitivamente; mientras que la coercitividad es consustancial a la
obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no ser satisfecho, la parte
gravada con él sufre las consecuencias legales de su inactividad, sin que,
como se advirtió, la otra pueda exigir coactivamente tal cumplimiento (Por
ejemplo: No contestar una demanda, no presentar un alegato de
conclusión, etc.). En síntesis, el agotamiento de la vía gubernativa
constituye un deber de actuar para posibilitar el acceso eficaz a la
administración de justicia. Se dice que es procesal puesto que el
agotamiento de la vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la
decisión o acto administrativo que, producido de nuevo, satisface el
presupuesto independientemente de cuál es el contenido de lo resuelto con
él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el procedimiento
respectivo, queda agotada la vía gubernativa sin relación de dependencia
con el sentido positivo o negativo que contenga la expresión de voluntad
contenida en él.

Sin embargo, el trámite de la vía gubernativa constitutivo del presupuesto

procesal es la etapa que sigue a la actuación administrativa y ambas
conforman lo que nuestro Código denomina “los procedimientos
administrativos”, razón que nos impone la necesidad de hacer una
referencia previa al mismo, como se hará a continuación.
Es fundamental tener en cuenta la finalidad del régimen del procedimiento
administrativo puesto que aquella orienta, dirige el ejercicio de la función
administrativa del Estado e inspira –o debe inspirar- la toma de decisiones y
el desarrollo de todas las actividades que le son propias. De conformidad
con lo establecido en el artículo 1º del CPACA, tales fines son:

1) La protección y garantía de los derechos y libertades de las

personas. Propio del concepto de Estado “constitucional”;
2) La primacía de los intereses generales. Propio del concepto de
Estado “social” y estrechamente relacionado con la perspectiva
administrativa del Estado;
3) La sujeción de las autoridades al ordenamiento. Con la
Constitución Política en la cúspide, implica la vigencia del
principio de legalidad;
4) El cumplimiento de los fines estatales. Según se dispone en el
artículo 2º de la Constitución, estos son:
134
 Servir a la comunidad
Promover la prosperidad general
Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución
Facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación
Defender la independencia nacional
Mantener la integridad territorial
Asegurar la convivencia pacífica
Asegurar la vigencia de un orden justo
5) El funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y
6) La observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

3.2 Los procedimientos administrativos. Concepto y campo de

aplicación.

A ellos se refiere la Primera Parte del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Trata de los
procedimientos administrativos a partir del artículo 1º y hasta el artículo 102,
pues a partir de lo previsto por el artículo 103 del mismo se refiere al control
jurisdiccional que es objeto de la jurisdicción contencioso administrativa. El
procedimiento administrativo sugiere trámite, etapas, fases; el
procedimiento administrativo está conformado por el conjunto de reglas que
orientan el ejercicio de las funciones administrativas por cualquiera de las
entidades públicas que conforman el Estado Colombiano –todas las Ramas
del Poder Público, los entes autónomos y los organismos de control- y por
los particulares cuando cumplan la función administrativa, bien para la toma
de decisiones con las que se resuelvan los asuntos que la Constitución y la
ley les tienen atribuidos, bien para la resolución de los recursos interpuestos
por vía de impugnación de las decisiones así tomadas. Por tanto, cuando
quiera que una entidad pública cumpla una función de carácter
administrativo, está sujeta a las regulaciones previstas en el Código,
recogiendo, con la única denominación de “procedimiento administrativo”,
las etapas de formación e impugnación de los actos administrativos,
aunque, como se dijo, las mantuvo en el sistema establecido.

Excepciones.

135
 Nuestro código quiso ser un código de principios y así lo es. Constituye la
norma básica y general de regulación del trámite administrativo, que deja a
salvo la existencia de regímenes especiales dadas las necesidades
sectoriales y técnicas de algunas administraciones que los requieren, como
está previsto por el último inciso del artículo 2º y por el artículo 34 del
CPACA. Pese a ello, desde la expedición de la sentencia C-103 de 2006, la
Corte Constitucional ha considerado que lejos de constituir un régimen
simplemente supletorio de los especiales, el sistema normativo del CPACA
debe entenderse incorporado a todos los especiales, integrado a ellos.

Este campo general de aplicación tiene tres (3) excepciones, es decir, tres
casos para los cuales no se aplica, según se dispone en el artículo 2º:

1. Cuando existe un régimen especial.

La relativa a la consagración de regímenes especiales porque, en tales

casos, se aplican de forma preferente al régimen general del Código, si
bien, como este mismo lo advierte, sus principios y su regulación general se
aplican en todo sistema especial, en lo no previsto por él. Se pueden
mencionar algunos de los muchos establecidos en la ley colombiana: El
régimen disciplinario establecido en la ley 734 de 2002, el referido al
proceso de responsabilidad fiscal regulado por la ley 610 de 2000, el
procedimiento para contratación pública de los servicios públicos
domiciliarios previsto en la ley 142 de 1994, y muchos más141.

¿Por qué es necesario un régimen general de principios?

Porque como la constitución nuestra es una constitución de garantías, es

necesario que exista un régimen unificado de principios orientadores de
toda actuación administrativa, de manera que ese sistema o régimen
general pueda ser aplicado a los regímenes especiales cuando en ellos no
estén plasmados esos principios generales orientadores. Además, porque
es imposible concebir UN UNICO procedimiento para la regulación de los

141
En materia de Impuestos Nacionales, los procedimientos no están en el código, están en el Estatuto
Tributario Nacional o Decreto Ley 624 de 1989 arts. 683 y siguientes: cómo se presentan las declaraciones
tributarias, como se hacen los procedimientos verificación. En materia agraria, en la ley 160 de 1994 a partir
del art. 33. En la administración de la carrera administrativa, en la ley 909 de 2004, a partir del art. 31 y en el
decreto 3543 del mismo año. Y en la administración de la carrera en la Fiscalía General de la Nación, en el
Decreto Ley 2699 de 1991, a partir del art. 67.
136
 trámites en todas las entidades públicas, dada la disparidad de sus
contenidos y los distintos grados de complejidad.

Este es un régimen regulador de la función administrativa y por

consiguiente es un régimen regulador de las relaciones entre administrador
y administrados; como facultad para la regulación, esta es exclusiva de la
ley.

En cambio, de conformidad con lo previsto por los artículos 1° de la ley 58

de 1982142 y 22 del CPACA, se encuentra permitido que los organismos de
la rama ejecutiva del poder público, las entidades descentralizadas del
orden nacional, las gobernaciones, las alcaldías de los distritos especiales,
puedan reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les
corresponda resolver y la manera de atender las quejas, por el mal
funcionamiento de los servicios a su cargo, y sólo con tal fin, como una
instancia reguladora adicional, dentro del marco general del Código.

Esta posibilidad de expedir reglamento interno no se refiere a establecer

trámites especiales, porque esta facultad es del fuero exclusivo de la ley; la
expedición del reglamento interno para el trámite del derecho de petición lo
que autoriza es que cada entidad, para efectos de satisfacer el derecho de
petición, organice internamente a sus dependencias con tales fines, divida y
racionalice el trabajo en sus dependencias y haga posible ejercer el control
sobre el trámite y resolución de peticiones. Reglamentar internamente es
hacer posible que al interior de la entidad se tramiten los derechos de
petición que se formulen. Consideramos que esta limitación es extensiva a
la competencia de las entidades territoriales en esta materia, pues no
podría, ni por ordenanza o acuerdo, establecer disposiciones distintas de
las previstas en la legislación.

2. Cuando se trate de implementar actividades operativas o

procedimientos militares o de policía dirigidos restablecer el orden
público o prevenir o precaver su perturbación.

Si se necesita tal despliegue, las fuerzas militares o de policía no pueden

estar sujetas a procedimiento, porque desde ese punto de vista el control
sobre el orden público se vería menoscabado ya que la capacidad de
reacción del Estado resulta disminuida notablemente. Pero el hecho de que

142
Ley de facultades para reformar el Código Contencioso Administrativo.
137
el operativo para restablecer el orden público conlleve una respuesta
incluso por la fuerza y el uso de las armas, y no esté sujeto a
procedimientos formales, no significa que en el operativo sus miembros no
estén obligados a respetar los derechos de las personas, y a observar las
limitaciones que imponen la Constitución y la ley.

3. Para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.

El ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no está sujeto a

la observancia de procedimientos puesto que, de ser así, dejaría de ser de
libre nombramiento y remoción; esta situación se podría generalizar
diciendo que para el ejercicio de facultades discrecionales la administración
no está sujeta a procedimiento alguno pues lo discrecional es lo que
permite que la administración tome decisiones de manera libre respecto de
condiciones que le imponga el orden jurídico para tomar una medida, sin
sujeción a un procedimiento y con libertad para evaluar la oportunidad y
conveniencia para tomar la decisión.

Lo anterior explica que los actos proferidos en ejercicio de una facultad

como esta, no se deben motivar, no se notifican y no son impugnables por
vía de recurso pues, como se infiere de la presente excepción, a ellos no se
les aplica el régimen del Código.

Pero el hecho de que la facultad discrecional no esté sujeta a formalidades,

no quiere decir que la entidad tenga libertad ilimitada para tomar decisiones,
pues tiene algunas limitaciones, como por ejemplo la competencia, la
proporcionalidad entre la causa y la decisión, y la adecuación entre esta y
el fin buscado, como lo dispone el artículo 44 del CPACA.

La facultad discrecional.

La facultad discrecional es inherente al ejercicio de las potestades públicas.

Con ella, el gobernante estima, ponderadas las condiciones de oportunidad
y conveniencia, la procedencia de determinada decisión, o el sentido en que
considera debe producirse. Y en principio, no se encuentra sujeta a
regulaciones procedimentales o formalismos para su expedición, como lo
muestra precisamente el artículo 1º del CPACA que la refiere. De acuerdo
con una perspectiva simple, la facultad discrecional se ejerce por razones
generales de interés general, y sobre los motivos, la conveniencia, la
oportunidad y el sentido de la decisión no puede darse injerencia ni siquiera
138
 judicial. Sin embargo se acepta que no por el hecho de que la facultad
discrecional no esté sujeta a formalidades, no quiere decir que la entidad
tenga libertad ilimitada para tomar decisiones, pues tiene algunas
limitaciones, como por ejemplo la competencia, la proporcionalidad entre la
causa y la decisión, y la adecuación entre esta y el fin buscado, como se
deriva de lo dispuesto por los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución
Política y 44 del CPACA ya mencionado.

El poder discrecional del gobernante es muy caro al derecho administrativo,

de antes y de ahora. Si bien en general no se niega, sí se polemiza en torno
al reconocimiento y aceptación de sus límites y de sus controles143.

La motivación y la discrecionalidad.

Sobre este aspecto y con fundamento en que la discrecionalidad tiene como

límite la naturaleza y alcance de la función administrativa –Art. 209 C.P.-
dentro de la cual se inscribe la perentoriedad de la motivación, (Facultad
administrativa discrecional -vs- motivación de los actos administrativos
expedidos con fundamento en ella) la Corte Constitucional colombiana144
ha destacado que “La motivación de los actos administrativos es una carga
que el derecho constitucional y administrativo contemporáneo impone a la
administración145, según la cual ésta se encuentra obligada a exponer las
razones de hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado
sentido. Así, el deber de motivar los actos administrativos, salvo
excepciones precisas, se revela como un límite a la discrecionalidad de la
administración146. Y citando la obra Tratado de Derecho Administrativo

143
Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Ed. Civitas,
Madrid, 2005. En especial el acápite XVII sobre el control de la discrecionalidad.
144
Sentencia T-552 de 2005. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
145
Sentencia SU – 250 de 1988. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Esta tesis de motivar el acto, es
reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación
general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar
fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a
particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo
303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a
disponer un trámite”.
146
Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975. “(...) en consecuencia, no hay en el Estado
de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que
se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el
ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa
139
 General del profesor francés René Chapus, sostiene que “…el deber de
motivar los actos administrativos está orientado a satisfacer tres exigencias:
(i) En primer lugar, una exigencia propia de la democracia, toda vez que
conforme a ésta se impone a la administración la obligación de dar cuenta a
los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado
sentido [Art. 123 C.P. “(...) Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad”. Art. 209 C.P. “La función administrativa está al
servicio de los intereses generales (...)”]. (ii) En segundo lugar, pone de
presente la exigencia de adelantar una “buena” administración; en este
sentido, la obligación de motivar los actos administrativos compele a la
administración a realizar un examen acucioso de los fundamentos de las
decisiones que proyecta, previniendo, de esta manera, que se adopten
decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa justificación; y,
(iii) en tercer lugar, la motivación de los actos administrativos facilita el
control de la actuación administrativa; así, el conocimiento de los motivos
por los cuales la administración ha adoptado determinada decisión permite
a los interesados apreciar las razones de las decisiones que los afectan y,
eventualmente, interponer los recursos administrativos o instaurar las
acciones judiciales a que haya lugar, garantizando, de esta manera, el
ejercicio del derecho de defensa. En el mismo sentido, facilita la tarea del
juez administrativo en el “instante que pase a ejercer el control jurídico
sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde
a los fines señalados en el mismo.”147 No está por demás advertir que no
compartimos la tercera de las anteriores razones por cuanto que la
facilitación de la labor judicial no puede ser un fundamento de la necesidad
de la motivación de los actos administrativos discrecionales.

La discrecionalidad y el llamado “Acto político”:

Recordemos que el acto político se considera una expresión de voluntad del

Estado proferido por el gobierno en uso de funciones políticas,
estrechamente relacionado con el ejercicio de los poderes emanados de la
soberanía, como fue presentado en el numeral 13 del Capítulo II de este
escrito. Y que se suelen mencionar los que se producen dentro de las
relaciones entre gobierno y Congreso o Parlamento, según el caso, el
manejo de las relaciones internacionales incluidas las propias de la guerra

discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una
dimensión no prevista en la disposición (...)”
147
Sentencia SU - 250 de 1998. M.P. Alejandro Martinez Caballero.
140
o el conflicto armado internacional. Su móvil es eminentemente político, en
el sentido de que lleva implícito el poder de imperio, no porque los actos
que se expidan no estén sujetos al ordenamiento jurídico sino por su
máximo grado de discrecionalidad. Por consiguiente, para los efectos del
punto que aquí se toca, estimamos necesario advertir que los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales –
incluyendo el acto político- no dan lugar al trámite de una actuación
administrativa y no son susceptibles de recurso por la vía gubernativa,
aunque sí son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa,
como ya se destacó. Es decir, que no teniendo control gubernativo, sí son
objeto de control judicial, en la medida en que no se reconoce acto del
Estado que se sustraiga al mismo, salvo lo dicho del poder político
constituyente soberano.

4.3 Fases o etapas del procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo tiene dos grandes fases, aunque, como se

dijo, no denominadas por el nuevo código: La actuación administrativa y la
vía gubernativa. Veamos algunos conceptos de cada una de ellas:

4.3.1 La actuación administrativa.

Podría pensarse que una actuación administrativa está compuesta por una
serie de etapas que deben surtirse con carácter preclusivo, es decir, de
forzosa, sucesiva y concatenada tramitación y con un propósito
determinado: La adopción de una decisión sobre el asunto tramitado, esto
es, la expedición de un acto administrativo. Sin embargo, en Colombia la
actuación administrativa no se sujeta a dichas etapas, fases o
compartimientos, que no están previstos, sino que se rige por unos
principios que orientan el ejercicio de la función administrativa de una
entidad pública, en el ramo correspondiente de acuerdo con las
competencias establecidas en la Constitución Política, la ley y los
reglamentos.

En ocasiones las entidades públicas reciben una asignación de

competencias no precisamente por áreas, ramos o temas, como es el caso
de las entidades territoriales, de las que no se puede afirmar que ejercen
atribuciones solo en determinados campos. Así, un departamento como
entidad territorial cumple sus funciones en todas las áreas de conformidad
con la ley y la Constitución Política, según lo establecido en su plan de
141
 desarrollo, en temas tan variados como el medio ambiente, el presupuesto,
la educación, la salud, la infraestructura física y las vías, el deporte, etc.. No
ocurre lo mismo cuando la atribución de competencias es funcional, pues
en tal caso la entidad correspondiente solo atiende los asuntos relativos a
determinados temas, como pasa con los ministerios, los departamentos
administrativos y las superintendencias, que cumplen las funciones
administrativas en todas las áreas antes mencionadas, pero en temas
específicos, relacionados con la cobertura del sector administrativo que
corresponda, como la educación, la actividad bancaria y aseguradora, la
seguridad, etc.. Pero, en todo caso, se cumple en procura de los cometidos
estatales148.

La actuación administrativa no está concebida como una sucesión de

etapas o compartimientos que haya que agotar, condicionada a términos
preclusivos, a la manera como se halla regulada la función judicial. El
CPACA –como el CCA- no establece un procedimiento en el sentido de
prever o consagrar una sucesión de actividades dependientes una de la
otra, hasta llegar al final cumpliendo su cometido con la toma de una
decisión. Este es un código de PRINCIPIOS y no condiciona el ejercicio de
la función administrativa a ningún sistema de estancos o compartimientos.

Campo de aplicación de la actuación administrativa.

Como lo indica el art. 2°, el régimen de actuaciones administrativas se aplica

a TODAS LAS ENTIDADES PUBLICAS que conforman el Estado
Colombiano, como está concebido el art. 113 de la constitución, a cuya
estructura se hizo referencia en un acápite anterior.

Iniciación de la actuación administrativa.

Una actuación administrativa se inicia de una de tres modalidades

diferentes:

1. En ejercicio del derecho de petición.

2. Oficiosamente.
3. En cumplimiento de un deber o obligación legal.

148
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia ACU-189 de 1998.
M.P. Juan de Dios Montes.
142
 1. En ejercicio del derecho de petición.

El derecho de petición (art. 23 C.P.) es un derecho fundamental 149. El

derecho de petición tiene una importante carga política porque al ser
reivindicado en la época de florecimiento del liberalismo, se consideraba tan
importante, que lo que se quiso en su momento fue que la sociedad tuviera
un instrumento para poder dirigirse a la autoridad, ya que la sociedad
estaba cansada de la arbitrariedad y de la falta de respeto y consideración
por sus aspiraciones, por sus deseos y formas de pensar.

La dimensión constitucional del derecho de petición.

Un antecedente sobresaliente lo encontramos en el Bill of Rights, que el 16

de diciembre de 1689 los Lores Espirituales y Temporales y los Comunes
presentaron a Guillermo de Orange para que jurara su cumplimiento, como
en efecto lo hizo, cuyo artículo 5° dijo: “Que es derecho de los súbditos
dirigir peticiones al Rey, y todo encarcelamiento y procesamiento basado en
tal petición es ilegal”150, quedando aceptado y establecido como derecho
garantía dentro de las relaciones jurídico políticas de la Corona y sus
súbditos.

El derecho de petición es muy importante entre las relaciones Estado –

Sociedad porque representa uno de los primeros límites al ejercicio del
poder, razón por la cual, como todo derecho fundamental, se concibe desde
las dos perspectivas: Como derecho del titular y como límite del
gobernante. Por esta razón es muy importante establecer cuál es el
contenido de un derecho fundamental, pues así se posibilita saber cuál es
su alcance obligacional frente al Estado y las demás personas, y cuáles son
las barreras frente al poder.

Del derecho de petición, como de todo derecho fundamental, se predican

los siguientes atributos y características:

Atributos151:

149
Corte Constitucional, sent. T-403/96. Hace un interesante estudio de este derecho.
150
REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, Carolina. Las generaciones de los derechos humanos.
Página Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 68 y 69.
151
Corte Constitucional, sentencias T-563 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-488 de 1993, M.P.
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
143
  Universalidad
 Inalienabilidad
 Irrenuciabilidad
 Imprescriptibilidad
 Inviolabilidad

Características:

 Rigidez. Origen constitucional

 Contenido esencial irreductible
 Eficacia directa
 Reserva de ley estatutaria152
 Mecanismos reforzados de protección

Contenido público objetivo:

 Limitación del poder

 Directriz de política pública
 Referente de bienestar
 Máxima de interpretación del ordenamiento
 Mandato de actuación
 Mandato de optimización, dentro de lo fáctica y jurídicamente posible
 “Cápsula de utopía”153

Carácter relativo del derecho fundamental.

Aceptado como está que un derecho fundamental no ostenta, en realidad,

un carácter absoluto propio de los atributos que se le reconocen desde la
perspectiva de los derechos naturales, por su universalidad,
imprescriptibilidad, irreductibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, y
que, por tanto, en las sociedades de hoy tienen un carácter marcadamente
relativo, se ha reconocido que las fuentes de las limitaciones o supresiones
de que puede ser objeto un derecho fundamental provienen de una o varias
de las siguientes fuentes:

152
Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
153
OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004.
144
 1. La Constitución Política, que los establece y configura. Con ella, el
ordenamiento propio del bloque de constitucionalidad. Se considera
que el Constituyente originario o soberano ostenta la autoridad
suficiente para consagrar los derechos fundamentales con los
elementos que lo naturalizan, pero también con las limitaciones que lo
relativizan.

2. La ley, como fuente reglamentaria del sistema de los derechos

fundamentales, dentro del marco constitucional.

3. La orden judicial, ya que en virtud de ella se pueden limitar, restringir

y, en el caso concreto, suprimir su ejercicio, o reconocer
simplemente que quien lo invoca no lo tiene.

4. La confrontación, contradicción o tensión entre varios derechos

fundamentales, de una o de varias personas. Es la situación
presentada cuando en un mismo evento, no pueden ejercerse en
forma plena y simultánea, sin que uno de ellos reduzca o neutralice
al otro, del mismo o de distinto titular.

5. La tensión o antinomia entre un derecho fundamental y uno o varios

principios y/o valores constitucionales, como la autodeterminación, la
diversidad, la autonomía, el pluralismo, las libertades públicas, la
participación política, y otros.

El concepto de núcleo esencial.

Uno de los métodos para resolver dichas tensiones y antinomias, es el de la

concepción del derecho fundamental en dos dimensiones: Una blanda,
accesoria, maleable, o dúctil, que permite y admite las limitaciones
provenientes del ordenamiento o, según el caso, autoriza al operador
jurídico a reconocerle limitaciones o restricciones. Y una dura o núcleo
esencial, que se considera irreductible, inviolable, como aquella parte que
no permite limitaciones sin que el derecho mismo se desnaturalice o
desaparezca. A esta dimensión se le denomina núcleo esencial de un
derecho fundamental, y al proceso lógico hermenéutico de resolución del
conflicto se le incorporan estas dos preguntas:

145
 a) ¿Cuál es el contenido de un derecho fundamental?; con el fin de
delimitar lo que en teoría llama su contenido o alcance
obligacional.

b) ¿Cuál es el límite que tiene este derecho fundamental?; lo que es

básico para establecer, a su vez, el límite de configuración
legislativa en su regulación, y para resolver conflictos con
derechos de otras personas.

La doctrina del derecho natural habló del contenido universal permanente

que es propio de los derechos fundamentales; y algunos insisten en que el
derecho fundamental es una aproximación contemporánea del jus
naturalismo clásico, que los concibe como universales y absolutos, caso en
el cual se hace necesaria la definición de cada uno de tales derechos, de
manera que cada uno se distinga de los otros por su contenido legal, es
decir, que la distinción entre ellos provenga de los rasgos esenciales de su
núcleo. Esta concepción es muy poco operativa, por lo que ha dejado de
aplicarse en la resolución de conflictos judiciales, ante la dificultad de
conferirle a los derechos fundamentales la dimensión absoluta y universal
atribuida por esta corriente, fuera de lo difícil que resulta efectuar el
catálogo de contenidos esenciales en cada caso. Ante tal dificultad, la
doctrina ha acudido a otros sistemas que consisten en resaltar la necesidad
de definir lo que es el contenido mínimo de un derecho, es decir, aquello sin
lo cual no lo sería, obteniendo así no solo su delimitación sino sus rasgos
distintivos respecto de otros derechos. Para ello, la teoría alemana introdujo
el concepto del núcleo esencial de cada derecho; como el derecho
fundamental es subjetivo y como no es ni universal ni absoluto, entonces lo
que se requiere es que se defina cuál es el mínimo de contenido del
derecho fundamental que no puede ser ni invadido ni limitado, ni
desconocido válidamente.

Según la técnica del núcleo esencial, un derecho fundamental tiene una

parte mínima irreducible, ilimitable, inviolable, lo cual representa una
concepción relativista de los derechos fundamentales, que ha sido
adoptada por nuestra Corte Constitucional, como consecuencia de la cual
se considera que los derechos fundamentales pueden ser objeto de
limitaciones y de regulaciones por parte del legislador, en ejercicio de su
libertad de configuración, salvo en lo que se considere núcleo esencial, que
sería incondicionable e inviolable para el titular frente a este y, en principio
frente a los derechos de los demás. Por eso se a considerado dicho núcleo
146
 esencial como el ámbito intangible e irreductible de un derecho sin el cual
no es posible reconocerlo como tal, y que es de obligatorio respeto para
todos154.

¿Cuál es el núcleo esencial del derecho de petición?

Son dos sus componentes formales: i) El derecho a presentar peticiones

respetuosas a las autoridades, y ii) El derecho a obtener pronta respuesta
o resolución. No obstante, nuestra Corte Constitucional ha estimado que el
derecho de petición tiene unos componentes que aseguran su eficacia
material en una sociedad determinada, que denominamos componentes
materiales, y que se presentan como los derechos de: i) presentar
peticiones respetuosas a las autoridades; ii) Obtener pronta respuesta; iii)
Obtener una resolución clara, precisa, de fondo y congruente, y iv) Ser
enterado debidamente de la resolución respectiva 155.

Y en cuanto a si la petición no es respetuosa, se sostiene que prevalece el

derecho fundamental de petición del solicitante porque así se le da
prevalencia al contenido del derecho fundamental sobre la forma, sin
perjuicio de la imposición de las sanciones procedentes.

Veamos los conceptos destacables:

La jurisprudencia subsistente sobre el tratamiento que
constitucionalmente merecen los escritos irrespetuosos tiene como
fundamento las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional 156:

“En este contexto, durante el desarrollo de un determinado

proceso, las partes actúan, no frente a la persona del juez,
la cual amerita respeto, sino ante el pueblo soberano que

154
OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004. Ver Corte Constitucional, entre las primeras
sentencias, las T-02/92, T.411/92 y T-426/92.
155
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita
además las sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver,
igualmente, entre otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la
sentencia T-134 de 1996 estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y
aplicarse el derecho de petición. Sobre el núcleo esencial pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-614
de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997; T-118 de 1998; T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.
156
Corte Constitucional, Sentencia C-218 de 1996. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Con ella estudiaba la
constitucionalidad del numeral 2° del artículo 39 del C. de P. C..
147
 ha depositado en aquel la facultad que le es propia de
impartir justicia, lo que hace que la relación no sea
simétrica, entre ciudadanos, sino asimétrica, entre éstos y
la majestad misma de la justicia, a la cual se someten y le
deben el máximo respeto y consideración; de ahí la
gravedad de aquellos comportamientos que impliquen
irrespeto, pues no sólo se están desconociendo los
derechos del juez como individuo, sino los del pueblo
soberano representado en él; ello, por sí solo, justificaría la
constitucionalidad del poder disciplinario que se le otorga
al funcionario a través de las normas impugnadas, poder
cuestionado por el actor, para quien dicha facultad atenta,
en el marco de un Estado Social de Derecho, contra el
derecho fundamental al debido proceso”.

“Ahora bien, lo anterior no significa que se le

reconozca al juez un poder omnímodo, éste
efectivamente puede hacer un uso indebido de la
potestad jurisdiccional que tiene, e incurrir en
actuaciones no ajustadas a derecho, arbitrarias, que
vulneren derechos fundamentales del individuo como
el derecho a la libertad y al debido proceso; cuando
así ocurra, quien se vea afectado por esas actuaciones
o decisiones, puede defender sus derechos
fundamentales por vía de tutela, o si es el caso, si en
aras de imponer una sanción de tipo correccional el juez
ordena arbitraria e ilegalmente su detención, puede
también acudir a la acción de hábeas corpus, prevista en
la Carta Política y en la ley como "...un recurso
excepcional dirigido contra actos arbitrarios de las
autoridades que vulneren el derecho a la libertad...".157
(Negrilla fuera de texto).

O sea que, según la motivación del fallo de constitucionalidad de la parte

pertinente del artículo 39 del C. de P.C., fundamento de lo decidido en la
parte resolutiva de la sentencia que está protegida por la fuerza de la cosa
juzgada constitucional (Art. 243 C.P.), los poderes correccionales del juez –

157
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 de julio de 1992.
148
del investigador, del que ejerce función sancionatoria- tienen como límite
objetivo e infranqueable el de los derechos fundamentales de la
persona vinculada al proceso, con todo y memoriales irrespetuosos
que llegare a presentar. Dicho de otro modo: Los poderes correccionales
de las autoridades, frente a los escritos irrespetuosos que les sean
entregados se consideran ajustados a la función de la “juirs dictio” y sus
principios orientadores e inspiradores, y dan lugar a su ejercicio con la
adopción de las medidas previstas en la ley, sin menoscabo de los
derechos fundamentales de la persona que los suscribe, en forma tal
que, habiendo lugar a la imposición de la sanción que corresponda, el
servidor público responsable de hacerlo debe efectuar una delicada y
precisa ponderación entre la sanción correccional y el sacrificio de los
derechos sustanciales fundamentales que así puedan resultar sacrificados,
caso en el cual, se deduce del extracto jurisprudencial completo, deberán
prevalecer estos sobre el derecho a sancionar o, por lo menos, podrán
coexistir, si tal evento es plausible y procedente. En torno del punto
específico de la devolución de los escritos irrespetuosos, aplicando lo
previsto por el numeral 3° del artículo 39 del C. de P.C., en una sentencia
de tutela que efectuó el estudio de los poderes correccionales del juez, dijo
la Corte Constitucional:

En esta oportunidad, la Sala considera necesario precisar

lo siguiente:

- La facultad de ordenar la devolución de escritos

irrespetuosos, corresponde a los deberes que se imponen
al juez para dirigir el proceso y para prevenir y remediar
todo acto contrario a la dignidad de la justicia y a la lealtad,
probidad y buena fe con que deben actuar los sujetos
procesales y las demás personas que eventualmente
actúan en el mismo.

- La intervención que mediante la presentación de escritos

y a cualquier título realicen las personas dentro de un
proceso judicial exige la asunción de una conducta
deferente, amable y decorosa, acorde con las elementales
normas cívicas y éticas admisibles en todo
comportamiento social, con el fin de asegurar el respeto a
la dignidad y majestad de la justicia. Por lo tanto, resulta

149
 inadmisible la presentación de escritos irrespetuosos para
con los funcionarios, las partes o terceros.

- La determinación acerca de cuándo un escrito es

inadmisible, por considerarse irrespetuoso, corresponde
al discrecional, pero ponderado, objetivo, juicioso,
imparcial y no arbitrario juicio del juez, pues las
facultades omnímodas e ilimitadas de éste para
rechazar escritos que pueden significar muchas
veces la desestimación in límine del recurso afecta el
derecho de defensa, el debido proceso y el acceso a la
justicia. En tal virtud, estima la Sala que los escritos
irrespetuosos son aquéllos que resultan descomedidos e
injuriosos para con los mencionados sujetos, de manera
ostensible e incuestionable y que superan el rango normal
del comportamiento que se debe asumir en el curso de un
proceso judicial, aún en los eventos de que quienes los
suscriben aprecien situaciones eventualmente irregulares
o injustas, generadas en desarrollo de la actividad judicial.
Es posible igualmente que a través de un escrito se
pueda defender con vehemencia y ardentía una
posición, pero sin llegar al extremo del irrespeto.

(. . .)

- Estima la Sala, que el juez tiene el deber de ponderar en

forma razonable en el caso concreto, la conducta
irrespetuosa contenida en el escrito, con el fin de
determinar la procedencia del ejercicio de la atribución que
se le ha conferido por el numeral 3º del Estatuto
Procedimental Civil. En otros términos, la devolución del
escrito irrespetuoso debe estar plenamente justificada
con el fin de no sacrificar el derecho de la parte”158.
(Negrillas fuera de los textos).

Y sobre la necesidad de precaver la violación de algún derecho de la parte

a quien se devuelve el escrito irrespetuoso, con el fin de protegerlo

158
Corte Constitucional, Sentencia T-554 de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
150
 concediéndole la prevalencia necesaria, la misma Corte Constitucional
había dicho antes:

“Sin embargo, más allá del asunto de saber si los

magistrados tenían o nó el derecho de devolver el
memorial al sentirse irrespetados -aspecto que, sin dejar,
obviamente, de exigir unos requisitos objetivos mínimos,
corresponde al fuero interno de quienes administran
justicia- surge este interrogante: ¿El derecho de la parte
fue sacrificado por la devolución del escrito?”159.
(Negrilla fuera de texto).

Caso en el cual la autoridad respectiva debe evaluar si con la devolución

del escrito contentivo de expresiones irrespetuosas se está o no
sacrificando un derecho de superior jerarquía al peticionario o
recurrente. Y se impone la aplicación de un proceso lógico y jurídico que
se aproxima al siguiente:

- Si observa que con la devolución del memorial no se afecta o

menoscaba un derecho fundamental de su signatario, puede
disponer su devolución, aplicando lo previsto por los numerales 3º
del artículo 39 del C. de P.C. y 6º del artículo 44 del CGP.

- Si observa que con la eventual devolución del memorial se afecta

un derecho fundamental de su signatario, DEBE realizar una
ponderación para definir la prevalencia entre la intensidad de la
afectación del derecho con la devolución, y el derecho
fundamental que se encuentra en riesgo.

- En este último caso, efectuada la ponderación y establecida la

afectación o negación del derecho fundamental, DEBE recibir el
escrito y darle curso ofreciendo al signatario una respuesta clara,
precisa, oportuna, de fondo y congruente, so pena de incurrir en
la violación de su derecho fundamental, que se vería sacrificado
por el interés correccional de la autoridad que así lo resuelva.
Igualmente, en este último caso, la autoridad evaluará la medida
correccional procedente: No siendo viable constitucionalmente la
devolución del escrito, podría acudirse al mecanismo de la

159
Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
151
 amonestación o su equivalente, o a la formulación de la queja a
que haya lugar ante la autoridad que corresponda pero, en todo
caso, dejando a salvo el derecho fundamental del
administrado. No otro es el alcance y efecto de las tesis
jurisprudenciales antes reproducidas, que deben ser tomadas y
entendidas en su integridad, imparcialmente y de buena fe, con
un efecto útil, no simplemente académico insustancial.

En consecuencia:

NÚCLEO ESENCIAL: La parte irreductible

constituye el núcleo esencial, oponible
frente a todos: Aquella parte “dura” del
derecho que le es consustancial, sin la
cual no puede ser reconocido como tal;
tiene una parte “blanda” que sí puede ser
objeto de limitaciones o restricciones por
parte de la ley o por orden de autoridad
judicial e, incluso, como resultado de la
tensión con otro u otros derechos.

La parte irreductible que es lo que la Corte

Constitucional y la doctrina estiman núcleo
esencial, oponible frente a todos.

Como es posible que el derecho de petición, como cualquier derecho

fundamental, pueda entrar en conflicto con otros derechos como el de la
intimidad, el secreto profesional, la reserva legal, la soberanía y la
seguridad nacionales, e incluso con las regulaciones propias efectuadas por
la ley o por el reglamento administrativo, en estos eventos se presenta lo
que se denomina una tensión entre derechos o entre un derecho
fundamental y un valor o interés superiores, como sería el caso de la
“seguridad nacional”, o entre un derecho, principio o valor y la normatividad
que lo regule. Aclaramos, sí, que en estos casos nos estamos refiriendo al
contenido de la petición y no al derecho de pedir, que, al parecer, es
absoluto pues, por el hecho de que con ella no podamos acceder a cierta
152
 información reservada o vedada, no impide su formulación ni exime a la
autoridad del deber de responder, así sea negando lo solicitado. Así, si
alguien considera que su derecho de petición entró en conflicto con el
interés en la reserva o con el derecho a la intimidad de otro, por ejemplo,
deberá ser el juez de tutela quien defina cuál derecho o interés debe
prevalecer sobre aquel que, en consecuencia, debe ceder. De igual
manera, si la confrontación se presenta con una norma jurídica (Ley, acto
administrativo, providencia), habrá que someter el conflicto a la autoridad
competente para que resuelva si confiere prevalencia al derecho o a la
norma, según el caso, e imparta las declaraciones y condenas
consecuenciales160. En estos eventos la solución depende de si se aplica la
doctrina del núcleo esencial o si, siendo esta insuficiente para ofrecer la
solución, se debe acudir a otro método o sistema que satisfaga de mejor
manera las necesidades de justicia material de los intereses en conflicto.

Con la metodología del núcleo esencial irreductible se busca dar solución

práctica a los casos en que, presentada la antinomia o la tensión, según el
caso, se requiere resolver cuál de las dos situaciones prevalece sobre la
otra, o cuál norma o principio prevalece sobre otro, si no pueden ser
reconocidas y aplicadas simultáneamente para la solución de un caso
determinado en la vida real o práctica social.

El concepto de juicio de justificación o test de razonabilidad.

El método del núcleo esencial, para la solución de los conflictos que los
involucran, no satisface todas las necesidades del ordenamiento y del
conflicto social. La realidad indica que hay ocasiones en que un derecho
fundamental cede completamente, desaparece del todo para su titular, ante
la prevalencia otorgada al derecho de otro o a la normatividad que lo
restrinja. Por ello, cuando el derecho fundamental cede completamente y se
impide su ejercicio al titular en un caso determinado, realmente fue limitado,
restringido, reducido, inclusive, en su núcleo esencial. Luego hay casos en
que dicha metodología no es la indicada para resolver los conflictos
sociales, ya que según dicha postura, ese núcleo es irreductible, siendo

160
A la Corte Constitucional le corresponde resolverlo si el conflicto surge de una norma de rango legal; a la
jurisdicción contencioso administrativa si de un acto o hecho administrativos, en ambos casos para confrontar
la norma con el régimen constitucional y legal de los derechos fundamentales, y al juez de tutela en los casos
específicos de amparo. Desde luego, las autoridades judiciales y administrativas, en su interior, también
tienen competencia para resolverlo en casos sometidos a su consideración al interior de actuaciones
administrativas o dentro del proceso.
153
consecuentes, además, con los atributos que se les confiere. Cuando la
situación no admite solución con el concepto de núcleo esencial, se ha
venido acudiendo al método de aplicar al caso concreto el llamado juicio de
justificación o test de razonabilidad que ofrece la solución en cada caso,
como en efecto lo demuestra la jurisprudencia constitucional. Esta
concepción se aparta del criterio de núcleo esencial e incorpora una técnica
distinta y, ambas, vienen operando en nuestro medio.

Según los criterios del juicio de justificación o test de razonabilidad, en caso

de conflicto entre derechos fundamentales o entre estos y el ordenamiento,
o los principios y valores superiores, se debe buscar la solución con el
hallazgo de las respuestas a estos interrogantes, a saber:

i) ¿La medida o situación restrictiva tiene un fin constitucionalmente

legítimo?

Se refiere a la medida dispuesta en una norma jurídica o a una

medida necesaria para la protección de otro u otros derechos en
conflicto con el primero.

Si la respuesta es afirmativa, se formula la siguiente, continuado con

el proceso. Si la respuesta es negativa, el derecho en conflicto
prevalece sobre los otros, o sobre el ordenamiento, y el proceso
lógico termina. Este proceso lógico se aplica también a las
respuestas subsiguientes.

ii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es

eficaz?

Se refiere a su idoneidad o aptitud para lograr el propósito buscado.

iii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es

necesaria?

iv) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es

proporcional?

En esta instancia se efectúa el test de proporcionalidad, confrontando

los beneficios con la gravedad de la limitación.

154
Si en las tres primeras respuestas por lo menos una es negativa,
prevalecerá el derecho fundamental y la medida restrictiva o la regla o
principio en pugna con aquel deben ceder; si son afirmativas, se procede a
efectuar el juicio de proporcionalidad en el caso específico sometido a
consideración de la autoridad respectiva, mediante la valoración o
ponderación entre la limitación impuesta y el beneficio para el derecho
fundamental, que puede dar como resultado que prevalezca el
ordenamiento deba ceder el derecho fundamental.

Si la lesión al derecho es grave, media o leve, frente al beneficio de otro

derecho o de un interés superior que sea alto, medio o bajo, debe
sopesarse, valorarse, si el derecho de petición llega a chocar o estar en
situación de tensión, o si hay conflicto entre derechos fundamentales y uno
de ellos es el de petición, habrá de pensarse si la solución resulta de limitar
uno de ellos y, llegado el caso, a cuál, pues eventualmente es el derecho de
petición el que tiene que ceder.

En estos términos, si la lesión es grave o media y se obtiene un beneficio

bajo, el derecho no puede ser limitado porque no se justifica que haya un
beneficio muy pequeño y el derecho fundamental está recibiendo una
limitación o restricción muy amplia sin proporción entre la limitación del
derecho frente al beneficio. En cambio, se acepta que si hay una lesión leve
como la limitación y el beneficio social es alto, medio o bajo, el derecho
debe ceder, como ocurre, a manera de ejemplos, con el derecho de petición
de informaciones respecto de asuntos que tengan relación con el derecho a
la intimidad de una persona, o como en el evento de tensión entre el
derecho a la vida de la madre y/o la del que está por nacer. En este último
evento, para sacrificar la vida humana, tendríamos que estar frente a un
beneficio personal o social de alguien, o de lo contrario la vida debe
prevalecer. En este caso, si la situación de la madre es tan grave, podría
pensarse en que se debe salvar al hijo, caso en el cual una vida humana
cede ante la otra.

Tratándose del derecho de petición, habrá que valorar la relación entre la

limitación y el beneficio, para deducir si amerita el amparo o si, por el
contrario, debe soportar las limitaciones e incluso desaparecer.
Entendemos que el derecho de petición, como derecho autónomo a
presentar solicitudes, es un derecho independiente de su contenido, es
decir, de aquello que se pide; sin embargo, en la vida real con frecuencia
los operadores jurídicos deben ponderar situaciones para definir la
155
prevalencia entre el contenido del derecho de petición y otros derechos,
como por ejemplo el de evitar el acceso a ciertas informaciones sujetas
reserva.

Frente al derecho a la intimidad de una persona, por ejemplo, se niega el

derecho de petición de otra, en cuanto al contenido de la misma, que podrá
formular la solicitud de información, pero que no podrá ser materialmente
satisfecho dada la prevalencia de aquel. En este caso el mecanismo de
limitación es idóneo, es eficaz, para proteger lo íntimo de los seres
humanos frente a la posibilidad de que ciertos hechos puedan llegar a ser
de conocimiento público, en tanto que el beneficio personal del otro y de la
sociedad es alto.

Dicha actividad hermenéutica es necesaria también cuando el derecho de

petición resulta enfrentado no a otros derechos sino a reglas y/o principios
y valores del ordenamiento, como por ejemplo a reglas de procedimiento –
la ley exige probar la calidad con que actúa el peticionario cuando se ejerza
en interés particular- o a exigencias del orden público como cuando se
solicita un permiso para ejecutar una actividad social o política
inconveniente por tales circunstancias que hacen no aconsejable su
concesión, y otros casos similares o equivalentes.

Cada caso debe ser valorado y resuelto por el operador jurídico público,
trátese del legislador, del gobernante, del administrador o del propio juez, e
incluso del particular frente al cual se puede invocar el derecho a la
protección por vía de tutela o de acción ordinaria, según la normatividad
vigente. Tales situaciones pueden presentarse con todos y cada uno de los
componentes del derecho fundamental al debido proceso, que
particularmente nos interesa.

El ejercicio anterior bien podríamos hacerlo con los derechos al non bis in
idem, a la non reformatio in pejus, a la igualdad de oportunidades en el
procedimiento, a la necesidad de motivación de los actos de sanción,
limitación o extinción de relaciones jurídicas subjetivas, a la congruencia
entre una acusación y un fallo, a la práctica y valoración de pruebas, y
varios más.

En este orden de ideas, conviene destacar que el ordenamiento y la

práctica judicial admiten limitaciones leves y medias a los derechos,
siempre que los beneficios reportados sean altos –Flechas azules en la
156
gráfica- así como limitaciones leves con beneficios medios, dependiendo
del caso concreto –Flecha café; lo que no se admite es el establecimiento
de limitaciones graves en los derechos con beneficios medios o bajos –
Flechas rojas.

Visto gráficamente:

LIMITACIÓN
BENEFICIO

ALTO
GRAVE

MEDIO
MEDIA

BAJO LEVE

¿Qué es ponderar?

Es pesar. Se aplica para resolver la antinomia entre dos o más derechos

fundamentales o entre un derecho fundamental y un principio o valor
constitucional. Igualmente, puede ser eficaz para definir la prevalencia entre
un derecho fundamental y una norma jurídica o una orden judicial que lo
limite, restrinja o suprima. Se considera un sistema o metodología de
interpretación normativa para los eventos que no permiten o no se adecúan
al sistema tradicional de interpretación de la regla (Que manda, permite,
157
 prohíbe, castiga o prescribe), pues en una estructura de regla opera el
método interpretativo de la subsunción entre unos hechos, una hipótesis y
una consecuencia jurídica. El principio y el valor no son reglas y no admiten
el silogismo pues, según el profesor Alexy, el principio es un mandato de
optimización del ordenamiento dentro de lo fáctica y jurídicamente posible;
se encuentra en una norma abierta e indeterminada que asimila la realidad
social moderna, reconociendo categorías como el pluralismo, la diversidad,
la autodeterminación. Una constitución contiene principios porque sus
enunciados no pueden ser cerrados, excluyentes o formulados con cierta y
determinada ideología. Por ello el proceso lógico de ponderación debe
buscar, en primer lugar, si los distintos derechos y/o principios se pueden
armonizar y aplicar u operar simultáneamente. Solo si ello no es posible, se
debe otorgar prevalencia a uno sobre el otro en un caso concreto, lo que se
denomina “ley de la precedencia condicionada”.

El proceso de ponderación hace que en un caso concreto deba prevalecer

un derecho sobre otro según el grado de afectación, entendiendo que éste
se da de manera intensa, media o leve. Debe prevalecer el que se afecta en
forma grave, ante limitaciones medias o leves, que deben ceder,
desapareciendo del ordenamiento o de la práctica social161.

Estos criterios se deben aplicar en el proceso penal por mandato legal,

específicamente en lo relacionado con la restricción de la libertad, y con la
aplicación del principio de oportunidad (Art. 27 C. de P.P.).

Terminamos estos comentaros advirtiendo que en Colombia se viene dando

aplicación a un criterio mixto para resolver los problemas de tensión entre
dos o más derechos fundamentales, o para definir si las limitaciones a los
derechos fundamentales por parte del legislador, de la administración
pública o de los jueces son o no constitucionales. Y con ese criterio se
aplica tanto el concepto de núcleo esencial, como el llamado juicio de
justificación en las cuatro etapas mencionadas162.

No sobra advertir que el derecho fundamental de petición por su carácter

político, es un derecho autónomo, lo que quiere decir que se satisface con
la respuesta en las condiciones delineadas por la jurisprudencia y no con la
161
Algunos conceptos fueron extractados de la conferencia dictada el 21 de julio de 2004 por el Dr. Eduardo
Montealegre Lynett en la sede del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C.
162
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad
Externado de Colombia, serie de teoría jurídica y filosofía del derecho N. 28. Bogotá, D.C., 2003, pp. 101.
158
concesión de lo pedido, es decir, no con la satisfacción del contenido
material de la petición formulada.

La dimensión legal del derecho de petición.

De conformidad con lo establecido por el artículo 13 del CPACA, consiste

en el derecho de formular peticiones respetuosas a las autoridades con el
deber correlativo de las mismas a ofrecer resolución completa y de fondo
sobre la misma; debe agregarse que la respuesta debe ser, igualmente,
pronta u oportuna y congruente con lo solicitado.

Modalidades del derecho de petición.

Este puede ejercerse:

a. En interés General

b. En interés Particular

El derecho de petición es uno solo; quien concibe el derecho de petición

con dos modalidades es la técnica administrativa, pero sí es cierto que
tienen un contenido diferente, o que el derecho de petición permite ser
presentado en dos sentidos distintos.

El derecho de petición de interés general es aquel que va dirigido a

satisfacer una necesidad de tipo social, general para la comunidad, para un
grupo humano. Tales serían los relacionados con las medidas para mejorar
el tránsito urbano, para colocar alumbrado público, dotar de equipos o de
profesores a una escuela, variar las tasas de interés bancario, regular el
crédito hipotecario, conservar los recursos naturales, etc.. En principio la
petición en interés general no abre una actuación administrativa ni da lugar
a su apertura, por lo cual no le son aplicables las regulaciones de la primera
parte del Código, concebida para la producción del acto administrativo
particular y concreto. Se dejan a salvo ciertas situaciones relativas al
ejercicio del poder público sancionatorio, pues ante él una queja o
manifestación del administrado en interés de la moralidad pública puede
provocar la apertura de una investigación, dentro de la cual el quejoso no
asume cabalmente la condición jurídica de parte procesal.

159
El derecho de petición en interés particular se concibe como aquel que
contiene una verdadera pretensión, respecto de una relación jurídica de
carácter subjetivo, para una o para varias personas puesto que no es el
número de peticionarios lo que lo hace o lo determina, o lo define como
particular o general, sino EL TEMA. El interés particular se materializa con
una petición que redunda a favor de una determinada relación jurídica
sustancial y subjetiva, en los distintos campos de la actividad administrativa
y en las distintas esferas del patrimonio de una persona, como son los
asuntos salariales, prestacionales, los permisos, las licencias urbanísticas,
ambientales, las acreditaciones académicas, etc..

Contenido del derecho de petición.

El derecho de petición puede referirse:

a. Al reconocimiento, modificación, aclaración de una relación jurídica

sustancial, implicando siempre la invocación de una posición de ventaja
para el peticionario, de acuerdo con la modalidad prevista en el artículo 9
del CCA, no reproducido por el CPACA pero deducible de lo previsto por
el numeral 1º de su artículo 5º. Esta modalidad corresponde siempre al
derecho de petición en interés particula5ºr y a ella pertenecen las
peticiones dirigidas a obtener el reconocimiento de derechos o su
modificación o aclaración, y las solicitudes de registro o inscripción, como
las referidas a la propiedad sujeta a registro como la propiedad
inmobiliaria, automotriz, de naves, aeronaves, a los derechos mineros y
agrarios, a la propiedad industrial, a la propiedad intelectual, y al registro
mercantil, entre otros.

En este evento la controversia administrativa girará en torno al

reconocimiento del derecho o su modificación o aclaración, o a la
negativa de su procedencia. El acto administrativo definitivo será aquel
que así lo resuelva. Y será favorable en caso de acceder a lo solicitado, o
desfavorable si lo niega o lo niega en la forma solicitada. Siendo
favorable, la situación jurídica quedará definida o consolidada en cabeza
del peticionario y con ella concluida la actuación administrativa, a menos
que tal reconocimiento afecte los derechos de otro, caso en el cual se
iniciará una etapa de contradicción por parte del afectado negativa o
desfavorablemente.

160
 b. A la exclusión de una relación jurídica sustancial163, y aún a la extinción
de derechos de terceros, como el caso de quien formula una petición
para que excluyan de una determinada relación jurídica a otro. Esta
modalidad también corresponde siempre al derecho de petición en
interés particular Tal cosa ocurre en materia de prestaciones sociales
cuando hay distintas vocaciones para el acceso a las mismas o a una
sustitución, o en materia de concesiones en hidrocarburos, minas, aguas,
y otras más. Igualmente comprende el derecho a la exclusión y al
correcto manejo y difusión de ciertas bases de datos en cuya publicidad
pueden tener interés las personas, lo que se traduce en el conocido
derecho al “habeas data”164.

c. A la petición de informaciones y/o a la expedición de copias de

documentos oficiales, según la modalidad prevista en los artículos 17 del
CCA y 5º numerales 1º y 2º del CPACA. En tal caso el derecho se
relaciona con el de acceder a la información pública o estatal, salvo en
los asuntos sujetos a reserva por la ley. Esta modalidad puede
corresponder, a diferencia de las dos anteriores, o bien al derecho de
petición en interés particular, o bien al derecho de petición en interés
general.

El carácter público del ejercicio de las funciones estatales se relaciona

estrechamente con la naturaleza del sistema constitucional colombiano
para el que la publicidad y la transparencia de la gestión pública
constituye una garantía de su adecuado funcionamiento, en cuanto que
“…el uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado
de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad
democrática”165. De allí que el acceso a información y documentación
oficial constituyan “…una condición de posibilidad para la existencia y
ejercicio de las funciones de crítica y fiscalización de los actos del
gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente
ejercer a la oposición”166, marco dentro del cual “…el derecho de acceso

163
Del peticionario, o frente a este; es el caso de quien pide que excluyan a otro de cierto beneficio o
reconocimiento efectuado por la administración con una decisión suya, en el campo prestacional, de la
propiedad intelectual, de la propiedad industrial, etc.
164
Ver, entre tantas, sentencias T-303 de 1998, C-1147 de 2001 y T-729 de 2002, Corte Constitucional.
165
Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Contiene un estudio
completo sobre el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, y las condiciones y
requisitos de la reserva que limita o impide el acceso a la misma.
166
Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
161
 a la información pública es una herramienta fundamental para la
satisfacción del derecho a la verdad…”.

Ese derecho para acceder a la información pública es fundamental (Art.

23 C.P.) y constituye un mecanismo esencial para la satisfacción de los
principios de publicidad y transparencia en el Estado de Derecho, y
salvaguarda de las personas contra la arbitrariedad estatal. Igualmente,
los artículos 74 de la Constitución Política, 13 de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, establecen que las personas tienen derecho
fundamental de acceso a la información del Estado. Pero este derecho
no es absoluto. El mismo sistema jurídico y la sociedad demandan
ciertas restricciones que se traducen en condiciones constitucionales
para su ejercicio pues hay, ciertamente, algunos temas de prohibido
acceso indiscriminado, por razones superiores relativas al interés
general. Es así como se reconocen derechos “límite” del derecho a la
información, y se mencionan como tales la intimidad personal y familiar,
la honra, la dignidad humana y la vida privada de personajes públicos,
entre otros167.

Su carácter relativo y la información reservada.

Entre el derecho a la información pública y el derecho a mantenerla bajo

reserva, prevalece el primero, salvo que exista una limitación en el
ordenamiento. Las limitaciones establecidas por vía de excepción a la
regla del acceso a la información, solamente se admiten si tienen por
objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial
importancia, como lo es la seguridad nacional. Con todo, se parte de la
base de que a falta de reserva legal expresa, debe prevalecer el derecho
fundamental de acceso a la información. Para que la restricción del
derecho de acceso a la información pública sea constitucionalmente
legítima se exige el cumplimiento de las siguientes condiciones que la
convierten en información protegida por la reserva, fuera del alcance de
los ciudadanos:

1. Debe encontrarse expresamente establecida en la ley.

167
Corte Constitucional. Sentencias T-611 de 1992; M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, y T-563 de
1993; M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
162
 2. La restricción debe “…ser precisa y clara al definir qué tipo de
información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden
establecer dicha reserva”.

3. La reserva debe ser temporal y no indefinida.

4. La reserva puede operar respecto del contenido de un documento

público pero no respecto de su existencia.

5. La reserva “…sólo puede operar sobre la información que

compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero
no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se
inserta”.

6. La reserva no puede cobijar información que por decisión

constitucional deba ser pública.

7. “La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al

Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los
periodistas han logrado obtenerla”.

8. La reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero “…no puede

convertirse en una barrera para impedir el control intra o
interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones
públicas de que da cuenta la información reservada”.

9. La invocación u oponibilidad de la reserva para negar el acceso a la

información pública debe ser motivada.

10. El establecimiento de la reserva y la negativa de acceso a la

información, deben ser proporcionadas, legítimas y razonables.

11. La reserva es inoponible a la orden judicial168.

168
Corte Constitucional. Sentencia citada en el acápite. Sobre el tema, además, sentencias C-038 de 1996.
M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-891 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería y C-872 de 2003. M.P.
Dra. Clara Inés Vargas Hernández, especialmente dedicada a la reserva de ciertas decisiones en las FFMM.
Igualmente, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de
mayo de 1976. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.
163
 El artículo 24 del CPACA enuncia, con carácter restrictivo, los asuntos
sometidos a reserva, frente de los cuales la información o la copia de los
documentos solicitados deben estar precedidas de orden de autoridad.
Estos asuntos son:

1. Los relacionados con la defensa y la seguridad nacionales y a las

instrucciones en materia diplomática;
2. Las negociaciones internacionales reservadas;
3. Los relativos a los derechos a la privacidad e intimidad de las
personas;
4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de
crédito público y de tesorería de la Nación;
5. Los datos relativos a la información financiera y comercial de las
personas, de que trata la ley 1266 de 2008;
6. Los protegidos con el secreto comercial e industrial;
7. Los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios
públicos;
8. Los amparados con el secreto profesional, y
9. Los datos genéticos humanos.

Es de anotar que en los casos previstos por los numerales 3, 4,5, 6, 8 y

9, la información puede ser solicitada válidamente en forma directa por el
titular de la información, su representante o apoderado.

d. A la formulación de consultas, según la previsión contenida en el artículo

25 del CCA y 5ª numeral 1º del CPACA, en tanto que se refiere al
derecho a la orientación. En tal caso el derecho se relaciona con el
requerimiento de un concepto, un punto de vista, que cumpla no solo una
función didáctica sino que satisfaga la necesidad de orientación de la
ciudadanía. Para dar respuesta, la autoridad debe establecer
previamente muy bien si de lo que se trata de la solicitud de asesoría,
caso en el cual no podría concedérsele en la medida en que los
servidores públicos lo tienen vedado, o si se trata de una petición en
interés particular que envuelve una solicitud de reconocimiento frente a
una relación jurídica subjetiva, caso en el cual habrá que adecuar la
respuesta al sentido material de aquella. Esta modalidad puede
corresponder, o bien al derecho de petición en interés particular, o bien al
derecho de petición en interés general.

164
 La satisfacción de la consulta no compromete o no obliga a la autoridad,
en el sentido de que no queda vinculada con el parecer, concepto, punto
de vista u opinión así emitido, el cual no podrá hacérsele exigible por
ningún medio, como si se tratara de un acto administrativo con sentido
decisorio. Ello porque los conceptos no configuran, en principio,
decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica
de los administrados, que tienen la opción de acogerlo o no acogerlo,
esto es, que no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos.

Al decir de la Corte Constitucional, “…los conceptos desempeñan una

función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública
bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las
leyes”. Pero advierte que el contenido del concepto no compromete ni la
responsabilidad del servidor público, ni la de la entidad que lo emite, por
no ser de obligatorio cumplimiento. Este derecho se entiende mejor
“…como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo
y los administración para absolver [En forma] eficiente y de acuerdo con
los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas
que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general
sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos”.
Conforme quedó regulado por los artículos 25 y 26 del C.C.A., este
derecho tiene “…una connotación de simple consejo, opinión o dictamen
no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de
obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio”169.

Carácter autónomo del derecho de petición.

El derecho de petición es independiente y autónomo de su contenido, de la

prestación, esto es, de aquello que se solicita a la autoridad, de lo pedido
como medida de interés general o como reconocimiento, modificación o
extinción de relaciones jurídicas, o de informaciones, documentos o
consultas. De allí que sostengamos que el derecho de petición está muy
próximo a la noción de derecho absoluto, en la medida en que se satisface
simplemente con una respuesta dada en las condiciones ya mencionadas.
Aún negado lo pedido, el derecho ha sido constitucionalmente
salvaguardado170.
169
Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
170
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-242 de 1993. Allí se advierte que “No se debe confundir el derecho
de petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta
resolución- con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o
165
 Requisitos del derecho de petición.

Se encuentran establecidos por el artículo 16 del CPACA:

1. La designación de la autoridad a quien se dirige.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante, indicando documento
de identidad y dirección.
3. El objeto de la petición.
4. Las razones en que se apoya.
5. La relación de los documentos que se acompañan y, en general, la
petición de pruebas que se pretendan hacer valer en la actuación.
6. La firma del peticionario.
Resulta claro que aunque el artículo no lo refiere, es procedente la solicitud
de pruebas.

Sobre estos requisitos se ha estimado que no procede su rigurosa

aplicación en tanto que su exigencia puede redundar en la prevalencia de la
forma sobre el contenido del derecho de petición, imponiéndole una
restricción desproporcionada, haciéndose inconstitucional. Pero el escrito
debe cumplir por lo menos con tres requisitos que le confieren fuerza de
derecho fundamental:

1. Identificación del peticionario

2. Identificación de la entidad pública destinataria
3. El objeto de la petición

Se debe recordar que de acuerdo con lo establecido por los artículos 6 de la

ley 962 de 2005 y 5 numeral 1º del CPACA, es válida la formulación de un
derecho de petición por medio electrónico, con la consecuente respuesta
por el mismo medio.

Sujeto activo del derecho de petición.

la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez
mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional
fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto,
proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de
petición como tal”.
166
 El derecho de petición, como todo derecho fundamental, tiene una
dimensión subjetiva171 que asimila los rasgos inherentes al mismo, como
son un titular o un sujeto activo, un sujeto pasivo y determinada
prestación172.

La titularidad del derecho de petición se reconoce a toda persona: A la

persona natural, desde un comienzo, con la concepción liberal clásica que
deriva el criterio de que los derechos fundamentales pertenecen a ser
humano y operan exclusivamente frente al Estado, en virtud del cual
“…existe una estricta y reconocible separación entre lo público y lo privado,
entre la sociedad y el Estado, siendo aquella -la sociedad- el ámbito de
libertad por excelencia, en el cual los ciudadanos, libres, iguales y
autónomos, definen sus intereses”173. Las relaciones políticas se conciben
lineal y verticalmente, en cuyo seno el Estado era entendido como un poder
instituido con la finalidad de vigilar el normal desarrollo de la sociedad, y de
administrar la justicia y la fuerza pública. Por ello los derechos
fundamentales –naturales- nacieron como límites al poder del Estado,
barreras al poder público, que era el único poder que la dogmática clásica
reconocía frente a la órbita de inmunidad -libertad- del individuo.

Con el tiempo se amplió esta concepción y el reconocimiento del derecho

fundamental se extendió a las personas jurídicas, a quienes se les infiere
por dos vías: Indirectamente, para la protección de los derechos de las
personas naturales asociadas, y directamente para la protección de los
derechos inherentes a ellas y ejercitables directamente por el sujeto de
derechos moral, como ocurre con el derecho de petición, a la igualdad, al
debido proceso, al buen nombre y otros. Así lo ha destacado la Corte
Constitucional, que ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales
y, con ellos, de la acción de tutela en las personas jurídicas:

“Para los efectos relacionados con la titularidad de la

acción de tutela se debe entender que existen derechos
fundamentales que se predican exclusivamente de la
persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión
de la pena de muerte (artículo 11); prohibición de
desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,
171
Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, y T-102 de 1993;
M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales.
172
Seguimos la clasificación conocida sobre los derechos de abstención, de participación y de prestación.
173
Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
167
 inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la
intimidad familiar (artículo 15); entre otros. Pero otros
derechos ya no son exclusivos de los individuos
aisladamente considerados, sino también en cuanto se
encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya
finalidad sea específicamente la de defender determinados
ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes...
[que] las personas jurídicas poseen directamente: es el
caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás
formas de comunicación privada (artículo 15 de la
Constitución), la libertad de asociación sindical (artículo
38); el debido proceso (artículo 29), entre otros”174.

Igualmente, se ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales a

ciertos “colectivos” humanos, pese a no contar con personería jurídica. Es
el caso de las comunidades indígenas, frente a las cuales se ha
considerado que han dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal
para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. Y ello porque “…los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la
que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana"
(CP art. 1 y 7)”. Fundamento de dicho reconocimiento se ubica en el
conjunto de medidas de protección que la Constitución extiende a la
diversidad humana como aceptación de las formas diferentes de vida social
“…cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son
imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no
como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a
través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de
las distintas vivencias comunitarias”175.

174
Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En similar sentido,
sentencias T-430 de 1992, T-572 de 1994 y T-238 de 1996.
175
Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En similar sentido,
ver sentencia T-001 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Allí se afirma que “Los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros
grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es
indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden
168
 A las entidades públicas también se les ha reconocido la titularidad de
derechos fundamentales. Para nuestro caso, también disponen del derecho
de petición y de todos los derechos inherentes al “debido proceso”. Si bien
el concepto desdibuja la noción como fue concebida inicialmente por el
liberalismo clásico, la complejidad de las relaciones públicas del Estado y
las propiciadas entre instancias estatales, hizo que pronto se admitiera su
legitimación activa frente a algunos derechos fundamentales. El país no ha
sido ajeno a dicha evolución176, considerándose, para el caso, que “…no
sólo las personas jurídicas de derecho privado sino también las personas
jurídicas de derecho público pueden interponer acciones de tutela en
defensa de sus derechos constitucionales fundamentales…”177, por ser
titulares de derechos constitucionales fundamentales que se pueden ver
afectados por la acción u omisión de otras autoridades, o incluso, en ciertas
circunstancias de particulares, sin que se reconozcan razones válidas para
su no reconocimiento.

Finalmente recordamos que el derecho a la protección de la vida del que

está por nacer –nasciturus- se reconoce y protege como derecho
fundamental, como es obvio, en tanto que la vida es objeto de protección
por parte del ordenamiento; similar situación ocurre con la protección del
derecho a la honra de la familia de una persona fallecida cuya memoria
igualmente protege el ordenamiento jurídico. En tal caso el reconocimiento
del derecho y la protección se predican de los familiares y allegados, en la
medida en que tienen interés en salvaguardar la memoria de la persona
fallecida.

Sujeto pasivo del derecho de petición.

proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares
correspondientes. Podía, pues, la comunidad indígena -en cuanto tal- ejercer la acción de tutela, para la
defensa de sus propios derechos constitucionales fundamentales… la comunidad indígena… no ha de mirarse
como colectivo en los términos indicados, sino que debe verse como el de un sujeto de derechos
fundamentales”.
176
Como el caso en que la Coordinadora General del Grupo Interno para la Gestión del Pasivo Social de
Puertos de Colombia, por delegación del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y por intermedio de
apoderado, interpuso acción de tutela contra los titulares de los Juzgados 2°, 7° y 8° Laborales de
Barranquilla el 22 de marzo de 2002, en la Sala Civil del Tribunal de Barranquilla, por las sentencias que
ordenaron reajustar unas mesadas pensionales.
177
Corte Constitucional. Sentencia T-848 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cita a su vez la
sentencia T-572 de 1994 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero), a la que corresponde el aparte
reproducido.
169
 Por las mismas razones que se le reconoció la titularidad de derechos
fundamentales a la persona natural, desde un comienzo, con la concepción
liberal clásica que deriva el criterio de que los derechos fundamentales
pertenecen a ser humano, se advirtió que estos operan exclusivamente
frente al Estado, su sujeto pasivo por antonomasia.

Tal situación constituye la regla general, en tanto que la excepción reconoce

la ostentación de derechos fundamentales oponibles ante particulares, solo
en los casos previstos en la ley, en virtud de la autorización constitucional,
extensiva al derecho a la protección judicial por medio de la acción de
tutela. La Corte Constitucional ha recalcado que la idea de que los derechos
constitucionales también vinculan a los particulares se refuerza con el
artículo 4 de la Constitución, según el cual la Constitución es una norma
vinculante para todos, siendo “…deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y
obedecer a las autoridades”. Por tanto, el carácter prevalente de los
derechos fundamentales, junto con el hecho de que los particulares deban
responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes,
constituye razón suficiente para afirmar “…que los derechos consagrados
en la Constitución condicionan también la conducta de los particulares…”
pues tales derechos deben ser respetados, garantizados y promovidos por
todos los colombianos178.

Concluyamos diciendo que los derechos fundamentales lo son, y son

oponibles frente a particulares, protegidos con la acción de tutela,
solamente en los eventos establecidos por el artículo 42 del decreto 2591
de 1991. En los demás casos el derecho de petición no constituye y no
puede oponerse como fundamental ante particulares.

2. La iniciación oficiosa.

La otra opción para poner en marcha la actuación administrativa es la de

iniciación oficiosa, por iniciativa de la entidad y no requiere petición de
parte. La entidad inicia la actuación por su propia cuenta, a instancia suya,
abriendo el expediente correspondiente. La iniciación oficiosa puede darse
en cualquier aspecto, tema o sector administrativo, pues no se encuentra
limitada a algunos, aunque esta modalidad se halla estrechamente

178
Corte Constitucional, sentencia C-587 de 1992, ya citada.
170
 relacionada con las funciones policivas del Estado, para hacer efectivas las
actividades de inspección, vigilancia, control y sanción en todas las esferas
administrativas. Así, en asuntos disciplinarios, fiscales, aduaneros, de
comercio exterior, de recursos naturales, etc., es muy frecuente la iniciación
oficiosa de actuaciones, lo que se explica por razones de orden público
antes mencionadas, como se plasma en el artículo 222 No. 1° de la ley
1.801 de 2016, o Código Nacional de Policía.

La iniciación oficiosa tiene tres efectos prácticos en la actuación

administrativa:

1. No da lugar al silencio administrativo, porque el art. 83 del CPACA

condiciona a la formulación de una petición. Transcurrido un término
de 3 meses, contados a partir de la presentación de la petición, sin
que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que
esta es negativa. Es el silencio de la administración que configura el
llamado acto ficto o presunto que proviene de la petición y que da
lugar al calificativo de “silencio administrativo sustancial”; si no hay
petición no hay omisión y sin ella no hay silencio administrativo.

2. Si hay demora, retardo, dilación en la actuación administrativa

iniciada de oficio, no hay lugar a amparar derecho fundamental
alguno, porque no ha mediado la petición; pero lo que si puede hacer
el interesado, vinculado a la actuación, en caso de dilación, es
formular derecho de petición para hacer valer sus derechos dentro
de esa actuación, para no dejar en manos de la entidad el ritmo al
cual deba avanzar la actuación administrativa. De esta manera el
interesado impulsa su trámite, solicita pruebas, hace uso del derecho
al debido proceso, a pesar de que no ha sido peticionario179.

3. Por fuerza de la prevalencia constitucional del debido proceso, la

administración debe vincular, por notificación personal, a los sujetos
que puedan llegar a verse afectados con las decisiones a ser
tomadas en dicha actuación.

12. En cumplimiento de un deber u obligación legal.

179
Ver sentencias T-668 de 1996, T-084 de 1998, T-450 de 1999 y T-472 de 2000, entre otras.
171
En otras ocasiones el ordenamiento impone a las personas el deber o la
obligación de actuar, dirigiéndose a la autoridad con un fin determinado. Se
considera que el deber se refiere a una carga impuesta por dicho
ordenamiento, cuyo desacato no autoriza el cumplimiento forzado pero
acarrea consecuencias desfavorables para quien lo omite. Tal es el caso
del incumplimiento de los deberes de presentar las declaraciones
tributarias, solicitar los permisos para la construcción urbana, para la
operación de vehículos de transporte público, etc. En cambio, la obligación
se refiere al vínculo jurídico que conmina a una persona a cumplir
determinada prestación de dar, hacer o no hacer una cosa, pudiéndose
proceder al cumplimiento forzado contra quien lo omite. Así ocurre con las
obligaciones de pagar sumas de dinero por concepto de impuestos, tasas,
contribuciones y multas.

Esta modalidad no excluye que quien cumple el deber u obligación

dirigiéndose a la autoridad y dando lugar a la apertura de una actuación
administrativa obtenga simultáneamente determinado beneficio personal o
patrimonial, pero lo determinante en la activación de la función
administrativa no es tanto ese beneficio sino el peso del deber establecido
en el ordenamiento jurídico.

El trámite de la actuación administrativa.

En el régimen del CPACA –Tampoco en el CCA- no existe un trámite para

el adelanto de una actuación administrativa, si concebimos como trámite
una sucesión de pasos, de etapas, o de estancos que haya que tramitar y
agotar de conformidad con determinados espacios temporales. Lo que dice
nuestro código es que la actuación administrativa debe tramitarse con
sujeción a unos principios orientadores de obligatoria observancia, con
impulsión oficiosa, llegado el caso, ya que la desatención de las peticiones
o la inobservancia de los principios, constituyen falta disciplinaria para el
servidor público en quien recaigan, de conformidad con lo previsto por el
artículo 31 del Código.

Estos principios orientadores aplican no solo a las entidades públicas que

no cuenten con un régimen especial de actuación administrativa y de vía
gubernativa, que se rigen en todo por el sistema del CPACA, sino a
aquellas que sí lo tengan previsto en leyes especiales y, desde luego, que
dispongan con un reglamento interno adoptado por acto administrativo,
puesto que los principios son la materialización del principio-derecho al
172
 debido proceso que ninguna autoridad puede relevarse de observar,
respetar y cumplir. En presencia de un régimen especial, la entidad que lo
tenga dará aplicación a sus disposiciones en concordancia con estos
principios que inspiran e irradian todo sistema de ejercicio de la función
administrativa del Estado, tal como ocurre con regímenes especiales
establecidos para el trámite de asuntos tributarios nacionales,
prestacionales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional o del
magisterio oficial, la contratación estatal, los procesos de responsabilidad
disciplinaria, fiscal y muchos otros.

Las actuaciones administrativas son consustanciales al concepto de Estado

social de derecho, como que son el instrumento de implementación de las
políticas públicas y de realización de los derechos e intereses individuales y
colectivos de los asociados. La autoridad administrativa, ejecutora de los
mandatos constitucionales y legales en procura de los cometidos estatales,
gestiona política, humana, presupuestal y operativamente con arreglo a
procedimientos preestablecidos. De allí que la actuación administrativa ha
sido concebida en tres dimensiones, a saber:

“Generalmente, las actuaciones administrativas comprenden, en

mayor o menor grado, por lo menos tres dimensiones: en primer
lugar, una dimensión jurídica, consistente en el respeto al marco
normativo de la actividad de la administración. Esta dimensión es
más detallada y preponderante cuando la facultad de la
administración no es discrecional, sino reglada. En segundo
término, la actividad administrativa tiene una dimensión fáctica en
la que son importantes los recursos con los que cuenta el Estado y
las exigencias logísticas y operativas para concretar las
obligaciones que se predican de la autoridad. En tercer término,
una dimensión política en la que resultan determinantes las
decisiones que toma el gobernante, al escoger entre diferentes
opciones de política pública. Estas tres dimensiones de la
actuación administrativa se desarrollan con fundamento en los
principios de la función administrativa, a saber: igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad (art. 209 C.P.). Todo ello dentro del respeto a las
normas vigentes pero también con el fin de servir a los intereses
generales”180.

180
Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
173
Presentación y radicación de la petición.

El artículo 15 del Código dispone que la petición se puede presentar por

cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos, esto
es, escrito físico, fax, escrito electrónico, o verbalmente. No obstante,
autoriza a las autoridades para establecer que en ciertos casos deban
presentarse por escrito, y aún en formatos o preformas previstas con tales
efectos. Si es verbal, deberán dejar constancia de su presentación,
entregando copia al interesado. Al peticionario deberá expedírsele
constancia de recibido, en cuyo evento la copia que la contenga hará las
mismas veces del original con fines probatorios.

Normalmente, las entidades públicas tienen destinada una oficina especial

con las funciones de recepción y radicación de peticiones. Algunas, por la
complejidad y cantidad de asuntos a resolver, utilizan medios mecánicos o
electrónicos para hacerlo, y aún asignan número interno al asunto para
facilitar su localización y el seguimiento al trámite subsiguiente, según la
necesidad del servicio. Los manuales de funciones y las llamadas “hojas de
ruta” constituyen un importante auxiliar en estos casos con dicho propósito.

Si al momento de presentarse la petición se observa que está incompleta –

por información faltante o documentos que debe anexar- le será devuelta al
interesado sin más trámite, pero se le deberá recibir si insiste en que se
haga. En tal evento, una vez radicada, se tenderá que evaluar si se requiere
al peticionario para que la complete, según las reglas generales o si,
llegado el caso, lo suministrado es suficiente para resolver de fondo,
procediendo de conformidad.

Decisiones previas al trámite de la petición.

Una vez que se reciba y radique la petición, según el caso, pueden suceder
algunos de los siguientes eventos:

1. Si la autoridad a quien se dirige la petición se niega a recibirla, el

peticionario puede acudir a la Procuraduría General de la Nación o a la
Defensoría del Pueblo a solicitar su intervención que haga posible la
recepción, o para que la reciba en sustitución y procure el trámite ante
quien corresponda.

174
2. Si la autoridad que la recibe es incompetente, dentro de los 5 días
siguientes debe informar al peticionario y enviar la documentación a la
autoridad que considere competente. Art. 21.
3. Si la petición es irrespetuosa, se rechaza. Art. 19.
4. Si la petición es ininteligible, se le concede un término de 10 días al
peticionario para que la corrija o aclare. Art. 19.
5. Si la petición es reiterativa, se le responderá remitiéndose a las
respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles, o
de peticiones no resueltas por falta de requisitos. Art. 19 inciso 2º.
6. Si el asunto a que se refiere la petición está sujeto a reserva, se
rechaza y si el peticionario lo resuelve, puede presentar la solicitud ante
el Juez o tribunal Administrativo de la Jurisdicción, para que lo
resuelvan. Arts. 25 y 26.
7. Si a la petición le faltan requisitos, informaciones o documentos, siendo
incompleta, dentro de los 10 días siguientes se le requerirá para
subsane o complete su petición dentro del mes siguiente; en este evento
el término para resolver se reactiva a partir del día siguiente al
cumplimiento. Art. 17.
8. Si el peticionario tiene pendiente la realización de una gestión o trámite
de la que dependa su solicitud, dentro de los 10 días siguientes se le
requerirá para subsane o complete su petición dentro del mes siguiente;
en este evento el término para resolver se reactiva a partir del día
siguiente al cumplimiento. Art. 17.
9. Que se desista de la petición. El derecho de petición es desistible, caso
en el cual el peticionario abandona la actuación que pretendió iniciar. El
desistimiento implica renuncia a la satisfacción material del derecho de
petición, que por ende se relativiza. Este derecho, como muchos
fundamentales, es renunciable, razón por la cual los atributos han
dejado de ser absolutos, como ya se indicó. El desistimiento puede ser:
Desistimiento expreso. Tal desistimiento puede ser expreso, conforme lo
establece el artículo 18 del CPACA, evento en el cual el peticionario lo
hace saber de la autoridad requerida de manera perceptible, por escrito,
verbalmente o por medio electrónico. La ley prevé que la autoridad
puede continuar de oficio la actuación, evento en el cual habrá que
aplicar los criterios orientadores de las actuaciones iniciadas de oficio, lo
que no resulta extraño en asuntos laborales, de tipo salarial o
prestacional, en que razones superiores de interés general, o la
necesidad de un pronunciamiento sobre derechos o relaciones de
personas distintas al peticionario así lo aconsejen.

175
 Desistimiento tácito. Se presenta en los eventos previstos en el artículo
17 del CPACA cuando el peticionario requerido por la autoridad no
responde completando requisitos, informaciones o documentos
necesarios para ofrecer una respuesta clara, expresa, completa y
congruente, o cuando no realiza una gestión o trámite del que dependa
la atención de su petición, al cabo de un mes del requerimiento, que se
cuenta según el calendario, se entiende desistida y así se declarará por
medio de acto administrativo motivado y notificable, archivando el
expediente, pero el peticionario conserva la oportunidad de volver a
formular la petición.

Atención prioritaria de peticiones.

Esta procede para la protección de derechos fundamentales en situación de

riesgo de un perjuicio irremediable para el peticionario. Tal protección debe
otorgarse resolviendo de manera preferente si se cuenta con la prueba de
la titularidad del derecho y del peligro invocado. Y si por razones de salud o
de seguridad está en peligro inminente la vida o la integridad del
peticionario, la autoridad deberá adoptar inmediatamente todas las medidas
necesarias para conjurar o disuadir el peligro. Art. 20.

El debido proceso y los procedimientos administrativos.

Los procedimientos administrativos, en sus dos fases, deben observar el

principio derecho del debido proceso que, entre nosotros, tiene
consagración constitucional181 con el rango de derecho fundamental,
reconocido y tratado por la jurisprudencia y la doctrina colombianas.

Nuestro CPACA contiene, a nuestro juicio, una notable imprecisión

conceptual al referirse a los principios y, como uno de ellos, menciona al
debido proceso; de paso, en forma inexactamente restringida pues, si se
observa lo previsto por el numeral 1º del artículo 3º que se refiere a los
principios, parece circunscribirlo, o por lo menos enfatizarlo a los derechos
de representación, defensa y contradicción. Para mayor claridad y
precisión, consideramos que debió decir aproximadamente que “Los
procedimientos administrativos se rigen por el principio del debido proceso
y, en consecuencia, en ellos se observarán los siguientes principios…”, con

181
El art. 29 de la C.P. establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas, sin referirse a su contenido en las actuaciones administrativas.
176
 lo que quedaría establecida la relación de comprensión de género a
especie, en el entendido de que el principio del debido proceso es el rector
de todo trámite administrativo y judicial que comprende, como sus
componentes, los principios y derechos enunciados en el derecho
internacional y en la Constitución Política y la ley colombiana. En todo caso,
invitamos al lector a tener en cuenta esta circunstancia y asuma los
principios orientadores del procedimiento administrativo como los
componentes del debido proceso pues constituyen su contenido sustancial.
En esta perspectiva y entendimiento se presentan en este escrito.

En términos generales, por debido proceso debemos entender el trámite

que material y formalmente se ajusta a las previsiones constitucionales y
legales que consagran los derechos y las garantías de las personas
vinculadas a él. En Colombia fue establecido por la Constitución de 1886,
en su artículo 26182.

Origen de la noción de “debido proceso”.

Tiene sus raíces en el common law de la Inglaterra medieval, que lo

concibió como una garantía procesal de la libertad personal contra
detenciones arbitrarias, penas pecuniarias y confiscaciones por parte del
Rey o de los jueces, mas no del Parlamento 183, pues la previsión contenida
en el artículo 39 de la Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra, otorgada -
aceptada- el 17 de junio de 1215 dispuso que “Ningún hombre libre será
arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o
desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni
lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley
del país”184. (Negrilla fuera de texto).

En América se suele señalar como su germen la Declaración de Derechos

del Buen Pueblo de Virginia, Estados Unidos de América, expedida en
Williamsburg el 12 de junio de 1776, cuyo punto VIII constituye una

182
En la Constitución de Cundinamarca de 1811 ya se disponía por el artículo 14 del Título XII que “ninguno
puede ser llamado a juicio, acusado, preso, arrestado, arraigado ni confinado, sino en los casos y bajo las
formas prescritas por la Constitución o la ley”. POMBO, Manuel Antonio y GUERRA, José Joaquín.
Biblioteca Popular de Cultura Colombiana. Constituciones de Colombia. Bogotá, 1951, pp. 190.
183
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas.
Colección Temas de derecho Público, No. 54. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp 26.
184
REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, carolina. Las generaciones de los derechos humanos.
Página Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 54.
177
 verdadera garantía del debido proceso al decir que “En toda persecución
criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y naturaleza de su
acusación, a ser careado con los acusadores y testigos, a producir las
pruebas a su favor y a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial de
doce vecinos [. . .] que no puede ser compelido a declarar contra sí mismo [
ni ] privado de su libertad sino según la ley del país o el juicio de sus pares”.
Más tarde, el 17 de septiembre de 1787 la Convención Constituyente
adoptó para la federación la Constitución de Filadelfia que asimiló los
principios expuestos. Sin embargo, fueron las enmiendas V y XIV -esta
última de julio 13 de 1866-, las que recogieron los pilares de tal principio, al
decir que “…Ningún Estado podrá tampoco privar a persona alguna de la
vida, la libertad o propiedad, sin el debido proceso legal, ni denegar a
cualquier persona la igual protección de la ley”185. (Negrilla fuera de texto).

El debido proceso, derecho fundamental186.

En asuntos administrativos tramitados por cualquier entidad pública que
cumpla funciones administrativas de conformidad con las reglas de
competencia y con el o los trámites establecidos para tal efecto, el debido
proceso implica que la autoridad debe sujetarse a las reglas previstas en el
ordenamiento jurídico tanto para el establecimiento de faltas y sanciones,
como para satisfacer las peticiones que se formulen y facilitar el
cumplimiento de deberes y obligaciones por los administrados. La “plenitud
de las formas propias de cada juicio” en materia administrativa se traduce
en “el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales
sobre el asunto en trámite”187 con el fin de evitar que la suerte del particular
quede en manos del ente administrativo. Según lo anterior, todo acto que se
separe de aquellas reglas, conlleva la violación del debido proceso. Este es
el trámite que se debe seguir, atendiendo las formalidades establecidas en
consideración a la garantía de respeto de los derechos de las personas
sujetas a él.

El debido proceso es un caro componente humano del principio

democrático: El reconocimiento, la consagración y el respeto de reglas
claras, obligatorias y preestablecidas de comportamiento mutuo en las
relaciones entre los sujetos de derecho y el poder político. Para aquellos

185
Obs. Cits. Pp. 26 y 91, respectivamente.
186
Cfr. SAAVEDRA ROJAS, Edgar. El debido proceso constitucional. Temas de Derecho Procesal.
Universidad Libre, Instituto de Posgrados, Tomo I, Parte uno, 2016. Pp. 19 y ss.
187
Corte Constitucional, sentencia C-391 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
178
 constituye un derecho fundamental y una garantía jurídico política, en tanto
que para éste constituye un deber del mismo rango. Para el estado
representa una limitación en el ejercicio de sus potestades.

La Corte Constitucional ha insistido en que el debido proceso fue instituido

por la Constitución como un derecho de rango fundamental de aplicación
inmediata188 que rige para toda clase de actuaciones y procedimientos
administrativos y judiciales, que deben sujetarse a los requisitos legales y
reglamentarios establecidos, con el fin de que todos los sujetos de derecho
puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas
autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y
mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades de defensa
necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las
decisiones189 que se adopten dentro o como conclusión de dichos
procedimientos, preservándose así las garantías que protegen los derechos
de las personas vinculadas con una determinada relación jurídica, si el
trámite respectivo puede conducir “a la creación, modificación o extinción de
un derecho o la imposición de una sanción”190.

El derecho principio del debido proceso no tiene un significado unívoco 191.

Por el contrario, paulatinamente ha sido enriquecido por nuestra doctrina
jurisprudencial, al punto que hoy podemos identificar muchos de sus
componentes que, si bien no se suelen presentar en forma aislada sino
integral, imponen el deber académico de individualizarlos con el fin de
establecer, en lo posible, su configuración sistemática. A continuación
haremos el intento.

Componentes del debido proceso192.

De conformidad con lo extractado de la doctrina y la jurisprudencia,
podemos mencionar los siguientes componentes del denominado “debido
188
Arts. 29 y 85 de la Constitución Política.
189
Corte Constitucional, sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
190
Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez.
191
Entre tantas sentencias sobre el debido proceso, pueden consultarse: T-772 de 2003; t-965 de 2004 y T-067
de 2006.
192
Algunos de ellos han sido incorporados por los artículos 7, 8 y 9 de La Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia en Agosto 26 de 1789, 10 y 11
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de diciembre 10 de 1948, y 8 y 9 de la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969. Nosotros proponemos un
listado que integra estas fuentes con la normatividad colombiana, como se aprecia en esta presentación.
179
 proceso”193, sobre la base de que el desconocimiento de cualquiera de
estos contenidos implica violación constitucional, que vicia de nulidad tanto
la actuación administrativa correspondiente como las decisiones tomadas
dentro de ella. Da lugar, por tanto, en sede administrativa, a su revocación,
y en sede judicial a la declaración de nulidad del procedimiento y/o a la
nulidad del acto administrativo por desconocimiento de normas superiores a
las que debió sujetarse (Arts. 50, 69 y 84 C.C.A.)194.

Principios orientadores del trámite.

De conformidad con lo previsto en los artículos 13, 83 y 209 de la C.P. y 3º

del CPACA, podemos mencionar los siguientes principios que orientan las
actuaciones administrativas, haciendo los comentarios pertinentes como
componentes del debido proceso195: Haremos la presentación en el orden
en que resultan establecidos, comenzando por la Constitución Política, y
agregando los que consideramos que le pertenecen y que no se encuentran
relacionados en el Código, como aparece:

1. El derecho principio a la igualdad196. Se refiere a la igualdad ante la

ley pero, específicamente, a la igualdad de trato a las partes

193
Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Allí se dijo que
“…Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara
afirmación constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto
de garantías que conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte 193, los derechos de
defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte de la
noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de
la Administración”.
194
Corte Constitucional, sentencias T-460, T-496, T-520 y T-540 de 1992, las primeras en conferirle
contenido conceptual al debido proceso. La sentencia T-521 de 1992, expresa que el debido proceso es un
concepto estrechamente ligado con el de Estado de Derecho, pues en él se crea el ordenamiento, se limita el
poder y se realizan los derechos y las libertades individuales.
195
Corte Constitucional, sentencia C-103 de 2006. Los principios orientadores de la actuación administrativa
previstos en los artículos 83 y 209 de la C.P. y en el artículo 3 del C.C.A., se entienden integrados al derecho
fundamental al debido proceso.
196
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, expedida por la Asamblea de la ONU con la
resolución No. 217 A de diciembre 10 de 1948, en sus artículos 2 y 7 se refiere a la igualdad de derechos e
igualdad ante la ley, incorporada al bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de la C.P.. por
su parte, el Convenio No. 100 de 1951 de la OIT, se refiere a la igualdad en la remuneración. Y la
Convención Americana de Derechos Humanos contenida en el Pacto de San José de Costa Rica y adoptado en
Colombia como norma interna por la ley 16 de 1972, en sus artículos 1° y 24 se refiere al derecho a la no
discriminación y a la igualdad ante la ley.
180
 intervinientes en el procedimiento, lo que se traduce en la igualdad de
oportunidades197, como ha expresado la Corte Constitucional:

“La teoría jurídica analítica, aplicada al tratamiento del derecho

a la igualdad, ha establecido algunas distinciones de mucha
utilidad para la solución de casos relacionados con ese
derecho. La primera de ellas tiene que ver con la estructura de
las normas que establecen el derecho a la igualdad, tales como
la formulación aristotélica clásica o el artículo 13 de nuestra
Constitución Política. En efecto, los conflictos en que entra en
juego el derecho a la igualdad muestran que las normas que lo
consagran pueden ser tratadas como principios, esto es, son
normas cuya aplicación en un caso concreto depende de la
ponderación que se haga frente a los principios que con él
colisionan198. El principio de igualdad de tratamiento entre
trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, por ejemplo,
puede entrar en pugna con el principio de la autonomía de la
voluntad, expresado en la posibilidad del patrono de firmar
convenciones colectivas con los primeros y pactos colectivos
con los segundos199o en la de contratar a sus trabajadores para
laborar horas extras200. Corresponde al juez hacer la
ponderación entre el principio a la igualdad y el principio que
entra en conflicto con él, y decidir sobre la prevalencia de uno
de ellos en el caso concreto, a la luz del ordenamiento
constitucional.

Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompuesto

en dos principios parciales, que no son más que la clarificación
analítica de la fórmula clásica enunciada y facilitan su
aplicación:201

a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un

tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento
igual.”

197
Corte Constitucional, sentencias T422 de junio 19 de 1992 y C-022 de enero 23 de 1996 –Sala Plena-.
198
Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993.
p. 409
199
Sentencia U-342/95. M.P. Antonio Barrera Carbonell
200
Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
201
Robert Alexy. op. cit. p. 395 y ss.
181
 b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento
desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual.”

Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta

enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga
argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en
todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el
establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras,
quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio,
debe justificarlo.

En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda

establecido en términos de la razón suficiente que justifique el
trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la
justificación del trato desigual. El análisis de esta justificación ha
sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un
“test de razonabilidad”202, que será enseguida detallado y
aplicado al caso concreto”.

Desde el punto de vista del trámite de actuaciones administrativas,

creemos que el derecho a la igualdad se aplica plenamente, pues no
encontramos el fundamento de un trato desigual en cuanto al que deben
dar las entidades públicas a quienes intervienen en los procedimientos
que se surten ante ellas. La jurisprudencia le ha destacado, frente a las
actuaciones administrativas, un alcance especial al considerar que “…
implica la exigencia constitucional de que la gestión de la Administración
Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados
y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de
modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus
circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma
importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la
actividad estatal”203. La igualdad no constituye ni un derecho absoluto ni
simplemente formal. Tiene varios contenidos y su aplicación en la
resolución de conflictos requiere de una ponderación previa sobre el
ámbito de su reconocimiento y operatividad. Por eso la jurisprudencia se

202
Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
203
Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
182
 ha esforzado en advertirlo de tal manera, como se aprecia en el
siguiente aparte:

“[El artículo 13 constitucional que] reconoce la igualdad ante

la ley a todas las personas, consagra ante las autoridades los
derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato,
y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin discriminación con base en
criterios de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica. Se trata pues de tres
dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera
de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley
debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas.
Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica de
forma diferente a una o a varias personas con relación al
resto de ellas. Esta dimensión del principio de igualdad
garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley
en sí misma trate igual a todas las personas. Para ello se
requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. En este
caso se garantiza a todas las personas que la ley que se va a
aplicar no regule de forma diferente la situación de personas
que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de
forma igual la situación de personas que deben ser tratadas
diferente. La ley desconoce esta dimensión cuando las
diferencias de trato que establece no son razonables.204

Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato

garantizan que ésta proteja por igual a todas las personas.
Una ley, que no imponga diferencias en el trato y se aplique
por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma
diferente a las personas. La igualdad de protección
consagrada en la Constitución de 1991 asegura,
efectivamente, “gozar de los mismos derechos, libertades y
oportunidades” (art. 13). Esta dimensión del principio de
igualdad, por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva
porque parte de la situación en que se encuentran los grupos
a comparar para determinar si el tipo de protección que
reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando
204
Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
183
 debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse
una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al
goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que
el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección.
Para saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha
sido violada es preciso constatar el grado efectivo de
protección recibida a los derechos, libertades y
oportunidades, y en caso de existir desigualdades, establecer
si se han adoptado medidas para superar ese estado de
cosas y cumplir así el mandato de la Carta Política. No basta
con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos
casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en
sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere
determinar si la protección brindada por las leyes es igual
para quienes necesitan la misma protección.”205 (subrayas
fuera del texto)206.

Para resolver los conflictos o tensiones en que sea parte el derecho a la

igualdad, la Corte Constitucional ha planteado la necesidad de efectuar
un llamado test de igualdad y de razonabilidad207 para reconocer o
excluir los tratos discriminatorios frente a una situación dada, como se
planteó al referirnos a las tensiones que se pueden presentar con el
derecho de petición. Así, estima necesario hacerlo respecto de la
primera cuando: a) Está de por medio una clasificación sospechosa; b)
Cuando la medida recae en personas con debilidad manifiesta, grupos
marginados o discriminados; c) Cuando la medida que hace una
distinción entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un
derecho fundamental y d) Cuando la medida crea un privilegio. Y en
cuanto al test de razonabilidad, debe examinarse si el fin de la medida
debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio
escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino

205
Ver Sentencia C-507/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se encontró contrario a la
Constitución el hecho de que la ley señalara la edad de 12 años para que la mujer pudiera contraer
matrimonio, mientras que para el hombre fijara la de 14. La inexequibilidad radicaba en la desigualdad de
protección de la mujer, en la medida en que se exponía a mayor número de matrimonios prematuros que
cercenaban el pleno desarrollo de la niñez y forzaban a las niñas a asumir roles de esposa desde una temprana
edad, mientras que a los hombres se les protegía en mayor grado al permitir su matrimonio sólo a partir de los
14 años.
206
Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
207
Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-965 de 2004 y C-065 de 2005, entre las recientes.
184
 además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio
alternativo menos lesivo. Este exige que los beneficios de adoptar la
medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros
principios y valores constitucionales por la medida.”208(subrayas ajenas
al texto)209.

2. La buena fe. Para fundar la actuación en la confianza y la lealtad

mutuas entre el poder y los administrados. Por consiguiente, exige “... de
los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una
conducta honesta, leal acorde con el comportamiento que puede
esperarse de una persona correcta (“vir bonus”) ... [pues] supone la
existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente
a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada… La
administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal
en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones
jurídicas210. El Código dispone que en el procedimiento se presumen la
lealtad y la fidelidad en el trato entre las partes y la administración
respecto del ejercicio de los derechos, y el cumplimiento de los deberes
y competencias que les corresponden.

3. La moralidad. Para asegurar que la conducta de las personas

vinculadas al procedimiento se traduzca en comportamientos éticos,
conformes con los principios y valores imperantes en la sociedad. Ni la
función pública ni los recursos públicos pueden ser un medio para
satisfacer ideas, propósitos o intereses egoístas, caprichosos,
personalistas, ni para realizar iniquidades. Se espera que en el
procedimiento imperen la rectitud y la lealtad en el trato mutuo entre las
partes y la administración pública.

4. La eficacia. Para cumplir la finalidad de la actuación con decisiones de

fondo. En este sentido, la actividad administrativa es eficaz cuando
satisface materialmente su cometido y cuando su gestión se traduce en
calidad del servicio para la sociedad. Hace imperativo, por tanto, el
saneamiento de los procedimientos. El ejercicio de la función
administrativa no debe ser inocuo, inoficioso, simplemente formal. Los
cometidos estatales y las políticas públicas establecidas en los planes

208
Ver Sentencia C-673/01, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
209
Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
210
Corte Constitucional, sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
185
 de desarrollo deben traducirse en la realización efectiva material de los
objetivos de su gestión, en la medida de las posibilidades
presupuestales y administrativas. Al decir de la Corte Constitucional “…
impone el logro de resultados mínimos en relación con las
responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la
efectividad de los derechos colectivos e individuales”211.

5. La economía. Para agilizar los trámites y decisiones, sin trámites,

cargas, demoras y costos innecesarios. En virtud de lo dispuesto por el
artículo 84 constitucional, la regulación de determinada actividad por vía
general, impide a las autoridades la exigencia de requisitos adicionales
para su ejercicio. Igualmente, por mandato del artículo 1° de la ley 962
de 2005212, Las autoridades públicas no podrán establecer trámites,
requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o
cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente
autorizados por la ley. Igualmente, como manifestaciones del principio,
la ley prohibió la exigencia de la comparecencia personal a la realización
de ciertos actos ante la autoridad, la petición de declaraciones extra
juicio y la obtención de paz salvos internos como condición para
adelantar trámites administrativos, así como estableció la posibilidad de
que las partes interactúen por medios electrónicos en una actuación
administrativa, y le concedió pleno valor a las notificaciones por los
mismos canales.

6. La celeridad. Para la impulsión oficiosa de los procedimientos y la

supresión de trámites innecesarios de tal manera que se adelanten sin
dilación injustificada. Las decisiones oportunas son consideradas
esenciales para la materialización del Estado de Derecho, debiéndose
imprimir a los procedimientos la mayor dinámica posible sin que ello
autorice a la autoridad para pretermitir instancias u oportunidades, o
para abstenerse de valorar todos los hechos, las pruebas y los
argumentos de las partes vinculadas a ellos. Al decir de la
jurisprudencia “…comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento
de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que
alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto

211
Corte Constitucional, en la misma sentencia anterior.
212
Por la cual se adoptaron normas sobre la racionalización de trámites y procedimientos administrativos.
186
 de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las
necesidades y aspiraciones de sus destinatarios”213.

7. La imparcialidad. Para que no se produzcan tratos discriminatorios, en

favor o en perjuicio de determinadas personas, con lo que se garantiza
el derecho a la igualdad. La administración pública debe siempre obrar
con fundamento en los intereses públicos para la aplicación objetiva del
ordenamiento jurídico, al margen de consideraciones personales, de
grupo, o políticos.

8. La publicidad. Para la difusión y conocimiento de las decisiones, salvo

los asuntos protegidos por la reserva legal. Desde una perspectiva
amplia, la publicidad se traduce en que la sociedad debe conocer los
procedimientos internos de las entidades, los requisitos que se deben
observar para la satisfacción de derechos o el cumplimiento de
obligaciones, las pruebas incorporadas a la actuación y las decisiones
tomadas dentro de ellas. En un Estado democrático no se concibe el
ejercicio secreto de las potestades y poderes públicos. Se ha dicho, por
ejemplo:

“La democracia, ha dicho la Corte Constitucional, “presupone la

existencia de una opinión pública libre e informada”, una opinión
conformada por sujetos autónomos, libres, dotados de razón y
como tales titulares del derecho deber de participación, que los
habilita y obliga a ejercer las funciones de control político,
necesarias para garantizar el equilibrio, la juridicidad y la
pertinencia de las actuaciones que emanan de las autoridades
de las diferentes Ramas del Poder Público. La publicidad es
una condición de legitimidad, que activa el principio de
obligatoriedad de la norma jurídica, pues “...es principio general
de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas
que no conoce...”214..

No obstante, este principio se encuentra atenuado por la reserva

temporal de actuaciones, actos o documentos en determinados asuntos
públicos y privados por razones de seguridad nacional, unas veces, o
por la prevalencia del derecho a la intimidad, en otras, lo que lo hace

213
Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
214
Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
187
 relativo. Por Eso el ordenamiento puede disponer que ciertos
documentos e informaciones se conserven en secreto, al margen de la
publicidad. A propósito, se ha dicho que “Las entidades públicas deben
abstenerse de entregar copias o permitir examinar documentos que
tengan el carácter de reservado por disposición constitucional o legal…
solo cuando tengan el carácter de reservado”215.

9. La participación. Concebido en relación con el deber impuesto a las

autoridades para la promoción de las iniciativas ciudadanas dirigidas a
su participación en los procesos de deliberación, formulación, ejecución,
control y evaluación de la gestión pública.

10. La responsabilidad. Según él, los servidores públicos asumen las

consecuencias de sus acciones y omisiones en el cumplimiento o
extralimitación de sus funciones. No se aplica a los particulares quienes
no están sujetos al régimen jurídico de aquellos, aunque sí a los efectos
penales de sus acciones y omisiones punibles cuando intervengan en
una determinada actuación administrativa.

11. La transparencia. Muy relacionado con el principio de la publicidad y

consiste en que las actividades, informaciones y documentos estatales
son del dominio público, a las cuales hay libre acceso, salvo las
excepciones legales relativas a la reserva.

12. La coordinación. Según este, las autoridades deben concertar sus

actividades entre sí con el propósito de que hay armonía y coherencia
en el ejercicio de la función administrativa que les está asignada.

13. El derecho a la representación. Aplicable en todo procedimiento

administrativo pero especialmente en los de tipo sancionatorio,
consistente en el derecho de toda persona a hacerse representar por un
abogado.

14. El derecho a la defensa sustancial y técnica. Se refiere a lo mismo,

lo que significa que no basta que se respete el derecho al debido
proceso, no basta, que formalmente haya la posibilidad de una defensa,
sino que se propicien las condiciones para que se haga la defensa.

215
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 558 de diciembre 3 de 1993.
188
 De conformidad con lo que ha sostenido nuestra Corte Constitucional 216,
la violación de este derecho, como derecho medio, debe repercutir en el
desconocimiento de otro derecho. Además, este no se puede sacrificar
con el principio de eficiencia de la justicia. No está de más advertir que
se ha sostenido que la defectuosa defensa no puede provenir de una
estrategia de la defensa, pues el ordenamiento no ampara al que se
oculta o evade la actuación de la justicia.

15. El derecho de contradicción. Para que sea posible conocer e

impugnar las decisiones y controvertir la práctica y el valor de las
pruebas producidas en la actuación, por lo que más exactamente podría
asumirse como derecho de contradicción de pruebas y decisiones.
Representa la oportunidad de decir en contra de lo resuelto o actuado.
La firmeza de una decisión no se produce sin haberse dado al
contradictor la oportunidad de pronunciarse. La ejecutoriedad y
ejecutividad de los actos administrativos deben ser el resultado de la
contradicción, de la controversia, por lo que son su efecto. Para su
realización es suficiente el otorgamiento de la oportunidad, sin que sea
exigible la realización material de las conductas dirigidas a plantear la
contradicción. En tal sentido, se debe por ejemplo respetar el término de
ejecutoria de los actos administrativos para asegurar la oportunidad de
recurrirlos, sin que sea exigible la interposición de los recursos
procedentes contra ellos. Tiene que ver con el derecho de contradicción
la vinculación legal y es por eso que la corte constitucional ha hecho
énfasis en la primera notificación o en la notificación de la primera
decisión, porque es el momento en que el administrado se entera de la
existencia de una actuación administrativa. Incluye la facultad para
controvertir las pruebas, contrainterrogar, objetar, pedir aclaración, y
formular incidentes de tacha de falsedad. Y se refiere a las decisiones,
porque por regla general los actos administrativos son susceptibles de
recursos.

16. El principio de legalidad. En un Estado de derecho el ejercicio del

poder solamente se concibe dentro de los precisos marcos establecidos
por el orden jurídico que él mismo ha establecido217. Con un contenido
más preciso, se proclama, especialmente, respecto de las faltas, el
procedimiento y las sanciones, y a no recibir aplicaciones analógicas,

216
Corte Constitucional, sentencias T-669 de 1996 y T-784 de 2000.
217
Arts. 4, 6, 121 y 122 de la C.P.
189
como precisamente lo concibe el Código al referirlo a la legalidad de las
faltas y de las sanciones en el citado artículo 3º que se viene
comentando.

El principio de la legalidad fue, como se vio, uno de los primeros en

acceder al derecho positivo constitucional en el sistema occidental. Las
primeras constituciones plasmaron un principio general según el cual no
podían limitarse ni suprimirse los derechos a la vida, la libertad y la
propiedad, como expresión original del principio de legalidad. En este
sentido la vida, la propiedad y la libertad, constituyen el trípode que
sostiene el bloque de derechos fundamentales de las personas en los
estados democráticos occidentales.

Este principio de legalidad también fue proclamado por la revolución

francesa, pues estaba en el preámbulo de la Constitución. Hoy se ha
ampliado de contenido, porque en sus orígenes el principio de la
legalidad concordaba con la concepción sobre la soberanía de la ley,
siendo indiferente si los derechos tenían o no consagración
constitucional, puesto que la ley se consideraba la expresión de la
soberanía nacional o popular, según el caso. El principio incluye la
Constitución Política, no sólo la ley, y se refiere específicamente a la
legalidad de la falta, de la sanción y de los procedimientos, a pesar de
que, en principio, supone la necesaria sujeción del ejercicio de la función
administrativa y de los actos administrativos al ordenamiento jurídico
general, y al que le sirve de fundamento, en particular, como aporte de
la ideología liberal ante el sentimiento de rechazo intelectual generado
por un sistema en el que la fuente de poder y de derecho era la voluntad
del gobernante. En este sentido el principio de legalidad se erige como
pilar básico de un Estado de derecho si, dentro de él, el ejercicio del
poder público está circunscrito por el ordenamiento jurídico vigente, al
cual se encuentra subordinado.

El principio de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se le suelen

asignar distintos alcances, más o menos restringidos según el contexto
en que se incluya. Así, y en general, es el que sujeta el ejercicio de todo
poder público estatal al ordenamiento jurídico preestablecido, según la
estructura jerárquica correspondiente; en particular, se utiliza para
significar que la regulación de ciertas materias se encuentra sometida
por la Constitución Política a reserva legal, es decir, que tales materias
son de exclusiva regulación por la ley y no por acto de distinta índole,
190
 como lo son, por ejemplo, los códigos, los tributos, las conductas,
procedimientos y sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y
penales, entre tantas otras218.

Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado, la

jurisprudencia ha concebido el principio como la sujeción de las
actividades estatales –y en particular, para nuestro caso, las
administrativas- al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos sus
actos y actividades deben ceñirse a la Constitución y a la ley, como se
deriva “…en el caso colombiano, de lo dispuesto en la Carta Política, en
sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho;
3º, que preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la
Constitución establece; 6º, que señala que los servidores públicos son
responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121, en virtud del cual
ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las
que le atribuyen la Constitución y la ley; y 122, de conformidad con el
cual ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los
deberes que le incumben.”219.

Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y el acto

administrativo, ha estimado:

“El acto administrativo definido como la manifestación de la

voluntad de la administración, tendiente a producir efectos
jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo
derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene
como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y
el respeto por las garantías y derechos de los administrados.
. .Como expresión del poder estatal y como garantía para los
administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige
que el acto administrativo esté conforme no sólo a las
normas de carácter constitucional sino con aquellas
jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de
legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a

218
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P.
Juan Alberto Polo Figueroa.
219
Corte Constitucional, sentencia C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
191
través del cual se le garantiza a los administrados que en
ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de
los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador,
razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues
se presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el

control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la
confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos
de determinar su correspondencia con éste, tanto por los
aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre
nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a
aquel que profirió el acto, posee la competencia, la
imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la
administración y resolver con efectos vinculantes sobre la
misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o
desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto
administrativo recae, a través de las acciones concebidas
para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y,
cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del
derecho y el resarcimiento de los daños causados con su
expedición. En este sentido, debemos decir que la
administración debe actuar con sujeción al orden público
normativo, entendido éste como “el conjunto de normas
positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe
transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios
fundamentales de la sociedad, de una institución o de las
garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en
donde el legislador ha previsto, como una forma de
mantener el respeto por ese orden normativo, las acciones
de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo), cuyo propósito principal es la conservación y
restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad
y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la
efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de

192
 los daños causados con la expedición del acto administrativo
correspondiente”220.

Finalmente, a propósito de la vigencia e interpretación conforme del

artículo 12 de la ley 153 de 1887, relativo a la estructura jerárquica del
ordenamiento jurídico y al valor otorgado a la ley en el esquema
descrito, es necesario tener en cuenta que en Colombia se reconoce la
vigencia y aplicación de la excepción de ilegalidad, que confiere la
facultad de inaplicar actos administrativos en un caso determinado por
considerarlos contrarios a una disposición con valor de ley, solo que
como atribución exclusiva del juez de lo contencioso administrativo. Así,
se ha dicho:

“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de

ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que
tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de
una acción sometida a su conocimiento, un acto
administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.
Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una
solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en
la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal
aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de
oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub
exámine tal y como ha sido interpretado en la presente
decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por
autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir
tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción
de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el
principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de
los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad

a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h.
Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153
de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso
judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en
razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa
Corporación que aboga por la vigencia de la norma

220
Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
193
 mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal
judicial, y no con el alcance de cláusula general de
inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier
autoridad que los estime ilegales”221.

17. El derecho a la non reformatio in pejus. En términos generales,

consiste en reconocer que el recurso de apelación solo puede referirse a
lo desfavorable para el apelante, por lo que el superior que lo resuelve
no puede modificar la decisión en forma tal que haga más grave su
situación. Con él, se reconoce la condición de vencedor –por lo menos
parcial- del impugnante que impide que aquello que le favorece pueda
ser examinado por quien desata el recurso ya que éste no puede
examinar lo que no fue objeto de impugnación, que pertenece a la órbita
del funcionario de instancia.

Este enunciado requiere cierta matización: El principio fue concebido

como limitación al recurso de apelación en sede judicial, no
administrativa, pero asimilada a éste por irradiación del sistema y, por
razones superiores, por mandato constitucional. Por otra parte, vale la
pena reconocer que debe limitar también a la autoridad que, habiendo
resuelto el fondo de un asunto, se ve compelida a reconsiderarlo en
virtud de un recurso interpuesto contra lo decidido, razón por la cual el
derecho se hace extensivo a todos los medios de impugnación, entre
otros el de reposición y el de reconsideración en asuntos
administrativos. Así mismo, no se debe pasar por alto que este derecho
es del recurrente único, pues si en asuntos administrativos las dos
partes recurren e, incluso, lo hace el Ministerio Público, la prerrogativa
desaparece ya que si lo que favorece a uno desfavorece a otro o lesiona
el ordenamiento jurídico, la autoridad que conoce del recurso no resulta
limitada por razón alguna, pudiendo realizar una revisión integral de lo
resuelto en la instancia inicial. Es lo que ocurre en asuntos pensionales,
por ejemplo, si cónyuge y compañera permanente sobrevivientes se
disputan el derecho de sustitución, cuando la decisión inicial las ha
reconocido a ambas y ha dispuesto la distribución de las sumas
correspondientes pues el acto, en la medida en que favorece a una,
perjudica a la otra. Finalmente, deseamos hacer referencia al
tratamiento cíclico que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
dado a este derecho, cuando ha registrado contradicción con el principio

221
Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
194
 derecho de legalidad de las penas; efectivamente, ahora le confiere
prevalencia a la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante, pero
anteriormente sostuvo que si el a quo había violado el régimen legal de
las penas, el ad quem quedaba liberado de la limitación de reforma,
pudiendo efectuar el aumento respectivo. En consecuencia y
actualmente, si el procesado es apelante único no se puede desmejorar
su situación, ya que el principio de legalidad debe ceder pues aquel es
una excepción suya y, además, un derecho fundamental y postulado
sustancial del sistema penal acusatorio222. Aspecto este a tener en
cuenta, toda vez que del derecho y del proceso penal, se suelen
extrapolar instituciones e interpretaciones al derecho sancionatorio y, en
especial, al derecho y al proceso disciplinario.

18. El derecho al non bis in ídem. Que significa “No dos veces sobre lo
mismo”, porque en el ordenamiento está prohibido sancionar dos veces
a una persona por una misma causa, salvo que con una misma
conducta se afecten varios bienes jurídicamente protegidos o se violen
distintos estatutos pues, según el caso, se producen distintas
consecuencias jurídicas sin que se produzca la violación de este
principio, como ocurre con la sustracción de bienes de una entidad por
un servidor público, pues tal conducta general efectos penales,
disciplinarios y fiscales. Ello ha sido destacado parcialmente en los
siguientes considerandos:

“…la Corte advierte que no por generarse en un mismo

supuesto fáctico una actuación ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y un proceso disciplinario, se
incurre en vulneración del principio non bis in ídem. Ello es
así porque la proscripción de generar dos o más
juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la
simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los
distintos procesos. Por el contrario, para que el derecho
fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
se consolide, se requiere que en esos procesos exista
identidad de causa, objeto y persona pues sólo esa múltiple
identidad es la que permite afirmar que se está ante hechos

222
C.S. de J., cas. de febrero 9 de 2006. Exp. No. 23496. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
195
 ya juzgados y, en consecuencia, ante la imposibilidad de que
el Estado proceda nuevamente223.

Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una

decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la
proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa
decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se
extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las
decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases
mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal
derecho se consolide se requiere mucho más que la simple
identidad en la situación de hecho que sirve de punto de
partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que
explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo
decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto,
causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la
vulneración del principio non bis in ídem”224.

Y en un posterior pronunciamiento225 quiso sistematizar la procedencia

de la múltiple sanción como excepción a este principio, afirmando:

“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción

por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del
reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre
y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes
criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes
jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las
sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que
los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades;

223
“Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada
consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial
vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la
relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En
efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho,
del mismo asunto o de identidad de objeto y causa. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan
los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones
diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos”. Corte Constitucional, Sentencia
T-162-98, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
224
Corte Constitucional, sentencia C-391 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Treviño.
225
Corte Constitucional, sentencia C-1265 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
196
 (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de
causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo,
alcance y finalidad.226

El principio del Non Bis In Idem también opera en sentido contrario, al

significar que nadie puede aspirar a una doble o múltiple indemnización
por un mismo daño pues nadie puede obtener legítimamente doble
provecho de una misma situación de hecho.

19. El derecho al juez o funcionario natural. Se refiere al que

naturalmente, conforme el principio democrático en un Estado de
Derecho, tiene la competencia para juzgar o investigar y valorar la
responsabilidad de otro: Aquel que tiene un derecho correlativo a ser
juzgado por quien corresponde como uno de sus “pares”. En
actuaciones administrativas de naturaleza disciplinaria, por ejemplo, no
todo sujeto disciplinable tiene la misma autoridad investigadora y
sancionadora natural. Los servidores de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional, los notarios, los abogados en ejercicio y los
funcionarios de los Altos Tribunales de Justicia, que tienen su autoridad
disciplinaria natural. Este es un derecho garantía de un Estado
democrático constitucional.

20. El derecho al juez o funcionario competente. En este caso nos

referimos a los despachos que, siendo autoridades naturales, además
deben tener asignada la competencia para adelantar el procedimiento
y/o fallarlo, en desarrollo del principio según el cual los servidores
públicos solamente pueden ejercer las competencias atribuidas por el
ordenamiento y de conformidad con las funciones asignadas al cago
ejercido.

21. El derecho a la vinculación legal. Y, especialmente, a la notificación

personal de la primera providencia. Principalísima garantía relacionada
con el derecho a ser vinculado en legal forma a las actuaciones
administrativas que puedan afectar los derechos de las personas
vinculadas con relaciones jurídicas determinadas. Por regla general, la
vinculación legal se produce con la notificación personal del acto
administrativo que así lo disponga.

226
Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de
2003..
197
 22. El derecho a la prevalencia de normas favorables o permisivas. El
principio de legalidad impone la garantía de la ley previa que, además y
por regla general, tiene efectos hacia el futuro. Sin embargo, el de la
favorabilidad lo exceptúa a favor de quien se beneficie con la aplicación,
aún retroactiva, de la norma que le favorece. Hace parte del derecho del
debido proceso, principio general constitucional. Por consiguiente, es
posible que en un caso determinado se pueda invocar la aplicación de
una norma de manera retroactiva, si se aplica el criterio de la
permisibilidad o de la favorabilidad. En materia laboral administrativa se
aplica el in dubio pro operario, como otra expresión del principio de la
favorabilidad.

23. El derecho a la presunción de inocencia. Tiene como contrapartida

que la responsabilidad hay que probarla y que para desvirtuar la
presunción de inocencia que es el derecho fundamental hay que tener
plena prueba sobre el hecho y la responsabilidad. En Colombia la
responsabilidad personal no es objetiva227.

24. El derecho a un procedimiento sin dilación injustificada.

Especialmente en investigaciones por supuestas faltas administrativas,
no se puede mantener a una persona “sub judice” indefinidamente o por
lapsos prolongados de manera injustificada. La violación de los términos
para los fallos sancionatorios se considera la violación de unos términos
perentorios, preclusivos, obligatorios y, por consiguiente,
inconstitucionales. Está estrechamente vinculado con el de la celeridad
pues los estados prolongados de indefinición a que se sujeta a una
persona en un asunto administrativo determinado puede redundar en la
violación de derechos fundamentales como lo es, precisamente, el del
debido proceso.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en muchos

fallos, de uno de los cuales destacamos:

“. . . las garantías del debido proceso y del derecho de defensa se

vulneran si los jueces omiten cumplir su deber de respetar los

227
Corte Constitucional, sentencia T-774 de 2001. La presunción de inocencia hace parte del Bloque de
Constitucionalidad.
198
 términos procesales fijados por la ley y el reglamento228. De allí, la
jurisprudencia sostiene que “la oportuna observancia de los
términos judiciales, en cuanto garantiza la celeridad, la eficacia y
la eficiencia de la administración de justicia, y hace operante y
materializa el acceso a la justicia, al hacer efectivo el derecho a
obtener la pronta resolución judicial, se integra al núcleo esencial
del derecho al debido proceso.”229

Más allá de las consideraciones sobre el incumplimiento de los

términos procesales, la jurisprudencia constitucional ha subrayado
la importancia que tiene, para la conservación de las garantías
superiores, el señalamiento de etapas claras y precisas dentro de
las cuales se desarrollen los procesos. Este cometido, a los ojos
de la doctrina constitucional, es requisito mínimo para una
adecuada administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.) y
elemento necesario para preservar la seguridad jurídica de los
asociados”.

“. . .”

“La consagración de los términos judiciales por el legislador y la

perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación
con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al
debido proceso, pues la indeterminación de los términos para
adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos
por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación
de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso,
ambas proscritas por el Constituyente.” (Sentencia C-416 de
1994)”230.

25. El derecho a solicitar pruebas; a su práctica, y a intervenir en ella.

Porque de lo contrario los derechos de defensa y contradicción se verían

228
“"...el funcionario judicial -el juez- debe velar por la aplicación pronta y cumplida de la justicia. Los
términos procesales son improrrogables y obligan tanto a las partes como a los jueces. El funcionario que
incumpla los términos procesales o que dilate injustificadamente el trámite de una querella, solicitud,
investigación o un proceso sin causa motivada, incurrirá en causal de mala conducta. El abuso en la
utilización de los recursos y mecanismos procesales, que conducen a la dilación de los trámites
jurisdiccionales, contraría este principio.” (Sentencia C-572 de 1992).
229
Sentencia T-546 de 1995.
230
Sentencia C-181 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
199
disminuidos, si no negados. Obviamente, creemos que si bien este es
un componente del derecho fundamental a la defensa y al debido
proceso, también lo es su relatividad, ya que la autoridad ante quien se
adelante el trámite administrativo o gubernativo correspondiente dispone
de la facultad de negar su decreto por razones de inconducencia o
impertinencia. No obstante, consideramos que las pruebas decretadas
deben practicarse y que a las personas vinculadas al trámite como parte
interesada no se les puede negar su intervención en la diligencia dentro
de la cual se practican. Al respecto y simultáneamente refiriéndose al
derecho de contradicción, la jurisprudencia ha dicho:

“Tal como lo dispone el artículo 29 de la Carta, quien sea

sindicado de haber incurrido en infracción de la ley tiene
derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes a
la acción u omisión que se le imputa; a que el
correspondiente juicio o actuación se adelante ante juez,
tribuna o funcionario competente, con plena observancia de
todas las formas contempladas en la ley para ese proceso o
actuación, a que se le aplique de preferencia la norma
favorable si se trata de un asunto penal; a su defensa; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la decisión que lo condena y a no ser
juzgado dos veces.

“Nadie puede defenderse adecuadamente ni hacer valer su

posición dentro del proceso si no se le permite conocer las
pruebas allegadas en su contra, controvertirlas y presenta u
oponer las propias.

“En los proceso en que hay pretensiones encontradas, si la

prueba presentada por la contraparte no puede ser discutida
o puesta en tela, de juicio, quien la ha aportado se beneficia
gratuitamente y aquél a quien la prueba perjudica es
afectado de manera injusta en su situación procesal, con lo
cual se rompe abruptamente el necesario equilibrio entre las
partes. En consecuencia, al afectado le es desconocido un
aspecto fundamental de su defensa y, por supuesto, la

200
 decisión que se adopte sobre tales bases vulnera
abiertamente el debido proceso”231.

26. El derecho a la no autoincriminación. De conformidad con lo previsto

por el artículo 33 de la Constitución Política, nadie podrá ser obligado a
declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge o compañero (a), o sus
consanguíneos o afines dentro de los grados 4° y 2° de parentesco,
respectivamente. No obstante, tal derecho es renunciable pues la
garantía impide que se fuerce, no que efectivamente se dé la
autoincriminación que, con los requisitos legales, tiene completa validez
tanto en el proceso como en las actuaciones administrativas. Se aplica a
los trámites judiciales y administrativos, como se ha reconocido por la
jurisprudencia:

“Entonces, ante diversas disposiciones del ordenamiento que

concretan el deber constitucional de la persona y del
ciudadano de colaborar con la administración de justicia en la
obligación de rendir declaración sobre los hechos objeto de
investigación o de litigio, la jurisprudencia constitucional se
ha pronunciado destacando el valor de la prueba testimonial
en el esclarecimiento de la verdad, sin perjuicio del derecho
del detenido, sindicado o procesado a no ser obligado a
incriminarse, como tampoco a declarar en contra de su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil.

Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que

no obstante que en las decisiones que, entre otras muchas,
se han relacionado surge como criterio orientador de la
proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el
relativo a la naturaleza de las actuaciones para señalar que
la protección a la no auto incriminación “solo debe ser
aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de
policía” es lo cierto que tal principio en los términos textuales
mismos de la regla Constitucional reviste una amplitud mayor
pues ésta no restringe la vigencia del principio a

231
Corte Constitucional, sentencia C-007 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
201
 determinados asuntos232 y por ello bien cabe su exigencia
en todos los ámbitos de la actuación de las personas233.

Así las cosas, considera la Corte que más que a la

naturaleza específica de los asuntos de que se trate debe
atenderse como criterio preponderante, definidor del ámbito
de aplicación de la regla contenida en el artículo 33
constitucional, el carácter relevante de la información en
función de la protección de la garantía de no
autoincriminación, que se repite, puede proyectarse en los
más variados ámbitos de la interrelación de las personas
con el Estado.”234.

27. El derecho a la doble instancia. Está establecido para la sentencia

penal condenatoria y para la sentencia en tutela. No lo está para las
decisiones administrativas, por lo que no pertenece al ámbito del debido
proceso administrativo. No obstante lo mencionamos como uno de sus
componentes para no dejar la percepción de que no lo hemos tenido en
cuenta.

Sobre su alcance, la jurisprudencia ha considerado235:

“…en lo relativo al principio de la doble instancia236 cabe

recordar que éste tiene un vínculo estrecho con el debido
proceso y el derecho de defensa, ya que busca la protección
de los derechos de quienes acuden al Estado en busca de
justicia237. Sin embargo, como lo ha puesto de presente
reiteradamente la Corte, dicho principio no hace parte del
contenido esencial del debido proceso ni del derecho de
defensa en todos los campos, pues la propia Constitución, en
su artículo 31, establece que el Legislador podrá consagrar

232
ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
233
Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón Diaz. Ver igualmente la
Sentencia T-1031/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
234
Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
235
Corte Constitucional, sentencia C-046 de 2006. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
236
Sobre el alcance de dicho principio se pueden consultar entre otras la sentencia C-095 de 2003, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
237
Ver Sentencia C-040/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
202
 excepciones al principio general, según el cual toda
sentencia es apelable o consultable238.

La Carta de manera expresa sólo establece en efecto el

derecho a impugnar la sentencia adversa en materia penal y
en las acciones de tutela (CP arts 28 y 86). Igualmente, los
pactos de derechos humanos ratificados por Colombia, como
la Convención Interamericana o el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, y que hacen parte del bloque de
constitucionalidad (CP art. 93), prevén el derecho a impugnar
la sentencia en materia penal, pero no establecen esa
posibilidad en los otros campos del derecho, para los cuáles
exigen únicamente que la persona sea oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley239.

Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede

tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es
claro que, -como esta Corte lo ha señalado en numerosas
ocasiones-, no es obligatorio que todos los procesos
judiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C-345 de
1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó
que "el artículo 31 superior establece el principio de la doble
instancia, de donde se deduce el de apelación de toda
sentencia, pero con las excepciones legales, como lo
dispone la norma constitucional. Excepciones que se
encuentran en cabeza del legislador para que sea él quien

238
En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-900 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en la que
la Corte señaló lo siguiente respecto de la garantía constitucional de la doble instancia: “La doble instancia no
es aplicable a todas las providencias judiciales. (…) En ese orden de ideas, esta Corporación ha dicho que la
doble instancia no pertenece al núcleo esencial del debido proceso, al poder la ley introducir excepciones.
(…). En todo caso, la regulación que sobre esa materia introduzca –El Legislador- tiene que estar acorde con
los principios, valores y normas constitucionales. Así, por ejemplo, tendrá que dar pleno desarrollo al
principio de igualdad y al derecho de defensa, de lo contrario sus previsiones devendrían irrazonables y
desproporcionadas frente a los mandatos constitucionales que lo obligan a proteger los derechos y libertades
de las personas (C.P., art. 2°).”
239
Ver artículo 8 de la Convención Interamericana y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
203
 las determine, desde luego, con observancia del principio de
igualdad"240.

La Corte ha resaltado en ese orden de ideas que el hecho

de que la doble instancia sólo haga parte del contenido
esencial del debido proceso en las acciones de tutela y en
materia penal, no significa que la ley pueda establecer
excepciones a esa regla en cualquier otro proceso sin ningún
tipo de limitante241.

Si bien es cierto que la garantía del debido proceso contenida en el

artículo 29 de la Carta es aplicable a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas, no lo es menos que, a nuestro juicio, de ese
conjunto de actuaciones el artículo citado particulariza la materia penal,
que por su naturaleza involucra buena parte de los derechos
fundamentales del ser humano, y en cuyo contexto quedó integrado el
derecho “a impugnar la sentencia condenatoria”, como una prerrogativa
propia de quien tenga la condición de sindicado.

No quedó comprendido, dentro de la garantía del debido proceso

consagrada en el artículo 29, el derecho a impugnar otro tipo de
sentencias judiciales, respecto de las cuales el constituyente, en el
artículo 31 de la Constitución, autorizó expresamente al legislador para
consagrar excepciones.

Pudo el constituyente establecer el principio de la doble instancia con un

carácter absoluto, a la manera como concibió el debido proceso; pudo
también, siguiendo la tesis de tratadistas como Hernando Devis

240
sentencia C-345 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido ver entre muchas otras
la Sentencia C-650 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández.
241
Por ello, la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de algunas limitaciones a la posibilidad de apelar
sentencias adversas, incluso en campos distintos al penal y a las acciones de tutela. Así, por no citar sino
algunos ejemplos, la sentencia C-345 de 1994 declaró inexequible el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, que
excluía la apelación en ciertos procesos laborales administrativos en razón de la asignación mensual
correspondiente al cargo, pues consideró que se trataba de un criterio irrazonable e injusto, que por ende
violaba el principio de igualdad. Igualmente, la sentencia C-005 de 1996 declaró inexequible el inciso 2º del
artículo 6º de la Ley 14 de 1988, que excluía del recurso de súplica las sentencias de la Sección Quinta del
Consejo de Estado, mientras que en los procesos ante las otras secciones sí se prevé tal recurso. La Corte no
encontró ninguna razón objetiva que justificara ese trato diferente pues, a pesar de su especialidad, los asuntos
tratados por las distintas secciones del Consejo de Estado son en esencia idénticos, pues "mediante ellos se
procura la preservación de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Estado".
204
 Echandía, optar por “procesos de única instancia ante jueces o
tribunales plurales de alta calidad con un procedimiento oral”, dándole
“jueces de igual calidad a los problemas de ricos y pobres”. No obstante,
democrática y soberanamente, dispuso explícitamente en el artículo 31
superior, adoptarlo como un derecho, si bien fundamental, con
indiscutible carácter relativo, defiriéndole al legislador la facultad de
consagrar excepciones. Es pues, un asunto suficientemente dilucidado
y sobre el cual el criterio de la Corte ha sido constante y categórico,
desde el primer fallo proferido sobre el tema242:

“La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la doble

instancia, a través de la apelación o la consulta, no es parte
esencial del debido proceso, y la Constitución no la ordena
como exigencia del juicio adecuado.

“Empero, la tesis jurisprudencial que se menciona tiene hoy

un carácter relativo pues si bien es cierto que la Constitución
no establece la doble instancia como un principio del debido
proceso, de manera abstracta y genérica, no lo es menos
que la posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias
si es un derecho que hace parte del núcleo esencial del
debido proceso. En otros términos, una norma que impida
impugnar las sentencias condenatorias será inconstitucional
por violación del debido proceso. En todos los demás casos,
la doble instancia es un principio constitucional cuyas
excepciones pueden estar contenidas en la ley. (Art. 31 de la
C. N.)”.

Asunto distinto es la determinación de los criterios con base en los

cuales el legislador adopta las excepciones a la regla general de la
doble instancia. A éste propósito, también ha sido reiterada la
jurisprudencia de la Corte, en el sentido de condicionar la facultad
exceptiva de que aquél dispone, al respeto de los principios, valores y
derechos fundamentales garantizados por la Constitución, lo que obliga
a fundar la excepción, y por tanto la diferencia, en unos criterios
objetivos de valoración de las condiciones de hecho y de derecho, que
permitan establecer, caso por caso, a qué tipo de asuntos o procesos
se les concede el recurso de apelación y a cuáles no. En este orden de

242
Sentencia C-019 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
205
 ideas, la Corte menciona, con particular énfasis, la necesidad de
respetar el derecho a la igualdad. Ha dicho en síntesis, que “so pretexto
de ejercer la competencia que emana de la referida disposición, no le
es dable al legislador, al regular la procedencia de la apelación o de la
consulta, establecer tratos diferenciados que carezcan de una
legitimación objetiva, en cuanto a los fundamentos de hecho y de
derecho que los justifican, su finalidad, racionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad243”.

De otra parte, es claro el artículo 93 de la Constitución, en cuanto

dispone que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

Sobre este particular, ha sostenido la Corte Constitucional244, , que no

es dable sostener que dicha prevalencia “tiene el alcance de la
supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho
constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”, y al
armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior
resulta que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción
de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto
constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone
a la ley".

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 29 de la

Constitución Política recogió las disposiciones contenidas en el Pacto
de San José de Costa Rica, con el cual se aprobó la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y dicho Tratado fue ratificado por
el Congreso de la República mediante Ley 16 de 1972, en tanto que
ninguna de las garantías allí previstas es extraña a las exigencias del
debido proceso.

28. El principio de congruencia entre la acusación y el fallo. Con el fin

de garantizar el derecho de defensa, el ordenamiento jurídico debe
asegurarse de que todo acusado, en sede judicial o administrativa,
conozca los cargos que se le formulan, con el fin de tener la oportunidad

243
Sentencia C-153/95. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
244
Sentencia C-256/98. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
206
 de controvertirlos fáctica, probatoria o jurídicamente. Es de radical
importancia en materia penal pero ha sido asimilado por el derecho
administrativo sancionador, en áreas como la de la responsabilidad
disciplinaria y la fiscal. En términos generales, en las actuaciones
administrativas no se exige que exista una rigurosa congruencia entre
un cargo y el fallo con el que se resuelve una investigación
determinada245, especialmente por el carácter provisional del acto de
cargos. Y sí se ha discutido, sin embargo, si la congruencia se refiere a
la calificación jurídica de la falta o si, por el contrario, para que se
configure basta la coincidencia frente de los hechos que se atribuyen al
investigado, aunque la calificación jurídica con fundamento en la cual se
impone una sanción no coincida con la expuesta inicialmente. En
materia disciplinaria, por ejemplo, se ha insistido en la naturaleza
provisional del pliego de cargos que permite su variación posterior como
resultado de las pruebas incorporadas durante la investigación, con lo
cual se atenúa el principio aquí comentado. Nosotros agregamos que la
aceptación de tal aserto presupone que al investigado se le hayan dado
todas las oportunidades para probar y alegar en contrario durante el
trámite del procedimiento.
Así, se ha dicho:

“En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de

cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En
efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de
esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un
reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el
funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la
decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial
o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio
principio al proceso.

En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de

una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido
proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia
del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa,
presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo

245
Disciplinaria, fiscal, ambiental, en asuntos urbanísticos, agrarios, mineros y de transporte, etc.
207
 disciplinario por medio del cual se impone una determinadas
sanción”246.

Por su parte, desde la perspectiva penal, se ha dicho que la garantía de

la congruencia es un parámetro de racionalidad en la relación acusación
– fallo, límite de facto y límite de jure, elemento sustancial del debido
proceso247.

La trascendencia constitucional del derecho al debido proceso ha sido

reconocida y desarrollada también por el Consejo de Estado. Este,
advirtiendo que con anterioridad a la vigencia de la Constitución el
régimen de la ley 58 de 1982 y del propio Código Contencioso
Administrativo contenían una importante relación de principios
orientadores de las actuaciones administrativas, reconoce la riqueza
principialística resultante de la integración al sistema de normas,
principios y valores constitucionales. No obstante, no concibe la
extrapolación de todos los contendidos del debido proceso judicial al
administrativo y, por el contrario, sostiene que “…es forzoso aceptar que
muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena
y absoluta… mientras que otros lo hacen en forma matizada, es decir,
que no es posible hacer una transferencia de ellos de la materia judicial a
la administrativa sin que sufran cambios y se transforme su estructura
original.”248. Y ello porque reconoce que el debido proceso administrativo
ha alcanzado niveles de evolución semejantes a los del derecho penal,
que opera en ocasiones en forma muy similar, como ocurre en los
procesos disciplinarios y en los de responsabilidad fiscal.

Y expone que pertenecen al grupo de los que se aplican en forma plena

en materia administrativa:

1. El derecho a ser investigado o sancionado por la autoridad

competente
2. La observancia de las formas propias del procedimiento
3. La presunción de inocencia

246
Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En igual sentido,
sentencia C-491 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
247
C. S. de J. Sala de Casación Penal, sentencia de abril 25 de 2007. Exp. No. 26.309. M.P. Dr. Yesid
Ramírez Bastidas.
248
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de noviembre 10 de
2005. Exp. No. 14157. C.P. Alier Hernández Enríquez.
208
4. La no dilación injustificada del procedimiento
5. El derecho a controvertir pruebas y la nulidad de las obtenidas con
violación al debido proceso
6. El derecho a la defensa
7. El derecho de impugnar la decisión condenatoria
8. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
9. El principio de la favorabilidad y
10. El derecho a que no se agrave la situación de apelante único

En cambio, sostiene que pertenecen al grupo de los que se asimilan

matizadamente en materia administrativa los siguientes:

1. El principio de la legalidad de la falta y de la sanción

2. El derecho a la asistencia de un abogado durante el procedimiento

Ahora bien. En algunos procedimientos administrativos específicos, se ha

entendido que el derecho al debido proceso tiene unos componentes
especiales y sobresalientes. Por ejemplo, sobre la forma como debe
entenderse que obra en el proceso disciplinario, se ha dicho:

“4.2.3. Los requisitos mínimos que deben observar los entes

que detentan un poder disciplinario, según la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación, y contenida específicamente en
la sentencia T-301 de 1996, hace referencia al derecho que
tiene todo inculpado a:

 La comunicación formal de la apertura del proceso

disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas
posibles de sanción;
 la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal
o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara
y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas
conductas dan lugar y la calificación provisional de las
conductas como faltas disciplinarias;
 el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas
que fundamentan los cargos formulados;
 la indicación de un término durante el cual el acusado pueda
formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra

209
 y allegar las que considere necesarias para sustentar sus
descargos;
 el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes
mediante un acto motivado y congruente;
 la imposición de una sanción proporcional a los hechos que
la motivaron; y
 la posibilidad de que el encartado pueda controvertir,
mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las
decisiones. (sentencia T-301 de 1996. Magistrado ponente
doctor Eduardo Cifuentes Muñoz)”249.

Naturaleza de los principios.

Los principios son máximas que inspiran la interpretación y aplicación del

ordenamiento, en nuestro caso, el que regula el trámite de los
procedimientos administrativos. Son mandatos de optimización dentro de lo
fáctica y jurídicamente posible en una sociedad en un momento dado.

Estos principios están presentes en el sistema de fuentes del derecho y:

1. No requieren invocación para ser aplicados.

2. Son de observancia obligatoria para todas las partes.
3. No requieren prueba.
4. No tienen eficacia directa.
5. Son fuente de subreglas, como enunciados que sí contienen la
solución para casos concretos.
6. En el sistema de fuentes del ordenamiento cumplen una función
creativa, hermenéutica e integradora.

Términos para resolver.

El artículo 14 del Código establece distintos términos para ofrecer la pronta

resolución:

15 días, como regla general, que son hábiles250, contados a partir del día
siguiente a la fecha de recepción de la petición.

249
Corte Constitucional, sentencia T-433 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Reiterada por fallos
posteriores de la Corporación, entre ellos el distinguido como T-561 de 2005.
250
Arts. 67 y sgts. del Código Civil.
210
10 días, si se trata de una petición de información o una solicitud de
expedición de copias de documentos, contados a partir del día siguiente a
la fecha de recepción de la petición.

30 días para la absolución de consultas formuladas a la administración,

contados a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la petición.

La inobservancia a estos términos puede significar obstrucción al derecho

de petición.

Si la administración considera que este término es insuficiente para

resolver, puede tomarse uno mayor con la condición de que le informe al
peticionario, oportunamente, el día en que resolverá.

No existe término específico para la solicitud, decreto y práctica de pruebas.

Estas se pueden solicitar y practicar durante toda la etapa de la actuación
sin formalidad o término alguno, lo que se considera expresión del derecho
a la defensa, ya que la persona vinculada a la actuación cuenta con libertad
para presentar escritos durante todo el trámite, con cierto sentido garantista
por parte de la ley.

Para que se configure el silencio deben producirse los presupuestos del

artículo 83 del Código respecto del contenido de la petición, la fecha de la
petición, y el transcurso del tiempo. Por esa razón se afirma que ni el deber
legal ni la iniciación oficiosa dan lugar a la configuración del silencio. El
término del silencio se cuenta a partir del día de la presentación de la
petición y no tiene relación alguna con los términos para responder.

Si no se resuelve dentro de los 10, 15 o 30 días, según el caso, para el

servidor público competente constituye falta disciplinaria; solo que si
considera que no le es posible hacerlo dentro de tales términos, deberá
indicarlo así al peticionario, informándole la fecha en que se le dará
respuesta. El transcurso de estos términos no tiene como efecto la
configuración del silencio administrativo pues para que el silencio se
configure se requiere que transcurra los tres meses de que trata el artículo
mencionado.

Conclusión de la actuación administrativa.

211
 Decimos concluir pero más exactamente definir. Porque esta fase real y
prácticamente concluye con la firmeza del acto administrativo expreso con
que se resuelva el asunto administrativo que constituye su objeto, o con la
interposición de recursos contra él, o contra el acto administrativo ficto o
presunto producto del silencio administrativo. Incluso, la configuración del
silencio no implica la conclusión de dicha fase, dado que subsiste la
posibilidad para el peticionario de interponer los recursos procedentes, en
cualquier tiempo.

Mencionemos dos modalidades:

1. Con silencio administrativo.

El silencio administrativo respecto de la petición, es el contemplado por el

artículo 83 del Código y se consuma, respecto de una petición, cuando
transcurren tres (3) meses contados a partir de su presentación, sin que la
autoridad notifique la decisión con la cual le resuelve al peticionario. Y
consiste, como efecto legal, en que la decisión se entiende negativa de la
petición, dando lugar al llamado acto ficto o presunto negativo. El efecto
negativo es la regla general, salvo que la ley expresamente le confiera un
efecto distinto. Por eso, si en la ley no se prevé este, siempre será con
efecto negativo.

El silencio administrativo con efectos negativos equivale a la decisión

desestimatoria, por ministerio de la ley, de la petición o del recurso, pues
con él se busca “…que la administración pública resuelva las peticiones o
solicitudes que en interés particular formulen los ciudadanos dentro de los
términos previstos en la ley en orden a garantizar el derecho constitucional
fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución
Política, y en caso de que se deje vencer dicho plazo sin la notificación de
una decisión expresa, darle al peticionario la oportunidad de acudir ante el
juez si el silencio de la administración tiene efectos negativos, o de obtener
lo solicitado, si ese silencio tiene efectos positivos”251.

Se considera que la figura del silencio administrativo con efectos negativos

produce una posición habilitante para el peticionario o recurrente, en el
sentido de que abre el paso a la jurisdicción impidiendo que el administrado

251
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de
1998. Expediente No. 8993. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
212
 sea colocado en la posición de espera indefinida de la respuesta expresa,
constituyendo así un fenómeno establecido en su favor. No obstante, a esta
concepción se opone la que afirma que aquella no puede seguirse
considerando una ventaja para el administrado, puesto que “…se ha
convertido en un instrumento legal a partir del cual la Administración se
releva de su Derecho constitucional de respuesta cuando el administrado
hace uso de la potestad de habilitación jurisdiccional que genera 252”…
aquel.

Ahora: ¿Cómo calificar jurídicamente el efecto producido? Para un sector

de la doctrina, el silencio produce un acto administrativo, calificado como
“ficto” o presunto, resultado de la actitud omisiva y silente de la
administración, suplida por la ficción legal. Es tal la postura de nuestras
Corporaciones de Justicia, para las cuales “De conformidad con el artículo
40 del C.C.A.253, si transcurrido un plazo de tres meses, contado a partir de
la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la
resuelva, se entenderá que ésta es negativa, dándose así origen al silencio
administrativo negativo y a un acto ficto o presunto, nacido del primero lo
que no eximirá de responsabilidad a la autoridad ni la excusará del deber
decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de
los recursos de la vía gubernativa contra el acto ficto o presunto”254,
dejando plasmado expresamente el reconocimiento de la existencia de un
acto administrativo, por lo cual “…el interesado puede demandar
directamente el acto ficto nacido de la petición inicial o interponer contra
éste los recursos por la vía gubernativa y proceder a instaurar la acción
contra los actos resolutorios de dichos recursos o contra los simplemente
presuntos si persiste el silencio de la administración”255. Esta concepción ha
sido igualmente reconocida por la Corte Constitucional al decir que “…el
artículo 60 acusado regula la situación de inactividad de la administración
cuando debiendo tomar una decisión sobre un derecho particular no lo
hace, cualquiera sea la causa de su indecisión; la no respuesta de las
autoridades produce el efecto jurídico preciso que se indica en la ley, el cual

252
GARZON MARTÍNEZ Juan Carlos. La Crisis del silencio administrativo negativo. Ed. Doctrina y ley
Ltda., Bogotá, 2008, pp. 19. El autor hace un interesante planteamiento sobre la inconstitucionalidad de la
institución del silencio administrativo con efectos negativos, frente a varios componentes del derecho al
debido proceso, proponiendo una reforma al sistema, a la que por ahora no haremos referencia.
253
Debemos entender la referencia al artículo 83 del CPACA.
254
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de febrero 20 de 1996.
C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna.
255
Ibídem.
213
 en virtud de los artículos 40 y 60 del Código, consiste en suponer la
existencia de un acto administrativo que puede ser recurrido en vía
gubernativa o atacado judicialmente... pues no se considera el acto ficto
como la pérdida de la capacidad de decidir del Estado, sino como un
verdadero acto que sólo cumple sus efectos al momento en que el particular
lo esgrime contra la administración, bien sea ejerciendo los recursos en vía
gubernativa, o proponiendo las acciones judiciales pertinentes que prevé el
régimen contencioso administrativo”256. O sea que, en la medida en que el
producto del silencio administrativo es susceptible de interposición de
recursos y de demanda contencioso administrativa, con los cuales se puede
obtener su revocación o anulación, según el caso, y de conformidad con la
regulación establecida por nuestro CPACA, debe considerarse como un
acto administrativo, pues es el tratamiento que le da la ley, a pesar de lo
aducido por los contradictores de la figura.

Pero esta postura no es generalizada. Por el contrario, se ha sostenido que

dicho resultado no puede constituir un acto administrativo si el silencio no
constituye una expresión de voluntad de la administración, puesto que ante
la ausencia de pronunciamiento por el silencio y la inactividad, mal puede
reconocerse la existencia de un acto administrativo. E insisten en que se
trata de simplemente de una ficción legal habilitante del recurso o de la
acción257.
Los tres meses se cuentan según el calendario, de conformidad con lo que
prescriben los arts. 67 del Código Civil, 121 y 122 del C. de P.C. y 117 del
CGP. Pero la ley impone ciertas reglas consistentes en que el primero y el

256
Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996. M.P. Dr. Julio César Ortíz Gutiérrez.
257
PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 7ª, 2001.
“En la sentencia de febrero 20 de 1998 con la ponencia del Dr. Hoyos Duque ya citada, se dijo precisamente
que “La doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio administrativo positivo no
es una decisión, sino que la ley le da los efectos de ésta, con el fin de evitar que los derechos de los
administrados no sean objeto de burla o para prevenir arbitrariedades de la administración que omite
decidir una petición. Es la ley la que otorga efectos jurídicos positivos en los casos específicamente
señalados por la misma, ante la abstención de la administración de resolver un recurso o una petición, que
en tal caso el legislador ha previsto que debe entenderse favorable al administrado, el cual adquiere un
derecho que no puede ser desconocido sino en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 41 del
CCA”. Sobre estos aspectos, ver también sentencias de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, de octubre 8 de 1999, Exp. No. 5747, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; de abril 11 de
2002, Exp. No. 6355, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, y de octubre 24 de 2002, Exp. No. 4027, C.P.
Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, así como de la Sección 4ª de abril 26 de 2002, Exp. No. 12.327, C.P.
Dra. María Inés Ortíz Barbosa.

214
último días de ese término deben tener la misma fecha en el calendario; en
que si el término se cumple en un día inhábil, se extiende hasta el siguiente
hábil; y que si el mes en que se cumple el término no contiene el mismo
número de días del mes de partida, entonces se vence el último día del mes
respectivo.

Debemos recordar que no se configura el silencio administrativo se la

actuación proviene de una iniciación oficiosa o del cumplimiento de un
deber legal. El término se vence el último minuto de la última hora del último
día y para que se frustre la consumación del silencio no basta con que se
resuelva la petición dentro de dicho lapso sino que es indispensable que se
notifique la decisión o acto administrativo dentro de tales tres meses.
Cumplidos, aunque el acto administrativo ya este expedido, si no está
notificado, el peticionario puede hacer valer los efectos negativos de aquel.

Configurado el silencio, pues, la petición se presume negada.

El silencio administrativo con efectos positivos.

La presunción negativa es la regla general; el silencio siempre será

negativo a menos que la ley disponga en casos especiales que el efecto
sea positivo. Cuando el efecto es positivo quiere decir que la petición se
entiende resuelta a favor del peticionario, quien para hacer valer el silencio
positivo debe otorgar una escritura pública y protocolizar con ella los
documentos con que acredite todos los antecedentes, con excepción de las
peticiones formuladas en el área de los servicios públicos domiciliarios,
respecto de los cuales la Corte Constitucional ha dicho que como se trata
de un servicio público esencial, no se necesita ni el otorgamiento
mencionado ni la protocolización, configurado el silencio positivo, y que
basta con que la persona afirme que se le configuró ese silencio y le solicite
a la entidad prestadora de servicios que aplique la consecuencia favorable;
si esta no lo hace, podrá acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, para que haga efectiva la aplicación del efecto jurídico que
corresponda.

Algunos eventos de silencio administrativo positivo:

1. Ley 80 de 1993. Art. 26 – 16. Señala un plazo de tres (3) meses para
que la administración dé respuesta a las solicitudes que haga el

215
 contratista dentro de la ejecución del contrato, que generan el silencio
administrativo.

2. Ley 105 de 1993. Art. 4 inciso 2. Para la construcción de obras públicas

en la infraestructura de transporte que tengan efecto sobre el
ambiente se requiere aprobación de un estudio de impacto ambiental
por parte de la autoridad respectiva. Una vez expedida la licencia
ambiental, se debe solicitar a la autoridad Municipal competente la
autorización para la ejecución de las obras; transcurridos treinta (30)
días sin que se tome decisión sobre la autorización solicitada, se
entenderá concedida.

3. Ley 142 de 1994. Art. 158. Toda entidad o persona vigilada por la
Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios
públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de
resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores
o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios
públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a
partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se
demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se
requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o
recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos
(72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días
hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliaria
reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo
positivo. Si no lo hiciere el peticionario podrá solicitar de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de
las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que
ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la
ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

4. Ley 57 de 1995. Art. 25. Las peticiones a que se refiere el artículo 12

de la presente ley deberán resolverse por las autoridades
correspondientes en un término máximo de diez (10) días, si en ese
lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entenderá, para todos
los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En
consecuencia, al correspondiente documento será entregado dentro de
los tres (3) días inmediatamente siguientes. Se refiere a que toda
persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en un

216
 despacho público, salvo que tengan reserva legal, y a que se les expida
copia de los mismos.

5. Decreto Ley 2150 de 1995. Art. 123. Ante la omisión de las entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro
del lapso de 15 días tanto los recursos como las quejas, y las peticiones
presentadas por los usuarios opera el silencio administrativo positivo y
por tanto, se producen actos administrativos presuntos generadores de
derechos para sus titulares.

6. Ley 223 de 1995. Art. 738. Término para resolver las solicitudes de
Revocatoria Directa. Las solicitudes de revocatoria directa deberán
fallarse dentro del término de un año (1) contado a partir de su petición
en debida forma; si dentro de ese término no se profiere decisión, se
entenderá resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de
oficio o a petición de parte el silencio o administrativo positivo.

7. Ley 223 de 1995, Art. 670. Las devoluciones o compensaciones

efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la
renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los
constituyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento
definitivo a su favor. PARAGRAFO. Cuando la solicitud de devolución se
ha presentado con garantía, el recurso contra la resolución que impone
la sanción, se debe resolver en el término de un año contado a partir de
la fecha de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este
lapso, operará el silencio administrativo positivo.

8. Ley 388 de 1999. Decreto 2111 Arts. 99 y 14 respectivamente.

Establecen el silencio positivo para el trámite de licencias urbanísticas,
ordenando a las entidades competentes y a los curadores urbanos,
según el caso, que en el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles
deberán pronunciarse sobre las solicitudes de licencias, contados desde
la fecha de la solicitud, vencidos los cuales se entenderán aprobados en
los términos solicitados.

9. Decreto 2685 de 1999. Art. 519. Interpuesto el recurso de

reconsideración en materia aduanera contra los actos que resuelvan el
fondo de un asunto, si transcurren dos (2) meses sin que se modifique
decisión sobre el mismo, se entenderá fallado a favor del recurrente.

217
10. Ley 685 de 2001. Art. 284. Si la autoridad no se pronuncia dentro de los
90 días siguientes a la presentación del programa de trabajos y obras
para obtener la licencia ambiental minera, se presume aprobado.

El silencio administrativo con efectos negativos puede apreciarse desde la

perspectiva del administrado, para el cual constituye una garantía de
efectividad de sus derechos, ya que no resulta conminado a soportar los
efectos de la espera indefinida ante la inactividad de la administración, si
bien el término puede estimarse excesivo. Para las autoridades
administrativas, en cambio, constituye una carga si, al configurarse, el
peticionario interpone recursos gubernativos o acude a la jurisdicción ya
que en tales eventos pierde la competencia para decidir. En este sentido
encontramos una estrecha relación entre la figura del silencio y los
fundamentos del Estado de derecho como instrumento de realización y
consolidación de relaciones jurídicas. También vale la pena advertir que su
consumación opera sin perjuicio del derecho que tiene el peticionario al
amparo constitucional de su derecho de petición al vencimiento de los
términos establecidos en el Código, de 10, 15 y 30 días, cuya inobservancia
genera una posible responsabilidad disciplinaria del servidor público que
tiene el deber de satisfacerlo pero que no conduce, en ningún caso, a la
consumación del silencio administrativo.

Al silencio administrativo que se produce en relación con la petición la

doctrina le llama silencio administrativo sustancial por los efectos
sustanciales que produce y además porque como se refiere a la ausencia
de respuesta expresa de la petición, significa que la relación jurídica
sustancial se halla sin referencia expresa por parte del organismo público.

Eventos son posibles. ¿Qué puede hacer el peticionario?

1. Ejercer una acción de tutela.

Para que por sentencia se imparta la orden de expedir la respuesta,
favorable o desfavorable, contenida en un acto administrativo expreso.

Para ejercer la Tutela basta que sea el día 11, 16 ó 31 pues a partir del
vencimiento del término surge el derecho a ejercer la acción de tutela para
amparar el derecho fundamental de petición, sin que sea necesario,
obviamente, esperar el transcurso de los tres meses.

2. Ejercer la acción contencioso administrativa procedente.

218
El artículo 164 literal d) del Código establece los términos para la
presentación de las demandas, o de caducidad de las acciones o medios de
control, disponiendo que cuando se va a ejercer la acción contra un acto
presunto, esta puede ser ejercida en cualquier tiempo, bien se trate del
silencio respecto de la petición o bien respecto del recurso, con lo que
superó el vacío que traía el código anterior.

Si el derecho de petición se ejerce con carácter general, abstracto o

impersonal, referido a una medida general de gobierno o de administración,
como por ejemplo el arreglo de una vía pública o la implementación de
medidas de vigilancia policial en determinada zona, producido el silencio es
discutible que sea viable la demanda contra ese “acto presunto” porque la
petición en Interés general no involucra relaciones subjetivas sustanciales
que puedan ser objeto de “negación” y, por tanto, de recurso o demanda
contenciosa dado que la administración disfruta del poder discrecional para
resolver cuando toma las medidas, es decir, si pavimenta o si asigna los
policías para vigilar, en los ejemplos citados, y el juez no tiene competencia
para tomar decisiones de tipo administrativo. Con la petición en interés
general no hay una situación concreta para restablecer por vía jurisdiccional
a través de una sentencia. De allí que, en la práctica, la figura del silencio
administrativo con efectos negativos es propia de las peticiones en interés
particular y concreto que están vinculadas a un derecho que se entiende
negado.

3. Aceptar, consentir o esperar.

Esta opción es viable si, en la realidad, al peticionario no le afecta el paso

del tiempo, pues con la espera no sufre ningún efecto jurídico adverso, ni
sustancial, ni procesal pues no ha empezado a correr el término de
caducidad.

4. Interponer recurso (s).

Contra el acto presunto se pueden interponer los recursos que estén

contemplados en el ordenamiento, de los cuales se puede hacer uso en
cualquier tiempo.

5. Solicitar la revocación directa.

219
6. Insistir.

El peticionario puede estimar que antes de plantear una controversia con la

administración interponiendo un recurso o ejerciendo una acción, lo que le
conviene es agotar esta instancia y esperar que le resuelvan expresamente
su petición, ya que la respuesta podría ser favorable.

2. Con decisión expresa.

En este caso estamos frente a un acto administrativo expreso.

Es deber de la administración resolver todos los asuntos de hecho y de

derecho sometidos a su consideración, como lo disponen los artículos 42 y
43 del Código.

La administración debe resolver los asuntos de todas las personas

vinculadas a la actuación administrativa pues es posible que sean varias y
tengan distintos relaciones jurídicas sustanciales sometidas a la
consideración de la administración.

Debe estar debidamente motivada en los casos previstos en el

ordenamiento jurídico. La motivación de un acto administrativo no es la
regla general y debe advertirse que el ejercicio de la función administrativa
es altamente discrecional.

Pero deben ser motivados los casos previstos en el ordenamiento jurídico

que normalmente tiene que ver con el debido proceso; habrá que motivar, si
hay de por medio el derecho de defensa, derechos fundamentales,
restricciones, limitaciones o extinción de derechos. Cuando con un acto
administrativo se extinguen relaciones jurídicas, es debe de la
administración motivarlo.

Puesta en conocimiento de los actos administrativos. La decisión y el

principio-derecho de publicidad.

Las decisiones estatales no surten efectos jurídicos y, por tanto, no son

oponibles contra los asociados si no han sido puestas en conocimiento por
los mecanismos establecidos en el ordenamiento. Este es un principio
esencial del estado de derecho y de su carácter democrático. En él, las
decisiones del poder público deben ser conocidas por los asociados, con el
220
fin de permitir su conocimiento y exigir o esperar su cumplimiento. Tal
principio se materializa con la publicidad de los actos públicos u oficiales.
Así, las leyes, los Actos legislativos y las providencias, deben ser puestas
en conocimiento de los destinatarios para que comiencen a surtir efectos.
Lo propio ocurre con los actos administrativos, cuya oponibilidad depende
de su publicidad. Un acto estatal, incluido un acto administrativo, es
oponible en el sentido de ser legalmente cumplido o ejecutado contra las
personas y exigibles de ellas; por tal razón, un acto estatal puede ser
aplicado a favor de una persona si así se solicita, aunque no haya sido
puesto en conocimiento por los mecanismos legales establecidos, ya que
es el interesado quien, conociéndolo, pide su aplicación.

El principio democrático exige su materialización por múltiples vías, unas de

las cuales son, precisamente, la publicidad de las decisiones estatales y
con ella la defensa y la contradicción, importantes componentes del
derecho fundamental al debido proceso. Nuestro ordenamiento prevé los
mecanismos apropiados para tal efecto, cuales son la notificación, la
comunicación y la publicación.

1. La notificación. Notificar es hacer saber una cosa. Del texto de los

artículos 66 y 67 del CPACA se desprende que la notificación debe
hacerse en forma personal al interesado o a su apoderado, si el acto
administrativo es de carácter particular, concreto o subjetivo.

La notificación debe ser personal. Es solemne, ritual, y se hace en

una diligencia con presencia de la persona a notificar, haciéndole
conocer, por percepción directa, la existencia del acto administrativo.
No es necesario informarle ni el sentido ni la motivación, ni los
efectos de la decisión. El Código mantuvo el anterior modelo de
notificación personal, que se realiza físicamente, con percepción
directa del notificado, previo envío de la comunicación que le solicita
comparecer a la entidad con el fin de recibirla, según las previsiones
contenidas en el artículo 68 del Código. De dicha diligencia se dejará
constancia escrita, que constituye el acto de la notificación personal –
que es de trámite-, dentro de la que deberá informársele qué
recursos proceden contra él, de cuánto tiempo dispone para
interponerlos y ante qué autoridad debe hacerlo, entregándole copia
íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo notificado. El no
cumplimiento de este deber, viciará de nulidad el acto de notificación,
y mantendrá la inoponibilidad de la decisión frente al destinatario, a
221
pesar de que tal vicio no trasciende al acto administrativo, que no
resulta viciado de nulidad por tal razón. La notificación personal es
fundamental e imprescindible en dos estados o momentos de la
actuación administrativa: i) Al poner en conocimiento el acto de
vinculación a una actuación administrativa –la vinculación legal de
que se habla en el debido proceso- y ii) Al poner en conocimiento la
decisión de fondo o de mérito con la que se resuelve lo debatido en
la actuación administrativa.

Nótese que esta información la exige la ley del acto de notificación y

no del acto administrativo que se notifica. Y aunque la mayoría de
entidades incluyen dicha información en el cuerpo de sus decisiones,
lo importante y verdaderamente garantista de los derechos de las
personas es que se les suministre en el acto de la notificación.

Para garantizar la comparecencia del destinatario a la diligencia de

notificación personal, nuestro código dispone que debe informársele
por cualquier medio eficaz, entendiendo por tal el mensaje o recado
personal, el correo electrónico –si lo tiene aceptado el usuario del
servicio administrativo a cargo de la entidad respectiva- o la
comunicación escrita de citación, simple o por correo certificado. Lo
importante es que de lo ocurrido se deje constancia en el expediente.

Contrario a lo que pudo pensarse en la etapa de elaboración del

proyecto de ley sobre el nuevo Código, no quedó establecida la
notificación por medios electrónicos como mecanismo principal de
puesta en conocimiento de los actos administrativos. El artículo 67
citado, contempla la notificación tradicional como mecanismo
principal y dispone que “también podrá efectuarse” mediante el envío
de mensaje de datos por correo electrónico al buzón de la persona a
notificar. En este evento, si se trata de otra entidad pública, de
personas o entidades inscritas en las Cámaras de Comercio o de un
particular que lo haya aceptado o solicitado, debe enviarse copia del
ato administrativo con la información sobre los recursos, como en la
modalidad anterior, y la notificación por medio electrónico surte todos
los efectos legales.

La importancia de la notificación personal para todos los efectos

sustanciales y procesales ha sido destacada por la Corte
Constitucional que ha advertido que “…la notificación cumple dentro
222
 de cualquier actuación administrativa un doble propósito: de un lado,
garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los
derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los
principios superiores de celeridad y eficacia de la función pública al
establecer el momento en que [se conoció la decisión y] empiezan a
correr los términos de los recursos y acciones que procedan en cada
caso”258.

La notificación personal puede producirse, igualmente, por estrados,

si se trata de actos administrativos expedidos en audiencia, pública o
reservada, pues también opera si se trata de actuaciones sujetas a
reserva, como las disciplinarias. Igualmente, puede darse por
conducta concluyente, en las condiciones y con los requisitos
previstos por el artículo 301 del CGP.

Si no es posible realizar la notificación persona de conformidad con

las reglas anteriores, se efectuará por medio de la fijación de un
aviso, con los requisitos y condiciones previstas en los artículos 69
del CPACA y 292 del CGP, que se remitirá a la dirección conocida y
se publicará en un lugar público de la entidad o en su página web.

1. La publicación. Publicar significa hacer pública una cosa; en este

caso, conocida por todos. La publicación se establece por el artículo
65 del CPACA para los actos administrativos de carácter general, y
consiste en insertar su texto, total o parcialmente, por lo menos en
su parte resolutiva –con el encabezamiento- en el medio legal que
esté establecido para tal efecto. Uno de los medios es el Diario
Oficial, en el que deben publicarse los actos de que trata el decreto
ley 2150 de 1995, como los decretos del gobierno y las resoluciones
de los Jefes y Directores de las entidades nacionales centrales y
descentralizadas. También son posibles la publicación en el medio
especial que la entidad tenga con dicho fin, y los medios de
comunicación social que circulen en el territorio donde sea
competente quien expidió el acto. Igualmente y atendiendo la falta
de disponibilidad de recursos económicos y técnicos por las
entidades públicas –Departamentos y Municipios- la ley hace posible
la publicación por medio de avisos, volantes, circulares, e incluso
por bando.

258
Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
223
 2. La comunicación. Este es el medio autorizado para poner en
conocimiento los actos administrativos expedidos en ejercicio de
facultades discrecionales –particularmente los de libre
nombramiento y remoción- y consiste en que la autoridad
simplemente le informa por escrito al destinatario que ha sido
tomada una decisión, sin formalismo adicional alguno, y sin el deber
de entregarle copia del acto o de informarle el recurso que procede,
entre otras razones porque por regla general no son susceptibles de
recurso en vía gubernativa, conforme el artículo 2º del Código.

3.2.1 Fase de la impugnación del acto administrativo. La “vía

gubernativa”.

Esta es la segunda etapa del procedimiento administrativo, una vez que se

haya decidido, expresa o presuntamente, la petición formulada. Como ya
se advirtió, el CPACA omitió la denominación anterior, pero corresponde a
la etapa de la vía gubernativa, sin que ello resulte contraproducente,
frente a la regulación actual que no repele la institución. Por vía
gubernativa podemos entender una institución del derecho administrativo
consistente en que, por regla general, a una entidad pública no se le
puede demandar válidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la
oportunidad de reconsiderar la decisión contenida en un acto
administrativo suyo, por medio de la interposición del recurso o de los
recursos previstos en la ley para tal efecto. Se encuentra relacionada con
el concepto francés de la “decisión previa”, sin la cual no es posible
legalmente vincular a un proceso a la entidad pública que produjo el acto
administrativo a justiciar.

Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa suya que la

privilegia frente a los particulares; desde la perspectiva de estos, es una
carga impuesta por la ley como condición para acceder a la jurisdicción.

El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de las

entidades estatales no constituye, de suyo, una situación atípica o extraña,
en contradicción necesaria con las normas constitucionales. En efecto, e
incluyendo la Constitución Política, el ordenamiento jurídico entero contiene
ciertas figuras con las que se les otorga cierta -o mucha- ventaja a las
entidades estatales frente de los particulares o personas privadas, por muy
disímiles razones y necesidades. Así por ejemplo, podemos citar, entre las
224
 más conocidas, las contenidas en las cláusulas excepcionales o
exorbitantes del derecho privado que se deben o pueden, según el caso,
incluir en los contratos estatales. Con ellas la entidad contratante obtiene
una posición dominante frente al contratista particular, y que en ocasiones
deviene de la presunción de inclusión prevista en la propia legislación 259.
Colocando así al sujeto privado en situación de inferioridad o desventaja
frente del poder unilateral de imposición. Sucede lo propio con el
monopolio en la producción, adquisición, comercialización y utilización de
armamento y municiones, con la producción de moneda metálica y billetes
y de ciertos alcoholes, la explotación de los juegos de azar, con los
poderes de iniciación oficiosa de ciertas -la mayoría- de actuaciones
administrativas, como la disciplinaria, fiscal, aduanera, tributaria,
urbanística y ambiental, etc. En todas estas actividades el Estado asume
frente a los particulares una posición de imperio al cual aquellos están
sujetos y que, se resalta, no necesariamente riñen con el ordenamiento
jurídico pues este es el que las establece y regula.

Para los particulares, en cambio, representa una carga “procesal”. Se

emplea el concepto de carga para distinguirlo del de obligación, ya que las
cargas procesales constituyen deberes cuyo cumplimiento no puede
exigirse coercitivamente; mientras que la coercitividad es consustancial a la
obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no ser satisfecho, la parte
gravada con él sufre las consecuencias legales de su inactividad, sin que,
como se advirtió, la otra puede exigir coactivamente tal cumplimiento. En
síntesis, constituye un deber de actuar para posibilitar el acceso válido a la
administración de justicia. Se dice que es procesal puesto que el
agotamiento de la vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la
decisión o acto administrativo que, producido de nuevo, satisface el
presupuesto independientemente de cuál es el contenido de lo resuelto con
él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el procedimiento
respectivo, que da agotada la vía gubernativa sin relación de dependencia
con el sentido positivo o negativo que contenga la expresión de voluntad
contenida en él260.

Iniciación de la fase de impugnación o vía gubernativa.

259
El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas
en ciertos contratos, aun cuando no se consignen expresamente.
260
Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la
medida en que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998,
respecto de la revocación directa.
225
 Esta fase de impugnación del acto administrativo o vía gubernativa se inicia
con la interposición del recurso o de los recursos procedentes contra el acto
administrativo expedido por la autoridad pública 261, y su regulación legal se
contiene en los artículos 74 a 86 del CPACA, con exclusión de algunos
artículos intermedios que se refieren a otros aspectos.

Sea lo primero advertir que no todo acto administrativo es destinatario de

recursos. Efectivamente, no pueden ser objeto de recursos los actos
administrativos de carácter general porque, en principio, no se acepta que
los administrados discutan o controviertan las decisiones administrativas del
tipo reglamento, porque se estima que con ello habría una intromisión de la
voluntad privada en el ejercicio tanto de la potestad como de la
competencia reglamentarias. Tampoco pueden serlo los actos
administrativos ni preparatorios, ni de trámite, ni ejecutivos, pues en ellos,
en la medida en que lo sean, no se contiene la voluntad sustancial de la
administración, esto es, no tienen ni contenido decisorio ni vocación
definitiva. Ni tampoco contra los actos proferidos en ejercicio de facultades
discrecionales, pues frente de ellos, en general, no procede recurso alguno.
Igualmente, recordamos que ciertos actos, como los expedidos por las
autoridades superiores de la administración como los ministros, directores
de departamento administrativo, superintendentes y directores o gerentes
de establecimientos públicos, empresas estatales y corporaciones
científicas o tecnológicas, no son objeto del recurso de apelación, pues no
tienen superior jerárquico que lo resuelva.

El carácter fundamental del derecho al recurso gubernativo:

Otro de los derechos del administrado se expresa, precisamente, en la

facultad de controvertir las decisiones tomadas por la autoridad
administrativa que le adelanta el proceso, de conformidad con las
exigencias legales sobre la materia. No de otra manera quedaría a salvo su
derecho a discutir o controvertir lo resuelto por aquella, en desarrollo de su
derecho a optar por una defensa material y técnica, al punto que el derecho
al recurso se ha considerado, además, uno de los componentes del núcleo

261
Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la
medida en que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998,
respecto de la revocación directa.

226
 esencial del derecho fundamental de petición, como extensión y expresión
suya. Así, se ha dicho:

“…la Corte ha señalado con claridad que aun los recursos

por la vía gubernativa, que tienen un alcance muy concreto y
unos plazos para su interposición, cuando los administrados
acuden a ellos, si bien se fundan en unas normas legales
que los consagran, implican en el fondo el uso del derecho
fundamental previsto en el artículo 23 de la Carta Política. No
tramitar o no resolver a tiempo acerca de tales recursos
constituye vulneración flagrante del derecho de
petición”262. (Negrilla fuera de texto).

Y más adelante ratificó el anterior precedente considerativo al evaluar la

relación existente, desde la perspectiva constitucional, entre el derecho de
petición, como derecho fundamental, y el derecho al recurso gubernativo,
así263:

“… [L]a Corte ha sostenido en múltiples oportunidades264:

“…aun los recursos por vía gubernativa, que tienen un
alcance muy concreto y unos plazos para su interposición,
cuando los administrados acuden a ellos, si bien se fundan
en unas normas legales que los consagran, implican en el
fondo el uso del derecho fundamental previsto en el artículo
23 de la Carta Política. No tramitar o no resolver a tiempo
acerca de tales recursos constituye vulneración flagrante
del derecho de petición...”265.

3.4.2. Cuando el administrado en el agotamiento de la vía

gubernativa, eleva derecho de petición, surge para la
Administración una limitación consistente en otorgar no sólo
una respuesta clara, oportuna y de fondo, sino también
congruente, es decir, de acuerdo con lo solicitado por el
recurrente. Así, la Corte ha dispuesto que: “...Por lo tanto,

262
Corte Constitucional, sentencia T-021 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Con ella
reiteró lo dicho, con el mismo ponente, desde la sentencia T-294 de 1997.
263
Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2002. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
264
Entre otras, pueden verse las sentencias T-365 de 1998, T-172 de 1998, T-469 de 1998, T-240 de 1998, T-
242 de 1993.
265
Sentencia T-172 de 1998. M.P Dr. Fabio Morón Díaz
227
 si el derecho de petición se expresa en el derecho a
obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y
congruente con lo pedido, los recursos ante la
administración deben incluirse en el núcleo esencial
del artículo 23 de la Carta... ” 266.

(Negrillas fuera de texto).

De las consideraciones jurisprudenciales antes citadas se infiere que la

presentación de los recursos para el agotamiento de la vía gubernativa
constituye una forma de ejercer el derecho de petición, toda vez que con
ellos “…el administrado eleva ante la autoridad pública una petición
respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la
modificación o la revocación de un determinado acto” 267. Así que, “…si el
derecho de petición se expresa en el derecho a obtener una respuesta
de fondo, clara, oportuna y congruente con lo pedido, los recursos ante
la administración deben incluirse en el núcleo esencial del artículo 23 de
la Carta. Por tal razón es que la jurisprudencia impone a partir de aquí
otra conclusión: “…si la administración no tramita o no resuelve los
recursos, dentro de los términos legalmente señalados, vulnera el
derecho de petición del administrado y, por lo tanto, legitima al
solicitante para presentar la acción de tutela” 268, incurriendo, en todos
estos eventos, en una flagrante violación de lo previsto en los artículos
23 y 29 de la Constitución Política.

A la anterior conclusión se arriba no solo por razones formales de

interpretación normativa por vía de autoridad, la de nuestras Altas
Corporaciones de Justicia, sino por razones de congruencia e
integralidad del sistema jurídico que establece y protege los derechos
fundamentales de las personas. No sería ni lógico ni correcto sostener
que el derecho a formular peticiones tiene arraigo constitucional pero
que el derecho a controvertir lo decidido con los recursos tiene un
alcance meramente legal, carente de la protección propia de los
derechos fundamentales, entre otros motivos porque el derecho a
formular peticiones resultaría mutilado si estuviera al arbitrio de la
administración darle trámite y resolver o no de fondo los recursos

266
Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Subrayado por fuera del texto original.
267
Sentencia T-304 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía.
268
Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
228
 interpuestos contra las decisiones que dan respuesta a la petición y que
el administrado discute. Poco valdría a la vigencia del debido proceso, si
el carácter fundamental se limitara a la petición, mas no a la
impugnación que, por naturaleza, es la vía para controvertir las
decisiones administrativas expresando razones y argumentos de
defensa de los derechos a los cuales debe ser extendido el carácter
obligatorio de la real, pronta y sustancial resolución.

Si el derecho al recurso pertenece a la órbita del derecho fundamental

de petición, y si a este le pertenecen unos componentes del núcleo
esencial, es claro que estos son predicables del recurso gubernativo,
por lo que a él le pertenecen las cualidades de aquel, como derechos
del peticionario y recurrente, a saber:

1. Presentar peticiones respetuosas a las autoridades;

2. Obtener pronta respuesta;
3. Obtener una respuesta clara, precisa, de fondo y congruente, y
4. Ser enterado debidamente de la resolución respectiva269.

Concepto. El recurso es un acto jurídico de declaración de voluntad, por

medio del cual se discute o controvierte una decisión contenida en un acto
administrativo, en el sentido de que quien lo interpone no comparte y se
opone a lo resuelto. De allí que se califica como un medio o un instrumento
de impugnación –ataque- del acto, no aceptado por quien lo interpone.
Objeto. El recurso gubernativo puede tener uno de tres objetos:

1. La revocación.

Consiste en solicitar que se deje total o parcialmente sin efectos

jurídicos el acto administrativo recurrido. En tal caso, la solicitud de
revocación lleva implícita la sustitución de un acto por otro, de
contenido diferente al primero, que satisface las aspiraciones del
recurrente sobre la relación jurídica de que se trate, o la sustitución
parcial de aquel, con el mismo objeto. La revocación parcial es viable

269
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita
además las sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver,
igualmente, entre otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la
sentencia T-134 de 1996 estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y
aplicarse el derecho de petición. Sobre el núcleo esencial tratan, entre otras, las sentencias T-614 de 1995; T-
521-1996; T-036 de 1997; T-118 de 1998; T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.
229
 cuando un mismo acto se refiere a varios sujetos, caso en el cual el
recurrente obra en nombre suyo, o cuando el impugnante solo se
opone a algunos de los aspectos contemplados en el acto recurrido,
aceptando los restantes que le son favorables o que, sin serlo,
simplemente los acepta.

2. La aclaración.

Procede cuando el recurso busca que se especifiquen o diluciden

aspectos del acto administrativo que para él no son inteligibles. En tal
caso la administración no podrá variar el contenido del acto
administrativo pues estaría desbordando sus atribuciones respecto al
carácter rogado del recurso y, eventualmente, violando en principio
del non reformatio in pejus.

3. La modificación o adición.

En este evento quien recurre pide que el acto administrativo se

mantenga en el ordenamiento con unas modificaciones, variaciones
o complementos que considera procedentes frente a la relación
jurídica propuesta. En este evento la administración no podrá ni
variar ni revocar los aspectos resueltos que no fueron objeto del
recurso, por las razones ya expresadas.

Es perfectamente factible que el recurso tenga un objeto mixto, si con él se

solicita la revocación de alguna de las partes del acto administrativo
recurrido y, simultáneamente, la modificación y/o aclaración de otra u otras.

Naturaleza y alcance del control. El control gubernativo es un control

interno de revocación, que materializa un sistema de autocontrol de la
gestión administrativa del Estado, por la misma autoridad que expide el acto
recurrido. No tiene alcance de anulación, toda vez que dicha facultad está
reservada en nuestro ordenamiento a la función jurisdiccional.

Acto recurrible. El acto administrativo recurrible solamente es:

1. El acto administrativo definitivo, es decir, aquel que contiene voluntad

administrativa por ostentar carácter normativo. Si bien el acto
administrativo que pone fin a una actuación administrativa es
demandable judicialmente aunque no contenga una expresión de
230
 voluntad, aunque no constituya una regla jurídica, solamente es
susceptible de demanda judicial ante lo contencioso administrativo pero
no de recurso gubernativo270.

2. El acto administrativo vigente, pues si no rige, el recurso carece de

objeto.

3. El acto administrativo de carácter particular, subjetivo o concreto. El

ordenamiento colombiano no autoriza que se discuta a la administración
pública su reglamento y con él su poder reglamentario. De ahí que no se
consagra recurso contra los actos administrativos de carácter general o
abstracto.

El titular. En términos generales, toda persona natural o jurídica, de

derecho público o de derecho privado. En términos específicos, quien,
además, sea parte en la actuación administrativa dentro de la cual se
expidió el acto que recurre o quien tenga un interés en la relación jurídica
afectada con la decisión, pues se considera legitimado para su
interposición.

Cuáles son.

1. El recurso de reposición. Procede contra el acto administrativo que

concluyó la actuación administrativa en forma expresa o presunta y se
interpone ante y para que el mismo funcionario o autoridad que lo
profirió, reconsidere lo decidido y expida un nuevo pronunciamiento. Si
lo que se recurre es el acto producto del silencio con efectos negativos,
sólo procede con el objeto de que se revoque y en su lugar se conceda
lo solicitado. Es facultativo, esto es, que el destinatario del acto
administrativo adverso a sus intereses puede o no interponerlo sin que
reciba un efecto legal desfavorable.

2. El recurso de apelación. Procede contra el acto administrativo que

concluyó la actuación administrativa, directamente o como subsidiario
del de reposición, y se interpone ante el mismo funcionario o autoridad
que lo profirió, con el fin de que su superior jerárquico reconsidere lo
decidido y expida un nuevo pronunciamiento. Es obligatorio, es decir,

270
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de noviembre 25 de
1999. Exp. No. 5262. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
231
 que su no interposición conlleva el no agotamiento de la vía gubernativa
y por consiguiente la pérdida del derecho de acción por falta de
observancia del presupuesto procesal de su agotamiento.

3. El recurso de queja. Procede con el objeto de que el superior de quien

negó conceder el recurso de apelación o lo concedió en un efecto que
no corresponde, lo conceda, o le otorgue el efecto que legalmente
procede.

Término para interponerlos. De los dos primeros se debe hacer uso

dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación o publicación, según
el caso271, por escrito o verbalmente, con los requisitos exigidos por el
artículo 77 del CPACA. Si el acto se expide dentro de una audiencia o
diligencia administrativa, el recurso debe interponerse verbalmente dentro
de la misma. El recurso de queja debe interponerse dentro de los cinco (5)
días siguientes a la notificación de la providencia que rechazó la apelación.

Requisitos del recurso. El recurso escrito debe reunir los requisitos

exigidos por el artículo 77 del Código. Dentro de ellos, destacamos los
siguientes:

1. Las razones del recurso.

Las razones del recurso son las razones por las cuales se impugna, se
controvierte o se ataca, que sirven de fundamento a la prosperidad o
procedencia de su objeto, esto es, su revocación, modificación o
aclaración.

Un recurso gubernativo puede fundamentarse en las mismas causales

que la ley contempla para la anulación de los actos administrativos, pues
finalmente son los argumentos que permiten sustentar una revocación,
adición o modificación, según el caso. Por consiguiente, veamos algunos
conceptos relacionados con ellas.

Las causales de nulidad de los actos administrativos.

271
No se entiende cabalmente la opción de la publicación, que es el medio legal para poner en conocimiento
los actos administrativos de carácter general y que, salvo rarísimas excepciones, no son susceptibles de
recurso.
232
Los vicios de nulidad de los actos administrativos están relacionados con
sus elementos, a cada elemento le corresponden un vicio.

En Colombia no hay ni contratos, ni actos nulos de pleno derecho, sino

anulables; la nulidad exige pronunciamiento judicial -no podemos hablar
de actos nulos sin sentencia que así lo haya determinado, sin sentencia
el acto no es nulo, es anulable.

a. Violación de normas en que debieron fundarse.

Es la violación de normas superiores. Y su configuración depende de la

estructura piramidal del ordenamiento jurídico, en la que las normas de
los niveles superiores condiciona la validez de las que se hallan en los
niveles inferiores y estas derivan su validez de su conformidad con
aquellas. En este evento puede presentarse:

La violación directa de la norma superior. Por falta de aplicación,

aplicación indebida, o interpretación errónea.

La violación indirecta de la norma superior, a la que se llega por errores

in judicando o por errores in procedendo. En el primer caso, a su vez,
por errores en la apreciación de los hechos y/o de su prueba, bien
porque se supongan, se omitan o se den por inexistentes o no probados,
estándolo.

b. Incompetencia del funcionario que lo expidió.

La incompetencia tiene que ver con el sujeto, consiste en el ejercicio de

funciones por fuera del marco establecido por la Constitución, ley o
reglamento (arts. 6, 121, 122. C. P.). Según ello, los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley
y el reglamento. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Y ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
atribuyen la Constitución, la ley o el reglamento.

La incompetencia tiene modalidades:

 Incompetencia por razón de la materia.

233
 Porque la autoridad toma decisiones que están asignadas a
otra en áreas diferentes.

 La incompetencia por razón del tiempo.

El servidor público en algunos casos tiene limitada su

competencia por el factor temporal, caso en el cual solamente
puede tomar determinada decisión dentro de cierto tiempo, como
las facultades que confiere asamblea a gobernador pro tempore
para que regule áreas que son competencia de la asamblea.

En otros casos la limitación temporal esta tomada en

consideración a la operancia del principio del debido proceso.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha dicho que la
inobservancia de los términos en los procesos judiciales y
administrativos son perentorios272.

 La incompetencia por razón de la jerarquía.

Un inferior no puede tomar decisiones en temas que le

correspondan a superiores jerárquicos SALVO por
DELEGACIÓN; y al contrario, un superior no tiene competencia
para REVOCAR actos de su inferior si no tiene por ley o
reglamento poder de REVOCACIÓN sobre sus decisiones.
El superior no es superior jerárquico de un inferior, si no tiene
poder de REVOCACIÓN de sus decisiones. Un servidor público
es superior jerárquico de otro, sí y sólo sí tiene poder de
revocación, en los demás casos la relación puede ser sólo de
superioridad laboral, institucional.

 La incompetencia por razón del territorio.

El factor territorial cuando el servidor público tiene limitado el

espacio de su competencia. Ocurre no necesariamente con las
competencias asignadas a las entidades territoriales, que tienen
definido el ámbito físico para hacer efectivas sus decisiones, sino
que puede operar con entidades no territoriales pero que tienen
asignado un territorio como límite funcional, como son los casos

272
Sentencia C-181 de 2001.
234
 de las Zonas Francas y las Corporaciones Autónomas
Regionales.

c. El vicio de forma o expedición irregular.

Tiene que ver con la forma del acto administrativo y esa forma tiene que
ver con el procedimiento o trámite previsto para expedirlo, o con la forma
intrínseca del mismo. En la legislación colombiana hay muchos
procedimientos, pese a que el del Código contencioso Administrativo es
el básico -disciplinarios, fiscal, carrera administrativa, contratación-. No
toda irregularidad o carencia en la forma puede constituir vicio de
nulidad y por tanto argumento de revocación.

Como los vicios de forma no se encuentran listados, la doctrina

menciona algunos como el derecho de defensa. En materia de trámite,
la inobservancia de una etapa en un trámite no conduce necesariamente
a la nulidad, porque puede ser un trámite accesorio y no sustancial.

En materia de contratación, no tramitar la licitación cuando es obligatorio

por la cuantía o la naturaleza del contrato, constituye un vicio de forma.

d. La falsa motivación, y

e. La desviación de poder.

La falsa motivación tiene que ver con el MOTIVO, y la desviación de

poder con los FINES del acto administrativo.

Estas causales están estrechamente relacionadas y suelen presentarse

simultáneamente -casi siempre una falsa motivación, conlleva desviar el
poder- y se refieren a que la autoridad administrativa toma la decisión
determinada por un móvil ilegal, como satisfacer intereses personales
como el dinero, o por favorecer o perjudicar a alguien, o por razones
políticas, religiosas, pasionales, etc., con lo que resulta,
simultáneamente, buscando un fin también ilegal.

Cuando la administración obra con un motivo de los antes expuestos,

esta desviando el motivo legal que es ajeno a sus motivos personales y
cuando desvía el poder es porque la administración esta buscando la
obtención de un fin también personal, subjetivo, egoísta, extraño al
235
 ordenamiento jurídico. Por eso se afirma que no hay falsa motivación sin
desvió de poder y viceversa.

Estas son causales de nulidad de un acto administrativo y que son vicios

de su validez, que destituyen la PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, pero a
pesar que son causales de nulidad pueden ser razones de un recurso
también, no para que el acto se anule, sino para que el mismo que lo
expidió, o su superior, lo revoque.

La diferencia esencial consiste en que con la declaración de NULIDAD,

se reconoce y se declara la INVALIDEZ el acto es invalido. La
REVOCACIÓN, en cambio, se reconoce y se declara para que el acto
administrativo cese sus efectos. Con la nulidad, el acto administrativo
desaparece con efectos retroactivos. Con la revocación, el acto
administrativo surte todos sus efectos hasta el día de su revocación.

2. El objeto del recurso. Es decir, la petición de revocación, modificación o

aclaración ya brevemente comentadas.

3. La identificación del recurrente.

4. La autoridad ante quien se dirige.

5. La petición de pruebas que el recurrente quiera hacer valer.

6. La dirección del recurrente, lo cual incide en la eficacia de la notificación

del acto con que se desate el recurso.

Improcedencia de los recursos.

Contra los actos administrativos de carácter general, los de trámite,

preparatorios y de ejecución, no procede ningún recurso. En el primer
evento, porque las regulaciones administrativas por vía general no son
discutibles frente a la administración; en los demás casos, porque los actos
carecen de carácter normativo pues no contienen voluntad administrativa.

Contra los actos del Presidente de la República –Instrucciones y órdenes- y

de los jefes de la administración, como Ministros, Directores de
Departamento Administrativo, Superintendentes, etc., no procede el recurso
de apelación porque carecen de superior jerárquico y es la relación de
236
jerarquía la que permite el ejercicio del control de legalidad por los
superiores administrativos. Lo propio ocurre con los Gobernadores y
Acaldes, por ejemplo, en el nivel territorial, salvo que la ley establezca otra
cosa.

Rechazo del recurso.

Los requisitos relativos a la interposición del recurso dentro del plazo legal
por el interesado, su representante o apoderado, las razones o motivos de
inconformidad y el nombre y la dirección del recurrente son perentorios; de
manera que su omisión acarreará el rechazo del recurso, según se dispone
por el artículo 78 del Código.

El trámite de la etapa de impugnación o vía gubernativa.

En el CPACA no se encuentra establecido un trámite para la llamada vía

gubernativa, en el sentido de que se contengan unas regulaciones
tendientes a definir etapas de su procedimiento y términos de su duración,
igual que ocurre en la primera etapa, como ya se vio. Pero en esta fase
aplica íntegramente el sistema de principios orientadores, pues se
encuentra regida, al igual que la inicial, por el principio derecho al debido
proceso.

Los recursos serán resueltos de plano, a menos que el recurrente haya

solicitado el decreto o la práctica de pruebas, o que el funcionario las
decrete de oficio, caso en el cual habrá un periodo probatorio. Si es
necesaria la práctica de pruebas, para ello se dispondrá de un término de
hasta treinta (30) días; si el término señalado es inferior, podrá prorrogarse,
por una sola vez, sin exceder de treinta (30) días.

En esta fase de la vía gubernativa son admisibles todos los medios de

prueba previstos en el CGP, que rige, además, respecto de la ritualidad, la
aducción y el valor probatorio de los mismos.

Conclusión de la etapa de impugnación o vía gubernativa.

Bien que se decreten y practiquen pruebas, o bien que los recursos se

resuelvan de plano, la vía gubernativa podrá concluir de una de las
siguientes formas:

237
 1. Por la expedición del acto o actos administrativos con los que se
resuelva o resuelvan los recursos interpuestos. En este caso, la
definición de la vía gubernativa ocurre de manera expresa, con la
expedición de uno o dos actos administrativos, según si se interpuso
solo un recurso o si se interpusieron los de reposición y apelación, y
ambos se hubieren resuelto.

2. Por la configuración del silencio administrativo con efectos negativos

respecto del o de los recursos interpuestos. En este evento el silencio
administrativo con efectos negativos se consuma, respecto del recurso,
cuando transcurren dos (2) meses contados a partir de su presentación,
sin que la autoridad notifique la decisión con la cual le resuelve al
recurrente, como lo establece el artículo 86 del CPACA. Y consiste,
como efecto legal, en que la petición sustancial contenida en el recurso,
se entiende negada. La doctrina denomina esta figura como el silencio
procesal, porque es el que por naturaleza abre la puerta de la
jurisdicción.

En este caso, surgen para el recurrente algunas opciones que

determinan la actitud que este resuelva asumir, y que se explicaron en el
acápite relativo al silencio administrativo sustancial. Estos son:
a) Esperar la decisión expresa.
b) Acudir con demanda a la jurisdicción; para ello no se dispone un
término legal de caducidad.
c) Insistir y provocar la decisión expresa.
d) Ejercer acción de tutela. A propósito, la Corte Constitucional ha
sostenido que la ausencia de pronta y/o debida resolución del
recurso es susceptible de amparo constitucional pues estima que
el recurso es una forma de expresión del derecho fundamental de
petición273.

Firmeza de los actos administrativos.

Dispone el artículo 87 del CPACA, que los actos administrativos quedan en

firme en los siguientes eventos:

273
Cfr. Entre otras, las siguientes: T-304 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-543 de 1994. M.P. Dr.
Jorge Arango Mejía; T-294 de 1997. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo; T-172 de 1998. M.P. Dr.
Fabio Morón Díaz; T-1126 de 2002. M.P. Dr. Alvaro Tafur Gálvis; T-929 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés
Vargas Hernández;
238
1. Cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso. En
este caso, nosotros estimamos que no hay ni trámite ni agotamiento de
la vía gubernativa. Realmente no hubo vía gubernativa si la situación
sustancial quedó resuelta por la administración con el acto
administrativo con que definió la relación jurídica dentro de la actuación
administrativa. La firmeza se entiende a partir del día siguiente al de su
notificación, comunicación o publicación, según el caso.

2. Cuando los recursos interpuestos e hayan decidido, caso en el cual la

firmeza se produce al día siguiente de la notificación del último acto
respectivo, si se interpusieron reposición y apelación, como principal y
subsidiario. Este es el prototipo de agotamiento de la fase de
impugnación.

3. Cuando no se hayan interpuesto los recursos procedentes o se haya

renunciado a ellos; la firmeza se produce desde el día siguiente al
vencimiento del término previsto para su interposición. La primera
opción incluye los recursos de reposición y queja, que son facultativos.

4. Cuando se acepte el desistimiento respecto de los recursos; la firmeza

se produce al día siguiente de su notificación.

5. En los eventos de configuración del silencio administrativo con efectos

positivos, la firmeza se produce al día siguiente de la protocolización de
los documentos necesarios, según lo establece el artículo 85 del Código.

Pérdida de ejecutoria de los actos administrativos.

La pérdida de ejecutoria de los actos administrativos equivale a la pérdida

de su firmeza o a su decaimiento, como también se le conoce. Y consiste
en que cesan sus efectos jurídicos con efectos hacia el futuro, esto es, ex
nunc, y ocurre en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos por un organismo de la jurisdicción

contencioso administrativa. Se trata de la suspensión provisional de sus
efectos como medida cautelar, según las condiciones previstas en el
artículo 230 numeral 3º del CPACA.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

239
 3. Cuando no se ejecuta al cabo de cinco (5) años de firmeza.

4. Cuando se cumpla una condición resolutoria, y

5. Cuando pierden su vigencia.

El presupuesto procesal.

Después del anterior recorrido, hemos de afirmar que el presupuesto

procesal que nos ocupa, según lo impone el artículo 161 del CPACA,
consiste en que para acudir con demanda contencioso administrativa contra
un acto administrativo de carácter particular, subjetivo o concreto, es
necesario que se hayan interpuesto los recursos que según la ley sean
obligatorios. El recurso obligatorio es el recurso de apelación, de acuerdo
con lo dispuesto por los incisos 3º y 4º del artículo 76 del CPACA. Por tanto,
si procede el recurso de apelación en sede administrativa, “…será
obligatorio para acceder a la jurisdicción”. La obligatoriedad radica en la
interposición y no en la resolución, es decir, que para la observancia del
presupuesto basta con interponerlo. Como el Código no establece término
de tiempo para resolver los recursos, el recurrente no podrá acudir a la
jurisdicción antes de que se configure el silencio administrativo previsto en
el artículo 86; en consecuencia, una vez interpuesto, como no hay término
legal para su resolución, deberá esperarse el término de dos (2) meses
contados a partir de su interposición sin notificación del acto que lo
resuelva, para acudir con demanda a los organismos de nuestra
jurisdicción.

El recurso de apelación y su carácter obligatorio274.

Decíamos que como privilegio y como carga procesal, el agotamiento de la

vía gubernativa viene a constituirse en verdadero presupuesto procesal de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho275 en cuanto que se
debe interponer el recurso de apelación contra el acto administrativo que se
pretenda demandar que haya sido susceptible de dicho recurso ya que es
obligatorio.

274
Crítica discutida y aceptada por el grupo de estudio en la Maestría en Derecho Público, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003-2004, del que el autor hizo parte, y que originó un escrito presentado
por uno de los miembros en el Seminario de Derecho Administrativo.
275
Art. 161 numeral 2º del CPACA.
240
 ¿Por qué tal obligatoriedad?

La razón más simple radica en sostener que con el recurso de apelación se

provoca el examen de juridicidad de un acto administrativo por parte del
superior jerárquico de quien lo profirió, dándose así lugar al verdadero,
cabal y seguro control de legalidad por razón de la jerarquía, en la medida
en que dicho superior ostenta o puede ostentar mayor radio de acción de su
discrecionalidad y puede tener connotaciones de funcionario de carácter
político276, como son los casos de los ministros, directores de Departamento
Administrativo, directores de Establecimientos Públicos, Gobernadores y
Alcaldes y, finalmente, los directores de los organismos de control como la
Procuraduría. General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la
Contraloría General de la República, entre otros. Es decir, que el concepto
de control de legalidad se subsume en el de control por razón de la
jerarquía, pues no será válido sostener que la razón radica en una supuesta
mayor y mejor capacidad del superior respecto del inferior, por lo menos no
en Colombia.

Igualmente, porque nuestro régimen, consecuente con el “rezago”

preliberal277, mantuvo el criterio de que los asuntos administrativos debían
resolverse ante la misma autoridad administrativa y por ella misma,
situación que se vio morigerada con la aparición de la jurisdicción
contencioso administrativa.

Además de lo anterior, porque la doctrina siempre fue del criterio

generalizado de que con la vía gubernativa la administración obtiene y
ejerce el derecho de enmendar sus errores, antes de que sea justiciada por
sus decisiones. Y que, en frente de tal derecho, los particulares soportamos
la carga de respetarlo.

Crítica a tal obligatoriedad.

Establecer como prerrogativa del poder la carga procesal de los particulares

en el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, condicionando así el

276
En el sentido de que ostenta un cargo de dirección político administrativa y de formulación de las políticas
y programas en el sector administrativo que corresponda.
277
RODRÍGUEZ, Libardo. La vía gubernativa. Revista Colegas, comentarios al Código Contencioso
Administrativo, Medellín, 1985., pp. 175.
241
 derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, lo
consideramos contrario a la Constitución Política por las siguientes razones:

1. Porque no tiene justificación, y no es ni razonable, ni justa, ni proporcionada

su exigencia, al tenor de lo normado por aquella. Es violatoria del derecho a
la igualdad y del derecho a acceder a la justicia. La Corte Constitucional, a
propósito del primero de los derechos mencionados, ha estimado lo
siguiente278:

“...debe esta Corte señalar que el referido derecho -a la

igualdad-, como se ha establecido en reiteradas
oportunidades, se enmarca dentro de la obligación de
dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en
una análoga situación de hecho, de forma tal que todos ellos
puedan gozar de unos mismos derechos, libertades y
oportunidades, sin discriminación alguna por razones de
sexo, raza, origen, lengua, religión u opinión política o
filosófica. Dentro de este orden de ideas, se puede
considerar jurídicamente válido el propiciar un trato diferente
a aquellas personas que se encuentren en situaciones de
hecho distintas. Sobre este último aspecto, ha señalado esta
Corporación:

“Ahora bien, el concepto de la igualdad ha ido evolucionando

en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así: en un
primer pronunciamiento, la Corporación sostuvo que la
igualdad implicaba el trato igual entre los iguales y el trato
diferente entre los distintos. En un segundo fallo la Corte
agregó que para introducir una diferencia era necesario que
ésta fuera razonable en función de la presencia de diversos
supuestos de hecho. En una tercera sentencia la
Corporación ha defendido el trato desigual para las minorías.
Ahora la Corte desea continuar con la depuración del
concepto de igualdad en virtud de la siguiente afirmación:

“El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la

Carta permite conferir un trato distinto a diferentes personas
siempre que se den las siguientes condiciones:

278
Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 1996. Magistrado ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
242
 “- En primer lugar, que las personas se encuentren
efectivamente en distinta situación de hecho;

“- En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga

tenga una finalidad;
“- En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale
decir, admisible desde la perspectiva de los valores y
principios constitucionales;
“- En cuarto lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la
diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato
desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es
lo mismo, guarden una racionalidad interna;

“- Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada,

de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato
diferente no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.

“Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato

diferente será admisible y por ello constitutivo de una
diferenciación constitucionalmente legítima; en caso
contrario, el otorgar un trato desigual será una discriminación
contraria a la Constitución”279.

Para efectos de la presente demanda, debe la Corte recabar

en la necesidad de que exista una diferenciación real entre
los individuos y su posición frente a cada situación en
particular. Solo de esa manera será posible establecer si, de
acuerdo con los criterios de proporcionalidad y justicia, se
puede encontrar la base necesaria para determinar la
vulneración del derecho por encontrarse condiciones
desiguales”.

Consideramos que el tratamiento desigual entre la entidad pública y los

particulares, resultante de radicar en aquella el poder privilegio de la vía
gubernativa, no tiene fundamento. ¿Es justo?; ¿Es razonable?; ¿Es
proporcionado? Estimamos que no y que, por el contrario, dicha

279
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-530 del 11 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
243
 desigualdad de condiciones frente al derecho de acceder a la justicia es
desproporcionado y, por consiguiente, inconstitucional, al no
corresponder con las nuevas concepciones jusconstitucionales que se
sostienen en el pilar de la garantía de derecho fundamentales en cabeza
de los asociados. Es decir, que no lo vemos admisible frente al conjunto
de principios y valores constitucionales

2. Porque el derecho a enmendar sus propios errores no guarda

coherencia con el catálogo de derechos y garantías de las personas. Si la
administración se equivoca, el particular queda conminado a recurrir en
apelación cuando sea procedente para poder cumplir con la carga procesal
y no perder el derecho de entrar a la jurisdicción. De paso, esta situación
desvirtúa el poder de revocación directa de que disponen las entidades
públicas. ¿Qué necesidad hay en la obligatoriedad del recurso si la
administración conserva el derecho de revocar en forma directa?

3. Porque el trámite del recurso de apelación no es garantía de acierto del

superior y porque tampoco garantiza el control efectivo de la vigencia del
estado de Derecho pues, en cierto modo, en su origen, el recurso de alzada
fue el instrumento para mantener el control decisorio en los jefes superiores
de la administración.

4. Porque tampoco obedece hoy a las necesidades de descongestión judicial.

Lo mismo se predicó de la conciliación llamada prejudicial y la práctica ha
demostrado que, por distintas razones, no ha tenido la eficacia esperada.

5. Porque lo que la realidad muestra, es que en las esferas superiores de las

instancias administrativas opera una solidaridad de cuerpo y existe una mala
práctica consistente en “confirmar”, como cláusula general de política
pública.

6. Finalmente, porque hace mucho tiempo que la vía gubernativa dejó

de ser una institución para la protección jurídica de los administrados
a la manera como la concibió en su hora el profesor Dromi280.

Por las razones anteriores, que dejamos simplemente planteadas,

consideramos que no subsisten hoy las razones político jurídicas para

280
Dormi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Bs. As., Tomo 2ª, 1987, pp. 210. Se
refiere a la vía gubernativa como medio de tutela de situaciones jurídicas subjetivas.
244
 mantener la obligatoriedad del recurso de apelación en la vía gubernativa y
que, además, su agotamiento como requisito de procedibilidad en la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco resiste la confrontación
con el sistema general de derechos y garantías fundamentales que la
Constitución ha consagrado para la persona.

Colombia hoy es otra. Social, política y jurídicamente concebida.

Las necesidades públicas son de prevalente satisfacción y los fines
sociales del estado deben considerar siempre el interés general que le
corresponden. Pero dicha preeminencia y tales requerimientos del interés
general no tienen una “racionalidad interna” que explique y justifique la
conservación de una institución que, como la vía gubernativa, germinó
cuando la perspectiva era unidimensional: De arriba hacia abajo, de
gobernante a súbdito, de poder a sumisión. Hoy los derechos,
fundamentales y no fundamentales, constituyen una de las principales
garantías democráticas de la sociedad colombiana y su salvaguarda, en la
medida en que no obstaculice los intereses y finalidades superiores del
Estado, constituye un compromiso de todos.

La revocación directa del acto administrativo.

Revocar un acto administrativo significa hacerlo cesar en sus efectos hacia

el futuro. De conformidad con lo previsto por el art. 69 del C.C.A., los actos
administrativos podían ser revocados por los mismos funcionarios que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de
parte. Esta doble modalidad le imprime a la figura, a su vez, una doble
connotación: Por una parte, se considera una expresión del poder del
Estado como mecanismo administrativo dirigido a variar decisiones por
razones inherentes a la administración y sustancialmente relativas al
ejercicio de la función de administrar, que no se concebiría sin la facultad
para suprimir o modificar actos administrativos, generales o particulares, por
la propia dinámica de la gestión pública, por razones de legalidad, de
equidad o de conveniencia281. Y por otra parte, es un recurso utilizable por
el destinatario del acto administrativo que procede, con circunstancias
diversas, pero a la manera como proceden los recursos ordinarios en la
llamada vía gubernativa, pues constituye un verdadero medio de
impugnación de decisiones administrativas.

281
Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de noviembre 14 de 1975. C.P.; Luis
Carlos Sáchica Aponte. Anales t. LXXXIX Nos. 447 y 448.
245
La revocación es distinta de la anulación y equivale a la derogación. Se
distingue de la anulación en que esta implica la declaración de invalidez del
acto administrativo por razones de ilegalidad, por parte de un funcionario
judicial, por medio de sentencia y con efectos ex tunc, o retroactivos. En
cambio la revocación es la declaración del cese de los efectos jurídicos del
acto, producida por un servidor administrativo -quien expidió el acto o su
superior jerárquico- por razones de ilegalidad, inconveniencia o equidad,
por medio de otro acto administrativo y con efectos ex nunc o hacia el
futuro.

1. La revocación oficiosa.

Es un poder inherente a la función administrativa que se puede ejercer en

cualquier tiempo, con o sin sujeción estricta a las causales previstas en la
legislación; una autoridad pública siempre ostenta la facultad de revocación
de sus actos administrativos por razones de legalidad, de legitimidad, de
conveniencia, de equidad o de interés general aconsejado por las
variaciones en los presupuestos sociales, económicos, políticos o
ambientales que demandan un cambio en los derroteros gubernamentales o
administrativos.

2. La revocación por vía de recurso.

El recurso es el medio con el cual un sujeto impugna o controvierte la

decisión contenida en el acto administrativo que no le satisface por alguna
razón. Con él, el recurrente puede solicitar que el acto administrativo se
revoque total o parcialmente, se modifique, se aclare o se adicione, y puede
hacer uso del mismo en cualquier tiempo pues la ley no establece término
para su interposición, con la sola condición de que el solicitante no haya
hecho uso, en su oportunidad, de los recursos ordinarios de reposición o
apelación, según el caso.

3. Causales de revocación.

Dispone el artículo 93 del CPACA que son causales del recurso:

a) Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo con la

Constitución Política o con la ley.

246
 Esta es la causal genérica de violación del ordenamiento jurídico
superior, y se refiere a la contradicción con normas a las cuales el
acto debía sujetarse, siempre que la disconformidad resulte abierta,
franca o manifiesta por falta de aplicación o por aplicación indebida.
El Consejo de Estado ha sostenido que violación manifiesta “...es
aquella que notoria o flagrante, que se aprecia a primera vista, sin
necesidad de lucubraciones jurídicas, al confrontar directamente,
como en doble columna, el acto administrativo {...} con el precepto
superior de derecho invocado como infringido...”282. De allí que se
pueda sostener que si la contradicción normativa resulta de las
distintas interpretaciones de que pueda ser objeto una determinada
disposición, no procede dar aplicación a esta causal, pues en tal
evento no sería “manifiesta” la oposición. Pero si la interpretación
que hace la administración es tan aberrante que aparece de primera
vista, podrá invocarse la aplicación indebida de la norma invocada
por el acto administrativo recurrido. Por otra parte, vale la pena
preguntarse si las expresiones Constitución y ley consignadas en
este artículo excluyen o no la posibilidad de que se solicite la
revocación si el acto administrativo es contrario en forma manifiesta a
una norma de distinto e inferior rango, como sería el caso de un
acuerdo municipal que eventualmente contradiga normas contenidas
en un decreto del gobierno o en una ordenanza, o en un decreto del
gobernador correspondiente. Consideramos que la respuesta debe
ser afirmativa, por cuanto que la interpretación restrictiva de la causal
desvirtuaría el alcance y la finalidad del control de legalidad por esta
vía extraordinaria.

b) Cuando el acto no esté conforme con el interés público o social, o

atente contra él.

Esta causal se relaciona con razones de conveniencia, legitimidad u

oportunidad para el interés público y no con razones de legalidad. En
tal virtud, el acto se puede revocar no porque contradiga al
ordenamiento sino porque las condiciones objetivas del orden y del
interés públicos así lo determinan. A propósito se pueden mencionar
las políticas de control de cambios, de regulación del mercado
financiero, del comportamiento de los intereses bancarios, de la

282
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de octubre 24 de 1991.
Exp. No. 1.816. C.P.: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
247
 circulación de personas y vehículos, de oferta de bienes y servicios
en el mercado, etc., que demandan la adopción y cambio o
corrección de medidas en forma rutinaria dependiendo de las
oscilaciones respectivas. Puede ser que el acto no exactamente no
esté conforme o atente contra el interés público sino que la
administración estime que es mejor o más favorable una regulación
distinta de determinado tema, caso en el cual podrá revocarlo y
expedir en su lugar otro que asimile las condiciones externas en
forma más adecuada, como puede ocurrir con los reglamentos sobre
la manipulación y embalaje de productos alimenticios o
medicamentos con destino al expendio público. Por eso se puede
afirmar que la revocación procede sin sujeción rigurosa a las
causales legales, especialmente si se trata de actos administrativos
de carácter general.

c) Cuando con el acto se cause un agravio injustificado a una persona.

Esta causal obedece a razones de equidad o de justicia. Frente de

ella, lo que se evalúa es si el acto administrativo, originariamente o
en forma sobreviniente, confiere un trato injusto o inequitativo a una
persona, atendidas las circunstancias objetivas de la relación jurídica
así afectada. Es lo que ocurriría con el desarraigo familiar de una
mujer con hijos menores cuando se decreta su traslado de la ciudad
en que presta sus servicios y tiene como sede del hogar, o la
asignación de turnos nocturnos a una mujer en estado de gravidez,
etc.

La revocación directa de actos ciertos actos administrativos.

1. De carácter particular y concreto.

Como se dijo antes, todo acto administrativo, general o particular, es

susceptible de revocación directa. Pero merece atención la que recae
sobre un acto administrativo que se refiera a una relación jurídica de
carácter particular, subjetiva o concreta, pues en tal caso la ley impone
algunas limitaciones.

Por regla general, un acto administrativo de naturaleza particular puede

ser revocado por la autoridad que lo emitió, cualquiera sea su sentido o
alcance. Si se trata de un acto administrativo que afecte negativamente
248
 una determinada esfera jurídica puede serlo sin limitaciones, como
serían los actos que han impuesto una sanción o han negado un
derecho ya que en este caso la revocación favorece al destinatario del
acto. No ocurre lo mismo si el acto administrativo que se pretende
revocar ha creado o reconocido un derecho de igual categoría puesto
que en tal evento y por tratarse de una situación consolidada que
pertenece a la esfera personal o patrimonial de su titular, la revocación
exige que se solicite y obtenga previamente el consentimiento expreso y
escrito de aquel, so pena de que la autoridad se vea compelida a
demandar la nulidad de su propio acto ante la jurisdicción contencioso
administrativa por medio de la llamada acción de lesividad.

Finalmente, debe advertirse que cuando la administración se proponga

revocar directamente un acto administrativo particular o subjetivo, debe
iniciar una actuación administrativa a la que debe ser citado el titular de
la relación jurídica sustancial con el fin de que, llegado el caso, la
revocación se produzca con su intervención y audiencia, respetando así
el derecho al debido proceso administrativo.

2. El producido por medios ilegales.

Naturalmente que la ley debió dejar a salvo de la anterior limitación

aquella situación derivada de la producción ilegal de decisiones
administrativas puesto que en tal caso dicha ilegalidad le resta poder
vinculante. No obstante este planteamiento general, el Consejo de
Estado ha afirmado283 que de conformidad con la interpretación más
acertada del inciso 2” del artículo 73 del C.C.A., el único acto
administrativo que permite su revocación sin el consentimiento del titular
es aquel que procede del silencio administrativo con efectos positivos si,
simultáneamente, provino de medios ilegales, es decir, que no estamos
frente de dos causas distintas sino de una sola y de un solo tipo de acto
administrativo: El que proviene del silencio positivo, si se dan las
causales del artículo 69 o si fuere evidente que se produjo por medios
ilegales. Por tanto, esta circunstancia excepcional no le era aplicable al
acto expreso, aunque haya surgido por medios ilegales.

283
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de mayo 2 de 1996.
C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa, exp. No. 3751.
249
 Esta tesis fue revaluada por la misma Corporación al estimar que del
aparte analizado surgen dos posibilidades distintas e independientes,
esto es, que el acto administrativo producto del silencio con efectos
positivos puede ser revocado sin necesidad de obtenerse el
consentimiento del titular del derecho, y que el mismo acto,
conjuntamente con el acto administrativo expreso, pueden ser
revocados sin la condición aludida si provienen de medios ilegales; con
esta tesis abandonó la concepción anterior. En efecto, sostuvo:

“Como se puede observar del razonamiento anterior, la

interpretación que hizo la Sala del artículo 73 del C.C.A sólo
contempló la posibilidad que tienen las autoridades de
revocar los actos administrativos de carácter particular y
concreto sin el consentimiento del particular, cuando se
deriven del silencio administrativo positivo, planteamiento
que revisa la Sala en esta oportunidad, pues una nueva
lectura del citado artículo 73 del Decreto 01 de 1984 permite
ampliar el alcance que otrora señaló esta Corporación y
llegar a una conclusión diferente, como se analizará en el
capítulo siguiente.

2.- Interpretación y alcance del artículo 73 del Código

Contencioso Administrativo, cuanto resulta evidente que
el acto ocurrió por medios ilegales.

Como es sabido, el Decreto 01 de enero 2 de 1984 fue

expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la
Ley 58 de 1982, oída la Comisión Asesora creada por el
artículo 12 de la misma ley. En lo que respecta a la
revocación de los actos administrativos, fueron extensos los
debates y numerosas las versiones que elaboró la Comisión
Asesora sobre el particular, como da cuenta la recopilación
que en forma juiciosa hizo el Banco de la República284,
versiones que en aras de la economía no es preciso registrar
en esta providencia.

284
Antecedentes del Código Contencioso Administrativo. Colección Bibliográfica Banco de la República. T I-
II-III-y IV. 1985.

250
 Sin embargo, es preciso señalar que, con algunos cambios,
la Comisión Asesora del Código Contencioso Administrativo,
de manera casi unánime estimó que la revocación de actos
administrativos de carácter particular y concreto, sin
consentimiento del particular afectado, sólo era procedente
en los casos derivados del silencio administrativo positivo. No
obstante, tal recomendación no quedó plasmada en el texto
final que aprobó el Presidente de la República, como se
observa palmariamente de su simple análisis gramatical.

Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, el legislador

empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para
resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra
manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero
además, como se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º,
el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la
expresión “actos administrativos”, para referirse a todos los
actos administrativos, sin distinción alguna.
Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la
norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las
cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos
particulares, sin que medie el consentimiento del afectado:
Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio
administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido
por medios ilegales.

Sobre este punto de la revocación de los actos

administrativos, es relevante señalar que el acto
administrativo a que se refiere la parte final del inciso
segundo del artículo 73 del Código Contencioso
administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de
voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error
o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el
artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en
la manifestación de voluntad de la administración, pugna
contra la Constitución o la ley”285.

285
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, julio 16 de 2002. Sent. No. I:J: No. 029.
C.P.:
251
 Si se trata de un acto administrativo que ha creado un derecho de tipo
pensional, el artículo 19 de la ley 797 de 2003 dispuso que frente a él
procede la revocación directa sin la obtención del consentimiento escrito
y expreso de su titular cuando su contenido es producto de la ilegalidad -
otorgamiento de derechos o beneficios por fuera del marco legal que los
establece- o del suministro de información o documentación falsa
entregada para dicho reconocimiento. En tal caso, estamos frente de
una excepción a la regla general de la revocación con el consentimiento
exigido por dicho artículo.

Además de lo anterior, debemos advertir que la Corte Constitucional ha

estimado que ni las entidades públicas ni las privadas del régimen de la
seguridad social, cualquiera sea su naturaleza jurídica, puede revocar
directamente actos suyos con los que se hayan reconocido derechos a
los afiliados y beneficiarios sin su consentimiento escrito y expreso pues,
de llegar a hacerlo, estarían violando derechos fundamentales del
afectado. Al respecto, sostuvo:

"...las decisiones de las entidades de derecho privado

encargadas de la prestación del servicio público de seguridad
social y adoptadas con ocasión del mismo, cuando crean una
situación jurídica particular y concreta para un usuario, no
pueden ser revocadas por la entidad que las adoptó, sino
que ella debe someter el conflicto surgido por la decisión
tomada, a consideración de la autoridad administrativa o
judicial competente para dirimirlo, sin afectar los derechos de
los individuos beneficiarios, en tanto que ellos no forman
parte del ámbito de disposición de las entidades prestatarias
del servicio público mencionado...”286.

3. El acto de nombramiento público.

Los actos administrativos de nombramiento a un cargo público pueden

ser objeto de revocación por parte de la autoridad nominadora, en los
casos previstos en el artículo 45 del decreto 1950 de 1973; lo que se
discute es si en tal evento se debe o no contar con el consentimiento
expreso del agente nombrado. El referente obligado para responder esta

286
Corte Constitucional, sent. No. T-466 de junio 16 de 1999. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
252
 inquietud lo es el definir previamente si la sola decisión produce o
genera un derecho adquirido para el beneficiario. Quienes estiman que
sí, concluyen que no podrá revocarse válidamente sin tal
consentimiento, con mayor razón si los artículos 44 y 46 del mismo
decreto preceptúan que todo nombramiento debe hacerse conocer por
escrito al destinatario, y tal comunicación ya se ha producido. Y quienes
estiman que no, consideran, por una parte, que si el acto de
nombramiento no se ha comunicado, puede revocarse libremente y
agregan que, además, sin la posesión en el empleo (Asumir
solemnemente las funciones recibidas) la relación jurídica sustancial de
naturaleza laboral no ha nacido a la vida jurídica, razones por las cuales
no se podrá exigir la obtención de tal consentimiento.

Por otra parte, el artículo 5 de la ley 190 de 1995, conocida como el

“Estatuto anticorrupción”, dispuso que “En caso de haberse producido
un nombramiento o posesión en un cargo a un empleo público o
celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración
sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la
celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o
terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción…”.
Ello constituye la consagración legal de la revocación de un acto así
producido que, según lo considerado por el Consejo de Estado, debe
extenderse a los actos administrativos con los que se declara una
elección pública, tomando en cuenta que las personas que acceden por
esta modalidad al servicio del estado, tienen la calidad de servidores
públicos287. Siendo así, caducada la acción de nulidad electoral frente al
acto que declaró la elección de un servidor público contra el que no
proceda la acción de pérdida de investidura, bien puede acudirse a esta
figura de la revocación, la cual procede, al decir de la corte
Constitucional, por petición de “. . . cualquier ciudadano o funcionario
que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un
cargo o empleo público. . . deberá solicitar inmediatamente su
revocación…”288. Igualmente, de ser así, pensamos nosotros, para hacer
efectiva la aplicación de la ley que establezca las calidades o
inhabilidades para acceder al servicio público, es procedente el ejercicio

287
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, diciembre 14 de 2006. Rad. No. 1797. C.P. Dr.
Flavio Augusto Rodríguez Arce.
288
Sentencia C-672 de 2001. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Hace un estudio sobre la revocación de actos
administrativos de carácter articular y, dentro de estos, los producidos por medios ilegales.
253
 de la acción de cumplimiento con el fin de que, aplicada por orden
judicial, se haga efectivo el retiro del servicio del funcionario respectivo.

4. El acto de adjudicación de un contrato.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 68 de la ley

80/93, los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad
contractual pública pueden ser revocados en cualquier tiempo, a menos
que se haya producido sobre ellos una sentencia ejecutoriada. Lo que
quiere decir que la limitación temporal aquí difiere de la establecida
como regla general por el inciso primero del artículo 71 del C.C.A.,
según el cual procede revocar directamente el acto a menos que,
habiéndose demandado judicialmente su nulidad, en el proceso se
hubiere proferido auto admisorio de la demanda.

Sin embargo, tradicionalmente el Consejo de Estado ha sostenido que el

acto de adjudicación de un contrato estatal es por naturaleza
irrevocable289 dada su naturaleza constitutiva de la relación jurídica
sustancial, si bien tal rigor en la postura ha venido cediendo ante
situaciones relacionadas con la inmoralidad y el desconocimiento del
principio de selección objetiva del contratista. A propósito, y tomando en
cuenta que en los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del
artículo 44 de la ley 80 de 1993, el jefe o representante legal de la
entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto
administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el
estado en que se encuentre, consideró que en los mismos casos y por
las mismas consideraciones, el acto de adjudicación de un contrato
perdía su irrevocabilidad si la entidad adjudicante advertía los vicios
antes mencionados. Dijo al respecto:

“Si ante la violación del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades la entidad contratante tiene la potestad -o
mejor la obligación- de dar por terminado el contrato en el
estado en que se encuentre, sin que requiera de decisión
judicial previa que declare la nulidad del contrato, no puede
afirmarse prima facie, que el acto de adjudicación que resulte
viciado de nulidad por violación del mismo régimen por parte

289
Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de febrero 20 de 1986. C.P.: Humberto
Mora Osejo.
254
 del adjudicatario que todavía no es en rigor jurídico el
contratista porque falta la formalización del contrato, sea
irrevocable.

No parece lógico que ante la violación del régimen de

inhabilidades e incompatibilidades la entidad pública
contratante pueda unilateralmente dar por terminado el
contrato y liquidarlo en el estado en que se encuentre y no
pueda, por el contrario, dejar sin efectos el acto mediante el
cual adjudicó el contrato por la ocurrencia de la misma razón,
con el argumento de que ese acto es irrevocable”290.

290
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. Agosto 15 de 2002.
Exp. No. 20923. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
255
 4. QUE SE HAYA INTENTADO LA CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL O EXTRA PROCESO291.

La conciliación extraproceso fue restablecida como requisito de procedibilidad por

el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, y reglamentada por el decreto 1716 de 2009.
De conformidad con lo establecido por el artículo 1º del Decreto Extraordinario No.
1818 de 1998, que codificó las normas sobre la materia con fundamento en las
facultades conferidas por el artículo 166 de la ley 446 de 1998, la conciliación “...
Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más
personas gestionan por sí mismas la resolución de sus diferencias, con la ayuda
de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador” (Art. 64 Ley 446 de
1998). Así concebida, al lado de otros mecanismos como el arbitraje, la
conciliación pertenece al concepto genérico de “justicia por consenso”, como uno
de los medios que la propia ley pone al alcance de la sociedad en forma
alternativa para la solución directa y pacífica de sus diferencias por fuera del
sistema judicial ortodoxo o tradicional, es decir, con la mínima intervención o sin la
intervención del aparato jurisdiccional que conforma la Rama Judicial del Poder
Público del Estado. Si bien para algunos292 la verdadera justicia por consenso es
solo aquella que opera entre particulares con la mediación de otro particular para
acordar libre y voluntariamente los términos de arreglo de su controversia sin la
intervención de agentes públicos, no es menos cierto que, dentro de la perspectiva
general, la conciliación hace parte de la cultura del arreglo amigable, consensual y
libre del conflicto que se soluciona con la intervención de un tercero autorizado por
la ley pero al margen del proceso judicial con todas sus implicaciones, con lo que,
en buena parte y con tal propósito, se pretende lograr la “Desjudicialización” del
conflicto social no solo en interés de la eficiencia judicial y la descongestión de los
Despachos, sino en uno superior: El cultivo de los valores inherentes a la paz
social, derecho y deber fundamentales consagrados por el artículo 2º de la
Constitución Política. Por tanto, constituye un verdadero medio de solución de
conflictos y una alternativa procesal para las partes en los mismos, agilizando la
actividad necesaria para lograrlo, reduciendo costos, omitiendo los formalismos
propios del “proceso” correspondiente y otorgando a los interesados poderes
limitados pero suficientes para alcanzar la composición de sus diferencias. Sin
duda que, guardadas las proporciones y hecha la crítica respectiva, estamos de

291
SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. La conciliación contencioso administrativa. Universidad Libre,
Instituto de Postgrados, Bogotá. Revista No. 6 año V. Primer semestre de 2001. ISSN: 0121-3474. Pp. 297 y
ss. Los apartes que siguen contienen fracciones del artículo citado.
292
Véase libro JUSTICIA POR CONSENSO del doctor Mario Jaramillo. Serie Investigaciones 1 de la
Institución Universitaria Sergio Arboleda. 1996, pg. 31.

256
acuerdo con que no es el sistema ideal pero sí el más adecuado a los niveles de
cultura y desarrollo social colombianos, como una valiosa contribución para la
generación de nuevos valores y conceptos sociales en el hombre de la próxima
generación de colombianos.

ASUNTOS CONCILIABLES.

Por ser susceptibles de transacción y desistimiento, actualmente y con la vigencia

de las leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, y del artículo 161 numeral 1º del
CPACA, en lo contencioso administrativo son conciliables los siguientes asuntos:

1. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, salvo
en los de carácter tributario y en los ejecutivos contractuales a que se
refiere el artículo 75 de la ley 80 de 1993, según fue dispuesto por el
artículo 2º del decreto reglamentario 1716 de 2009. Lo anterior significa que
siempre que el conflicto surja de la expedición y aplicación de un acto
administrativo expedido por cualquiera de las Ramas del Poder Público, los
Organismos de Control, los Entes Autónomos o los sujetos privados en
ejercicio de funciones administrativas, que cause un perjuicio en un derecho
de una persona o lesione una determinada relación jurídica subjetiva, el
conflicto así surgido debe ser sometido a conciliación. En este evento,
puede tener como pretensión que el derecho sea restablecido, esto es,
puesto en las condiciones jurídicas en que se hallaba antes de ser expedido
el acto administrativo reputado como lesivo, con todos sus componentes
jurídicos y económicos que le pertenezcan, incluyendo la actualización
monetaria de los valores de base a reconocer (Salarios, primas, auxilios de
cesantía, multas, lucro cesante, etc..) de conformidad con el acuerdo
celebrado ante las partes y los guarismos igualmente acordados sobre
intereses comerciales y/o por mora a que haya lugar.

También es posible que, de no ser jurídica o físicamente procedente el

restablecimiento del derecho, la pretensión a conciliar tenga como objeto la
reparación del daño causado con el acto administrativo asumido como
ilegal, como podría resultar de la situación originada en la muerte del
exfuncionario público respecto de su reintegro o de la devolución de
mercancías que ya no existen por cualquier causa o la demolición de
inmuebles o de obras ordenada y ejecutada por la autoridad administrativa
competente. En tales eventos procederá solicitar la indemnización de los
perjuicios sufridos con su ejecución, como el daño material con
257
actualización monetaria, el daño moral si se produjo y el lucro cesante
respectivo.

En cuanto a su improcedencia en asuntos tributarios, debe tenerse en

cuenta que el concepto genérico “Tributo” se refiere a los tres tipos clásicos
de exacción, es decir, al impuesto, a la tasa y a la contribución, bien sean
directos o indirectos los primeros, o de cualquier nivel administrativo todos
los mencionados (Nacional, Departamental, Distrital, Metropolitano,
Municipal, etc..). Por tal razón, todos esos asuntos están excluidos de su
acuerdo conciliatorio y las diferencias entre las partes solo podrán ser
dirimidas por sentencia dentro del proceso ordinario contencioso
administrativo respectivo, porque se ha estimado que el poder impositivo
del Estado no puede ser objeto de composiciones o arreglos entre las
partes vinculadas a la relación jurídica sustancial de tal naturaleza. Quedan,
eso sí, a salvo, otras situaciones conflictivas como lo serían las multas en
cualquiera de las áreas o modalidades previstas en la legislación
colombiana, como en materia disciplinaria, policiva o administrativa, pues
las multas como sanción pecuniaria por la comisión de una falta no
constituyen tributos; en tal evento sí consideramos procedente la
conciliación en cualquiera de las modalidades.

Ahora bien: Como en estos eventos siempre media un acto administrativo,

el artículo 71 de la ley 446 de 1998 ha previsto que la conciliación solo
procede respecto de los aspectos económicos del mismo y siempre que se
presente una de las causales de revocación de las consagradas en el
artículo 93 del Código. A este propósito vale la pena comentar algunos
aspectos. En primer lugar, que la validez del acto administrativo no puede
ser objeto ni del acuerdo conciliatorio ni de pronunciamiento alguno por
parte de la autoridad conciliadora porque la legalidad estatal no puede ser
objeto de negociación, por lo menos para los efectos que aquí comentamos.
En tal caso la ley, haciendo alarde de un no disimulado malabarismo,
establece que, de llegarse al acuerdo total sobre los efectos económicos del
acto administrativo que originó la controversia, este se entenderá
“revocado”, es decir, que cesan sus efectos hacia el futuro, y resultará
reemplazado por el acuerdo alcanzado entre las partes; lo que significa que
el acto administrativo desaparece del orden jurídico empezando a regir,
para todos los efectos legales y con fuerza de cosa juzgada, las previsiones
del acuerdo contenidas en el acta de conciliación. En segundo lugar, que la
solución así implementada resulta inconsistente con el conjunto de normas
y principios propios del sistema jurídico administrativo pues, por ejemplo,
258
 hace procedente la conciliación ante razones de justicia o equidad y de
inconveniencia ya que están contempladas como causales de revocación
directa293; por esta vía, lo que no puede ser objeto de un proceso porque
estas razones no constituyen causales justiciables de nulidad de los actos
administrativos, resulta siendo objeto de conciliación extraproceso o
procesal, lo que constituye grave contradicción.

2. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de reparación directa de

que trata el artículo 140 del CPACA. Estos conflictos son los surgidos en el
plano de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas,
cuando tienen origen en hechos administrativos, por acción o por omisión, o
en actos administrativos válidos, no viciados de nulidad y por tanto no
anulables, pero que causan un perjuicio indemnizable a su destinatario 294.
En este evento la actividad administrativa correspondiente también puede
provenir de cualquiera de las Ramas del Poder Público, los Organos de
Control o los Entes Autónomos y los particulares en función administrativa.
Y los conceptos de la indemnización comprenden también el daño material
con actualización monetaria, el daño moral, el daño a la vida de relación o a
las condiciones de existencia, y el lucro cesante con la actualización
monetaria de la suma base del cálculo, en los intereses comerciales y por
mora que llegaren a resultar, todo en los términos del acuerdo logrado y
suscrito por las partes comprometidas en el conflicto. Igualmente y con el
mismo alcance indemnizatorio, el origen de la controversia conciliable
puede resultar del ejercicio de la función jurisdiccional de las Entidades
Públicas que la cumplan en cualquiera de las Ramas del Poder Público, en
los tres supuestos contemplados por el artículo 65 de la ley 270 de 1996: El
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error
jurisdiccional y la privación injusta de la libertad, así como del ejercicio de la
función legislativa en las modalidades que pueden comprometer la
responsabilidad estatal por los actos del legislador.

Finalmente y para los efectos del acápite que nos ocupa, debe tenerse en
cuenta que la justicia nacional ha asimilado el concepto de reparación no
pecuniaria con medidas de satisfacción y garantía de no repetición,
arraigadas en los Tribunales Internacionales de Justicia, cuando se trata de
reparar los daños inferidos en los derechos humanos, con medidas de
293
Véanse causales de revocación directa previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 69 del C.C.A.
294
Como sería el caso del acto de supresión de un cargo, expedido legalmente, pero que implica separación
del servicio de un funcionario de periodo fijo, antes de su vencimiento.

259
 reparación simbólica, de rehabilitación, de conservación de la memoria, de
verdad y justicia y muchas más. Tales medidas pueden ser acordadas entre
las partes en la audiencia de conciliación.

3. La controversia que tiene origen en el supuesto que permite a una entidad

pública ejercer acción de repetición contra un funcionario o exfuncionario
suyo, como consecuencia de una condena impuesta por sentencia por
cualquiera de los organismos de la jurisdicción, siempre que se den los
supuestos propios exigidos por la ley, es decir, que una vez valorada la
conducta del funcionario con ocasión de la expedición del acto
administrativo, la realización del hecho administrativo, la celebración o
ejecución o liquidación del contrato estatal, o la expedición de la
providencia judicial respectiva, se concluya que aquel obró con dolo o culpa
grave en la producción de la lesión de la relación jurídica sustancial que dio
origen al proceso inicial dentro del que se produjo la condena a la entidad
pública. Hoy la reglamentación es la prevista en la ley 678 de 2001, y
también es jurídicamente viable cuando la entidad pública ha conciliado
procesal o extraprocesalmente sin la intervención o sin la aceptación del
funcionario o exfuncionario público comprometido con el resultado dañoso,
con el fin de que, precisamente, dentro del proceso ordinario de repetición,
se valore judicialmente la responsabilidad que le pueda corresponder a
aquel. Porque si el funcionario o exfuncionario intervino legalmente en la
audiencia y aceptó su responsabilidad, en el acta respectiva se contendrán
las condiciones de conformidad con las cuales concurrirá al pago de la
indemnización pertinente.

4. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción relativa a contratos

prevista en el artículo 141 del CPACA. Esta es la acción de la
responsabilidad derivada de los contratos estatales conforme se refieren a
ellos los artículos 2, 13, 32 y 75 de la ley 80 de 1993, el último en lo relativo
a la atribución de jurisdicción. Este contencioso puede tener como
contenido cualquiera de las pretensiones enunciadas en el artículo 87 ya
aludido, a saber:

a) La declaración de su existencia, cuando no exista prueba suficiente del

contrato, con las declaraciones y condenas consecuenciales,

260
 especialmente relacionadas con la indemnización de los perjuicios
pertinentes, incluyendo los pagos imputables al contrato295.

b) La declaración de nulidad absoluta o relativa del contrato estatal con las

declaraciones, condenas y restituciones consecuenciales. La nulidad
está gobernada por la ley 80 de 1993 a partir del artículo 44, en
concordancia con los artículos 1740 y siguientes del Código Civil. En
cuanto a las restituciones mutuas, valga recordar que no operan en este
tipo de controversia por mandato perentorio del legislador, si el contrato
es de tracto sucesivo, o si la causal son el objeto o la causa ilícitos.
Declarada la nulidad, se dispondrá la terminación del contrato su
liquidación en el estado en que se encuentre, si es de aquellos que
requieren liquidación, manteniendo lo ejecutado o cumplido en lo que
haya significado provecho o beneficio para la Entidad Pública y, por
tanto, consolidadas las prestaciones de las partes hasta ese momento.

En cuanto al pronunciamiento sobre la validez del contrato, no está

previsto por las normas vigentes sobre conciliación. En efecto, el artículo
56 del Decreto 1818 de 1998, que recogió la disposición contenida en el
artículo 60 de la ley 23 de 1991 dispone que son conciliables judicial o
extrajudicialmente los conflictos de carácter particular y contenido
económico de que conozca la jurisdicción contencioso administrativa por
medio de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A..
La nulidad de los negocios jurídicos y en particular su nulidad absoluta
es una institución de orden público e interés general que trasciende la
esfera propia de los derechos e intereses puramente privados
vinculados a la relación contractual; por ello sostenemos que así como
la conciliación no puede tener por objeto el pronunciamiento sobre la
validez de los actos administrativos, tampoco puede contener
manifestaciones o disposiciones de las partes respecto de la validez del
contrato. El acuerdo total o parcial, en caso de que se presente alguna
de las causales previstas por el artículo 44 de la ley 80 de 1993, debe
circunscribirse a la composición de los aspectos económicos de la
controversia y, llegado el caso, como lo permite el artículo 45 de la
misma ley, el contrato deberá darse por terminado procediéndose a su
liquidación en el estado en que se encuentre, todo lo cual deberá

295
Es común cuando se ha celebrado el contrato verbal en el caso de la declaración de urgencia manifiesta. En
tal caso deberán probarse plenamente las partes y las prestaciones del contrato.

261
 consignarse en el acta de conciliación correspondiente conjuntamente
con los requisitos del acta misma. Se mantiene la duda respecto de las
causales 3ª y 5ª del artículo 44 de la ley 80 de 1993 para las cuales no
está prevista la declaración de terminación del contrato por parte del jefe
o representante de la entidad pública pues de su presentación se colige
que en tales eventos296 es imprescindible el pronunciamiento judicial
dentro del proceso respectivo. Nosotros creemos que en tales casos la
conciliación se debe reducir a las diferencias económicas entre las
partes respecto del reconocimiento de los derechos de las mismas y del
pago de lo ejecutado en provecho de la entidad pública contratante, sin
que sea viable manifestación alguna sobre la validez del contrato o
sobre su terminación, esta última no permitida ni siquiera para la entidad
pública por medio de su representante.

c) La revisión del contrato para ajustarlo a condiciones nuevas surgidas

durante su ejecución, con el fin primordial de conservar el equilibrio en la
ecuación financiera del contrato estatal conforme lo previene el artículo
27 de la ley 80 de 1993, manteniéndose así la equivalencia proporcional
entre las prestaciones mutuas, conforme existían al momento en que
determinaron la celebración del contrato. Esta revisión puede hacerse
necesaria por la ocurrencia de hechos imprevistos imputables a la
entidad pública en tanto entidad contratante, o en tanto gobernante
(“Hecho del Príncipe”), o imputables a un tercero, o procedentes de
fenómenos naturales, o relativas a las llamadas “aleas materiales” o
“sujeciones imprevistas”297 . En tales eventos la consecuencia natural
tiene qué ver con el reconocimiento de los valores constitutivos del
ajuste con su debida actualización monetaria, y la indemnización
respectiva por concepto de lucro cesante y daño moral si se
presentaron.

d) La declaración de incumplimiento del contrato, con la condena

consecuencial al pago de los perjuicios. Esta pretensión es la que se
debe formular siempre que se atribuya incumplimiento de las
obligaciones por parte de uno de los contratantes, con la indemnización
de los factores o conceptos a que haya lugar, y con la actualización

296
Cuando el contrato se haya celebrado con abuso o desviación de poder, o con desconocimiento de las
normas sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, o con violación del principio de reciprocidad.
297
Así llamados los aspectos de carácter científico o técnico que se manifiestan durante la ejecución del
contrato alterando la equivalencia o proporción entre las prestaciones económicas contractuales.

262
 monetaria de las sumas de base resultantes y el reconocimiento de
intereses comerciales y moratorios a que pudieren haberse producido.

Vale la pena recordar que para todos los eventos aquí relacionados, la
entidad pública conserva la posibilidad legal de hacer uso de sus poderes
unilaterales de terminación, modificación, interpretación y caducidad
administrativa; por tanto, frente de los supuestos legales en cada caso y
previo agotamiento de la etapa de acuerdo directo, será la administración la
que tome la decisión con los efectos legales que corresponden en cada
evento, y será el contratista quien deba controvertirla con la interposición
del recurso gubernativo de reposición o con la demanda contencioso
administrativa contractual. Es en este instante en el que surge el derecho
de convocar a la conciliación extraproceso para procurar el acuerdo con el
que se definan las diferencias entre las partes.

e) El asunto a que da lugar el ejercicio de la acción de grupo de que trata el

artículo 61 de la ley 472 de 1998. Esta es la que tiene un número plural
de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de la causa
que les generó el perjuicio individual, con el fin de obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios recibidos
con ocasión de la actuación de una entidad pública o de un particular en
cumplimiento de funciones públicas. Para este caso se encuentra
prevista la conciliación judicial, cuya diligencia deberá practicarse dentro
del proceso a continuación del vencimiento del llamado término de
exclusión del grupo. De la misma manera como ya quedó expresado, la
conciliación versará sobre el reconocimiento y pago del daño material,
del daño moral si lo hubo y del lucro cesante, con la actualización
monetaria de las cifras de base y con el reconocimiento de intereses de
conformidad con lo convenido por las partes dentro de la diligencia, y
sobre las medidas de satisfacción y garantía de no repetición propias del
sistema de reparación no pecuniario del los derechos humanos.

Obsérvese que en estos casos las pretensiones correspondientes tienen un

inequívoco contenido económico y por tanto revisten interés patrimonial para las
partes en conflicto. Por esta razón se consideran asuntos susceptibles de
transacción y además desistibles. Así, son transigibles porque con el contrato de
transacción las partes “terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual”, como lo contempla el artículo 2469 del Código Civil, no
estando de por medio ningún interés o derecho superior de carácter público. Son
contenciosos de corte “privatista” frente a los cuales la ley permite la celebración
263
de un acuerdo entre los sujetos vinculados al conflicto para arreglar su solución o
definición; se relacionan con derechos sobre los cuales sus titulares tienen libre
disposición y está admitida la renunciabilidad, salvo en lo relativo a salarios y
prestaciones sociales. Por ello, cumplidas las formalidades legales, estando el
proceso en trámite, es posible terminarlo con desistimiento renunciando a las
pretensiones de la demanda, si hay aceptación de la contraparte.

LA CONCILIACION PREJUDICIAL O EXTRA PROCESO.

Consagrada por los artículos 59 a 64 de la ley 23 de 1991, modificados por la ley

446 de 1998, llamada “conciliación extrajudicial”, y por la ley 640 de 2001. Esta
modalidad opera antes de acudir a la jurisdicción administrativa en ejercicio de la
acción correspondiente, por fuera del proceso contemplado en la ley.

Para los efectos del presente escrito, queremos destacar sus características
principales, así:

Pueden acudir a la conciliación extrajudicial, mejor llamada extraproceso, todas las

personas capaces que puedan disponer del derecho del litigio y todas la Entidades
Públicas Nacionales representadas en forma prevista por el artículo 149 del
C.C.A.; las entidades territoriales, por medio de su representante legal, con o sin la
representación por apoderado judicial y las entidades descentralizadas por
servicios de los distintos ordenes administrativos. El artículo 1° parágrafo 3° de la
ley 640 de 2001, hará obligatoria la comparecencia a la conciliación por medio de
abogado titulado.

La conciliación se puede solicitar por solo una de las partes vinculadas a la

controversia, o por ambas de común acuerdo. En este último evento presentarán,
con su solicitud, el proyecto de solución del conflicto.

La audiencia se surte en el Despacho del Procurador Judicial Delegado que

cumple sus funciones ante el Tribunal Administrativo de la jurisdicción
correspondiente, previa asignación por reparto si hubiere varios. O ante el centro
de conciliación autorizado para el efecto, que en nuestro caso lo vienen siendo,
desde el comienzo y para asuntos contractuales, las Cámaras de Comercio
(Artículo 73 de la ley 80 de 1993 que las autorizó).

No se concibió desde un comienzo como requisito de procedibilidad; por tal razón,

sólo con la vigencia de la ley 1285 de 2009 las partes en la controversia deben
acudir a la conciliación previa, de acuerdo con la apreciación objetiva de la fuerza
264
de convicción que pudieran tener las pruebas disponibles hasta el momento.
Además, la actuación conciliatoria tiene un requisito de procedibilidad consistente
en que para el caso, o no debe ser procedente o debe estar agotada la vía
gubernativa con la interposición del o de los recursos procedentes y
específicamente del recurso de apelación que está contemplado como obligatorio
(Art. 51 C.C.A., última frase). No sobra advertir, entonces, que en este evento la
ley se refiere a aquellos casos en que la controversia tiene origen en un acto
administrativo de naturaleza particular, pues es contra él que proceden los
recursos gubernativos consagrados en la legislación colombiana. De suerte que,
como consecuencia de lo anterior, el previo agotamiento de la vía gubernativa no
es requisito de procedibilidad para la conciliación extraproceso cuando el conflicto
ha surgido de un hecho administrativo o de un contrato estatal, que no son
susceptibles de recursos y por tanto frente a ellos no procede la vía gubernativa.
Igualmente y por la misma razón tampoco lo será de la acción de grupo.

De manera similar, debe tomarse en cuenta que si la acción pertinente se halla

caducada, la parte interesada no podrá intentar válidamente la conciliación
extraproceso por la sencilla razón de que tiene perdido el derecho de acudir a la
jurisdicción por el vencimiento del término establecido en la ley para tal efecto.
Resultaría contradictorio, inequitativo y a todas las luces ilegal que quien carece
del derecho a demandar justicia ante los tribunales institucionales para obtener el
reconocimiento de su pretensión por sentencia, si tuviera el derecho de alcanzar el
mismo resultado con el tramite de la conciliación por medio de un acuerdo mutuo
con su hipotética contraparte.

El acuerdo conciliatorio prejudicial tiene algunas restricciones probatorias. Por

existir de por medio intereses patrimoniales públicos en los tres casos en que
proceda la conciliación en la modalidad comentada, el acuerdo conciliatorio y la
providencia judicial aprobatoria debe tener como soporte “Las pruebas
Necesarias” (Art. 73 ley 446 de 1998) que permitan concluir que existe un alto
índice de probabilidad del éxito de las pretensiones del afectado capaces de
conducir a una condena contra la entidad pública, si bien no con un acervo
completo, por lo menos con los elementos mínimos necesarios de convicción
sobre la responsabilidad estatal en discusión. De esta forma se protege el interés
público de cualquier ligereza que por vía de un acuerdo pueda resultar lesiva del
patrimonio público y de los intereses de la colectividad298.

298
C. de E. Sección Tercera. Auto de junio 29 de 2000. No. 17.909. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
265
De allí que en los artículos 76 y 80 de la ley 446 de 1998 y 8 del decreto 1716 de
2009, se hayan incluido previsiones relativas a la práctica de pruebas dentro de la
conciliación extraproceso, con el fin de darle consistencia probatoria al acuerdo
por celebrar, de manera que se reduzca al mínimo la posibilidad de aprobar el
reconocimiento y pago de sumas de dinero con cargo al presupuesto público sin la
convicción suficiente sobre la ilegalidad de la actividad estatal o el carácter
antijurídico del daño que ha sufrido una persona.

El acuerdo conciliatorio debe constar en un acta debidamente firmada por las

partes o por sus representantes y por el funcionario conciliador, es decir, el
Procurador Judicial Delegado respectivo o quien haga sus veces en la Cámara de
Comercio que haya surtido el trámite y debe ser sometido a calificación y a
aprobación de la sala, sección o subsección del Tribunal Administrativo que ejerza
jurisdicción en el lugar, de acuerdo con la competencia funcional y atendiendo la
naturaleza del asunto. Con la ejecutoria de la providencia el acuerdo conciliatorio
total o parcial surte los efectos de la cosa juzgada y puede ser ejecutado de
conformidad con las reglas generales sobre la materia, ante la misma jurisdicción
si se trata de asuntos contractuales, o ante la jurisdicción ordinaria en los demás
casos, de acuerdo con la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado cuyo
alcance no compartimos299.

Por último, deseamos comentar que si no hay acuerdo ante las partes, se
terminará la diligencia con las manifestaciones pertinentes declarándose cursada
la etapa prejudicial y devolviendo a las partes los documentos aportados, con el fin
de que puedan acudir a la jurisdicción tramitando el proceso que corresponda, sin
requisitos adicionales distintos.

En cuanto a los requisitos de la solicitud, se hallan establecidos en el artículo 6º

del decreto reglamentario 1716 de 2009, pues venían rigiendo los establecidos en
el artículo 2° del decreto reglamentario No. 173 de 1993, que reglamentó el
Capítulo V de la ley 23 de 1991.

La conciliación como requisito de procedibilidad o presupuesto procesal es un

acierto y un avance; porque no por tratarse de un país con tan alto y feroz grado
de violencia (Toda violencia y no solo la armada), con tan bajo sentido de la
tolerancia, la solidaridad, el servicio social y la honradez, puede ser extraño a las

299
C. de E. Sección Tercera. Auto de Agosto 12 de 1999. No. 16.124 C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández
Enríquez.

266
fórmulas amigables de definición de sus conflictos o, dicho de otro modo, de las
manifestaciones externas de sus conflictos ya que no siempre la realización de
una conciliación produce en los ánimos de los participantes la satisfacción por el
acuerdo y la certeza de haber cumplido con un verdadero deber social y humano.
A pesar de tal reserva, si la justicia es uno de los caminos para la paz, bienvenida
la institución de la conciliación obligatoria. Nos corresponde hacer el camino y
contribuir con la generación de la cultura de la solución directa o “inducida” de los
litigios contencioso administrativos de contenido patrimonial.

5. CUANDO SE DEMANDE LA NULIDAD DE UN ACTO ELECTORAL

POPULAR, SI LAS CAUSALES A INVOCAR SON LAS PREVISTAS EN
LOS NUMERALES 3º y 4º DEL ARTÍCULO 275 DEL CPACA,
CUALQUIER PERSONA DEBE SOMETER A EXAMEN EL ASUNTO
ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ELECTORAL
CORRESPONDIENTE.

La causal de nulidad del acto de elección popular prevista en el numeral 3º

consiste en que los documentos electorales contengan datos contrarios a la
verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados
electorales. Consideramos que los “documentos electorales” aludidos son solo
aquellos que contengan expresión de voluntad y ostenten carácter vinculante,
como lo son el formato en que se consignen los resultados parciales y el resultado
total de la votación respectiva por candidatos o por movimientos o partidos, pues
son tales formatos los que servirán de fundamento y soporte a los actos
administrativos de declaración de la elección. La causal consiste, como está
presentada, en la consignación de un dato ideológicamente falso, o en la
realización de una alteración o deformación física o material del documento
electoral al que se incluya la información no cierta de la que dependa el resultado
de la elección.

Por su parte, la causal establecida en el numeral 4° consiste en que los votos

emitidos en la correspondiente elección se hayan computado con violación del
sistema constitucional establecido para la distribución de curules o cargos por
proveer; se refiere a las elecciones populares a los llamados cuerpos colegiados o
Corporaciones Públicas, pues son sus plazas o cargos los que se asignan por el
sistema establecido, que no aplica, obviamente, al acto electoral unipersonal.

Este sistema se encuentra establecido en el artículo 263 de la Constitución

Política y consiste, en primer lugar, en que las curules en las Corporaciones
267
Públicas se distribuirán entre las listas de partidos o movimientos políticos y listas
significativas de ciudadanos que hayan obtenido más del tres por ciento (3%) de
los votos válidos emitidos para la elección de Senado de la República, o del
cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral para las demás Corporaciones,
como Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Juntas
Administradoras Locales, lo que se conoce como umbral. Según lo anterior, las
listas que no superen el umbral así definido, no participan en la distribución o
asignación de curules, y pierden su votación. El otro aspecto que se debe tener en
cuenta aquí es el del cuociente electoral, que resulta de dividir el total de votos
válidos emitidos para una Corporación –excluidos solamente los nulos- por el de
puestos o curules por proveer. Así será posible determinar cuál es su cincuenta
por ciento para los efectos aquí comentados en relación con el umbral.

En segundo lugar y con las listas que lograron superar el umbral, se distribuyen
las curules correspondientes de la Corporación respectiva, dividiendo el total de
votos obtenidos por cada lista por uno, dos, tres, y así sucesivamente hasta
alcanzar el número que corresponda al de las curules por proveer. El resultado
menor es la cifra repartidora; y cada lista tomará tantas curules cuantas veces
quepa la cifra repartidora en el número de votos válidos obtenidos por ella. Si
queda pendiente alguna curul por adjudicar, se le asignará a la lista que tenga el
mayor residuo.

Por consiguiente, este presupuesto procesal consiste en que antes de presentar la

demanda de nulidad electoral que corresponde y antes de que se produzca la
declaración administrativa de la elección, cualquier persona ha debido solicitar a la
Organización Electoral la revisión de las operaciones con arreglo a las cuales se
hizo la adjudicación de las curules por la autoridad electoral.

268
 CAPITULO IV

LOS ORGANISMOS DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA.

En este acápite nos proponemos simplemente efectuar una presentación, grosso

modo, de los organismos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa,
que tiene como sustento la normatividad vigente anexa 300 y conocida que, por
tanto, no vamos a reproducir. Igualmente, no incluye la descripción de las
competencias, por estimarlo inoficioso y porque su análisis será objeto del estudio
de la demanda contencioso administrativa.

Los organismos que componen la jurisdicción contencioso administrativa son:

1. El Consejo de Estado.

Es una Corporación Pública judicial, Tribunal Supremo en lo contencioso

administrativo y cuerpo supremo consultivo del gobierno. A él se refieren las
siguientes normas:

1. Los artículos 236 a 238 de la Constitución Política;

2. Los artículos 34 a 39 de la ley 270 de 1996;
3. Los artículos 107 al 121 del CPACA;
4. Los Acuerdos 2 de 1971, 1 de 1978, 39 de 1990, 58 de 1999 y 55 de 2003,
expedidos por la Corporación para el arreglo interno del ejercicio de sus
funciones.

Antecedente histórico:

Está generalmente reconocido en el continente y por la historia constitucional de

nuestros países, que fue el Libertador Simón Bolívar el que produjo el germen de
la jurisdicción contencioso administrativa para Colombia y Venezuela, al crear y
organizar un Consejo de Estado como órgano gubernamental, con entidad propia,
asignación de facultades decisorias, propositivas y consultivas, e independiente
del ejecutivo. No fue creado ni como parte de la jurisdicción, ni con funciones
equivalentes.

300
Ver al final del presente documento la parte pertinente.
269
En la ciudad de Angostura –Hoy Ciudad Bolívar, Estado de Bolívar, República
Bolivariana de Venezuela-, el 30 de octubre de 1817, el Libertador dictó un decreto
para Venezuela y las Provincias Unidas de la Nueva Granada, del siguiente tenor:

“SIMON BOLIVAR

“Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General

de los ejércitos y de los de la Nueva Granada, etc.

“Considerando que es imposible restablecer por ahora un buen

gobierno representativo y una Constitución eminentemente liberal, a
cuyo objeto se dirigen todos mis esfuerzos y los votos más ardientes de
mi corazón, mientras no se halle libre y tranquila la mayor parte del
territorio de la República, especialmente la capital, y deseando que las
providencias importantes, las leyes, reglamentos e instrucciones
saludables que deben entre tanto publicarse para la administración y
organización de las provincias ya libres o que se liberten, sean
propuestas, discutidas y aprobadas o acordadas en una asamblea que
por su número y por la dignidad de los que la compongan merezca de la
confianza pública, he venido en decretar y decreto lo siguiente:

“Artículo 1º.- Tendré el Jefe Supremo de la República un

Consejo Provisional de Estado que residirá por ahora en la capital de la
provincia de Guayana, y será compuesto del Almirante, del Estado
Mayor General, del Intendente General, del Comisario General del
Ejército, Del Presidente de Ministros de la Alta Corte de la Justicia, del
Presidente y Ministros del Tribunal de Secuestros, de los Secretarios
del Despacho de los empleados siguientes de esta provincia, mientras
resida en su capital, a saber: el Gobernador Comandante General, los
Generales y Coroneles que estén en actual servicio en esta ciudad, el
Intendente, los Ministros, Contador, y Tesorero y el Gobernador
Político.

“Artículo 2º.- El Consejo de dividirá en tres secciones: 1ª.

Estado y Hacienda; 2ª. Marina y Guerra; 3ª. Interior y Justicia.
“Artículo 3º. El Gobierno nombrará los miembros del Consejo de
Estado que deben componer cada sección, y eligirá entre ellos los que
deban presidirlas.

270
 “Artículo 4º.- El Consejo de Estado no puede ser convocado ni
presidido sino por el Jefe Supremo, pero en su ausencia será presidido
por el Consejero a quien haya delegado esta función, las secciones
serán convocadas por sus presidentes respectivos, según lo exijan los
asuntos en que se ocupen.

“Artículo 5º.- Todo individuo de una sección puede proponer en

ella cuantos planes, reglamentos, providencias, etc. , le parezcan
convenientes al bien público en el ramo de sus atribuciones, pero sólo
el Presidente de la sección puede hacerlo en Consejo de Estado,
siempre que el proyecto haya sido aprobado por la Sección.

“Artículo 6º.- El Jefe Supremo convoca según le parece, una o

dos secciones, o el Consejo General de Estado; pero ni aquellas ni este
podrán tener en ningún caso más que voto consultivo.

“Artículo 7º.- Las comunicaciones que ofrezcan entre dos

secciones se harán por medio de uno o dos individuos comisionados
para la discusión; pero las secciones mismas no podrán reunirse entre
sí sino por disposición del Jefe Supremo.

“Artículo 8º.- Sin embargo que las secciones indicadas

[conocen] bastantemente el objeto de sus atribuciones, se especifican;
la 1ª. Abraza las relaciones, todos los negocios de Estado y alta policía,
arreglo de contribuciones directas o indirectas, administración de
rentas, etc. La 2ª. Todo lo concerniente a la organización y movimiento
de las fuerzas de tierra y mar y a la administración militar, armas,
víveres, vestuarios, pertrechos y municiones, etc. La 3ª. La
administración civil de justicia, la policía municipal, todo lo relacionado
al fomento interior, comercio, agricultura, industria, instrucción pública,
establecimientos de beneficencia, caminos, puentes y calzadas, etc.

“Artículo 9º.- El Consejo de Estado tendrá un Secretario que

debe ser nombrado por el Gobierno Supremo.

“Artículo 10.- Si convocado el Consejero de Estado, a una o dos

secciones, se conformare el Jefe Supremo con su dictamen, el decreto
que recaiga sobre él, lo expresará por esta fórmula: Oído el Consejero
de Estado, u oída la sección no las secciones del Consejo de Estado.

271
 “Artículo 11.- Para los asuntos que el Jefe Supremo quiera
consultar en particular, habrá un Consejo Privado compuesto de
Almirante de los Gobernadores Militares y Político, de los Presidentes
de las secciones, y de los Secretarios del Despacho.

Dado, firmado de mi mano, sellado con el sello provisional de la

República, y refrendado por el Secretario General del Despacho, en el
Cuartel General de Angostura a 30 de octubre de 1817”

“SIMON BOLIVAR”
“T.G. PERÉZ, Secretario”

El hecho de confiar a un Cuerpo consultivo la misión de regularizar el ejercicio del

mando ejecutivo y de hacer que contribuya con su opinión al buen manejo de los
negocios del Estado, señala una parte importante del ideario republicano del
Libertador, que se afianza en nuestro derecho Constitucional a partir de 1830, año
en que se establece el Consejo de Estado como cuerpo auxiliar de la
administración.

Este cuerpo fue provisional. Era de Estado y sus funciones fueron específicamente
las propias de una asamblea de gobierno que discutiría y aprobaría las cuestiones
administrativas importantes, las leyes, los reglamentos e instrucciones ejecutivas,
en tanto se estabilizaba políticamente la región. Y era un Consejo de estado de
“Guerra”, en vista de las circunstancias que se vivían, como lo indica su
composición en base a los más altos mandos militares que Bolívar tenía a su
alrededor. Como puede verse, no fue un organismo jurisdiccional, competente
para administrar justicia en lo contencioso administrativo, sino un cuerpo que hacia
parte de la organización ejecutiva central (Jefe Supremo de la República) con
facultad decisoria.

Posteriormente el Consejo de Estado tendría la misma facultad de elaborar

proyectos de ley y de códigos y proponerlos al ejecutivo, pero sin facultad para
ponerlos en vigencia, en la forma como con este decreto se le atribuyó, con el fin,
según algunos, de que como este, sirviera de contrapeso al ilimitado poder
depositado en el Jefe Supremo y que se entendiera con los gravísimos asuntos
que había provocado el régimen del terror y su Tribunal de la Inquisición con que
se desdibujó ese marco teórico de postulados sobre el respeto y la inviolabilidad
de la vida de la persona y de sus derechos. Este decreto, junto con el de octubre 6
de 1817, constituye la base indiscutible del organigrama del poder judicial. Este
erige tribunales inferiores o de primera instancia en cada capital de provincia en
272
asuntos civiles y penales, un Tribunal Superior o de apelación con sede en la
Capital de la República que se denominó Alta Corte de Justicia, con iguales
facultades. De la anterior manera suplía el Libertador la ausencia de Congreso,
imposible de elegir o de convocar en plena campaña libertadora. Como
corresponde también a esa idea la creación de un Consejo de Gobierno con sede
en Angostura, para que representara la cabeza del ejecutivo mientras se
emprendía la campaña libertadora en la Nueva Granada, como vino a suceder a la
postre.

Con la Constitución de la República de Colombia de 1830, sancionada por el

Constituyente de dicho año, se reorganiza por completo el marco jurídico del país:
Su título VII se ocupa del poder ejecutivo y el Art. 75 dice que este lo ejercerá un
magistrado con la denominación del Presidente de la República, elegido por las
asambleas electorales seccionales; restablece la Vicepresidencia y como
atribuciones del presidente contempla las de manejar las relaciones exteriores,
ejercer la facultad nominadora en la función pública, dirigir la milicia, y vigilar las
rentas y bienes del Estado. Como cosa curiosa, pero explicable por los hechos
políticos acaecidos en meses anteriores, esta Constitución consagra
expresamente unas prohibiciones al Presidente entre las cuales se encuentran las
de no entorpecer la marcha de los procesos judiciales, no mandar personalmente
las fuerzas militares sin consentimiento del Congreso y la de no impedir la
realización de las elecciones; y eleva a la categoría de delito “Constitucional” el
hecho de que el presidente conspire contra la independencia o la libertad de
Colombia, maquine para destruir la Constitución o la forma de gobierno, y el no
sancionar las leyes del Congreso (Arts. 86 y 87).

Tal vez la sombra del Libertador alertaba al cuerpo constituyente sobre las
reservas que debían tener cuidado en observar para prevenir el acceso al poder
de cualquier futura ambición dictatorial.

Esta Constitución estableció un Ministerio del Estado formado por cuatro

secretarios (De Interior y Justicia, Hacienda, Marina y Guerra y Relaciones
exteriores) como “Organos necesarios del Poder Ejecutivo” que debían autorizar
todos los decretos, reglamentos u órdenes que expidiera el presidente, y sin cuya
firma no tenían fuerza obligatoria, y creó un verdadero Consejo de Estado como
cuerpo consultivo auxiliar del Poder Ejecutivo (Art. 95) en el que residió la potestad
de orientar con sus conceptos en la toma de decisiones. Se estableció para
auxiliar “Con sus luces en las decisiones de los diversos ramos de la
administración pública” y se compuso por el Vicepresidente de la República, que lo
presidía, los ministros secretarios del Despacho, el Procurador General de la
273
Nación (El art. 100 creó el Ministerio Público, por primera vez en la historia
constitucional de Colombia, para que defienda ante la justicia la observancia de la
ley y para promover ante cualquier autoridad “Los intereses nacionales y todo
cuanto concierna al orden público”), y de doce consejeros escogidos entre
cualquier clase de ciudadanos.

Fueron funciones del Consejo de Estado:

1. Dar su dictamen para la sanción de las leyes, en todos los negocios graves
y medidas generales de la administración pública, y en todos los casos que
lo exija el jefe del ejecutivo;

2. Preparar, discutir y formar los proyectos de la ley que hayan de presentarse

al Congreso en nombre del jefe del ejecutivo; y

3. Hacer las consultas en los casos que se le atribuyen en el Art. 85 de la

Constitución, y para informar sobre la aptitud y méritos de las personas que
se le consultare. Los casos previstos en el art. 85 eran:

a) Para los nombramientos en el cuerpo diplomático, de las Cortes de

apelación y de los Prefectos de los Departamentos;

b) Para los nombramientos de los Gobernadores de Provincia, del

Procurador y sus agentes, y de las dignidades de canónigos de las
iglesias de Colombia;

c) Para conmutar la pena capital y para suspender en el ejercicio de sus

funciones a los empleados de la rama ejecutiva.

Para el ejecutivo es obligatoria la solicitud del concepto pero este no es de

obligatorio cumplimiento para el Presidente. Como constitución corresponde a la
actual Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado.
La Constitución, además, hizo responsables a los Consejeros por los dictámenes
que dieren en contra de sus disposiciones expresas, o de la ley.

Como cuerpo consultivo del Gobierno este Consejo de Estado ejercía sus
verdaderas funciones en la etapa de formulación de políticas generales de
gobierno o en la fase previa a la toma de decisiones relacionadas con la función
pública. Auxiliaba, como lo dice el articulado, en el proceso de deliberación previo
a la expedición del acto. Pero no tenía injerencia en la fase posterior a la decisión
274
tomada, esto es, en su cumplimiento en cuanto actividad administrativa y mucho
menos es órgano jurisdiccional de tales actos, los que, dicho sea de paso, no se
habían incorporado como categoría jurídica al derecho público.

Sin embargo, se atribuyó la competencia a la Alta Corte de Justicia para el

conocimiento de las segundas instancias, los conflictos de competencia y los
asuntos ordinarios civiles y penales, y el de los negocios contenciosos que se
relacionen con los ministros plenipotenciarios, enviados y agentes diplomáticos,
conforme las normas del derecho internacional y los contratos y negocios
celebrados por el poder Ejecutivo o a su nombre.

La Alta Corte de Justicia no fue en 1830 juez especial para la administración. Hizo
parte de la organización de justicia común. Pero el hecho de que se discriminen y
se destaquen ciertos asuntos relacionados específicamente con el gobierno, de
aquellos ordinarios de los particulares, indica la intención de ir especializando la
naturaleza de los negocios públicos para diferenciarlos de los contenciosos
comunes. Es un principio de jurisdicción que nacería como tal ochenta años más
tarde.

La lucha intestina interna, mientras tanto prosiguió. Los focos separatistas se

intensificaron en Pasto, Quito y Caracas. La Constitución fue rechazada, Muere
Sucre, huye Bolívar y Urdaneta se hace dictador. El 17 de noviembre de 1831 las
provincias del centro de Colombia se reunieron en Convención y decretaron una
“Ley Fundamental para la Nueva Granada”, al margen de Venezuela y Ecuador. El
proceso histórico político siguió su rumbo y los cimientos de nuestra jurisdicción se
diluyeron hasta resurgir en 1.886.

El Título XIII de la Constitución Política de 1.886 restableció a la jurisdicción

contencioso administrativa erigiendo al Consejo de Estado como Máximo cuerpo
jurisdiccional en esta área y cuerpo consultivo del gobierno. Su desarrollo se
encuentra en las leyes 23 de 1.886 y 27 de 1.904.
El Acto Legislativo No. 10 de 1.905 lo suprimió con el animo de reducir el gasto
público pero en cambio se crearon unos abogados consultores cuyo costo fue
mayor, por lo que se dice que la supresión obedeció a razones de tipo político en
el Congreso.

El artículo 42 del Acto Legislativo No. 3 de 1.910 lo restableció hasta hoy, siendo
reglamentado por lo previsto en las leyes 130 de 1.913 y 60 de 1.914. Actualmente
el Consejo de Estado mantiene su naturaleza y su estructura de origen, que las

275
reformas subsiguientes no modificaron, y que fueron mantenidas por la
Constitución Política de 1.991.

Sobre su organización y marco de funciones.

El Consejo de Estado cumple sus funciones constitucionales y legales por medio

de cuatro salas principales, de conformidad con lo previsto en las normas
mencionadas:

1. La Sala de Consulta y Servicio Civil, compuesta por 4 miembros llamados

Magistrados, que cumple funciones como cuerpo supremo consultivo del
gobierno en asuntos administrativos y, especialmente, para conceptuar
sobre el tránsito o estación de tropas, naves o aeronaves extranjeras de
guerra por el territorio nacional. Sus decisiones se llaman conceptos y no
son obligatorios. Obviamente, esta Sala no cumple funciones judiciales, por
lo que no tramita procesos ni profiere providencias.

2. La Sala de lo Contencioso Administrativo, compuesta por 27 miembros,

llamados hoy Magistrados, que cumple algunas funciones en pleno 301 y que
se conforma, a su vez, por 5 Secciones, cada una de las cuales cumple las
funciones asignadas por áreas o temas diferentes.

3. La Sala Plena del Consejo de Estado, conformada por sus 31 Magistrados,

que cumple funciones administrativas de tipo electoral y de nominación,
pues le corresponde proveer las vacantes en la Corporación eligiendo sus
Magistrados, a los Magistrados de Tribunales Administrativos, Auditor ante
la Contraloría General de la República, y presentar proyectos de ley al
Congreso en asuntos relacionados con sus funciones, entre otras. Esta
Sala no cumple funciones judiciales.

4. La Sala de Gobierno, conformada por el Presidente del Consejo de Estado,

por el Vicepresidente y por los Presidentes de las Salas y Secciones.
Cumple funciones administrativas relacionadas con la marcha interna de la
Corporación y con el manejo de las relaciones con las otras Altas Cortes y
con las ramas Legislativa y Ejecutiva del Poder público, entre otras.

301
Conoce del recurso extraordinario de revisión, de los asuntos que por importancia jurídica o trascendencia
nacional resuelva avocar, de las acciones de nulidad por razones exclusivas de constitucionalidad contra
decretos del gobernó que no provengan de una facultad exclusivamente administrativa, de las acciones de
pérdida de investidura de congresistas, y dirime conflictos de competencia entre sus secciones, entre otras.
276
 2. Los Tribunales Administrativos.

Establecidos y organizados como lo prevén los artículos 122 y 123 del CPACA, 40
de la ley 270 de 1.996, y especialmente el de Cundinamarca, en el decreto ley
2288 de 1.989.

De conformidad con el texto original del artículo 106 del C.C.A., en cada
departamento debe existir un Tribunal Administrativo. En 1.984 existían 9
Intendencias y Comisarías, como entidades territoriales intermedias administradas
por la Nación a través del Departamento Administrativo de Intendencias y
Comisarías DAINCO, que no tuvieron Tribunal, razón por la cual los conflictos
originados en sus respectivos territorios fueron asignados a otros Tribunales del
país. Al ser erigidas como departamentos por el artículo 309 de la C.P.,
gradualmente fueron establecidos algunos Tribunales Administrativos, como son
los del Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, Arauca y
Casanare. En los demás territorios correspondientes a las otras antiguas
intendencias y comisarías, se sigue aplicando el criterio de la asignación, como se
dispuso en el Acuerdo PSAA06-3321 de 2006 proferido por la Sala administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual estableció los Circuitos
Judiciales Administrativos, según el cual el departamento de Amazonas fue
asignado al Distrito Judicial de Cundinamarca, el de Putumayo al de Nariño, y los
de Guainía, Guaviare, Vichada y Vaupés al del Meta.

Los Tribunales Administrativos son juzgadores de instancia, y reciben la

asignación de sus funciones en única, primera o segunda instancia, respecto del
Consejo de Estado o los Juzgados Administrativos, según el caso.

3. Los Juzgados Administrativos.

Autorizados por el artículo 42 de la ley 270 de 1.996, fueron creados y

organizados por lo previsto en los Acuerdos PSAA06-3321 de 2006, PSAA06-
3578 DE 2006, y PSAA06-3345 DE 2006, expedidos por la sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. Son 257 distribuidos en los distintos Distritos
Judiciales aludidos. A ellos se refiere el artículo 124 del CPACA.

Son esencialmente juzgadores de primera instancia con segunda ante el Tribunal

de su correspondiente Distrito, pues en única instancia solo conocen del recurso
de insistencia consagrado en los artículos 21 y 24 de la ley 57 de 1.985 y de los
asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía en que
se controviertan actos administrativos que contengan sanciones disciplinarias
277
distintas de las de retiro del servicio impuestas por autoridades municipales, como
lo dispone el artículo 154 del CPACA.

4. La Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, cumple funciones como juez en lo

contencioso administrativo en los siguientes dos casos:

1. Conoce de los procesos que se originen en demandas contra actos

administrativos de nombramiento o de elección expedidos por el
Consejo de Estado, cualquiera que sea la pretensión formulada si
nulidad, nulidad electoral, nulidad y restablecimiento del derecho, y
cualquiera que sea la Sala, Sección o dependencia que los profiera.
Esta atribución se encuentra establecida en el parágrafo del artículo 149
parágrafo 1º del CPACA, disposición que prevalece sobre la contenida
en el parágrafo 1º del artículo 111 del mismo Código, que es distinta,
por ser posterior en el texto de dicha codificación.

2. Conoce de los procesos que resulten del ejercicio de la acción de

repetición contra Consejeros de Estado en los casos y con los requisitos
establecidos en la Constitución y en la ley. Esta atribución la establece
el parágrafo del artículo 149 parágrafo 2º del CPACA.

Estas competencias se explican porque en ambos casos el conflicto surge del

propio Consejo de Estado que, siendo el máximo organismo de esta jurisdicción,
carece de superior, y porque la resolución de tales conflictos no puede ser
atribuida a ningún Tribunal Administrativo del país, dado su grado de
subordinación e inferioridad con aquel.

5. Los Tribunales de Arbitramento.

Su sistema está regulado actualmente por lo previsto en la ley 1563 de 2012, cuyo
artículo 118 derogó los artículos 70 a 72 de la ley 80 de 1993, que establecía la
autorización para que en los contratos estatales, las partes incluyeran la cláusula
compromisoria o celebraran un compromiso posterior, con el fin de someter las
diferencias económicas del contrato a un Tribunal de Arbitramento.

Según la ley vigente, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de

conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una
278
controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. Y
en los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe
funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con
ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y
liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de
los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el
laudo deberá proferirse en derecho (art. 1 ley 1563 de 2012). Y se agrega que el
pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante
los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula
compromisoria.

En virtud de tales previsiones, las entidades públicas pueden incluir en sus

contratos la cláusula compromisoria o celebrar un compromiso posterior, con el fin
de someter a un Tribunal de Arbitraje las diferencias que sean exclusivamente de
carácter económico que surjan del contrato, en ejercicio de las facultades que se
derivan de la autonomía de la voluntad que inspira el contrato estatal, conforme se
lee en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Esta institución materializa el principio de solución ágil, directa y pacífica de

conflictos, del que hacen parte la conciliación, la transacción y la amigable
composición, que no pueden prohibir.

Este Tribunal puede ser designado por un organismo internacional cuando el

contrato se haya celebrado con personas extranjeras, su objeto sea financiado por
mecanismos a largo plazo, o el pago de la contraprestación lo constituya la
explotación del bien construido o el resultado de la operación de bienes afectos al
servicio público.

En este evento el fallo será en derecho y el fallo respectivo es susceptible del

recurso de homologación ante el Tribunal o Consejo de Estado según las normas
sobre competencia.

De conformidad con lo estimado por la Corte Constitucional y por el Consejo de

Estado, los Tribunales de Arbitramento no pueden ni conocer ni pronunciarse
sobre ni sobre la legalidad ni sobre los efectos jurídicos de los actos

279
administrativos expedidos por las entidades estatales con ocasión de la
preparación, celebración, ejecución o liquidación del contrato302.

Según lo anterior, los Tribunales de Arbitramento cumplen funciones contencioso

administrativas solamente para dirimir los conflictos relativos a la responsabilidad
surgida de los contratos estatales.

302
Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C. de E., Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germán Rodríguez
Villamizar.
280
 CAPÍTULO V

LOS MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVOS303

Corresponde ahora efectuar el estudio descriptivo y crítico de las acciones

contencioso administrativas, no sin antes advertir que se incluirán entre ellas las
llamadas “Acciones constitucionales”, es decir, aquellas que fueron establecidas
por la Constitución Política en los artículos 87 y 88, que se refieren a las acciones
de cumplimiento, popular y de grupo, en la medida en que, desde la perspectiva
procesal, el derecho de acción es uno sólo con distintos contenidos, y en que el
solo hecho de haber sido estatuidas constitucionalmente no les confiere tal
carácter ya que por la base constitucional y por la regulación legal, es indiscutible
su naturaleza contencioso administrativa. No ocurre lo propio con la acción de
tutela constitucional establecida por el artículo 86 de la Constitución Política pues
en este caso, por su objeto, su regulación legal y el hecho de que se puede ejercer
ante cualquier autoridad judicial con criterios especiales de distribución de
competencia, ostenta un incuestionable carácter constitucional. Así, mientras esta
está concebida para el amparo o protección de los derechos constitucionales
fundamentales, obviamente de origen constitucional, aquellas están estatuidas
para la protección de derechos e intereses de rango legal, y no necesariamente
constitucional. Estas mismas razones explican el por qué no nos ocuparemos, en
consecuencia, de lo concerniente a la acción de tutela constitucional.

I. EL DERECHO DE ACCION.

El derecho de acción es un derecho subjetivo de carácter público que consiste en

el derecho de toda persona a acudir a la autoridad judicial en demanda de
justicia. Es un derecho subjetivo desde la perspectiva civilista de los derechos,
porque contiene todos los poderes y prerrogativas de toda relación jurídica que
pertenece a la esfera del patrimonio de toda persona, y porque lleva implícitos los
deberes y obligaciones correlativas que impone el ordenamiento a los demás
frente al titular. Y tiene carácter público por su raigambre político constitucional, en
la medida en que hoy se considera un derecho garantía constitucional de
naturaleza fundamental, parte no solamente de los fines o cometidos estatales,
sino de las relaciones entre el poder del Estado y la sociedad, y entre los
asociados entre sí.

303
Incluye las acciones constitucionales.
281
En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política dispone que “Se garantiza el
derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia…”. Y pese a
que no se halla consagrado en el título II sobre los derechos, las garantías y los
deberes, está generalmente reconocido, admitido y aplicado como derecho
garantía constitucional fundamental, reglamentado por la ley 270 de 1996 o
estatutaria de la administración de justicia, al decir:

“ARTICULO 2o. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el

acceso de todos los asociados a la Administración de Justicia...”

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de los proyectos de ley

estatutaria, en ejercicio del control previo de constitucionalidad, dijo al respecto:

“ … El derecho de todas las personas de acceder a la administración de

justicia se relaciona directamente con el deber estatal de
comprometerse con los fines propios del Estado social de derecho y, en
especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un
orden justo, el respeto a la dignidad humana y la protección a los
asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades
(Art. 1o y 2o C.P).

El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad

de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la
protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la
Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se
entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las
pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por
el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo,
lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con
arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las
pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley
y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos
amenazados o vulnerados304. Es dentro de este marco que la Corte
Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión
la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de

304
Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de mayo de 1993.
Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
282
 la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales305,
susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos
como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior. Negrilla
fuera de texto.

Así, pues, la Corte encuentra que el artículo bajo examen, al consagrar

el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de
justicia, está desarrollando los postulados constitucionales contenidos
en los artículos 29 y 229 superiores…”306

Con lo cual, entre otros aspectos, destacó el alcance de tal derecho fundamental,
al referirse al correlativo deber judicial de impartir “protección judicial efectiva”
como en lo sucesivo y hasta hoy, lo viene reiterando, definiendo, por vía de
interpretación y en ejercicio de su poder de modulación, su cabal contenido. Por
tanto, esta perspectiva constitucional nos permite decir que el derecho de acción
es el derecho público que tiene toda persona a acudir a las autoridades
judiciales y recibir de ellas una dispensa efectiva de justicia. Desde este
punto de vista jurídico político, el derecho de acción es único, y por eso se afirma
que la distinción efectuada por la Constitución y la ley es realmente una distinción
entre las pretensiones que constituyen su contenido.

A la perspectiva pública del derecho de acción corresponde, como complemento,

la perspectiva procesal. Según esta, el derecho de acción es un derecho
subjetivo de naturaleza pública que confiere a toda persona la facultad de
acudir a la jurisdicción y afirmar ante ella una determinada pretensión. Y no
es que se trate de un concepto distinto, opuesto o excluyente, sino que la
concepción procesalista de las instituciones jurídicas impone el énfasis en el
contenido del derecho público que se reconoce y ejerce ante las instancias
judiciales, lo cual, de paso, hace necesaria la distinción entre el derecho de acción
y la pretensión que le pertenece. Por ello es que comúnmente se sostiene que la
pretensión, siendo el contenido del derecho de acción, es lo que se pide, se
pretende o se demanda de la autoridad judicial para que, surtido un proceso, se
reconozca o se conceda con una decisión de fondo o de mérito, con la sentencia,
por declaración y/o por condena, o por ambas, según si el conflicto planteado y el

305
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95,
entre otras.
306
Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, con la que se pronunció sobre la revisión constitucional de
los proyectos de ley estatutaria N. 58 de 1994 Senado y No. 264 de 1995 Cámara de Representantes, en
ejercicio del control previo de constitucionalidad.
283
trámite correspondiente sean de legalidad, de responsabilidad o de ejecución,
como quedó antes dicho.

De manera que, enriquecido el concepto con las dos concepciones

complementarias, podríamos decir que el derecho de acción es un derecho
público, subjetivo y autónomo que tiene toda persona para acudir a la
jurisdicción afirmando una pretensión, con el fin de que, surtido el debido
proceso legal, se obtenga la dispensa efectiva de justicia mediante una
decisión definitiva que imparta la declaración y/o efectúe los
reconocimientos y condenas a que haya lugar, en procura del logro de los
cometidos estatales propios del Estado democrático y constitucional de
derecho. En tanto que la pretensión es la afirmación que se hace de tener un
derecho cuyo reconocimiento, por declaración y/o por condena, ante autoridad
judicial.

No obstante este concepto, tan cargado de contenido, riñe con las necesidades de
claridad y sencillez que demanda el derecho procesal de hoy. Y cae en el pecado
de incluir en él algunos de sus rasgos o elementos que no hacen parte de la
definición y que, de contera, lo pueden circunscribir en la concepción concreta del
derecho de acción, llamada por la doctrina “teoría del derecho concreto” del
derecho de acción307, según la cual el derecho de acción incluye el derecho a la
sentencia favorable, ya superada. Por ello estimamos necesario en este capítulo
efectuar las precisiones que reclama el derecho procesal moderno, imbuido como
está en el derecho constitucional y, especialmente, en la doctrina de los derechos
constitucionales fundamentales. Pero destacamos, sí, que es por lo menos curioso
que los enfrentamientos conceptuales en nuestro medio en torno de la acción
parece que se dieron por concluidos con la obra del profesor Eduardo Juan
Couture Etcheverry, y que la doctrina latina y colombiana se han limitado a
recapitular el proceso histórico de producción intelectual que se vivió hasta
mediados del siglo XX. Ello explica el por qué en este tema volvemos la mirada a
los mismos referentes.

Se encuentra aceptado que el derecho de acción es un derecho distinto e

independiente del derecho sustancial que se pretenda hacer valer con su ejercicio,
razón por la cual hoy está claro que se trata de dos derechos subjetivos o dos
relaciones jurídicas diferentes: Uno, representado por la relación jurídica
sustancial o material, es decir, por el interés o por el derecho subjetivo que una

307
Por oposición se menciona la “teoría del derecho abstracto de acción” como aquella que lo concibe como
el derecho de obrar en el sólo interés de la observancia de la ley.
284
persona sostiene tener; y otro, representado por la relación jurídica adjetiva o
procesal, por medio de la cual se aspira al reconocimiento o protección de tal
derecho o interés a instancias de la jurisdicción. En tal sentido, se considera
superada no solo la concepción romana308 del derecho de acción, sino la vieja
polémica sobre si se trata de un solo derecho o si, por el contrario, son dos
distintos309. Por tanto, vamos dejando sentado que el derecho de acción es
autónomo y distinto del derecho sustancial o del interés de quien lo ejercita, con lo
cual estimamos vigentes los planteamientos del profesor Chiovenda310.

Por otra parte, hoy tampoco existe discusión en torno de si la acción es un

derecho o es un poder jurídico o una facultad jurídica porque la acción es tanto
derecho como poder jurídico, esto es, que ostenta esta doble dimensión. En el
primer sentido y desde la perspectiva procesal, hemos de entenderlo como
derecho subjetivo, por cuanto que hace parte del núcleo de los derechos
patrimoniales de las personas y pertenece a la esfera de sus llamados derechos
personales. En el segundo sentido, ha de concebirse como aquella potestad,
facultad o poder del sujeto311 para poner en marcha la actividad jurisdiccional
puesto que el Estado tiene frente a él el deber constitucional de suministrarle los
instrumentos para la protección de sus derechos en razón de lo que se ha
denominado el deber de prestación de la actividad jurisdiccional312. De allí que la
doctrina utilice indistintamente los conceptos derecho y poder jurídico para

308
RAMIREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción. Ed. Temis, Bogotá, 1969. P. 57.“Actio autem nihil aliud
est, quam ius persequendi in indicio quod sibi debetur” que resulta traducido como el derecho de perseguir en
juicio lo que a uno se debe. En tal sentido, nótese la similitud con algunas concepciones posteriores que
exigen en el actor la titularidad del derecho subjetivo hecho valer en juicio, y que según esta máxima, el
derecho de acción se concebía en cabeza de quien era a la vez el titular del derecho sustancial, lo que, de paso,
significó que le era negado a quien no lo fuera.
309
Ob. Cit. P. 62 a 64. Este autor recuerda la polémica entre Bernardo Windscheid y Teodoro Muther hacia
1856. El primero de ellos sostuvo la identidad de la acción -actio- con el derecho subjetivo -jus-, de la que
sostuvo que es el mismo derecho metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo normal
de nacer a la vida, mientras que el segundo concibió a la acción como un derecho independiente del derecho
subjetivo pero condicionado a la existencia del mismo, por lo que concibió a la acción como el derecho
subjetivo público de quien tiene razón para que el Estado le conceda tutela jurídica mediante sentencia
favorable, considerándose uno de los pioneros de la tesis del “derecho concreto de acción”.
310
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil (1.935). Vol. I., Cárdenas Editor y
Distribuidor. México, 1ª ed., 1989. Trad. E. Gómez Orbaneja. Allí sostiene que “…la acción está separada del
otro derecho subjetivo (real o personal) derivado de aquella voluntad de la ley; los dos derechos son
distintos…; tienen vida y condiciones diversas y contenido completamente distinto”. Con ello quedó zanjada
la discusión.
311
Resaltamos aquí el carácter de sujeto “político”, en tanto que mantiene relaciones con el poder del Estado.
312
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. cit., pp. 50 y ss. Reconociendo tal deber del Estado, ver
Corte Constitucional, sentencia T-325 de 1998.
285
referirse a la acción, destacando, en uno y otro caso, el carácter con que la
conciben los autores313. Nosotros estimamos que la acepción “derecho” es
necesaria y además suficiente para implicar el poder o facultad, razón por la cual
utilizaremos, en adelante, la expresión “derecho de acción”.

También existe por lo menos un acuerdo implícito en considerar a la acción como

uno de los derechos potestativos o facultativos de las personas en tanto que le
pertenece pero su ejercicio no es obligatorio, ni puede ser exigido coactivamente;
ha de entenderse, entonces, que el derecho de acción como derecho subjetivo o
sustancial pertenece a la persona, su titular, pero su ejercicio depende del interés
que ella tenga en hacerlo valer en juicio, interés que puede estar relacionado con
un derecho de carácter patrimonial a cuya protección se aspire, o simplemente
referido al deseo abstracto de proteger derechos o intereses colectivos difusos o la
integridad del ordenamiento jurídico314.

Aun para la discusión doctrinaria procesal y con mayor razón ahora que la
Constitución Política colombiana así lo establece en su artículo 229, el derecho de
acción se reconoce a toda persona, a todo sujeto de derechos, o a todos los
“asociados”. En este sentido deben reconocerse como sus titulares las personas
naturales, jurídicas, de derecho público, de derecho privado, nacionales y
extranjeras. Mas, no obstante la previsión constitucional, hay que tener en cuenta
que en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra práctica judicial se reconoce o
acepta, según el caso, la posibilidad de que ciertas acciones sean ejercidas por
entidades, organismos o autoridades que no ostentan personalidad jurídica y que,
en principio, no podrían ser incluidas en la acepción “persona” pero que pueden
ser sujetos del derecho de acción, por activa o por pasiva. Hay que admitir, por
tanto, que la titularidad del derecho de acción en Colombia reviste un contorno
mucho mayor que el que se desprende del concepto de persona pero que, por su
notoria impropiedad, tampoco encaja en la acepción de “asociados” 315 que utiliza
la ley estatutaria de la administración de justicia. En la doctrina sobre el tema es

313
Cfr. RAMIREZ ARCILA, Carlos, pp. 62 a 74. Allí se registra cómo es un derecho para WINDSCHEID Y
MUTHER (1.856), VON BÜLOW (1.868), KÓHLER y DEGENKOLB (1.877) y WACH (1.885), a pesar de
que éste último empleó la expresión “la pretensión de protección del derecho” [sustancial] para referirse a la
acción. Con esta misma concepción, cita igualmente a CARNELUTTI en sus Instituciones de derecho
procesal civil de mediados del siglo XX. P. 115. En cambio, como defensor de la tesis del poder jurídico, el
autor menciona a CHIOVENDA con su célebre trabajo de 1903 llamado “L´azione nel sistema dei diritti”
que, como se verá, asimiló COUTURE, quien vino a sistematizar posteriormente la teoría en la segunda mitad
del siglo.
314
Sobre tal carácter, cfr. CHIOVENDA, ob. Cit., p. 15 a 17.
315
Para el derecho procesal este concepto carece por completo de contenido jurídico y creemos que más
resulta apropiado en el lenguaje político.
286
frecuente encontrar las acepciones “persona” o “sujeto de derechos” para referirse
a quien pertenece el derecho de acción316. No obstante, en Colombia se admite
que las entidades públicas que ejercen funciones de control y los servidores
públicos en su condición de tales, puedan ejercer acciones públicas, como la de
nulidad y la popular317, lo que hace evidente que se radica en sujetos que no son
personas y que tampoco son sujetos de derechos para el derecho sustancial,
aunque, por lo visto, sean reconocidos como sujetos del derecho de acción. En
otros casos, el derecho se radica exclusivamente en el ciudadano, como puede
verse en el caso de la acción de pérdida de investidura de congresistas y para el
ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra ciertos decretos
del gobierno318, con lo cual se desdibujan los criterios tradicionales.

Finalmente, estimamos que entre las expresiones “persona” y “los asociados”

utilizadas dentro del mismo contexto por la Constitución y la ley, no debe recibir
trascendencia por nuestra parte, asumiéndolas como equivalentes, aunque,
ciertamente, entre ellas pueda existir una distancia conceptual que involucra más
bien el elemento político pues, en efecto, el concepto “asociados” está impregnado
de sentido político, si por tal entendemos al conjunto humano en abstracto, a los
miembros de la sociedad, en tanto que el concepto “persona” destaca su sentido
jurídico. Pensando que el empleo de conceptos distintos es desafortunado,
creemos que para nuestros efectos debe aceptarse su sinonimia siendo, eso sí,
preferible utilizar el concepto de “persona” por las razones que adelante se verán.

I. MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS.

316
Cfr. COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. ob. Cit., p. 57 al sostener que la acción es “…el poder
jurídico que tiene todo sujeto de derecho…”; ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Parte general,
T.I. Ed. Temis, Bogotá – Depalma, Bs. As. 2ª reimpresión, 1983, p. 264 en que lo concibe como “…derecho
público subjetivo del ciudadano frente al Estado…”. En nuestro medio, Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso, T.I. Ed. ABC, Bogotá, 14 Ed., 1996, p. 192 al
decir que la acción es “…el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona
natural o jurídica…”. Igualmente LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho procesal civil colombiano. Parte
general T.I. 7ª ed., Dupre Editora, Bogotá, 1997, p. 252, quien sostiene que la acción es “el derecho público
subjetivo que tiene todo sujeto de derecho…”. Chiovenda en el exterior y Azula Camacho en Colombia, no se
refieren expresamente al titular: Ver AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T.I Teoría
general del proceso. Ed. Temis, 7ª ed., Bogotá, 2000. p. 117 en que aparece el concepto de acción como “…el
derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional…”.
317
ver, por ejemplo, art. 12 de la ley 472 de 1998.
318
Art. 184 C.P., arts. 1 y 3 de la Ley 144 de 1994 y art. 135 del CPACA.
287
Como es conocido por la comunidad jurídica y a pesar de las distinciones
académicas, todos seguimos haciendo referencia a las “acciones”. Necesario es
sin embargo advertir que al referirnos a las acciones, nos estamos refiriendo, en
realidad, a las pretensiones.

Se califican como tales aquellas que se ejercen ante las autoridades judiciales de
lo contencioso administrativo, consagradas en el Código Contencioso
Administrativo o en leyes especiales, no sin advertir, desde luego, que las
acciones popular, de grupo y de cumplimiento, tienen el rango de acciones
constitucionales por su íntima relación con la realización material del Estado de
Derecho y con él la del principio democrático. Hecha la advertencia, pasamos a
los comentarios:

1. De nulidad
2. De nulidad y restablecimiento del derecho
3. De nulidad electoral
4. De reparación directa
5. Relativa a contratos
6. De cumplimiento
7. Popular
8. De grupo
9. De repetición
10. De pérdida de investidura

Nos proponemos efectuar el estudio, una a una y en el mismo orden, por razones
metodológicas, de todas las anteriores.

1. LA NULIDAD.

Se encuentra establecida en el artículo 137 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

ART. 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o

por medio de representante, que se declare la nulidad de los
actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de

las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en
forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con
288
 desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las

circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos

administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de

nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento
automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o
de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten

en materia grave el orden público, político, económico, social o
ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se

persigue el restablecimiento automático de un derecho, se
tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

1.1. La finalidad.

Con la acción de nulidad el legislador procura la protección de la legalidad objetiva

con interés en ella. Por esta razón está catalogada como un contencioso objetivo
de anulación, que no protege ni relaciones ni derechos subjetivos, conforme lo ha
reiterado la jurisprudencia al sostener que “… La acción de simple nulidad tiene
como objeto el restablecimiento del orden jurídico objetivo y no puede comprender
la tutela de derechos subjetivos…” 319, siéndole extrañas las pretensiones no
orientadas exclusivamente por dicha finalidad.

319
C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. IJ-007 de octubre 26 de 1999, M.P. Dr.
Reinaldo Chavarro Buriticá.
289
La existencia de un instrumento procesal dirigido a salvaguardar el ordenamiento
jurídico hace parte del concepto de Estado social de derecho. Si en éste el poder
público constituye ante todo una competencia jurídica, y si su ejercicio debe estar
conforme con las normas, principios y valores establecidos, la acción de nulidad
permite someter a juicio decisiones administrativas consideradas contrarias a
dicho orden.

El establecimiento de la acción de nulidad es consecuencia natural del principio de

legalidad en el Estado de derecho. El principio de legalidad no se utiliza de
manera uniforme y se le suelen asignar distintos alcances, más o menos
restringidos según el contexto en que se incluya. Así, y en general, es el que
sujeta el ejercicio de todo poder público estatal al ordenamiento jurídico
preestablecido, según la estructura jerárquica correspondiente; en particular, se
utiliza para significar que la regulación de ciertas materias se encuentra sometida
por la Constitución Política a reserva legal, es decir, que tales materias son de
exclusiva regulación por la ley y no por acto de distinta índole, como lo son, por
ejemplo, los códigos, los tributos, las conductas, procedimientos y sanciones
administrativas, disciplinarias, fiscales y penales, entre tantas otras320.

Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado, la Corte

Constitucional ha concebido el principio de la siguiente forma:

“El principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta

en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento jurídico, razón por
la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así como las
actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la
Constitución y la ley. Ello se deriva, en el caso colombiano, de lo
dispuesto en la Carta Política, en sus artículos 1º, que reconoce a
Colombia como un Estado de derecho; 3º, que preceptúa que la
soberanía se ejerce en los términos que la Constitución establece; 6º,
que señala que los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones; 121, en virtud del cual ninguna autoridad del Estado
podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución
y la ley; y 122, de conformidad con el cual ningún servidor público
entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. En

320
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P.
Juan Alberto Polo Figueroa.
290
 consecuencia, según éste principio, la función pública debe someterse
estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley”321.

Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y el acto

administrativo, ha estimado:

“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de

la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando,
modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en
contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al
orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los
administrados.
...

Como expresión del poder estatal y como garantía para los

administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto
administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter
constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este
es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones
administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados
que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de
los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que
hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su
legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que

sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con
el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia
con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la
ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a
aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la
coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con
efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción,
permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto
administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el
efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es
procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento
de los daños causados con su expedición. En este sentido, debemos

321
Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
291
 decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público
normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas
absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia,
por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una
institución o de las garantías precisas para su subsistencia…”
(Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas),
en donde el legislador ha previsto, como una forma de mantener el
respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad
(artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo propósito
principal es la conservación y restitución del principio de legalidad y las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la
efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de los daños
causados con la expedición del acto administrativo correspondiente”322.

Con la acción de nulidad se encuentra establecida por el artículo 241 de la

Constitución Política la acción de inexequibilidad para la salvaguarda de la
integridad de la Constitución Política, como parte y cabeza del ordenamiento
jurídico colombiano, frente a los actos con fuerza material de ley, con lo que se
completa el sistema de control de juridicidad, por vía de acción, de todos los actos
estatales para la verificación de su conformidad con el ordenamiento vigente.

1.2. La pretensión.

En concordancia con su finalidad, la acción de nulidad sólo permite formular como

pretensión la de la sola nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter
definitivo, expedido por cualquier autoridad pública o por particulares investidos de
funciones públicas.

En este acápite nos interesa destacar el contenido de la pretensión a formular por

esta vía; esta se circunscribe a la petición de nulidad total o parcial de un acto
administrativo de carácter definitivo. Anular es dejar sin efectos; la anulación es la
declaración de invalidez del acto por autoridad judicial mediante sentencia
ejecutoriada, reconociendo su contrariedad con el ordenamiento jurídico al que
debió sujetarse, quedando aquel retirado del ordenamiento jurídico del cual
desaparece como si nunca hubiera existido.

322
Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
292
La solicitud de anulación puede afectar el texto completo del acto administrativo o
solo parte de él, según lo define el demandante; por regla general se solicita la
anulación en su integridad, de todo el acto administrativo, sin que para ello se
requieran advertencias o salvedades en la demanda pues la petición de nulidad de
un acto administrativo debidamente identificado, sin advertencia o salvedad
alguna, hace entender que la impugnación lo afecta en su totalidad. Pero nada
impide que se excluyan de la petición de nulidad aquellas resoluciones tomadas
en el acto que no tienen contenido normativo, como aquella que dispone su
notificación, comunicación o publicación, según el caso, o aquella que dispone
enterar de su contenido a otra autoridad, para efectos estadísticos, por ejemplo,
pues en tales eventos dichas decisiones pueden excluirse de la petición de
nulidad sin riesgo alguno para el demandante. En este caso la experiencia
muestra que, aunque no se haya demandado el último “resuelve” del acto
administrativo, si este se refiere a la fecha de su vigencia, el acto administrativo
será declarado nulo en su integridad.

Distinta es la situación que se presenta cuando el criterio que guía al demandante

lo determina a demandar solamente algunas disposiciones o preceptos, o normas
contenidas en el acto administrativo que demanda; ello permite formular la petición
de nulidad solamente contra algunas palabras, frases, numerales, literales,
parágrafos, artículos, etc.. Y, aún estos, pueden demandarse en forma parcial,
pues nada impone que la solicitud y, por tanto, la sentencia, deba referirse por
ejemplo al artículo completo. Es lo que ocurre tratándose de actos administrativos
del tipo reglamento, como los expedidos por todas las autoridades nacionales en
los asuntos sujetos a su regulación, los que contienen el plan de desarrollo o el
presupuesto en una entidad territorial, o el plan o esquema de ordenamiento
territorial en un municipio, o un código de policía departamental, etc., casos en los
cuales el demandante resuelve si los demanda en su integridad, o solo en
aquellas partes que considera contrarias al ordenamiento jurídico superior. No
obstante, se advierte que si en acción de nulidad se invoca como causal de
nulidad del acto la incompetencia del funcionario o corporación que lo expidió, la
pretensión no permite presentar una petición parcial de nulidad pues en tal evento
el vicio afecta a todo el acto administrativo y no a partes de él, lo que resultaría
absurdo.

En cuanto a la pretensión de condena en costas, debe advertirse que la

prohibición original de su procedencia frente a la Nación, sus entidades
descentralizadas y las entidades territoriales contenida en el artículo 392 del
Código de Procedimiento Civil, fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional, al considerar que tal privilegio contenía una discriminación
293
violatoria del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 Constitucional 323.
En la forma como quedó dicho artículo, aún con la reforma introducida por el
artículo 42 de la ley 794 de 2003, tales entidades pueden ser condenadas en
costas en condiciones de igualdad frente a los particulares. Sin embargo, el
artículo 171 del C.C.A. establece, de manera especial y prevalente, que la parte
vencida en un proceso –pública o privada- puede ser condenada en costas en los
términos del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta la conducta
asumida dentro del proceso, con excepción de las acciones públicas. Por
consiguiente y siendo la acción de nulidad una acción pública, dentro del proceso
a que de lugar no habrá condena en costas a la parte vencida, en ningún caso324.

1.3. El titular.

La acción de nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y por el Ministerio
Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 127 del C.C.A. y
40 # 6 y 282 # 5 de la Constitución Política. Sin embargo, en virtud de lo
establecido por el artículo 97 # 7 del C.C.A., si el acto administrativo es un decreto
del gobierno de naturaleza general que se demanda exclusivamente por razones
de inconstitucionalidad, solamente puede ser demandado por un ciudadano. A
propósito, el Consejo de estado ha estimado que:

“. . . Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. prescribe que "Toda

persona podrá solicitar por sí o por medio de representante que se
declare la nulidad de los actos administrativos...", por las causales que
en él se consignan, acción que la misma norma denomina de nulidad,
ella le imprime el carácter de ser pública, de tal manera que se puede
promover por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada,
nacional o extranjera, con el fin de hacer prevalecer el orden jurídico
abstracto...”325.

323
Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
324
Fuera de que, si por su naturaleza el contencioso de anulación solo exige la confrontación entre la norma
demandada y el ordenamiento superior que la condiciona, es muy extraño que en un proceso de esta índole se
generen costas.
325
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 30 de 1998.
Exp. No. 4916. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.
294
El estar en cabeza de toda persona326 le concede el carácter de contencioso
popular de anulación, y permite efectuar la siguiente especificación de titulares de
la acción de nulidad:

La persona natural. Todo individuo de la especie humana, como lo concibe la

legislación civil. Mayor o menor de edad, sin discriminación por razones de sexo,
raza, estirpe o condición. En la práctica no es común que los representantes
legales de los menores de edad ejerzan la acción de nulidad en su nombre; como
es una acción pública popular, la ejercen directamente, sin excluir esta
eventualidad.

La persona jurídica. Aquel sujeto de derechos de origen legal, distinto de las

personas naturales que lo puedan conformar. Comprende a las sociedades de
toda clase, civiles y comerciales, a las fundaciones, corporaciones y, en general,
entidades sin animo de lucro, como lo son las cooperativas, las asociaciones
sindicales, gremiales o de profesionales y las organizaciones no gubernamentales.

Las personas y entidades públicas. Como se expuso en el acápite relativo a la

capacidad jurídica procesal, la personalidad jurídica en el Estado colombiano está
radicada solo en algunos niveles. Así, por ser Colombia un Estado unitario, sus
poderes son ejercidos por la Nación colombiana como sujeto de derechos, como
persona jurídica327. Es por eso que el artículo 149 del C.C.A., el mismo que les
concede el derecho de acción, asigna, según la rama del poder de que se trate, la
facultad de representación: Los ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes, jefes de unidades administrativas especiales y la
máxima autoridad del organismo respectivo, si se trata de la Rama Ejecutiva del
Poder Público; el Presidente del Congreso si se trata de la Rama Legislativa del

326
Se sostiene que el derecho comunitario andino prevé una acción de nulidad sui géneris de carácter
subjetivo, sustitutiva de la prevista en el artículo 596 del C. de Co., como se reconoce por la jurisprudencia
colombiana. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de enero
27 de 2000. Exp. No. 4933. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Dijo: “La acción de nulidad de que es pasible
este tipo de actos, es la descrita en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, que como tal es una acción de nulidad sui géneris, o especialísima, toda vez que no es objetiva
debido a que, según su propio enunciado, y como lo ha dejado sentado de manera reiterada el Tribunal de
Justicia del Acuerdo de Cartagena, requiere interés directo o personal para poder incoarla, es decir, estar
afectado por el acto impugnado. En síntesis, respecto del derecho marcario, en la actualidad y a partir de la
entrada en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, contra los actos que
conceden el registro de una marca sólo caben, de una parte, la acción de nulidad de que habla el artículo 113
de la Decisión 344, con específica condición de requerir interés directo, y la de nulidad y restablecimiento del
derecho, cuando sea el caso, prevista en el artículo 85 del C.C.A”.
327
Art. 80 ley 153 de 1887.
295
Poder Público si se trata de la Rama Legislativa, y el Director Ejecutivo de la
Administración Judicial si se trata de la Rama Judicial del Poder Público.

Y, dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva, cuentan con personería jurídica,

como sujetos de derechos, todas las entidades territoriales –Departamentos,
Distritos, y Municipios- y las Asociaciones de Municipios, Areas Metropolitanas y
las asociaciones y Cooperativas conformadas por aquellas, así como todas las
entidades descentralizadas por servicios en todos los niveles administrativos
existentes: Establecimientos públicos, Institutos Científicos y Tecnológicos,
Sociedades Estatales, Empresas Estatales, Sociedades de Economía Mixta,
Empresas Sociales del Estado, Empresas Oficiales de Servicios Públicos
Domiciliarios, entre otras, de la Nación, o de los departamentos, distritos y
municipios.

Todas las anteriores son titulares de la acción de nulidad. Pero hay que tener en
cuenta que la acción se ejerce en nombre de la entidad respectiva si así lo
resuelven las instancias directivas, es decir, que esta acción se ejerce en nombre
de la Nación, por ejemplo, por parte de un Ministro del Despacho, solo si así se ha
decidido que se haga por su titular. En tal caso no es común que el Secretario
General presente una demanda de nulidad y diga actuar en nombre de la Nación y
por conducto del Ministerio a que pertenece, entre otras razones porque ese
servidor, como persona natural, puede ejercerla sin necesidad de invocar la
instancia oficial de que hace parte, todo lo cual se puede predicar de los demás
sectores públicos.

Una persona o entidad pública puede ejercer la acción de nulidad contra un acto
administrativo expedido por otra entidad pública. Este evento es muy frecuente
porque entre entidades puede surgir un conflicto de legalidad sobre cualquier
materia, como cuando las autoridades nacionales expiden reglamentos en materia
de regalías por hidrocarburos, tema en el cual tienen interés las entidades
territoriales que las reciben, caso en el cual será normal que un gobernador o
alcalde demanden la nulidad de un decreto gubernamental o una resolución
ministerial reguladora de tales aspectos. En tal caso habrá de definirse en la
demanda si el gobernador o alcalde, según el caso, obran como personas
naturales aunque invoquen su calidad y rango de servidores públicos, o si dicen
actuar en representación legal de la entidad territorial. Esa misma situación se
puede presentar en materia ambiental, urbanística, de tránsito terrestre o
marítimo, tributario, etc.

296
La empresa unipersonal. Establecida por el artículo 71 de la ley 222 de 1995. Su
inciso final dispuso que esta empresa, una vez inscrita en el registro mercantil,
tiene personería jurídica; por consiguiente, está habilitada para celebrar negocios
jurídicos y ejercer acciones.

Otras entidades. Es posible que las Contralorías, La Defensoría del Pueblo, el

Despacho del Contador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado
Civil, el Fiscal General de la Nación, ejerzan la acción de nulidad “en nombre” de
la entidad que dirigen, aunque tales entidades no tienen otorgada legalmente la
personería jurídica, y esto se estima viable328. En tal evento, el servidor público
invoca su carácter para demandar un acto administrativo expedido por otra entidad
pública. Así, el Fiscal General de la Nación podría demandar la nulidad del acto
que decreta la extradición de una persona, bien que invoque su calidad o bien que
no lo haga. Para nuestro caso sería indiferente.

El Ministerio Público. De conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 127

del C.C.A. y 277 de la Constitución Política, no solo el Procurador General de la
Nación sino todos los Agentes del Ministerio Público –Procuradores Provinciales y
Seccionales, Defensor del Pueblo, Personeros Municipales- pueden ejercer la
acción de nulidad, a pesar de que los artículos citados no lo consagren expresa
específicamente pues la defensa de la integridad del ordenamiento jurídico se
encuentra dentro de la esfera de sus funciones.

Los extranjeros. De conformidad con lo prescrito por el artículo 100 de la

Constitución Política, los extranjeros en Colombia tienen los mismos derechos
civiles y gozan de las mismas garantías que los nacionales, con las restricciones
establecidas por la ley por razones de orden público. Y respecto de sus derechos
políticos, estos están reservados a los nacionales colombianos, salvo el derecho
de participar en elecciones y consultas populares Municipales o Distritales, que
puede ser ejercido por los extranjeros residentes en el país, de conformidad con
las regulaciones legales.

Ello permite sostener que los extranjeros en Colombia, residentes o no, tienen los
mismos derechos civiles y las mismas garantías constitucionales y legales que los
colombianos, salvo limitaciones legales. Por ello tienen, por ejemplo, derecho a
ejercer acciones de tutela para el amparo constitucional de un derecho

328
Esta situación se reproduce en los distintos grados de la descentralización o de la desconcentración
administrativas. Con las Delegaciones Departamentales del Registrador Nacional y los Registradores
Municipales, por ejemplo, entre muchos casos.
297
fundamental329. Y nada se opone, consideramos nosotros, a que a los extranjeros
residentes se les reconozca el derecho a ejercer la acción de nulidad, a pesar de
la expresión final del artículo citado.

No se encuentra previsto en nuestro ordenamiento que las personas jurídicas y

entidades de derecho internacional estén legitimadas para ejercer la acción de
nulidad330. Para que ello sea factible jurídicamente estimamos que debe
establecerse la posibilidad de manera expresa en la Constitución Política y en la
ley. Mientras tanto, no se les reconoce el derecho de acción de nulidad.

El ciudadano. La acción de nulidad no es ciudadana sino pública popular. A pesar

de ello, el legislador la contempló, en un caso, como ciudadana, es decir, en
cabeza de la persona natural, nacional colombiana mayor de 18 años, con
exclusión de los demás titulares. Nos referimos a la acción de nulidad por
inconstitucionalidad ejercida contra un decreto del gobierno de carácter general,
que no se refiera a una función propia o típicamente administrativa, establecida
por el artículo 97 # 7 del C.C.A. No está clara la razón por la cual así resulto
estatuido, pero entendemos que se trata de una especie de equiparación con la
acción de inexequibilidad, pues en ambos casos lo que se busca es la protección
de la integridad de la Constitución.

La fiducia. Según lo admite la doctrina colombiana331, la fiducia es un patrimonio

autónomo capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y, en consecuencia,
tiene capacidad jurídica para ejercer todas las acciones contencioso
administrativas que estén radicadas en la persona.

1.4. Origen. El acto administrativo demandable.

El conflicto de legalidad o, mejor dicho, de juridicidad que se plantea judicialmente

con la acción de nulidad, surge de la expedición y vigencia de todo acto
administrativo expedido por una entidad pública o por una particular en ejercicio de
funciones públicas administrativas, porque una persona o entidad, en los términos
ya descritos, considera que es violatorio, total o parcialmente de las normas
superiores a las que debió sujetarse, y resuelve ejercer la acción. El acto debe ser

329
Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-321 de 1996.
330
Como sería el caso de los Estados, o de organismos como la ONU, OEA, u organismos de integración
económica, o el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, entre los que se deben mencionar.
331
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1998. pp. 153. Citada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. Sent. De julio 27 de 2005. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.039.
298
definitivo y, en principio, de carácter general, e incluye las circulares y los actos de
certificación y registro.

Hasta 1961 y durante la vigencia del C.C.A. anterior, la ley 167 de 1941 332, se
consideró que la acción de nulidad procedía contra los actos administrativos
definitivos de carácter general, y que la acción de plena jurisdicción333 procedía
contra los actos administrativos definitivos de naturaleza particular. Tal era la
interpretación que se hacía de los artículos 66 y 67 del C.C.A.. En este año, el
Consejo de Estado cambió su concepción, considerando que la distinción entre
estas dos acciones no radicaba en la generalidad o particularidad del acto
administrativo susceptible de ser demandado con una y otra, sino que lo que las
distinguía, naturalmente, era el móvil y la finalidad que a cada una de ellas
asignaba la ley. Así, la acción de nulidad era procedente contra todo acto
administrativo, general o particular, si con ella el actor buscaba la protección del
ordenamiento jurídico, y actuaba en interés exclusivo en ella; y lo era la de plena
jurisdicción contra todo acto si, por el contrario, se obraba con interés resarcitorio
o indemnizatorio, ya que, en uno y otro caso, esos eran los móviles y las
finalidades de tales acciones según la regulación legal vigente. Con esta tesis
reconoció que la distinción entre el acto general y el particular no pertenecía al
contenido normativo de dichos artículos. Esta tesis fue reiterada en 1972 334, en un
auto que, a más de consignar lo referente al tema del acto demandable con tales
acciones, realizó la primera exposición sobre las diferencias fundamentales entre
las dos, e hizo énfasis en que su distinción fundamental radicaba en la pretensión
litigiosa.

Los artículos 84 y 85 del C.C.A. tienen, básicamente, la misma redacción

contenida en el código anterior. Por tal razón, en 1984 y a partir del 1° de marzo,
fecha de la entrada en vigencia del Decreto Extraordinario No. 01 que lo contiene,
no hubo variación de origen legal. Y si bien por estos años hubo prolija
jurisprudencia sobre esta materia, en los fallos fue más evidente la matización que

332
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de agosto 10 de
1961. M.P. Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad de las
resoluciones No. 56 y 105 de 1957, con las que el Ministerio de Agricultura y Ganadería declaró de utilidad
común, con fines de expropiación judicial, una porción de terreno en la acequia “Angostura” en el
departamento del Huila por petición de Margarita Ucrós de Durán para construir un canal en predios del
General Matías Silva, quien obró como demandante.
333
Así llamada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho actual.
334
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 21 de 1972. M.P.
Humberto Mora Osejo. En ejercicio de la acción de nulidad, un ciudadano, en tal calidad, demandó la nulidad
parcial del acuerdo No. 26 de 1971 con el que el Concejo Municipal de Sabaneta, Antioquia, gravó por
concepto de impuesto de industria y comercio a la sociedad Grasas Vegetales S.A. GRAVETAL S.A..
299
el cambio de concepción propiamente dicho. Nos referiremos, no obstante, a los
pronunciamientos de mayor significación.

En efecto, en el año de 1990335, se consideró que si bien la acción de nulidad

procede contra todo acto administrativo, general o particular, es la ley la que en
cada caso y expresamente, consagra su procedencia contra los de naturaleza
particular, concreta o subjetiva, haciendo una enunciación de los casos
detectados: a) Los actos electorales concretos; b) Los actos de naturalización; c)
Los actos de nombramiento de empleados de control fiscal de la Nación; d) Los
actos de nombramientos ilegales de funcionarios y e) Los actos de certificación
sobre registro de marcas y de dibujos y modelos industriales. Igualmente,
reconoció que por su naturaleza, debe ser la ley la que defina la titularidad y el
alcance de las acciones pues debe ser, de todas maneras, excepcional que
cualquier persona pueda demandar los actos administrativos de contenido
particular, es decir, cualquier persona distinta de aquella vinculada, directa o
indirectamente, a la relación jurídica sustancial prevista por aquellos.

En 1995336, se reiteró la tesis anterior, añadiendo dos casos de actos

administrativos particulares o subjetivos demandables en acción de nulidad por
voluntad del legislador: f) Los actos que decretan una expropiación y g) Los actos
con los que se expida, modifique, cancele un permiso, autorización, concesión o
licencia ambiental, y se agregó que “. . . No obstante la conclusión indicada en el
punto anterior, la sala considera que precisamente la doctrina de los motivos y
finalidades permiten adicionarla en el sentido de que ella no obsta para que la
acción de simple nulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica
individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la
ley, cuando esta situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal
naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en
abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden publico social o
económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la
persona directamente afectada con el acto”. Con lo que quedaba esbozado el
contexto jurisprudencial sobre tópico tan importante: El acto administrativo

335
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 2 de 1990. M.P.
Pablo Cáceres Corrales. Exp. 1482. En ella expresó: “El legislador colombiano ha venido considerando...
cuáles relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente
el orden jurídico y, por supuesto, la vida social y, con esta presunción indiscutible (originada en la esencia
política de la potestad legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar
ante el juez los actos administrativos de contenido individual”.
336
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de octubre 26 de
1995. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.
300
particular no solo es demandable por la vía de la sola nulidad, por cualquier
persona incluida la afectada con él, en los casos previstos en la ley, sino en
aquellos eventos en que los efectos de su aplicación y/o anulación revistan
un interés especial para la sociedad.

Este cuerpo doctrinal se estimó contrario a la Constitución Política pues su artículo

279 estatuye el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia
procurándose tutela judicial efectiva, de conformidad con las regulaciones legales,
las cuales, para nuestro caso, se encuentran establecidas en los artículos 84 y 85
del C.C.A., y no contienen tales distinciones elaboradas por la jurisprudencia
contencioso administrativa. Por tal razón, se demandaron337 dichos artículos ante
la Corte Constitucional, que, en célebre fallo de 2002338, cambió radicalmente la
perspectiva sobre las dos acciones comentadas.

La Corte Constitucional consideró que el demandante tenía razón, y que la teoría

de los móviles y de las finalidades era restrictiva del derecho de acceso a la
administración de justicia en cuanto que tanto del sentido literal de los artículos 84
y 85 como de su contenido normativo no se desprendía la tesis según la cual la
acción de nulidad procede contra actos administrativos de carácter particular solo
en los casos especialmente establecidos por la ley y en aquellos eventos en que
los efectos de su aplicación y/o anulación revistan un interés especial para la
sociedad. Y que tales consideraciones no plasmadas en normas positivas por el
legislador, transgredían la Constitución Política. Con este fallo quedó sin sustento
jurídico la tesis de los móviles y de las finalidades y con ella la lista de los actos
administrativos particulares demandables en simple nulidad por cualquier persona.

El Consejo de Estado339 reiteró sus tesis tradicionales oponiéndose a la doctrina

constitucional, declaró desconocer las razones expuestas por la Corte
Constitucional y el carácter obligatorio de la cosa juzgada constitucional,

337
El demandante solicitó la declaración de inexequibilidad de la doctrina sobre móviles y finalidades
incorporada por la jurisprudencia a estos artículos 84 y 85 del C.C.A., entendiendo que hace parte de su
contenido normativo, e invocando los poderes de la Corte Constitucional para tal declaración.
338
Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, sent. C-426 de mayo 29 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
339
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. I. J. 030 de marzo 4 de 2003. M.P.
Manuel Santiago Urueta Ayola. Exp. 5683. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad presentada por
la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR contra la resolución No. 074 de febrero 5 de
1997, por medio de la cual el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reconoció personería jurídica a la
Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Fúquene y Cucunubá, ASOFUC. Como se
ve, era un acto administrativo de carácter particular, demandado en simple nulidad por una entidad que no era
parte de la relación jurídica sustancial a la que se refiere aquel.

301
reafirmando integralmente su doctrina sobre móviles y finalidades contenida en
sus fallos precedentes.

Como resultado de la situación así generada, tenemos que según el Consejo de

Estado su doctrina se mantiene incólume. Pero si nos atenemos al fallo de
constitucionalidad y a la fuerza jurídica que le atribuye el artículo 243 de la
Constitución Política, tanto la parte resolutiva como la motiva que contiene la ratio
decidendi, tienen fuerza de cosa juzgada constitucional con efectos vinculantes
para todos, y su desconocimiento puede conducir a la incursión en una vía de
hecho por parte de la autoridad que la desconozca.

Así las cosas, desde nuestra perspectiva y de acuerdo con las consideraciones
expuestas por la Corte Constitucional en el fallo aludido, la procedencia de tales
acciones sigue los siguientes lineamientos:

a) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en cualquier

tiempo, en interés de la legalidad abstracta y con la sola pretensión
de nulidad total o parcial, contra todo acto administrativo definitivo de
carácter general, impersonal o abstracto.

b) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en cualquier

tiempo, en interés de la legalidad abstracta, sin agotar previamente
la vía gubernativa y con la sola pretensión de nulidad total o parcial,
contra TODO acto administrativo definitivo de carácter particular,
concreto o subjetivo, ya que la acción de nulidad es popular y carece
de término para su ejercicio.

c) Si quien ejerce la acción de nulidad contra el acto administrativo de

carácter particular, concreto o subjetivo no es el titular de la relación
jurídica sustancial a que este se refiere, no podrá demandar ni
restablecimientos ni reparaciones de ninguna índole.

d) Si por sentencia se declara la nulidad del acto administrativo

particular, concreto o subjetivo demandado en simple nulidad, y si el
demandante no es el titular de la relación jurídica sustancial, o si la
acción se ha ejercido por fuera del término establecido para su
ejercicio, el acto administrativo desaparece del ordenamiento jurídico
pero los derechos reconocidos, declarados o constituidos por él
permanecen incólumes.

302
Como se puede apreciar, el problema radica en la procedencia de la acción de
nulidad, o de “simple nulidad”, contra los actos administrativos de contenido
particular, subjetivo o concreto. Y con la tesis de la Corte Constitucional, ha
surgido uno nuevo: La acción de nulidad ejercida por una persona contra un acto
administrativo que regula relaciones jurídicas de otra persona. Porque,
establecidas las acciones, con el régimen anterior o con el actual, no habría
ningún inconveniente si cada demandante utiliza cada acción con el objeto
establecido en la ley, asumiendo su legitimación y actuando dentro del término
consagrado para tal efecto. Pero como no ha sido así y como puede verificarse
con los conflictos fallados con las providencias que se han referido al tema, la
variedad de situaciones presentadas no permite aplicar la normatividad en forma
“lineal”, es necesario resolver positiva o afirmativamente los interrogantes que
surgen de tal variedad, que podemos subsumir en una pregunta:

¿Puede cualquier persona demandar en acción de nulidad un acto

administrativo de carácter particular? De ser así, esa persona, ¿Está sujeta a
los condicionamientos legales adicionales, como lo son los presupuestos
procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho?340

Las respuestas no dependen solo del análisis del contenido de cada acción, a la
manera asistemática como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia
comentada. Porque en este caso es necesario absolver otra pregunta: ¿El acto
administrativo se refiere a un derecho de quien acciona o a un derecho de otra
persona?

En el primer evento, si el demandante es la persona a que se refiere el acto

administrativo341, parece que no hay problema sí y solo sí con la sola declaración
de nulidad no se producen efectos resarcitorios o reparatorios pues en tal evento
consideramos que no se puede válidamente ejercer la simple acción de nulidad
(No estamos hablando de la “petición” de nulidad) ya que, a tal fenómeno, la
doctrina le reconoce un efecto automático consistente en que sin necesidad de
declaraciones o condenas adicionales, la simple anulación del acto por la
sentencia lleva implícito el restablecimiento –como el caso tan mencionado de la
multa que no se pagó. En este evento debe entenderse ejercida la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho que solo puede ejercer su titular y,
especialmente y sobretodo, dentro del término de caducidad previsto por la ley. Si
340
SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. LOS MOTIVOS Y FINALIDADES. Una tesis vigente. Tesis de
grado en la Maestría en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Junio de 2009.
341
Por ejemplo, el sancionado disciplinariamente o el beneficiado con un reconocimiento de prestaciones
sociales, etc.
303
se admitiera una tesis distinta como la de la Corte Constitucional, resultarían
desdibujadas ambas acciones y no solo la de nulidad que, sobra decirlo, no se
puede ejercer con pretensiones resarcitorias. Por eso la doctrina, al margen de si
se inspira o no en la teoría de los móviles y de las finalidades, de la pretensión
litigiosa, o de la pretensión, ha sido unívoca en sostener que la formulación de la
pretensión de nulidad, en términos técnicos procesales, no significa, per se, el
ejercicio de la acción de nulidad porque, por una parte, si no se ha consumado la
lesión en el derecho subjetivo, no es necesaria declaración distinta de la nulidad
para retirar del ordenamiento jurídico el acto perturbador de aquel y, por otra,
porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85 C.C.A.) no
exige que la petición de nulidad del acto deba ir acompañada de la petición de
restablecimiento porque este puede estar implícito y porque, como se dijo, puede
producirse como efecto con la sola declaración de anulación. Así las cosas, la
posibilidad jurídica de que una persona demande en acción de nulidad un acto
administrativo generador de una relación jurídica suya, depende de si la nulidad
conlleva o no el restablecimiento automático de tal derecho. Si la anulación lo
restablece sin necesidad de otras resoluciones judiciales, se reitera, si se produce
el restablecimiento automático, la respuesta es positiva solamente si se cumplen
los demás presupuestos procesales exigidos por la ley, esto es, que por lo menos
se ejerza dentro del término legal previsto para tal efecto y por el titular del
derecho pues si con ello se torna en una acción de nulidad con restablecimiento
del derecho, aplicarán todas las regulaciones propias de dicha acción, sin que sea
válido configurar una especie de acción mixta que en sí misma no sería contraria
al régimen imperante pero que en el caso comentado sí ya que, de no aplicarse
íntegramente el conjunto de elementos que la naturalizan, sería posible sostener
que cuando un restablecimiento del derecho se pueda producir automáticamente,
basta con ejercer la acción de nulidad y, además, en cualquier tiempo si no se
incluyen peticiones adicionales, porque este aserto tampoco hace parte del
contenido normativo de ninguno de los artículos 84 y 85 del C.C.A. y por
consiguiente sería ilegal.

En el segundo evento, si quien acciona en simple nulidad dirige su impugnación

contra un acto administrativo particular que se refiera a una relación jurídica
ajena342, de otra persona, de otro sujeto de derechos, la situación no es menos
conflictiva. En términos generales, se admite que sí es posible, ya que la acción de
nulidad procede en solo interés de la legalidad abstracta, en cualquier tiempo y por
cualquier persona, afirmación básica en la que no hay contradicción entre las

342
Por ejemplo, si el acto que impuso la sanción disciplinaria es demandado por persona distinta del
sancionado o de sus causahabientes, aplicando la expresión “cualquier persona”.
304
concepciones jurisprudenciales que se vienen comentando. Pero el problema
verdadero surge ante los efectos de la nulidad dependiendo, además, de si el acto
administrativo había creado o concedido un derecho o si lo había negado o
modificado en perjuicio de su titular. Porque aquí entran en juego otros factores
que no resultan del contenido literal y aislado de los artículos 84 y 85
mencionados, sino que involucran otros que no se pueden soslayar como lo hizo
la Corte Constitucional. Uno de esos factores es el de la titularidad del derecho
subjetivo, del que depende si se reconoce o no legitimación en la causa para
demandar el acto a quien no vincula la relación jurídica sustancial que este
contiene. En derecho administrativo, como en todas las ramas del derecho, la ley
ha establecido desde siempre un sistema de legitimación en causa en el titular del
derecho o en sus causahabientes y en nadie más. Por eso la titularidad de la
acción reivindicatoria la tiene solo el propietario o titular del derecho de dominio
contra el poseedor y nadie más. Nosotros creemos que en este evento la
respuesta debe ser negativa, con una matización: La acción de nulidad y
restablecimiento del derecho solamente la puede ejercer quien se crea lesionado
en un derecho suyo, o sus causahabientes y nadie más, dentro de su término de
caducidad y habiendo agotado la vía gubernativa si procede. Porque si la
pretensión consiste precisamente en el restablecimiento de un derecho o en la
reparación del daño causado en él por un acto administrativo, el sujeto legitimado
por la ley para someter dicha situación a la jurisdicción no puede ser ni una
persona distinta ni “cualquier persona”. La acción no está así concebida por
constituir un contencioso subjetivo de anulación. Obsérvese que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho tiene dos componentes inseparables que
son la nulidad del acto, sin la cual no podrá producirse ningún otro efecto debido a
su ejecutoriedad, ejecutividad y presunción de legalidad, y el restablecimiento o la
reparación. Escindir en dos la pretensión nos parece que la desnaturaliza. Por eso
estimamos que, a pesar de que en la ilegalidad de un acto administrativo particular
se encuentre involucrado un problema de interés público, su nulidad se encuentra
inseparablemente ligada al derecho contenido en el acto y que, en principio, la
acción de nulidad contra un acto administrativo de carácter particular no
puede ser demandado por cualquier persona, distinta del titular de la
relación jurídica afectada con aquel, salvo las excepciones legales, entre
otras, precisamente aquellas relacionadas en la jurisprudencia contencioso
administrativa que la Corte Constitucional declaró inexequible, como casos en que
sí procede contra actos de carácter particular, concreto o subjetivo por mandato
legal expreso.

Cómo entendemos que aplica la doctrina frente de actos administrativos

particulares, será tratado en el acápite relativo a la acción de nulidad y
305
restablecimiento del derecho que se presentará en segundo lugar, precisamente
por razones pedagógicas.

Pasemos a los aspectos complementarios. El acto administrativo susceptible de

ser demandado en acción de nulidad debe ser definitivo.

El acto administrativo definitivo es el que define o consolida una situación jurídica,

con carácter ejecutorio y ejecutivo, es decir, que impide volver sobre sus
regulaciones como no sea en esta instancia judicial. También lo es aquel que
concluye una actuación administrativa porque resuelva el fondo del asunto de que
se trata, o porque le pone fin, haciendo imposible su continuación. Por tanto,
puede tratarse del acto general o reglamento, o del acto particular que se refiere a
una relación jurídica subjetiva.

El acto definitivo se distingue del acto preparatorio que es aquel sin cuya
producción no será posible la expedición del definitivo, como el proyecto sin el cual
nunca podrá existir una ordenanza o un acuerdo municipal, o el que compone una
terna sin e que nunca podrá existir acto definitivo de elección o nombramiento. Y
se distingue del acto de trámite, o aquel que impulsa una actuación, como el que
decreta pruebas en un proceso disciplinario o de responsabilidad fiscal. Ninguno
de los dos es demandable, ni en acción de nulidad ni en ninguna otra, porque no
contienen la voluntad administrativa vinculante, es decir, que en sí mismos no
constituyen norma jurídica.

También puede ejercerse frente a las llamadas circulares del servicio, es decir,
aquellos actos que emanan, por regla general, de los órganos de dirección de las
entidades públicas, con los que se adoptan regulaciones internas sobre asuntos
de administración, como por ejemplo los que previenen al personal sobre su
comportamiento en época preelectoral.

Igualmente lo son los actos de registro, aquellos con los cuales se cumple el deber
legal de incorporación de cierta información a las bases de datos oficiales, como lo
son los que se refieren a las marcas de productos o servicios, a las patentes de
invención, a los derechos de autor, al ejercicio de profesiones, al registro
mercantil, al registro único de proponentes, etc.

1.5. Intervención de terceros.

306
Diremos solamente que así como cualquier persona puede obrar como
demandante, en concordancia con la finalidad de la acción de nulidad, dentro del
proceso resultante cualquier persona puede solicitar que se le tenga como
coadyuvante o como impugnante, hasta el vencimiento del término de traslado
para alegar, en primera o única instancias, conforme se desprende de lo previsto
por el artículo 223 del CPACA.

1.6. Facultades del juzgador.

La acción de nulidad y su pretensión de anulación imponen, sin embargo, al

juzgador, unos límites: En cuanto al acto acusado porque la jurisdicción no puede
válidamente extender su examen a normas que no fueron demandadas; en cuanto
a las normas supuestamente violadas, porque la acción no impone al juzgador el
deber de realizar un examen global y exhaustivo del ordenamiento jurídico,
estando limitados sus poderes a la confrontación del acto demandado con la
legalidad objetiva que se considera infringida; en cuanto al concepto o causal de
nulidad invocada por el accionante, pues el juzgador debe circunscribirse a
examinar la juridicidad del acto administrativo por los conceptos que se consignen
en la demanda como lo dispone el artículo 189 del CPACA.

Sin embargo, a partir de la etapa procesal de la admisión de la demanda

correspondiente, si la jurisdicción advierte que la controversia involucra derechos
constitucionales fundamentales, u observa viable la aplicación de la excepción de
constitucionalidad prevista en el artículo 4 constitucional, puede y debe extender
su examen a lo que estime necesario con el fin de poner a salvo la violación de la
Constitución Política, tomando las decisiones o impartiendo las declaraciones y
condenas que considere procedentes343.

1.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia que se produce en un proceso de nulidad siempre declarativa por

disposición de lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el
artículo 392 # 1 Inciso 2 del C. de P. C.344. En tal caso, si declara la nulidad, tiene
efectos de ex nunc de cosa juzgada erga omnes, es decir, que el acto desaparece
para todos y contra todos del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos, como

343
Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
344
Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las
agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de
julio 28 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..
307
si no se hubiera expedido, quedando consolidadas las situaciones y relaciones
jurídicas resueltas con arreglo a él durante su vigencia. Esta situación ha sido
reconocida por la jurisprudencia nacional, al decirse:

“. . . La Jurisdicción Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad

de los actos administrativos de carácter general así hayan perdido su
vigencia, por cuanto la derogatoria de una disposición surte efectos
hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo
durante su existencia podrían no estar consolidadas y ser objeto de
debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la
vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico
perturbado si el acto impugnado es ilegal”345.

Si no declara la nulidad, tiene efectos ex tunc de cosa juzgada erga omnes solo
por la causa petendi, esto es, que el acto administrativo se puede demandar de
nuevo por una causal de anulación distinta, sobretodo porque al no tener término
de caducidad, se puede ejercer en cualquier tiempo.

2. LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Se encuentra establecida en el artículo 138 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo pertinente, de la siguiente
manera:

ART. 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda

persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo
amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y
se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales
establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad y restablecimiento del

derecho del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al
particular demandante o la reparación del daño causado a dicho

345
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 29 de agosto de
2002. Exp. No. 12007. M.P. María Inés Ortiz Barbosa.
308
 particular por el mismo siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a su publicación…”

2.1. La finalidad.

Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se procura la protección

de los derechos de una persona que resulten lesionados con un acto
administrativo expedido por cualquier entidad pública o por particulares en
ejercicio de funciones administrativas; mas, indirectamente protege la legalidad
objetiva, pues las medidas judiciales decretadas para proteger el derecho
dependen del resultado de la confrontación del acto administrativo con el
ordenamiento superior al que debió sujetarse, siéndole predicables a ella los
conceptos consignados en sitio precedente para la acción de nulidad.

Desde luego que como la acción de nulidad, esta se encuentra íntimamente

relacionada con el principio de legalidad y hace parte del concepto de Estado de
Derecho, toda vez que el ejercicio del poder público tiene en los derechos
subjetivos de las personas uno de sus límites externos que, además, debe
proteger como lo dispone el inciso segundo del artículo 2° de la Constitución
Política346.

2.2. La pretensión.

La pretensión consiste en la nulidad total o parcial de un acto administrativo de

carácter definitivo. Además, el restablecimiento de un derecho o la reparación de
un daño y, según el caso, la modificación de una obligación o la devolución de lo
pagado indebidamente.

Por ello se conoce como un contencioso subjetivo de anulación. Sobre tal

carácter, ha sostenido el Consejo de Estado:

“Es presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de simple nulidad

que lo que con ella se pretenda sea tutelar abstractamente el orden
jurídico, mediante la defensa de la legalidad presuntamente vulnerada por

346
Art. 2. “…Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares”
309
 el acto administrativo demandado; mientras que, al incoar la de nulidad y
restablecimiento del derecho, el actor persigue, además de la anulación
del acto administrativo controvertido, la restitución del derecho individual y
concreto o la reparación del daño causado.

Claramente se observa así cómo cada una de las vías de impugnación

que consagra el código contencioso administrativo en sus artículos 84 y
85 tienen un contenido que las hace apuntar hacia metas concordantes
pero, al mismo tiempo, con alcances diferentes”347.

De acuerdo con lo anterior, la pretensión se descompone en dos partes

inseparables y complementarias, pues hay una clara interdependencia entre ellas.

Por una parte, con su ejercicio debe solicitarse la nulidad total o parcial de un acto
administrativo de carácter definitivo. Como ya se advirtió, la solicitud de anulación
puede afectar a un acto administrativo completo, o a solo parte de él, según lo
define el demandante; por regla general, cuando un acto administrativo se refiere
a una única relación jurídica o a una única persona, se solicita la anulación en su
integridad, de todo el acto administrativo, sin que para ello se requieran
advertencias o salvedades en la demanda. Algo distinta es la situación que se
presenta cuando en un mismo acto administrativo se contienen regulaciones o
disposiciones relativas a varios sujetos de derechos o a varias relaciones o
situaciones jurídicas, pues en tales eventos nada impide que se excluyan de la
petición de nulidad aquellas resoluciones tomadas en el acto que se refieran a una
relación jurídica que no vincula al demandante o que se refiere a otra u otras
personas o sujetos de derechos. Tal sería la situación de quien demanda en
nulidad y restablecimiento del derecho un acto con el cual una Contraloría le
declaró fiscalmente responsable conjuntamente con otras personas, caso en el
cual la pretensión debe circunscribirse a la petición de nulidad de aquellas partes
que se refieren o relacionan con quien demanda ya que, como se dirá adelante,
este contencioso exige legitimación en causa para su ejercicio.
Empero, con la tesis de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia C-
426/02 ya citada, uno solo de los afectados, en el ejemplo, podría solicitar la
simple nulidad de todo el acto administrativo, independientemente de que carezca
de legitimación para demandar disposiciones relativas a unas relaciones jurídicas
que le son extrañas, por ajenas; solo que, al decir de la Corte, si prosperare la
nulidad y fuere declarada en la sentencia, las situaciones jurídicas de quienes

347
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 31 de 1997.
Exp. No. 4123. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.
310
fueron sancionados y no demandaron quedarán en firme, inmodificables, a pesar
de que el acto administrativo que las impuso haya desaparecido del ordenamiento
jurídico con efectos ex tunc, como ya quedó dicho, con lo que se genera no solo
una incoherencia sino una delicada situación jurídica que consiste, para los
sancionados que no demandaron, en que siguen sancionados con todas las
consecuencias aunque el acto administrativo sancionador ya no exista.

Por otra parte, como consecuencia ineludible de la nulidad, puede solicitarse el

restablecimiento del derecho o la reparación del daño, según el caso, en forma
alternativa y, en principio, no acumulativa. Si la nulidad no se produce, no habrá
lugar a declaraciones o condenas adicionales ya que el acto administrativo surte
sus efectos tal como fue expedido, es decir, sigue vigente y se cumple con
carácter ejecutorio y ejecutivo348. Veamos brevemente las situaciones:

a) El restablecimiento del derecho lesionado.

Restablecer un derecho es volverlo a establecer, colocándolo en la situación

fáctica y jurídica en que se encontraba con anterioridad a la expedición del acto
lesivo, para que recupere todos sus atributos. En tal caso, el demandante debe
expresar y explicar en la demanda la forma como estima que su derecho resulta
restablecido, exponiendo todos los factores cuyo reconocimiento espera, por
declaración y/o por condena, de la jurisdicción. De no hacerse así, el juzgador no
podrá establecer disposiciones ultra o extra petita dada la naturaleza rogada de la
jurisdicción, consecuente con la índole subjetiva de esta acción. Se aclara sí, que
en este aspecto defendemos el criterio de la jurisdicción rogada, pues estimamos
que si el demandante no pide cierto restablecimiento, o lo pide en determinado
sentido, alcance o valor económico, el juzgador no podrá válidamente establecer
disposiciones distintas o en exceso de lo solicitado por el demandante; situación
diferente es la relativa a la distensión de su carácter rogado cuando se trate de la
expresión de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación en
la demanda, frente a lo cual la Corte Constitucional ya estimó que su rigor no

348
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de enero 23 de 1997.
Exp. No. 4061. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Allí se dice: “La jerarquía normativa de nuestro régimen
jurídico implica que un acto general de una determinada categoría, puede ser modificado o derogado por otro
de la misma categoría, con la limitación de que dichas modificaciones o derogatorias sólo tendrán vigencia a
partir del momento en que, a su vez, entre en vigencia el acto que las contiene. Para la sala es claro que si no
es procedente la declaratoria de nulidad de la ordenanza acusada (núm. 042 de 1995), como lo reconoce el
tribunal y lo ratifica esta sala, no puede afirmarse que ella desconoce derechos del actor y, por consiguiente,
que proceda el restablecimiento de éstos últimos, pues es evidente, que el restablecimiento de los derechos
desconocidos por un acto administrativo se fundamenta necesariamente en la nulidad del mismo”.
311
puede prevalecer sobre el valor de la Constitución Política y que tal exigencia
debe ceder frente de la necesidad de protección de la integridad de su texto,
realizando la supremacía prevista en el artículo 4°, o la que demande un derecho
constitucional fundamental involucrado en el conflicto que se le propone. En tal
evento, la demanda que carezca del requisito formal aludido debe ser admitida,
aliviándose el carácter rogado de esta jurisdicción, con el fin de hacer prevalecer
la Constitución. Pero, como se ve, se trata de una situación diferente a la relativa a
las peticiones que conlleven condenas contra una entidad pública 349. De tal
manera que el actor tiene la carga procesal de indicar en su demanda todos los
componentes de dicho restablecimiento, que depende, en concreto, del tema
jurídico, de la clase de derecho a restablecer y de la intensidad o alcance de la
lesión alegada; se pueden mencionar las relaciones laborales públicas, las de la
seguridad social, las tributarias, las de medio ambiente y urbanismo, de control de
cambios, de comercio exterior y aduanas, y tantas otras. Y, en cada caso, el
restablecimiento depende del derecho lesionado y de la clase de lesión, ya que
ello condiciona los linderos de la petición de restablecimiento. No es el mismo si
se trata de una separación del servicio o si de una negativa o un reconocimiento
incompleto de prestaciones sociales, como no lo será si se trata de una sanción
por violación del régimen de protección de medio ambiente que si el acto a
demandar contiene una calificación o valoración médica. El actor debe adecuar,
en cada caso, su petición de restablecimiento.

b) La reparación del daño.

Reparar un daño significa indemnizar con dinero el daño y/o el perjuicio sufrido
con un acto administrativo de carácter definitivo, cuando física y/o jurídicamente
sea imposible el restablecimiento del derecho afectado. En tal evento se deberá
solicitar la nulidad del acto administrativo y, como consecuencia de la declaración
de nulidad por ilegalidad, que se repare el daño sufrido con él. Situaciones como
esta son muy frecuentes en las áreas tributaria y aduanera, cuya normatividad
permite a la administración pública disponer de bienes aprehendidos cuya
devolución posterior será imposible, pese a la anulación del acto administrativo
correspondiente. En asuntos laborales ocurre cuando el servidor público que
ocupaba un cargo de periodo fijo, caso en el cual la consecuencia de la nulidad no
podrá ser el reintegro al servicio si aquel está vencido; en tal evento procederá
solicitar la reparación del daño, con el reconocimiento de los salarios y

349
Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Con ella se
declaró la constitucionalidad condicionada del No. 4 del artículo 137 del C.C.A..
312
prestaciones correspondientes al término restante. Sobre estos casos, la
jurisprudencia ha estimado, por ejemplo:

“Cuando el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo permite

como consecuencia de la nulidad del acto administrativo la solicitud de
reparación del daño, está aludiendo a aquellos casos en que ya el
restablecimiento del derecho no es posible como consecuencia de la
nulidad del acto administrativo, tal cosa ocurre cuando ha ejecutado el
acto administrativo y no es posible volver las cosas al estado anterior,
como por ejemplo cuando el remate se ha efectuado, el establecimiento
ya se ha cerrado por evasión, se ha tomado posesión de los activos de
una entidad vigilada por parte del Estado o liquidado forzosamente una
sociedad, etc..”350.

Esta petición es viable solamente si procede la anulación del acto administrativo

por encontrarse viciado de nulidad por cualquiera de los vicios que lo afectan. Si el
acto administrativo es válido, si no encierra ilegalidad alguna, la acción para
obtener la indemnización del daño es la de reparación directa originada, en este
exclusivo caso, de un acto administrativo, como se verá más adelante.

La modificación de una obligación o la devolución de lo que considere el

demandante ha pagado indebidamente, son pretensiones comunes en los
sectores tributario y aduanero, pues en estos eventos se parte de la base de que
el actor discute el monto de una obligación suya frente a una entidad estatal o
aspira a recuperar una suma de dinero que pagó sin deberla351.

2.3. El titular.

De conformidad con lo previsto por el artículo 138 del CPACA, el titular legitimado
en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es solamente la persona
que se crea lesionada en un derecho suyo con un acto administrativo y nadie más.

350
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sent. de mayo 20 de 1997.
Exp. No. 7839. M.P. Germán Ayala Mantilla.
351
Piénsese, por ejemplo, en los contribuyentes que son retenedores de impuesto de renta o del I.V.A.. En
tales casos, el retenedor está obligado a consignar a la entidad que sea sujeto activo del tributo, para estos
casos la Nación colombiana, las sumas retenidas con sus respectivas compensaciones, devoluciones, etc.,
dando lugar a posibles excedentes cuya devolución deberán obtener posteriormente de dicha entidad. En caso
de conflicto originado en las decisiones administrativas con las que se resuelvan tales asuntos, deberá
ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento para obtener la nulidad, con la consecuente devolución
aludida.
313
A este respecto hay que tener en cuenta los comentarios consignados al tratarse
la acción de nulidad porque, en este caso como en aquel, puede tratarse de una
persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público o de derecho
privado, una empresa unipersonal, una fiducia, una sucesión, etc., en la medida en
que se trate del titular del derecho afectado con el acto administrativo.

Puede tratarse de una persona o entidad de derecho público. Tal evento se

presenta cuando el conflicto surge entre dos o más entidades públicas. En materia
de tributos, de regalías, de transferencias de recursos, de sanciones y otras, se
expiden actos administrativos que eventualmente afectan los derechos de otras
entidades de igual carácter. La entidad titular del derecho debe actuar como lo
haría un particular: Agotando la vía gubernativa y, llegado el caso, ejerciendo la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener los resarcimientos
procedentes352.

Puede tratarse de los causahabientes del titular del derecho, caso en el cual son
titulares pero derivados. Como el caso del cónyuge o compañero (a) permanente
del ex servidor público que fallece antes de demandar, lo que no impide que se
demande por aquel (lla) la nulidad del acto con la reparación del daño ya que el
reintegro al servicio no podrá demandarlo, como sí los valores relativos a los
salarios y prestaciones sociales. Este caso, dicho sea de paso, es también
ilustrativo de la procedencia de la petición de nulidad con la reparación del daño
que quedó comentada anteriormente.

2.4. Origen. El acto administrativo demandable.

Un derecho puede resultar lesionado con un acto administrativo general o

particular. La configuración de esta acción por el acto a demandarse quedó
superada por la jurisprudencia como quedó explicado anteriormente. La lesión
puede emanar de cualquiera de estos dos tipos, siempre que se trate de un acto
de carácter definitivo expedido por cualquier autoridad pública o por particulares
investidos de funciones públicas, que produzca efectos jurídicos lesivos de un
derecho civil o administrativo de una persona o entidad privada o pública.

Sin embargo, sostener que un acto administrativo de tipo general, abstracto o

impersonal es lesivo de un derecho de una persona es hacer una afirmación
352
Un municipio puede considerarse lesionado con la resolución del Ministerio de Minas y Energía que
liquida y reconoce sus regalías por hidrocarburos; un departamento puede estimar liquidados erróneamente
los recursos del sistema general de participaciones contemplado en los artículos 356 y 357 de la C.P., por
ejemplo.
314
simplemente académica porque en la vida real es discutible que la afectación
provenga de un acto de tal naturaleza ya que es abstracto y general precisamente
porque no regula relaciones específicas y concretas sino impersonales; en la
medida en que cause un daño en un derecho, su carácter general se desdibuja,
tornándose en un acto particular y concreto. Por esta forma de apreciar la
situación es que sostenemos que en el plano aplicativo, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de carácter
particular, concreto o subjetivo.

2.5. Intervención de terceros.

En el proceso ordinario contencioso administrativo a que da lugar la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho solamente podrán hacerse parte aquellas
personas que crean tener derecho sobre el asunto litigioso, es decir, aquellas que
se encuentren vinculadas con la relación jurídica sustancial que es materia de la
controversia. En este sentido, tanto la acción como el proceso, exigen legitimación
en la causa. Puede tratarse de cónyuges, compañeros (as), hijos 353,
aseguradores, condueños, socios, concesionarios, etc., y puede presentarse
hasta antes del vencimiento del término de traslado para alegar, en primera o
única instancias, de acuerdo con el artículo 224 Del CPACA.

Los terceros pueden tener la modalidad de coadyuvantes o impugnantes, así

como litisconsortes. No se debe olvidar que el Ministerio Público siempre está
legitimado para intervenir, en este caso por medio del Procurador Judicial
Delegado ante el Tribunal Administrativo o el Consejo de Estado, según el caso.

2.6. Facultades del juzgador.

El juzgador tiene facultades para evaluar la validez del acto administrativo

demandado y pronunciarse sobre ella, declarando o negando la nulidad solicitada
en forma total o parcial, pero siempre en concordancia con los motivos invocados
en la demanda, ya que no puede extender su examen a causales no alegadas
oportunamente dentro del proceso. En cuanto al restablecimiento del derecho,
cuenta con plenos poderes para adoptar todas las medidas distintas de las
anuladas que estime necesarias para su cabal satisfacción354, en consonancia con
lo pedido en la demanda, ya que no son admisibles los fallos ultra o extra petita,

353
Por ejemplo, en una sustitución pensional.
354
De allí que el artículo 67 de la ley 167 de 1941 le llamara de “plena jurisdicción”, como en Francia.
315
salvo lo ya dicho frente de derechos constitucionales fundamentales al tratar este
aspecto en la acción de nulidad355.

2.7. La sentencia y sus efectos.

En este caso la sentencia es siempre declarativa en cuanto a la nulidad

demandada por disposición de lo previsto en el artículo187 del CPACA, en
concordancia con el artículo 392 # 1 Inciso 2 del C. de P. C.356. Por tanto, si
declara la nulidad, tiene efectos de ex nunc de cosa juzgada erga omnes, es decir,
que el acto desaparece para todos y contra todos del ordenamiento jurídico con
efectos retroactivos, como si no se hubiera expedido. De allí que, desaparecido el
acto administrativo del ordenamiento jurídico, el derecho lesionado por él mientras
estuvo vigente debe ser reestablecido, puesto en el lugar anterior a su expedición
pues ya no es afectado por aquel. Pero será de condena y surtirá efectos inter
partes en cuanto al restablecimiento del derecho o la reparación del daño
solicitados, incluido el pago de costas y las agencias en derecho contra la entidad
pública357.

Si desestima las pretensiones, la sentencia será absolutoria declarativa, salvo la

condena en costas al demandante, y hace tránsito a cosa juzgada solo por la
causa petendi358.

3. LA NULIDAD ELECTORAL.

Consagrada en el artículo 139 de la siguiente manera:

ART. 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la

nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos
electorales, así como de los actos de nombramiento que

355
Art. 170 C.C.A., última frase.
356
Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las
agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de
julio 28 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..
357
Art. 175 C.C.A..
358
Lo cual es materialmente inútil, toda vez que para volver a demandar con un fundamento jurídico distinto,
se necesitaría que el término de cuatro meses de caducidad de la acción no se hubiera consumado, lo que es
un imposible material.
316
 expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento
para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por

las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones
o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios
deberán demandarse junto con el acto que declara la elección.
El demandante deberá precisar en qué etapas o registros
electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden
en el acto de elección.

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán

susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los
mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos
regulados en la Ley 472 de 1998.

Así, la nulidad electoral se encuentra tipificada en forma autónoma por la

legislación colombiana, se considera una modalidad de la acción de nulidad, y da
lugar al trámite de un proceso especial regulado por los artículos 275 y siguientes
del CPACA.

Podemos decir que la acción de nulidad es la que tiene cualquier persona para
pedir la nulidad de un acto administrativo con el cual se declara una elección
pública o con el que se expide un nombramiento público.

3.1. La finalidad.

Al ser una especie de la acción de nulidad, la finalidad de su consagración

coincide plenamente con la de aquella. Simplemente la legalidad específica que se
encuentra involucrada es la contenida en el ordenamiento jurídico electoral
colombiano, sin querer decir con ello que no todo el orden jurídico se halla
protegido con un contencioso objetivo popular de anulación como lo es este.

3.2. La pretensión.

a pretensión está constituida por la petición de nulidad total o parcial de un acto

administrativo electoral de carácter definitivo, expedido por una entidad o
autoridad o corporación pública.
317
La nulidad puede ser parcial, porque el acto administrativo puede contener el
nombramiento público o la declaratoria de la elección pública de más de una
persona, caso en el cual la petición puede dirigirse solamente a uno o algunos de
los nombrados o elegidos y no a todos. Igualmente, porque el acto administrativo
puede contener disposiciones en su parte resolutiva que no necesariamente
deban demandarse, como la que dispone su comunicación o publicación, por
ejemplo. Aunque en este último caso, nada impide que la solicitud se formule en
general, sin aclaraciones, y se dirija a todo el acto administrativo incluyendo
disposiciones como la mencionada.

Si el demandante es la misma persona que aspira a ser declarada elegida o

nombrada al cargo cuya elección o designación está demandando, se estima que
la acción de nulidad electoral se torna en un contencioso de nulidad y
restablecimiento del derecho. Como la acción la puede ejercer cualquier persona,
si quien demanda es por ejemplo un candidato a un concejo municipal que resultó
vencido, puede demandar la nulidad total o parcial del acto que declaró la elección
de concejales y, como consecuencia de la nulidad, solicitar que lo declaren a él
elegido concejal para el periodo que corresponda. Es decir, que toda pretensión
resarcitoria se debe formular por el titular de la relación jurídica respectiva y no por
cualquier persona.

La petición de nulidad puede ir acompañada de otras, como las siguientes:

1.2.1. La cancelación de credenciales. Algunos cargos públicos dan

lugar a la expedición de una credencial a nombre de quien ostenta determinada
investidura, con la que se acredita la calidad respectiva, especialmente por la
jerarquía y por el fuero especial que ampara a su titular. Son los casos del
Presidente y Vicepresidente de la República, los Senadores, representantes a la
Cámara, Diputados, Concejales, agentes diplomáticos y consulares y funcionarios
de la Rama Judicial del Poder Público Es por ello que el artículo 288 numeral 2º
del CPACA así lo dispone, pero estimamos que tal declaración debe impartirse
cualquiera que sea la causal de nulidad y no solo aquellas que se encuentran
relacionadas en dicho artículo pues sería contradictorio que una elección se
declare por causa distinta pero subsista la vigencia de la credencial en poder de
quien perdió la calidad en virtud de la nulidad declarada judicialmente.

318
1.2.2. Si la controversia gira en torno del escrutinio y el fundamento de la
pretensión radica en el cómputo erróneo de los votos que lo conforman 359, podrá
formularse la petición de nulidad del acto administrativo que declaró la elección a
continuación de la petición sobre la nulidad de un registro electoral o de un acta,
según el caso, con la exclusión de los votos contenidos en tales documentos 360. El
escrutinio es un acto público en el cual se cuentan o computan los votos a favor de
los candidatos aspirantes a la elección pública, con el fin de declarar elegido a
quien obtenga la mayoría de votos establecida en la Constitución Política, en la ley
o en el reglamento si existe. Ocurre que en los formularios base de la
consignación de resultados, o en las actas de escrutinio de los jurados de votación
o las comisiones escrutadoras se incurre en errores que alteran el resultado
aritmético de los sufragios realmente depositados, bien porque con un aumento se
favorezca indebidamente a un candidato, o bien porque se perjudique a otro con la
disminución de los votos encontrados en su favor. En tal caso se solicita a la
jurisdicción que lo verifique, hecho lo cual se anulan los registros o actas
contentivas de la inexactitud, se realiza un nuevo cómputo, se declara la nulidad
del acto de elección de que se trate, si procede, y se declara el nuevo resultado
electoral con el escrutinio correcto.

1.2.3. La realización de nuevo escrutinio con la declaración del nuevo

resultado de la elección361. Si la causa invocada de la nulidad consiste
precisamente en la equivocación contenida en el escrutinio oficial previo a la
declaratoria de la elección que se demanda, excluidos los votos depositados
ilegalmente por uno o varios candidatos, la jurisdicción deberá proceder a realizar
unos escrutinios nuevos, con exclusión de los votos afectados, declarar su
resultado, anular la elección demandada y, según el caso, declarar la nueva
elección si recae en una persona distinta de aquella cuya elección se anula362. No
sobra aclarar que si los hechos de la demanda están relacionados con situaciones
como las planteadas y si el demandante no lo solicita en su pretensión, la
jurisdicción tiene el deber de proceder de conformidad con lo ordenado por la ley y
proferir las declaraciones y condenas previstas en el CPACA.

359
Por medios fraudulentos, ilegales, o legítimos. En el primer caso, por falsedad ideológica o material en la
consignación del número de sufragios. En el segundo, por falta de firmas en el acta de escrutinio. En el
tercero, por errores aritméticos.
360
Art. 288 del CPACA.
361
Art. 247 del C.C.A.
362
La advertencia tiene su sustento en que puede ocurrir que, a pesar de la exclusión de unos votos, la persona
cuya elección fue demandada puede conservar su cargo si continúa siendo el ganador, caso en el cual no habrá
declaración de nueva elección.
319
 3.3. El titular.

La acción de nulidad electoral es pública. La puede ejercer cualquier persona, de

acuerdo con las consideraciones ya efectuadas al tratar la acción de nulidad, a
cuyo acápite nos remitimos.

3.4. Origen. El acto administrativo demandable.

El acto administrativo que se demanda en ejercicio de esta acción puede ser:

1.4.1. El acto administrativo con el cual se declara una elección pública.

La demanda de nulidad electoral no va dirigida contra las actas contentivas

de los registros electorales sino contra el acto administrativo que contiene la
declaración pública de elección de una o varias personas a un cargo
público. Es el acto administrativo que declara la elección. Desde luego que
puede ocurrir, como se vio, que judicialmente se reconozca la nulidad de
tales registros, pero la elección no resulta inválida o anulada si no recae
decisión judicial expresa contra el acto administrativo que la contiene. Este
acto, a su vez, tiene una doble modalidad:

a) El que declara la elección de los servidores públicos que acceden

al servicio por voto popular o ciudadano, es decir, por medio del
sufragio, en los casos previstos por la Constitución Política y la ley363.
Tales casos son:

1. El Presidente de la República.
2. El Vicepresidente de la República.
3. Los miembros de Asamblea Nacional Constituyente.
4. Los Senadores.
5. Los Representantes a la Cámara.
6. Los Diputados.
7. Los Gobernadores.
8. Los Concejales.
9. Los Alcaldes Municipales.
10. Los ediles.
11. Los Jueces de Paz.

363
Art. 260 C.P.
320
 En estos eventos se debe tener en cuenta que la autoridad competente
para expedirlo es distinta en cada caso. Así, es el Consejo Nacional
Electoral el que declara elegidos al Presidente y Vicepresidente de la
República, a los Constituyentes y a los Senadores; La Delegación
Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la que lo
hace para los Representantes a la Cámara, Diputados y Gobernadores;
y la Comisión Escrutadora Municipal para los Concejales, Alcaldes,
Ediles y Jueces de Paz. El acto que los declare elegidos, expedido por
cualquiera de estas Corporaciones, es el susceptible de demanda de
nulidad electoral.

b) El acto con el cual una Corporación Pública declara una elección

igualmente pública. Tales son los múltiples casos que se contemplan en la
Constitución Política y en la Ley. Por ejemplo, algunos de los casos:

- Se prevé que el Senado de la República elige a los magistrados de

la Corte Constitucional y al Procurador General de la Nación. Art. 173
No. 6 y 7 C.P.
- La Cámara de Representantes elige al Defensor del Pueblo. Art.
178 No.1° C.P.
- El Congreso de la República elige a siete de los magistrados de
la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y al
Contralor General de la República. Arts. 254 y 267 inciso 5° C.P.
- La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional eligen seis magistrados de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. Art. 254 C.P.
- Cada Cámara del Congreso elige a los miembros de su Mesa Directiva.
Art. 142 C.P.
- Las Asambleas Departamentales eligen Contralores Departamentales
y los Concejos Municipales eligen Contralores Municipales. Art. 272
inciso cuarto C.P.
- Los Concejos Municipales elige Personeros Municipales. Art. 313 No. 8
C.P.
- El Consejo nacional Electoral elige Registrador Nacional del estado Civil.
Art. 265 C.P.
- La Sala Plena del Consejo de Estado elige Consejeros de Estado y
Magistrados de los Tribunales Administrativos. Art. 35 ley 270 de
1996.

321
 - La Corte Suprema de Justicia elige a los magistrados de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial y estos eligen a los jueces de cada
Distrito. Arts. 17 No. 1° y 20 No. 1° de la ley 270 de 1996.

1.4.2. El acto administrativo con el cual se expide un nombramiento

público. En Colombia TODO acto administrativo con el cual se nombra a un
servidor para un cargo público, es demandable por cualquier persona, en ejercicio
de la acción de nulidad electoral, dentro del término de caducidad de la misma.

3.5. Intervención de terceros.

Cualquier persona puede solicitar que se le tenga como parte coadyuvante o

impugnante en el proceso, a más tardar el día de la ejecutoria del auto que corre
traslado a las partes para alegar en primera o única instancias. Coadyuvante es
quien apoya las pretensiones de la demanda; impugnante es quien se opone a su
prosperidad.
3.6. Facultades del juzgador.

Como se trata de una acción pública consagrada en interés de la legalidad, la

jurisdicción tiene los poderes propios del contencioso de anulación, para
confrontar el acto demandado con la legalidad infringida de acuerdo con los
reproches contenidos en la demanda, sin que pueda válidamente extender su
examen a causales, motivos o fundamentos no alegados por el demandante.

Si quien demanda expone aspiraciones resarcitorias y la sentencia las acoge,

incluirá las declaraciones y condenas propias de la nulidad con restablecimiento
del derecho o la reparación del daño.

3.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia que acoja las pretensiones del demandante es declarativa, y hace

tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes. Si las desestima, hace tránsito a
cosa juzgada sólo por la causa petendi364. Si quien demanda obtuvo
restablecimiento, resarcimiento o reparación respecto de un derecho suyo, la
sentencia será de condena en lo relativo a las decisiones de carácter económico.

4. LA REPARACION DIRECTA.

364
Lo cual es inoficioso porque el efecto consiste en que se puede demandar de nuevo por una causal distinta
pero con la caducidad de veinte días constituye un imposible material.
322
Se encuentra establecida por el artículo 140 del CPACA de la siguiente manera:

ART. 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90

de la Constitución Política, la persona interesada podrá
demandar directamente la reparación del daño antijurídico
producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el estado responderá,

entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una
omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por
cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un
particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción
de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción

cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o
de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén

involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia
se determinará la proporción por la cual debe responder cada
una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho
o la omisión en la ocurrencia del daño.

Este es un instrumento procesal de la responsabilidad patrimonial extracontractual

de las entidades públicas en Colombia, al lado de la acción de grupo, la de
repetición y la de nulidad y restablecimiento del derecho365.

Vamos a seguir el mismo esquema descriptivo pero es necesario efectuar algunas

consideraciones previas.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la omisión administrativa es una

modalidad del hecho administrativo –omisivo, en tal evento- y no una institución
distinta como lo da a entender la norma. Más exacto es hablar de los hechos

365
Porque la responsabilidad no surge del negocio jurídico. En este sentido se debe entender la expresión
“extracontractual”.
323
administrativos, surgidos por acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares en ejercicio de funciones públicas.

En segundo lugar, se observa que es una falla técnica hablar de la ocupación de

un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. La
disposición debió decir simplemente que esta acción surge cuando la causa del
daño la constituye la ocupación temporal o permanente de un inmueble por
cualquier causa, desde luego atribuida a una entidad pública o al particular en
ejercicio de funciones públicas.

En tercer lugar, se observa que la ley 446 de 1998 desperdició la ocasión para
poner a tono el Código con la Constitución Política en este aspecto e incluir,
siguiendo la ruta del artículo 90 Constitucional, las actividades legislativa y judicial
como causas del daño cuya reparación se solicita, ya que su sentido literal sugiere
solo la responsabilidad generada por la actividad administrativa.

En cuarto lugar, no se debe pasar por alto que la primera parte del segundo inciso
de este artículo ha quedado insubsistente con la expedición de la ley 678 de 2001
que reglamentó la acción de repetición establecida en la Constitución Política, por
lo que la acción, en los casos allí revistos, no será ya la de reparación directa,
aunque una y otra contengan la misma pretensión. Finalmente, oportuno es decir
que este aparte es antitécnico, ya que circunscribe su causa a la mal empleada
“actuación administrativa” ya que el evento allí previsto, que hoy origina la acción
de repetición, puede surgir de toda condena impartida o de toda conciliación
aprobada contra una entidad pública, cualquiera que haya sido la actividad
ejercida, es decir, administrativa, legislativa o judicial.

Finalmente hay que decir que la parte final del artículo mantiene plena vigencia en
cuanto que la acción de reparación directa puede surgir para una entidad pública
por los hechos de otra entidad pública que le son lesivos, o de un particular en
ejercicio de funciones públicas. Pese a lo anterior, en este caso, si el particular
actúa como sujeto privado, para la entidad lesionada surge la acción ordinaria de
responsabilidad civil extracontractual cuyo conocimiento corresponde a la
jurisdicción civil y no a la contencioso administrativa por ser aquella el juez natural
de los particulares.

4.1. La finalidad.

El ordenamiento jurídico le asigna a esta acción un papel de protección de los

derechos de las personas, razón por la cual se considera un contencioso subjetivo
324
de responsabilidad, aunque es indiscutible que con la protección de los derechos
se ampara el ordenamiento que los consagra, pues, por ejemplo, resarcir el daño
causado con la muerte de una persona lleva implícito el interés por la observancia
del orden jurídico que protege la vida humana.

4.2. La pretensión.

La pretensión se descompone en dos partes: Por un lado, la relativa al

reconocimiento de la responsabilidad con la petición sobre la declaración
correspondiente. Se habla entonces de la declaración de responsabilidad
patrimonial de la entidad pública demandada, con lo que se eliminan ciertos
equívocos como el que surge de la expresión “responsabilidad administrativa” que
sería restrictiva del concepto pues, como se dijo, las funciones legislativa y judicial
también son fuentes de responsabilidad patrimonial. Por otro lado, se evita la
utilización de la expresión “responsabilidad civil”, para consignar la distinción entre
una y otra que, con una fuente común, tienen algunos rasgos distintivos sobretodo
por el manejo jurisprudencial de los dos temas.

Por otro lado, la pretensión debe incluir la petición de condena al pago del daño
y/o de los perjuicios sufridos por el demandante, como consecuencia del
reconocimiento judicial de la responsabilidad, por los conceptos que se pasan a
mencionar:

4.2.1. El daño emergente. Constituido por la contingencia padecida por la

víctima. Este, a su vez, contiene los siguientes conceptos:

 El daño material. Constituido por la pérdida material, actual y

efectiva, que sufre un determinado sujeto de derechos. Puede estar
representado por el valor de reparación o de reposición de bienes
materiales, gastos médicos, hospitalarios, transporte, etc.. Se trata
del valor que realmente sale del patrimonio afectado.

 El daño moral. Conformado por la lesión en la esfera sentimental o

afectiva de una persona e incluye el conjunto de creencias y valores
que cultiva un ser humano. Así, lo sufren los parientes próximos de
una persona lesionada o muerta por causa de la actividad pública,
pero también los miembros de una etnia a quienes se les ultraje los
elementos de su culto, o el deportista a quien le destruyen sus
trofeos.

325
  El daño a la vida de relación o a las condiciones de existencia.
Conformado por la disminución o pérdida de la calidad de vida de un
ser humano, comúnmente denominada pérdida de os laceres de la
vida. Tal es el caso de quien pierde su movilidad por paraplejía, o
pierde uno de sus sentidos, o alguna de sus funciones vitales, pues
surge una afectación distinta del daño simplemente moral.

4.2.2. El lucro cesante. Representado por lo que se deja de

percibir como consecuencia del daño sufrido, en forma temporal o
definitiva. Se conoce como la renta que se pierde como efecto del daño
sufrido. Se entiende que no constituye exactamente un daño sino que
representa un perjuicio, es decir, una contingencia que se produce como
consecuencia del daño y que no es el daño mismo.

En todos los casos, el demandante tiene la carga de indicar en la demanda cuáles

de estos factores solicita, en qué consiste, y cuál es su valor o, según el caso,
cuáles son las variables que se deben tener en cuenta para calcularlo. Por su
naturaleza rogada, este contencioso impide que la jurisdicción imparte condenas
ultra o extra petita.

4.3. El titular.

La acción de reparación directa se halla radicada en quien tenga, alegue y

demuestre un interés en el conflicto; se trata del titular del derecho lesionado con
la actividad pública, razón por la cual exige legitimación en causa. Como se dijo al
exponer la acción de nulidad, el derecho afectado puede pertenecer a una
persona natural, jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, un consorcio,
una unión temporal, la fiducia, la empresa unipersonal, etc..

Es útil tener en cuenta que el conflicto puede tener origen en la actividad de una
entidad pública que afecta los derechos de otra. Tal sería el caso del vehículo
oficial de una entidad que causa un daño en un inmueble de otra entidad pública.
En tal evento la propietaria del inmueble ejercerá esta acción contra la propietaria
del vehículo o del servicio al cual estaba adscrito aquel, y las partes en el proceso
serán ambas públicas. Igualmente, que una entidad pública puede ejercer la
acción contra un particular que le causa un daño en ejercicio de una función
pública, como si por causa del concesionario que administra un aeropuerto una
aeronave militar sufre desperfectos o destrucción, ya que la concesión implica
transferencia de funciones públicas de acuerdo con las previsiones legales.
326
Es bueno aclarar que ciertos hechos u operaciones administrativas no causan
siempre el mismo daño a todas las personas afectadas. Si con una fumigación de
cultivos ilícitos por parte de entidades gubernamentales se pierde una plantación
lícita, se mueren unos animales y se causan lesiones a unos empleados del
propietario, en cada caso es distinta la pretensión. Por los bienes agropecuarios
demandará su propietario, mientras que por las lesiones demandará cada una de
las personas que las padecieron y, eventualmente, algunos familiares suyos. En
el caso de muerte de un ser humano, normalmente los hijos menores demandan la
indemnización del daño moral y el lucro cesante, mas no la del daño material pues
no es usual que del patrimonio de un menor salgan los recursos para pagar gastos
médicos, hospitalarios, de inhumación, etc., salvo que así sea, caso en el cual
podrá incluir dicha petición en su demanda.

Recordemos que de acuerdo con el artículo 100 Constitucional, los extranjeros

tienen reconocidos sus derechos civiles en Colombia; por tanto, nada impide que
un extranjero demande en reparación directa por los daños sufridos en unos
bienes de su propiedad, por ejemplo.

4.4. Origen.

La acción de reparación directa surge de los hechos administrativos. Un hecho

administrativo lo es por acción, si proviene del despliegue de unos actos positivos
que imprimen modificaciones en la realidad objetiva. Se trata del Estado en
movimiento, como ocurre con los operativos militares o de policía o de cuerpos
secretos o auxiliares, que se involucran en balaceras, bombardeos y similares. Y
lo es por omisión, si proviene de la inactividad pública, de la pasividad que deja
de cumplir los deberes u obligaciones que impone el ordenamiento jurídico y que
determina la producción del daño. Se rata del Estado inmóvil, como sería el caso
del accidente aéreo originado en el descuido o distracción de los controladores
aeronáuticos.

Excepcionalmente el conflicto puede tener origen en un acto administrativo cuando

la reparación del daño no es el producto de su nulidad; en otras palabras, cuando
el acto administrativo no es anulable por ausencia de vicio de invalidez pero ha
causado un daño que es demandable por ser antijurídico. Fue lo que debió
hacerse, por ejemplo, cuando se suprimieron los cargos de auditores de guerra en
la justicia penal militar, para los cuales habían sido nombrados unos servidores
para un periodo fijo. La supresión pudo ser legal, pero se admitió la posibilidad de
demandar, por la vía de la reparación directa, para obtener el reconocimiento y
327
pago de los emolumentos dejados de percibir por el tiempo faltante para el
cumplimiento del periodo, estimándose que la pérdida del empleo constituía un
daño antijurídico que, por tanto, los ex servidores no estaban en el deber de
soportar. En este evento no constituye presupuesto procesal el agotamiento de la
vía gubernativa pues la pretensión no incluye la impugnación del acto
administrativo sino la indemnización del daño producido por él, razón por la cual
de allí deriva su nombre de reparación “directa”.

4.5. Intervención de terceros.

Esta acción permite que todo aquel que tenga y pueda demostrar interés en el
litigio, pueda hacerse parte dentro del proceso. Al proceso ordinario de reparación
directa pueden comparecer como demandantes aquellas personas que han sufrido
el daño y/o los perjuicios y que no formularon la demanda inicial. Es el caso de los
condueños o parientes de una persona fallecida, que tienen legitimación para ser
reconocidos como parte en el proceso si no lo iniciaron. Igualmente, al tenor de lo
previsto por el artículo 225 del CPACA, pueden vincularse a la parte demandada
otros sujetos que no fueron demandados, mediante el llamamiento en garantía o la
denuncia del pleito, que ocurre, por ejemplo, en el área de la responsabilidad
medica, cuando la entidad demandada vincula por este medio al personal médico
y/o paramédico ejecutor de las aplicaciones que originaron el daño. No se olvide
que el Ministerio Público tiene legitimación para hacerse parte en todo proceso,
por medio del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de la
jurisdicción, o el Consejo de Estado según el caso.

4.6. Facultades del juzgador.

Por tratarse de un contencioso subjetivo de responsabilidad, el juzgador

solamente puede impartir las declaraciones y condenas dirigidas a la reparación
integral del daño y de los perjuicios en consonancia con las pretensiones de la
demanda, pues no puede hacerlo ni ultra ni extra petita366. No obstante, para
cumplir con lo previsto por el artículo 187 del CPACA y aunque la demanda no lo
solicite, la sentencia deberá ajustar el valor de las condenas al pago de sumas
líquidas de dinero, con base en el índice de precios al consumidor, o al por mayor,
certificados por el DANE.

366
El artículo 16 de la ley 446 de 1998 dice: “Art. 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que
se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
328
 4.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia es de condena. Si acoge las pretensiones de la demanda, porque

impone la obligación de indemnizar el daño y los perjuicios y, si se reúnen las
exigencias consagradas en el artículo 171 del C.C.A., incluirá la condena en
costas contra la entidad condenada. Si no acoge las pretensiones y absuelve a la
demandada, será simplemente declarativa, salvo si condena en costas al
demandante vencido, caso en el cual, se repite, deben cumplirse las exigencias
contenidas en el artículo citado.

Los efectos del fallo son siempre ex tunc e inter partes367.

5. LA CONTROVERSIA CONTRACTUAL.

Estatuida por el artículo 141 del CPACA que dice:

ART. 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las

partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se
declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los
actos administrativos contractuales, que se condene al
responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras
declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá
solicitar la liquidación judicial del contrato cuando ésta no se
haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya
liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses
siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de
mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la
ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con

ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los
términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el
caso.

367
Art. 189 CPACA.
329
 El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo
podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El
juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté
plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él
hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

Este es el contencioso de la responsabilidad contractual, con una amplia gama de

pretensiones, según la naturaleza del conflicto a dirimir.

5.1. La finalidad.

En términos generales este también es un contencioso de tipo subjetivo, de

naturaleza patrimonial. Con él la ley protege los derechos de las partes vinculadas
a un contrato estatal. Claro está que en cuanto se refiere a la nulidad absoluta del
contrato posee innegables atributos generales, al dirigirse a la protección de la
legalidad abstracta que puede resultar vulnerada con un contrato estatal. En este
sentido le es aplicable lo ya dicho en torno del Estado de Derecho y del principio
de legalidad inherente a él.

5.2. La pretensión.

La acción relativa a contratos tiene como contenido varias pretensiones pues, a

diferencia de las anteriores, el conflicto derivado del contrato estatal tiene distintas
modalidades.

1.2.1. La nulidad absoluta del contrato.

Un contrato estatal puede resultar viciado de nulidad absoluta por las

causales previstas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, que recoge las
consagradas en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, algunas de las
cuales resultan reiteradas en las específicas del estatuto de contratación
pública. Se denomina absoluta por su carácter no saneable, es decir, por
haberse incurrido en unos vicios para los cuales la ley resta todo valor
jurídico, otorgando la más grave de las sanciones legales, toda vez que la
figura de la inexistencia de los negocios jurídicos no ha sido consagrada en
el derecho colombiano.

330
 Por consiguiente, en presencia de uno cualquiera o de varios de los vicios
establecidos como causal de nulidad absoluta, la pretensión debe
descomponerse en dos partes:

a) La petición de nulidad total o parcial del contrato estatal, ya que el vicio

puede no afectar todo el clausulado contractual, a menos que no pueda
subsistir sin la parte viciada. Como serían los casos del pacto sobre
adiciones o entrega de anticipo por encima del 50% de su valor inicial,
que solo afectarían las cláusulas pertinentes. En cambio, si se invoca la
incompetencia del servidor público en la celebración, dicho vicio afecta a
todo el contrato.

b) Como consecuencia de la declaración de nulidad procede solicitar

que se ordenen las restituciones mutuas entre las partes como lo prevé
el artículo 1746 del Código Civil, caso en el cual cada una restituirá a la
otra la prestación que fue objeto del contrato, con los frutos y las
mejoras –salvo las voluptuarias- en los términos previstos por el Código
Civil.

Sin embargo, tal vez para evitar que el fenómeno de las restituciones
produjera un trauma difícil de manejar en la contratación estatal, en el
artículo 48 de la ley 80/93 se estableció una situación sui géneris distinta
de la anterior, en tres casos específicos, a saber:

i) Si el contrato es de ejecución o tracto sucesivo368;

ii) Si el contrato estaba viciado por objeto ilícito, y
iii) Si el contrato resultó viciado por causa ilícita.

En estos no hay lugar a ordenar dichas restituciones; la ley establece

que declarada la nulidad, al contratista se le debe pagar el valor
ejecutado de la prestación –objeto- del contrato hasta el momento de la
declaración, caso en el cual la figura que se presenta es la de la
terminación del contrato y su liquidación en el estado en que se
encontrare al momento de declarar su nulidad. Además, si la nulidad se
produjo por objeto o causa ilícitas, dicho reconocimiento debe hacerse
en la medida en que la entidad se haya beneficiado con su ejecución, y

368
Buena parte de los contratos estatales lo son: El de obra, el de interventoría, el de consultoría, el de
concesión, el de suministro, el de prestación de servicios, el comodato, el de arrendamiento, el de fiducia
pública, el de seguro, y todos los bancarios.
331
 hasta el monto de lo ejecutado en su beneficio, en relación con el interés
público implícito en el contrato.

Si el contrato estatal es de ejecución instantánea369, o, si no siendo de

ejecución sucesiva los vicios de nulidad no son ni el objeto ni la causa
ilícitas, la declaración de nulidad conlleva la orden para que las partes
efectúen las restituciones dispuestas por la ley civil, todo lo cual debe
consignarse en el capítulo de pretensiones de la demanda respectiva.

De lo anterior resulta que las restituciones mutuas no operan en todos

los contratos de ejecución sucesiva, simplemente por serlo; y que, sean
de ejecución instantánea o sucesiva, solo hay lugar a las restituciones
mutuas si el vicio que condujo a la nulidad absoluta es distinto del objeto
y la causa ilícitas. Por ello un contrato de compraventa, por ejemplo,
anulado por un vicio diferente como sería la incapacidad absoluta del
contratista, está sometido al régimen de las restituciones mutuas por ser
esta la voluntad del legislador, las que habrá que pedir como
consecuencia de la solicitud de nulidad que conforma la pretensión en
este caso.

1.2.2. La rescisión o nulidad relativa del contrato.

Todo vicio o irregularidad que no constituya vicio de nulidad absoluta al

tenor de lo dispuesto por el derecho común, es constitutivo de nulidad
relativa370. De tal suerte que la incapacidad relativa del contratista y los
vicios del consentimiento en cualquiera de las partes, aquí también
constituyen causal de nulidad relativa del contrato, si no se ratifica
expresamente por aquellas, o si transcurren dos años contados a partir de
la ocurrencia del hecho generador del vicio, pues en estos dos eventos la
nulidad queda saneada371.

El vicio de nulidad relativa también conlleva la petición de nulidad del

contrato con la condena a realizar las restituciones mutuas, conforme el
mismo régimen descrito en el punto anterior.

1.2.3. La existencia del contrato.

369
La compraventa, la permuta y la donación.
370
Art. 46 de la ley 80/93.
371
El término de dos años es inofensivo porque coincide con el de caducidad de la acción. Si no se hace valer
demandando dentro de tales dos años, no solo el vicio se sanea sino que la acción caduca.
332
 NO es la inexistencia que, como se dijo, no está prevista ni para los
contratos estatales ni para los actos administrativos sino la existencia. Tal
evento resulta necesario cuando el contrato no se encuentra documentado
y el interesado requiera el reconocimiento judicial de su relación contractual.
Pero, como se sabe, la celebración de los contratos estatales está tan
regulada y formalizada que resulta raro que una relación contractual
requiera su reconocimiento por sentencia; entonces, ¿Cuándo se hace
necesario? Cuando la relación contractual ha sido verbal, lo que puede fácil
y legalmente ocurrir en el evento de la contratación de urgencia manifiesta,
pues el artículo 42 de la ley 80/93 lo permite, y cuando sin observar las
reglas sobre el procedimiento para la celebración de un contrato la
autoridad simplemente ordena o instruye verbalmente sobre su ejecución a
quien asume la condición material de contratista372. En estos casos y si la
entidad pública no reconoce y paga la prestación al contratista, éste no
tiene otra opción que acudir a la jurisdicción para que sea esta la que por
declaración y por condena satisfaga sus pretensiones discutidas e
insatisfechas.

Con la petición de existencia de la relación contractual, la pretensión debe ir

acompañada de la del reconocimiento de sus extremos –las partes, el
objeto o prestación, el precio y la forma de pago, el plazo, etc.- y de la
solicitud de condena al pago del valor de lo que el demandante estime se le
debe reconocer por la ejecución del objeto.

1.2.4. La revisión del contrato.

La pretensión de revisión corresponde con el fenómeno del desequilibrio en

la ecuación económica del contrato373. Y se da, entre otros casos, cuando
se aspira a la revisión de precios unitarios, el reconocimiento de obras
adicionales, el reconocimiento de sobreprecios por variaciones en el
mercado, por el llamado “Hecho del Príncipe”, o por las conocidas como
“aleas materiales” o “sujeciones imprevistas”, el reconocimiento del mayor
tiempo de permanencia en obra, y otros. En tales casos, si la entidad no
acepta las aspiraciones del contratista, este deberá acudir a la jurisdicción
para obtenerlas por sentencia.
372
Es común que ciertas pequeñas obras o trabajos se “ordenen” verbalmente: La prestación de un servicio
personal, el arreglo de maquinaria, vehículos o equipos, la adecuación locativa de un inmueble, el arreglo de
un parque, etc.
373
Cfr. Artículos 4°, 5°, 27 y 60 de la ley 80 de 1993.
333
 El demandante deberá solicitar que se revisen los términos económicos del
contrato y, como consecuencia, que se hagan las declaraciones y se
dispongan las condenas necesarias con dicho fin: Mayores valores
unitarios, valor de la obra adicional, valor de la mayor estadía en sitio de
obra, diferencia en precios por aumento de los vigentes en el mercado al
momento de la celebración, etc., con la metodología del daño emergente y
del lucro cesante ya descritos.

1.2.5. El incumplimiento del contrato.

Todo incumplimiento puede generar daño emergente y lucro cesante a la

parte cumplida en el contrato. Por lo común, es la entidad pública la que
incurre en él: Porque no entrega el anticipo o no lo entrega completo,
porque no hace los pagos parciales pactados o el saldo final, porque no
pone al alcance del contratista las condiciones propicias para que éste
cumpla por su parte la prestación, como inmuebles, maquinaria, insumos,
infraestructura de servicios públicos o sus fluidos, etc.. Pero en ocasiones
es el contratista quien no cumple con la prestación en las condiciones
acordadas en perjuicio económico de la entidad pública374, como en el caso
en que esta debe mantener un contrato de arrendamiento de un inmueble
pagando los cánones respectivos por falta de entrega oportuna de la obra
destinada a un servicio a su cargo que requiere las instalaciones no
recibidas.

Si el contrato es bilateral, llevará tácita la condición resolutoria 375. Por

consiguiente, la parte cumplida podrá demandar, a su elección, la
resolución del contrato con la indemnización de perjuicios, o exigir
ejecutivamente su cumplimiento, con la indemnización de perjuicios. Ambas
opciones se presentan en el conflicto contractual estatal, sin descartar la
sola demanda por la indemnización sin la solicitud de resolución.

La demanda deberá expresar cada uno de los conceptos constitutivos del

daño que se reclama, siendo sí discutible la procedencia de la reclamación

374
Se enfatiza el perjuicio económico pues es el que tiene contenido patrimonial exigible. Si se trata de una
avenida en una ciudad, el incumplimiento puede generar perjuicio social en la medida en que el servicio se
retarda o las incomodidades se proyectan a futuro, pero no necesariamente puede causar detrimento
patrimonial para la entidad.
375
Cfr. Art. 1546 del C.C.
334
 de la indemnización por daño moral o por daño a la vida de relación en la
controversia contractual.

12.2.6. La nulidad con el restablecimiento del derecho o la reparación

del daño cuando el conflicto surja por la expedición de un acto
administrativo expedido por la entidad contratante durante la etapa de la
ejecución del contrato, así la acción que deba ejercerse sea la relativa a
contratos. El conflicto contractual puede haberse originado en la
declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o en su terminación,
modificación o interpretación unilaterales, o en la imposición de una multa,
etc. En tal caso se ejerce la acción relativa a contratos a pesar de que la
pretensión es la de nulidad con restablecimiento del derecho o reparación
del daño, según el caso, y como quedó ya descrito376.

1.2.7. La liquidación del contrato.

Hoy aparece explícita en el artículo 141 del CPACA. Liquidar un contrato es

cerrar sus cuentas, previo balance del cumplimiento de las prestaciones de
las partes377. No todo contrato exige liquidación, como son los casos e la
compra venta, la permuta, la donación, ciertos contratos de prestación de
servicios; pero otros sí la requieren, como el de obra, el de interventoría,
algunos de consultoría, el de concesión, el de suministro, entre los
principales, pues en estos es necesaria la verificación de la ejecución y de
las especificaciones técnicas del objeto, así como la de los pagos parciales
que se hubieren efectuado durante su vigencia.

En consecuencia, el contratista378 tiene acción para obtener la liquidación

por vía judicial, con la solicitud adicional sobre el reconocimiento y pago de
los valores que resulten pendientes de solución por parte de la entidad
pública, y la indemnización de los perjuicios –daño emergente y lucro
cesante- si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo ya expuesto sobre
dicho tópico.

5.3. El titular.

376
Art. 87 C.C.A., segundo inciso.
377
Cfr. Arts. 60 y 61 de la ley 80 de 1993.
378
Se habla del contratista y no de la entidad pública porque esta tiene la potestad de hacerlo en forma directa
y unilateralmente, por lo menos hasta el último día del término de caducidad de la acción relativa a contratos.
335
La acción relativa a contratos está en cabeza de las partes en el negocio jurídico.
En este caso se necesita tener y probar el interés en el litigio pues se exige
legitimación en causa, aún para ejercerla con la pretensión de nulidad absoluta del
contrato. Resultan, por tanto, titulares de la misma, los siguientes sujetos y
entidades:

1.1.1. La parte contratante. Conformada por la entidad o las entidades públicas

que lo hayan celebrado, teniendo en cuenta que del artículo 2º de la ley 80
de 1993 resulta el listado de aquellas a quienes se les aplica el estatuto
contractual público y que, por ende, tienen concedida por la ley la facultad
para celebrarlo. Así, figuran la Nación colombiana379, las entidades
territoriales, los entes descentralizados por servicios de los tres niveles
administrativos básicos y los organismos de control. Y puede estar
conformada por varias de ellas, como cuando concurren en la celebración
para la ejecución de ciertas obras públicas de alguna envergadura como
vías, túneles, viaductos, terminales aéreos o marítimos, sedes militares,
complejos deportivos, centrales eléctricas y de telecomunicaciones, etc., ya
que con frecuencia la Nación contribuye con su financiación o, siendo obras
nacionales, las entidades territoriales participan con sus recursos
sufragando parcialmente los costos resultantes.

1.1.2. La parte contratista. Conformada, por regla general, por el (los)

particular (es) o que lo celebren y suscriban. Estos, a su vez, pueden
ofrecer las siguientes modalidades:

a) Una persona natural. En todo contrato, con algunas excepciones como

en las actividades aseguradora, financiera y bursátil, por ejemplo, que
solo pueden ser ejercidas por personas jurídicas.

b) Una persona jurídica de cualquier tipo, como una sociedad, una

cooperativa, asociación, fundación, etc.

4. Una empresa unipersonal, una fiducia, un consorcio o una unión

temporal380.

379
Como se vio, actúa representada por el Presidente de la República, los ministros, directores de
Departamento Administrativo, Superintendentes, Directores de las Unidades Administrativas Especiales y de
los Entes Autónomos.
380
Art. 7 ley 80 de 1993.
336
 5. Una persona o entidad pública. En este caso, si las dos partes son de
derecho público, estamos frente del contrato llamado interadministrativo,
que en ocasiones tiene la forma de convenio interadministrativo si las
prestaciones no tienen contenido económico, es decir, si el contrato no
ostenta carácter patrimonial para ninguna de las que lo conforman381.
6. Una persona o entidad extranjera. Lo que comúnmente se presenta
como resultado de las licitaciones y concursos de naturaleza internacional,
con la participación de sujetos de nacionalidad distinta de la colombiana.
Los sectores de la industria química, de los hidrocarburos y de las
telecomunicaciones son muy ilustrativos en este aspecto.

1.1.3. Otros sujetos o entidades. La acción relativa a contratos puede resultar

ejercida por quien no conforma las partes principales del mismo. Se pueden
mencionar los casos de los aseguradores o garantes y de los
subcontratistas. De todas maneras, en ambos casos, estamos frente de
quienes pueden tener algún interés en el resultado del conflicto o,
simplemente, de quienes hubieren sufrido un perjuicio con la celebración o
ejecución o liquidación del contrato382.

5.4. Origen.

El conflicto surge del contrato estatal, en cualquiera de sus tres etapas: En la

llamada etapa precontractual, que se surte con anterioridad a su celebración, para
la selección del contratista. Como no existe aun el contrato, si con ocasión de la
expedición de actos administrativos se causa un daño a una persona, la acción a
ejercerse no es la relativa a contratos sino la de nulidad y restablecimiento del
derecho, conforme ya se advirtió, como lo dispone el inciso segundo del artículo
141 del CPACA. Son los casos de los actos de apertura, de cierre o de
declaratoria de desierto del proceso de selección, o de adjudicación del contrato.
En estos eventos cualquiera de los sujetos o entidades participantes se halla

381
Son acuerdos de voluntades de apoyo en el ejercicio de las funciones de cada una, en procura de la
satisfacción de los servicios a su cargo. Son muy comunes y a manera de ilustración, podemos mencionar los
que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con los municipios para poner en marcha sus
programas de asistencia familiar en los estratos menores de la población.
382
El subcontratista es parte accesoria de un contrato estatal siempre que el contrato no hubiere prohibido la
subcontratación al contratista. El asegurador no siempre necesita del ejercicio de la acción o de la
comparecencia al proceso porque suele contar con las garantías firmadas por el contratista y, llegado el caso
de que pague el valor del siniestro, repite contra el tomador utilizando el pagaré que tiene en su poder,
acudiendo a la vía expedida del proceso ejecutivo contra el contratista por cuya cuenta realizó el pago a la
entidad contratante.
337
legitimado para ejercerla, de acuerdo con las condiciones establecidas para la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si el conflicto surge en la etapa contractual, esto es, en la etapa de su ejecución o

cumplimiento, que se extiende desde su celebración hasta el vencimiento del
término de su duración, ha de ejercerse la acción relativa a contratos por el sujeto
legitimado para tal efecto, con cualquiera de las pretensiones ya indicadas,
aunque se incluya la petición de nulidad de un acto administrativo, como ocurriría
si el conflicto tiene origen en los actos con los que la entidad contratante declara la
caducidad administrativa del contrato, decreta su terminación unilateral, o realiza
modificaciones o interpretaciones unilaterales. En tales eventos la pretensión
seguirá los lineamientos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo mismo ocurre si el litigio surge en la etapa postcontractual, entre el instante de

su terminación y la liquidación, según el caso. En tal evento debe ejercerse como
acción relativa a contratos, aunque una de las peticiones sea la referida a la
nulidad del acto administrativo que aprueba la liquidación, con el restablecimiento
del derecho o la reparación del daño, respectivamente.

El conflicto puede surgir de un convenio administrativo celebrado entre entidades

públicas. En muchas ocasiones, en forma equivocada, las entidades dan dicho
nombre a negocios jurídicos que son verdaderos contratos pues tienen contenido
patrimonial. No obstante, debe ser dirimido con el ejercicio de la acción relativa a
contratos pues no hay –y no puede haber- una acción especial si se trata de
convenios administrativos.

Finalmente, digamos que se puede presentar un conflicto entre las partes que, no
obstante serlo, no se dirime con el ejercicio de la acción relativa a contratos sino
con la de reparación directa. Se trata del que surge por la realización de las
llamadas “obras adicionales”, que usualmente se ejecutan por el contratista que
las considera útiles o indispensables para la calidad de la obra o para su cabal
correspondencia con sus especificaciones técnicas y que, por no estar incluidas
en el objeto inicialmente contratado o en una adición, su reclamación no surge de
la relación contractual sino extracontractual de los interesados. Ello puede ocurrir
porque en ocasiones el interventor no las autoriza o, estando autorizadas, la
entidad las discute, las desconoce y no hace el pago respectivo. Desde luego que
para situaciones como la planteada hay otras posibilidades, como son las de
incluir las obras adicionales en la liquidación del contrato y en el acta respectiva
hacer el reconocimiento, o solicitarlo con una petición, para que la entidad las

338
reconozca en un acto administrativo frente al cual se seguirán las reglas generales
de impugnación.

5.5. Intervención de terceros.

En el proceso puede hacerse parte todo aquel que tenga y demuestre un interés
en el litigio, demostrando su legitimación. Tales serían los casos de los
subcontratistas, aseguradores y garantes, así como partes en el contrato que no
presentaron la demanda como miembros del consorcio o la unión temporal, o
simplemente una persona que celebró el contrato pero que no demandó.

5.6. Facultades del juzgador.

El juzgador tiene facultades para disponer las declaraciones y condenas

necesarias para satisfacer la pretensión que corresponda, en consonancia con las
formuladas en la demanda, por tratarse de un contencioso de tipo indemnizatorio
que impide las declaraciones y condenas ultra o extra petita, efectuando la
confrontación del contrato con la legalidad vigente y con los hechos relacionados
con la controversia. En cuanto a la nulidad absoluta del contrato, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 1742 del Código Civil, esta puede y debe ser declarada
por el juez aunque no medie petición de parte, si el vicio aparece manifiesto en el
contrato, cualquiera que sea el proceso o actuación en que aparezca incorporado
y siempre que se cite a las partes en el mismo con anterioridad a su declaración,
con el fin de asegurarles el debido proceso y de resolver con su audiencia.

5.7. La sentencia y sus efectos.

Si la sentencia acoge las pretensiones del demandante, será de condena,

incluyendo las costas judiciales de la parte vencida, en las condiciones previstas
por el artículo 171 del C.C.A. varias veces mencionado. En cuanto a la
responsabilidad y la nulidad absoluta o relativa, tiene caracteres declarativos. Y
hace tránsito a cosa juzgada inter partes, salvo lo concerniente a la nulidad, que
surte efectos erga omnes.

339
340
 CAPÍTULO VI

LA NULIDAD COMO MEDIO DE CONTROL EN LA LEY 1.437 DE 2.011

PLANTEAMIENTOS EN TORNO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LOS MOTIVOS

Y FINALIDADES383

La comunidad jurídica colombiana tiene nuevamente la oportunidad de ocuparse

de uno de los temas de mayor sensibilidad en el contencioso administrativo: La
forma como proceden las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, establecidas actualmente en los artículos 84 y 85 del Código
Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto Extraordinario No. 01 de
1.984, y consagradas con el nombre de medios de control en los artículos 137 y
138 de la Ley 1.437 de 2.011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, que comenzará a regir en nuestro país el 2 de julio de
2.012384.

Pero esta vez con ocasión de la reforma legal introducida a la acción de nulidad
por el nuevo Código, teniendo en cuenta que el artículo 137 que la consagra como
“medio de control” establece que procede a instancias de toda persona para
solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los
actos administrativos de carácter general y, excepcionalmente, de los actos
administrativos de carácter particular siempre que: i) no implique el
restablecimiento automático de un derecho, ii) se trate de recuperar bienes de uso
público, iii) sus efectos lesionen gravemente el orden público, y que iv) la ley lo
consagre expresamente. Ello implica que a partir de su vigencia, Colombia tendrá
establecido un medio de control judicial distinto del tradicionalmente contemplado
en la legislación nacional para la guarda de la integridad del ordenamiento jurídico
frente a actos administrativos que le sean contrarios. Vista la presentación que
trae el artículo 137, la reforma consiste en que mientras el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo permite que toda persona pueda demandar, por sí o
por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos,
sin distinción alguna respecto de su generalidad o particularidad, el artículo 137 de

383
Cfr. SÁNCHEZ BAPTISTA, Néstor Raúl. Los motivos y las finalidades de la acción de nulidad y de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho: El debate subsiste. Universidad Santo Tomás de Aquino,
revista VÍA INVINIENDI ET IUDICANDI, Vol. 10 No. 1 (2015), Pp. 119. En
http://revistas.usantotomas.edu.co/index.php/viei. Igualmente, del mismo autor, La nulidad como medio de
control en la ley 1437 de 2011 ¿Una nueva inconstitucionalidad? Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 37, año 2011, Pp. 221. Bogotá, D.C.
384
D.O. No. 47.956 de enero 18 de 2.011.
341
la ley 1.437 la circunscribe a la demanda de ciertos y determinados actos
administrativos de carácter particular y concreto, por lo que no procede contra
todos ellos, como hasta ahora, sino contra los generales y, excepcionalmente,
contra los particulares establecidos en él. O sea que, a partir de su vigencia,
existirán unos actos administrativos particulares, subjetivos o concretos, no
demandables en nulidad, por expresa disposición legal.

¿A qué obedece la reforma? Sin duda no es casual. Está relacionada con una
relativamente reciente confrontación conceptual entre el Consejo de Estado y la
Corte Constitucional respecto de la forma como debe entenderse la procedencia
de tales acciones, de conformidad con las interpretaciones opuestas e
incompatibles sostenidas por cada Corporación en torno de los artículos 84 y 85
del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Extraordinario No.
01 de 1.984.

Siempre fue necesaria la interpretación jurisprudencial sobre tal forma de

procedencia, habida cuenta de que ni los artículos 72 a 80 de la ley 130 de 1.913
ni los artículos 66 y 67 de la ley 147 de 1.961 lo establecieron. En estas leyes,
consideradas como los primeros Códigos Contencioso Administrativos en
Colombia, tampoco se hizo distinción sobre los actos administrativos demandables
en cada caso, haciéndolas procedentes contra “los actos administrativos”. Como
desde 1914 fue recurrente que una persona, como cualquier persona, y diciendo
ejercer la acción pública o de nulidad establecida en dichas leyes contra actos
particulares y concretos, creadores de situaciones jurídicas sustanciales subjetivas
de quien demandaba o de un tercero, fue indispensable que el Consejo de Estado
delineara teóricamente las condiciones del ejercicio de una y otra en armonía con
lo previsto en la ley respectiva. Entre 1.915 y 1990 se formularon por lo menos tres
tipos de interpretación sobre la forma de proceder de las dos acciones, a cuyos
contenidos nos iremos refiriendo progresivamente en este escrito.

Pero fue en 1.990 que el Consejo de Estado sostuvo que con fundamento en lo
previsto por los artículos 216 de la C.P. y 84 del Código Contencioso
Administrativo de 1.984, la acción de nulidad procedía contra actos administrativos
generales, pero que “…cuando el acto administrativo cree o reconozca una
situación o un derecho individual que, a juicio del legislador, afecten de alguna
manera el ejercicio general de los derechos y libertades, impida su efectividad o
sea incompatible con el orden jurídico y los fines del Estado, es atacable por la
vía de la acción pública de nulidad, siempre y cuando la Ley haya previsto el
uso de este contencioso objetivo contra el acto individual. Si la ley no
establece concretamente la acción popular y objetiva contra el tipo de acto
342
subjetivo que se pretenda atacar ante el juez administrativo, tal providencia no
será posible juzgarla en esa vía”385 (Negrilla propia), limitando así la procedencia
del contencioso objetivo de anulación a ciertos y determinados actos particulares,
con la condición de que la ley lo establezca. A pesar de que dijo adecuar así la
llamada teoría de los motivos y finalidades planteada por la misma Corporación
desde 1.961, resultó evidente, como se verá, que se trataba de una nueva
formulación jurisprudencial, no solo no relacionada con la anterior, sino distinta y
antagónica, en absoluto incompatible con aquella.

Que la acción de nulidad procedía contra todos los actos creadores de situaciones
jurídicas generales e impersonales, y contra todos aquellos de naturaleza
particular, creadores de situaciones jurídicas personales o subjetivas, sólo en los
casos establecidos en la ley, resultó un novedoso planteamiento en la época que
fue consolidándose en la jurisprudencia y en la doctrina colombianas, al punto que
se convirtió, a los pocos años, en jurisprudencia oficial de la Corporación386-387.
Según los planteamientos contenidos en las providencias que se acaban de citar,
la acción de nulidad procede contra todos los actos administrativos de carácter
general, y contra los siguientes actos de carácter particular y concreto: “…1.- Los
actos electorales concretos (artículos 223 y SS del C.C.A.) ; 2.- Los contentivos de
cartas de naturaleza (artículos 221 y SS. ibidem) ; 3.- Los de nombramientos de
empleados del control fiscal de la Nación (artículo 57 de la ley 20 de 1975) ; 4.-
Los nombramientos ilegales de funcionarios (artículo 9 del decreto legislativo 2898
de 1953) ; 5.- Los de patentes (artículo 567 del C. CO.) ; 6.- Los de certificados de
dibujos o modelos industriales (artículo 580 ibidem) ; 7.- Los de certificados de
marcas (artículo 596 ibidem) ; 8.- Las resoluciones de adjudicación de baldíos
expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - (artículo
13 de la ley 30 de 1988, subroga torio del artículo 37 de la ley 135 de 1961)”, y
“…cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un
especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que
vaya aparejado con el afán de legalidad, es especial cuando se encuentre de por
medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con
incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable
proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de
colombianos”.

385
Colombia. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª. Auto de agosto 2 de 1.990. Exp.
No. 1.482. Actor: Oswaldo Cetina Vargas. C.P. Dr. Pablo José Cáceres Corrales.
386
Colombia. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª. Sentencia de octubre 26 de 1.995.
Exp. No. 3.332. Actor: Rodolfo Vergara Hoyos. C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.
387
Colombia. C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de octubre 29 de 1.996. Exp.
No. S-404. Actor: Jesús Pérez González-Rubio. C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández.
343
Esta concepción fue demandada ante la Corte Constitucional por considerarse
restrictiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia,
tomando en cuenta que las limitaciones aludidas no se encuentran establecidas en
los artículos 84 y 85 citados, desbordándose con ellas lo previsto en su sentido
literal, que no prevé restricción alguna. Habiéndose solicitado su pronunciamiento,
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 84 388, en
el entendido de que lo que distingue las dos acciones es la pretensión, sobre la
base de que efectivamente la tesis jurisprudencial mencionada sobre su
procedencia era abiertamente inconstitucional, tesis que no podían ser, en
adelante, criterio válido y legítimo para conferir entendimiento a los artículos 84 y
85 ya citados. El argumento central de los considerandos del fallo de la Corte fue
el de considerar que mal puede la jurisprudencia imponer restricciones al derecho
de acceso a la justicia si tales restricciones o condiciones no se encuentran
establecidas en la ley.

Con lo dispuesto en el artículo 137 tales limitaciones y condiciones ya están en la

ley: La ley 1.437 de 2.011. ¿Serán ahora constitucionalmente legítimas? Si las
interpretaciones jurisprudenciales anotadas contrariaban la Constitución Política
por no tener respaldo en la ley que establece las acciones, debe pensarse
entonces si ahora que están en la ley se acomodan con la Constitución. El
propósito del presente artículo es precisamente el de plantear la posible
inconstitucionalidad de la previsión contenida en el artículo137 de la ley 1.437, a
juzgar no sólo por las consideraciones integrales de la Corte en el fallo citado, sino
y especialmente, en las exigencias impuestas por la vigencia del principio de
legalidad y los instrumentos procesales concebidos y establecidos para su
preservación en Colombia.

La exposición tiene las siguientes partes: 1) Se presentarán los elementos que

configuran la nulidad como medio de control en la ley 1.437, y aquellos que la
distinguen de la preceptiva legal actual; 2) Se expondrá, brevemente, el recorrido
jurisprudencial en el Consejo de Estado de las concepciones que definen la
procedencia de las dos acciones; 3) Se presentarán los considerandos
doctrinarios pertinentes de la sentencia C-426 de 2.002; 4) Se harán los
planteamientos que inducen a pensar en la inconstitucionalidad del artículo 137 de
la ley 1.437, y 5) Se plantearán las conclusiones y específicamente se planteará la

388
Colombia. C.C., Sala Plena. Sentencia C-426 de mayo 29 de 2.002. Actor: José Félix Hoyos Lemus. M.P.
Dr. Rodrigo Escobar Gil.
344
corrección de la tesis original de los motivos y finalidades planteada originalmente
el 10 de agosto de 1.961.

El escrito se fundamenta casi exclusivamente en tesis jurisprudenciales, por lo que

las citas doctrinarias son pocas y tangenciales, ya que el problema jurídico surge
de las interpretaciones de la jurisprudencia. Aquí se contienen algunos conceptos
plasmados en la tesis de grado del autor como Magíster en Derecho Público en la
Universidad Externado de Colombia en la ciudad de Bogotá, en 2.009389.

Al Código Contencioso Administrativo actual, contenido en el Decreto

Extraordinario No. 01 de 1.984, nos referiremos como el CCA, y al Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la
ley 1.437, nos referiremos como CPACA.

1. La nulidad como medio de control judicial en el CPACA.

El artículo 137 del CPACA establece con el nombre de “medio de control” judicial,
lo que Colombia ha conocido como “acción de nulidad” desde que fuera prevista
por los artículos 72 y siguientes de la ley 130 de 1.913. Y prevé que toda persona
podrá solicitar la nulidad de actos administrativos de carácter general, es decir, los
de naturaleza abstracta e impersonal, los de tipo reglamento. Y, además, de los
siguientes actos administrativos de carácter particular, frente a los cuales procede
de manera “excepcional”:

1.1 Cuando de la nulidad eventualmente declarada en proceso no se produzca

el restablecimiento automático del derecho ni para el demandante, ni para
un tercero. Y ello se estableció porque, de producirse dicho
restablecimiento en forma directa e inmediata con la declaración de nulidad,
sin necesidad de declaraciones o condenas adicionales, se estaría
desnaturalizando el medio de control para tornarlo en uno de
restablecimiento del derecho, que exigiría legitimación en la causa y el
cumplimiento de todos los presupuestos procesales o requisitos de
procedibilidad previstos en la ley para su ejercicio. Esta previsión, en la
práctica, hace procedente la demanda de nulidad contra todos los actos
administrativos de carácter particular, salvo si su declaración implica el

389
SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raúl. Los motivos y finalidades: Una tesis vigente. Tesis de Grado.
Maestría en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., junio 9 de 2009. Sin
publicar.
345
 restablecimiento en forma automática. Debe tenerse en cuenta que, así
como está redactado el artículo, permite que la petición de nulidad recaiga
sobre un acto de naturaleza particular, sea que reconozca, modifique un
derecho, o que lo niegue o lesione, y por su titular o persona afectada, o por
un tercero.

1.2 Cuando con la petición de nulidad se busque recuperar bienes de uso

público. Esta opción se refiere a la posibilidad de demandar, en simple
nulidad, actos particulares que confieran derechos sobre el espacio público
a personas o entidades públicas o privadas, o a personas naturales, con
fines de recuperación. Obviamente no puede referirse a los actos que
nieguen el otorgamiento de derechos sobre el espacio público pues en tal
evento no hay recuperación.

1.3 Cuando los efectos del acto administrativo sean nocivos y afecten de
manera grave el orden público político, económico, social o ecológico. Este
evento se refiere a la afectación grave, sobre la base de que los efectos del
acto administrativo sean nocivos, esto es, que si no lo son, el acto que
contenga la medida correspondiente no será demandable en simple
nulidad.

1.4 Cuando la ley lo consagre o permita expresamente. Esta posibilidad se

relaciona con aquellos casos en que el propio legislador establece la
procedencia de la acción de nulidad contra actos administrativos
particulares, como ocurre actualmente en una decena de casos, a los que
se hará referencia más adelante.

Como puede apreciarse, la nulidad habrá sufrido un cambio legislativo cuando

entre a regir el CPACA. Ya no procederá contra todo acto administrativo de
carácter definitivo, sea general o particular, sino que procederá contra los actos
administrativos generales, y contra los particulares en los eventos establecidos por
el artículo 137 de dicho Código. Con tal regulación, creemos nosotros, se espera
superar la crisis jurisprudencial vivida en el país pues la confrontación entre la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado alrededor de la procedencia de las
dos acciones básicas contempladas para demandar actos administrativos se
reproduce permanentemente en la práctica judicial, pues como la ley nunca
distinguió la clase de acto demandable con cada una de ellas, fue la jurisprudencia
la que tuvo que asumir la tarea de hacerlo.

346
2. El estado de la jurisprudencia sobre la procedencia de las acciones de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el derecho procesal administrativo colombiano las acciones de nulidad y de

nulidad y restablecimiento del derecho, siendo distintas, incluyen la pretensión de
“nulidad de actos administrativos”. En principio y al tenor de lo dispuesto por los
artículos 84 y 85 del CCA, ambas proceden contra todo acto administrativo, salvo
las excepciones legales, dentro de las que se destacan las relativas a los actos de
trámite, los preparatorios y los de ejecución, pues ninguno de ellos constituye
expresión de voluntad de la administración, careciendo de contenido normativo,
por lo que, por regla general, no son justiciables.

A pesar de que la legislación no ha hecho distinciones, la clase o naturaleza

jurídica del acto administrativo genera ciertas consecuencias jurídicas, también
distintas, según la perspectiva aplicada y la regulación vigente, no siempre
relacionadas con la acción que sea procedente para impugnarlos judicialmente.
Así por ejemplo, si el acto tiene alcance nacional o simplemente local no influye
para nada en el tipo de acción que deba utilizarse para demandar su nulidad pues,
a lo sumo, aquello incide en la competencia judicial; tampoco determina la acción
procedente el hecho de que el acto sea verbal o es escrito o si es simple o
complejo, o si por su denominación se trata de un decreto, de una resolución, de
un acuerdo o de una circular de servicio. En cambio, los efectos jurídicos que
produce un acto administrativo dentro del ordenamiento jurídico, en la medida en
que constituya un acto general de tipo reglamentario, creador de una situación
jurídica abstracta e impersonal, oponible frente a todos, o un acto particular y
subjetivo que cree, modifique o extinga una determinada relación jurídica
sustancial, sí resulta clave en la definición del instrumento procesal idóneo para
demandarlo judicialmente, sobretodo porque la ley siempre ha establecido quién
es el titular de cada una de ellas, limitando la nulidad y el restablecimiento del
derecho a la persona “que se crea lesionada” en su derecho suyo con el acto
administrativo que demanda. Por eso tal naturaleza constituye referente ineludible
en el diagnóstico sobre la procedencia de una u otra de tales acciones, y ha
representado el núcleo de la controversia jurídica en la doctrina y la jurisprudencia
nacionales sobre el tema.

Y ello ha sido así porque la procedencia de la acción de nulidad contra actos

administrativos de naturaleza general y abstracta no ha producido resistencia ni
epistemológica ni doctrinaria ni pragmática. Es lo natural y obvio dada su conexión
con el principio de legalidad que inspira y sostiene al Estado de Derecho. El
problema que ha ocupado a la doctrina y a la jurisprudencia, de tiempo atrás,
347
consiste en establecer con qué condiciones procede la acción de nulidad contra
actos administrativos generadores de situaciones particulares, subjetivas o
concretas o, lo que es lo mismo, que crean, modifican o extinguen una específica
relación jurídica subjetiva, por la necesidad de resolver judicialmente ciertos
eventos de la vida real, ya que no en pocas ocasiones una persona ejerce la
acción de nulidad contra actos administrativos de índole particular y concreto sin
tomar en cuenta que con la sola nulidad se produce el restablecimiento de un
derecho, o que para la prosperidad de tal restablecimiento es necesario verificar
su legitimación como accionante y la observancia de presupuestos procesales
como el agotamiento de la vía gubernativa y la no caducidad de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho procedente. Para delimitar el marco
conceptual dentro del cual debe decidirse, en cada caso, cuál de dichas acciones
es la jurídicamente idónea, la práctica judicial se ha servido de las demandas
presentadas por quienes invocan su condición de “cualquier persona” en ejercicio
de la acción de nulidad, contra actos particulares que se refieren a situaciones
jurídicas subjetivas propias de quien demanda, e incluso relativas a derechos de
terceros390.

Al abordar el problema, a partir de 1915, el Consejo de Estado ofreció la solución

con dos matices. El primero391, consistente en considerar que el acto
administrativo que afecta derechos civiles solo puede ser demandado por su
titular, en ejercicio de la llamada acción privada consagrada en el artículo 80 de la
ley 130 de 1913, en tanto que el acto administrativo que no los afecta podía ser
demandado por cualquier persona en ejercicio de la acción pública contenida en el
artículo 79 de la misma ley, posición que en lo sucesivo se generalizó con el
concepto de interés para demandar. Se sostuvo entonces que la acción pública
permitía solicitar la nulidad de un acto administrativo violatorio del régimen legal en
interés social, en tanto que la acción privada procedía para la petición de nulidad
de los actos violatorios de dicho régimen, pero esencialmente por ser lesivos
específicamente de derechos civiles con perjuicio concreto y directo del interés

390
En adelante, los conceptos relación jurídica subjetiva y derecho subjetivo serán utilizados como sinónimos.
391
Colombia. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de mayo 7 de
1915. C.P. Dr. Adriano Muñoz. Actor: Antonio José Cadavid. Anales del Consejo de Estado, año 1° de 1915,
pp. 633 a 640. Fue la primera sentencia sobre el tema. El demandante, como ciudadano y en ejercicio de la
acción pública establecida por el artículo 79 de la ley 130 de 1913, Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, solicitó la nulidad de varios actos del Ministro de Obras Públicas, con los que ordenó al
Intendente del Chocó suspender el trámite de unos denuncios de minas por ser de propiedad privada y no
encontrarse abandonadas, no siendo el actor titular de ningún derecho sustancial sobre las mismas, es decir,
siendo un tercero en las relaciones jurídicas respectivas.
348
particular que se quería defender392. Y el segundo, derivado del anterior y en
conexión con él, consistente en afirmar que la acción pública procede contra actos
de disposición reglamentaria general e impersonal, mientras que contra los que
comportan la regulación de un derecho particular como el de propiedad, procede
la acción privada393. Comoquiera que el interés, en cada caso, estaba relacionado
con el contenido del acto administrativo correspondiente, en forma paulatina pero
perceptible se fue labrando la máxima según la cual la acción pública procedía
para la anulación de actos administrativos de carácter general, y la acción privada
procedía para la nulidad de los actos administrativos de carácter individual,
particular o concreto394.

A pesar de lo anterior, los fallos proferidos por el Consejo de Estado antes de

1961 e incluso durante la vigencia de la ley 167 de 1941 o Código Contencioso
Administrativo, que derogó a la ley 130 de 1913, cuyos artículos 66 y 67
consagraron las acciones de nulidad y de plena jurisdicción, respectivamente,
referían, indistintamente, tanto al concepto del interés, como al concepto de la
generalidad o la particularidad del acto administrativo acusado y, en tal sentido, se
afirmó: 395

392
Colombia. C. de E. Sentencia de agosto 23 de 1934. C.P. Dr. Román Gómez. Actor: Luis Ocampo Z.
quien, como ciudadano, demandó un capítulo de una ordenanza de la Asamblea Departamental de Caldas,
relativa al régimen jurídico de los bienes ocultos de los Municipios, por considerarlo contrario a la
Constitución Política y a la ley 4 de 1913. Anales del Consejo de Estado, T. XXVII, pp. 352 a 359.
393
Colombia. C. de E., sentencia de julio 13 de 1938. C.P. Dr. Elías Abad Mesa. Actor: Alfonso Uribe Misas.
Anales del Consejo de Estado, T. XXXIV, pp. 636 a 645. El demandante, en ejercicio de la acción pública,
pidió la nulidad de unos artículos de dos acuerdos del Concejo Municipal de Medellín, con los que se
estableció un gravamen por la prestación del servicio de energía eléctrica a ciertos establecimientos como de
educación, del culto, de beneficencia y de residencias, por estimarlos violatorios de la Constitución Política y
de la ley 4 de 1913.
394
Esta tesis fue planteada así, categóricamente, con la sentencia de abril 9 de 1940. C. de E., C.P. Dr.
Guillermo Peñaranda Arenas. Anales del Consejo de Estado, T. XLI No. 209-292, pp. 375 a 378. Allí se
sostuvo que “…en la acción pública la demanda debe ser propuesta por cualquier ciudadano interesado en la
guarda de la Constitución y de las leyes, cuyo imperio considere perturbado por actos o providencias
administrativas de carácter general, impersonal, objetivo” (En tanto que la acción privada) “…se refiere a los
actos creadores de una situación de derecho subjetivo, individual o concreto como se les califica por la
doctrina, (caso en el que) la decisión contencioso–administrativa debe declarar, además de la anulación, la
lesión ocasionada al derecho subjetivo del demandante y restituirle en el ejercicio norma de su derecho,
cuando así lo indique”.
395
Por ejemplo, C. de E., auto de marzo 29 de 1955. C.P. Dr. Idelfonso Méndez. Actor: Antonio Hermes
Luján. Anales del Consejo de Estado, T. LX No. 377 a 381, pp. 467 a 469. En el caso se pidió la nulidad de
una resolución de la Junta Nacional de Escalafón de Enseñanza Secundaria, por medio de la cual se separó del
mismo al actor.
349
“…como son muchas las demandas que deben resolverse en forma adversa por
error de los abogados en la escogencia de la acción adecuada, se precisa el
sentido y el alcance de la jurisprudencia del Consejo a este respecto:

a) Los autos creadores de situaciones generales, impersonales y objetivas, deben

ser demandados mediante el ejercicio de la acción de nulidad consagrada por
el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, la que es pública, por estimarse que haya
interés de la comunidad en la conservación del orden jurídico general.
b) Contra los actos, hechos u operaciones administrativos que establecen
situaciones individuales y concretas únicamente procede la vía de la plena
jurisdicción, de que hablan los artículos 67 y 68 ibídem, los cuales conceden a
la persona perjudicada no sólo el derecho abstracto de restablecer la legalidad,
sino la posibilidad de obtener a la Administración la reparación del daño
concreto que ésta le inflingió en su derecho subjetivo.
c) También la acción de nulidad procede contra los actos condiciones que
interesan a la sociedad, tales como aquellos que colocan a una persona dentro
de una situación general y reglamentaría que la inviste de un poder legal”.
[Negrilla fuera de texto].

Ya vigentes los artículos 66 y 67 de la ley 167 de 1941 o Código Contencioso

Administrativo, la jurisprudencia siguió sosteniendo que, en vista de que las
acciones de nulidad y de plena jurisdicción procedían contra todo tipo de actos
administrativos de carácter definitivo, lo que definía su procedencia era la
generalidad o la particularidad del acto administrativo a demandar; por tanto, que
los actos administrativos de naturaleza general y abstracta, dada su estrecha
relación con el principio de legalidad, eran demandables por la vía de la acción de
nulidad, y que los actos de índole particular y concreto, dada su fuerte conexión
con los derechos afectados, lo eran con la acción de plena jurisdicción. Y,
alternativamente, volvía al concepto de interés. Dijo así en la primera sentencia
dictada sobre el tema con la vigencia de la ley 167 de 1941:

“…un acto administrativo creador de una situación jurídica individual y concreta. . .

sólo puede ser impugnado por quien demuestre un interés jurídico en ello, es
decir, por quien demuestre que sus derechos civiles han sido lesionados por el
acto acusado. Sentada esta premisa, es forzoso concluir que la acción pública
intentada… es improcedente, comoquiera que dicha acción se ejercita en los
casos en que es preciso restablecer el orden jurídico quebrantado en abstracto por
una actuación administrativa, pero de ninguna manera cuando se quiere

350
restablecer el desequilibrio causado por un acto administrativo en el patrimonio
jurídico de los ciudadanos”396. [Negrilla propia].

En 1961 el Consejo de Estado397 concibió la tesis de los motivos y finalidades

asignados a cada una de esas dos acciones por la ley, sosteniendo que no es la
generalidad o la particularidad del acto administrativo a demandar lo que
determina cuál de ellas procede, sino el motivo y la finalidad que la ley les
atribuye, rectificando así la doctrina anterior. Se dijo entonces que si lo que se
pretende -fin- es la sola nulidad del acto administrativo para hacer efectiva la
protección del ordenamiento jurídico con el único interés -motivo- en la
preservación de la legalidad abstracta, es procedente el ejercicio de la acción de
nulidad; y si, por el contrario, lo que se pretende -fin- es el restablecimiento de un
derecho lesionado con un acto administrativo con interés -motivo- no solo en la
preservación de la legalidad sino, y sobre todo, en dicho restablecimiento, es
procedente era el ejercicio de la acción de plena jurisdicción398.

El cambio de concepción, que había sido insinuado en 1959, año en que se

sostuvo que el factor definitorio en la procedencia de las dos acciones lo era el
“interés que dimana de la naturaleza del acto que se estima contrario a la
legalidad”399, o lo que es lo mismo, la conciencia de que las tesis anteriores eran
erróneas e insuficientes para satisfacer las necesidades del servicio de justicia, fue
expuesto con toda nitidez en 1961, abandonando los conceptos precedentes,

396
Colombia. C. de E., sentencia de octubre 9 de 1941. C.P. Dr. Gustavo Hernández Rodríguez. Actor: Max
Gálvis. Anales del Consejo de Estado, Tomo XLVII, No. 308-310. Pp. 1251 a 1253. El demandante, en
ejercicio de la acción de nulidad, pidió la anulación de unas resoluciones del Ministerio de Educación
Nacional que habían negado la licencia para ejercer la odontología al señor Rafael Alarcón.
397
Colombia. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de agosto 10 de 1961. C.P. Dr.
Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Actor: Matías Silva. Anales del Consejo de Estado, T. LXIII, primera parte,
pp. 202 a 205. El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad, pidió la anulación de unas resoluciones del
Ministerio de Agricultura, una de las cuales otorgó una concesión de aguas, y la otra declaró de utilidad
pública una zona de terreno para realizar unas obras para el acopio de agua de la quebrada Angosturas en el
departamento del Huila a la señora Margarita Ucrós de Durán.
398
Consagrada en el artículo 67 de la ley 167 de 1941, C.C.A. vigente en la época, hoy acción de plena
jurisdicción establecida en el artículo 85 del Decreto Ley 01 de 1984, C.C.A. vigente hoy.
399
Colombia. C. de E., Sala de Negocios Generales. Sentencia de Agosto 20 de 1959. C. P. Dr. Guillermo
González Charry. Actor: Señor Fiscal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Anales del
Consejo de Estado, Tomo LXII, pp. 82 a 86. El Fiscal del Tribunal Superior de Medellín, demandó ante el
Tribunal Contencioso Administrativo de la misma ciudad, y en acción de nulidad, la resolución No. 57 de 13
de marzo de 1957, dictada por el Gobernador de Antioquia para reconocer a Heraclio Parra Galvis un auxilio
de cesantía como contador de la campaña de salubridad, el que se liquidó tomando por base un “sobresueldo”
que devengaba en el cargo, con violación de lo dispuesto por los artículos 64 de la Constitución Nacional, 17
de la ley 6 de 1945 y 3 de la ley 65 de 1946, sobre la incompatibilidad de los conceptos devengados.
351
porque se reconoció que tal distinción no tenía ni origen ni respaldo en la ley que
las contenía, pues ambas acciones estaban consagradas por ella para la
impugnación de todo tipo de actos administrativos definitivos, independientemente
de su generalidad o particularidad, dado que en ambos casos el contenido de la
pretensión involucraba la petición de nulidad del acto demandado, con
independencia de su naturaleza jurídica. Y se agregó que, como de todas
maneras se trataba de dos instrumentos procesales diferentes, el rasgo distintivo
no radicaba en la clase o tipo del acto administrativo contra el cual se dirigieran,
esto es, su generalidad o particularidad, sino que, como ocurre con la acción de
nulidad, “…El criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen
esos mismos preceptos: Son los motivos determinantes de la acción y las
finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para
identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia...”, con lo que quedó
plasmada la nueva concepción, conocida en nuestro medio como “teoría” de los
“motivos y de las finalidades” que define la procedencia de estas dos acciones
contencioso administrativas, base de la estructura teórica con que se
complementó su estudio.

Esta tesis no fue la única formulada por la jurisprudencia, si bien fue generalmente
acogida y aplicada para la resolución de conflictos de esta naturaleza por los años
siguientes. En 1990 se planteó otra tesis por la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado400, matizada posteriormente
por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según la cual, si bien era cierto
que la acción de nulidad procedía contra todo tipo de actos administrativos,
también lo era que contra los actos particulares, subjetivos o concretos, procedía
solamente en los casos especiales previstos en la ley, pues fue lo cierto que la
jurisprudencia comprobó que existía una serie de actos administrativos
particulares específicos, perfectamente identificados y enlistados, a los cuales se
hacía expresa referencia en la ley, como susceptibles de controversia judicial por
la vía de la acción de nulidad; igualmente, se sostuvo que tal acción procedía en
las mismas condiciones, cuando el acto administrativo y su nulidad involucraran un
asunto de importancia o trascendencia nacional por razones económicas, sociales
o políticas. Según se prevé en el auto de 1990 y en las sentencias ya citadas de

400
Colombia. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de agosto 2 de 1990.
C.P. Dr. Pablo Cáceres Corrales. Actor: Oswaldo Cetina Vargas. Exp. No. 1482. El demandante, como
cualquier persona, siendo ajeno a la relación jurídica surgida del acto demandado, en ejercicio de la acción de
nulidad, pidió la anulación de la resolución del Gerente de la Empresa Puertos de Colombia S.A., con la que
se había ordenado el pago de una suma de dinero a un consorcio contratista, a título de indemnización por
ruptura del equilibrio en la ecuación financiera de un contrato.
352
1995 y 1996401, el Consejo de Estado colombiano estimó que la acción de nulidad
procede contra actos administrativos generales, y contra los actos de naturaleza
particular, en los siguientes casos: a) El acto electoral; b) La carta de naturaleza;
c) El acto de nombramiento de empleados de control fiscal de la Nación; d) Todo
acto de nombramiento público ilegal, e) Los actos sobre certificación de registro de
marcas en la propiedad industrial; f) Los actos que decretan una expropiación; g)
Los actos con los que se expida, modifique, cancele un permiso, autorización,
concesión o licencia ambiental; h) Los actos de adjudicación de baldíos por parte
del INCORA, hoy INCODER, e i) Los actos en cuya vigencia o anulación se
observe un interés para la comunidad. Por tanto, en ellas se concluyó, según la
regla común y obvia, que “…los actos administrativos de carácter general son
objeto de la acusación mediante la acción de nulidad en todos los casos por
determinación del artículo 216 de la Constitución política y de los artículos 82, 83 y
84 del C.C.A. que lo desarrollan. Su titularidad pertenece a cualquier persona
pública o privada”. Pero agregó que si el acto administrativo es de aquellos que
crea o reconoce una situación o un derecho individual que, a juicio del legislador,
afecta el ejercicio general de los derechos y libertades, o impide “…su efectividad
o sea incompatible con el orden jurídico y los fines del Estado, es atacable por la
vía de la acción pública de nulidad, siempre y cuando la Ley haya previsto el
uso de este contencioso objetivo contra el acto individual. Si la ley no
establece concretamente la acción popular y objetiva contra el tipo de acto
subjetivo que se pretenda atacar ante el juez administrativo, tal providencia no
será posible juzgarla en esa vía”. (Negrilla y subraya fuera de texto).

Transcurrieron varios años en los que, a pesar de hacerse evidentes algunas

diferencias de criterio entre los fallos de las Secciones Primera, Segunda y
Tercera, la doctrina se mantuvo como criterio de definición de la procedencia de
una u otra de las acciones, según las exigencias fácticas de los casos sometidos a
su consideración y con sujeción a la configuración básica de las dos acciones.

Este referente jurisprudencial recibió un duro golpe con la declaratoria de

exequibilidad condicionada del artículo 84 del CCA por parte de la Corte
Constitucional con la sentencia C-426 de 2002402, al decirse en ella que la
doctrina de los motivos y finalidades era contraria a la Constitución Política por ser
restrictiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, ya
que, conjuntamente con la tesis complementaria expuesta por el mismo Consejo
401
Notas 3 y 4 de pié de página en este escrito.
402
Colombia. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 2002. M.P. Dr. Rodrigo Escobar
Gil. Actor: José Félix Hoyos Lemus.

353
de Estado en 1990, limitaba la procedencia de la acción de nulidad contra actos
particulares a los casos especiales en que la ley así lo dispusiera, o cuando con el
acto y su nulidad estuviera involucrado un asunto de trascendencia nacional.
Dicha exequibilidad fue declarada “…siempre y cuando se entienda que la acción
de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto,
cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del
acto, en los términos de la parte motiva de esta Sentencia”, con lo que quedó
entendido además que el factor distintivo entre la acción de nulidad y la de nulidad
y restablecimiento del derecho radica en la pretensión y no el motivo y/o la
finalidad de cada una, así como tampoco en el hecho de que fuera la ley la que
estableciera la procedencia de la nulidad contra ciertos y determinados actos
administrativos particulares. Y como se dijo en la parte resolutiva de esta
sentencia, lo sostenido en su parte considerativa como ratio decidendi, quedó
incorporado a lo resuelto con la fuerza de la cosa juzgada constitucional que le es
propia.

3. Las razones de la inconstitucionalidad de la jurisprudencia sobre la

procedencia de las dos acciones en la sentencia C-426 de 2.002.

Según el fallo citado de constitucionalidad condicionada, la interpretación

jurisprudencial que por años sostuvo la jurisdicción contencioso administrativa y
que reprodujeron la doctrina y la academia nacionales como referente del
entendimiento de los artículos que establecieron, sucesivamente, tales acciones,
fue excluida del ordenamiento colombiano por inconstitucional. Y como resultado
de los efectos normativos vinculantes de la cosa juzgada constitucional403, toda la
doctrina hasta ahora elaborada en este tema se considera contraria a la
Constitución Política, ha quedado retirada del ordenamiento jurídico, y ha dejado
de constituir el eje central de la distinción y del diagnóstico cuando se trate de
resolver cuál de dichas dos acciones es la procedente en un caso determinado, lo
que implica, por lo menos formalmente, que en la práctica judicial contencioso
administrativa no se pueden resolver las controversias con dichos fundamentos sin
transgredir con ello los efectos de la cosa juzgada constitucional.

El problema jurídico que debió resolver la sentencia se puede sintetizar así: Según
lo previsto en los artículos 84 y 85 del CCA las acciones de nulidad y de nulidad y

403
Cfr. Entre tantas, las siguientes especialmente consultadas: Colombia. Corte Constitucional, sent. C-131 de
1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, sent. C-492 de 2000. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero. Corte Constitucional, sent. C-774 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte
Constitucional, sent. C-310 de 2002. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, sent. C-211 de
2003. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
354
restablecimiento del derecho proceden contra todo tipo de actos administrativos de
carácter definitivo, independientemente de su generalidad o particularidad, que
dichas disposiciones no toman en cuenta; entonces, la tesis jurisprudencial del
Consejo de Estado según la cual la acción de nulidad procede contra los actos
administrativos generales y contra ciertos y determinados actos particulares
establecidos en la ley, y con la condición de que ella así lo establezca, así como
contra aquellos cuyos efectos jurídicos revistan cierto interés para la comunidad
por razones políticas, económicas, ambientales o sociales, no se ajusta a las
previsiones constitucionales sobre el derecho de acceso afectivo a la
administración de justicia, toda vez que tales condiciones jurisprudenciales no se
encuentran establecidas en la ley.

La Corte Constitucional estimó, efectivamente, que tal interpretación

jurisprudencial no coincide con lo que se desprende del sentido natural y obvio de
lo previsto en los artículos 84 y 85 del CCA, en la medida en que con las
condiciones establecidas, se estaba limitando o restringiendo su ejercicio, con
desmedro del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia: Si
tales condiciones no están establecidas en la ley, las limitaciones o condiciones
resultan constitucionalmente ilegítimas.

Los argumentos centrales y pertinentes del fallo citado fueron los siguientes:

3.1. La estructura jurídico política del Estado Social de Derecho en Colombia

descansa en el principio de legalidad, que conlleva no sólo a que toda la
actuación de los órganos del poder público se someta a la Constitución y a las
leyes (artículos 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2 y 124), sino el establecimiento de los
controles judiciales para asegurar su vigencia. Por ello, con el fin de
preservar la legalidad de la actividad administrativa del Estado, se ha
consagrado el contencioso de anulación que constituye una verdadera
garantía jurídica de los ciudadanos para asegurar que los actos de la
Administración Pública, tanto los de carácter general y abstracto como los de
contenido particular y concreto, se adecuen a las normas jurídicas
preexistentes, lográndose así no solo la efectiva defensa de la legalidad
abstracta, sino los derechos e intereses de los particulares. con lo cual se
propende por la defensa de la legalidad en abstracto y de los derechos e
intereses legítimos de los particulares404.

404
Considerando No. 4.1.
355
3.2 Conforme lo había reiterado con anterioridad405, el derecho de acceso a la
administración de justicia constituye un pilar fundamental de la estructura de
nuestro actual Estado Social de Derecho, en cuanto contribuye decididamente
a la realización material de sus fines esenciales e inmediatos (C.P. arts. 1° y
2°).

3.3 El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia tiene un

“…contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación
compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la
actividad jurisdicción… de… todo sujeto para plantear sus pretensiones al
Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el
derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una
decisión de fondo; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados,
idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones
debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término
razonable, y (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama
amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la
efectiva resolución de los conflictos”406.

3.4 Comoquiera que el derecho a la justicia material efectiva tiene una

dimensión legal, las limitaciones y condiciones que establezca el legislador
para su ejercicio “deben respetar siempre su núcleo esencial y ajustarse a las
reglas que sobre el tema ha definido la Constitución, sin que resulten
admisibles aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificación
razonable y que, por el contrario, tiendan a obstaculizar la efectividad y
operancia del derecho fundamental en cuestión y la prevalencia de los demás
derechos fundamentales”. Por tanto, ello exige que la legislación se oriente
siempre a garantizar la observancia del marco constitucional de tales derechos
cuandoquiera que se ocupe de la “definición de las condiciones y requisitos de
operatividad”407.

3.5 Se reafirmó que408 con la acción de nulidad lo que busca nuestro sistema
constitucional y legal es “garantizar el principio de legalidad que resulta ser
consustancial al Estado Social de Derecho que nos rige, al tiempo que se
asegura la vigencia de la jerarquía normativa y la integridad del orden jurídico

405
Sobre el tema se pueden confrontar, entre otras, las Sentencias C-416/94, C-037/96 y C-1341/2000.
406
Considerando No. 6.6.
407
Considerando No. 6.8.
408
Cfr. la sentencia C-513 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
356
 -a partir de la supremacía de la Constitución Política-, dando paso a las
sanciones típicas del mencionado principio de legalidad que, salvo en lo que
toca con la declaratoria de invalidez del acto, pueden variar según se trata de
proteger, además del interés común -actos de contenido general y abstracto-,
un interés individual y subjetivo -actos de contenido particular”409.

3.6 Consideró que la acción de nulidad tiene estirpe constitucional, “no sólo
por el hecho de haberse consagrado expresamente en el numeral 2° del
artículo 237 Superior, sino además, por su incuestionable y estrecha
vinculación con valores, principios y garantías que” concibe y establece la
Constitución en varios de sus preceptos, que “constituyen el fundamento
esencial de la nueva concepción política del Estado colombiano y de su
dinámica garantista y protectora”410. Y citando el mismo fallo anterior,
agregó que “El reconocimiento de la supremacía de la Constitución, implica
que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, u otra
norma jurídica, es decir, de un acto administrativo normativo se apliquen
las disposiciones constitucionales. Por lo tanto, la Constitución ha
dispuesto de mecanismos - la acción de inconstitucionalidad y la acción de
nulidad - para asegurar dicha supremacía. (arts. 4o. y 40-6), e igualmente
ha deferido a la ley la creación de las acciones para que las personas
puedan proteger la "integridad del orden jurídico" (art. 89)411, teniendo no
solo soporte en el principio de legalidad que surge de las disposiciones
constitucionales citadas, sino “en las normas que a nivel constitucional han
institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo
(arts. 236, 237-1-5-6 y 238)”.

3.7 Para concluir que de conformidad “con el objeto fundamental y las

circunstancias de orden legal que reglamentan y condicionan su ejercicio, es
válido afirmar que la acción de nulidad presenta las siguientes características:
(i) se ejerce exclusivamente en interés general con el fin de salvaguardar el
orden jurídico abstracto; (ii) por tratarse de una acción pública, la misma
puede ser promovida por cualquier persona; (iii) la ley no le fija término de
caducidad y, por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede
contra todos los actos administrativos siempre que, como se dijo, se persiga
preservar la legalidad en abstracto -la defensa de la Constitución, la ley o el
reglamento”412.
409
Considerando No. 7.3.
410
Considerando No. 7.4.
411
Ibídem.
412
Considerando No. 7.8.
357
3.8 Y en consonancia con los considerandos relativos a los principios de
supremacía de la Constitución y la plena vigencia del principio de legalidad,
concluyó que por ello el artículo 84 del CCA dispone “en forma clara y precisa
que “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de su representante, que
se declare la nulidad de los actos administrativos”, llevando a concluir que la
voluntad del legislador en este caso “no fue la de privilegiar su ejercicio
respecto de los actos relativos a situaciones jurídicas generales, sino la de
permitir, en plena concordancia con la Constitución, que ésta pudiera
ejercerse también contra los actos de contenido particular y concreto”413.

4. La posible inconstitucionalidad del artículo 137 del CPACA, al tenor de

los conceptos jurisprudenciales en torno de la relación entre el principio
de legalidad y la nulidad de actos administrativos como medio de control
judicial de la actividad administrativa del Estado.

Puede apreciarse que el fundamento medular o nuclear de toda la argumentación

de la Corte, constitutiva de la ratio decidendi de su fallo consiste en la prevalencia
constitucional del principio de legalidad, que sostiene en la base misma del
sistema al concepto de Estado Social de Derecho y que se halla ínsito en el
concepto de debido proceso como principio político y derecho fundamental, de
los que se desprenden, en realidad, todos los demás vinculados al sistema de
controles –medios procesales- del ejercicio del poder público.

En un Estado de derecho el ejercicio del poder solamente se concibe dentro de los

precisos marcos establecidos por el orden jurídico que él mismo ha establecido 414.
El principio de la legalidad fue uno de los primeros en acceder al derecho positivo
constitucional en el sistema occidental. Las primeras manifestaciones político
constitucionales plasmaron un principio general según el cual no podían limitarse
ni suprimirse los derechos a la vida, la libertad y la propiedad, como expresión
original del principio de legalidad415. En este sentido la vida, la propiedad y la
413
Considerando No. 7.12.
414
Arts. 4, 6, 121 y 122 de la C.P..
415
Tiene sus raíces en el common law de la Inglaterra medieval, que lo concibió como una garantía procesal
de la libertad personal contra detenciones arbitrarias, penas pecuniarias y confiscaciones por parte del Rey o
de los jueces, mas no del Parlamento415, pues la previsión contenida en el artículo 39 de la Carta Magna del
Rey Juan Sin Tierra, otorgada -aceptada- el 17 de junio de 1215 dispuso que “Ningún hombre libre será
arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna
manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por
la ley del país”. (Negrilla fuera de texto). En América se suele señalar como su germen la Declaración de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, Estados Unidos de América, expedida en Williamsburg el 12 de junio
358
libertad, constituyen el trípode que sostiene el bloque de derechos fundamentales
de las personas en los estados democráticos occidentales.

Este principio de legalidad, que también fue proclamado por la revolución

francesa, hoy ha ampliado su contenido, porque en sus orígenes concordaba con
la concepción sobre la soberanía de la ley, siendo indiferente si los derechos
tenían o no consagración constitucional, puesto que la ley se consideraba la
expresión de la soberanía nacional o popular, según el caso. El principio incluye la
Constitución Política, no sólo la ley, y se refiere específicamente a la legalidad de
la falta, de la sanción y de los procedimientos, a pesar de que, en principio,
supone la necesaria sujeción del ejercicio de la función administrativa y de los
actos administrativos al ordenamiento jurídico general, y al que le sirve de
fundamento, en particular, como aporte de la ideología liberal ante el sentimiento
de rechazo intelectual generado por un sistema en el que la fuente de poder y de
derecho era la voluntad del gobernante. En este sentido el principio de legalidad
se erige como pilar básico de un Estado de derecho si, dentro de él, el ejercicio del
poder público está circunscrito por el ordenamiento jurídico vigente, al cual se
encuentra subordinado.

El principio de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se le suelen asignar

distintos alcances, más o menos restringidos según el contexto en que se incluya.
Así, y en general, es el que sujeta el ejercicio de todo poder público estatal al
ordenamiento jurídico preestablecido, según la estructura jerárquica
correspondiente; en particular, se utiliza para significar que la regulación de ciertas
materias se encuentra sometida por la Constitución Política a reserva legal, es
decir, que tales materias son de exclusiva regulación por la ley y no por acto de
distinta índole, como lo son, por ejemplo, los códigos, los tributos, las conductas,

de 1776, cuyo punto VIII constituye una verdadera garantía del debido proceso al decir que “En toda
persecución criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y naturaleza de su acusación, a ser
careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas a su favor y a ser juzgado rápidamente por un
jurado imparcial de doce vecinos [. . .] que no puede ser compelido a declarar contra sí mismo [ ni ] privado
de su libertad sino según la ley del país o el juicio de sus pares”. Más tarde, el 17 de septiembre de 1787 la
Convención Constituyente adoptó para la federación la Constitución de Filadelfia que asimiló los principios
expuestos. Sin embargo, fueron las enmiendas V y XIV -esta última de julio 13 de 1866-, las que recogieron
los pilares de tal principio, al decir que “…Ningún Estado podrá tampoco privar a persona alguna de la vida,
la libertad o propiedad, sin el debido proceso legal, ni denegar a cualquier persona la igual protección de la
ley”. (Negrilla fuera de texto). Cfr. REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, Carolina. Las
generaciones de los derechos humanos. Maestra Editores, Bogotá, D.C., 2003, p. 54.

359
procedimientos y sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales,
entre tantas otras416.

Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado, la jurisprudencia ha

concebido el principio como la sujeción de las actividades estatales –y en
particular, para nuestro caso, las administrativas- al ordenamiento jurídico, razón
por la cual todos sus actos y actividades deben ceñirse a la Constitución y a la ley,
como se deriva “…en el caso colombiano, de lo dispuesto en la Carta Política, en
sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho; 3º, que
preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la Constitución
establece; 6º, que señala que los servidores públicos son responsables por
infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones; 121, en virtud del cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; y 122, de
conformidad con el cual ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin
prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes
que le incumben.”417.

Esta notable e inescindible relación entre el principio de legalidad, como principio

superior, y el acto administrativo como expresión de la voluntad administrativa del
Estado se había ya destacado al decirse que este, “…tendiente a producir efectos
jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los
administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su
sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los
administrados…exige que esté conforme no sólo a las normas de carácter
constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el
principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a
través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus
potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el
Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su
expedición, pues se presume su legalidad”418. [Negrilla propia].

Visto ya como quedó regulada la nulidad como medio de control judicial de la

juridicidad de los actos administrativos por el artículo 137 del CPACA, la
percepción inicial indica que fue restringido el ámbito de su operatividad, al
limitarse a los actos administrativos de carácter general y, excepcionalmente, a los
416
Colombia. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp.
4376. M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
417
Colombia. Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
418
Colombia. Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
360
de naturaleza particular y concreta allí descritos, dejándose fuera de su alcance
los actos particulares que no se encuentran enunciados en él.

No obstante, el examen pormenorizado de su preceptiva indica que no es así, y

que, pese a su circunscripción, el campo de su aplicación es en realidad muy
amplio. Al quedar establecido en el numeral 1º que un acto administrativo de
carácter particular puede demandarse en simple nulidad si de la demanda o de la
sentencia no se deriva o no se produce el restablecimiento automático de un
derecho subjetivo del demandante o de un tercero, queda plasmada la posibilidad
de demandar todo acto administrativo particular, salvedad hecha del efecto
resarcitorio automático, con lo que, en verdad, quedan cobijados prácticamente
todos los actos administrativos particulares cuya nulidad no implique, ipso iure, el
restablecimiento del derecho lesionado con aquel. Además, se debe tener en
cuenta que con esta consagración, podrán demandarse en simple nulidad no solo
los actos administrativos que, siendo particulares, reconozcan, modifiquen o
extingan derechos subjetivos o intereses particulares, ya que no se hace distinción
alguna al respecto, por cualquier persona y no solo por el titular de dichas
relaciones subjetivas: Todo acto administrativo particular, el que reconoce
derechos, el que modifica derechos existentes y el que los niega, será
demandable por su destinatario o por un tercero, como cualquier persona, en
cualquier tiempo, con la sola pretensión anulatoria, y siempre que la nulidad no
derive en restablecimiento automático.

Pero esta amplitud puede estimarse todavía contraria a los principios

constitucionales destacados por la Corte en el fallo ya citado, especialmente al
principio de legalidad y a los derechos fundamentales que resultan involucrados
en este caso, todos ellos ínsitos en el concepto genérico de “debido proceso”. Y
ello porque de conformidad con las consideraciones reproducidas con laxitud en el
numeral anterior, todo parece indicar que el contencioso de anulación no admite
restricción alguna sin chocar en alguna medida con la normativa constitucional. Es
por ello que consideramos que en el estado actual de la jurisprudencia
constitucional, y visto que todos los operadores jurídicos se encuentran vinculados
por la fuerza normativa de la cosa juzgada constitucional que produjo la sentencia
C-426 de 2002, no será suficiente que la jurisprudencia del Consejo de Estado se
incorpore y esté explícita ahora en la ley puesto que a pesar de ello, toda
restricción en la procedencia del contencioso de anulación, aún la establecida en
la ley, será considerada contraria a la Constitución Política y, por tanto, el artículo
137 del CPACA será objeto por lo menos de una declaración de constitucionalidad
condicionada, en los términos consignados en la sentencia mencionada. Pues es
lo cierto que a pesar de la amplitud de la nulidad, resultante del examen detenido
361
de los casos traídos en el artículo 137 comentado, allí se contiene una limitación,
un condicionamiento que el ordenamiento constitucional repele, al sentir de la
Corte Constitucional colombiana.

5. Conclusión. La nueva normativa se acerca al concepto original del

“motivo y la finalidad” planteado en 1961 por el Consejo de Estado, como
tesis correcta y vigente, pero no supera los reproches de
inconstitucionalidad.

Vertida a las previsiones de los artículos 84 y 85 del CCA, la tesis original de los
motivos y finalidades resulta la única forma correcta de interpretar
sistemáticamente los dos medios de control, sin reñir con la Constitución Política.
Veamos:

El 10 de agosto de 1961, el Consejo de Estado419 resolvió un caso de aquellos

que alimentaron la jurisprudencia contencioso administrativa durante muchos años
en materia de acciones: Se trataba de la demanda presentada el 13 de febrero de
1958 por el General Matías Silva H., quien dijo ejercer la acción de nulidad, con el
fin de obtener la “nulidad de las resoluciones números 56 de agosto 28 de 1957 y
195 de diciembre 26 de 1957”, proferidas por el Ministerio de Agricultura y
Ganadería, amparado en lo dispuesto por “…el inciso 2 de artículo 66 del código
contencioso o sea, por haberse expedido las resoluciones acusadas en “forma
irregular”, o con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario o
corporación que las prefiere”. Con tales actos, se había declarado de utilidad
pública con fines de expropiación una porción de terreno de una finca de
propiedad del demandante, por petición de la señora Margarita Ucrós de Durán, su
vecina, quien pretendía construir un canal en predios de aquel con el fin de
aprovecharse de las aguas de la acequia Angostura u Ovejeras, en el
departamento del Huila, en vista de la falta de acuerdo entre los dos y amparada
en una concesión de aguas que le había otorgado el mismo Ministerio con
anterioridad. En este caso, una fue la persona solicitante y favorecida con los
actos administrativos de naturaleza particular y subjetiva, doña Margarita Ucrós de
Durán, y otra fue la persona demandante, el señor Matías Silva H., ajeno a dicha
relación jurídica, pero con interés en la situación planteada.

419
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Agosto 10 de 1961. C. P. Dr.
Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Actor: Matías Silva H. Anales C. de E., Tomo LXIII, primera parte, No.
392 a 396, pp. 202 a 205.
362
El problema central en la providencia no fue el de la legalidad de los actos
demandados sino el de definir si el General Matías Silva H., como demandante, se
hallaba legitimado para obtener la anulación de tales actos en procura de la
protección de sus derechos con el ejercicio de la acción de simple nulidad, por
cuanto que era evidente que en el caso no se trataba “de ejercer la tutela legal
establecida en favor de los ciudadanos para la conservación del orden jurídico,
sino que con la acción se ha pretendido proteger derechos civiles que el actor
reputa lesionados por los actos demandados. (De donde se dedujo que) “…la
acción a seguir era la contenciosa de plena jurisdicción y o la de simple
nulidad”420. Y ello dio lugar a la revisión de la jurisprudencia elaborada hasta la
fecha, a partir de 1915, al enfrentarse de nuevo con una demanda presentada en
ejercicio de la acción pública de nulidad contra un acto administrativo de
naturaleza particular y concreta o subjetiva.

Esta providencia, verdadero hito de la jurisprudencia colombiana, al rectificar las

concepciones anteriores, por ilegales, contiene este muy conocido párrafo:

“No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la

viabilidad del contencioso popular de anulación. El criterio a seguir para apreciar
su procedencia es el que impone esos mismos preceptos. Son los motivos
determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los
elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su
procedencia…los únicos motivos determinantes del contencioso popular de
anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en
esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la
administración pública al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y
objetivo de la acción son incompatibles con la protección de derechos particulares,
al utilizarla con este último propósito se desnaturaliza la esencia del sistema.
Habría una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan
implícitamente. La aceptación de ese sistema traería como consecuencia el
desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la acción privada”.

Con fundamento en esta nueva concepción, su validez y corrección derivan de su

conformidad con las disposiciones legales que se refieren a las dos acciones.
Según lo anterior, tenemos que:

420
Concepto del señor Agente del Ministerio Público en el caso referido, Dr. Uladislao Domínguez. Ver
sentencia citada en nota anterior.
363
5.1 Por regla general, la acción de nulidad la tiene cualquier persona y procede
contra los actos administrativos generales y particulares, de carácter definitivo,
a menos que implique el restablecimiento o que exija su solicitud expresa (Art.
84).
5.2 La acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra todo acto
administrativo de carácter definitivo, general o particular, que se considere
lesivo de un derecho, en cabeza sólo del titular del mismo (Art. 85).
5.3 La acción de nulidad contra actos administrativos lesivos de derechos
solamente puede ser ejercida por los titulares de aquellos, en la medida en que
la anulación pertenece a la esfera inescindible del restablecimiento correlativo.
Ni de los artículos citados, ni del ordenamiento general, se desprende que el
acto que lesiona derechos de las personas pueda ser demandado, en el solo
interés de la legalidad, por cualquier persona y en cualquier tiempo, con la sola
petición de nulidad, pues tal perspectiva, que corresponde a lo previsto en el
artículo 84, es irreconciliable con lo establecido en el artículo 85, que la
excluye, siendo forzosa la interpretación sistemática y armónica de los dos.
5.4 Si en este último evento la nulidad implica el restablecimiento automático, la
acción, que es de restablecimiento, debe ejercerse dentro del término de
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por el titular
del mismo. Cuando en acción de restablecimiento se pide solo la nulidad, la
acción no se torna en simple nulidad; no existe hoy ni una tercera acción, ni
una acción mixta.
5.5 Igualmente, en este último evento, debe cumplirse con el presupuesto de
agotamiento de la vía gubernativa, si opera.
5.6 La acción de nulidad puede ser ejercida por toda persona, contra todos los
actos administrativos particulares que crean o constituyen una relación jurídica
subjetiva, inclusive en los casos previstos en la ley, que son aquellos a que se
refirió la jurisprudencia a partir de 1990. Por eso asiste razón al Consejo de
Estado al decir que sobra la consagración expresa de la acción de nulidad
contra ciertos actos administrativos que reconocen una relación jurídica
sustancial y subjetiva, porque tal previsión emana, de suyo, del sentido literal
del artículo 84421.

¿Cuáles son las divergencias resultantes de la planteada aproximación?

421
Colombia. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de abril 18 de
1996. Exp. No. 9.899. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Edgar Vergara Figueroa. Ver igualmente los
salvamentos de voto a la sentencia del C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, I.J. 030 de
2003, y particularmente los conceptos plasmados por los Consejeros doctores Ricardo Hoyos Duque, Alier
Eduardo Hernández Enríquez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
364
Es necesario recordar que en la sentencia C-426 de 2002, al referirse a la tesis
llamada “de los motivos y finalidades”, la Corte Consideró encontrarse frente de
una única forma de interpretación de los artículos 84 y 85 del CCA y no apreció
que son dos diferentes, la formulada en 1.961 y la planteada en 1.990 por el
Consejo de Estado pues, al sentar su propia interpretación, tampoco se ajustó al
resultado de la interpretación sistemática de tales artículos, dado que concedió
acción de simple nulidad a cualquier persona contra los actos que lesionan
derechos, lo cual impide el artículo 85 del CCA, en la medida en que la petición de
nulidad en este caso es parte integrante de la pretensión de restablecimiento –sin
la cual no sería posible lograrlo- y esta radica en cabeza exclusiva de la persona
lesionada en el derecho con el acto que demanda y en nadie más. En este caso,
sí hay acción de nulidad simple, sin fines de restablecimiento, pero solamente a
instancias del titular del derecho afectado, y no de cualquier persona, contra el
acto lesivo de su derecho y no contra el acto que lo reconoce o establece. No se
puede pasar por alto que la petición de nulidad hace parte integrante e
inescindible de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto
que sin aquella será imposible este. La petición de nulidad establecida en el
artículo 85 del C.C.A. no es una pretensión autónoma, porque para ella está el
artículo 84, sino dirigida exclusivamente al restablecimiento de quien lo pide, no
para quien no acepta el derecho negado o reconocido a otro; esta petición de
nulidad está indisolublemente atada al restablecimiento respectivo, en la medida
en que compone y completa la pretensión. Por ello afirmamos que la petición de
nulidad del acto, así sea invocando el artículo 84 del CCA y la doctrina sentada
sentencia C-426/02, solo puede pedirla quien tenga vocación de restablecimiento,
pues no está concebida como medio para extinguir el derecho reconocido a otro, a
la manera de los casos a que se refiere la tesis de 1.990. De allí que, si se
interpretan armónica y sistemáticamente los dos, se concluye que el acto
administrativo particular, que lesiona derechos subjetivos, es demandable, con
petición de nulidad, bien que se solicite o no el restablecimiento consecuencial,
solamente por quien “se considere lesionado en un derecho” y no por “toda
persona”. Esa interpretación es la que se ajusta al sistema, lo hace coherente,
armónico, estable y seguro. Y es la misma que se viene sosteniendo desde 1961
con la enunciación de la teoría de “motivos y finalidades”.

Como se ve, tanto las dos posiciones básicas sentadas por la jurisprudencia
contencioso administrativa como la afirmada por la jurisprudencia constitucional,
son inaplicables simultáneamente por incompatibles. Nuestro razonamiento se
dirige a reforzar los argumentos que le confieren corrección, validez y vigencia a
la denominada originalmente como teoría de los “motivos y finalidades”, referente
de definición de la procedencia de las acciones comentadas. Y debe operar
365
conforme quedó descrito en este acápite, armonizando con la normatividad
constitucional vigente.

En cambio, de lo previsto por el artículo 137 del CPACA se desprende que

cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, sea que reconozca,
modifique o lesione derechos particulares, es demandable con el contencioso de
simple nulidad, en cualquier tiempo, por cualquier persona e independientemente
de si se cumplieron todos los requisitos de procedibilidad, con la única condición
de que no conduzca al restablecimiento automático de aquel. Con ello la nulidad
se aparta de su propia naturaleza y de los conceptos originales de “motivo y
finalidad” que se plantearon desde 1.961, como ya se vio. Podría sin embargo
decirse que pese a la no concordancia con aquellos conceptos, con la regulación
actual se hace más amplia y, por ende, más garantista del principio de legalidad.
En este planteamiento, en abstracto, estamos de acuerdo. Lo que no compartimos
es que so pretexto de legalizar o positivizar la jurisprudencia para superar el
reproche de inconstitucionalidad planteado por la Corte Constitucional, se caiga en
el extremo opuesto de desnaturalizar la pretensión anulatoria, haciéndola
extensiva en forma autónoma contra los actos administrativos que lesionan
derechos de las personas, como si la petición de nulidad contenida en el artículo
85 no fuera inescindible del restablecimiento consecuencial y como si éste no
fuera el resultado inevitable para quien, sintiéndose lesionado en su derecho,
aspire a que se anule el acto que contiene la lesión, pues cierto es que en la
naturaleza de tal acción está que la sola nulidad de un acto administrativo que
lesiona un derecho –no que lo reconoce- puede ser solicitada con el solo fin de su
anulación, pero por el titular del derecho –quien se crea lesionado- y nadie más.
Extender todos los atributos del contencioso de anulación a la petición de nulidad
en la acción de nulidad con restablecimiento del derecho es irrazonable y
desproporcionado, ya que las dos partes de la pretensión son inescindibles y, se
insiste, siempre en cabeza de quien se crea lesionado y no de cualquier persona.
En este aspecto la regulación establecida por el artículo 137 del CPACA se separa
de la doctrina de los motivos y finalidades formulada en 1.961, que nosotros
calificamos como “tesis original”.

Estos razonamientos cobran autoridad y corrección si se tiene en cuenta que con

las consideraciones plasmadas por la Corte en la sentencia C-426 de 2002 no se
rebatió la “tesis original”, que ni siquiera fue analizada y que no sufre los efectos
de la cosa juzgada constitucional: Está indemne.

Lugar común resulta decir que tanto la ratio decidendi como la decisión contenidas
en la sentencia C-426 de 2.002 son obligatorias aún para el Consejo de Estado,
366
cuya doctrina sobre los motivos y finalidades se debe considerar retirada del
ordenamiento como interpretación normativa del artículo 84 del CCA, en cuanto a
la procedencia de la acción de nulidad contra actos administrativos de contenido
particular y concreto. No obstante tal afirmación, cierta a primera vista, no tiene
las dimensiones absolutas que se le pudieran atribuir en el presente caso por las
siguientes consideraciones que nos llevan a concluir que los efectos obligatorios
de la sentencia de constitucionalidad no afectan la tesis de los motivos y
finalidades que mantiene vigencia. Porque lo que según la jurisprudencia de la
propia Corte realmente constituye ratio decidendi en la sentencia C-426 de 2.002,
inescindiblemente vinculado con su parte resolutiva y por ello obligatorio, es la
afirmación según la cual la diferencia entre las dos acciones radica en su
pretensión, no en el motivo y/o la finalidad que la ley les asigna, y que la acción de
simple nulidad procede contra cualquier acto administrativo, incluido el de
naturaleza particular, y no solo contra aquellos expresamente establecidos en la
ley; por tanto, la tesis sostenida tanto por la Sección Primera como por la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en 1.990 y 1.996,
respectivamente, es inconstitucional, por restringir el derecho de acceso a la
justicia con condiciones no establecidas en la ley. Lo demás, según nuestro
criterio, no tiene una unidad de sentido ni se relaciona con afirmaciones que
guarden relación directa con la parte resolutiva pues representan la consignación
expresa y escrita de las consecuencias que, en el sentir de la Corte, se producen
si se declara la nulidad de un acto particular que ha reconocido o modificado un
derecho de una persona si quien demandó no fue su titular o no lo hizo dentro del
término de caducidad previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Se trata de unas eventualidades que se pueden presentar en la vida real
y que la Corte toma en cuenta para ejemplificar sus razones y darle fuerza a sus
conceptos, sin que por esa sola razón constituyan doctrina constitucional, como
puede leerse en los apartes distinguidos con los números 7.22 al 7.24 de la
sentencia comentada que, al discurrir por los efectos de su argumento, ilustra
diciendo que “… cuando una persona con interés directo pretenda demandar un
acto de contenido particular y concreto, podrá alternativamente acudir al
contencioso de anulación por dos vías distintas. Invocando la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85), caso en el cual lo hace motivada por
el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del
daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto. En
la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro
meses de que habla la ley (C.C.A. art. 136-2), quien se considere directamente
afectado o un tercero, podrán promover la acción de simple nulidad en cualquier
tiempo (C.C.A. arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la
autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situación
367
jurídica particular que en éste se regula, para entender que actúan por razones de
interés general: la de contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el
principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administración
en el ejercicio del poder público”. Por eso, frente de tales consecuencias,
estimamos que no hay vínculo de obligatoriedad ni para las autoridades, incluido
el Consejo de Estado, ni para los operadores jurídicos en general. Estas
consideraciones deben tener, para el caso, el carácter de obiter dictum no
vinculante pues, además, contrarían lo que la propia Corte ha sostenido respecto
de lo que constituye la naturaleza del fallo de constitucionalidad 422, al ocuparse, en
forma manifiestamente indebida, de la forma como debe aplicarse la disposición
acusada en casos particulares, lo que ella misma se tiene vedado. Y si lo tiene
vedado y lo hace, sus aseveraciones no pueden ser ignoradas pero deben ser
tenidas como simple dictum pues de lo contrario el intérprete resulta confiriéndole
un alcance que riñe con el sistema de control de constitucionalidad en nuestro
ordenamiento.

Estas afirmaciones se ven respaldadas en los considerandos 2.1 y 5.10 de la

sentencia C-426 de 2.002, pues al fijar el litigio, la Corte registra la posición
asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de agosto 10 de
1996 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que adoptó
como suya la tesis de 1990, distinta de la de 1.961, y advierte que “…sobre este
último criterio de interpretación judicial, que constituye la orientación dominante de
la forma como el máximo tribunal de lo contencioso administrativo viene aplicando
el artículo 84 del C.C.A., es que se ha estructurado el presente enjuiciamiento”. Y
en el numeral 7.11 funde las dos tesis, sin advertir que son diferentes,
relacionando la primera como sustento de la segunda y, en consecuencia,
circunscribe su consideración a “…la posición que en forma institucional asumió el
máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la Sentencia del 10 de agosto
de 1.996, reiterada de manera uniforme en múltiples pronunciamientos, se dirige a
considerar que la simple nulidad sólo procede frente a los actos de contenido
particular y concreto en dos casos específicos: (i) cuando expresamente lo
consagre la ley y (ii) cuando el acto individual revista un especial interés para la
comunidad que trascienda el mero interés de la legalidad en abstracto,
comprometiendo el orden público, social o económico del país”. Por tal razón,
estimamos que la parte motiva de la sentencia C-426 de 2.002 no contiene

422
En el considerando 3.5 de la sentencia C-426/02 se dice: “La acción pública de inconstitucionalidad es un
mecanismo que busca el cotejo, por la autoridad judicial competente -en Colombia, la Corte Constitucional-
entre el precepto legal demandado y los mandatos constitucionales. El análisis que efectúa la Corte debe darse
en abstracto, teniendo en cuenta el contenido objetivo de la disposición examinada, y en ningún caso la
aplicación concreta que ella tenga...” (Sentencia C-357/97, M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo).
368
argumentos vinculantes constitutivos de la ratio decidendi de su fallo
respecto de la doctrina de los llamados móviles y finalidades que, en nuestro
concepto, permanece incólume423. Así quedó retirada del ordenamiento la tesis
sobre la procedencia de la acción de nulidad planteada desde 1.990 por el
Consejo de Estado.

Como la tesis de motivos y finalidades fue planteada con dicho nombre desde
1961 con un contenido distinto, ha de concluirse que a este no se hacen
extensivos los efectos de la cosa juzgada constitucional de la sentencia C-426 de
2002, pues su ratio decidendi no solo no la rebatió, sino que ni siquiera la tuvo en
cuenta, asumiendo que se trataba del contenido a que se había referido la
demanda, y nada más424. Por consiguiente, la tesis que hemos llamado “original”
de motivos y finalidades, sigue vigente, pero volvió a soslayarse, esta vez por el
legislador colombiano. Nosotros creemos que pudo aprovecharse la ocasión
ofrecida por la preparación de un nuevo código, para establecer la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho así:

ARTÍCULO. Solo la persona que se crea lesionada en un derecho amparado

por una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo que lo lesiona. Como consecuencia, podrá solicitar que se
restablezca su derecho o se repare el daño ocasionado con aquel.

Pero no se hizo. Debemos registrar que la doctrina nacional tampoco ha

abordado el estudio crítico del tema. Salvo algunas referencias tangenciales a la
descripción de las distintas concepciones jurisprudenciales, no existe literatura
sobre aquel425.

423
Cfr. Numerales 7.17 y 7.18 de la sentencia C-426/02.
424
Recordemos que la demanda no impugnó la constitucionalidad de la tesis original como fue formulada en
1961, sino su derivación mal formada propuesta y adoptada a partir de 1990, y que ya en este escrito
sostuvimos que la Corte, al no invocar expresamente su competencia para enjuiciarla, no podía hacerlo.
425
Ver, por ejemplo: 1) BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora,
6ª ed. Medellín, 2004 pp. 42-45; 2) GALINDO VÁCHA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo.
Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004 pp. 249-251; 3) GONZALEZ RODRIGUEZ, Miguel.
Derecho Procesal Administrativo. Universidad Libre, Bogotá, 12ª ed., 2007 pp. 77-82; 4) PALACIO
HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 4ª ed. 2004
pp. 219-222; 5) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, T. III.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1ª ed., 2004 pp. 140-153, quien reprocha las posiciones de los
dos Altos Tribunales por considerarlas subjetivas, y hace un llamado a la revisión sustancial y profunda del
régimen de las acciones, sin formular proposiciones concretas.
369
 CAPITULO VII

ACCIONES CONSTITUCIONALES. ALGUNOS COMENTARIOS DE

DELIMITACION DEL TEMA

1. ACCION DE CUMPLIMIENTO.

Establecida por el artículo 87 de la Constitución Política y regulada por la ley 393

de 1997. Esta última establece que:

“ART. 1°- Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial
definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Se trata de una acción contencioso administrativa no establecida por el Código

Contencioso Administrativo. Por su origen se le reconoce como una acción
constitucional cuya calificación no compartimos porque, en últimas, el derecho de
acción para todas las pretensiones tiene origen constitucional, por lo que desde
ese punto de vista todas las acciones serían constitucionales.

Consecuente con el resto del ordenamiento, la ley debió decir que toda persona
podrá acudir ante los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, ya
que la expresión utilizada es ambigua, sugiriendo al lector que hay variedad en la
autoridad judicial depositaria de la jurisdicción y de la competencia, y alguien
podría pensar que en algunos eventos podría tratarse de la jurisdicción ordinaria.

1.1. La finalidad.

El propósito del legislador es evidentemente el de procurar el cumplimiento real y

efectivo –la aplicación- de normas jurídicas contenidas en disposiciones de rango
legal o en actos administrativos de cualquier naturaleza y nivel. Con ella el
legislador asegura la existencia un instrumento procesal para que se haga posible
la ejecución de las normas y que no queden plasmadas en el ordenamiento sin
producir sus efectos materiales en la realidad social a la cual van dirigidas,
conforme con los postulados constitucionales. Se le considera “. . . Un valioso
instrumento jurídico al servicio de ciertos fines y valores fundamentales del modelo

370
de Estado social de derecho”426, y una expresión del principio de legalidad toda
vez que con él se hace posible inducir, persuadir o determinar a una autoridad
para que cumpla con los deberes y obligaciones establecidas en la Constitución
Política, la ley y los actos administrativos427. Si bien tiene tal connotación en
relación con los deberes públicos, también la tiene con los derechos de las
personas y, en tal sentido, se considera un mecanismo subsidiario para su
defensa428.

El profesor Ramelli Arteaga demuestra dos hipótesis planteadas en su escrito,

así429:

“1) El fin último de la acción de cumplimiento es velar por el respeto de

ciertos principios fundamentales inherentes a un Estado social de
derecho; 2) La acción de cumplimiento tiene por objeto concreto hacerle
frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares
que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica
o material, legalmente debida, y cuya ejecución sea posible de realizar”.

Algunos antecedentes:

Su origen se ubica en el derecho ingles430. Allí se previeron varios mecanismos

procesales denominados writs, como garantías extraordinarias y especiales
distintas de las acciones ordinarias propias del common law. Tales instrumentos o
prerrogativas (prerrogative orders) más importantes fueron: El hábeas corpus, el
writ of mandamus, el writ of injuction el certioriari y el quo warranto431.

426
RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La acción de cumplimiento: ¿un instrumento jurídico al servicio del
Estado social de derecho en Colombia?. En Revista Derecho del Estado No. 8, junio de 2000, pp. 85.
Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C.
427
HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Acción de cumplimiento y obligatoriedad de las normas que
establezcan gastos. En Revista Derecho del Estado No. 8, junio de 2000, pp. 72. Departamento de Derecho
Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., quien coincide con el autor citado
anteriormente.
428
Art. 9 de la ley 393/97. No procede si el interesado cuenta con la acción de tutela o con “...otro instrumento
judicial para lograr el efectivo cumplimiento...salvo que...se siga un perjuicio grave e inminente para el
accionante”.
429
Ob. Cit., pp. 97.
430
FIX-ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos. Ed. Civitasas, Madrid, 1982.
pp. 89 y 90. Citado por REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina en Acción de cumplimiento
y derechos humanos. Ed. Temis, Bogotá, 1997. pp. 28 y siguientes.
431
RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit., pp. 86.
371
El writ of mandamus. Es la prerrogativa para impartir la orden de cumplimiento de
un deber incumplido por la autoridad pública, establecido previamente por el
ordenamiento.

Según el profesor Allen432:

“El mandamus es un importante auto privilegiado inventado con el

propósito de salvar los defectos de la justicia. La Carta Magna obliga a
la Corona a no negar justicia a nadie. Por tanto, si no hay otros medios
para hacer justicia, se concede el auto de mandamiento permitir que se
haga justicia. Por tanto, cuando alguna autoridad pública o
administrativa tiene un deber absoluto (No discrecional) de llevar a cabo
una determinada función y, en demanda debidamente hecha se niega a
realizarla, cualquier persona que tenga interés legítimo y suficiente en
su realización puede, con tal que carezca de otro recurso igualmente
conveniente, benéfico y eficaz, recurrir al Tribunal Supremo solicitando
un mandamiento que obligue a realizar el deber”.

Por consiguiente, constituyó un antecedente de la acción de cumplimiento que, no

siendo pública, permitía al interesado acudir a juez para que éste, previa
verificación de la renuencia al cumplimiento del deber omitido, impartiera la orden
a la autoridad correspondiente, en nombre del Rey, con el fin de que estas
adoptaran las medidas necesarias y suficientes para el cumplimiento efectivo de la
normatividad que lo contemplaba.

El writ of injuction. Al contrario de la anterior, es la prerrogativa para imponer un

mandato de abstención a una autoridad pública que con su actividad pone en
peligro los derechos de las personas. El profesor FIX-ZAMUDIO lo define así:

Es un “. . . procedimiento para obtener una orden de abstención,

provisional o definitiva, que ha sido muy útil como instrumento
preventivo para impedir la realización de actos que puedan lesionar
derechos fundamentales”433.

Como se ve, se trata de un instrumento judicial preventivo mas no resarcitorio, es

decir, que no contempla la posibilidad de que se imparta la orden de

432
ALLEN, Carletton Kempt, en Las fuentes del derecho ingles. Trad. Antonio Ortiz García. Madrid, 1966,
Instituto de Estudios Políticos. Citado por RAMELLI ARTEAGA, Alejandro, ob. Cit., pp. 86.
433
En la misma obra citada por REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 31.
372
indemnización o compensación por daños ya causados o riesgos consumados. En
esa medida constituye una garantía para los derechos de las personas que de en
dicha forma quedan amparados, de antemano, frente a posibles actos lesivos de
autoridad.

El sistema norteamericano asimiló estos instrumentos; precisamente fue el writ of

mandamus el mecanismo que fue solicitado a la jurisdicción el que dio lugar al
sonado fallo en el caso Marbury vs. Madison, en la Corte Suprema de Justicia con
la ponencia (Concepto) del Juez John Marshall el 24 de febrero de 1803, que
además fue el germen del sistema de control de constitucionalidad de las leyes
por vía de excepción, de clara estirpe norteamericana. Por el interés que tiene
para la comunidad jurídica, veamos brevemente el desarrollo de este
antecedente434.
En 1789 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley judicial –Judiciary Act-
con la que facultó a la Corte Suprema para expedir un writ of mandamus contra
cualquier tribunal o persona que ocupe una función bajo la autoridad de los
Estados Unidos y que omita el cumplimiento de sus deberes de conformidad con
los principios y usos del derecho.

En 1801 era Presidente de la Federación John Adams, federalista, y como su

sucesor fue elegido el 17 de febrero su opositor político, Thomas Jefferson,
republicano.

En febrero de 1801 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley que facultó
al Presidente Adams para designar los titulares de 42 plazas de jueces de paz en
el Distrito de Columbia; con base en esta y en otra ley, a menos de una semana
de entregar la Presidencia Adams nombró aproximadamente 65 jueces, todos
federalistas, lo que provocó la protesta de la dirigencia del partido ganador en las
elecciones.
La víspera de la entrega de la presidencia, a la media noche del 3 de marzo de
1801, Adams firmaba apresuradamente los últimos nombramientos refrendados
por John Marshall, como su Secretario de Estado y Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, cargo en el que permaneció por 34 años.

Como quiera que se le impidió continuar con las gestiones dirigidas a formalizar
todos aquellos nombramientos, cuatro de ellos no alcanzaron a ser notificados, por
434
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Derecho, Política y Control Constitucional. Universidad de los
Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, D.C., primera edición, 1986, pp. 19 a 21. Igualmente, REY CANTOR,
Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 33 a 35.

373
lo que los jueces Dennis Ramsay, Robert Towsed Hooe, William Herper y William
Marbury no pudieron acceder a sus cargos.

Ya posesionado Thomas Jefferson en la Presidencia, los jueces acudieron ante su

Secretario de Estado James Madison para exigirle la notificación que este negó.

Invocando las prescripciones de la sección 13 del Judiciary Act de 1789, William

Marbury acudió a la Corte Suprema de Justicia solicitándole el writ of mandamus
contra el secretario de Estado Madison, con el fin de que le entregar el
nombramiento.

John Marshall, antiguo Secretario de Estado de John Adams, como presidente de

la Corte Suprema de Justicia enfrentaba un dilema provocado por el candente
ambiente político del momento: Si profería la orden, era seguro que James
Madison , republicano, la desconocería dada su inconformidad con los
nombramientos de última hora hechos por el gobierno anterior, quedando en
evidencia una debilidad de la Corte; Y si la negaba, quedaría haciendo eco a la
denuncia de sus contradictores políticos sobre la precipitud de los nombramientos
que él mismo había refrendado, favoreciendo así los intereses de Jefferson y los
republicanos, en detrimento de su partido el federalista.
La solución dada consistió en reconocer que al demandante le asistía la razón por
tener el derecho pero en no impartir el mandamus considerando que la sección 13
del Judiciary Act de 1789 era nula por ser inconstitucional, concluyendo que:

“O la Constitución es una ley superior que no puede ser modificada por

leyes ordinarias, o está en un mismo nivel que las leyes ordinarias del
legislador y, como otras leyes, es alterable cuando al legislador le
plazca alterarla. Si la primera alternativa es cierta, entonces un acto del
legislador contrario a la Constitución no es ley; si la segunda es
verdadera, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos,
por parte del pueblo, de limitar un poder que por su misma naturaleza
es ilimitado. Por lo tanto, cuando una ley esté en oposición con la
Constitución, si tanto la ley como la Constitución se aplican a un mismo
caso debiendo la Corte decidirlo conforme a la ley desechando la
Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley; la Corte
deberá determinar cuál de las reglas en conflicto gobierna el caso. Esto
es de la esencia misma de la tarea judicial. Como los padres

374
 fundadores consideraron que la Constitución era una ley suprema, la
ley en cuestión era nula”435.

Así pues, con ocasión de una petición del mandamus para acceder a un cargo de
juez de paz, nació para el derecho constitucional el régimen de control de
constitucionalidad de la ley por vía de excepción que conoce el mundo entero,
plasmada en el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia436.

1.2. La pretensión.

No hay una única pretensión a formular. Como lo que se demanda es la

expedición de la orden, el contenido de esta depende de varios factores: La norma
legal o administrativa incumplida, según el tema de que se trate y su alcance, y el
derecho puesto en riesgo con la omisión pública, especialmente. Por eso el
demandante podrá pedir que judicialmente se ordene a la autoridad la adopción de
todas las medidas necesarias para el real y efectivo cumplimiento de las normas
invocadas, cuya inobservancia se reprocha a la autoridad renuente. Por ejemplo,
un ciudadano, en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Instituto
Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX - y
el Ministerio de Comercio Exterior, solicitó que se les ordenara la concesión de
unos créditos educativos en el exterior no concedidos, por no dar cumplimiento al
artículo 2 de la Ley 14 del 15 de enero de 1.990 dirigido a los “Reservistas de
Honor” de que trata esa ley y los artículos 211, 182 y 138 de los Decretos 95, 96 y
97 de 1.989 que los establecen. El Consejo de Estado efectivamente resolvió en
sentencia confirmar lo resuelto por la primera instancia en el sentido de “... ordenar
al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior,
ICETEX por medio de su representante legal, que de realizarse nuevos créditos
educativos en el presente año de 1999, los deberá hacer cumpliendo el numeral
1.2 del Artículo 2 de la Ley 14 de 1990; estos (sic) es que el 5% de los mismos
sean para atender las solicitudes de los “Reservistas de Honor”.” Adicionando lo
resuelto por aquel “. . . en el sentido de indicar que está vigente el numeral 1.2 del
artículo 2 de la Ley 14 de 1.990, que exige un mínimo de tres (3) cupos anuales de
becas disponibles para estudios en el exterior, para otorgarlas entre los

435
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Ob. Cit., pp 21. En esta cita se reproducen las partes textuales en
cursiva, de las consideraciones del juez Marshall, tomadas a su vez por este autor de la obra Constitutional
Law, cases and materials, de GUNTHER, Gerald. Foundation Press, Inc. Mineola, N.Y., 1980, pp. 912.
436
Correspondía al art. 215 de la Constitución de 1886, en virtud de la reforma introducida por el A.L. No. 1
de 1945, art. 54.
375
“Reservistas de Honor” que las soliciten y obtengan de acuerdo con los demás
requisitos”437.

Sin embargo, hay algunas restricciones: Por disposición expresa del parágrafo del
artículo 9 de la ley, esta acción no permite incluir en la pretensión la solicitud de la
orden judicial para efectuar gastos, al decir que “La acción regulada en la presente
ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, lo cual
ha determinado muchos fallos desestimatorios de pretensiones muy diversas si
directa o indirectamente conllevan la obligación de incurrir en ellos. Por esa vía se
han negado inclusiones en planta o en nómina de entidades públicas, afiliaciones
a fondos prestacionales, inclusión de rubros en normas presupuestales, etc., bajo
el entendido de que si el juez imparte la orden correspondiente, -mandamus- la
consecuencia forzosa para el demandado será la de efectuar el reconocimiento y
los pagos a que haya lugar, contraviniéndose así la previsión legal restrictiva.

Esta norma ha recibido serias críticas. La principal de ellas radica en que tal
restricción no surge de lo previsto por el artículo 87 de la Constitución Política438 y
resulta por ende inconstitucional. Por ello precisamente y aceptando previamente
que la acción de cumplimiento no permite solicitar la orden judicial para incurrir en
gastos, el propio Consejo de Estado, en casos específicos, ha considerado que
excepcionalmente sí conduce a la declaración judicial, si de lo que se trata es de
la inejecución de partidas ya apropiadas, incluidas en el presupuesto, que por
alguna razón no es ejecutado. Ha dicho, por ejemplo, que “Una vez elaborado el
presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de estos es la de ser
efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para la cual están
concebidos. . . pues que una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto,
todas las autoridades encargadas de su ejecución han de cumplirlo y ello, desde la
óptica de la norma constitucional contenida en el artículo 87. . . impone su
cumplimiento”439.

437
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sent. De 30 de septiembre de 1999. M.P.
Roberto Medina López, exp. No. ACU-948.
438
HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Ob. Cit., pp. 76.
439
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 25 de enero de 1999.
M.P. Daniel Suárez Hernández. Exp. ACU-552. Se trataba del incumplimiento de la obligación, por parte del
Distrito capital, de realizar la transferencia de recursos con fines ambientales a la CAR. Allí se agregó que:
“Como quiera que la ley 99 ordenó que, en los términos del numeral 1 del art. 46 esto es, a título de
propiedad y para constituir el patrimonio propio de las corporaciones autónomas regionales - , la
transferencia de los recursos se debe pagar "trimestralmente" por regla general de una parte; y, el inciso 5o.
del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, establece con claridad suficiente la obligación perentoria de los
municipios y distritos - deudores de la prestación - para con las Corporaciones Autónomas Regionales
acreedoras - , no queda duda alguna de cual es la conducta que debe observarse por parte de la entidad
376
Otra restricción legal radica en que de conformidad con lo establecido por el
artículo 24 de la ley, la acción de cumplimiento no tiene fines indemnizatorios,
dejando a salvo, como ya se dijo, las acciones que se puedan ejercer por el
afectado con este alcance. La pretensión no podrá contener solicitudes relativas a
la indemnización de perjuicios no incluidos en su objeto.

Otra restricción consiste en no reconocer su procedencia para hacer efectivo el

cumplimiento de los contratos estatales, especialmente porque en tal evento hay
de por medio una relación negocial con su propio régimen de acciones, que
incluyen las pretensiones contenidas en el articulo 141 del CPACA. Por ello el
Consejo de Estado ha dicho que:

“En la contratación estatal no está prevista la acción de cumplimiento,

entendida como aquella orientada a que ante el incumplimiento de la
entidad pública de las obligaciones contractuales a su cargo, pueda
exigírsele que las cumpla o que el juez ordene la ejecución del contrato,
como tampoco cabe exigir el cumplimiento judicial del contratista si fue
éste el que incumplió el contrato. En el primero de los casos, se está
frente a una responsabilidad contractual y cabe solicitar al juez que
ordene a la administración reconocer y pagar los perjuicios que con su
conducta causó al contratista y en el segundo, existen las medidas
coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la
administración por la ley para asegurar la ejecución del objeto
contractual. Así se desprende del art. 87 del c.c.a. cuando señala como
una de las pretensiones del contencioso contractual que se declare el
incumplimiento del contrato y que se condene al contratante
responsable a indemnizar los perjuicios. . .”440.

Estimamos que por tratarse de un contencioso público, el juzgador dispone de un

margen mayor de discrecionalidad para definir los contenidos de la orden
impartida con la sentencia, así no resulte plenamente concordante con las
pretensiones del actor ya que, como se admite, con esta acción se amparan los
derechos, principios y valores consustanciales con el Estado de derecho cuya
vigencia debe ser garantizada judicialmente.

obligada a realizar la transferencia del denominado porcentaje ambiental, cuya causación trimestral le
otorga carácter de exigibilidad a la prestación”.
440
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 14 de septiembre de 2000.
M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 13.530.
377
 1.3. El titular.

Esta acción puede ser ejercida por cualquier persona441; no obstante, el legislador
la radica explícitamente en los servidores públicos, las organizaciones sociales y
las organizaciones no gubernamentales, sin consideración a un derecho que
puedan o no tener vinculado a la norma incumplida o inaplicada.

No obstante, el Consejo de Estado ha sostenido ya varias veces que la acción de

cumplimiento reviste una modalidad subjetiva que exige legitimidad en la causa,
cuando el demandante pretende hacer aplicar una norma relativa a un derecho
subjetivo cuyo reconocimiento reclama. Ha afirmado, por ejemplo, que “. . . De lo
anterior se deduce que cualquier persona, sin acreditar interés para demandar puede
reclamar que se haga efectivo el cumplimiento de una norma de carácter general,
pero cuando lo que se pretende hacer efectivo es el cumplimiento de una ley en
sentido formal o un acto administrativo de carácter particular ante la Administración,
se hace necesario que sea el titular del derecho lesionado...”442.

1.4. Origen.

El conflicto surge por la inactividad de la autoridad pública o del particular que

cumple una función pública, que con una actitud pasiva y omisiva, incumple los
deberes y obligaciones establecidas en una norma legal o administrativa que las
impone. Tal inactividad supone la no ejecución de un deber o de una obligación ya
que la ley no distingue entre estos dos conceptos, a pesar de que el inciso
segundo de su artículo 5 se refiere a que “Si contra quien se dirige la acción no es
la autoridad obligada,...” (negrilla fuera de texto). Es por eso que la doctrina443 se
ha referido a dos tipos de inactividad de las que puede surgir la acción de
cumplimiento: La inactividad formal, que consiste en la falta de realización de una
declaración jurídica que resulta legalmente debida, caso en el cual hay una
inactividad normativa; y la inactividad material, que cosiste en la falta de
realización de una actividad técnica, material o física que debe trascender al
mundo de los hechos, modificando materialmente la realidad.

El deber debe estar previsto en una norma con fuerza material de ley o en un acto
administrativo. Como quiera que la doctrina se ha preguntado si el incumplimiento

441
Art. 4 ley 393/97.
442
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. De febrero 5 de 1999. M.P. Julio
Enrique Correa Restrepo, exp. No. ACU-560.
443
GOMEZ PUENTE, M., La inactividad de la administración. Pamplona, Aranzadi, 1197, pp. 117. Cita del
profesor RAMELLI ARTEGAGA, ob. Cit., pp. 101.
378
de ciertos deberes establecidos en la Constitución Política podría exigirse a través
de la acción de cumplimiento, la Corte Constitucional ha sostenido que no,
especialmente con estos argumentos, generadores de polémicas muy interesantes
pues se reprocha cierta incoherencia, ya que la propia Corte ha insistido en la
eficacia normativa directa de ciertas normas constitucionales. Al respecto que nos
ocupa, sostuvo:

“7. Sin perjuicio de lo anterior, una Carta Política, y la Constitución de

1991 no es la excepción, contiene también cláusulas que suponen
deberes específicos, directamente exigibles de órganos, autoridades o
categorías de sujetos determinados. Con todo, en tales casos, la
competencia para exigir el cumplimiento de ciertas cláusulas
constitucionales se encuentra explícitamente atribuida en la misma
Carta. Y, por el contrario, la facultad para exigir su cumplimiento, más
allá de lo dispuesto en la Carta, significaría un detrimento del principio
de separación de poderes.

“8. . .

. . . la acción de cumplimiento tiene un fundamento constitucional

explícito en el artículo 87 de la Carta, en el cual se regula su ámbito de
aplicación, limitándolo al “cumplimiento de [un deber contenido en] una
ley o un acto administrativo”. Por lo tanto, de acuerdo con una
interpretación restringida del término ley, la Constitución quedaría
excluida de la acción de cumplimiento.444 Ahora bien, en contra de lo
anterior podría aducirse que la expresión “ley” en la Constitución no se
refiere exclusivamente a las normas jurídicas con fuerza de ley, sino
que incluye también a la Constitución.445 Sin embargo, la interpretación

444
La Corte ha sostenido que en principio, la palabra ley debe entenderse en sentido formal. En la Sentencia
C-893/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación sostuvo que “... en principio, cuando la
Constitución habla de las “leyes”, en general lo hace en sentido formal, pues hace referencia a los actos
producidos por el Legislador, esto es, por el Congreso.” Con todo, en dicha ocasión consideró que el sentido
específico de dicha expresión debía entenderse como aquellas normas con fuerza de ley. En esa medida,
declaró constitucionales las expresiones “con fuerza material” y “con fuerza de ley”, contenidas en los
artículos 4º, 6º y 8º de la Ley 393 de 1997.
445
En tal sentido, la Corte, en Sentencia T-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), sostuvo que la expresión
ley contenida en el artículo 230 de la Carta debía entenderse en un sentido amplio. Al respecto expresó: “El
ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra
‘ley’ que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe ‘ordenamiento jurídico’.”
F.J. No. 10. En el mismo sentido, véase la Sentencia C-836/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), F.J. No. 14.
379
 amplia del término ley es de carácter excepcional, y no es predicable
del artículo 87 de la Carta”446.

En cuanto al contenido del deber omitido, debe tenerse en cuenta que con la
declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2º de la ley 393 de
1997447, el contenido y el alcance del deber omitido tiene características muy
amplias y no restrictivas, como se disponía originalmente. En consecuencia, se
trata de todos los deberes públicos cuya ejecución formal o material omite la
autoridad, a pesar de que el Consejo de Estado ha llegado a sostener que para su
prosperidad frente de derechos subjetivos, la acción de cumplimiento exige que el
deber u obligación sea tan específica que equivalga a tenerse frente al estado un
título ejecutivo por una obligación de hacer448, con lo que no está de acuerdo el
autor, por cuanto que no se debe confundir la obligación de hacer de que trata el
derecho civil con el incumplimiento de los deberes públicos cuya ejecución se
busca con la acción de cumplimiento.

1.5. Intervención de terceros.

A pesar de que la ley 393/97 no lo dice y que el CPACA tampoco trae previsión al
respecto, estimamos que cualquier persona puede hacerse parte en este proceso,
hasta el vencimiento del término para alegar en primera o en única instancia, de
acuerdo con lo que se prevé para la acción de nulidad en el artículo 223 del
CPACA, pues no vemos que algo se oponga a dicha posibilidad.

1.6. Facultades del juzgador.

En la sentencia se pueden y deben estatuir todas las medidas cuyo cumplimiento

se exija de la entidad o persona demandada, atendido el contenido y alcance del
deber incumplido, con algunas salvedades.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con esta acción no se puede obtener
indemnización de perjuicios, por impedirlo así el artículo 24 de la ley, caso en el
cual el afectado cuenta con las otras acciones que sí permiten incluir pretensiones

446
Corte Constitucional, Sent. C-651 de 2003. M..P. Rodrigo Escobar Gil.
447
Corte Constitucional, sent. C-157 de abril 9 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera
Vergara.
448
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sent. De 9 de octubre de
1997. M.P. Dolly Pedraza de Arenas. Actor: Expopapa. Citada por el profesor Ramelli Arteaga, ob. Cit., pp.
102.
380
resarcitorias, con la observancia de los presupuestos procesales establecidos en
la legislación; y en segundo lugar, que con algunas vacilaciones, el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional han reiterado que la imposibilidad de utilizarla en
materia de gasto público se acomoda a las previsiones constitucionales, por lo
que, en general, cuando se piense en utilizarla pretendiendo el mandamus, debe
repararse en las consideraciones jurisprudenciales no muy uniformes sobre la
materia.

1.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia es declarativa y, como se vio, no es de condena por no involucrar

pretensiones indemnizatorias, así como tampoco puede incluir condena en costas
por impedirlo el artículo 171 del C.C.A.. Hace tránsito a cosa juzgada respecto de
los hechos decididos y solamente si el deber omitido permite la ejecución de las
funciones públicas con un acto que las agota, es decir, si con la ejecución de un
deber, al tomar una decisión o realizar materialmente un acto, queda cumplida la
función no ejercida. En cambio, si el deber vincula a varias entidades o su
incumplimiento se proyecta en el tiempo al exigir varias decisiones o varias
actividades públicas, podrá demandarse nuevamente pues en este caso se trata
de un incumplimiento distinto y posterior a la sentencia449.

2. ACCION POPULAR.

Consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y regulada por la ley 472

de 1998. El artículo 2º de ésta última dice:

“ART: 2º. Acciones populares. Son los medios procesales para la

protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño

contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a
su estado anterior cuando fuere posible”.

449
Arts. 7 y 21 de la ley 393 de 1997.
381
Tuvo su origen en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil 450 y fue regulada por
la ley 9 de 1989 para la protección del espacio público, y por la ley 99 de 1993 en
asuntos ambientales, en sus artículos 8, y 77 y 78, respectivamente. En asuntos
financieros y para la protección de los usuarios del sector, se expidió la ley 45 de
1990. Junto con la acción de tutela y la acción de cumplimiento son calificadas
como “acciones constitucionales”, concepto que no compartimos porque su origen
constitucional no les imprime el contenido ya que, si fuera solo por su
consagración, como lo dijimos, finalmente todas las acciones deberían ser
consideradas constitucionales, lo que resulta equivocado. En este aspecto
hacemos dos precisiones: La acción de tutela sí tiene no solo origen sino
naturaleza constitucional pues su objeto persigue la protección de derechos
constitucionales fundamentales; pero la acción popular no tiene dicho alcance toda
vez que los derechos e intereses colectivos, con una base constitucional -¿Qué no
la tiene?- se encuentran regulados por normas de niveles jurídicos inferiores.

2.1. La finalidad.

Con la acción popular se busca proteger los llamados derechos e intereses

colectivos. A pesar de que la jurisprudencia no ha hecho la distinción entre estas
categorías, de la enunciación legal pueden extraerse algunos elementos que
permiten establecer de cuál de ellos se trata en cada caso, sin que por ello la
conclusión sea segura y satisfactoria dado el nivel de abstracción con que fueron
consagrados algunos de ellos.

Derechos e intereses colectivos son aquellos que por voluntad del legislador
constituyen haberes o valores de la colectividad, en abstracto unos y otros,
indispensables para la vida en sociedad e integrados a los cometidos estatales
relativos a la prosperidad general, la calidad de vida, la convivencia pacífica y el
orden justo, así como a la vigencia de algunos principios y valores
constitucionales. Un derecho o interés colectivo está relacionado con situaciones
de jure o de facto que importan a la sociedad en su conjunto, al grupo humano o a
ciertos grupos humanos y de cuya protección depende la vigencia de ciertas

450
“Art. 1005. La municipalidad y cualquier persona del pueblo, tendrá a favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso público, y para la seguridad de los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los dueños
de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor a costa del querellado,
con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o
enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.
382
condiciones mínimas de proyección y realización personal de los individuos y de
interacción entre los miembros de la colectividad por ellos formada.

Observando la relación de los establecidos en el artículo 4º de la ley 472/98, se

aprecia su correspondencia con el espacio público, el patrimonio público, la
seguridad, la moralidad y la salubridad públicas, las ancestros culturales y el
medio ambiente y los recursos naturales, todos incorporados no solo al “activo”
nacional sino a los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho.

La distinción entre interés y derecho carece de efectos prácticos pues, aun en el

caso de que con la sentencia se produzca una condena a indemnizar los perjuicios
causados con la agresión, es indiferente si se trata de un derecho (Con todas sus
consecuencias) o si la situación que se protege se califica como un interés (Como
la moralidad pública).

Fuera de los enlistados por la norma en mención, la ley advierte que constituyen
derechos e intereses colectivos los establecidos como tales en la Constitución, las
leyes y en los Tratados Públicos celebrados por Colombia que, a decir verdad, no
ha dado lugar a regulaciones prolíficas, a juzgar por el estado del arte sobre la
materia.

En cambio, por vía judicial ha habido ocasión de resolver un conflicto surgido con
la administración de los nombres de dominio en Internet, a propósito del sufijo
“.co” que distingue a Colombia ante el mundo, oportunidad que dio lugar a su
reconocimiento como “interés colectivo” por vía jurisprudencial y posteriormente
normativa.

A raíz de la apertura de un proceso licitatorio por parte de la Universidad de Los

Andes en el Distrito Capital de Bogotá, administradora del dominio “.co” en virtud
de la delegación efectuada por las entidades creadoras y administradoras de los
dominios de primer nivel en el ámbito internacional, esto es, la IANA y el
ICANN451, el Ministerio de Comunicaciones colombiano, por el conducto regular,
elevó una consulta al Consejo de Estado con la que deseaba despejar, entre otras
inquietudes, la relativa a la naturaleza pública o privada de dicho dominio y a su
posible relación con las potestades estatales propias del sector de las
telecomunicaciones en cuanto a su reivindicación, regulación y administración de
dicho recurso. Al desatar la consulta recibida, la Corporación estimó que la

451
Internet Assigned Numbers Authority, e Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,
respectivamente, ambas de los Estados Unidos de Norteamérica.
383
acepción “.co” es el acrónimo del vocablo “Colombia”, nombre sobre el cual tiene
derecho el Estado colombiano con una clara pertinencia con el interés público y
que, por ende, este debe regular las condiciones que lo favorezca o protejan, en
orden a garantizar sus beneficios a todos los colombianos y a la comunidad de la
Internet, evitando las acciones que generen monopolio sobre el mismo,
respondiendo que el dominio “.co” asignado a Colombia como código del país en
el sistema de nombres de dominio en la Internet es de interés público, cuya
administración corresponde a las autoridades del sector de las telecomunicaciones
del Estado colombiano452.

El proceder de la Universidad de los Andes también propició el ejercicio de una

acción popular con la cual se solicitó la declaración judicial de dicho dominio como
patrimonio público de la Nación concediéndose al Estado colombiano “la
administración, operación y manejo” de dicho dominio. El Consejo de Estado453
reconoció la naturaleza pública del dominio, amparó el interés colectivo “.co” como
código con el que se identifica a Colombia en la Internet y ordenó al gobierno
asumir su regulación, administración y manejo, adecuando la relación
correspondiente con la Universidad de los Andes.

Con ocasión de tales antecedentes, el gobierno ha expedido varias normas

reguladoras sobre el tema, razón por la cual ahora debemos adicionar el dominio
“.co” a la lista de derechos e intereses colectivos protegidos en Colombia por el
artículo 4° de la ley, amparado con la acción popular454.

Es importante resaltar la naturaleza independiente y autónoma que le ha conferido

la ley a la acción popular, expresamente reconocida por la jurisprudencia, siendo
un contencioso objetivo principal455 y no subsidiario de protección de derechos e
intereses colectivos que carece de contenido subjetivo aún respecto del
incentivo456, que no se puede rechazar porque el actor disponga de otros medios

452
C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diciembre 11 de 2001. M.P. Cesar Hoyos Salazar.
Rad. No. 1.376.
453
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de julio 10 de 2002. M.P. María
Inés Ortiz Barbosa. Exp. No. 0465-01 (474).
454
Entre otras, las resoluciones No. 600 de mayo 7 de 2002, No. 020 de 2003 y 1455 de 2003 expedidas por el
Ministerio de Comunicaciones del gobierno colombiano, invocando, en todos los casos, facultades conferidas
por la ley 72 de 1989 sobre planificación, regulación y control de los servicios nacionales de
telecomunicaciones.
455
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P.
Roberto Medina López. Exp. AP-0082.
456
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sents. de marzo 15 de 2001. M.P.
Camilo Arciniegas Andrade. Exp. AP-010 y AP-0217.
384
de defensa judicial ni siquiera si se trata de una acción contencioso administrativa,
que se puede ejercer incluso en forma simultánea457.

2.2. La pretensión.

Se descompone en dos partes. La primera, consistente en que judicialmente se

reconozca, aún con el auto admisorio de la demanda, la existencia de un derecho
o interés colectivo vinculado a la controversia que se plantea; y la segunda,
contentiva de las peticiones con las cuales el actor persigue la protección del
interés o derecho, dirigidas a evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la
vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos, o restituir la situación
conflictiva a su estado anterior, a tono con lo previsto por los artículos 2 y 9 de la
ley.

Las peticiones específicas dependen de varios factores o variables. Cuál es el

derecho o interés vulnerado o puesto en riesgo, cuál es el grado o alcance del
peligro o de la vulneración, cuál es su causa, por acción o por omisión públicas,
son circunstancias que ofrecen elementos de juicio para definir qué medidas
deben ser solicitadas al juzgador para que este las ordene con la sentencia, o
cuáles son los mecanismos jurídicos y de hecho adecuados e indispensables para
evitar la consumación de la lesión o reparar la ya causada. La demanda deberá
contener las peticiones que a juicio del demandante son necesarias para
reestablecer las condiciones objetivas del derecho o interés y, llegado el caso,
para resarcir los perjuicios causados con la actividad pública. Y ello es así porque
no es posible formular hipótesis uniformes y porque las condiciones para
restablecer un statu quo no son las mismas frente al amparo que requiere la
moralidad pública con una actividad contractual que ante las exigidas por la tala no
permitida de un bosque, por ejemplo. De allí que es la realidad objetiva la que
orienta y determina el contenido de las pretensiones en una acción popular,
referidas a las declaraciones y condenas que se demandan judicialmente.

Al hacer referencia a los poderes del juzgador al proferir el fallo favorable a la

protección demandada, haremos algunas alusiones a varias eventualidades que
inciden en el contenido de la pretensión.
2.3. El titular.

457
C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P. Roberto
Medina López. Exp. AP-0082.
385
La acción popular puede ser ejercida por toda persona458, las organizaciones no
gubernamentales, populares y cívicas, las entidades públicas de control,
intervención o vigilancia, el Procurador General de la Nación, el Defensor del
Pueblo, los Personeros Municipales o Distritales y los Alcaldes Municipales, de
conformidad con lo previsto por el artículo 12 de la ley.

La alusión expresa a las organizaciones civiles sobra; vemos en ella más bien un
reconocimiento explícito al compromiso natural que las vincula con los intereses
sociales, pues, siendo sujetos de derechos, están, de suyo, habilitadas para
ejercerla. Y la inclusión de las entidades y servidores públicos de control es
redundante pues la protección de los derechos e intereses colectivos pertenece a
la esfera natural de sus funciones, digamos, rutinarias. El cuidado de los recursos
naturales y del medio ambiente hace parte de la esencia de los fines de las
autoridades ambientales de inspección y vigilancia, así como la defensa del
patrimonio público y la minimización de la corrupción pertenece a los del Ministerio
Público, por ejemplo, sin que hiciera falta su inclusión explícita en el enunciado
legal. De todas maneras, desde el punto de vista del beneficio social, tanto mejor
que se les atribuyera expresamente su condición de titulares de la acción popular.
La redundancia, en este caso, favorece a todos.

2.4. Origen.

El conflicto puede surgir de la actividad activa u omisiva de las autoridades

públicas y de los particulares cuando con ella violen o amenacen los derechos e
intereses colectivos. Si el sujeto pasivo es el particular, la acción se ejerce ante la
jurisdicción ordinaria civil.

No todas las actividades públicas sustentan la procedibilidad de una acción

popular. Creemos que, de entrada, las funciones constituyente y legislativa se
deben excluir. La primera, por provenir de la voluntad política superior, y la
segunda porque si en la ley se incluyen disposiciones que atenten o puedan
atentar, dado su grado de abstracción natural, contra alguno de tales derechos e
intereses, un examen de constitucionalidad podría ser útil para establecer si su
ejecución redundaría o no en la lesión de tales derechos e intereses. Para el caso,
es lo que puede ocurrir con el proyecto de ley sobre “bosques” cuyo texto final fue
objetado por el gobierno recientemente, pues podría poner en riesgo recursos
naturales muy valiosos para la sociedad colombiana, al permitir la explotación de

458
En el sentido ya expuesto para la acción de nulidad.
386
los llamados “bosques comerciales” con sujeción a una nueva nomenclatura de
parques y zonas de reserva natural.

En cuanto a la procedencia de la acción popular frente a decisiones judiciales, se

estima que ellas resultan incluidas en la expresión “autoridades públicas”. Por
consiguiente y a pesar de los conflictos que puedan resultar con la prejudicialidad
y con la cosa juzgada, ya se han producido pronunciamientos judiciales que dejan
sin valor y efectos providencias procedentes de otras instancias judiciales. El
Consejo de Estado dispuso, por ejemplo, amparar “…los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados por la
conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL
S. A.”, declarando “…sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de
noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A.
ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”, como
consecuencia de lo cual ordenó “…a la Sociedad de Dragados y Construcciones
de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que reintegre la suma de Trece
mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún
pesos con un centavo ($13.069'569.621,01.) debidamente actualizada, valor que
según lo determinado en la parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de
lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo de conciliación que se deja
sin efectos.”, sin perjuicio de lo que fuera resuelto en los procesos penales,
disciplinarios y fiscales tramitados con ocasión de los hechos que originaron la
acción popular459.

En cambio, resulta clara su procedencia frente de actos, hechos y operaciones

administrativas y de contratos estatales, todas formas de expresión de la función
administrativa de entidades estatales y de particulares investidos de ellas. Y ello a
pesar de que las acepciones “acción u omisión” podrían inducir al intérprete a
entender que no surge ni del acto administrativo ni del contrato estatal que no
encajan en ninguna de ellas. Pero no es así, y habrá de entenderse que la acción
u omisión pueden y deben entenderse como la actividad desplegada o actitud
asumida en relación con una decisión previa –acto- o de un procedimiento de
contratación, o de la ejecución de un contrato estatal.

Los casos juzgados son ya hoy múltiples. En materia contractual, por ejemplo, se
ha dispuesto la suspensión de procedimientos de selección del contratista

459
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 31 de mayo de 2002.
M.P. Ligia López Díaz. Exp. AP-300.
387
previendo la consumación de actos que riñen con la moralidad pública, la
suspensión de la ejecución de obras contratadas460 y aún se ha dispuesto la
resolución de transacciones comerciales como en el caso de la orden de
devolución, a favor de ECOPETROL, de la totalidad de las acciones que esta
poseía en Inversiones de Gases de Colombia S.A., Invercolsa, y que habían sido
adquiridas en bolsa a menor precio del comercial por un ex ministro de Estado
invocando la calidad de trabajador que no poseía 461. En este caso las decisiones
fueron tomadas para la protección de varios derechos colectivos, entre ellos el
patrimonio público y la moralidad administrativa.

Y en otro caso, en el que se discutió si dentro del proceso a que da lugar el trámite
de la acción popular había o no lugar a expedir pronunciamientos judiciales sobre
la suspensión o anulación de actos administrativos, se concluyó que sí es
procedente, en la medida en que dicho acto sea la causa de la amenaza o lesión
del derecho o interés colectivo462.

2.5. Intervención de terceros.

Puede intervenir cualquier persona hasta antes de que se dicte sentencia de

primera instancia, en los términos varias veces descritos, en calidad de
coadyuvante pues por lo que se desprende de lo previsto por el artículo 24 de la
ley, no se admiten intervinientes impugnantes. Y, desde luego, las entidades a que
se refiere el artículo 12. En el primer caso, la eventual participación del
coadyuvante en el incentivo reconocido, será decidida en la misma sentencia.

2.6. Facultades del juzgador.

Con la sentencia que acoja las pretensiones del demandante, se pueden

establecer todas las declaraciones dispositivas necesarias para que la autoridad

460
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent de junio 17 de 2001. M.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AP-166. Con ella se ordenó la suspensión de las obras del Estadio tercer
Milenio en Pasto.
461
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. de diciembre 9 de 2003. M.P.
Camilo Arciniegas Andrade. Exp. AP-1204.
462
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 21 de
2007. Exp. No. AP-0355. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Con salvamento de voto de la Consejera Dra. Ruth
Stella Correa Palacio, quien sostiene que, en virtud del principio de legalidad que inspira el carácter
restrictivo de la atribución de jurisdicción y competencia, el contencioso popular no es el instrumento idóneo
para ventilar la validez de los actos administrativos, para lo cual existen otras acciones previstas en el
ordenamiento.
388
ejecute o se abstenga de ejecutar una determinada actividad, en el sentido de
impartir una orden de hacer o de no hacer para la cesación del peligro o la
restitución de los hechos a su estado anterior, e incluso todas las condenas al
pago de la indemnización de los perjuicios causados al derecho o interés colectivo
lesionado, con destino a la entidad pública competente para su protección y
administración, y la concerniente al pago del incentivo que se haya llegado a
reconocer a favor del actor, o con destino al fondo de defensa de intereses
colectivos si éste es una entidad pública. La orden de actuación o la de
prohibición, según el caso, constituye un verdadero mandamus463 propio de la
acción de cumplimiento, aspecto este sobre el cual ha existido reconocimiento
judicial pues, ciertamente, entre las acciones populares, de cumplimiento y de
tutela, hay una intersección que no siempre ofrece un panorama cristalino de los
hechos sobre los cuales habrá de dictarse la sentencia. En el caso referido se
admitió la demanda que, invocando la acción popular para la protección del
derecho colectivo a un ambiente sano lesionado con el sistema de emanación de
gases por parte de los buses de la empresa TRANSMILENIO en Bogotá, había
sido inadmitida por considerarse que implicaba el ejercicio de una acción de
cumplimiento, por una parte, y porque no se había probado la constitución en
renuencia por parte de la demandada, presupuesto procesal de la acción de
cumplimiento Y se dijo, a propósito:

“Teniendo en cuenta los hechos particulares de la demanda y

recordando que si la acción popular tiene como finalidad evitar el daño
contingente, o hacer cesar el peligro, la amenaza, o agravios sobre
derechos e intereses colectivos (art. 2 ley 472 de 1998) no debe
concluirse improcedibilidad de su ejercicio, cuando entre las
pretensiones de la demanda, y no como principal, se solicita la orden de
cumplimiento de normas, previa demostración de los hechos procesales
de amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos, surgidos
con ocasión de acciones u omisiones de las autoridades públicas o
particulares en ejercicio de función administrativa y/o sin ejercicio de
esta función pero con atracción de fuero, por los hechos demandados.
Lo anterior porque si bien la acción de cumplimiento y las acciones
populares en principio tienen objetivos diversos, hay veces es posible
por lo particular del caso que en un proceso iniciado en ejercicio de las
acciones populares el juez pueda librar mandamus de cumplimiento de
normas legales o administrativas”.

463
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 16 de julio de
2001. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-143.
389
La parte resolutiva de las sentencias en acciones populares puede ser tan
compleja como lo demanden los hechos a los cuales va dirigida, pues los poderes
concedidos por el legislador al juez son tan plenos, que aligeran sobremanera el
principio de la consonancia de la sentencia con las pretensiones de la demanda,
disolviendo así el carácter rogado de la jurisdicción. La sentencia con la que se
falló en primera instancia la acción popular ejercida por varias personas para la
protección de los derechos e intereses afectados con la contaminación del Rió
Bogotá, contiene trece numerales, tres de los cuales enlistan a su vez literales
hasta la letra “t”, que contienen todas las ordenes de cumplimiento y de prohibición
con destino a decenas de entidades públicas y particulares destinatarios de las
mismas, responsables del grado de vertimiento de contaminantes al caudal y
obligados por el fallo a ejecutar las actividades dirigidas a su descontaminación
progresiva pero real464.

2.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia es declarativa en cuanto al reconocimiento del derecho a la

protección pretendida y a la responsabilidad del demandado, y de condena si
incluye reconocimientos de tipo indemnizatorio, resarcitorio o compensatorio,
según el caso. Y surte efectos de cosa juzgada erga omnes, a pasar de la forma
impropia como quedó redactado el artículo 35 que se refiere “al público en
general”. Se advierte sí que las obligaciones impuestas por el fallo solo vinculan a
las partes en el proceso.

3. LA ACCION DE GRUPO.

El artículo 89 de la Constitución Política faculta al legislador para establecer los

demás recursos, acciones y procedimientos necesarios para la protección de los
derechos individuales, colectivos y de grupo frente a la acción u omisión de las
autoridades públicas. En desarrollo de esta atribución constitucional, se introdujo
una segunda parte en la ley 472 de 1998 con las denominadas “Acciones de
grupo”, cuyo artículo 46 establece:

“ART. 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de

grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un

464
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, sent. de agosto 25 de 2004. M.P. Nelly
Yolanda Villamizar de Peñaranda. Exp. AP-01-479.
390
 conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de
una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas
personas.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el

reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.

El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas”.

La acción de grupo constituye un contencioso subjetivo de responsabilidad, con

claros caracteres subjetivos, útil para proponer a la jurisdicción los conflictos que
surgen para un grupo de personas con una misma causa, activa u omisiva, de las
autoridades públicas.

3.1. La finalidad.

Como la acción de reparación directa, esta busca la defensa y protección de los

derechos de un grupo de personas que ha sufrido un daño en condiciones
uniformes respecto de una misma causa generadora del perjuicio individual, según
se desprende de lo previsto por los artículos 1, 3 y 46 de la ley.

Es, en consecuencia, una acción con indiscutible contenido indemnizatorio o,

como se conoce, un contencioso subjetivo de responsabilidad.

3.2. La pretensión.

La pretensión se descompone, como la de la acción de reparación directa, en dos

partes: Por un lado, la relativa al reconocimiento de la responsabilidad con la
petición sobre la declaración correspondiente. Se habla entonces de la declaración
de responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada. Y como
consecuencia de la anterior, la pretensión debe incluir la petición de condena al
pago del daño y/o de los perjuicios sufridos por la parte demandante, en forma
integral, uniforme y equitativa a favor de todos y cada uno de los componentes del
grupo, sean o no parte dentro del proceso, salvo que hayan obtenido su exclusión,
como se deduce de lo establecido por los artículos 3 y 46 de la ley 472/98 y 16 de
la ley 446/98.

Para definir la composición de la pretensión en este caso debe contarse con las
especiales regulaciones contenidas en el artículo 65 de la ley, en el sentido de que
si bien los factores componentes del daño y del perjuicio son los generalmente
391
reconocidos por el ordenamiento jurídico, esto es, el daño emergente conformado
por el daño material, el daño moral y el daño a la vida de relación, y por el lucro
cesante, en el proceso por acción de grupo la sentencia puede, por mandato legal,
impartir la condena al pago de una indemnización colectiva que debe contener la
suma ponderada de las indemnizaciones individuales, tomando en cuenta la
subdivisión del grupo en subgrupo. Ello sugiere que, como además no se exige
que la demanda deba ser presentada por todos los individuos afectados, los
factores componentes de la pretensión, su cuantía y las personas con derecho a
su percepción, no requieren consignación expresa en la demanda. De manera que
para el demandante es suficiente la descripción de los conceptos del daño y del
perjuicio cuya estimación solicita judicialmente y las condiciones que permitan
identificar el grupo lesionado para que dentro del proceso, en lo posible, se
identifiquen e individualicen los unos y los otros, y se estime el valor global a
distribuir entre los beneficiados con la sentencia en la forma prevista por la ley.
Con todo, creemos que es preferible que la demanda contenga la mayor precisión
posible sobre estos aspectos, no solo para facilitar la labor judicial, sino para
derivar de ella el máximo beneficio. Por lo dicho, obvio resulta que el demandante
no tiene el deber de identificar ni a todos los afectados, ni las pretensiones de
cada cual.

3.3. El titular.

Este es un contencioso subjetivo que exige legitimación en causa. Por

consiguiente, cualquiera de los miembros de un grupo de por lo menos veinte (20)
personas, naturales o jurídicas, se considera titular de la acción de grupo.
Además, el defensor del Pueblo y los personeros distritales o municipales, solo en
nombre de aquel que, estando legitimado para ejercerla, así lo solicite, o se
encuentre en situación de desamparo o indefensión, según está previsto en el
artículo 48 de la ley.

La regulación legal sobre el titular es única en su género; en efecto, se puede

ejercer válidamente por uno solo de los miembros del grupo de por lo menos
veinte (20) personas, y esa sola circunstancia convierte en parte procesal, como
demandantes con todas sus consecuencias, a todos los individuos que han
padecido el daño, sin necesidad de manifestaciones expresas y quizá sin siquiera
saberlo. En cambio, si alguno de los miembros del grupo desea que no se le tenga
como parte demandante, así debe hacerlo conocer al Tribunal del conocimiento, a
más tardar el quinto día siguiente a aquel en que venza el término de traslado de
la demanda a la parte demandada, en forma expresa, con el objeto de que no
quede cobijada por los efectos de la sentencia o del acuerdo conciliatorio. De lo
392
contrario, será incorporada al grupo y deberá recibir el valor de la condena que
corresponda al porcentaje o proporción establecida en la sentencia favorable a las
pretensiones de la demanda.

El tema de la legitimación ha suscitado un notorio debate, sobretodo porque

“...desplaza el asunto de su sede tradicional, la legitimación del individuo, hacia
una distinta y desconocida, la legitimación del grupo, fenómeno que ocurre –de
manera similar y correspondiente- del interés del individuo hacia el interés del
grupo, a pesar de que la indemnización que se busca, en últimas, favorecerá
siempre al individuo”465. Lo cierto es que la regulación legal mencionada introdujo
una figura distinta en el tema de la legitimación en la causa.

Es de advertir que los afectados cuentan con la libertad de acudir individualmente

a la jurisdicción en demanda de indemnización de perjuicios, ejerciendo la acción
de reparación directa en cada caso, razón por la cual no serán destinatarios de los
efectos del fallo que se produzca en el proceso por acción de grupo. Deberán
acogerse a la sentencia que se produzca en su proceso, pudiéndose, si son
varios, a la solicitud de acumulación de procesos como lo permiten los artículos 82
y 157 del C. de P.C. A propósito de la legitimación, por activa y por pasiva, la
Corte constitucional ha sostenido:

“Frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por

quien la instaure. En este caso es posible que un interesado, persona
natural o jurídica, pueda reclamar el resarcimiento de perjuicios por la
totalidad de los miembros del grupo afectado466 (el Defensor del Pueblo
y los Personeros igualmente podrán interponer dichas acciones, art.
48467 Ley 472 de 1998). En cuanto a la legitimación por pasiva, la
acción puede dirigirse en contra de personas naturales y jurídicas, de
naturaleza privada o pública, por el daño que ocasionen a ese número
plural de personas”468.

La conformación del grupo. Otro aspecto de no menos notoria controversia, como

que tiene enfrentado al Consejo de Estado con la Corte Constitucional, se refiere a
las condiciones de hecho y de derecho de las que surge el “grupo” como categoría

465
NERNANDEZ ENRIQUE, Alier Eduardo. Regulación de las acciones de grupo formuladas en contra de
las entidades publicas en el derecho colombiano. Memorias del XXVI Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre, Bogotá, agosto de 2005. pp. 45.
466
Ver la Sentencia T-524 de 1993.
467
Declarado exequible en la Sentencia C-215 de 1999.
468
Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
393
jurídica. Una de las tesis sostenida por el Consejo de Estado, citada por el mismo
autor, refiere que la acción de grupo no resulta procedente “...por el solo hecho de
que 20 personas se presentaran a demandar los daños que les produjo una causa
uniforme, pues lo que buscaba proteger la acción –y de allí su inclusión en la
Constitución Política- era los grupos sociales que merecieran tal protección, los
que, por lo mismo, debían preexistir al daño; en otros términos que el daño no
podía ser la causa conformante del grupo sino una contingencia más en la vida del
mismo, cuya existencia debía ser anterior”469.

Para el Consejo de Estado la sola realidad del daño no conforma el grupo

legitimado para demandar su indemnización con el ejercicio de esta acción. Al
hacer referencia a las llamadas “condiciones uniformes respecto de una misma
causa que originó perjuicios individuales...” a los miembros del grupo, de que trata
el artículo 46 de la ley, ha sostenido en reiteradas ocasiones que:

“. . .debe entenderse que cuando el legislador prescribe que las

personas deben reunir ‘condiciones uniformes respecto de una misma
causa que originó perjuicios...’, se está refiriendo a un concepto
diferente del hecho generador del daño, puesto que tal exigencia está
comprendida en la disposición contenida en la misma norma, según la
cual ‘las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de
los elementos que configuran la responsabilidad’470

Y para reafirmar la tesis según la cual, para que la acción de grupo proceda es
necesario que las condiciones uniformes que identifican a quienes conforman el
grupo demandante preexistan a la ocurrencia del daño, preexistencia que para la
Corporación se deriva de la exigencia legal de que las personas compartan
condiciones uniformes respecto de la causa del daño, entendida estas condiciones
“como la situación común en la que se han colocado tales personas, que permite
identificarlas como grupo antes de la ocurrencia del daño, y con ocasión de la
cual, posteriormente, todas resultan perjudicadas.”, la misma providencia
concluyó:

“. . . Entonces, lo que dispone la norma analizada es que el conjunto de

personas que puede acceder a este mecanismo procesal debe ser uno
de aquellos cuyos miembros compartan determinadas características;

469
Ob. Cit. Pp. 48 y 49.
470
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de febrero 2 de 2001.
M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AG-0017. Citado por el autor.
394
 pero además, tales características deben ser predicables de esas
personas sólo en cuanto todas ellas se han colocado - con
antelación a la ocurrencia del daño- en una situación común, y
sólo frente a aquellos aspectos relacionados con tal situación. Así
las cosas, es claro que la condición de damnificado no podría constituir,
en ningún caso, la condición uniforme que identifique a unas personas
como miembros de un grupo.”. Negrilla fuera de texto.

Por su parte, la Corte Constitucional ha sido de diferente parecer. Por un lado,

antes de asumir el estudio de constitucionalidad del tema relacionado con las
condiciones comunes del grupo y sobre su preexistencia o no a los hechos
generadores del daño común, hizo referencia a las condiciones de las que surge
tal identidad, en las que no incluyó la condición preexistente. Dijo:

“En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación

del daño, para el ejercicio de esta acción es requisito indispensable que
existan condiciones uniformes en el número plural de personas. Esto
significa que las personas que se han visto afectadas en un interés
jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa
que originó los perjuicios individuales y frente a los demás
elementos atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho
generador del daño sea idéntico, que ese hecho haya sido cometido
por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que
exista una relación de causalidad entre el hecho generador del daño y
el perjuicio por el cual el grupo puede dirigir la acción tendiente a la
reparación de los perjuicios sufridos”471. Negrilla fuera de texto.

Fue sin embargo la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la

inexequibilidad de la última frase del primer inciso del artículo 46 de la ley 472 de
1998, la que hizo énfasis en la inconstitucionalidad de la tesis del Consejo de
Estado sobre las condiciones preexistentes al daño, que conforman el grupo, por
considerar que tal interpretación reñía con el espíritu constitucional de las
acciones como esta, con el Estado de Derecho y, específicamente, con el derecho
fundamental a la igualdad en el acceso a la administración de justicia. Allí afirmó:

“En principio, la Corte considera que con la exigencia de la

preexistencia del grupo no se alcanza, en todos los casos, el propósito
constitucional indicado. Desde el punto de vista abstracto, es bastante

471
Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
395
probable que un hecho dañino afecte a un número muy amplio de
personas y cause daños de una especial magnitud y que esas personas
no se encuentren preconstituidas como grupo. Para ello basta recordar
el caso referido anteriormente en esta sentencia del carro tanque de
California. En ese evento, las miles de personas perjudicadas por esa
explosión se verían privadas de la protección efectiva de sus derechos
por la vía de la acción de grupo, simplemente por no estar
preconstituidas como grupo, a pesar de tratarse de una situación social
que tiene gran relevancia social, por cuanto afecta a un grupo muy
amplio de personas. Y es claro que la Constitución previó la acción de
grupo exactamente para ese tipo de eventos, en donde un número
plural de personas sufre un menoscabo en sus intereses, sin importar
que las personas estuvieran o no previamente agrupadas, pues el
hecho mismo de la afectación de sus intereses por una causa común
puede llegar a convertirlos en un grupo que reclama sus derechos.

En estos eventos, que distan de ser inusuales, la preexistencia del

grupo no permite la realización del propósito constitucional de los
requisitos de procedibilidad: proteger grupos de especial relevancia
social, reparar daños de gran entidad e inhibir comportamientos que
puedan provocar hechos dañinos de grandes repercusiones.

...

70- Conforme al análisis precedente, la preexistencia del grupo como

requisito de procedibilidad de la acción de grupo constituye una
intervención desproporcionada del legislador en el régimen de las
acciones de grupo, y en el derecho de acceso a la justicia, por las
siguientes razones: en primer lugar, porque no es posible verificar una
adecuación entre su inclusión en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de
1998 (medio) y la pretendida reserva de las acciones de grupo para la
protección de grupos de especial entidad, o para la indemnización de
daños de importantes repercusiones sociales (fin constitucional); y en
segundo lugar, porque su inclusión no era necesaria para la conseguir
dichos fines constitucionales, ya que existían otros medios, como
diseñar e incluir otros requisitos de procedibilidad, que permitieran
satisfacer en mayor medida y con menor desmedro del régimen
constitucional de las acciones de grupo, la finalidad constitucional
perseguida”.

396
 La preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño, como requisito de
procedibilidad de la acción de grupo es entonces inconstitucional. Ahora
bien, como quedó definido a lo largo de la presente sentencia, el
llamado requisito de la preexistencia del grupo tiene su fundamento
legal en el hecho de que el primer inciso de los artículos 3 y 46 de la ley
472 de 1998 reitera dos veces ciertos elementos de la definición de la
acción de grupo y de su procedencia, en la medida en que señala que
estas acciones son interpuestas por un número plural de personas o un
conjunto de personas que (i) “reúnen condiciones uniformes respecto
de una misma causa que originó perjuicios individuales a dichas
personas”, y que además (ii) “las condiciones uniformes deben tener
también lugar respecto de todos los elementos que configuran la
responsabilidad.” Por consiguiente, eliminada del ordenamiento esa
reiteración legal, la doctrina de la preexistencia del grupo como requisito
de procedibilidad desarrollada como derecho viviente por el Consejo de
Estado pierde todo sustento normativo, puesto que su fundamento
esencial fue la existencia de esa repetición y el principio hermenéutico
del efecto útil.”472.

Queda pues evidenciada la contradicción entre las dos posiciones que debe
resolverse teniendo en cuenta la fuerza vinculante de la cosa juzgada
constitucional, que le imprime carácter obligatorio erga omnes a los fallos de
constitucionalidad incluyendo la ratio decidendi de la parte motiva de la sentencia
que contenga el pronunciamiento473. Fuera del sustento normativo pertinente, es
útil recordar la insistencia de la Corte Constitucional en este aspecto, que suele
soslayarse por algunos de nuestros operadores jurídicos del Estado. Sobre la
obligatoriedad que tiene por vía general el fundamento último que sostiene una
decisión, en este caso de constitucionalidad, ha sostenido:

“. . . una sentencia tiene las mismas partes mencionadas anteriormente,

y que cada una de ellas tiene un efecto obligatorio específico, tal y
como señaló en los fundamentos anteriores de la presente providencia.
Así, explícitamente la Corte señala que las motivaciones incidentales
son un mero dictum, que no es obligatorio sino persuasivo; la parte
resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con la particularidad
de que en los juicios de constitucionalidad de las leyes tiene efecto
erga omnes; y, finalmente, la cosa juzgada implícita equivale a la ratio

472
Corte Constitucional, sentencia C-569 de junio 8 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes.
473
Art. 243 C.P. y 48 No. 1 de la ley 270 de 1996.
397
 decidendi, razón por la cual esta Corporación le ha reconocido efectos
vinculantes. Estas distinciones y criterios han sido reiterados por la
Corte en decisiones posteriores, en especial en la sentencia C-037 de
1996, en donde esta Corporación precisó:
“Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace
tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las
sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva,
como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la
actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en
general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en
esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con
la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación
que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para
servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que
incida directamente en ella.”474.

Por ello, en consecuencia, debe prevalecer el criterio del juez constitucional en

torno a sus interpretaciones que tengan el carácter y la fuerza de ratio decidendi,
como en este caso prevalece.
3.4. Origen.

La lesión de los derechos de un grupo de personas debe provenir de la actividad

de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Si
bien es cierto que el concepto “actividad” sugiere la acción u omisión constitutivas
del hecho administrativo, no se puede descartar que el origen del daño provenga
de actos u operaciones administrativas o de contratos estatales. Así, aún se
encuentran pendientes de fallo las acciones de grupo ejercidas por diversos
grupos afectados con las consecuencias de la aplicación del sistema Upac en
Colombia, pues la actividad pública invocada en tales casos corresponde no solo
con la supuesta inactividad de las autoridades nacionales de intervención y control
en el sistema financiero –omisión administrativa- sino con algunas de sus
decisiones, es decir, con actos administrativos expedidos en ejercicio de las
funciones relacionadas con el sector. En cambio, han resultado más claras las
ejercidas pretendiendo la indemnización de los perjuicios colectivos causados con
derrumbes, avalanchas, avenidas de los ríos, quiebre de terrenos urbanizados y
la muerte de seres humanos en masacres o genocidios. En todos estos casos,
como se ve, la fuente del daño está constituida especialmente por hechos

474
Corte Constitucional, sentencia SU-047 de enero 29 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro
Martínez Caballero.
398
administrativos, por acción o por omisión. Tampoco se descarta la ocurrencia del
daño procedente de ciertas decisiones judiciales que, previa configuración de los
requisitos exigidos para el error judicial, la privación injusta de la libertad y el
deficiente funcionamiento de la administración de justicia, afectan a un número
plural de personas, como sucede con las capturas masivas de personas que
resultan vinculadas colectivamente a un mismo proceso, como ocurre con los que
se siguen contra miembros de fuerzas armadas ilegales. En cambio, recordemos
que el ejercicio de la función constituyente no genera responsabilidad estatal, y
que la legislativa solo origina la misma en el evento ya reconocido por la
jurisprudencia475. No se descarta, sin embargo, en este último evento, que la ley
afecte a un grupo de personas que tendrían derecho al ejercicio de esta acción,
solo que tal situación no ha sido aun considerada por nuestra jurisprudencia.

3.5. Intervención de terceros.

Así como la ley trae tan particulares previsiones en cuanto a la condición de parte
demandante que asumen los miembros del grupo aun sin manifestación expresa
de ninguna índole, en cuanto a la facultad para la intervención hay prevista una
situación similar y consecuente con aquellas. En efecto y en primer lugar, debe
decirse que quien no presenta la demanda, se entiende por la ley vinculado al
proceso como parte demandante por el solo hecho de pertenecer al grupo
afectado, sin que se requiera su presentación al mismo como tercero porque no lo
necesita; a menos que solicite y obtenga su exclusión, todo miembro del grupo se
considera parte demandante. En segundo lugar, que la ley permite la inclusión
expresa de las personas en el grupo afectado, si quienes no han suscrito la
demanda así lo manifiestan hasta antes de la ejecutoria del auto que decreta
pruebas en el proceso o, si tampoco así lo hacen, si se presentan a solicitarle al
juzgador su deseo de recibir expresamente los efectos de la sentencia, dentro de
los veinte (20) días siguientes a su publicación, todo lo cual con arreglo a lo
previsto por el artículo 55 de la ley. En este último caso, la ley advierte que no
podrán solicitar el reconocimiento de una indemnización extraordinaria distinta a la
ya reconocida globalmente en la sentencia para todos los miembros del grupo, y
que no podrán participar del valor de la condena en costas con la que haya sido
beneficiada la parte demandante.

3.6. Facultades del juzgador.

475
Ver nota de pie de página número 19 en la página 8 de este escrito.
399
El juzgador en la sentencia debe adecuar las peticiones de la demanda a las
exigencias de la pretensión correspondiente a una acción indemnizatoria. Si la
sentencia acoge tales pretensiones, declarará la responsabilidad pública e
impartirá la condena la pago de la indemnización de los perjuicios de los miembros
de grupo, en forma global y colectiva, es decir, señalando una suma total y
ponderada de dinero a ser distribuida proporcional e individualmente entre los
miembros del grupo por parte del defensor del Pueblo, quien tiene la competencia
para administrar estos recursos y disponer los pagos individuales, conforme se
dispone por el artículo 65 de la ley. Los porcentajes de distribución serán
señalados en la sentencia y dependerán de lo que resulte probado en el proceso,
si el valor de los perjuicios ha sido distinto para algunos o varios de sus
componentes, individualmente considerados, o como integrantes de los subgrupos
a que se refiera la sentencia. Así, por ejemplo, en el caso del Río Rosario en
jurisdicción del Municipio de Tumaco, Nariño, la sentencia condenó a
ECOPETROL al pago de un valor total por concepto de la indemnización por el
daño producido por un derrame de hidrocarburos en una zona del oleoducto
Transandino, consistente en que la comunidad de agricultores y pescadores y sus
familias se vieron privadas de los medios esenciales de supervivencia debida a la
contaminación. Esa suma total debía distribuirse por partes iguales entre los
damnificados enunciados en la parte resolutiva del fallo, y entre los que,
acreditando tal condición, lo solicitaran en el término legal posterior. El estimativo
ponderado de la suma total provino del cálculo del valor per cápita del daño
derivado de la privación de la actividad agropecuaria y pesquera de pan coger476.

3.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia es declarativa en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad, y

de condena en cuanto a la orden de pago de la indemnización global establecida
en ella. Sus efectos son inter partes y siempre debe ser de mérito pues la ley
impone al juzgador la obligación de fallar de fondo la controversia, so pena de
incurrir en falta disciplinaria sancionable con destitución. Si no prosperan las
pretensiones, la sentencia será declarativa salvo lo relativo a la condena en costas
según lo previsto en el artículo 65 No. 5 de la ley 472/98 y 188 del CPACA.

4. LA ACCION DE REPETICION.

476
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. 13 de mayo de 2004.
M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. AG-226-01.
400
La acción de repetición tiene hoy origen en el precepto contenido en el artículo 90
de la Constitución Política, y está regulada por la ley 678 de 2001, cuyo artículo 2°
dispone:

“ART.2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción

civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor
o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o
gravemente culposa haya dado reconocimiento (sic) indemnizatorio por
parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma
de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el
particular que investido de una función pública haya ocasionado, en
forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

El artículo 90 constitucional contiene la llamada cláusula general de

responsabilidad estatal por los daños antijurídicos que le sean imputables e
impone a las entidades públicas el deber de repetir contra su servidor o ex
servidor público que con dolo o culpa grave haya dado lugar a dicha
responsabilidad. Si bien este es el fundamento constitucional de esta acción, no es
la primera vez que se incluye en el ordenamiento colombiano ya que con los
artículos 77 y 78 del C.C.A., vigentes desde el 1° de marzo de 1984, se dispuso
que los funcionarios responderán por los daños ocasionados con dolo o culpa
grave en ejercicio de sus funciones y que, en tales eventos, podrían ser
demandados individual o conjuntamente con la entidad a que pertenecen o
pertenecían, caso en el cual, de producirse la condena contra esta, debía pagar el
valor total de la condena pero quedaba facultada para repetir contra la persona de
su agente por la parte correspondiente en los términos establecidos en la
sentencia. Este es su importante antecedente, aunque en verdad aquí la expresión
“repetir” equivale a perseguir ejecutivamente pues si el servidor público fue parte
en el proceso de responsabilidad, su conducta fue valorada y su responsabilidad
reconocida judicialmente por la sentencia que puso fin a ese proceso; lo que el
código deja a salvo en interés del demandante, es que el valor de la condena se lo
pague la entidad y que esta quede facultada para recuperar o recaudar la
proporción señalada al servidor público en el mismo fallo. Finalmente es útil tener
en cuenta que el segundo inciso del artículo 86 del C.C.A. establecía que las
entidades públicas deberán ejercer esta misma acción –Es decir, la de reparación
directa- “... cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público
que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por
la actuación de un particular o de otra entidad pública”, lo que ratifica que la acción
401
de repetición es una especie de la acción de reparación directa, esto es, son de la
misma naturaleza.

4.1. La finalidad.

Esta acción es de contenido patrimonial y se halla consagrada para la protección

del patrimonio público que puede resultar comprometido con la actividad dañosa
de sus servidores, al actuar con la intención de producir un daño o con una
negligencia o imprudencia tales que constituyen culpa grave. Es un instrumento
procesal para la recuperación de las sumas de dinero que las entidades estatales
resulten pagando por los daños provenientes de la conducta dolosa o gravemente
culposa de sus agentes, en cumplimiento de las funciones públicas estatales. En
ocasiones nuestra Corte Constitucional la ha relacionado con la moralidad pública
insita en el concepto de Estado Social de Derecho y, en tal virtud, ha sostenido
que la finalidad de esta acción no solo reviste trascendencia para la protección del
patrimonio público. Ha dicho, por ejemplo477:

“. . . es importante resaltar que la acción de repetición tiene una

finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público
el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva
de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala
el artículo 2 de la Constitución Política.
“Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder
vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta
dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el
juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la
defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad
pública”. 478.

4.2. La pretensión.

Como acción indemnizatoria, la acción de repetición persigue que se declare la

responsabilidad del servidor o ex servidor público demandado y, como
consecuencia de tal declaración, que se condene a restituir a la entidad
demandante, total o parcialmente, el valor de la indemnización que esta tuvo que
pagar con ocasión de una sentencia de condena o de una providencia aprobatoria
de una conciliación o de cualquiera otra forma de definición de un conflicto. Por

477
Sentencia C-778 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.
478
Sentencia C-832 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
402
consiguiente, aquí lo definitivo es el valor en dinero cuya recuperación se
pretende, sin que sea necesaria la discriminación de los componentes del daño y
del perjuicio, pues ello debió ser objeto del proceso o actuación anterior que dio
lugar al pago de la indemnización. Como los conceptos a indemnizar y su valor ya
se conocen, y como al momento de pagarlo se causa el deber de iniciar el proceso
de repetición, la pretensión solo se referirá a la petición de pago de la suma de
dinero que la entidad estime que se le debe restituir, con fundamento en la
sentencia si en ella se consignaron las pautas para definir su cantidad. Si no se
consignaron, al analizarse la culpabilidad del agente demandado, la sentencia que
ponga fin al proceso de repetición contendrá la proporción o porcentaje en que se
este resulta condenado.

4.3. El titular.

La acción de repetición está en cabeza de la entidad pública que fue condenada

en un proceso anterior al pago de una indemnización por daño y perjuicios, o que
intervino en la audiencia respectiva y concilió las pretensiones formuladas en su
contra, una vez haya pagado el valor total de la obligación así surgida.

De conformidad con lo previsto por el artículo 8 de la ley 678/01, dentro de los seis
(6) meses siguientes al pago total de dicha obligación, solo la entidad pública
correspondiente está legitimada para ejercerla. Transcurrido este término, podrán
hacerlo El Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho. Y, en todos
estos casos, cualquier persona podrá requerir a estas entidades legitimadas para
ejercerla, para que lo hagan.

Consideramos que la entidad pública que efectuó el pago no pierde legitimidad

para su ejercicio con posterioridad al vencimiento del término de los seis (6)
meses de que trata la ley; creemos que lo contrario sería un absurdo y que con
posterioridad a este y dentro del término de caducidad de la acción, lo podrá hacer
presentando la demanda respectiva. Y que si la demanda la presenta el Ministerio
Público o el Ministerio de Justicia y del Derecho, la pretensión de recuperación de
sumas de dinero debe solicitarse en favor de la entidad que las sufragó.

4.4. Origen.

Podemos afirmar, en general, que el conflicto del que surge la acción de repetición
radica en la producción de un daño en el derecho de una persona cuando el
servidor público ha obrado con dolo o culpa grave en su causación, con un acto,
un hecho o una operación administrativa, con la celebración, ejecución,
403
terminación o liquidación un contrato estatal, o con el ejercicio de la función
jurisdiccional en los tres casos previstos por los artículos 65 y siguientes de la ley
270 de 1996 varias veces aludidos. Sin embargo, más exacto resulta decir que el
conflicto que determina la procedencia de la repetición lo constituye la condena
impuesta a la entidad pública o la obligación aceptada por esta en una conciliación
u otro acto que ponga fin a una actuación procesal o extraprocesal, cuando la
fuente jurídica de su responsabilidad sea la culpa grave o el dolo con que obró su
agente público.

Para que emerja la acción de repetición, es obvio y necesario que en el primer

proceso o en la conciliación u otro acto, la persona natural del servidor público no
haya intervenido pues en tal evento la sentencia o el acuerdo contendrán la
apreciación de la responsabilidad personal suya, sobrando, por tanto, el ejercicio
de la repetición. La entidad pública que disponga de una sentencia en su contra o
del acta de conciliación en las que se establezca la responsabilidad del agente
público y la proporción en que debe acudir a la reparación del daño, constituye
para ella un título ejecutivo que puede hacer valer como tal en una ejecución
judicial si no hay pago directo y voluntario, no teniendo la necesidad de acudir al
proceso ordinario para ventilar en él la responsabilidad personal que ya está
establecida. Y si el servidor público ha resultado absuelto, el carácter de la cosa
juzgada en su favor impedirá que pueda ser válidamente demandado en
repetición. De allí que la ley se refiera a quien no fue parte en el primer proceso o
actuación.

Estimamos que el artículo 86 del C.C.A. había incurrido en un error al establecer

que esta es la misma acción que tendrá una entidad pública cuando se proponga
demandar a un particular por haber resultado perjudicada con su actuación, pues
en tal caso la jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad de un
particular en condición de tal es la ordinaria –es su juez natural- y no la
contencioso administrativa. El Código debió referirse al particular que haya
producido un daño a una entidad estatal en ejercicio de funciones públicas, como
bien lo advierte el artículo 2º de la ley 678/01.

El dolo y la culpa grave. La responsabilidad personal del servidor público solo

resulta comprometida en la medida en que haya actuado con dolo o con culpa
grave. Esto implica que la culpa anónima del servicio con arreglo a la cual se
define la responsabilidad patrimonial del Estado no es suficiente para generar la
responsabilidad de la persona del funcionario público, pues sin la prueba de su
culpabilidad en los grados contemplados en la Constitución y en la ley, la
responsabilidad patrimonial podrá ser exclusiva de la entidad, quien tendrá que
404
sufragar íntegramente el valor de la condena que llegare a serle impuesta.
Contrario Sensu, la actividad dolosa o gravemente culposa del agente
compromete simultáneamente la responsabilidad estatal, pues entre las dos hay
una relación de género a especie. La Corte Constitucional ha tenido ocasión de
advertirlo así, como aparece479:

“De esa manera, no se puede hacer una equiparación entre dos

instituciones estrechamente relacionadas pero diferentes, como son la
responsabilidad patrimonial del Estado y la responsabilidad personal de
sus agentes, para afirmar que cuando el legislador enuncia los
supuestos de culpa grave está restringiendo el fundamento que el
constituyente le imprimió a la responsabilidad estatal pues como lo ha
expuesto esta Corporación:

“Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara

diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que
igualmente es posible deducir a sus agentes.

En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la

antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se
deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento
asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente
culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial
del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción
u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o
con motivo de sus funciones.

En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se

configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza
la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en
que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales
resulten igualmente responsables”480.

479
Sentencia C-285 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Tesis reiterada en muchos otros fallos, entre ellos
en la sentencia C-455 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
480
Corte Constitucional. Sentencia C-430-00. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En este pronunciamiento,
la Corte declaró la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo 78 del Código Contencioso
Administrativo indicando que si bien ese artículo autoriza que la demanda pueda promoverse contra la entidad
comprometida en el daño, o contra ésta y el funcionario, esa norma “debe ser entendida bajo la idea de que
sólo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede
repetir contra el funcionario”.
405
 Nótese cómo la responsabilidad estatal basada en el daño antijurídico
que la víctima no está en el deber de soportar puede remitir a
actuaciones regulares o irregulares del Estado. En estas últimas están
comprendidas aquellas actuaciones que no involucran una conducta
dolosa o gravemente culposa del agente y aquellas actuaciones que si
son consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de los
agentes estatales.

Ahora bien, en los supuestos de responsabilidad estatal no generados

en dolo o culpa grave, si bien hay lugar a declaración de tal
responsabilidad, el Estado no se halla legitimado para repetir contra el
funcionario. Pero en los supuestos de dolo o culpa grave no solo hay
lugar a la declaración de responsabilidad estatal sino que, además, el
Estado tiene el deber de repetir contra el agente. Con todo, esta
circunstancia no implica que se esté circunscribiendo el espacio de la
responsabilidad estatal a contornos más estrechos que los previstos por
el constituyente pues el legislador, aparte de respetar el fundamento
constitucional de tal responsabilidad, ha enunciado los parámetros a los
que remiten las múltiples hipótesis de culpa grave y lo ha hecho con
estricto apego a la menor cobertura que el constituyente le fijó a la
acción de repetición. Por ello, la Corte debe resaltar que la
responsabilidad patrimonial del Estado se rige por la cláusula general
contenida en el artículo 90 de la Carta y que ella constituye el
fundamento de los distintos regímenes de responsabilidad establecidos
en la ley y desarrollados por la jurisprudencia481.

Ahora bien. De conformidad con las acepciones contenidas en el artículo 63 del

Código Civil482, el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro; y la culpa grave, negligencia grave o culpa lata,
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
481
Corte Constitucional. Sentencia C-333-96. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En este fallo la Corte
declaró la exequibilidad del aparte demandado del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. El actor argumentaba
que ese aparte limitaba la responsabilidad contractual del Estado a las actuaciones, abstenciones, hechos y
omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas desconociendo que
según el artículo 90 de la Carta el fundamento de la responsabilidad es la producción de un daño antijurídico
independientemente de que él sea fruto de una actuación regular o irregular de la administración. No
obstante, la Corte encontró que ese aparte era exequible porque debía interpretarse en el marco del régimen de
la responsabilidad patrimonial fijado en la Carta y en el Estatuto de Contratación Administrativa.
482
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C – 619; en ella se califica la responsabilidad personal del funcionario
como “civil”.
406
propios y, en materia civil, equivale al dolo. Debemos entender que se trata del
tema general de la responsabilidad patrimonial pública y no precisamente civil,
esto es, con el alcance que tiene la expresión para el derecho público y no en para
el privado.

De donde se sigue que para que se configure la responsabilidad del funcionario o

ex funcionario público demandado en repetición, es indispensable que su
conducta encaje en los límites normativos descritos en el artículo citado. De lo
contrario, a falta de este presupuesto, no se dará dicha configuración porque
resultan excluidos los otros dos y, por fuerza de la lógica y de la ponderación
indispensables para su análisis, no será legalmente procedente impartir una
sentencia de condena en repetición.

Igualmente, habrá que tenerse en cuenta que tal normatividad se encuentra

concordada por la jurisprudencia con lo previsto por el artículo 6º de la
Constitución Política, en cuanto que la conducta dolosa o gravemente culposa del
servidor público se hubiere relacionado con una omisión o una extralimitación en
el ejercicio de sus funciones483.

Por otra parte, los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001 prevén unos casos en los
cuales el dolo y la culpa grave se presumen, si dentro del proceso por acción de
repetición aparecen debidamente probados los hechos que configuran cada uno
de los casos allí previstos. Estos artículos fueron declarados exequibles por la
Corte Constitucional, la que al respecto ha considerado484:

“En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el

legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en
la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda,
deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la
presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al
demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse
de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de
defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que
debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse
que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.

483
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. Agosto 31 de 1999. Exp. No.
10.865. M. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
484
Corte Constitucional, sentencia C-778/03 ya citada.
407
 “Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al
proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se
justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas
impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate
probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión
imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave
resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición
sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la
presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de
la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará
suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que
se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y,
por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de
hecho que se alega no se configuró”. 485
“(...)

“Por lo anterior, cree la Corte que de no haber apelado el legislador a la

figura de las presunciones de dolo y culpa grave que consagran las
normas acusadas, realmente muy difícil sería la tarea de adelantar con
éxito un proceso de repetición contra el agente estatal que con su
conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de
reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían
nugatorios los propósitos trazados por el legislador con la expedición de
la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad de los principios
constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio
de la función pública”. 486

Digamos finalmente que el deber que imponen la Constitución y la ley a las

entidades públicas para ejercer la acción de repetición no es absoluto, en el
sentido de que siempre que resulten condenadas o siempre que concilien o
transijan sea obligatorio iniciar el proceso de repetición contra el servidor público
que intervino en la actividad que dio lugar al reconocimiento de la indemnización a
su cargo. Ese deber es relativo, en el sentido de que la entidad debe evaluar, en
cada caso y con la intervención de su Comité de Conciliación, como lo ordena el
inciso 2 del artículo 4 de la ley citada, si las circunstancias fácticas y las
estimaciones y declaraciones judiciales contenidas en el primer proceso hacen

485
Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero
de 2000. Página 16
486
Sentencia C-374 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
408
evidente o no el dolo o la culpa grave del servidor público. De no aparecer la
evidencia, la acción será improcedente y su ejercicio implicaría la asunción del
riesgo de iniciar un proceso para perderlo, con la consiguiente condena en costas
que se podría producir en su contra.

La mayoría de los doctrinantes reconocen que en tales artículos no existen

realmente consagradas unas presunciones, entendidas como reglas de la
experiencia reconocidas por el legislador que relevan a quien le favorezcan de la
carga de la prueba de los hechos que las constituyan. Lo que realmente se halla
previsto es “. . . un verdadero cambio de objeto de la prueba, por cuanto para que
la administración pueda tener éxito en la acción de repetición debe acreditar la
culpa grave o el dolo del agente estatal, a través de la prueba de otros hechos
indicativos de estos, pero sin que, en ningún caso, esté totalmente relevada de la
carga de probar”487.

4.5. Intervención de terceros.

Al proceso pueden hacerse parte como terceros las entidades que hayan
contribuido con el pago de la condena que se les impuso, siendo varias;
obviamente que si la entidad condenada o que haya conciliado o transigido es una
sola, no habrá posibilidad de intervención de otra cuyo patrimonio no ha sido
afectado con tal situación. Por otra parte, vale recordar que el parágrafo 1º del
artículo 8 de la ley, previene que cualquier persona puede requerir a la entidad
para que inicie el proceso, pero no presentarse dentro del mismo pues carece de
legitimación en la causa para tal efecto.

4.6. Facultades del juzgador.

En acción de repetición el juzgador dispone de los poderes inherentes a la

valoración de la responsabilidad subjetiva del demandado, y a la determinación de
la proporción o porcentaje con que deba retribuir a la entidad pública demandante
de según sea el valor total de la condena o conciliación pagada por esta.

4.7. La sentencia y sus efectos.

487
HOYOS DUQUE, Ricardo. En Algunas reflexiones sobre la acción de repetición. Memorias XXIII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2002.
409
La sentencia es declarativa en cuanto a la responsabilidad, reconociéndola o
descartándola, y de condena en cuanto a la definición de la cuantía impuesta
como obligación al demandado y a favor de la entidad demandante. Podrá
contener condena en costas, con arreglo a lo previsto por el artículo 188 del
CPACA. Y surte efectos inter partes, por tratarse de un proceso con contenido
indemnizatorio subjetivo.

5. LA ACCION DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

Inicialmente fue prevista por los artículos 183 y 184 de la Constitución Política
para los congresistas, senadores y representantes a la Cámara, por las causales
allí establecidas, que repitió el artículo 296 de la ley 5 de 1992, dando lugar al
trámite del proceso cuyo conocimiento fue atribuido al Consejo de Estado. Por vía
jurisprudencial se tiene entendido que en el artículo 110 de la Constitución Política
se halla consagrada una causal adicional, que para un servidor público implica
remoción del cargo y para un congresista la pérdida de su investidura488.

Por su parte, el artículo 1º de la ley 144 de 1994, reglamentaria de la pérdida de

investidura de congresistas, dispuso lo siguiente:

“ART. 1. El Consejo de Estado conocerá y sentenciará en única

instancia los procesos relativos a la pérdida de investidura de los
congresistas a solicitud de la mesa directiva de la cámara
correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas
en la Constitución”489.

Posteriormente, el legislador expidió la ley 617 de 2000, en cuyo artículo 48

consagró la acción de pérdida de investidura para diputados, concejales y
miembros de juntas administradoras locales por las causales en él contenidas –
muy similares-, atribuyendo al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el
respectivo departamento la competencia para conocer de ella y tramitar y fallar el
proceso correspondiente.

488
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de agosto 24 de 1994. M.P.
Consuelo Sarria Olcos. Exp. AC-1587. Consiste en violar la prohibición sobre hacer contribuciones a los
partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la
ley.
489
Conforme quedó luego de la declaratoria de inexequibilidad parcial producida con la sentencia C-247 de
1995, expedida por la Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
410
 5.1. La finalidad.

Con esta acción se procura asegurar el ejercicio de las funciones propias de los
congresistas, diputados, concejales y ediles con sujeción a principios éticos
consustanciales a su investidura. Lo que se percibe es que con ella tanto el
Constituyente como el legislador quisieron imponer expresamente a estos
servidores públicos unos cánones mínimos de pulcritud, limpieza y diafanidad en
el cumplimiento de las funciones ejercidas gracias al apoyo popular, en cuyo
nombre se accede a tales investiduras de representación democrática. Podríamos
decir, pues, que es la moralidad administrativa a que se refiere el artículo 209 de
la Constitución, la que inspira la creación y existencia de una acción como esta.

Tiene igualmente una naturaleza sancionatoria disciplinaria, toda vez que las
causales previstas para todos los casos se refieren a ciertas conductas
censuradas y censurables en que se incurra por razón y con ocasión del ejercicio
de las funciones públicas que el ordenamiento jurídico les asigna. Tal carácter ha
sido reconocido por la Corte Constitucional con razones extensibles al resto de los
servidores públicos que comprende, al decir que “… por razón de su naturaleza y
de los fines que la inspiran, la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio
de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de
carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión la código de
conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del
inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan”490.

En similar sentido lo ha reiterado el Consejo de Estado, en uno de cuyos

pronunciamientos expresó con toda claridad:

“La pérdida de investidura de los congresistas es una institución muy

reciente en el derecho colombiano, puesto que fue establecida por la
Constitución de 1991, con la finalidad de dignificar la posición de
congresista, enaltecer sus responsabilidades y funciones, y recuperar el
prestigio del Congreso.

Se acepta que la pérdida de investidura de los congresistas es una

acción ciudadana, pública, objetiva, así como un proceso jurisdiccional
disciplinario, y autónomo, sancionatorio que genera responsabilidad
política, de la cual son sujetos pasivos todas aquellas personas que
lleguen a ocupar una curul en el Congreso de la República, por ello la

490
Corte Constitucional, sentencia C-319 de julio 14 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.
411
 acción de pérdida de investidura de congresista puede ejercitarse, tanto
contra un congresista elegido como contra la persona llamada a ejercer
el cargo”491.

A pesar de lo anterior, su naturaleza no excluye como finalidad la de la protección

del ordenamiento jurídico que contiene ese mínimo código de ética comprimido en
las causales que la determinan. En ello, comparte con las demás acciones
públicas el ingrediente objetivo, pues el orden jurídico se ve restablecido si se
declara judicialmente la comisión de la falta y se materializan sus efectos.

5.2. La pretensión.

Con la acción de pérdida de investidura se solicita que judicialmente se haga dicha

declaración, con lo que el congresista, diputado, concejal o edil cesa inmediata y
completamente en sus funciones, quedando separado del cargo y perdiendo su
investidura. Por otra parte, la acción de pérdida de investidura no permite
acumulación de pretensiones con ninguna otra de ninguna índole como podría
equivocadamente sugerirse con la petición de nulidad del acto administrativo que
lo declaró elegido, y menos de tipo indemnizatorio pues todo ello riñe con su
carácter. Tampoco permite la acumulación de pretensiones contra varios
congresistas, diputados, concejales o ediles para tramitar la solicitud en un mismo
proceso y fallarlo en una misma sentencia, a propósito de lo cual se ha expresado
que por su naturaleza y por el sentido de la regulación establecida por la
Constitución y por la ley, la acumulación de pretensiones está excluida “…pues …
la exigencia de tramitarlo en veinte (20) días –término de por si angustioso en
tratándose de un congresista demandado–, resultaría abiertamente violatoria del
debido proceso y del derecho de defensa, si se permitiera acumular en un solo
debate judicial las pretensiones encaminadas a despojar de su investidura a varios
congresistas”492. A propósito, nos parece que condicionar la improcedencia de la
acumulación de pretensiones simplemente a esta circunstancia no es
jurídicamente correcto. La razón consiste en que, aunque el objeto del proceso es
el mismo, no lo son los hechos que le sirven de fundamento en cada caso, como
no lo es juicio de culpabilidad sobre la conducta de los investigados.

5.3. El titular.
491
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de abril 14 de 1998. M.P. Julio
Enrique Correa Restrepo. Exp. 5358.
492
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de enero 18 de 1996. M.P.
Carlos Orjuela Góngora. Exp. 3271.
412
De conformidad con lo previsto en los artículos 3 y 4 de la ley 144 de 1994, la
pérdida de investidura puede ser demandad por la Mesa Directiva de la Cámara a
que pertenezca el Congresista o por cualquier ciudadano. En este último evento
debemos advertir que por eso no es ésta una acción popular, a pesar de que sí es
pública.

5.4. Origen.

El conflicto surge de la incursión del demandado en una supuesta causal de

pérdida de investidura, conforme está establecido por las normas ya citadas493. La
real o supuesta violación del régimen ético establecido en ellas, hace surgir el
conflicto justiciable.

5.5. Intervención de terceros.

Por lo previsto por el último inciso del artículo 228 inciso 2º del CPACA, en los
procesos de desinvestidura de miembros de corporaciones públicas no se admite
intervención de terceros. Obviamente, el agente del Ministerio Público es parte
dentro de él, como en todos los demás, en virtud de los mandatos constitucionales
y legales que le atribuyen dicha facultad.

5.6. Facultades del juzgador.

Ninguna especial. Al tramitar el proceso y dictar la sentencia, el juzgador dispone

de las facultades propias del ejercicio de la función jurisdiccional.

5.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia declarativa en cuanto al reconocimiento de la falta, y de condena si

acoge las pretensiones de la demanda. Será simplemente declarativa si las
desestima, no procediendo condena en costas.

Y hace tránsito a cosa juzgada erga omnes respecto de los hechos constitutivos
de la(s) causal(es) que fue(ron) valorada(s) por la sentencia. No tiene tal alcance
respecto de hechos distintos, como se infiere del artículo 15 de la ley. Por otra
parte, uno de sus efectos notables radica en que quien pierde la investidura queda
indefinidamente inhabilitado para acceder de nuevo a una corporación de elección

493
Art. 183 C. P., art. 296 ley 5 de 1992, y art. 48 ley 617 de 2000.
413
popular. Tal naturaleza se ha descrito en la providencia citada, dado el carácter sui
generis, excepcional y especialísimo del proceso de pérdida de investidura, pues
la sentencia que la decreta “…tiene efectos permanentes en el tiempo; es decir,
que significa, en la práctica, una tipo especial de “muerte política” del afectado con
esa decisión…”, razón por la cual “…si en todos los juicios es prioritario atender al
cumplimiento íntegro de las garantías atinentes al debido proceso y al derecho de
defensa, con mayor razón en éste, por las consecuencias irremediables que
genera”.

Por ahora esta es la descripción básica de los contenidos esenciales de las

acciones contencioso administrativas, que resulta complementada con lo que se
dijo en la primera parte de este escrito a propósito de los presupuestos procesales
de las acciones contencioso administrativas, en lo que les resulte aplicable. En la
segunda parte comenzaremos a efectuarla, con las explicaciones necesarias,
sobre el proceso contencioso administrativo.

414
 SEGUNDA PARTE

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CAPITULO VIII

CLASES DE PROCESOS

El proceso es reconocido como el conjunto de etapas, fases o compartimientos

que deben surtirse desde la iniciación del trámite judicial con la presentación de
una demanda, hasta la producción y notificación de la sentencia o laudo arbitral,
según el caso, a instancias de cualquiera de los organismos que ejercen la
jurisdicción contencioso administrativa, según quedó visto. En el régimen del
CPACA tiene cuatro ejes fundamentales: El de la conformación de la relación
jurídica procesal o el trabado de la misma, que va desde la presentación de la
demanda hasta el vencimiento del término previsto para la comparecencia del
demandado, es decir, hasta que se venza la oportunidad para que se ejerza el
derecho de contradicción que, a propósito, es completamente escrito o “escritural”;
el del saneamiento del proceso, con el que se inicia su fase oral; el probatorio para
la práctica de pruebas, y el de alegaciones y juzgamiento o fallo. El proceso
constituye una relación jurídica entre partes contendientes, usualmente con
pretensiones contrapuestas, de naturaleza distinta y con efectos independientes
de la relación jurídica sustancial que las vincule, regulado por la ley e inspirado en
los principios rectores que derivan del derecho principio del debido proceso.

El legislador establece distintos trámites procesales que se califican como

especiales y generales u ordinarios, dependiendo de las necesidades de la
controversia o de las particularidades de cada litis. En unos eventos porque la
actividad probatoria se reduce al aporte y apreciación de documentos, como
ocurre con el proceso de nulidad por inconstitucionalidad que, en principio, no
requiere práctica de pruebas, y en otros porque los términos se reducen
adecuándose a los requerimientos de celeridad que exige, por ejemplo, el proceso
de nulidad electoral. Y reserva un trámite genérico para aquellos asuntos que
según su entendimiento y voluntad no exigen regulaciones especiales, caso en el
cual se establece un llamado proceso general u ordinario, como ocurrió,
precisamente, con nuestro sistema procesal a partir de la vigencia del CPACA.

Procesos especiales:

415
En nuestro concepto, el Código estableció los cuatro siguientes trámites
especiales, que ameritan ser reconocidos y llamados procesos especiales:

1. El proceso de nulidad por inconstitucionalidad, a que se refiere el artículo

184, para el trámite del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad
establecido en el artículo 135, para la nulidad de los decretos del gobierno o
de actos administrativos de autoridades distintas del gobierno, que sean de
carácter general, cuando la demanda invoque infracción directa de la
Constitución Política, independientemente de que alegue, además,
violación de la ley o de otros actos estatales. Los decretos así demandables
son aquellos distintos a los que tienen fuerza de ley, que, como se sabe, no
son susceptibles de anulación sino de declaración de inexequibilidad por
parte de la Corte Constitucional por tener fuerza de ley. Este trámite es
completamente escrito y desarrolla los cuatro ejes antes mencionados.

2. El proceso resultante del control inmediato o automático de legalidad

previsto en el artículo 185 del Código, a que se refiere el artículo 136 del
mismo, con el cual los organismos de esta jurisdicción valoran la legalidad
de los decretos y otros actos administrativos reglamentarios de los decretos
legislativos que expide el gobierno en ejercicio de las potestades que le
confieren los estados de excepción establecidos en los artículos 212, 213 y
215 de la Constitución Política. Es un trámite plenamente escrito.

3. El proceso para la definición de la extensión de la jurisprudencia del

Consejo de Estado a que se refieren los artículos 269 y 270 del Código
cuando, en virtud de lo previsto por el artículo 102 del mismo, se le solicita
que defina si es o no aplicable una tesis jurisprudencial suya de unificación,
a un caso determinado, por solicitud efectuada por un interesado a
autoridades administrativas para el reconocimiento de derechos
particulares. Este trámite es mixto, dado que entre la configuración de la
relación jurídica procesal y la decisión del Consejo de Estado, se prevé la
práctica de una audiencia de alegaciones y, según el caso, de juzgamiento.

4. El proceso de nulidad electoral regulado por lo previsto en los artículos 275

a 291 del Código, a que se refiere el artículo 139, para la nulidad de los
actos administrativos de nombramiento público o elección pública, que tiene
una estructura mixta, escrita y oral, esta última a partir del vencimiento del
término que tiene la parte demandada para comparecer al proceso.

416
Los demás trámites, regulados bien por el CPACA o por el CGP, no son, en
nuestro concepto, procesos especiales. Entre otras razones porque no están
establecidos para la solución de conflictos o controversias sustanciales de
legalidad y/o de responsabilidad, sino para la definición de asuntos procesales que
no contienen pretensiones contrapuestas, tales como los incidentes de nulidad del
proceso, de impedimentos recusaciones, de conflictos de jurisdicción o
competencia, de acumulación de procesos, de tachas de falsedad, de regulación
de honorarios, de liquidación de condenas en abstracto y otros similares 494.

El proceso general u ordinario:

Se encuentra regulado por lo previsto en los artículos 162 a 205 del Código,
siendo necesario advertir que este no lo califica como tal, pero que lo es. A él se
hallan sujetos los siguientes asuntos, que no tienen señalado un trámite especial:

1. La nulidad, prevista en el artículo 137;

2. La nulidad de cartas de naturaleza, prevista en el artículo 147;
3. La nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 138;
4. La reparación directa, establecida en el artículo 140, y
5. La controversia contractual, prevista en el artículo 141.

Es conveniente anotar que dentro de las acciones constitucionales, la de

repetición tiene este mismo trámite ordinario, y que las demás, como la tutela,
popular, cumplimiento y pérdida de investidura tienen trámite especial establecido
en las leyes especiales conocidas, que no son objeto del presente estudio, por la
principalísima razón de no ser acciones o medios de control contencioso
administrativos.

Presentamos este esquema básico de su estructura:

FASE O ETAPA ESCRITA

CONFORMACIÓN
INICIACION ADMISIBILIDAD RELACION JURIDICA FASE DE CONTRADICCION
PROCESAL
 Contestación demanda
 Rechazo Vinculación de las
 Llamamiento en
 Inadmisión partes.
DEMANDA garantía
 Admisión
Notificaciones  Demanda de
reconvención

494
Cfr. Arts. 209 y 210 CPACA.
417
  Modificación demanda
 Silencio
 Allanamiento
 Transacción
 Solicitud de pruebas
 Proposición de
excepciones

FASE O ETAPA ORAL

PRIMERA AUDIENCIA SEGUNDA AUDIENCIA TERCERA AUDIENCIA
 Saneamiento
 Fijación del litigio
 Resolución de  Alegación
Practica de pruebas
excepciones  Juzgamiento
 Resolución de  Sentencia
medidas
cautelares

418
 CAPÍTULO IX

LA DEMANDA

Todo proceso contencioso administrativo se inicia con una demanda y ninguno

admite iniciación oficiosa. En tal sentido rige el principio dispositivo de la
jurisdicción rogada, que solo se activa a instancia de parte, bien sea la interesada
en términos generales, pública o privada, o el Ministerio Público, o las
Contralorías, o la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado, según el caso y
por autorización legal, para la defensa de los intereses de las entidades públicas.

La demanda es un acto procesal de declaración de voluntad; quien demanda

afirma y declara tener un derecho, cuyo reconocimiento solicita por declaración y/o
por condena, a instancias del organismo judicial a quien se dirige. En el plano y
desde la perspectiva de la lógica formal o lógica no práctica, la demanda contiene
un silogismo en el que la premisa mayor la constituye el ordenamiento jurídico que
contempla el régimen aplicable al caso o la consecuencia jurídica prevista para su
ocurrencia, la premisa menor es la relativa a los hechos de la realidad (con su
prueba), y la conclusión se materializa con la pretensión formulada 495. Si a estas
variables añadimos la autoridad a quien se dirige, es decir, el juez que debe
resolver la pretensión y las partes en la controversia, de todas ellas resultan los
requisitos formales exigidos por el artículo 162 del CPACA que los contiene.

Dispone el Código respecto de los requisitos formales de la demanda:

Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá

dirigirse a quien sea competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

495
Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. Al respecto dijo: “La sentencia no es simplemente un
documento suscrito por el juez sino el resultado de una génesis que tiene lugar en dos planos diversos: el
objetivo que es propiamente el proceso considerado en sentido jurídico, integrado por las varias etapas que la
ley contempla, y el subjetivo, que corresponde a la operación mental efectuada por el fallador, en cuyo fondo
lógico hay un silogismo que tiene como premisa mayor la norma general y abstracta de la ley, por premisa
menor los hechos controvertidos y por conclusión la parte resolutiva del fallo, que se constituye en mandato
concreto, obligatorio para quienes fueron partes dentro del proceso.
Tal razonamiento, sin embargo, no encierra únicamente el desarrollo de una operación lógica sino que
requiere, para alcanzar el nivel de lo justo, como exigen los fines del derecho, de una interpretación sobre el
contenido de las normas aplicables y de una valoración consciente de las pruebas llevadas al proceso para
definir la solución que, en el sentir del juez, se acomoda a las exigencias de la Constitución y de la ley.”.

419
 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las
varias pretensiones se formularán por separado, con observancia
de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de
pretensiones.
3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las
pretensiones, debidamente determinados, clasificados y
numerados.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se
trate de la impugnación de un acto administrativo deberán
indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su
violación.
5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer
valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales
que se encuentren en su poder.
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria
para determinar la competencia.
7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien
demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto,
podrán indicar también su dirección electrónica.

Como se puede apreciar, del enunciado se deduce el primero de ellos, consistente

en que la demanda debe contener la designación de la autoridad judicial a quien
se dirige. En este capítulo veremos, uno a uno, estos requisitos de forma,
circunscritos a los cinco medios de control básicos en lo contencioso
administrativo, esto es, nulidad, nulidad electoral, nulidad y restablecimiento del
derecho, reparación directa y controversia contractual.

1. LA COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

Como es sabido y no discutido, la competencia es la medida de la jurisdicción. Y

así como la Constitución Política y la ley definen la jurisdicción y sus ámbitos, así
mismo establecen las pautas, parámetros o referentes para atribuir la competencia
que, en todo caso, se define por el demandante en su demanda, pues es esta la
que debe contener la aplicación de los factores con arreglo a los cuales infirió o
dedujo la competencia para el caso específico justiciable. La competencia define a
cuál de los organismos debe dirigirse la demanda, y depende no solo de los que
ejercen esta jurisdicción, sino de los factores legales para su determinación. Así
que, definido por la demanda que el asunto litigioso le pertenece a la jurisdicción
contencioso administrativa, debe establecer a cuál de sus organismos debe
dirigirse, esto es, la competencia para resolverlo. Veamos:
420
Organismos competentes.

La demanda debe designar el organismo judicial al cual está dirigida, entre los
cinco (5) que ejercen jurisdicción contencioso administrativa:

1. El Consejo de Estado.

A él se refieren los artículos 236 de la Constitución Política, 34 a 39 de la

ley 270 de 1996, 107 a 121 de la ley 1437 de 2011 –CPACA- y el Acuerdo
58 de 1999 o Reglamento del Consejo de Estado, adoptado por la Sala
Plena de la Corporación, con sus reformas posteriores, especialmente la
contenida en el Acuerdo 55 de 2003.

Como quedó descrito en el capítulo IV, El Consejo de Estado se compone

de dos (2) Salas básicas: La sala de Consulta y Servicio Civil, y la Sala de
lo Contencioso Administrativo. Y, dentro de ésta, existen cinco (5)
Secciones, cada una de las cuales conoce de los asuntos establecidos en
la distribución contenida en el artículo 13 del Reglamento de la Corporación,
así:

La Sección Primera, con cuatro (4) magistrados, que conoce de los asuntos
de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho no atribuidos a las otras
Secciones, del recurso extraordinario de revisión sobre sentencias de única
instancia proferidas por los Tribunales Administrativos, del recurso
extraordinario de revisión sobre sentencias de Tribunales Administrativos
expedidas en procesos de pérdida de investidura, y los demás de carácter
administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia,
entre lo esencial.

La Sección Segunda, conformada por seis (6) magistrados en dos (2)

Subsecciones, que conoce de los procesos de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho de carácter laboral, según la atribución de
jurisdicción ya definida en este escrito, y de los procesos contra actos de
naturaleza laboral expedidos por el Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social, especialmente.

La Sección Tercera, conformada por nueve (9) magistrados en tres (3)

Subsecciones, que conoce específicamente de los asuntos de reparación

421
directa y de controversia contractual, es decir, sobretodo de las
controversias relativas a la responsabilidad contractual y extracontractual.

La Sección Cuarta, con cuatro (4) magistrados, que conoce de los procesos
de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en materia de
impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, de los relativos a los
actos administrativos que se dicten para la enajenación de la participación
del Estado en una sociedad o empresa estatal, y de los procesos por
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones
que fallen las excepciones y ordenen llevar adelante la ejecución en los
procesos de cobro administrativo, entre otros.

Y la Sección Quinta, conformada por cuatro (4) magistrados, a la que se le

asignó el conocimiento de los procesos de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho contra actos de contenido electoral, distintos
de los de carácter laboral, de los electorales relacionados con elecciones o
nombramientos públicos, del recurso extraordinario de revisión contra las
sentencias de carácter electoral, dictadas en única instancia por los
Tribunales Administrativos, y de los recursos e incidentes relacionados con
los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva, especialmente.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto
en el artículo 111 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo
37 de la ley 270 de 1996, la Sala de lo Contencioso Administrativo, en
pleno, conformada por veintisiete (27) magistrados, conoce de los procesos
por pérdida de investidura de Congresistas, así como de aquellos asuntos
que por importancia jurídica o trascendencia social, o para cambiar la
jurisprudencia de la Corporación le remitan las Secciones, de los procesos
que no hayan sido asignados a las Secciones y de los recursos
extraordinarios que sean de su competencia.

De la distribución de asuntos definida por la propia Corporación se

evidencia cierto interés en la especialización, de manera que cada Sección
se ocupa de temas afines o conexos, o por lo menos no disímiles en lo
esencialmente atribuido a cada una.

La demanda debe designar la Sección a la que va dirigida, mas no es

necesario que designe la Subsección en los casos en que existen, pues la
asignación de Subsección corresponde a acto de reparto, que la establece.
Igualmente, se debe tener en cuenta que si se llegare a recibir una
422
 demanda dirigida a una Sección que no corresponde, es deber de la
actividad secretarial en la Corporación propiciar su trámite en la
correspondiente, sin necesidad de auto que así lo establezca. Y si se
llegare a dar trámite en la Sección equivocada, el magistrado ponente, al
estudiar su admisibilidad, deberá remitirla a la competente.

2. Los Tribunales Administrativos.

La Constitución Política no los menciona, razón por la cual son de creación

y origen legal. A ellos se refieren los artículos 40 y 41 de la ley 270 de 1996,
122 y 123 del CPACA y el Acuerdo 3321 de 2006, con el que el Consejo
Superior de la Judicatura, en ejercicio de la competencia conferida por la
ley estatutaria de la administración de justicia, estableció y organizó los
Distritos Judiciales Administrativos en Colombia.

Por regla general, cada departamento en Colombia constituye un Distrito

Judicial Administrativo. Sin embargo, no existe Tribunal Administrativo en
todos los departamentos del país, ya que algunos Tribunales
Administrativos tienen jurisdicción en territorios de varios de aquellos,
seguramente por razones de volumen de trabajo.

En consecuencia, podemos afirmar: Existe un Tribunal Administrativo en

cada departamento de Colombia, que se erige, por tanto, en un Distrito
Judicial Administrativo, salvo en los siguientes:

En el departamento de Amazonas, que se encuentra adscrito al

departamento de Cundinamarca, con sede en la Capital de la República,
por lo que el Distrito Judicial Administrativo de Cundinamarca comprende
los asuntos que se originen en los territorios de los departamentos de
Cundinamarca y Amazonas, incluyendo el Distrito Capital de Bogotá, con
un Juzgado Administrativo en Leticia.

En el departamento de Putumayo, que se encuentra adscrito al

departamento de Nariño, con sede en la ciudad de Pasto, por lo que el
Distrito Judicial Administrativo de Nariño comprende los asuntos que se
originen en los territorios de los departamentos de Nariño y Putumayo, con
un Juzgado Administrativo Mocoa.

Y en los departamentos de Vichada, Guainía, Guaviare y Vaupés, que se

encuentran adscritos al departamento del Meta, por lo que el Distrito
423
 Judicial Administrativo del Meta comprende los asuntos que se originen en
los territorios de los departamentos del Meta, Vichada, Guainía, Guaviare y
Vaupés, con sede en Villavicencio y con todos los Juzgados Administrativos
en Villavicencio.

Los veintiséis (26) Tribunales Administrativos de Distrito tienen su sede en

la capital de departamento y conocen de todos los asuntos contencioso
administrativos, salvo casos como el de Cundinamarca, que está
organizado internamente en cuatro (4) Secciones, cada una de las cuales
conoce de determinados asuntos, de conformidad con lo previsto en los
artículos 14 a 18 del decreto 2288 de 1989, y que conoce en Sala Plena,
como todos los demás, de los conflictos de competencia a que se refieren
los artículos 123 del CPACA y 41 de la ley 270 de 1996, y de los de
reparación directa a que se refiere el ordinal 18 del artículo 59 de la ley 135
de 1961 y de los de expropiación de predios rurales como lo prevé la misma
ley (Art. 9 del decreto 2288 de 1989).

La competencia de los Tribunales Administrativos resulta definida por la

aplicación de los factores objetivo y subjetivo, el primero de los cuales
incluye la naturaleza del asunto y la cuantía de las pretensiones. Una vez
que se ha concluido que la controversia debe someterse a un Tribunal
según estos, el factor territorial es el que define cuál de todos es el que
debe recibir la demanda, lo cual debe estar expresado en su texto,
usualmente al comienzo.

3. Los juzgados administrativos.

Son también de origen y creación legal puesto que la Constitución Política

no los refiere. Se regulan por lo previsto en los artículos 42 de la ley 270 de
1996, 124 del CPACA y por lo estatuido en el Acuerdo 3345 de 2006, de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Son 257 en el país radicados en treinta y ocho (38) Circuitos Judiciales y

tienen su sede en la capital de departamento, con algunas excepciones
como las de Turbo, Santa Rosa de Viterbo, Facatativá, Girardot, Leticia,
Zipaquirá, Mocoa, Pamplona, Barrancabermeja, San Gil, Buenaventura y
Buga, que tienen asignado un Juzgado Administrativo en su jurisdicción.

4. La Corte Suprema de Justicia.

424
 La jurisdicción y la competencia le resultan asignadas por lo previsto en los
parágrafos de los artículos 111 y 149 del CPACA, para el conocimiento
exclusivo de los procesos de repetición contra magistrados del Consejo de
Estado y de nulidad contra los actos de nombramiento o elección expedidos
por el Consejo de Estado. En estos dos únicos asuntos la Corte Suprema
de Justicia, en Sala Plena, se erige y actúa como juez en lo contencioso
administrativo.

5. Los Tribunales de Arbitramento.

Su sistema está regulado actualmente por lo previsto en la ley 1563 de

2012, cuyo artículo 118 derogó los artículos 70 a 72 de la ley 80 de 1993,
que establecía la autorización para que en los contratos estatales, las
partes incluyeran la cláusula compromisoria o celebraran un compromiso
posterior, con el fin de someter las diferencias económicas del contrato a un
Tribunal de Arbitramento.

Según la ley vigente, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución

de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de
una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley
autorice. Y en los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien
desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por
causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación,
terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las
consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho
(art. 1 ley 1563 de 2012). Y se agrega que el pacto arbitral implica la
renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El
pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula
compromisoria.

En virtud de tales previsiones, las entidades públicas pueden incluir en sus

contratos la cláusula compromisoria o celebrar un compromiso posterior,
con el fin de someter a un Tribunal de Arbitraje las diferencias que sean
exclusivamente de carácter económico que surjan del contrato, en ejercicio
de las facultades que se derivan de la autonomía de la voluntad que inspira
el contrato estatal, conforme se lee en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.
En tales casos, la jurisdicción contencioso administrativa es desplazada por
la justicia arbitral, y el Tribunal dirime el conflicto o controversia contractual,
sin que le sea válido pronunciarse sobre la validez de actos administrativos
425
 pues, al decir de la Corte Constitucional, “…los árbitros nombrados para
resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el
desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el
Estado y los articulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los
actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus
poderes excepcionales”496.

Y lo anterior resulta de considerar que el examen de la legalidad de los

actos administrativos es potestad exclusiva de la justicia institucional y no
privada o arbitral.

De conformidad con lo previsto por el artículo 12 de dicha ley, la demanda

deberá presentarse ante el Tribunal, una vez instalado, con los requisitos
previstos en el Código de Procedimiento Civil, entendiendo que tal remisión
debemos entenderla hoy al artículo 82 de la ley 1564 o CGP, por las
consideraciones hechas por el Consejo de Estado en torno de la vigencia
inmediata y completa de dicho Código como norma supletoria del CPACA
en lo contencioso administrativo.

Factores que determinan la competencia.

La competencia está establecida por el Código en el título IV de la Parte Segunda,

artículos 149 a 158, de conformidad con los factores que la definen, como aparece
a continuación, advirtiendo que solo en excepcionales casos la competencia
resulta definida por un único factor y que, por tanto, en términos generales se
define por lo menos por la aplicación de dos de ellos, así:

1. Factor objetivo. Se refiere a los aspectos no relativos a la calidad o

condición de los sujetos procesales, ajenos a consideraciones subjetivas. A
su vez, comprende los siguientes:

1.1 La naturaleza del asunto. Es el relativo a la materia jurídica de la

controversia, que puede resultar definida por su carácter sustancial o
por el medio de control procedente para proponerla judicialmente,
como cuando se atribuyen al Consejo de Estado, en única instancia,
los asuntos relativos a la nacionalidad y la ciudadanía, o los asuntos de
nulidad y restablecimiento del derecho que “carezcan de cuantía”,
como se observa en los numerales 6º y 2º, respectivamente, del

496
Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000, ya citada.
426
 artículo 149. Igual cosa ocurre con los Tribunales Administrativos, por
ejemplo, en los numerales 1º y 2º del artículo 151, que conocen en
única instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del
derecho que carezca de cuantía, contra actos de las entidades
territoriales, o para controvertir sanciones disciplinarias distintas de las
que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, pues en tales
casos lo definitivo es la naturaleza jurídica de la controversia o litigio.
Otro evento destacable es el de los proceso por demandas de nulidad
electoral contra los actos que declaran la elección del Presidente de la
República, los congresistas y otras autoridades nacionales, a que se
refiere el numeral 3º del artículo 149, pues en ellos la competencia se
atribuye al Consejo de Estado en única instancia por la naturaleza de la
controversia.

1.2 La cuantía de las pretensiones. Que mejor sería mencionar como la

cuantía de la pretensión ya que, de conformidad con lo previsto por el
inciso 2º del artículo 157 del CPACA, cuando se acumulan
pretensiones en una demanda, bien por conceptos o por individuos o
sujetos demandantes, la cuantía que define la competencia no es la
resultante de la sumatoria de todas las formuladas, como sí lo estatuye
el artículo 26 numeral 1º del CGP, sino la de mayor valor, y excluyendo
lo que se demande por concepto de daños morales, a menos que éstos
últimos sean los únicos demandados. Y si no se acumulan
pretensiones, la cuantía consistirá en el valor de la pretensión
demandada.

La demanda debe contener la estimación razonada de la cuantía

cuando la pretensión tiene valor económico pues es el demandante el
que debe realizar y presentar la cuantificación de la misma; tal
estimación la comentaremos con mayor detalle al referirnos al numeral
6º del artículo 162 del CPACA, por constituir uno de sus requisitos
formales, y se cuantifica con arreglo a los parámetros previstos en el
artículo 157 del mismo Código.

La cuantía estimada por la demanda debe compararse con los rangos

establecidos por el Código en Salarios Mínimos Legales Mensuales
Vigentes (SMLMV), según los valores establecidos para los distintos
tipos de controversias a que aluden los artículos mencionados. Así, por
ejemplo, en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, el rango
límite está establecido en 300 SMLMV, y en materia laboral en 50
427
 SMLMV, de tal manera que si la cuantía es igual o inferior a dichos
valores, el asunto lo conocerá un Juzgado Administrativo en primera
instancia; si el valor es superior, un Tribunal Administrativo en primera
instancia. Igual puede apreciarse con los asuntos contractuales o de
reparación directa, cuyo rango límite es, en ambos casos, el de 500
SMLMV, o en asuntos tributarios, que es de 100 SMLMV (Arts. 152 y
155 CPACA).

Si se trata de asuntos electorales que comprometen servidores

municipales, como no tienen cuantía, la competencia resulta atribuida
de conformidad con la naturaleza del asunto y el número de habitantes
del municipio correspondiente, teniendo como límite el de 70.000
habitantes, como se aprecia en los numerales 8º y 9º de los artículos
152 y 155 del Código, respectivamente.

2. Factor subjetivo. Se relaciona con la calidad jurídica del sujeto vinculado al

proceso como demandante o demandado, aunque, por regla general, se
refiere al demandado por su condición de entidad pública, sin olvidar que
las entidades estatales también pueden actuar como demandantes, y
teniendo en cuenta que el factor subjetivo suele ir acompañado de la
naturaleza del asunto, pues no se observa en el Código la asignación de
competencia exclusivamente relacionada con la calidad de los sujetos en el
proceso.

Podemos mencionar como ejemplos el de la nulidad de la elección del

Presidente de la República que, por su investidura, se atribuye en única
instancia al Consejo de Estado, así como ocurre con los asuntos de nulidad
de actos de las autoridades nacionales; empero, si se trata de sujetos de
nivel territorial, la competencia se atribuye a los Juzgados o Tribunales,
según el caso, como puede apreciarse con los asuntos de nulidad de actos
proferidos por autoridades departamentales, distritales o municipales, tal
como se aprecia en lo previsto por los numerales 1º de los artículos 152 y
155 del Código.

3. Factor funcional. Es el que define la instancia y la competencia para

conocer de los recursos extraordinarios contemplados en el Código.

4. Factor territorial. Este factor no determina directamente el juez competente

que, como se dijo, queda definido con arreglo a los tres (o cuatro) factores
anteriores. Según ellos, se infiere si un determinado asunto es del
428
conocimiento de un Juzgado o de un Tribunal Administrativo, atendiendo su
naturaleza, la cuantía de la pretensión, la calidad del sujeto y la instancia
respectiva; el factor territorial define es cuál de todos los 26 Distritos o los
38 Circuitos Judiciales Administrativos es el competente para conocer y
fallar el proceso que se propone con la demanda. Queremos recordar que
este factor no incide, por obvias razones, en los asuntos que son del
conocimiento del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.

La competencia territorial está regulada por las disposiciones contendidas

en el artículo 156 del Código. Según él, en los asuntos contenciosos no rige
la regla general prevista en el numeral 1º del artículo 28 del CGP, de
acuerdo con la cual el competente para conocer del proceso es el juez del
domicilio del demandado. Al contrario, en cada caso, se define, por este
factor, a qué autoridad judicial se debe dirigir la demanda. Siguiendo la
numeración respectiva, la competencia queda distribuida entre Circuitos y
Distritos Judiciales Administrativos así:

4.1 En los asuntos de nulidad, la competencia se establece por el lugar

donde se expidió el acto administrativo a demandar, entendiendo por
lugar el territorio que comprende el respectivo Distrito Judicial o el
Circuito Judicial Administrativo, según el caso, como por ejemplo en el
departamento de Sucre, o en el municipio de Sincelejo, Sampués, San
Onofre, Majagual, etc., independientemente de si el asunto es nacional,
departamental o municipal. Es lo que ocurriría con un acto de la DIAN,
autoridad nacional, expedido por sus autoridades seccionales o
regionales en Bucaramanga, por ejemplo. No ocurre así con los actos
de carácter general proferidos por el gobierno, cuya sede de expedición
siempre se entenderá que lo fue la ciudad de Bogotá, Capital de la
República. Con los actos departamentales o municipales, o de
autoridades de dichos niveles no hay ningún problema, pues se aplica
la disposición natural que se desprende del numeral que se está
comentando, advirtiendo que la sede de la administración
departamental es la capital del departamento correspondiente.
Obsérvese que en este caso el legislador privilegió a la entidad
productora del acto administrativo demandado, pues debe serlo en el
lugar de su sede oficial, lo que equivale, mutatis mutandis, en nuestro
criterio, a establecer como competente al juez del domicilio de la
entidad demandada.

429
4.2 En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez
competente es el del lugar de expedición del acto administrativo a
demandar, o del domicilio del demandante, siempre que la entidad a
demandar tenga sede u oficina en dicho lugar. Aquí es aplicable lo
dicho en el numeral anterior pero agregando que por tratarse de un
asunto de carácter subjetivo, usualmente con contenido particular y
económico, la ley previó que se pudiera demandar no solo en el lugar
en que se expidió el acto, sino en el domicilio del demandante, es decir,
de la persona o sujeto afectado con el acto administrativo cuya nulidad
se propone demandar, con la condición de que la demandada tenga
sede u oficina en el mismo lugar, con lo que se repite el privilegio en su
favor a que se hizo mención en el numeral anterior.

4.3 Si el asunto es de carácter laboral, el territorio corresponde al lugar

donde se prestaron o debieron prestarse los servicios (Cuando el
nombrado o elegido no alcanzó a prestarlos por alguna razón, incluso
si no se posesionó). En este caso la ley no ofrece alternativa y no es
posible contar con la opción que da la competencia a prevención, es
decir, aquella entre varias que se define por la voluntad de la
escogencia del demandante.

4.4 En los asuntos contenciosos o de ejecución de contratos estatales, el

territorio corresponde al lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el
contrato, situación equivalente a la anterior, y que hace indiferente el
lugar en que se celebró el contrato. Así, no importa si el INVIAS
suscribió un contrato en Bogotá, si su ejecución es en el departamento
del Cesar. Este último define la competencia territorial. Se observa la
importancia que la ley le concede al territorio de cumplimiento de las
obligaciones contractuales por sobre el sitio de formalización de la
voluntad contractual.

4.5 En los asuntos agrarios, la autoridad judicial competente es la del

Distrito o Circuito en que se encuentre situado el inmueble.

4.6 En los procesos por reparación directa, por regla general, la

competencia corresponde a la autoridad judicial de Distrito o de Circuito
del lugar en que ocurrieron los hechos. Sin embargo, también puede
corresponderle a la del domicilio o sede principal de la entidad
demandada, a elección del demandante. Si la entidad demandada
realiza unos hechos –positivos u omisivos- por fuera de su sede
430
 principal, puede ser demandada ante la autoridad judicial del lugar de
la comisión de aquellos, o de la sede principal de sus dependencias. Es
lo que ocurre, por ejemplo, con la Nación colombiana por hechos
atribuibles a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, o a la Fiscalía
General de la Nación, o la a Rama Judicial, en estos últimos casos, por
errores judiciales o privación injusta de la libertad, valgan los casos.
Pero también puede ocurrir con autoridades distintas de la Nación,
como el INPEC, la DIAN, el ICBF, el SENA y, en general, de tipo
descentralizado, que incurran en la actividad que explica la demanda.
Los hechos pudieron ocurrir en Tibasosa, Boyacá; si el asunto es de
cuantía igual o inferior a 500 SMLMV, el competente es el Juzgado del
Circuito de Santa Rosa de Viterbo. Si es de valor superior, lo será el
Tribunal Administrativo de Boyacá, con sede en Tunja. Pero si los
hechos son atribuibles a la Policía Nacional, en el ejemplo, la Nación
colombiana podrá ser demandada también en Bogotá, ante el Juez de
este Circuito o el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según el
caso, a elección del demandante.

4.7 Los procesos sobre asuntos tributarios, la competencia territorial se

define por el lugar donde se presentó o debió presentarse la
declaración respectiva; si no hay lugar a dicha presentación, entonces
por el lugar en que se haya practicado la liquidación del tributo.

4.8 Cuando se demande la nulidad de los actos de imposición de

sanciones, incluyendo las disciplinarias, creemos nosotros, pues la ley
no distingue, la competencia le corresponde a la autoridad judicial del
lugar en que se ejecutaron los hechos que la motivaron.

4.9 Y el proceso ejecutivo para el cobro de los créditos contenidos en

condenas impuestas por esta jurisdicción, le corresponde a la autoridad
judicial del lugar en que se produjo la sentencia condenatoria, o la
providencia aprobatoria de la conciliación, según el caso.

La demanda debe tomar en cuenta que de conformidad con la organización

resultante del Acuerdo No. 3321 de 2006, en cada capital de departamento
hay varios Juzgados Administrativos entre los cuales debe practicarse la
diligencia de reparto para determinar cuál de los varios existentes es el que
debe asumir el conocimiento del proceso, y que en los Distritos Judiciales
en que existen varios Circuitos, debe establecerse cuál es la cabecera en
que se halla radicado el juzgado respectivo y cuáles son los municipios de
431
 su comprensión, para definir a cuál Despacho Judicial de Circuito se dirige
la demanda. Por ejemplo, en Antioquia existen dos Circuitos Judiciales, en
Turbo y en Medellín, cada uno con cobertura en varios territorios
municipales; la demanda debe observar en qué circunscripción municipal
ocurrió el hecho que define la competencia territorial, para saber a qué
Circuito corresponde la demanda. Si fue en Chigorodó, le corresponderá al
Circuito de Turbo; y si fue en Carmen de Viboral, le pertenece al Circuito de
Medellín. Y así sucesivamente en Boyacá, Cundinamarca, Norte de
Santander, Santander y Valle del Cauca.

5. Factor de conexión. Según este y como ya quedó dicho, se trae a la

jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de asuntos que por
su naturaleza no le están atribuidos por la ley, pero que por su íntima
relación con un asunto que sí lo está, le permite invocar jurisdicción frente a
los dos, tramitar un único proceso y resolverlo con la misma sentencia, en
virtud de la aplicación del llamado fuero de atracción. En consecuencia, una
jurisdicción especial prevalece sobre la ordinaria para conocer y fallar un
asunto que no se le atribuye naturalmente pero que, dada su estrecha
relación con otro principal que sí lo está, debe conocerlos y fallarlos en un
mismo proceso. En estos casos, la jurisdicción contencioso administrativa
conoce de ciertos asuntos que provienen de relaciones jurídicas privadas y
públicas, como los casos de la responsabilidad extracontractual que surge
por un daño antijurídico cuando la imputación compromete a entidades
públicas y privadas497. A pesar de que opera en principio frente a cualquiera
de las actividades estatales generadoras del daño, esta situación ha sido
típica por lo frecuente de la responsabilidad que surge de las actividades
médica oficial y militares y policivas del Estado, así como en los accidentes

497
VER como ejemplos, ya citados, que se reiteran para facilidad del lector: i) Sent. oct. 28/93. C. de E., Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No. 8.403. ii)
Sent. sep. 12/97. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Carlos Betancur
Jaramillo. Exp. No. 11.224. iii) Sent. sep. 13/01. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. C.P. Dra. María Elena Giraldo. Exp. 13.326. iv) Sent. ago. 12/99. C. de E., Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No. 15.871. En esta última se
dijo: “En virtud del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa resulta igualmente
competente para juzgar, la responsabilidad de la administración pública conjuntamente con la de la de los
particulares, respecto de unos mismos hechos que sirven de sustento a las súplicas de la demanda, como en
reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala. En tal virtud, vinculado un
particular al proceso contencioso administrativo, como demandado o llamado en garantía, en ejercicio
legítimo de su derecho de defensa bien a su vez llamar en garantía a un tercero, siempre y cuando para ello
se cumplan los presupuestos legales antes comentados, pues, de lo contrario se atentaría contra el derecho
de defensa y el principio de economía procesal”.
432
 viales, pues permite resolver en un mismo proceso la responsabilidad de la
entidad pública, y de la entidad privada o de las personas naturales
médicas o paramédicas, militares o, en general, servidores públicos que
intervinieron en la aplicación respectiva.

2. LA DESIGNACION DE LAS PARTES Y DE SUS REPRESENTANTES.

La demanda debe incluir la designación de las partes y de sus

representantes, así como la identidad del apoderado judicial de la
demandante, cuando se actúe por su intermedio. Recordemos que los
medios de control públicos, como la nulidad sus especies, no exigen la
actuación por medio de abogado, aunque no impiden que se confiera poder
para tal efecto, y que los de carácter privado o subjetivo sí exigen la
actuación por medio de un abogado titulado. Algunos comentarios sobre las
partes en el proceso y su comparecencia al mismo, siguiendo las pautas
legales establecidas por el artículo 159 del CPACA:

5.1 Las personas naturales. Sea lo primero recordar que las personas
naturales pueden obrar como demandantes en todos los procesos
contencioso administrativos pues todos ellos se pueden iniciar con una
demanda presentada por una de aquellas, siendo muy común y
frecuente. Pero también pueden conformar la parte demandada, por
regla general, por factor de conexión, por fuero de atracción, cuando son
vinculadas al proceso por el demandante o por decisión judicial, de
oficio, o a petición de parte interesada, como puede serlo el Agente del
Ministerio Público correspondiente o el representante de la Agencia para
la Defensa Jurídica del Estado. En este caso componen la parte
demandada conjuntamente con la entidad o las entidades públicas que
ordinariamente obran como parte pasiva en nuestros procesos. No
obstante lo anterior, puede ocurrir que la parte demandada esté
conformada exclusivamente por persona o personas naturales, como
ocurre en el contencioso contractual, cuyo contratista, persona natural o
jurídica, puede ser demandado por la entidad pública contratante o por
el Agente del Ministerio Público, por ejemplo, lo cual no será extraño.

Sea lo segundo reiterar que cuando nuestros Códigos han permitido que
“toda persona” pueda ejercer medios de control públicos como la
nulidad, la nulidad por inconstitucionalidad y la nulidad electoral, sin
hacer referencia a la capacidad, hacen extensiva la titularidad de
aquellos a los incapaces, esto es, a quienes según lo previsto por el
433
 artículo 1502 del Código Civil no tienen capacidad jurídica de ejercicio,
como los menores, los discapacitados mentales y los sordomudos que
no puedan darse a entender por ningún medio498. Lo que significa que
cualquiera de ellos, por medio de su representante legal (padre o madre
o guardador) puede obrar como demandante en un proceso iniciado con
una demanda en acción o medio de control público. Esta eventualidad sí
suena extraña, pero jurídicamente viable.

Las personas naturales se identifican por su nombre, el número del

documento de identificación como la cédula de ciudadanía o de
extranjería, según el caso, y su domicilio y lugar de residencia o sitio
geodésico o web para recibir notificaciones y actúan por sí mismas o por
medio de sus representantes legales y, en los casos conocidos, por
medio de abogado titulado como apoderado judicial. Estos caracteres,
que constituyen parte del estado civil de una persona natural son
suficientes para la designación en la demanda, siendo indiferente si es
soltero, casado, en fin, si tiene o no sociedad conyugal o su equivalente.
Esta característica no se integra a la identidad de la persona natural
para efectos de su identificación en la demanda, aunque si de ella
depende la condición en que comparece, como cónyuge actual o
supérstite de otra persona (en asuntos pensionales, por ejemplo), es
necesario que en la demanda así se indique. Pero no para el
establecimiento de su identidad sino para efectos de claridad sobre la
calidad jurídica con que comparece al proceso.

Digamos finalmente que puede ser necesaria la inclusión del nombre

artístico de la persona natural, aunque la controversia judicial no verse
sobre aquél, pero contribuye a dar claridad sobre la identidad de la
persona natural que lo incorpora.

5.2 Las personas jurídicas de derecho privado. Sean nacionales o

extranjeras, ellas se identificaran con su nombre, denominación o razón
social, según sea su constitución jurídica o legal, como sociedades de
toda clase, fundaciones, corporaciones y asociaciones, comunidades
religiosas, organizaciones no gubernamentales, etc., con la condición de
que tengan personería jurídica y que, en su caso, legalicen en Colombia
los documentos de origen extranjero, como lo disponen los artículos 474
y siguientes del C. de Co. En todos estos casos, comparecen al proceso

498
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-983 de 2002. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
434
 por medio de su representante legal, de conformidad con lo previsto en
sus estatutos, pudiendo obrar por medio de apoderados generales y, en
los casos conocidos, por medio de abogado titulado como apoderado
judicial.

5.3 Otros entes o sujetos que, sin tener personería jurídica, es decir, sin ser
sujetos de derechos, están habilitados por la ley para comparecer al
proceso como demandantes o demandados. Algunos de estos casos
son referidos por el propio Código, que permite la comparecencia como
parte en nuestros procesos a los Contralores territoriales y a los
Personeros municipales, en su condición de tales, en nombre de la
Contraloría o Personería, según el caso. Lo mismo ocurre con el sector
central de la Nación, pues se permite que ciertas entidades distintas de
las mencionadas por el artículo 159 de Código, comparezcan
directamente al proceso como entidades públicas por medio de su Jefe
o Director, como ocurre con Unidades Administrativas Especiales y con
el Banco de la República. En los casos conocidos, deben actuar por
medio de abogado titulado como apoderado judicial.

5.4 Las entidades públicas. El Estado colombiano es unitario y está

conformado por tres Ramas del Poder Público, unos Entes Autónomos y
unos Organismos de Control que, de conformidad con lo que se
desprende del artículo 113 Constitucional, componen el sector central
de la Nación colombiana, como único sujeto de derechos o persona
jurídica, según lo prevé el artículo 80 de la ley 153 de 1887, vigente y
aplicable según nuestras Altas Cortes, que reconocen la corrección del
hecho de considerar que la Nación tenga personería jurídica.

Así pues que reconocer y tratar dicha condición de sujeto de derechos

en la Nación colombiana, es lo que ha explicado siempre que nuestros
Códigos contencioso administrativos establezcan la forma en que ella
comparece y/o es representada en nuestros procesos. El artículo 159
comentado dispone, con una presentación que consideramos errática,
que si el asunto litigioso tiene origen en la Rama Ejecutiva del Poder
Público, la Nación comparece representada por el Ministro, Director de
departamento administrativo, Superintendente, Registrador Nacional,
Procurador General o Contralor General, según el caso, o por la
persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o realizó el
hecho origen del litigio. Si la controversia es contractual, lo hará por
medio de la persona que legalmente está facultada para celebrar o
435
 suscribir el contrato correspondiente, como lo dispone el artículo 2º,
numeral 1º literal b) de la ley 80 de 1993. Si el asunto tuvo origen en la
Rama Legislativa del Poder Público, la Nación colombiana comparecerá
por medio del Senado de la República, y si lo fue en la Rama Judicial
del Poder Público, lo hará por medio del Director Ejecutivo de la
Administración Judicial o del Fiscal General de la Nación, según el caso.

Si se trata de una entidad central o descentralizada con personería

jurídica, como la Superintendencia de Notariado y Registro, los
Establecimientos Públicos, las Sociedades Estatales o Mixtas, las
Empresas nacionales, las Universidades Oficiales y los Institutos
Científicos y Tecnológicos, la entidad comparece representada por su
representante legal, como Director, Gerente, Presidente, Rector, etc.
En los últimos dos eventos, deberán comparecer además por medio de
un abogado titulado como apoderado judicial, pudiendo tratarse de un
servidor público suyo.

Las entidades territoriales, siendo personas jurídicas o sujetos de

derechos, comparecen al proceso por medio de su representante legal,
siendo éste el Gobernador o Alcalde, según el caso, por lo previsto en
las normas citadas en el acápite relativo a la capacidad jurídica
procesal.

5.5 El Ministerio Público. Puede intervenir en los procesos contencioso

administrativos como demandante o como sujeto procesal en interés de
la legalidad estatal. Se ejerce por los Procuradores Judiciales
Delegados ante el Consejo de Estado, y por los Procuradores Judiciales
para Asuntos Administrativos ante los Tribunales Administrativos y
Juzgados Administrativos, conforme se prevé por los artículos 300 y 303
del CPACA.

5.6 La Agencia para la Defensa Jurídica del Estado.

3. LO QUE SE PRETENDE. ES DECIR, LA PRETENSIÓN.

La pretensión constituye el contenido del derecho de acción y consiste en

afirmar la tenencia de un derecho, cuyo reconocimiento se solicita
judicialmente por declaración y/o por condena.

436
A cada uno de nuestros medios de control pertenece una determinada
pretensión, que pasamos a comentar a continuación.

a. La nulidad. De acuerdo con lo regulado por el artículo 137 del

CPACA, en ella la pretensión consiste exclusivamente en la solicitud
de nulidad total o parcial de un acto administrativo, en principio de
carácter general y excepcionalmente de carácter particular concreto,
como ya se vio. La nulidad es la declaración de invalidez del acto
administrativo a instancias del juez contencioso administrativo, por
ser contrario al ordenamiento jurídico superior que lo sujeta o
condiciona. La demanda contencioso administrativa debe contener la
petición explícita, clara y completa de dicha nulidad, pues no es
procedente su declaración oficiosa ante la prevalencia del principio
de presunción de legalidad que protege los actos administrativos y la
naturaleza rogada de la jurisdicción contenciosa. Puede ser total o
parcial, pues la petición de nulidad puede afectar, según el
demandante, solo partes del acto que las contiene, pudiendo tratarse
de palabras, frases, artículos, numerales o literales, incisos, etc. Por
una o por distintas causales de anulación. Bueno es advertir que en
ciertos eventos la causal alegada y la forma como se plantee el
argumento, puede afectar la totalidad del acto administrativo, como
sería la incompetencia de la autoridad que lo expidió, pues tal vicio
afecta todo su contenido y no solo parte de él.

El contencioso de anulación, como se vio, no permite formular

peticiones adicionales de contenido resarcitorio pues se
desnaturalizaría, razón por la cual no es posible adicionar la petición de
nulidad con otras de carácter económico; si tal cosa ocurre será el juez
quien, al estudiar la admisibilidad de la demanda, deberá adecuarla al
contencioso que corresponda como de nulidad y restablecimiento del
derecho, si tal cosa es posible por el cumplimiento de los presupuestos
procesales exigidos en tal evento, o inadmitirla para que sea el propio
demandante el que obre de conformidad.

Finalmente, a la nulidad no es posible adicionarle la petición de condena

en costas, no solo porque su naturaleza jurídica lo impide por tratarse de
un medio de control y preservación de la legalidad estatal en interés
público, sino porque expresamente lo impide lo previsto en el artículo
188 del CPACA.

437
b. La nulidad por inconstitucionalidad. A la pretensión en este caso le
son aplicables los atributos propios de la nulidad que se acaban de
presentar. Pero, además, debe tenerse en cuenta que por su
naturaleza, va dirigida solamente a la impugnación de decretos del
gobierno, de carácter general, por violación directa de la Constitución
Política, lo que impide adicionarle peticiones adicionales
incompatibles con su finalidad y contenido, establecidos en el
artículo 135 del CPACA.

c. La nulidad de cartas de naturaleza. Con ella ocurre exactamente lo

mismo que con la de nulidad, por lo que le hacemos extensivos los
comentarios pertinentes, predicables a lo previsto por el artículo 147
del CPACA.
d. La nulidad electoral. Establecida en el artículo 139 del CPACA, solo
permite formular la petición de nulidad total o parcial de los
siguientes actos administrativos que se califican como “actos
electorales”:

a) Los actos administrativos que declaran las elecciones públicas

realizadas por medio del sufragio, en los casos previstos en el
artículo 260 de la Constitución Política, y en el de elección de los
jueces de paz. En estos caso la demanda debe solicitar la nulidad
del acto administrativo que declara el resultado de la elección,
independientemente de la clase de vicio que se le atribuya, que
puede referirse al proceso de votaciones, a los escrutinios, a las
calidades de los candidatos, a las inscripciones de sufragantes o
candidatos, o al contenido del acto mismo. Y tomando en cuenta
que en elecciones populares este emana de diferentes
autoridades según las competencias electorales establecidas,
siendo la comisión escrutadora municipal para elecciones
municipales, la delegación departamental de la Registraduría para
las departamentales y el Consejo Nacional Electoral para las
nacionales, el acto demandable será el expedido por cada uno de
tales organismos.

b) Los actos administrativos que declaran elecciones corporativas o

realizadas por autoridades erigidas como cuerpos electorales.
Son aquellos expedidos por organismos públicos colegiados que
cumplen función electoral y efectúan elecciones públicas. En la
Constitución Política hay sendos ejemplos de lo comentado, como
438
 la elección de magistrados de la Corte Constitucional por parte
del Senado de la República (art. 173 No.6º), del Defensor del
Pueblo por la Cámara de Representantes (Art.178 No. 1º), del
Contralor General de la República por el Congreso en pleno (Art.
141), de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado por parte de dichas Corporaciones (Art. 231) y
otros. En estos eventos las Corporaciones respectivas obran
como autoridades administrativas electorales y expiden los actos
administrativos de declaración de elección que son demandables
ante esta jurisdicción.

c) Los actos administrativos con los cuales se expide un

nombramiento público en cualquier orden administrativo.

d) Los actos administrativos con los cuales se efectúa un

llamamiento para proveer vacantes en las Corporaciones de
elección popular. Tales son los expedidos por las mesas
directivas de las Cámaras del Congreso o de las Asambleas
Departamentales o Concejos Municipales, cuando llaman al
candidato que sigue en la lista respectiva a ocupar una vacante
producida en la Corporación, por cualquier causa, como renuncia
aceptada, pérdida de investidura, nulidad de la elección de uno de
sus miembros, etc.

Por otra parte, debe recordarse que la nulidad puede ser total o
parcial, pudiendo referirse solo a uno o algunos de los elegidos o
nombrados, no siendo necesario dirigir la demanda contra todos
ellos, salvo cuando el vicio invocado se refiera a la votación o a los
escrutinios, caso en el cual se entenderán demandados todos los
elegidos (Art. 277 No. 1º literal d) del CPACA). Igualmente, que la
pretensión electoral consiste en la nulidad del acto administrativo que
declara la elección, así las irregularidades o los vicios estén en la
inscripción, la votación, los escrutinios o el acto mismo. En tal caso el
proceso versará sobre dichas irregularidades, de cuya prueba
dependerá si el acto electoral se anula o se mantiene vigente.

e. La nulidad y restablecimiento del derecho. La establecida en el

artículo 138 del CPACA, cuya pretensión se descompone en dos
partes.

439
a) La nulidad total o parcial del acto administrativo que se impugna,
en principio, de carácter particular, y excepcionalmente de
carácter general si el demandante invoca la causación de un daño
cuyo resarcimiento solicita. A esta petición de nulidad le es
predicable lo dicho para el medio de control de nulidad, pues se
trata de la misma institución jurídica.

Como consecuencia de la nulidad, habrá que solicitar:

b) El establecimiento del derecho. Restablecer un derecho consiste

en volverlo a establecer como existía al momento de entrar a regir
el acto administrativo que lo afecta. En tal sentido, equivale a
volver el estado de cosas a la situación anterior al acto, y
corresponde al sistema de restitución en la teoría de la reparación
del daño. En consecuencia, la demanda deberá contener y
expresar tres aspectos esenciales e indispensables para la
eficacia de la pretensión, pues sobre ellos deberá recaer el
pronunciamiento judicial:

Cuál es el derecho afectado. Dentro de las distintas clases de

derechos de las personas, la demanda deberá caracterizar cuál de
ellos resulta lesionado con el acto que demanda. Así, puede tratarse
de derechos subjetivos, reales o personales, principales o
accesorios, como la propiedad, la servidumbre, el uso, la habitación,
el arrendamiento por escritura pública, la prenda, la hipoteca, la
propiedad fiduciaria, la nuda propiedad, y la posesión que, aunque no
sea un derecho, es susceptible de protección, al igual que todos los
derechos que tienen como fuente los contratos y los negocios
jurídicos en general. Un propietario o un acreedor hipotecario, por
ejemplo, pueden demandar, con aspiraciones resarcitorias, la nulidad
de actos administrativos que afecten su derecho, así como un
arrendatario frente de decisiones administrativas que afecten los
derechos derivados de su relación contractual. Igualmente, puede
tratarse de derechos políticos, como los establecidos en el artículo 40
de la Constitución Política, o de derechos colectivos o de grupo de
los establecidos en el artículo 4º de la ley 472 de 1998 y, en fin, de
derechos fundamentales que, siendo subjetivos, tienen en las
acciones o medios de control ordinarios el instrumento principal de
protección, toda vez que la acción de tutela constituye un medio
procesal subsidiario, procedente solo a falta de otro mecanismo de
440
amparo. Y en todos estos casos, siempre que el origen de la
afectación lo constituya un acto administrativo de cuya nulidad
depende el restablecimiento demandado.

En qué consiste la lesión. La demanda debe expresar cuál es la

naturaleza de la afectación del derecho respectivo, pues puede
tratarse de su extinción o de una modificación, ya que no es lo
mismo, por ejemplo, la separación del servicio para un servidor
público con un acto administrativo de destitución, de declaración de
vacancia del cargo o de insubsistencia de su nombramiento, que uno
de suspensión, o de reubicación de cargo, o de amonestación, pues
los efectos jurídicos son manifiestamente diferentes, si en los
primeros casos la relación laboral termina y en los otros no, lo que
determina que la pretensión y la declaración que se haga
judicialmente también lo sean.

Con qué medidas se obtiene el restablecimiento. Hemos destacado

en varias partes de este escrito que esta jurisdicción es rogada, y
que salvo lo permitido en la ley para impartir declaraciones y
condenas ultra y extra petita para la protección de derechos
fundamentales o colectivos, el juez contencioso administrativo solo
puede conceder en la sentencia lo que se le pida en la demanda,
como se solicita en ella. Según el derecho afectado y la clase de
afectación, la demanda debe expresar cuáles son las medidas que
solicita al juez para obtener el restablecimiento esperado. En este
sentido y siguiendo el ejemplo antes mencionado, podemos
mencionar el reintegro al cargo desempeñado o, como es sabido, a
uno de igual, equivalente o superior categoría, y el reconocimiento y
pago de todos los conceptos salariales y prestacionales dejados de
percibir durante el tiempo de la separación. O la reubicación laboral
que corresponda si se trata de traslados laborales. Si se trató de una
multa disciplinaria, tributaria o aduanera ya pagada, entonces la
devolución de la suma respectiva debidamente actualizada
monetariamente (Art. 16 de la ley 446 de 1998) y el valor de los
intereses producidos por aquella hasta que se realice el pago.

c) La reparación del daño. La reparación del daño no puede ser

entendida como sinónimo, similar o equivalente al
restablecimiento del derecho, porque son distintas, aunque
compatibles. El artículo 138 establece que como consecuencia de
441
 la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho
subjetivo, podrá solicitarse, también, la reparación de daño,
cuando no sea posible restablecerlo, por razones jurídicas o
naturales. Esta figura pertenece al sistema de compensación o
indemnización en la teoría de la reparación del daño, y
comprende los dos conceptos básicos establecidos en el artículo
1613 del Código Civil, esto es, el daño emergente y el lucro
cesante. Así que, no siendo posible restablecer el derecho, la
demanda deberá solicitar, a cambio y como compensación, un
equivalente en dinero, según el valor del daño demandado, como
por ejemplo cuando lo que se demanda es la nulidad del acto que
ordenó una demolición ya realizada, o el cierre ya cumplido de un
establecimiento de comercio, o la expropiación realizada por vía
administrativa. En estos eventos no es posible restablecer el
derecho afectado y, lo conducente, será que la demanda solicite
la reparación del daño con la solicitud de condena a pago de las
sumas de dinero que correspondan al valor de aquel.

El daño emergente consiste en la perdida actual y cierta producida

en un patrimonio por un acto administrativo que el demandante
considera contrario al ordenamiento jurídico y por tanto viciado de
nulidad, y comprende el daño material y el daño moral. El primero, se
demandará por el valor de la pérdida debidamente actualizado, y el
segundo en un equivalente en salarios mínimos legales vigentes en
Colombia, de conformidad con los referentes jurisprudenciales
considerados por el Consejo de Estado, según se verá al tratarse el
medio de control de reparación directa. Por su parte, el lucro cesante
consiste en la ganancia o provecho que deja de percibirse como
consecuencia de la vigencia del acto administrativo cuya nulidad se
solicita499. En dos de los ejemplos antes aludidos, estará
representado por el ingreso perdido por la no explotación del
negocio, o por la no disposición del inmueble expropiado.

En todo caso, la demanda deberá efectuar la estimación de tales

valores, explicando y justificando los conceptos y las cantidades
demandadas.

499
Cfr. Art. 1614 del Código Civil colombiano.
442
f. La reparación directa. Se halla consagrada en el artículo 140 del
CPACA, y surge por la realización de un hecho administrativo por
acción, o por la incursión en una omisión administrativa, o por la
ejecución de un acto administrativo legal, cuya nulidad es
improcedente, razón por la cual no es viable presentar la pretensión
por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho.

La pretensión comprende las siguientes partes:

a) La petición de declaración de responsabilidad patrimonial de la

demandada (conformada por entidades públicas o en concurso con
particulares). Sin embargo, como en el plano de la responsabilidad
rige el principio de la iura novit curia, la demanda puede limitarse a
solicitar directamente la condena respectiva sin la declaración de
responsabilidad; si el juzgador encuentra probados sus extremos, así
lo declarará y procederá a impartir las condenas procedentes.

b) La condena a la reparación del daño sufrido por el demandante.

Esta figura también pertenece al sistema de compensación o
indemnización en la teoría de la reparación del daño, y comprende
los dos conceptos básicos establecidos en el artículo 1613 del
Código Civil, esto es, el daño emergente y el lucro cesante.
El daño emergente comprende a su vez, de conformidad con la
jurisprudencia contencioso administrativa colombiana, los siguientes
conceptos demandables, según si se presentan en cada caso real:

El daño material. Como se dijo, representa la pérdida real, actual y

cierta, que padece un patrimonio con ocasión del hecho
administrativo que lo produce, pues sale de él. Debe recordarse que
incluye el daño futuro pero cierto o altamente probable, y que
descarta el futuro e incierto, por no ser justiciable. El demandante
debe establecer si el daño material representa el valor de reposición
del bien lesionado –si este desapareció o se destruyó- o, por el
contrario, el valor de reparación, si permite su recuperación. La
demanda deberá expresar en qué cosiste dicho daño y cuál es su
valor, debidamente actualizado en su poder adquisitivo.

El daño moral. Constituido por el dolor, la aflicción, tristeza o

congoja y demás sentimientos que alteren negativamente la esfera
afectiva, intelectiva y valorativa de las personas, como el temor, la
443
 zozobra, la ansiedad y la desesperación que produce el hecho
dañoso. Puede ser demandado no solo por la víctima directa sino por
sus parientes y amigos o allegados próximos que lo padezcan, y se
indemniza, como se sabe, con el reconocimiento de las sumas de
dinero equivalentes a un número determinado de salarios mínimos
legales mensuales vigentes (SMLMV), de acuerdo con los eferentes
jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado, entre más
de 0 y 100, con la posibilidad de demandar por una suma superior si
las circunstancias lo ameritan, en todo caso sin pasar del valor de
400 SMLMV. Para tal efecto el Consejo de Estado, en ocho (8)
sentencias de unificación jurisprudencial proferidas el 28 de agosto
de 2014500, estableció los referentes máximos de reclamación o
demanda en cada caso, que se encuentran sistematizadas en un
escrito elaborado y publicado por la Corporación con fecha 4 de
septiembre del mismo año. Así, por ejemplo, en caso de muerte de
un ser humano, estableció cinco (5) niveles de relación con el
fallecido, entre el de las relaciones conyugales y paterno filiales
hasta las afectivas no familiares, en rangos que van de los 100 a los
15 SMLMV; en caso de lesiones personales, según el porcentaje de
afectación de la lesión, entre más del 50% y el rango incluido entre el
3% y el 10%, en los mismos cinco (5) niveles de relación con la
víctima directa, en un máximo de 100 SMLMV y un mínimo de 1.5
SMLMV. Y en relación con la privación injusta de la libertad, teniendo
en cuenta los cinco (5) niveles de cercanía afectiva y el periodo de
duración de la privación física, dispuso el reconocimiento de un
máximo de 100 SMLMV por un periodo superior a 18 meses y un
mínimo de 2.25 SMLMV por menos de un mes de privación física de
la libertad.

En este sentido, observemos que el Consejo de Estado ha estimado

que “…para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se
han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima

500
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de Agosto 28 de
2014. Expedientes No. 26.251 M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; No. 27.709 M.P. Dr. Carlos
Alberto Zambrano Barrera; No. 28.804 M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; No. 28.832 M.P. Dr. Danilo
Rojas Betancourt; No. 31.170 M.P. Dr. Enrique Gil Botero; No. 31.172 M.P. Dra. Olga Mélida Valle de De la
Hoz; No. 32.988 M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero y No. 36.149 M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón.
444
 directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o
víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así”501:

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones

conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un
mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o
compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el
tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo

grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este
nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope
indemnizatorio.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del

tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una
indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado
de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una
indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares

(terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización
equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

GRAFICO No. 1
REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Regla Relacione Relación Relación Relación Relaciones

general en s afectiva del 2º afectiva del 3º afectiva del 4º afectivas no
el caso de afectivas de de de familiares –
muerte conyugale consanguinid consanguinid consanguinid terceros
s y ad o civil ad o civil ad o civil. damnificado
paterno- (abuelos, s

501
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Sentencia de agosto 28 de
2014. Exp. No. 26.251. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
445
 filiales hermanos y
nietos)

Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15%

Equivalenci
a en
salarios 100 50 35 25 15
mínimos

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la

convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se
requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel
5 deberá ser probada la relación afectiva.

En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los

derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización
mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando
existan circunstancias debidamente probadas de una mayor
intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el
monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos
indemnizatorios antes señalados. Este quantum deberá motivarse
por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

En caso de privación injusta de la libertad, y con apoyo en las

máximas de la experiencia, el Consejo de Estado ha considerado
que “…hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral,
angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias
hubieren visto afectada o limitada su libertad; en la misma línea
de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral
también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal
como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades, al tiempo
que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia,
el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo
que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe
predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o
compañero permanente o estable o los hijos de quien debió soportar

446
 directamente la afectación injusta de su Derecho Fundamental a
la libertad”502.
En el expediente debe obrar la prueba del parentesco con la copia
del acta de registro civil respectivo, que permite inferir la afectación
moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes cercanos,
según corresponda. Sobre el valor al cual deben ascender estos
perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala, el Juez debe tener
como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su
prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para
efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de
calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto. En los
casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios
contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida
por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativa –radicación No. 25.022– y se
complementan los términos de acuerdo con la evolución
jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro
que se incorpora a continuación:

CONCEPTO NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Reglas para Víctima directa, Parientes en Parientes Parientes Terceros

liquidar el cónyuge o el 2º de en el 3º de en el 4º de damnificado
perjuicio compañero (a) consanguinid consanguini consanguini s
moral permanente y ad dad dad y afines
derivado de la parientes en el hasta el 2º
privación 1° de
injusta de la consanguinidad
libertad

Término de 50% del 35% del 25% del 15% del

privación Porcentaje de Porcentaje Porcentaje Porcentaje
injusta en la Víctima de la de la de la Víctima
meses directa Víctima Víctima directa
directa directa

502
Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Exp. No. 36.149. M.P. Dr.
Hernán Andrade Rincón, ya citada.
447
 SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

Superior a 18
meses 100 50 35 25 15

Superior a 12
e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5

Superior a 9 e
inferior a 12 80 40 28 20 12

Superior a 6 e
inferior a 9 70 35 24,5 17,5 10,5

Superior a 3 e
inferior a 6 50 25 17,5 12,5 7,5

Superior a 1 e
inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25

Igual e inferior
a1 15 7,5 5,25 3,75 2,25

El daño a la salud. Desde la expedición de dos sentencias en el año

2011, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, en Pleno, unificó su jurisprudencia en torno al
concepto de daño a la salud, para incluir en él a los llamados daño
fisiológico y daño a condiciones de existencia o a la vida de relación,
estimando que dicha unificación no solo es ontológicamente
correcta, sino que simplifica y facilita su demanda judicial y el
reconocimiento respectivo. Y considera que puede concurrir con el
daño moral pues mientras aquel se refiere a los sentimientos o
afectos, este hace alusión a la esfera sicofísica del individuo no sólo
en su dimensión interna sino externa o relacional, de manera que no
considera válida la distinción que venía haciendo la Corporación,
entre otras cosas porque estimó que la doctrina italiana, de donde se
habían tomado varios de tales conceptos, había rectificado su
concepción al respecto. Dijo entonces la Sección Tercera:

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud

comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En
consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede
448
sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii)
daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier
otro bien, derecho o interés legítimo constitucional,
jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del
concepto de “daño corporal o afectación a la integridad
psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a
través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida
de relación o la alteración grave a las condiciones de
existencia o mediante el reconocimiento individual o
autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al
honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre
otros), siempre que esté acreditada en el proceso su
concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad
con los lineamientos que fije en su momento esta
Corporación.

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una

afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge
como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por
completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que
han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que
en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un
avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva
del perjuicio proveniente de la lesión al derecho
constitucional y fundamental a la salud.

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud

(integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras
se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos
jurídicos, garantiza un esquema coherente con los
lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del
resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para
generar una tipología paralela al daño a la salud que
produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon
las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de
relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización

de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la
salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y
objetivo en relación con los efectos que produce un daño que
afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último,
será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta
Corporación –siempre que los supuestos de cada caso lo
449
 permitan– de que se reparen los demás bienes, derechos o
intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados
que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño
autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la
tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre).
La aplicación de esta tipología del daño garantiza la
reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los
efectos internos y externos, subjetivos y objetivos,
individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta
desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su
entorno503”.

Esta postura fue ratificada por las ocho sentencias antes citadas que,
además, establecieron que en este evento el reconocimiento
depende de la gravedad de la lesión, entre un mínimo de entre el 1%
y el 10% que amerita el reconocimiento de 10 SMLMV, y un máximo
igual o superior a un 50% que permite reconocer 100 SMLMV que,
dadas las circunstancias puede ser superior, sin superar el límite
máximo de 400 SMLMV.

Allí se estableció que en los casos de reparación del daño a la salud

se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del
14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

La indemnización, en los términos del fallo referido, está sujeta a lo

probado en elproceso, única y exclusivamente para la victima directa,
en cuantía que no podráexceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con
la gravedad de la lesión, debidamentemotivada y razonada, conforme
a la siguiente tabla:

GRAFICO
REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD

503
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 14 de
septiembre de 2011. Exp. No. 38.222. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Actor: José Darío Mejía Herrera y otros.
Esta ratifica y amplía los criterios expuestos en la sentencia proferida en la misma fecha por la misma
Corporación, dentro del expediente No. 19.031 con la ponencia del mismo Magistrado, en que obró como
demandante José Vigoya Giraldo.
450
 REGLA GENERAL

GRAVEDAD DE LA LESIÓN VÍCTIMA DIRECTA

SMLMV
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e 80
inferior al 50%
Igual o superior al 30% e 60
inferior al 40%
Igual o superior al 20% e 40
inferior al 30%
Igual o superior al 10% e 20
inferior al 20%
Igual o superior al 1% e 10
inferior al 10%

Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la

gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica,
debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o
componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano.

Para tal reconocimiento, el juez deberá considerar las consecuencias

de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del
comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno
social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para
estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar
las siguientes variables:

- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica,

fisiológica o anatómica (temporal o permanente)
- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano,
tejido u otra estructura corporal o mental.
- La exteriorización de un estado patológico que refleje
perturbaciones al nivel de un órgano.
- La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.
- La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una
actividad normal o rutinaria.
- Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una
actividad normal o rutinaria.

451
- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol
determinado.
- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
- La edad.
- El sexo.
- Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros,
lúdicos y agradables de la víctima.
- Las demás que se acrediten dentro del proceso.

Y agrega que en casos excepcionales, esto es, cuando existan

circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y
gravedad del daño a la salud podrá otorgarse una indemnización
mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el
monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la
cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá
motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con
aplicación de las mismas variables referidas. En conclusión, la
liquidación del daño a la salud se efectuará conforme con la siguiente
tabla:

GRAFICO
REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD

CONCEPTO Cuantía Máxima

REGLA GENERAL 100 S.M.L.M.V.
REGLA DE EXCEPCION 400 S.M.L.M.V.

Los parámetros anteriores son excluyentes y no acumulativos, de

manera que la indemnización reconocida no podrá superar el Límite
de 400 S.M.L.M.V.

Ahora bien, es menester aclarar que los porcentajes antedichos son

indicativos de gravedad, por lo que pueden traducir a categorías
cualitativas. De ahí que los porcentajes iguales o superiores se
pueden entender como daños cualitativamente graves e intensos,
mientras que los de menor porcentaje se entenderán de mayor

452
 gravedad. Esto permite atenerse a los criterios porcentuales
antedichos, aun cuando se carezca de un valor certificado504.

c) El daño a bienes constitucionales y convencionales. En este

evento se trata de violación de derechos fundamentales,
establecidos por la Constitución Política colombiana o por la
Convención Americana de Derechos Humanos. Se indemniza, de
acuerdo con lo ya dicho, en la misma forma en que se repara el daño
moral, advirtiendo que la jurisprudencia de unificación ya
mencionada sostiene que no procede el reconocimiento patrimonial
si se ha reconocido a título de daño a la salud y, en tal caso, se
indemnizará con medidas de satisfacción no pecuniarias.

La condena a la adopción de medidas de satisfacción y de garantía

de no repetición, cuando la actividad estatal dañosa a violado
derechos humanos, que pertenecen al sistema de reparación integral
del daño conocido con este mismo nombre, y que proviene del
ordenamiento internacional de los Derechos Humanos y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
incorporados al ordenamiento nacional no solo normativo sino
jurisprudencial, pues nuestro Consejo de Estado lo ha asimilado
completamente. Así, en casos con muerte, tortura, desaparición de
seres humanos, por ejemplo, son procedentes medidas tales como la
publicación de la sentencia, la disposición de una ceremonia
programada en el lugar de los hechos con la comunidad afectada
para reconocer la responsabilidad y pedir perdón público por la
violación ejecutada que se promete no repetir, la búsqueda y
localización de personas o restos humanos, la ejecución de hechos
conmemorativos o de conservación de memoria histórica, la
implementación de cursos especiales en Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario a miembros de las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional, la reapertura de procesos penales y/o
disciplinarios y muchas otras. Por eso y por la naturaleza de las
medidas procedentes, se reconoce como un sistema de reparación
no pecuniario, aunque en ocasiones con este mismo título, se ha

504
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de agosto 28 de
2014. Exp. No. 28.804. M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo.
453
 dispuesto la entrega de dinero o la adopción de medidas que
implican costos para el Estado condenado505.

Con fundamento en las tesis formuladas al unificar su jurisprudencia,

el Consejo de Estado estimó que en materia de perjuicios
inmateriales debe reconocerse, aún de oficio, la afectación o
vulneración relevante de bienes o derechos convencional y
constitucionalmente amparados, que procederá siempre y cuando se
encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise
su reparación integral. En tales eventos se privilegia la compensación
a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la
víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge
o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de
consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto
que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la
relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas
denominadas “de crianza”.

REPARACION NO PECUNIARIA

AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS

CONVENCIONAL
Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS
Criterio Tipo de Medida Modulación
En caso de Medidas de De acuerdo con los hechos
violaciones reparación integral no probados, la oportunidad y
relevantes a bienes pecuniarias. pertinencia de los mismos, se
o derechos ordenarán medidas reparatorias no
convencional y pecuniarias a favor de la víctima
constitucionalmente directa y a su núcleo familiar más
amparados cercano.

505
Cfr. Sentencia de 4 de Julio de 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escué Zapata
contra Colombia. La parte resolutiva estableció, por ejemplo: 10. El Estado debe destinar la cantidad
establecida en el párrafo 168 de esta Sentencia, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la
misma, en un fondo que lleve el nombre de Germán Escué Zapata, para que la Comunidad de Jambaló lo
invierta en obras o servicios de interés colectivo en su beneficio, en los términos del párrafo 168 de la misma.
11. El Estado debe otorgar a Myriam Zapata Escué, de la manera más pronta posible, una beca para realizar
estudios universitarios, en los términos establecidos en el párrafo 170 de esta Sentencia.

454
 En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean
suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá
otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima
directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria por un
valor de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la
indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el
daño a la salud.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la

intensidad del daño506.

Continúa la doctrina sentada por la Corporación diciendo que para la

adopción de este tipo de medidas, “…la base constitucional se
desprende los artículos 90 y 93 de la Carta Política, la base
legal del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y la convencional del
artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación
integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el
fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía
del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime
cuando existe la vulneración del derecho internacional de los
derechos humanos”.

INDEMNIZACION EXCEPCIONAL
EXCLUSIVA PARA LA VICTIMA DIRECTA

CRITERIO CUANTIA MODULACION DE LA CUANTIA

En caso de
violaciones
relevantes a bienes
o derechos En casos excepcionales se
Hasta 100 SMLMV
convencional y indemnizará hasta el monto
Constitucionalmente señalado en este ítem, si fuere el
amparados, cuya caso, siempre y cuando la
reparación integral, indemnización no hubiere sido
a consideración del reconocida con fundamento en el

506
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 28 de 2014. Exp.
No. 26.251. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ya citada.
455
 juez, no sea daño a la salud. Este quantum
suficiente, deberá motivarse por el juez y ser
pertinente, oportuna proporcional a la intensidad del daño
o posible con y la naturaleza del bien o derecho
medidas de afectado.
reparación no
pecuniarias
satisfactorias.

El lucro cesante. Ya se dijo que consiste en lo dejado de percibir por

una determinada esfera patrimonial, como consecuencia del daño
sufrido; representa el ingreso que se pierde total o parcialmente,
temporal o definitivamente. En tal evento la demanda debe
establecer, en primer lugar, cuál es el valor de la base por unidad de
tiempo de la renta perdida que reclama (valor semanal, mensual,
semestral, anual, etc.), y en segundo lugar cuál es el tiempo de la
cesación del ingreso. Por ejemplo, en algunos casos lo será lo que
reste a una persona para obtener su mayoría de edad o su
emancipación económica respecto de sus padres, en otros, como
cuando se trata de muerte de seres humanos, la vida probable que
resulte menor entre el fallecido y quien demanda, la vida útil del bien
perdido que generaba de la renta, el tiempo en que un bien no pudo
ser explotado económicamente, etc.

El lucro cesante se descompone en dos partes:

a) El lucro cesante debido, causado o consolidado, por el tiempo ya

transcurrido, que va desde el día siguiente a la ocurrencia del
hecho que lo genera, hasta la fecha actual de la liquidación. Esta
última, a su vez, según el momento procesal que corresponda,
puede ser la fecha: i) De la audiencia de conciliación extra
proceso; ii) De la presentación de la demanda; iii) De la audiencia
de conciliación dentro del proceso; iv) De la fecha de la sentencia,
y v) de la fecha de la sentencia de segunda instancia. En todos
los anteriores casos la parte demandante debe realizar el cálculo,
o para participar en la audiencia conciliatoria, o para verificar los
cálculos efectuados judicialmente.

Este cálculo se obtiene aplicando la siguiente fórmula

matemática:
456
 S = RA (1 + i)n -1 En donde:
i

S = Suma por establecer: El lucro cesante causado o

consolidado.
RA = La renta actualizada, es decir, la base o suma dejada de
percibir por unidad de tiempo.
1 = Constante
i = Constante. Es el interés civil, igual a 0.004867
n = Número de unidades de tiempo. Normalmente se calcula en
meses.

b) El lucro cesante futuro o anticipado, por el tiempo por venir, que

va desde la fecha actual de la liquidación, según el momento
procesal en que se calcule, hasta la fecha límite de causación
cierta o probable, de acuerdo con los hechos que originaron la
demanda. Por ejemplo, en caso de muerte de un ser humano con
familia, la disminución del ingreso para el cónyuge o
compañero(a) permanente, hasta el cumplimiento de la vida
probable que resulte menor entre los dos, según la tabla de
supervivencia para rentistas establecida por la Superintendencia
Financiera, contenida actualmente en la Resolución No. 1.555 de
2010, entre hombres y mujeres en Colombia. Para un hijo, hasta
el cumplimiento de la mayoría de edad o 25 años, si mantiene la
condición de escolaridad. Si el daño consistió en la pérdida de un
bien generador de renta para el demandante, entonces hasta el
cumplimiento de la vida útil respectiva, debidamente probada,
como sería un vehículo automotor de carga, una máquina
agrícola, una plantación productiva, unos animales, etc.

Este cálculo se obtiene aplicando la siguiente fórmula

matemática:

S = RA (1 + i)n -1
i (1 + i)n

En ambos casos, previamente se debe actualizar monetariamente

el valor de la suma base de la liquidación, según la variación del
índice de precios al consumidor, adoptado por el DANE en
457
 Colombia, trayendo a valor presente la suma antigua, haciendo
posible, como compensación, la conservación de su poder
adquisitivo.

Este cálculo se obtiene aplicando la siguiente fórmula

matemática:

VP = VH X I. F.
I. I.
En donde:

VP = valor presente
VH = valor histórico
I.F. = IPC (del mes del cálculo de la liquidación)
I.I. = IPC (del mes de la ocurrencia de los hechos)

g. La controversia contractual. A los distintos litigios que pueden

derivarse del contrato estatal se refiere el artículo 141 del CPACA.
De lo previsto en él, podemos decir que se desprenden las
siguientes pretensiones, todas ellas contractuales, surgidas a partir o
con la celebración del contrato, y no incluyen las controversias
surgidas con anterioridad, pues no existiendo contrato debe
pensarse en la procedencia de los contenciosos de nulidad y nulidad
y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos
precontractuales.

a) La existencia del contrato. Esta pretensión se refiere a la petición que

se hace el juez administrativo para que declare que determinada
relación negocial entre el demandante y una entidad pública,
constituye una relación de contrato estatal y, como consecuencia,
imparta las declaraciones adicionales y las condenas a que haya
lugar. No es muy común en la realidad, pero se ha presentado en
casos en que se cumple una prestación no pagada con ocasión de
una declaración de urgencia manifiesta cuyos bienes o servicios no
son pagados por la entidad que los solicitó y recibió para conjurar la
crisis sin la formalización del contrato, o en que se ejecutan contratos
no perfeccionados que por tal razón llevan a negar el reconocimiento
y pago de la prestación cumplida por quien ahora demanda
judicialmente. La demanda deberá pedir que se declare la existencia
del contrato pues es indispensable su reconocimiento judicial y que,
458
 como consecuencia, se condene a la demandada al pago del daño
emergente y el lucro cesante causados, en los términos comentados
para la reparación directa en las páginas precedentes. Citamos,
como ejemplo, la demanda presentada para declarar la existencia de
un contrato interadministrativo celebrado entre las entidades de
derecho público, Municipios Asociados del Valle de Aburrá (MASA) y
la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada
(ETMVA), para la adquisición de una franjas de terreno que
permitieran la construcción de las obras públicas ordenadas por ley
13 de 1.971, referentes a la canalización, protección, defensa y
rectificación del Rio Medellín, Sector Norte, entre el puente “El Mico”
y el Municipio de Bello, necesarias para acometer la construcción de
las obras del Tren Metropolitano, que se hallaban contratadas entre
las mismas partes. La sentencia efectivamente declaró tal existencia,
e impartió unas condenas relativas al pago de los valores de unos
lotes ocupados por la demandada y de propiedad de la demandante,
no reconocidos por ésta507.

b) La inexistencia del contrato. Este evento no se encuentra previsto ni

en el artículo 141 del Código, ni en la ley 80 de 1993; sin embargo,
con fundamento en lo previsto por el artículo 898 del Código de
Comercio508, nuestro Consejo de Estado le ha venido dando entrada
paulatina en el conflicto contencioso administrativo contractual, si bien
no declarándola, sí reconociendo su carácter y aplicabilidad. Los
casos identificados de petición de declaración de inexistencia, hasta
donde lo podemos afirmar, han sido o denegados por la Corporación
o, en su lugar, han dado lugar a la declaración de nulidad absoluta del
contrato demandado. Tal es, por ejemplo, el caso de la suscripción de
un contrato adicional de obra entre la empresa TRACTO CASANARE
LTDA. y el departamento de Casanare509, para la conformación de un

507
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 8 de agosto de
2012. Exp. No. 20.346. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
508
Su inciso segundo dispone: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte
alguno de sus elementos esenciales”.
509
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero de
2010. Exp. No. 15.596. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. En similar sentido pero declarando la nulidad
absoluta de dos contratos, véase sentencia de la misma Sección de julio 11 de 2013. Exp. No. 24.696. M.P.
Dr. Enrique Gil Botero. Actor: Mayra Pomares Badel contra el Municipio de Turbaco, Bolívar. En este caso
la demandante había obtenido la suscripción de dos pagarés por el Alcalde Municipal, a posteriori, en
respaldo de unas sumas de dinero entregadas por ella sin las formalidades legales a título de empréstito.
459
 terraplén, cuando el contrato principal de obra entre las mismas partes
para el diseño y construcción de un puente sobre el caño Aguazulero
se hallaba liquidado. Como la demanda solicitó la declaración de
incumplimiento del contrato adicional así celebrado, la sentencia
denegó las súplicas de la demanda absolviendo al departamento,
pese a lo cual su parte considerativa reconoció la figura de la
inexistencia de los contratos estatales, cuando para su ejecución no
se han cumplido los requisitos esenciales establecidos en el artículo
41 de la ley 80 de 1993, asumiendo que si tales son los requisitos
para su existencia, su ausencia implica inexistencia contractual510.

La pretensión de la demanda respectiva solicitará, en consecuencia, la

declaración judicial de inexistencia del contrato o de la relación
negocial respectiva y, según el caso, la condena al reconocimiento y
pago de la compensación o indemnización procedentes, por los
conceptos comprensivos del daño y/o del perjuicio.

c) La nulidad. Se refiere a la nulidad absoluta, insaneable, salvo por

prescripción extraordinaria, en todos los casos, o por ratificación entre
las partes, si se trata de falta de requisitos de validez, que se
encuentra prevista en los artículos 1741 y siguientes del Código Civil,
por las causales establecidas en el mismo articulado, aplicable al
régimen de los contratos comerciales, según lo prevé el artículo 822
del Código de Comercio.

La nulidad puede ser solicitada por cualquiera de las partes en el

contrato, incluido el asegurador o garante, por el Agente del Ministerio
Público, y debe ser declarada de oficio judicialmente. No obstante, el
artículo 45 de la ley 80 de 1993 dispone que si el vicio lo constituye la
violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la
celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional
legal, o la nulidad del acto administrativo en que el contrato se
fundamente, el Jefe de la Entidad Pública contratante deberá declarar
la terminación del contrato y disponer su liquidación, casos en los
cuales no será necesaria la demanda de nulidad ante la jurisdicción.

510
El artículo 41 dispone: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y
la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
460
 La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho en Colombia;
requiere pronunciamiento judicial sobre la invalidez del contrato.
Puede ser total o parcial (Art. 47 de la ley 80 de 1993), a menos que la
nulidad de la cláusula o de las cláusulas impida su existencia sin la
parte viciada. En el derecho común o privado, la nulidad sigue el
régimen del sistema restitutivo porque la sentencia que la declare
tiene efectos ex tunc, razón por la cual anulado un contrato cada parte
debe restituir a la otra la prestación, como si el contrato no hubiera
existido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1746 del
Código Civil. Sin embargo, en el sistema público de la contratación los
efectos de la nulidad no son retroactivos, por regla general, pues de
conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la ley 80 de 1993, si el
contrato es de ejecución o tracto sucesivo, o si las causales de nulidad
son el objeto o la causa ilícitos, como consecuencia de la declaración
de nulidad se produce su terminación, en el estado en que se
encuentre, y se debe disponer la liquidación, si hay lugar a ella. Así,
por tanto, deberá formularse la pretensión en la demanda de nulidad
respectiva: Que se declare la nulidad absoluta, se declare su
terminación y se disponga la liquidación. Y si el contrato es de
ejecución instantánea, como de compraventa, permuta o donación,
como consecuencia de la nulidad sí habrá que solicitar el decreto de
las restituciones mutuas de conformidad con la regulación civil
mencionada, especialmente en lo relativo al reconocimiento de las
mejoras y de los frutos, dependiendo de la buena o mala fe
contractual.

d) La rescisión. Así calificada la nulidad relativa por el Código Civil (inciso

final del artículo 1741). Advertido que esta es saneable por provenir de
los vicios del consentimiento y de la lesión enorme, se le aplica el
mismo régimen de la nulidad y de sus efectos, razón por la cual los
legitimados para demandarla podrán formular la pretensión en igual
forma.

e) La revisión. Se refiere a la revisión de la ecuación económica o

financiera del contrato estatal, como está previsto como derecho y
obligación para las partes, en relación con la otra, por los numerales 3
y 1 de los artículos 4 y 5, y el inciso 3 del artículo 14 de la ley 80 de
1993. En todo contrato su valor debe ser igual a la suma de los costos
y los beneficios, de donde resulta la ecuación VR=C+B, siendo VR el
valor contratado, C el total de los costos como la materia prima, la
461
 mano de obra, las contribuciones fiscales y parafiscales, los fletes, los
costos financieros, la administración si la tiene y otros, y B los
beneficios representados en los imprevistos y la utilidad esperada. Lo
cual se puede representar como VR=C+(I+U). Siempre que durante la
ejecución del contrato se altere la ecuación por un aumento de costos
–sobreviniente- la parte afectada sin su culpa podrá demandar
judicialmente su ajuste. Normalmente la demanda solicitará el
reconocimiento del valor del desajuste como daño material, y su
rendimiento, representado por el interés corriente de dicha suma,
constituirá el lucro cesante por incluir en la pretensión. Muy
probablemente no habrá lugar a demandar por un daño moral que
muy rara vez será reconocible.

f) La declaración del incumplimiento con las condenas a que haya lugar.

Esta opción contenida en el artículo 141 del CPACA incluye todas las
posibilidades distintas de las anteriores pero, específicamente, la
condena al pago del daño material –representado por la pérdida
actual y cierta- y del lucro cesante sufrido por una parte por cuenta del
incumplimiento de la otra. En los contratos de ejecución sucesiva esta
pretensión constituye la aplicación de la condición resolutoria tácita,
pues el incumplimiento da lugar a la terminación del contrato ante la
imposibilidad material y jurídica de establecer las restituciones
mutuas.
g) La resolución del contrato con la indemnización de perjuicios a que
haya lugar. En los contratos de ejecución instantánea, esta pretensión
se formula de acuerdo con los lineamientos del derecho privado. Los
artículos 1536 y siguientes del Código Civil la establecen como una
condición tácita en los contratos bilaterales, para solicitar su
declaración por incumplimiento, con las restituciones mutuas a que
haya lugar, y la condena al pago de los perjuicios sufridos por la parte
cumplida, como lo dispone el artículo 1544 del mismo Código.

4. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA ACCION.

Dice el numeral 3º del artículo 162 que la demanda debe contener los hechos
y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones. Si bien es cierto
que las pretensiones tienen un fundamento fáctico, en tanto que
corresponden con una determinada realidad objetiva, abstracta o en cabeza
de ciertas personas, también lo es que es la acción, es decir, el derecho de
acudir a la jurisdicción en procura de un pronunciamiento de fondo, la que
462
 realmente está fundada en los hechos, en el sentido de que son éstos los
que determinan a activar el aparato judicial. Las personas acuden a la justicia
en tanto que viven una realidad que desean poner en su conocimiento y
consideración. Por eso consideramos que corresponde mejor con la
concepción correcta, estimar que los hechos constituyen el fundamento del
derecho de acción, para nosotros, del ejercicio de uno de los medios de
control judicial establecido en nuestro código. Por otra parte, estimamos que
al separar los hechos de las omisiones, se sugiere que estas no son hechos,
lo cual no es cierto, por lo que consideramos correcto decir que la demanda
debe contener la presentación de los hechos, por acción o por omisión, que
fundamentan la acción.

Los hechos corresponden con la realidad objetiva que determina la

presentación de una demanda, aquellos fenómenos objetivos que inducen a
activar la función judicial del Estado. Según nuestro numeral, deben
presentarse de manera determinada, clasificada y numerada.

Determinar los hechos significa definir su contenido en relación con uno o

varios sucesos de la vida real, enmarcando dicha realidad en su contexto
como fenómeno, de tal manera que se “identifiquen” y distingan de otro u
otros, así sean similares o conexos, como por ejemplo el hecho del impacto
de un vehículo automotor oficial en movimiento con una persona, o el hecho
de la separación del servicio laboral de una persona respecto de una entidad
pública, o la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato estatal,
en todos estos casos indicando las condiciones de tiempo, modo y lugar de
ocurrencia. Clasificarlos significa individualizarlos por temas que ostentan
una autonomía más o menos completa respecto de los demás. El primer
ejemplo incluye otros fenómenos como el daño causado en la persona
atropellada, sus secuelas personales y patrimoniales y los efectos en los
derechos de los parientes próximos, etc. Y numerarlos consiste en asignar
un número de individualización por cada fenómeno presentado con sus
circunstancias de tiempo modo y lugar. Esta exigencia se explica en la
necesidad de guardar una estructura lógica en la relación fáctica que propicia
su comprobación con los medios de prueba obrantes en el expediente, y la
formulación de interrogatorios a las partes, sus representantes o a terceros.

5. LOS FUNDAMENTOS EN DERECHO DE LAS PRETENSIONES.

Este requisito se refiere a la presentación del ordenamiento jurídico que

soporta o fundamenta las pretensiones, de cuya adecuación depende la
463
 prosperidad de estas. Las pretensiones serán exitosas si,
independientemente de la prueba de los hechos presentados, se hallan
fundamentadas en el ordenamiento jurídico, esto es, si este contempla la
hipótesis fáctica y le confiere unos efectos en derecho, que la demanda
invoca en favor de sus pretensiones.

El fundamento en derecho depende del tipo de pretensión que se formule.

Así, uno es si la demanda solicita la nulidad de actos administrativos, y otro si
pide la declaración de responsabilidad, contractual o extracontractual. Ello
explica la exigencia contenida en la segunda parte del numeral 4º que se
comenta. Haremos la presentación básica de en cada caso, como aparece.

a. Cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo, la demanda

debe indicar las normas violadas y explicar el concepto de la violación.

i. La indicación de las normas violadas. Quien demanda la

nulidad de un acto administrativo lo acusa de ser violatorio de
normas de carácter superior, a las cuales, según la demanda,
debió sujetarse. Y ello porque el ordenamiento jurídico se
encuentra estructurado como un sistema de sujeción según el
cual, las normas de los estratos o niveles superiores
condicionan la validez y eficacia de las que se encuentran en
los estratos o niveles inferiores y estas derivan su validez y
eficacia de la conformidad o concordancia con las que se
hallan en los niveles superiores, entendiendo que en la cúspide
del sistema se encuentra la Constitución Política de Colombia –
con el ordenamiento incorporado a ella como bloque de
constitucionalidad- que en el segundo grado o nivel la ley –en
sentido material- y que en el tercer nivel se sitúa el reglamento
administrativo511. En la forma como se presentó al hablar de las
fuentes del derecho procesal administrativo, debe tenerse en
cuenta que en el nivel de la Constitución Política también se
hallan la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos
y la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional
Colombiana. Igualmente, que la ley en sentido material incluye
la expedida por el Congreso de la República –ley en sentido

511
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Contiene un
estudio sobre el sistema jurídico, el principio de legalidad y la excepción de ilegalidad de los actos
administrativos.
464
 formal u orgánico- y la ley material expedida por el Gobierno
con sus decretos con fuerza de ley, en los cinco (5) casos en
que la Constitución lo contempla o autoriza512. Y que en el nivel
del reglamento encontramos la escala de los actos
administrativos comenzando por los decretos del Gobierno
carentes de fuerza de ley, siguiendo con las órdenes e
instrucciones del Presidente de la República, las resoluciones
de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo,
Superintendentes y demás autoridades nacionales, las
ordenanzas de las Asambleas, los decretos de los
Gobernadores, las Resoluciones de las demás autoridades
departamentales, los Acuerdos de los Concejos, los decretos
de los Alcaldes y las resoluciones de las demás autoridades
municipales, locales, de comunas y corregimientos,
entendiendo igualmente que al interior de esta estructura
también opera un nivel interno de jerarquía y valor jurídico
condicionante de la validez de los actos de categoría inferior,
como se presenta gráficamente a continuación:
ii.

512
Arts. 150 No. 10, 212, 213, 215 y 371 de la Constitución Política.
465
 La demanda deberá indicar, específicamente, cuales son los artículos
o partes de las normas superiores que estima violadas, sin ser válida
la invocación general de las leyes, reglamentos o códigos, pues las
normas violadas deben presentarse de manera individualizada e
identificable, pues lo que el demandante plantea con la contradicción
normativa es una llamada antinomia. En este evento la nulidad busca
restablecer la integridad del ordenamiento jurídico con la expulsión de
toda disposición o norma que le sea incongruente o incompatible,
como efecto de la jerarquización intrínseca del sistema513.

iii. La explicación del concepto de la violación. Se refiere a la razón

de la contradicción, según la demanda, y constituye la causal
de nulidad del acto administrativo que se invoque como
aplicable al caso concreto. Dichas causales se hallan
enunciadas en el artículo 137 del CPACA, referido al medio de
control de nulidad, pero aplicables en todos los casos en que

513
Manual del acto administrativo. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Librería Ediciones El profesional Ltda.
5ª Ed. Bogotá, 2009, pp. 496.
466
 se solicite la nulidad de un acto administrativo, cualquiera que
sea el medio o acción que se utilice, incluida la nulidad electoral
que contiene, además, las causales específicas contenidas en
el artículo 275 del mismo código. Haremos una concreta
referencia a cada una de ellas, como aparece:

a) La violación de las normas a las cuales debió sujetarse. Se

refiere al objeto del acto administrativo. Esta es la causal
genérica pues en ella se subsumen las demás razones de
anulación, dado que toda razón de invalidez del acto
administrativo redunda en el desconocimiento de normas
superiores en la escala jerarquizada de sujeción. Debe tenerse
en cuenta que la referencia a “las normas” implica que se trata
de las disposiciones o preceptos del ordenamiento, de las
reglas jurídicas como unidades semánticas del idioma
castellano enriquecidas con otros contenidos provenientes de
otras fuentes del derecho como la jurisprudencia y la doctrina,
especialmente, que les otorgan el significado normativo real, de
acuerdo con el cual han de ser interpretadas y aplicadas en
casos concretos. Esta causal se expresa, a su vez, en varias
modalidades de infracción, a saber:

- Violación directa por error de derecho:

La falta de aplicación. Caso en el cual el acto administrativo

se acusa por no haber aplicado u observado lo previsto en
la norma superior infringida. En este evento se trata de una
violación directa que reduce el análisis jurídico judicial a la
confrontación material entre los contenidos de las normas
enfrentadas.
La aplicación indebida. Evento que indica que el acto
administrativo se acusa por aplicar indebidamente normas
del ordenamiento que, según la demanda, debieron
tomarse en cuenta para su creación, pues inciden en su
contenido.
La interpretación errónea. Situación que se da cuando la
demanda sostiene que al crearse el acto administrativo
demandado se afirmó su contenido de conformidad con un
equívoco entendimiento del ordenamiento superior que lo
sujeta y condiciona.
467
 - Violación indirecta por error de hecho. Modalidad de
frecuente invocación frente de actos sancionatorios:

Por falta de apreciación, suposición o apreciación indebida

de los hechos que fundamentan la decisión contenida en el
acto demandado.
Por falta de apreciación (preterición), suposición o
apreciación indebida de las pruebas sobre los hechos que
fundamentan la decisión contenida en el acto demandado.

b) La incompetencia. Se refiere al sujeto del acto administrativo.

Con fundamento en lo previsto por los artículos 6 y 121 de la
Constitución Política, las autoridades del Estado sólo pueden
ejercer las funciones o atribuciones previstas en el
ordenamiento jurídico, sin que sea válido el ejercicio del cargo
por fuera del marco funcional establecido, o con omisión o
extralimitación de las atribuciones asignadas por aquel. Hacerlo
en estos tres eventos implica actuar con incompetencia, que
redunda en el vicio de nulidad de lo decidido en el acto
administrativo que se demanda. Esta tiene, a su vez, varias
modalidades:
- Por razón de la materia, caso en el cual la incompetencia
se deriva del tema o asunto no atribuido. E incluye las
materias asignadas a las otras Ramas del Poder
Público, como cuando se invade la órbita de las
atribuciones del legislador o del juez.
- Por razón del territorio, evento en el cual la autoridad
extiende los efectos de la decisión a zonas del territorio
que no corresponden con el ámbito territorial dentro del
cual ejerce la investidura propia del cargo.
- Por razón del tiempo, si el acto administrativo se expide
por fuera del plazo previsto en el ordenamiento para el
ejercicio de alguna de sus competencias.
- Por razón de la jerarquía, que ocurre cuando un inferior
ejerce funciones de un superior sin contar con la
delegación de funciones que se lo permita, o un superior
toma decisiones de un inferior frente al cual no cuenta
con la relación de jerarquía que se lo permita, revocando
sus actos.
468
 - Por razón funcional, que se presenta especialmente
cuando el ordenamiento establece control de legalidad
por vía de recurso o consulta de un acto administrativo
con otra autoridad externa a la estructura jerárquica
interna de la entidad dentro del cual se expidió, como
sucede con algunas decisiones de los jefes de las
Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y la
Superintendencia respectiva.

c) La expedición irregular o vicio de forma. Se refiere a la forma

del acto administrativo. Se relaciona con los yerros
procedimentales que afectan componentes del debido proceso
de quienes son parte en una actuación o procedimiento
administrativo, como los derechos de audiencia, defensa,
contradicción, etc., o con los vicios de forma internos del acto
administrativo como el expedido sin contar con el quórum
previsto para tal efecto o sin la firma de su autor.

d) La falsa motivación. Relativo al motivo del acto administrativo.

Todo acto administrativo tiene un motivo. Si aparece
consignado en su texto, se trata de un acto administrativo
motivado. El motivo es, entonces, la razón determinante de la
toma de la decisión. Bien que sea aparente o que no lo sea, la
autoridad queda sujeta o condicionada a ella, de tal manera
que con posterioridad no podrá ser cambiada o alegada
válidamente como diferente. Por otra parte, constituye falsa
motivación no solo la distorsión del motivo sino su
ocultamiento, simulación e, incluso, la carencia absoluta de
motivo.

e) La desviación de atribuciones o de los poderes que ejerce la

administración al expedir el acto demandado. Relativo al fin del
acto administrativo. Los actos administrativos tienen un fin,
siempre relacionado con los fines estatales previstos en el
ordenamiento, como se prevé en los artículos 2º de la
Constitución Política, 1º de la ley 270 de 1996 y 1º y 103 del
CPACA. Buscar fines extraños, subjetivos, egoístas o
indebidos, vicia de nulidad el acto administrativo cuya nulidad
pida una demanda.

469
 b. Cuando se demanda con el medio de control de reparación directa la
declaración de responsabilidad con la correspondiente condena al
pago de los daños y perjuicios causados con la actividad dañosa. Este
requisito deberá adecuarse a los elementos que configuran dicha
responsabilidad pues, al decir de la jurisprudencia, “Los elementos
que constituyen la responsabilidad extracontractual del Estado, se
estudian a través de la siguiente estructura conceptual: 1º) daño
antijurídico, 2º) hecho dañoso, 3º) causalidad, y 4º) imputación. La
Sala encuentra que el elemento de imputación fáctica necesario para
radicar en cabeza de la administración pública responsabilidad, no
se encuentra demostrado, sin que para ello influya el régimen de
imputación jurídica aplicable al supuesto de hecho; lo anterior, como
quiera que tanto en los regímenes objetivos como subjetivos es
requisito sine qua non que la parte actora demuestre plenamente la
ocurrencia del daño antijurídico, así como el nexo que vincula ese
perjuicio con la actuación de la administración; la diferencia entre
uno u otro régimen – subjetivo y objetivo) estriba, simplemente, en
que en el segundo (objetivo) no juega el papel culpabilístico con que
haya actuado la administración pública, es decir, no se torna en
requisito indispensable la demostración de una falla del servicio
(culpa), para configurar responsabilidad”514.

En este evento el fundamento de derecho de las pretensiones se

descompone en las siguientes partes, que debe contener la demanda
respectiva:

i. El carácter antijurídico del daño sufrido por los demandantes.

De conformidad con la postura doctrinaria del Consejo de
Estado, “El daño antijurídico cuya definición no se encuentra
en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española,
particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría,
ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991515 hasta
épocas más recientes516, como el perjuicio que es provocado

514
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de
2007, Exp. 16898. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
515
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de
1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Expediente 6454. Es la primera sobre concepto de daño antijurídico
en vigencia de la Constitución Política.
516
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de
2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente N° 16460.
470
 a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”517.
Para que sea indemnizable, la Corporación ha considerado
que se requiere “… que esté cabalmente estructurado, por tal
motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes
aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya
reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la
persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se
lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el
ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda
apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse
a una mera conjetura”518. Por otra parte, debe tenerse en
cuenta que el carácter antijurídico del daño no depende solo
de la ausencia del deber de la víctima de soportarlo sino,
quizá con más fuerza, de la carencia del derecho del Estado a
causarlo, en tanto que las entidades públicas pueden causar
daño amparadas por el ordenamiento jurídico, caso en el cual
resulta jurídico no indemnizable519. La demanda debe
expresar tales elementos estructurales del daño y de su
carácter antijurídico, cuya indemnización solicita.

ii. El título de imputación jurídica del resultado dañoso a la parte

demandada. Corresponde con el nexo causal y se refiere al
título de imputación jurídico-fáctica del daño que compromete
su responsabilidad. El Consejo de Estado ha sostenido que “La
Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la
entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por
lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder,
bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes
de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio)
u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”520. De donde
resulta que la responsabilidad se deduce con arreglo a uno de
los siguientes dos regímenes:

517
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 12 de
2011, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Expediente No. 20496.
518
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de septiembre de 2014. M. P.
Dr. Enrique Gil Botero. Expediente No. 29590.
519
Por ejemplo, la amputación de un órgano o miembro de una persona lesionada si es el resultado del
diagnóstico del servicio médico que atiende las lesiones corporales cuya atención fue solicitada.
520
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de mayo de 2011. M. P. Dr.
Hernán Andrade Rincón. Expediente No. 20097.
471
 1. De responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa como
título de imputación, por un error de conducta
constitutivo de un hecho ilegal, que por acción o por
omisión genera el resultado dañoso. Y corresponde con
la falla del servicio según la cual, si con ocasión de la
prestación de un servicio a cargo de una entidad pública
se causa un daño a una persona porque el servicio no
se prestó o porque se prestó tardía o defectuosamente,
le es imputable la responsabilidad ante la concurrencia
de los demás elementos que la configuran, como lo son
el hecho, su relación con el servicio y el daño producido.
La falla del servicio es el título genérico de imputación
jurídica, en cuya ausencia la demanda y la sentencia
deberán procurar adecuarla en un título distinto, con la
modalidad de responsabilidad objetiva o sin culpa. Por
otra parte, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre
la falla probada y la falla presunta, esta última aplicable
en materia de responsabilidad médica521.
2. De responsabilidad objetiva. Fundada en las actividades
estatales legales y legítimas que, no obstante, generan
un daño indemnizable por tratarse de una actividad

521
Crf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de agosto 21 de 1939. M.P. Dr. Hernán
Salamanca. En esta ocasión se declaró la responsabilidad con culpa directa del Distrito de Bogotá, como
gerente y garante de la prestación del servicio público relacionado con el recolector de aguas lluvias del Río
San Francisco en la ciudad, cuyo desbordamiento causó graves inundaciones en inmuebles aledaños. Se cita
como la primera sentencia que empleó la falla de los servicios, por culpa directa, como título de imputación
en la responsabilidad extracontractual pública.
Para mencionar un falle reciente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, en Sentencia de 7 de septiembre de 2015, expediente No. 52892, M.P. Dr. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa, condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte de un
ciudadano en Chinchiná, Caldas, ante la falla del servicio presentada por los miembros de la entidad
condenada, quienes mataron a la víctima y la presentaron como dado de baja en un operativo militar,
considerando que “…se concretó la falla en el servicio porque los miembros del Ejército Nacional que
desarrollaron el operativo militar sobre (. ..) desplegaron una acción deliberada, arbitraria,
desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección mínima aplicable tanto a
miembros de los grupos armados insurgentes que presuntamente como a miembros del Ejército Nacional,
que configuradas como “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento de los mandatos
constitucionales”, distorsionan, deforman y pueden llegar a quebrar el orden convencional
constitucional y democrático, poniendo en cuestión toda la legitimidad democrática de la que están
investidas las fuerzas militares en nuestros país…”.

472
 peligrosa o de riesgo excepcional, o una actividad que
rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas
produciendo un daño anormal, excepcional, que debe
ser reparado; y en ambos casos, al margen e
independientemente del actuar prudente o diligente del
agente público, es decir, al margen por completo de la
culpa. Brevemente:

a) Las actividades peligrosas o de riesgo creado excepcional.

En tal evento la responsabilidad se deduce de manera
objetiva, al margen de la culpa o de la falla del servicio, con
fundamento en que si la entidad estatal despliega una
actividad peligrosa, colocando en riesgo a los asociados, si
se concreta daño, este debe ser indemnizado. El Consejo
de Estado ha considerado que “…corresponde
precisamente a uno de los varios eventos que comprende
la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos
expositores riesgo excepcional. Tiene ocurrencia cuando
el Estado, en desarrollo de una obra de servicio Público
utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a
sus bienes en situación de quedar expuestos a "un riesgo
de naturaleza excepcional" (Laubadere) el cual dada su
gravedad, excede las cargas que normalmente deben
soportar los mismos Particulares como contrapartida de las
ventajas que resultan de la existencia de ese servicio
público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño,
sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la
Administración, así no haya habido falta o falla del
servicio.522.”

522
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 2 de
1984. Expediente No.2744. M.P. Dr. Eduardo Suescún Monroy. Se reconoce como el primer fallo fundado en
la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, por la muerte de unas reses electrocutadas con la red
pública del Municipio de Quimbaya, Quindío. En un fallo reciente y considerando que “…la actividad de
generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, es en sí misma una actividad lícita del Estado
que somete a los ciudadanos, por regla general, a un riesgo excepcional y que, por lo tanto, podría llegar a
generar perjuicios…” se condenó a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA C.V.C. y
a la EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. EPSA por las lesiones sufridas por un señor con la
descarga sufrida al conectar un electrodoméstico en su casa: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de enero 26 de 2011. Expediente No.16898. M.P. Dr. Enrique Gil
Botero. Se ha considerado, igualmente, que entre las actividades peligrosas se encuentra no solo el manejo de
energía eléctrica sino la operación de vehículos, naves, aeronaves y armas de fuego y armamento en general.
473
 b) El daño especial por ruptura del equilibrio ante las cargas
públicas. Se reconoce cuando una entidad pública, con
ocasión de una actividad legal y legítima y a pesar de ellas,
rompe el principio del equilibrio ante las cagas públicas
colocando a una persona en unas condiciones de
inferioridad tales, que permiten reconocer la causación de
un daño anormal, excepcional, especial, que debe
indemnizarse, sin consideraciones relativas a la culpa o a la
falla del servicio que lo produjo. En un primer fallo que
recogió y aplicó el fundamento del daño especial, el Consejo
de Estado, citando la obra “Responsabilidad Civil del
Estado”, página XI del tratadista Omero Cavalcanti, afirmó
que “… Así como la igualdad de las cargas es hoy
fundamental en el derecho constitucional de los pueblos
civilizados. Por lo tanto, siempre que un individuo sea
perjudicado en sus derechos como condición o necesidad
del bien común, siguese que los efectos de la lesión o las
cargas de su representación deben ser igualmente
repartidos entre toda la colectividad, esto es, satisfechos
por el Estado, a fin de que de este modo se restablezca el
equilibrio de justicia distributiva: “Quo Omnes trangit ab
ómnibus debet supportari”523. Y ha estimado que para que
se configure el daño especial se requieren los siguientes
elementos: “1.- Que el hecho administrativo que causa el
daño provenga de una actuación legitima de la
administración amparada por la normatividad legal vigente
o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las

Incluso la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, ha incorporado estas consideraciones. Cfr.
Sentencia de agosto 24 de 2009, expediente No. 11001-3103-038-2001-01054-01. M.P. Dr. William Namén
Vargas. Allí la Corte dijo que "por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos
automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el
factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera,
que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es
ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado
fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta
Política...”.
523
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de mayo de
1973. Expediente No. 978. M.P. Dr. Alfonso Castilla Saíz. La demandante, señora Vitalia Duarte de Pinilla,
demandó la indemnización por los daños sufridos en un inmueble de su propiedad en que se guareció el
conocido Efraín González, cuyo operativo de muerte dejó cerca de 15.000 impactos de proyectil y 8 de lances
de cañón conque el Ejército lo enfrentó.
474
 cargas públicas que deben soportar determinados
administrados. “Significa lo anterior que el quebrantamiento
de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a
ciertos administrados un mayor sacrificio al que
normalmente debe soportar los asociados en general. 2.-
Que se concrete un daño que lesiona un derecho
jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones
de cierto, concreto y particular. 3.- Y que haya un nexo de
causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio
ocasionado. Lo dicho permite establecer que este régimen
de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto
administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla
del servicio de la administración y también la derivada de
las vías o actuaciones de hecho. En tales condiciones se
exige que para hablar del daño especial como
presupuesto de responsabilidad de la administración este
debe ser anormal, excepcional y superior al que
normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la
especial naturaleza de los poderes y actuaciones del
Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan
sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la
comunidad obtenga beneficios que le representa un
mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios”524.

c. En controversias contractuales. El fundamento de derecho depende,

en cada caso, de la pretensión formulada, según el esquema básico
consignado anteriormente. Veamos, caso por caso y en concreto,
cómo debe presentarse dicho fundamento como requisito de la
demanda:

i. La existencia del contrato. Si se considera que esta pretensión

tiene relación esencial con la situación a que da lugar la
celebración de negocios verbales en estados de urgencia
manifiesta, estará fundada en lo previsto por los artículos 42 y
43 de la ley 80 de 1993, y en las consideraciones efectuadas

524
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 25 de
septiembre de 1997, expediente No. 10392. M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. En similar sentido, en
la misma Corporación, sentencia de 8 de agosto de 2002, expediente No. 10952. M.P. Dr. Ricardo Hoyos
Duque.
475
 por la jurisprudencia525, que incluye el reconocimiento y
aplicación, con matices y variaciones sucesivas, de la teoría
del enriquecimiento sin causa cuando se trata de la ejecución
de un contrato no perfeccionado sin culpa de la parte
demandante526. En últimos pronunciamientos y en vista de
que el Consejo de Estado ha estimado que es necesario
imponer algunos límites referenciales a la procedencia del
enriquecimiento sin causa como fundamento general siempre
que se satisfagan prestaciones por contratos no
perfeccionados, o sin los requisitos esenciales o, incluso, en
relaciones verbales carentes en absoluto de respaldo legal, ha
estimado que la pretensión reparatoria, de carácter
simplemente compensatorio con fundamento en el concepto
de enriquecimiento sin causa, se ajusta al ordenamiento
solamente en tres eventos: i) si se prueba en el proceso
fehacientemente que fue la entidad pública, exclusivamente y
por ejercicio de disposiciones inherentes a su poder de
imperio, quien constriñó e impuso al contratista la ejecución
de prestaciones por fuera del marco jurídico del contrato
estatal; ii) En los eventos de urgencia manifiesta para la
adquisición de bienes o prestación de servicios tendientes a
disipar una amenaza o evitar una lesión inminente e
irreversible en el derecho público esencial de salud, y iii) Si se
trata de otros casos de urgencia que ameritan la declaración
del estado de urgencia manifiesta que la entidad omitió en
declarar527.

ii. La inexistencia del contrato. En tal caso, como se vio, el

fundamento de derecho se afinca en lo previsto por el

525
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 8 de agosto de
2012. Exp. No. 20.346. M.P. Dr. Enrique Gil Botero, ya citada en este escrito.
526
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 8 de noviembre
de 2007. Exp. No. 13.597. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Esta exige, además, que se encuentre probados
todos los extremos de la negociación.
527
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 9 de julio de
2014. Exp. No. 27.374. M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Unificación de jurisprudencia. En este caso se
negaron las pretensiones del demandante que, como contratista de la Universidad Tecnológica del Chocó,
ejecutó unas obras adicionales solicitadas por esta, de común acuerdo, y a sabiendas de que la entidad no
disponía de los recursos económicos necesarios para pagar su valor. Las obras hechas, efectivamente, no
fueron pagadas.
476
 segundo inciso del artículo 898 del Código de Comercio y en
las consideraciones provenientes de la jurisprudencia528.

iii. La nulidad absoluta. De conformidad con lo previsto en el

artículo 44 de la ley 80 de 1993, son causales de nulidad del
contrato estatal:

a) Haberse celebrado sin el cumplimiento de los requisitos

previstos por la ley para su validez. Esta causal se presenta
no sólo por falta de los requisitos establecidos en
consideración con las solemnidades previstas en la ley, como
la escritura pública, sino por no cumplirse con los requisitos
esenciales previos, como el adecuado procedimiento de
selección del contratista, la disponibilidad y la reserva
presupuestales, los estudios técnicos y el informe de
necesidad, entre los principales.

b) La incapacidad absoluta. Referida a las personas naturales

menores de edad o con discapacidad mental, a los
representantes de las personas jurídicas por carencia de
capacidad o capacidad insuficiente para la celebración del
contrato, y a las personas jurídicas por contratar prestaciones
no contenidas en su objeto empresarial529.

c) El objeto ilícito. Que se configura por la celebración de un

contrato contra expresa disposición constitucional o legal, o
por la ilicitud de la prestación, como cuando se dispone con
ánimo de lucro de bienes de uso público.

528
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero de
2010. Exp. No. 15.596. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, ya citada en este escrito.
529
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de mayo
de 2011, expediente No. 11.544. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Consideró que el objeto social del
subcontratista…al momento de la celebración del subcontrato de servicios de minería del proyecto
correspondiente al predio El Tesoro, en jurisdicción del Municipio de La Jagua de Ibirico, no incluía
actividades de explotación y exploración minera del carbón, es decir, carecía de la capacidad jurídica para
desarrollar el objeto subcontratado, declarando la nulidad absoluta del subcontrato de servicios mineros de 30
de diciembre de 1993, suscrito entre el departamento del Cesar y la firma Comercializadora y Transportadora
del Cesar Ltda. y de sus otrosíes de 21 de febrero y 8 de junio de 1994.

477
d) La causa ilícita. Relacionada con los móviles de las partes
determinadas a contratar, o con el ánimus contraendi, cuando
se proponen consumar un fraude con el negocio celebrado.

e) Cuando se celebren con personas incursas en alguna de las

causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar,
establecidas por los artículos 8 y 9 de la ley 80 de 1993.

f) Cuando se celebren con desviación o abuso de poder.

g) Cuando se declaren nulos los actos administrativos que le

sirven de fundamento, como el de adjudicación.

h) Cuando con su celebración no se observe la regulación sobre

el tratamiento y preferencia a las ofertas de origen nacional, a
que se refiere el artículo 21 de la misma ley.

iv. La rescisión o nulidad relativa. Se presenta en los casos

establecidos en el artículo 1741 del Código Civil, referidos a
vicios distintos de aquellos constitutivos de nulidad absoluta.
En particular, son:

1. Los vicios del consentimiento. De conformidad con lo

previsto en el artículo 1508 de Código Civil, son:
a) El error. Muy difícil de presentarse en el contrato estatal
ya que se trata del error respecto del objeto de contrato
o de la identidad de las partes, dado el trámite que
debe seguirse en la etapa de selección del contratista.
b) La fuerza.
c) El dolo.
2. La lesión enorme. Artículo 1946 del Código Civil, para la
compraventa, si el comprador paga más del doble del
justo precio, o el vendedor recibe menos de la mitad.

v. La revisión. Como se dijo, se trata de la revisión de la

ecuación financiera del contrato. Para el Consejo de Estado
“Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos
que celebra la administración pública, reconocer el derecho
del contratista al mantenimiento del equilibrio económico-
financiero del contrato, como quiera que la equivalencia de las
478
 prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que
las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y
la intangibilidad de la remuneración del contratista,
constituyen principios esenciales de esa relación con el
Estado”530. La ecuación económica o financiera del contrato
puede tener lugar:

1. Por hechos atribuibles a la otra parte. Usualmente se

presenta para el contratista por un mayor tiempo de
permanencia en obra o por aumento en los costos de la
prestación por fuera del margen calculado y previsto en
el contrato. La fuente jurídica lo serán los numerales 3 y
1 de los artículos 4 y 5, y el inciso 3 del artículo 14 de la
ley 80 de 1993, así como las cláusulas pertinentes del
contrato en relación con el contenido y condiciones de
cumplimiento de las obligaciones pactadas. La demanda
debe contener las fundamentaciones correspondientes.
2. Por el hecho del príncipe. Antigua figura de estirpe
francesa y asimilada con matices por la jurisprudencia
colombiana, consiste en que si durante la ejecución de
un contrato se altera la ecuación económica para una
de las partes por la toma de decisiones de gobierno o
de administración, no tomadas para el negocio pero
que lo afectan, la parte lesionada tiene acción para
procurar el restablecimiento de dicha ecuación. Según
la jurisprudencia, su configuración exige los siguientes
requisitos: a. La expedición de un acto general y
abstracto. b. La incidencia directa o indirecta del acto
en el contrato estatal. c. La alteración extraordinaria o
anormal de la ecuación financiera del contrato como
consecuencia de la vigencia del acto. d. La
imprevisibilidad del acto general y abstracto al
momento de la celebración del contrato.” Y advierte
que el hecho del príncipe es distinto del hecho de la
administración, en tanto que el primero se refiere
exclusivamente a la toma de decisiones generales de la

530
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 29 de mayo de
2003. Exp. No. 14.577. M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. En similar sentido ver, de la misma sección,
sentencia de septiembre 18 de 2003. Exp. 15.119. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
479
 entidad contratante, en tanto que el segundo se refiere
a cualquier entidad gubernamental, que no constituye,
en principio, fuente del derecho al restablecimiento de
la ecuación. Así, advirtió: “En relación con la condición
de la autoridad que profiere la norma general, para la
doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del
príncipe (le fait du prince) se configura cuando la
resolución o disposición lesiva del derecho del
cocontratante emana de la misma autoridad pública
que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que
constituye un caso de responsabilidad contractual de la
administración sin culpa531. La justificación de esta
posición radica en la ausencia de imputación del hecho
generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley,
por cuanto el autor del acto -Nación, Congreso de la
República- puede ser distinto de la administración
contratante. No obstante no se priva al contratista de la
indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la
aplicación de la teoría de la imprevisión. Al respecto
sostiene Riveró: “La teoría no interviene jamás cuando
la medida que agrava las obligaciones del
cocontratante emana no de la persona pública
contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo,
cuando un decreto acto del Estado, agrava, en materia
social, la situación de los cocontratantes de las
colectividades locales. En este caso, hay una
asimilación del alea administrativo al alea económico y
la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión”532.
La demanda deberá expresarlo así en el acápite de sus
fundamentos en derecho.

3. Por hechos imprevistos. En su concepción primigenia, no

matizada, han sido considerados como aquellos
imprevisibles y no previstos por ninguna de las partes,

531
“Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la
responsabilidad contractual sin falta un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas
públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta”. André de Labaudare, Ob. Cit. Tomo 2,
número 1325.554
532
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de febrero de
2010. Exp. No. 16.017. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
480
 realmente constitutivos de aleas insuperables que
sorprenden durante la ejecución del contrato y que afecta
la ecuación financiera para alguna de las partes, o para
ambas. La jurisprudencia ha considerado que “… respecto
de la causal relativa a situaciones imprevistas no
imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se
refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la
voluntad de los contratantes como la presencia de un
estado de guerra o una crisis económica, que produzcan
efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud
que impidan su cumplimiento pleno, es decir que
presenten situaciones directamente relacionadas con la
ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales
o con ocasión del contrato”533. Siguiendo consideraciones
de la jurisprudencia civil, ha estimado, además, que “Lo
extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible,
previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto,
rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la
ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la
situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el
estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado
exigible y la experiencia decantada de la vida. La ajenidad
de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la
imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo
de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión,
hecho o acto, que no las haya causado, motivado,
agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas
idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole
exigible y pudiendo hacerlo. Los eventos pueden
originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al
serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo
que se dice de la parte comprende el hecho de las
personas por quienes responde legal o
contractualmente” .534

533
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de febrero de
2010. Exp. No. 15.400. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
534
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de j26 de julio de
2012. Exp. No. 22.756. M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth. Cita apartes de lo dicho por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia del 21 de febrero de 2012. Exp. No. 11001-3103-040-2006-
00537-01, M.P. William Namén Vargas.
481
 4. Por las aleas materiales o sujeciones imprevistas.
Dentro de la teoría de la imprevisión y con origen en
jurisprudencia francesa, la jurisprudencia ha elaborado
el concepto de alea material o sujeción imprevista o
sujeción material, para identificar ciertos fenómenos
naturales que sorprenden la ejecución del contrato con
dificultades usualmente relativas a la geología,
obviamente desconocidas e imprevistas, que imponen
cambios en los diseños o en la ejecución de un
contrato de obra, alterando la ecuación financiera para
quien lo desarrolla535.

vi. Por incumplimientos contractuales. Con fundamento en el

régimen del derecho común, sobre la base de que el contrato
es fuente de obligaciones y ley ara las partes, la
jurisprudencia ha estimado que de la actividad contractual
surge un conflicto de responsabilidad por incumplimiento,
“…cuando quiera que en desarrollo de un contrato
debidamente celebrado: (i) incumplan con las obligaciones
contractuales que emergen de la autonomía de las partes,
expresadas en el texto contractual o en todos los documentos
que hacen parte integrante del contrato, tanto previos (pliego
de condiciones, adendos), concomitantes (anexos), o
posteriores (adiciones); (ii) incumplan con las obligaciones
contractuales que surgen de las normas imperativas; (iii) o de
las normas dispositivas o supletorias, salvo que se haya
dispuesto en contra de ellas de manera expresa en el texto
contractual o en los documentos que hacen parte integrante
del contrato; (iv) incumplan con las obligaciones que se
derivan de la buena fe, la costumbre y la equidad; (v) ejerzan
irregularmente las facultades exorbitantes de interpretarlo,
modificarlo, terminarlo o caducarlo; (vi) impongan multas o
hagan efectivas cláusulas penales pecuniarias por fuera de
los supuestos fácticos o de las normas que lo permiten; (vii)
incumplan la obligación de reparar la ecuación financiera y
restablecer el equilibrio económico del contrato como
consecuencia de las alteraciones que ocurran por la

535
El contencioso contractual. González Rodríguez, Miguel. 4ª Ed. Universidad Libre, Bogotá, 2004. Pp. 118.
482
 modificación del contrato (ius variandi), el hecho del príncipe o
la teoría de la imprevisión”536.

El anterior es el marco teórico referencial sobre los fundamentos en

derecho en una demanda con pretensiones contractuales, que deben
aparecer en el acápite respectivo de la demanda contencioso
administrativa.

6. LA PETICION DE PRUEBAS QUE EL DEMANDANTE PRETENDA

HACER VALER.

Todo proceso debe resolverse por medio de sentencia, salvo en los eventos
de terminación anticipada, o de fallo inhibitorio. Dispone el artículo 164 del
CGP que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. La demanda debe contener la relación
de pruebas aportadas y/o solicitadas en favor de la pretensión.

La ley 1564 de 2012, o Código General del Proceso (CGP), rige como
codificación subsidiaria, a la cual se considera efectuada hoy la remisión
hecha por el artículo 306 de la ley 1437 o CPACA; y rige de manera integral
o completa, a partir del 1º de enero de 2015 en todo el territorio nacional.

Por tanto, en materia probatoria y dado que el CPACA solamente establece

algunas regulaciones sobre las oportunidades probatorias y el dictamen
pericial en los artículos 211 a 222, en el proceso contencioso administrativo
rige íntegramente el régimen de pruebas previsto en el título único de la
sección tercera del CGP, artículos 164 a 277, en lo pertinente y salvo
norma especial en contrario.

En consecuencia, se rige por lo previsto en dicho código lo correspondiente

a los siguientes asuntos, cuyas especificidades en lo contencioso
administrativo referiremos, como aparece:

a. Los medios probatorios establecidos.

i. El documento. Es el medio de prueba de mayor importancia en

el proceso contencioso administrativo, en tanto que la

536
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de julio de
2012. Exp. No. 22756. M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth.
483
 actividad estatal se halla altamente documentada, lo que
enriquece y nutre en forma sobresaliente nuestro proceso.
Toda la regulación contenida en el CGP sobre la prueba
documental es aplicable a lo contencioso administrativo. En
materia de documentos públicos y privados, rigen las reglas
previstas a partir del artículo 257 del CGP. En cuanto a lo
previsto por el artículo 215, derogado por el artículo 626 del
CGP, ya no constituye regla de derecho, pese a lo cual y con
fundamento en lo previsto por el artículo 246 del CGP, la
jurisprudencia ha expresado que la copia simple aportada al
proceso tiene el mismo valor probatorio del original si se hace
valer contra quien lo tiene en su poder, usualmente la
autoridad pública que lo expidió537.

ii. El documento como prueba trasladada. Es común y frecuente

solicitar o aportar como prueba en una demanda la copia de
un expediente judicial existente en otro Despacho, como uno
penal, en casos de muerte de seres humanos o lesiones
personales, o uno civil, como relativo a un proceso
reivindicatorio; también es viable solicitar como prueba la
documental que obra en un expediente disciplinario o de
responsabilidad fiscal. En tales casos, la regla sobre su valor
probatorio está contenida en el artículo 174 del CGP, de
conformidad con el cual podrán trasladarse a este en copia sin
más formalidades, si en el otro proceso se practicaron por
solicitud o con audiencia de la parte contra quien se aducen.
En caso contrario deberá surtirse su contradicción mediante el
traslado previo respectivo.

iii. El documento electrónico. Los documentos impresos

contentivos de mensajes de datos electrónicos serán
valorados como tales si se entregan en el mismo formato en
que han sido generados, enviados y recibidos, o en uno que lo
haya reproducido con exactitud. Art. 247 CGP.

iv. La confesión. Es un medio que hace de prueba contra quien

admite como ciertos unos hechos que le perjudican o que

537
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de
agosto de 2013. Exp. No. 25.022. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
484
 favorecen a la contraparte, si se hace ante autoridad judicial y
con los requisitos establecidos por el artículo 191 del CGP. No
tiene ningún valor la confesión de los representantes de las
entidades públicas, cualquiera que sea el orden a que
pertenezcan o el régimen jurídico a que estén sometidas. Arts.
217 y 195 CPACA y CGP. En cambio, sí tiene valor la
confesión emanada de las personas naturales o jurídicas de
derecho privado, razón por la cual sí podrán ser convocadas a
un interrogatorio de parte con el objeto de provocarla, lo que
no es posible jurídicamente respecto de los primeros.

v. La declaración de parte. La declaración de parte sobre unos

hechos que no constituya confesión, sí tiene pleno valor,
cualquiera que sea la naturaleza jurídica de quien la rinde.
Precisamente por tal razón los códigos han aceptado y
previsto los informes rendidos bajo juramento.

vi. El juramento estimatorio. El artículo 206 del CGP ordena a

quien pretenda una indemnización o una compensación, o el
reconocimiento de frutos y mejoras, que lo estime
razonadamente bajo juramento en la demanda o en la petición
que corresponda, caso en el cual la estimación hará prueba
de su monto si la contraparte no la objeta en la oportunidad
procesal respectiva. Esta exigencia, que constituye uno de los
requisitos de la demanda en el proceso civil, no lo es en lo
contencioso administrativo no solo porque no la prevé el
artículo 162 del CPACA, sino porque en ambos artículos se
contempla, por separado, como requisito autónomo, el de la
estimación razonada de la cuantía de las pretensiones con el
solo objeto de definir la competencia, razón por la cual el
juramento estimatorio no hace parte del concepto de
estimación de la cuantía con fines de competencia. En el
acápite de la pretensión, la demanda contencioso
administrativa deberá consignar los conceptos y los valores
solicitados, eso sí, calculados razonada y razonablemente,
por lo que el juramento que los estime y sus efectos jurídicos
probatorios no operan en nuestro proceso.

vii. El testimonio. Es un medio de prueba aplicable íntegramente

en lo contencioso administrativo, para la prueba de los hechos
485
 susceptibles de ser demostrados con este medio. Es
necesario y muy útil en materia de responsabilidad contractual
y extracontractual, para la prueba de los hechos que no
pueden serlo por otro medio porque no tienen soporte
documental y, en particular, sobre sus circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que ocurrieron. Arts. 208 y ss. CGP.

viii. La inspección judicial. Esta procede para propiciar el examen,

por percepción directa, de personas, cosas, lugares o
documentos, siempre que no sea posible su comprobación
con otros documentos, videograbaciones o fotografías. Art.
236 CGP.

ix. El dictamen pericial. Es el medio para probar los hechos que

requieren especiales conocimientos técnicos, científicos o
artísticos, no susceptibles de prueba idónea por otro medio.
Art. 226 CGP. Un reconocido avance del CPACA lo constituye
el haber permitido la obtención y entrega del dictamen pericial
de parte, con la demanda o con su contestación, según el
caso, pues cada una de ellas se encuentra habilitada para
obtenerlo por su cuenta y bajo su responsabilidad, con
instituciones o profesionales especializados e idóneos. Art.
219 CPACA. En tal caso habrá que cumplir con las
condiciones impuestas al perito y efectuar la debida
contradicción dentro del proceso –audiencia inicial u
oportunidad adicional- para derivarle el valor probatorio a que
haya lugar. Arts. 220 No. 1 y 222 del CPACA.

x. Las presunciones. Son mecanismos de relevo de prueba,

siempre que estén debidamente probados los hechos en que
se fundan, y admiten prueba en contrario. Son legales,
cuando provienen del ordenamiento, como la presunción de la
buena fe o de la paternidad, por ejemplo, o pretorianas o de
hombre cuando provienen de la jurisprudencia, como el daño
moral, presumido por razones de parentesco.

b. Los requisitos de su solicitud. Quien solicite la prueba debe hacerlo

cumpliendo las exigencias legales para tal efecto. Por ejemplo y en
todos los casos, se deberá expresar cuál es el objeto de la prueba;

486
 en el caso de los testimonios, el nombre y la dirección de los
testigos.

c. Las oportunidades procesales probatorias.

Dispone nuestro artículo 212 que, según el caso, son oportunidades

probatorias:

i.La demanda;
ii.Su modificación o adición y su respuesta;
iii.La contestación de la demanda;
iv. La proposición de excepciones y su oposición;
v. La demanda de reconvención y su contestación;
vi. El Llamamiento en garantía y su contestación; estas
oportunidades no se mencionan por el código, pero son
procedentes.
vii. La proposición de incidentes y su respuesta.

d. La aducción de la prueba.

Se refiere a la forma en que se allegan las pruebas al proceso. Puede

hacerse directamente con el escrito que las aporte, o mediante solicitud
ordenada por el juez con el oficio secretarial respectivo, o por decreto
oficioso del juez.

e. El valor probatorio.

El valor o fuerza de convicción de las pruebas se rige íntegramente por

lo previsto en el CGP.

7. LA ESTIMACION RAZONADA DE LA CUANTÍA CUANDO SEA

NECESARIA PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA.

Estimar la cuantía en la demanda es básico en las pretensiones con valor

económico, y muy importante porque de su definición depende la del juez
competente para conocer del proceso y fallar de fondo la controversia
planteada. Según las reglas previstas en el artículo 157 del CPACA, resulta
lo siguiente:

487
a. La cuantía define a cuál de los organismos pertenecientes a la
jurisdicción deberá dirigirse la demanda, teniendo en cuenta que por
razón de la cuantía no le resulta asignado ningún asunto al Consejo
de Estado en única instancia ya que ésta se determina de
conformidad con los factores subjetivo y la naturaleza del asunto. Por
tanto, la cuantía define la competencia en única o en primera
instancias entre los juzgados y los tribunales administrativos del país.

b. La cuantía la estima la demanda razonadamente, es decir,

exponiendo cada uno de los conceptos que se demandan, por cada
uno de los demandantes, si son varios, otorgándoles el valor en
dinero colombiano que resulte de efectuar los cálculos matemáticos
objetivos que dan lugar a su reclamación, como se describió al
tratarse de la pretensión. No es de recibo ya que la demanda se
limite a afirmar que la cuantía se establece “en más de” determinada
suma de dinero, pues los códigos exigen la cuantificación dentro de
los límites de lo razonable y proporcional, con mayor razón si la
tendencia jurisprudencial en materia de responsabilidad marcha
hacia el establecimiento de unos topes o baremos máximos a
reconocer.

c. Si se acumulan pretensiones, debe tenerse en cuenta que el valor

que determina la competencia no es el de la sumatoria de los
conceptos demandados, ni siquiera considerados por cada uno de
los demandantes cuando son varios; por el contrario y a diferencia
de lo previsto por el numeral 1º del artículo 26 del CGP tomando en
cuenta que la acumulación de pretensiones en lo contencioso
administrativo es subjetiva, es, entre todas individualmente
consideradas, la de mayor valor la que determina la competencia por
razón de la cuantía.

d. En el cálculo efectuado en la demanda, no se deben tener en cuenta

ni los conceptos no causados o futuros, como los frutos, intereses o
multas, reclamados como accesorios, pues la cuantía es la causada
hasta la demanda, ni lo que se demande como valor del daño moral,
a menos que sea lo único que se pretenda.

e. En asuntos tributarios, la cuantía se define por el valor de la suma

discutida en materia de impuestos, tasas, contribuciones y

488
 sanciones, y no por el total de la cifra total liquidada o por liquidarse
por el concepto de que se trate.

f. Efectuado el cálculo, la demanda definirá entonces en qué rango, de

los previstos en salarios mínimos legales por los artículos 151 a 155
del CPACA, se encuentra la cuantía referida que permitirá establecer
a qué autoridad judicial deberá dirigirse la demanda, en concurrencia
con el resultado que arroje la aplicación del factor territorial de
conformidad con las pautas previstas en el artículo 156 del mismo
Código.

8. LA RELACIÓN DE LOS DOCUMENTOS QUE SE ENTREGAN COMO

ANEXOS DE LA DEMANDA.

En este acápite la demanda deberá contener la relación de los documentos

que se entregan como anexos, a pesar de que el artículo 162 no lo exige.
Es conveniente que quede la constancia sobre los documentos entregados
con ella, lo que queda registrado al hacer la entrega en la oficina judicial
correspondiente, que hace la verificación, con mayor razón si el artículo 166
del código exige que el demandante entregue con la demanda todas las
pruebas documentales que tenga en su poder –que no necesariamente
constituyen anexo- pues no dispone de otra oportunidad procesal para
aducirlas al proceso.

9. EL LUGAR Y LAS DIRECCIONES EN QUE LAS PARTES, SUS

REPRESENTANTES O APODERADOS, RECIBIRÁN NOTIFICACIONES
PERSONALES.

Según se dispone en el numeral 7º del artículo 162, en la demanda deberán

incluirse las direcciones físicas o georreferenciadas de los lugares en que
las partes, sus representantes y/o apoderados reciben notificaciones, y
corresponden a la ciudad o población y a la nomenclatura dada para tal
efecto, si la tiene, o la mención del lugar respectivo por su nombre, como
barrio, sector, vereda, etc. El código no previó como principal la dirección
electrónica, que simplemente se “podrá” suministrar. Sin embargo y con
fundamento en la regulación establecida por el artículo 199 del Código,
como quedó reformado por el artículo 612 del CGP, todas las entidades
públicas y las personas o sujetos inscritos en la Cámara de Comercio
tienen el deber de recibir notificaciones por medio de mensaje de datos
489
 enviado a su buzón electrónico, es decir, “por correo electrónico”, razón por
la cual la dirección electrónica es ahora, para ellas, el medio principal para
recibirlas sin que, claro está, dejen de mencionarse las direcciones físicas.
Y como los sujetos privados no inscritos en Cámara de Comercio no tienen
la carga de recibirlas por ese medio, si no lo desean, bien puede indicarse
en la demanda aquella que constituya el medio por el cual desean que se
surtan.

10. EL NOMBRE, TIPO (S) DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN Y

NÚMERO RESPECTIVO DE QUIEN SUSCRIBE LA DEMANDA.

Por último, la demanda debe consignar el nombre completo de quien la

suscribe. Siempre será el de una persona natural, bien que obre como
demandante, como representante del demandante, como su apoderado, o
un agente oficioso o el Agente del Ministerio Público. E irá acompañado del
número y clase del documento de identificación que corresponda, por regla
general el de la cédula de ciudadanía colombiana y el de la Tarjeta
Profesional de abogado en su caso, pudiendo ser el del pasaporte y/o
cédula de extranjería para los extranjeros.

490
 LOS ANEXOS DE LA DEMANDA

Debemos entender por anexo el documento que va incorporado, unido o agregado

a la demanda, de la cual depende, como estructura secundaria respecto de la
estructura principal538. Su importancia radica en que constituyen las pruebas del
cumplimiento u observancia de los presupuestos procesales o requisitos de
procedibilidad previstos en el artículo 161 del CPACA, de lo que dependerá su
admisión. Por esa razón deben ir acompañando la demanda para permitir al juez
el estudio de su admisibilidad.

Los artículos 166 y 167 del CPACA contienen la relación de los anexos, que
enunciaremos en orden diferente incluyendo aspectos no referidos por aquellos;
con fundamento en ellos, con toda demanda y según el medio de control que se
ejerza, deberán acompañarse los siguientes documentos:

1. La prueba de la existencia y representación legal de las partes y de sus

representantes.

De las personas naturales que obran en la parte demandante, su existencia

queda probada con las constancias de presentación personal, o bien del
poder si se confirió, o bien de la demanda misma; El demandante no tiene
la carga de la prueba de la existencia de las personas naturales que
relacione como demandadas o representantes de las demandadas, por lo
que tal prueba no se traduce en anexo alguno que deba acompañar a la
demanda. Si hay personas naturales incapaces en cualquiera de las partes
o en ambas, la demanda deberá acompañar la prueba de la representación
legal respectiva con la copia del acta de registro civil de nacimiento del
incapaz, en que aparecen los nombres de las personas que la ejercen. Y si
se trata de personas jurídicas de derecho privado, la existencia y
representación legal quedan probadas con el certificado respectivo
expedido por la autoridad competente para tal efecto, como las Cámaras de
Comercio, los Ministerios, las Gobernaciones, las Alcaldías, etc., según el
caso. En cuanto a las entidades públicas estatales, el Código dispuso que
no se requiere aportar la prueba ni de la existencia ni de la representación
legal de la Nación, los departamentos, los municipios y demás entidades
creadas por la Constitución Política o por la ley; de lo que resulta que si se
trata de entidades distintas, como las creadas con Ordenanza o Acuerdo en
538
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 22ª Ed., 2001. Tomo I Pp. 103. En igual
sentido, Diccionario Enciclopédico Planeta. Ed. Planeta, Barcelona, 1984. Tomo I Pp. 249.
491
 departamentos y municipios, la demanda sí debe aportar la prueba de su
existencia y representación legal, con la copia hábil del acto de creación o
autorización, y la certificación sobre la persona que ejerce la representación
legal expedida por la oficina establecida como competente, usualmente las
Secretarías Generales de dichas entidades.

Si se trata de una empresa extranjera con negocios o actividades

permanentes en Colombia, de aquellas consideradas tales por el artículo
474 del Código de Comercio, debe constituir una sucursal en Colombia, de
nacionalidad colombiana, con los requisitos previstos en el artículo 471 del
mismo Código. En tal caso su existencia y representación legal se probará
con las certificaciones expedidas por las autoridades colombianas, como
ocurre para las nacionales de origen. Y si se trata de una persona natural
extranjera no residente que pretenda establecer actividades permanentes
en Colombia, deberá constituir un apoderado que la represente en el
territorio nacional. En tal evento deberá acreditarse la representación con el
acto de constitución del apoderado.

Con estas pruebas queda demostrado el presupuesto procesal de la

capacidad jurídica procesal.

2. La prueba de la calidad con que se comparece al proceso. El demandante

debe acreditar la condición jurídica que invoca en la demanda con la que
comparece al proceso. A pesar de que tiene alguna relación con el anterior
no es el mismo. Se refiere a la calidad de cónyuge, pariente, socio,
contratista, propietario, poseedor, etc. Las relaciones conyugales y
parentales se prueban con las copias de las actas de los registros civiles,
las de socio con los certificados expedidos por autoridades competentes, la
propiedad con la copia del folio de matrícula inmobiliaria, y así
sucesivamente.

3. La copia del acto administrativo demandado o acusado. Si el acto

demandado fue expedido por la parte demandada, basta con aportar su
prueba en copia simple, pues se aduce contra quien tiene el original en su
poder, sin que se requiera autenticación alguna, aunque el acto
administrativo sea de carácter particular. En caso contrario deberá
acompañarse en copia autenticada por la oficina respectiva de la entidad
emisora. En cuanto a las constancias sobre su notificación, publicación o
comunicación, debe tenerse en cuenta que no se han exigido en esta
jurisdicción; basta con que en el cuerpo o texto de la copia entregada
492
 aparezca o sea visible el acto de la notificación, como personal o por aviso.
Y si se hizo por mensaje de datos electrónico, deberá acompañarse la
copia impresa que de fe de su envío y recepción.

Con estas pruebas queda demostrado el presupuesto procesal de la

presentación oportuna de la demanda, así como con las relativas a la
interposición del recurso o de los recursos en sede administrativa.

Si el acto administrativo demandado no ha sido publicado –la publicación se

dispone para actos de carácter general- o se niega la certificación sobre su
publicación, se indicará tal circunstancia bajo juramento, informando en qué
oficina se encuentra e original o el medio de difusión en que fue publicado,
con el fin de que antes de resolver sobre la admisión de la demanda, el juez
solicite la copia mediante el envío de un oficio secretarial.

4. Si se demanda un acto administrativo ficto o presunto por silencio

administrativo negativo, deberá acompañarse la copia del escrito de
petición o de recurso gubernativo, con las constancias de recibido,
afirmando que a la fecha de entrega de la demanda no se ha recibido
notificación de la respuesta que corresponda.

5. Si se demanda por una controversia contractual, la demanda deberá

acompañar la copia simple del contrato estatal si se aduce contra quien
tiene el original en su poder. En este tipo de controversias es conveniente
acompañar todos los documentos contractuales que la demandada tenga
en su poder, como el pliego de condiciones, la propuesta, el acto de
adjudicación, etc. Y si se demanda con ocasión de la toma de una decisión
unilateral de la demandada, como la terminación unilateral, la multa o la
caducidad administrativa del contrato, por ejemplo, debe acompañarse la
copia simple del acto administrativo correspondiente.

De estas pruebas puede resultar probado el presupuesto procesal de la

presentación oportuna de la demanda.

6. La prueba de haber intentado la conciliación extra proceso, como lo exigen

el artículo 21 de la ley 640 de 2001 y el numeral 1º del artículo 161 del
CPACA. La prueba específica la constituye la constancia expedida por la
Procuraduría Delegada respectiva sobre que la audiencia resultó fallida, lo
que no impide que se adjunten copias de la solicitud de conciliación y del
acta de la diligencia, por ejemplo. Si para impedir la caducidad se debe
493
 presentar la demanda sin que se haya realizado la audiencia de conciliación
transcurridos los tres meses siguientes a la solicitud, bastará con probar
que se intentó con la copia de la solicitud que contiene el recibido, y las
decisiones de admisión del trámite y el señalamiento de fecha ara la
diligencia, por ejemplo.

Con estas pruebas queda demostrado el presupuesto procesal de la

conciliación extra proceso, para los casos de nulidad y restablecimiento del
derecho, reparación directa y controversias contractuales.

7. La prueba de haber interpuesto el recurso de apelación en sede

administrativa, si era procedente, ya que su interposición es una carga
procesal para quien desee acudir a la jurisdicción en demanda contencioso
administrativa. Se acredita con la copia del escrito de recurso, con la
constancia de recibido correspondiente. No obstante, si el recurso de
apelación fue resuelto con acto administrativo expreso, consideramos que
con la copia de su texto queda probada la interposición de la apelación,
pues en él aparecerá que fue expedido para resolverla.

Con estas pruebas queda demostrado el presupuesto procesal de la

interposición del recurso obligatorio, fenómeno anteriormente denominado
del agotamiento de la vía gubernativa, usualmente propio de la nulidad y
restablecimiento del derecho.

8. Copia de los actos administrativos citados como normas violadas en la

demanda, cuando no tengan alcance nacional, a menos que se encuentren
publicadas en un sitio web oficial, caso en el cual bastará con señalarlo así
en la demanda. Se trata de actos administrativos locales, como
ordenanzas, acuerdos, decretos y resoluciones de autoridades territoriales,
que usualmente se publican en las gacetas departamentales y municipales,
cuya copia deberá anexarse a la demanda.

9. Los documentos y pruebas anticipadas que el demandante tenga en su

poder. Este anexo es importante dado que es la única oportunidad procesal
hábil de que dispone el demandante para incorporarlas al proceso, pese a
que técnica y específicamente no constituyen anexo pues no prueban
cumplimiento de presupuestos procesales.

10. El poder conferido al abogado para actuar como apoderado judicial, si se

actúa por su intermedio, con la constancia de su presentación personal.
494
11. Copia de la demanda y de los anexos para entregar a la demandada y al
Agente del Ministerio Público en el acto de notificación del auto admisorio
de la demanda, con el propósito de que se surta el traslado legal. Deben
acompañarse tantos ejemplares como sujetos conformen la parte
demandada, o constituyan centros de imputación jurídica en la parte
demandada.

12. Copia impresa y sencilla de la demanda para el archivo del Despacho

Judicial que la reciba y tramite.

13. Copia sencilla de la demanda en soporte magnético con destino a ser

enviada como mensaje de datos al buzón electrónico de la demandada, o
de los centros de imputación jurídica en la parte demandada, como uno de
los actos de notificación personal del auto admisorio de la demanda.

495
 CAPÍTULO X

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO539

Los dos primeros aspectos del presente capítulo se refieren al concepto de

reparación integral en el contexto del sistema internacional de los derechos
humanos y al régimen legal de las medidas cautelares establecidas para los
procesos declarativos o de conocimiento en esta jurisdicción, solo en cuanto a la
clase o naturaleza jurídica de las mismas y su íntima relación con los principios y
reglas que les sirven de fundamento en dicho régimen como instrumento para la
eficacia de la reparación integral; y el tercero contendrá la presentación de
algunas de las consideradas jurídica y fácticamente posibles según la acción o el
medio de control judicial que se ejerza.

El tema de las medidas cautelares en el contencioso administrativo fue

ampliamente debatido en el seno de la Comisión de Reforma pues, de entrada,
surgió la duda sobre la constitucionalidad del régimen concebido, en tanto que se
planteó que la voluntad del Constituyente había sido solo la de permitir la
suspensión provisional de los actos administrativos al establecerla en el artículo
238 de la Constitución Política. Superado este escollo con la convicción de que la
intención del Constituyente no había sido la de limitar las facultades legislativas en
esta materia puesto que por lo general los límites que aquella impone al legislador
son expresos540, y ante la cláusula general de permisión del establecimiento de
acciones, recursos y procedimientos necesarios para la garantía de los derechos
de las personas establecida en el artículo 89 de la misma, se procedió a diseñar el
régimen como quedó establecido.

En consecuencia, es necesario advertir que a pesar de la resolución con que obró

la Comisión de Reforma, este será un tema propicio para la deliberación en la
medida en que nuestro camino habrá que hacerlo al andar, pues es la primera vez
en la historia del contencioso administrativo colombiano que la ley establece un
sistema íntegro de medidas cautelares cuya aplicación y eficacia nos la mostrará
la experiencia judicial, por ahora incipiente, por la principalísima razón de que el

539
Este capítulo corresponde al artículo entregado por el autor a la Universidad Libre en septiembre de 2015,
para la publicación de un libro de artículos de varios autores en el derecho procesal administrativo, que será
publicado en el 2016 por el Instituto de Posgrados de la Facultad de Derecho en Bogotá. No obstante, el autor
lo tenía elaborado desde meses anteriores como capítulo del presente libro.
540
ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo. Ed. Legis S.A., Bogotá, 2011.
496
Código no estableció medidas cautelares sino tipos o clases jurídicas de medidas
cautelares, salvo la suspensión provisional, que viene del sistema anterior, y que
constituye una institución muy conocida en nuestro medio.

Haremos los planteamientos anunciados, comenzando con los conceptos de

reparación integral y la naturaleza jurídica de las medidas cautelares establecidas
en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
colombiano, concluyendo con algunas medidas cautelares legal y fácticamente
posibles en algunos de nuestros medios judiciales de control, particularmente en
desarrollo del principio de reparación integral en el régimen de los Derechos
Humanos.

I. LA REPARACION INTEGRAL.

El concepto general de reparación integral proveniente de la normatividad y de la

jurisprudencia internacionales fue incorporado al derecho interno colombiano en
forma expresa, entre otros y para todos clase de procesos, por el artículo 16 de la
ley 446 de 1998 que lo estableció como expresión del principio de eficiencia en la
justicia ordenando la valoración de los daños, en todos los casos, con sujeción a
los criterios de reparación integral y de equidad541. Hoy, pues, constituye un pilar
ineludible del administrador de justicia para regular y establecer las
compensaciones, indemnizaciones y satisfacciones que estime necesarias para
responder a las aspiraciones restitutivas de todo aquel que merezca la reparación.

El principio de reparación integral impone la adopción administrativa y/o judicial de

todas las medidas que se consideren necesarias para resarcir completamente un
daño o un perjuicio, volviendo a la víctima al estado anterior a su causación o, por
lo menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del
mismo. Parte de la doctrina nacional ha afirmado que “…no debe limitarse a la
indemnización pecuniaria, sino a todas aquellas medidas que procuren restablecer
a la víctima a su estado anterior a la causación del daño, restaurar la confianza en
la acción del Estado pese a la falla u omisión cometida, así como prevenir a los

541
Igualmente, por ejemplo, con la ley 975 de 2005, se estableció el criterio de la reparación integral para las
víctimas del conflicto armado en Colombia, haciendo énfasis en la reconstrucción psicosocial de las
poblaciones afectadas, con la restitución de los bienes despojados y otras medidas. Con la ley 1448 de 2011 y
su decreto reglamentario, el No. 4800 de 2011, se estableció como deber del Estado la reparación integral de
las víctimas con medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y de garantía de no
repetición.
497
agentes estatales para que no incurran en hechos dañosos en contra de los
asociados…”542.

La reparación integral, por ser tal, obedece a la aplicación de unos criterios

decantados por la doctrina, cuyos contenidos y entornos procuran la colocación de
la víctima en la posición indemne, anterior al padecimiento dañoso, dentro de lo
fáctica y jurídicamente posible. Si bien han sido asimilados y aplicados en el
sistema internacional de protección de los derechos humanos y de aplicación del
derecho internacional humanitario, no son exclusivos suyos y, por el contrario, son
aplicables ante cualquier violación de derechos. Tales criterios son:
La restitutio in integrum: Que suele reconocerse y utilizarse como concepto
genérico, equivalente al de “reparación integral”, pese a los cual consideramos
que si bien tal equivalencia es admisible ab initio, no lo es técnicamente
considerado pues su sentido obvio se refiere solamente al sistema que restituye a
la víctima a un estado anterior, pero que no comprende las medidas de
compensación o de reparación propiamente dicha cuando no es posible la
restitución completa. Este supone el restablecimiento de la situación anterior a la
violación logrando “…que la víctima vuelva a la situación en que estaba antes de
periodo de referencia (es decir el “statu quo ante”), e implica restablecer, entre
otras, el ejercicio de sus libertades individuales, el derecho a la ciudadanía, la vida
familiar, el regreso a su país, el empleo y la propiedad”543, por lo que pertenece al
sistema universalmente conocido como de “restitución” en la teoría del daño y de
su resarcimiento. En el orden internacional se ha calificado como “…el
restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violacion, es la
forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida en que dicha restitución no
resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias”544.

La compensación o indemnización: Las violaciones a los derechos humanos y

crímenes contra la humanidad, suelen generar un daño en el patrimonio de las
víctimas, que requieren el reconocimiento de un equivalente, que entre nosotros
es el dinero, cuando no es posible, fáctica o jurídicamente, la restitución.
Comprende el daño material, como la pérdida patrimonial, actual y cierta de un
patrimonio, el lucro cesante como disminución total o parcial de un ingreso y, en

542
RUÍZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes. Ecoe Ediciones, Bogotá, 2010.
Pp. 58.
543
Louis Joinet. Informe final acerca de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos
(civiles y políticos). Naciones Unidas. Comisión de derechos humanos. Subcomisión de prevención de
discriminación y protección a las minorías. E/CN/Sub.2/1996/18. Principio 4.
544
Corte Interamericana de DDHH. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia de
reparaciones del Caso Bámaca Velásquez, del 22 de febrero de 2002.
498
general, el reconocimiento de todos aquellos desembolsos presentes o futuros
que tengan una relación de causalidad con el hecho dañoso. Igualmente,
comprende el llamado daño moral, como daño inmaterial, referido a “…los
sufrimientos y las aflicciones causadas a las víctimas directas y a sus allegados, el
menoscabo de valores muy significativos para las personas, [Y] otras
perturbaciones que no son susceptibles de medición pecuniaria, así como las
alteraciones de las condiciones de existencia de la víctima o su familia” 545,
pudiéndose mencionar la tristeza, el dolor, la aflicción, y en general, la supresión
de las condiciones de la víctima para disfrutar la vida. Y, en todo caso, recordando
que las indemnizaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni
empobrecimiento para la víctima o sus sucesores. En el orden internacional ha
sido concebida como ”...la indemnización por los perjuicios materiales sufridos por
las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño
emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial”546.

La satisfacción: Procede cuando con el hecho se genera un daño que debe ser
reparado “más allá de lo pecuniario”. A este sistema pertenecen las medidas de
petición de perdón público, la publicación de los fallos, la localización de personas
o de cadáveres o restos humanos, la reapertura de investigaciones, especialmente
penales y disciplinarias, la reubicación de personas o comunidades, el
otorgamiento de condiciones para obtener opciones de vida, las actividades de
promoción de la cultura por el respeto de los derechos humanos, y otras también
muy conocidas. En este ámbito la CIDH ha estimado que el daño al proyecto de
vida se debe entender “…como una expectativa razonable y accesible en el caso
concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo
personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la existencia de
una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en
forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza
que pudo depositar en órganos de poder público obligados a protegerla y a
brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus
legítimos intereses”. Y “atiende a la realización integral de la persona afectada,
considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y
aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se
repare, en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de
opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito” 547. La justicia
545
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides. Cit. Párr.49.
546
Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, párr. 50.
547
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo. Sentencia de Reparaciones, párrafos
147 y ss.
499
internacional las concibe como ”...medidas morales de carácter simbólico y
colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el
reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos,
bautizos de vías públicas, monumentos, etc”548.

La rehabilitación. Próximo al anterior criterio, hay que tener en cuenta el relativo

a las medidas de rehabilitación, tendientes a realizar las acciones en procura de la
recuperación física y sicológica de las víctimas. La justicia internacional ha dicho
que la ”...rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y
psicológica o siquiatrica o de los servicios sociales, juridicos o de otra indole”549.

La garantía de no repetición: Se refiere a ciertas medidas de índole política,

legislativa, administrativa, encaminadas a establecer condiciones para que
violaciones como las que se presentaron no se repitan. Es decir, a asegurar la
vigencia de la norma internacional infringida, y a prevenir que en el futuro sucedan
nuevas violaciones similares. En la justicia internacional se ha sostenido que
”...son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial,
tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad,
entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos
armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras”550.
Este marco ha sido definido y reiterado por nuestra Corte Interamericana de
Derechos Humanos y ha sentenciado que proviniendo del régimen internacional
adoptado y aceptado por la comunidad regional, no puede ser desconocido por los
Estados miembros. Ha dicho:

“347. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una

obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la
plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el
restablecimiento de la situación anterior a la violación. De no ser
esto posible […] cabe al tribunal internacional determinar una serie
de medidas para que, además de garantizar el respeto de los
derechos conculcados, se reparen las consecuencias producidas
por las infracciones y se establezca, inter alia, el pago de una
indemnización como compensación por los daños ocasionados551.

548
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Las Palmeras contra Colombia. Sentencia del 6 de
diciembre de 2001. párr 68.
549
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso masacre de pueblo Bello contra Colombia. Párr. 273.
550
Ibidem.
551
Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 5, párr. 176; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 9,
párr. 197; y Caso Acevedo Jaramillo y otros, supra nota 12, párr. 296.
500
 La obligación de reparar, que se regula en todos los aspectos
(alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los
beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser
modificada o incumplida por el Estado obligado invocando
disposiciones de su derecho interno552.

Dentro del anterior marco conceptual, en nuestro sistema interno, ya el Consejo de

Estado se hizo las preguntas tendientes a establecer el grado de asimilación o de
integración con el sistema internacional y cuál es entonces el papel esperado al
interior de la justicia colombiana. En efecto, indagó: ¿cuál debe ser el papel del
Juez de lo Contencioso Administrativo en la aplicación de dichos axiomas?;
¿cómo debe armonizar el principio de “reparación integral” en el ámbito interno?, y
¿qué tanta influencia y fuerza vinculante proyecta en el derecho nacional este
canon reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos?553

Y las respondió afirmando que cuando se trate de la violación de derechos

humanos, “según los parámetros normativos y descriptivos contenidos en los
preceptos de la Carta Política y en las normas internacionales que regulan la
materia, el juez de lo contencioso administrativo no debe estar limitado por su
función principal, es decir, la de establecer y decretar el resarcimiento económico
de un perjuicio cuya valoración económica y técnica es posible en términos
actuariales, sino que debe ir mucho más allá, con el fin de que el principio de
reparación integral se vea claramente materializado, para lo cual debe aplicar el
conjunto de normas que le brindan suficientes instrumentos dirigidos a que se
pueda materializar un efectivo restablecimiento integral del daño554”.

Así específicamente presentado, el concepto de reparación integral que constituye

el referente de reparación de daños para hacer posible que la víctima sea puesta
en un punto próximo al que ostentaba al momento de padecer el daño, debe ser
aplicado por los organismos internos de justicia y particularmente por la
contencioso administrativa, adecuándolo a la naturaleza y efectos del mismo y
tomando en cuenta si se trata de “…uno derivado de la violación a un derecho
humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional o que
se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el

552
Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 5, párr. 175; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 9,
párr. 197; y Caso Acevedo Jaramillo y otros, supra nota 12, párr. 296.
553
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia de febrero 20 de
2008. Expediente No. 16996. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
554
Ibídem.
501
sistema de derechos humanos”555. En el primero de los sistemas, corresponde al
juez contencioso administrativo adoptar todas las medidas que considere
suficientes para procurar la reparación integral de las víctimas, referidas a su
restitución económica, a la recuperación del statu quo, a la rehabilitación, a la
recuperación de las condiciones propias del proyecto de vida, a la compensación
material y moral, a que se imparta justicia y se conozca la verdad y a su
dignificación humana.

Por eso ha afirmado que “En esa dirección, el juez de lo contencioso

administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las nuevas exigencias
que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el internacional, toda vez
que, la protección de los derechos humanos se ha convertido en un aspecto de
regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente habían
sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de soberanía
nacional. Este nuevo cambio de paradigma, en el cual el sujeto y la sociedad son
el eje fundamental del Estado (social y democrático de derecho), hacen que todo
el ordenamiento jurídico internacional, tenga directo interés en la materialización
real y efectiva de los derechos y garantías de los cuales es titular el ser
humano”556.

Hemos advertido ya, con la jurisprudencia examinada, que la aplicación del

sistema de reparación integral opera en dos direcciones según si se trate de
hechos violatorios de derechos humanos o, por el contrario, se trate de bienes
jurídicos tutelados distintos. En este último caso se deberán indemnizar
plenamente o integralmente los daños y perjuicios materiales e inmateriales
sufridos por la víctima conforme las variables contempladas en el sistema de
compensación o indemnización, con fundamento en el régimen consagrado en los
artículos 1613 y siguientes del Código Civil, pues, “…si bien en esta sede el juez
no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no
repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente
el perjuicio”557, a quien lo padece ya que el derecho a la reparación integral es
común a las dos esferas jurídicas antes mencionadas, a pesar de que en esta no
hay afectación personal de un derecho humano sino un aminoramiento patrimonial
con eventuales afectaciones morales.

555
Ibídem.
556
Ibídem.
557
Ibídem.
502
Pero es especialmente en la esfera de la protección de los derechos humanos, en
la que el juez contencioso administrativo deberá cumplir un papel protagónico para
asegurar la vigencia de un orden internacional de obligatorio cumplimiento, y para
procurar, cuando no sea factible asegurar, la protección debida de los derechos de
las personas si son de aquellos calificados como inherentes a su condición
humana. La dinámica social impondrá la dinámica judicial, con la utilización de los
instrumentos procesales adecuados para tales fines, particularmente con las
cautelas que materialicen los conceptos de prevención, restitución y restauración
con la iniciación de los procesos, y aseguren la eficacia de la sentencia cuando
ella sea proferida, en un todo armónico con el sistema internacional de los
Derechos Humanos por mandato del artículo 93 de la Constitución Política y
derivativo de la garantía de la reparación del daño causado con las acciones u
omisiones estatales, como lo manda el artículo 90 de la misma. Por ello
estimamos que es deber del juez, no solo aplicar las medidas compensatorias e
indemnizatorias del régimen económico de la reparación del daño, sino las
medidas restaurativas, de satisfacción y de garantía de no repetición desde la
admisión de una demanda, como medidas cautelares de la protección de los
derechos en conflicto.

Antes de continuar, deseamos dejar consignado brevemente el fundamento

constitucional del derecho a la reparación integral y a su aseguramiento con las
medidas cautelares, en el contexto de medios, recursos y procedimientos
permitidos para asegurar la vigencia del derecho de acceso a la justicia y la
dispensa de justicia material, que se conoce como el derecho a la tutela judicial
efectiva.

El derecho de acceso a la Justicia está consagrado por la Declaración Universal

de los Derechos Humanos en su artículo 8; la Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969 consagra el derecho de acceso a la administración de justicia
mediante recursos o procedimientos sencillos y efectivos para la protección de sus
derechos humanos, así como el derecho a que se garantice el goce del derecho
violado. Y dispone que en casos “de extrema gravedad y urgencia, y cuando se
haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos
que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes” (artículos 25 y 63).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente desde 1976,

establece el derecho de las personas a interponer recurso judicial para la
protección de los derechos en él reconocidos, incluso frente a quien actúe en
ejercicio de funciones públicas (Artículo 23), en concordancia con lo previsto en el
503
artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre558.

Respecto del régimen constitucional colombiano, nuestra Corte Constitucional ha

considerado que existe un bloque de disposiciones que fundamentan el derecho a
la reparación en cabeza de quien sea victimizado, especialmente con violación de
sus derechos humanos. En efecto, ha mencionado tales fundamentos así:

“…los derechos de las víctimas, a partir de la Constitución, se

funda en varios principios y preceptos constitucionales: (i) En el
mandato de que los derechos y deberes se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii) en el hecho de
que el Constituyente hubiese otorgado rango constitucional, a los
derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el deber
de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de
propender por el goce efectivo de los derechos de todos los
residentes en Colombia y la protección de los bienes jurídicos (Art.
2° CP); (iv) en el principio de dignidad humana que promueve los
derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1° CP);
(v) en el principio del Estado Social de Derecho que promueve la
participación, de donde deviene que la intervención de las
víctimas en el proceso penal no puede reducirse exclusivamente a
pretensiones de carácter pecuniario; (vi) y de manera
preponderante del derecho de acceso a la administración de
justicia, del cual se derivan garantías como la de contar con
procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de
los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias
planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin
dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno
respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto
amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de
controversias”559.

Podemos mencionar, además, las normas contenidas en los artículos 29, 89 y 90,
en especial, en cuanto completan el marco constitucional que fundamenta el
558
Cfr. FAJARDO GÓMEZ, Mauricio. Medidas cautelares. Memorias del Seminario Internacional de
presentación del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley
1437 de 2011. Consejo de Estado y Contraloría General de la República. Bogotá, 2011, Pp. 329 y ss.
559
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-454 de 2006. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
504
derecho al amparo judicial mediante instrumentos idóneos puestos al alcance de
los asociados, con el propósito de procurar la tutela o protección judicial efectiva,
inherente a un sistema garantista constitucional.

Al derecho a la tutela judicial efectiva se le suelen atribuir tres elementos

esenciales: “(i) el primero de ellos referente al acceso a la administración de
justicia, lo que se traduce en el acceso a la jurisdicción competente para proponer
un conflicto; (ii) el segundo, integrado por el derecho a obtener una resolución de
fondo de la litis, para que se haga un estudio profundo de las pretensiones, el cual
se verá reflejado en la obtención de una sentencia motivada, razonable,
congruente y fundada en derecho; y (iii) por último, el derecho a la ejecución de la
sentencia que se profiera, pues exige que el fallo proferido se cumpla y que el
actor sea reparado en su derecho y compensado por el daño sufrido, si hubiere
lugar a ello...”560. Sin duda, presupuesto de su vigencia lo constituye la protección
material del derecho en litigio, que ahora cuenta en Colombia con un haz de
medidas cautelares nominadas e innominadas concebidas con tal objeto.

II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

RÉGIMEN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO.

Desde el punto de vista técnico procesal, las medidas cautelares son los
mecanismos procesales con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de
manera provisional, mientras se tramita el proceso dentro del cual se decretan, la
integridad del derecho controvertido, con el fin de garantizar la ejecución material
de la decisión definitiva, esto es, de la sentencia que le ponga término561.

La tutela cautelar en el proceso tiene como fundamento y finalidad la protección y

garantía del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La Corte
Constitucional ha considerado que “La tutela cautelar constituye una parte
integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la
justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además
porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura
que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de
cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces”562, con lo que

560
GOMEZ ARANGUREN, Gustavo. En el Régimen de las medidas cautelares en la ley 1437 de 2011.
Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011.
Bogotá, 2012.
561
Corte Constitucional, sentencia C 523 de 2009, M. P. Dra. María Victoria Calle Correa.
562
Corte Constitucional, sentencia C-490 DE 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
505
reconoce la íntima relación entre la administración de justicia y el deber de
protección efectiva de los derechos de las personas afectadas al proceso judicial.

La medida cautelar ha sido reiteradamente estudiada y confrontada con textos

constitucionales que les sirven de sustento por parte de nuestras Cortes,
constituyendo hoy una institución ampliamente conocida y aplicada en nuestro
medio, que frente al contencioso administrativo solo genera, por ahora, la
expectativa de su procedencia, práctica y eficacia, toda vez que no se habían
estatuido hasta la vigencia de la ley 1437 de 2011, o CPACA.

Asunto clave para la eficacia de la administración de justicia consiste en que sus

decisiones sean ejecutadas y cumplidas, pues resultarían inocuas de no poderse
ejecutar materialmente en forma oportuna. Por eso la ley ha previsto un
mecanismo que procura que el paso del tiempo y la producción de daños que
pueden ser irreversibles mientras el proceso se tramita, no hagan nugatoria la
protección demandada por quien invoca la violación de sus derechos. Uno de
tales mecanismos son precisamente las medidas cautelares, instrumentos con los
cuales el ordenamiento protege, de manera provisional la integridad de un derecho
que es controvertido en ese mismo proceso. “De esa manera el ordenamiento
protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un
derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente
ejecutada… asegurando… el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque
los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus
resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido” 563.
Por eso ha considerado que la medida cautelar constituye “…una parte integrante
del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia 564,
no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además porque
contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien
acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas
semejante al que existía cuando recurrió a los jueces”565. Al ser instrumentos que
desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, aseguran el
derecho de acceso a la misma y tienden a la plena satisfacción de los derechos en
litigio, tienen amplio sustento constitucional en nuestro medio.

563
Corte Constitucional, sentencia C-490 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Cita las sentencias
C-054 de 1997, MP Antonio Barrera Carbonell, C-255 de 1998, MP Carmenza Isaza y sentencia C-925 de
1999, MP Vladimiro Naranjo Mesa.
564
En derecho comparado, la jurisprudencia constitucional ha llegado a conclusiones similares. Por ejemplo el
tribunal constitucional español ha concluido que la tutela cautelar es elemento integrante del derecho a una
tutela judicial efectiva. Ver, entre otras, las sentencias STC 14/1992 y STC 148/1993.
565
Ibídem.
506
 1. Tipos de medidas cautelares.

Como se dijo y salvo lo relativo a la suspensión provisional, el CPACA no

estableció medidas cautelares sino clases o tipos de medidas cautelares, pues no
nos dice cuáles medidas cautelares proceden en nuestros procesos, por
naturaleza de conocimiento y declarativos, como serían el embargo y secuestro de
bienes, la inscripción de la demanda, la guarda y aposición de sellos, etc., sino su
naturaleza o su tipo jurídico según su objeto. El régimen está establecido por el
Capítulo XI de la Parte Segunda, en los artículos 229 a 241. Y allí se establecieron
las siguientes categorías, siguiendo la conceptualización presentada por el doctor
Arboleda Perdomo566:

1.1. Medidas preventivas: Buscan evitar que se produzca o aumente el

daño causado. A pesar de que es típica preventiva la suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo demandado, muy
conocida en nuestro medio, se concibe como medida autónoma para
prevenir la ocurrencia de un daño o la agravación o extensión de uno ya
causado. Por esta razón se deben considerar propias de los
contenciosos resarcitorios, como los de reparación directa y
controversias contractuales.
1.2. Medidas conservativas: Buscan mantener un estado de cosas fáctico o
statu quo para evitar una situación irreversible o para evitar que de no
actuarse, la víctima no pueda ser restituida sino compensada o
indemnizada por la materialización o agravación del daño causado. Con
ellas se procura mantener una situación de hecho que tiende, también
preventivamente, a evitar que la actividad estatal en desarrollo lleve a
los afectados a una situación de no retorno frente de daños eventuales.
1.3. Medidas de suspensión: Se refieren a la suspensión de los efectos de
los actos administrativos, o de todo tipo de procedimiento o actuación
administrativa, ordenándose la corrección de los defectos o
irregularidades que la afecten, para permitir su continuidad legal567. La
medida de suspensión, por su efecto jurídico ex tunc, lleva consigo
elementos preventivos, conservativos y anticipativos, por lo que
consideramos que la suspensión de los efectos de actos o actuaciones
administrativas, produce consecuencias integrales al retrotraer la
situación de hecho y de derecho al estado anterior a la expedición del

566
Ob. Cit., Pp. 343.
567
Ob. Cit. Pp. 230.
507
 acto o iniciación de la actuación; es decir que con ella se obtienen, en la
práctica, los mismos efectos que se conseguirían con cualquiera de las
demás, pues, en cierto modo, las contiene.
1.4. Medidas Anticipativas: Se sostiene que son novedosas, pues permiten
al juez anticipar el derecho pedido como pretensión principal, en forma
cautelar antes de la sentencia de fondo. Es claro que esa anticipación
no puede ser de tal naturaleza que la situación en la que quede el
demandante se convierta en irreversible en caso de perder el proceso.
Por ende, con ellas se procura restablecer la situación de hecho al
estado en que se encontraba antes de la ocurrencia de la situación
vulnerante, constituyendo una verdadera entrega anticipada de la
pretensión, que constituye la novedad y la virtud jurídica de este tipo de
medidas.

La anterior regulación del Código se considera simplemente enunciativa568,

razón por la cual, en cada caso, el juzgador conserva la facultad para decretar
cualquier otra cautela que se le solicite, con el cumplimiento de los requisitos
generales y de acuerdo con las características propias de cada una.

A este propósito, el Consejo de Estado ha considerado:

“…con la institución cautelar se concreta la garantía de efectividad

del derecho al acceso a la administración de justicia, (…) se busca
evitar que la duración del proceso judicial redunde en una
afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el
momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el
ejercicio del derecho reconocido, (…) La tutela cautelar se protege
de manera provisional e inmediata, y de diversas formas, una
posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es
objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y que
encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la
amenaza que supone, en general, la actividad de la administración
pública frente a ella, (…) se diferencia
entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como
una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar
una afectación a un derecho; conservativas, que por oposición a la
anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante;

568
GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2014. Pp. 789.
508
 anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la
pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión
que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y
que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un
perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que
corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso
administrativo que consiste en una privación temporal de los efectos
de una decisión administrativa”569.

2. Carácter nominado o innominado de las medidas cautelares.

Esta es una clasificación conocida y tradicional de las medidas cautelares. Las

nominadas, se conocen por la lista establecida legalmente, como el embargo, el
secuestro, la custodia de bienes o personas, la inscripción de la demanda, y otras.
Las innominadas, por el contrario, conocidas también como atípicas, son aquellas
que, no estando establecidas o tipificadas en la ley, pueden ser adoptadas
judicialmente para prevenir posibles daños o conjurar los ya causados,
asegurando la pretensión como objeto del proceso, o el cumplimiento efectivo de
la sentencia que se llegue a producir570. Estas, que no son de generalizado buen
recibo en tanto que conceden al juez la libertad razonada para decretarlas o
abstenerse de hacerlo son, por otra parte, avaladas por la jurisprudencia
constitucional colombiana que estima que, por el contrario, merecería “…un
reproche de inconstitucionalidad, cuando en determinados supuestos…[la ley]
privase de toda protección cautelar a un derecho litigioso, el cual por consiguiente,
quedase expósito, sin que hubiese manera de asegurar la efectividad del fallo
estimatorio, no obstante que de manera objetiva fuese posible establecer la
concurrencia de los requisitos que habrían permitido al legislador hacer previsión
al respecto…”571, por lo que el CPACA acogió la opción de concederle facultades
discrecionales pero razonadas y proporcionales para que decrete todas aquellas
que considere necesarias con los fines ya indicados.

Como puede apreciarse, el CPACA no establece las medidas cautelares

procedentes en los procesos contencioso administrativos sino sus distintas clases
o tipos jurídicos según su contenido y finalidad: Prevenir la agravación o

569
C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 31 de marzo de 2014. Exp. No.
49058. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
570
PARRA QUIJANO, Jairo. Medidas cautelares innominadas. Ponencia presentada al XXIV Congreso
Colombiano de Derecho Procesal en septiembre 12 al 14 de 2013 en la ciudad de Medellín, Antioquia. Libro
de memorias, Pp. 302.
571
Corte Constitucional, sentencia C-039 de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
509
consumación de daños, conservar determinada situación de hecho o de derecho y
anticipar total o parcialmente la pretensión al demandante. Por esta razón y salvo
la suspensión provisional que constituye una medida cautelar nominada, las tres
categorías adicionales no son medidas cautelares, por lo que no pueden recibir el
calificativo de nominadas o innominadas, circunstancia que impide igualmente
plantear si se trata de una lista taxativa y limitada o si, por el contrario,
simplemente enunciativa. Tal discusión es impertinente. Obviamente es taxativa
porque sus finalidades son tales y no son otras que las tres establecidas por el
Código.

Por otra parte, se ha recomendado que cuando se establezca un régimen

innominado de medidas cautelares, el legislador debe establecer los parámetros o
referentes que harán de límite o requisito para su decreto, y que permita al
juzgador realizar su operación razonada sobre la necesidad y la proporcionalidad
de la medida. El CPACA, consecuente con esta postura, ha establecido tales
referentes en los artículos 230 y 231, al permitir la procedencia de todas aquellas
que persigan los objetos indicados con los requisitos previstos.

3. Características de las medidas cautelares.

No es seguro que los siguientes aspectos constituyan características; pero lo que

sí afirmamos es que no constituyen “principios”, si por tales hemos de entender las
máximas que inspiran un ordenamiento, en tanto que no lo son, pues constituyen,
más bien, reglas sustanciales y procesales de acuerdo con las cuales se solicitan,
decretan y practican en un proceso contencioso administrativo, que procuran el
equilibrio de las partes dentro del proceso y aseguran la proporcionalidad y la
congruencia de la medida. Les llamaremos, en consecuencia, criterios, y podemos
enunciar los siguientes:

La verosimilitud del derecho. Referido a la credibilidad merecida por la

titularidad del derecho sustancial afectado de quien la solicita, así como por la
afectación alegada como fundamento de la pretensión principal. Se relaciona con
el fumus bonis iuris, aunque no son exactamente lo mismo, que se traduce como
la “apariencia del buen derecho”, y consiste en exigir de quien solicita la medida
cautelar que pruebe, por lo menos sumariamente, que su derecho está fundado en
el ordenamiento jurídico, al menos aparentemente.

El riesgo o peligro. Relativo al riesgo de padecer un daño o perjuicio mayor del

que se sufre y expone en la demanda, que pueda sobrevenir de no adoptarse la
medida cautelar pues, de no precaverse, convierte en tardío el fallo definitivo. Se
510
traduce como el “perículum in mora” o peligro de la mora en la producción del
fallo que proteja el derecho sustancial demandado; también se relaciona con el
temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la
sustanciación del proceso, razón por la cual se formula igualmente como
“perículum cum damno”.

La necesidad. Tanto el demandante como el juez deben establecer si la medida

cautelar solicitada es indispensable para la consecución de su objeto, o si existe
un medio igualmente eficaz pero menos gravoso para los intereses del
ordenamiento o de la pate demandada.

La idoneidad. Relativa a que la medida cautelar solicitada tenga la aptitud fáctica

y jurídica para obtener el objetivo perseguido; hace relación a su utilidad y eficacia.
Sobre ella ha sostenido la jurisprudencia que “…versa sobre la adecuación de la
medida a la situación jurídica cautelable, es decir que la medida ha de
corresponderse con el objeto del proceso incoado o que se incoará; la
proporcionalidad corresponde al mínimo sacrificio de los derechos del demandado,
y por lo mismo, si son varias las medidas que se pueden acordar, debe adoptarse
la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varían, deberá modificarse por
una menos gravosa; y la ‘variabilidad’ atañe con el carácter temporal, provisional,
condicionado y susceptible de modificación y alzamiento”572.

La ponderación. Se refiere a los intereses en conflicto, tanto de las ventajas

esperadas para el interés general, como de los inconvenientes derivados para el
demandante de no decretarse la medida, o para el demandado a quien lo afecta
en caso de decretarse. Así, “sólo será procedente decretar la medida cautelar
requerida si, además de concurrir los dos precitados presupuestos básicos –fumus
bonis iuris y perículum in mora- la gravedad de las hipotéticas consecuencias de la
denegación de la cautela en caso de que en la sentencia se acceda a las
pretensiones de la demanda resulta mayor que la intensidad de los probables
efectos del otorgamiento de la medida cautelar, si posteriormente es denegado, en
el fallo definitivo, el petitum del demandante”573.

Sobre la ponderación, se suele evocar el juicio de proporcionalidad utilizado por el

derecho anglosajón, planteado como una inecuación o desigualdad que sirve al
juez para determinar cuándo es procedente el decreto de la cautela. Es importante

572
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 5 de Agosto de 2004. CP. Maria Elena Giraldo Gómez.
Radicación número: 70001-23-31-000-2004-0118-01(AP).
573 573
FAJARDO GOMEZ, Mauricio. Ob. Cit. Pp. 336.
511
tomarlo en cuenta de la mano de la literalidad de los numerales 3 y 4 del artículo
231 del CPACA. Así, “…una medida cautelar debe ser decretada solo si el daño
que se le generaría al demandante al no decretar la medida cautelar (multiplicado
por su probabilidad de éxito en el proceso), es mayor que el daño que se le
produciría a la parte demandada en caso de decretarse la medida cautelar
(multiplicado por su probabilidad de éxito en el proceso)”574. Caso en el cual las
variables a tener en cuenta son el daño y la probabilidad de éxito, en los dos
extremos del proceso: Demandante y demandada. Por tanto, “…de ser menor el
daño relativo irreparable, mayor s4erá la obligación del solicitante de la medida
cautelar de demostrar que él tendrá éxito sobre el fondo del litigio (probabilidad de
éxito) para que el resultado en su lado de la inecuación sea mayor” 575. Y esto
exige, agrega el texto citado, que el juez tenga mayor información sobre los daños
relativos que enfrentan las partes, estando en poder de las pruebas siquiera
sumarias sobre el daño que le produciría al demandante la negación de la medida,
y al demandado el que le causaría su decreto.

La garantía. Según esta, se impone al demandante una especie de

“contracautela”, la cual está destinada a cubrir los eventuales daños y/o perjuicios
ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con
posterioridad a su adopción, resulta demostrado que la medida cautelar y su
justificación eran infundadas576. Para la jurisprudencia constitucional colombiana,
los dos criterios anteriores “…deben operar de manera concurrente, al punto que
la falta de uno de estos elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida
cautelar ó ii. se otorgue la medida pero de manera limitada.577”.

La jurisdiccionalidad. Su procedencia tiene reserva judicial. Es a la Rama

Judicial del Estado a quien le corresponde dirimir el conflicto con fuerza vinculante
en ejercicio de sus poderes de decisión, efectivización y ejecución.

La instrumentalidad. Porque es el instrumento de efectividad del derecho que el

demandante procura sea protegido o declarado judicialmente; por tal razón carece
de autonomía, depende del proceso principal, pues su existencia y su práctica

574
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, BOGOTÁ. El Elíseo cautelar de la jurisdicción
contencioso administrativa. Trabajo presentado para el concurso de semilleros de investigación en el XXXV
Congreso Colombiano de Derecho Procesal realizado en la ciudad de Cartagena de Indias los días 10, 11 y 12
de septiembre de 2014. Coordinadores: Drs. Marcela Rodriguez Mejía y Camilo Valenzuela Bernal. Pp. 16.
575
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. BOGOTÁ. Ob. Cit. Pp. 16.
576
Corte Constitucional, sentencia C-490 de 2000, ya citada.
577
Corte Constitucional, sentencia SU-913 de 2009.
512
dependen de la existencia de un proceso judicial. En tal virtud, es un instrumento
para la efectividad del derecho sustancial pretendido.

La provisionalidad. La medida cautelar depende del proceso dentro del cual se

decreta y practica; su duración es la misma del proceso y por tanto vive
provisionalmente mientras aquel se desarrolla. Es de su naturaleza que en algún
momento se levante, expire o se transforme. Por tanto, puede terminar con el
proceso mismo, con la sentencia, o durante su trámite si es revocada la orden de
adopción.

La accesoriedad. Pues depende de la existencia de un proceso judicial al que

pertenece. Es posible que la cautela se levante y el proceso continúe, pero no lo
contrario porque no hay cautela sin proceso, aún si se decreta y practica como
preventiva, esto es, antes de notificar al demandad el auto admisorio de la
demanda; por regla general, la cautela no puede ir más allá del proceso en el cual
se decretó y practicó pues, en todo caso, la ley estableció un límite temporal para
que el beneficiado con su práctica realice la actuación judicial que corresponda, so
pena que se levanten, aún de oficio. Valga comentar, de paso, que en el artículo
113 de la Ley Judicial española, está consagrada la procedencia de un proceso
autónomo para la suspensión provisional de actos administrativos, por petición de
la propia administración, ante organismos de la jurisdicción contencioso
administrativa578.

La proporcionalidad. El contenido de la medida cautelar debe ser proporcional al

derecho sustancial debatido, que se pretende garantizar. No es de recibo en el
sistema legal colombiano que la cautela, por su naturaleza o por su monto
rebasen el límite máximo de la pretensión formulada con la demanda.

La objetividad. Toda medida cautelar tiene un objeto, generalmente

independiente de la naturaleza de las partes contendientes, y es el objeto del
proceso. Por regla general, se dice que el objeto del proceso es la pretensión,
como natural y lógicamente es correcto considerarlo. No obstante, consideramos
que el objeto del proceso está constituido también por la excepción de fondo o de
mérito pues, así como a la acción se contrapone la contradicción, a la pretensión
se opone la excepción. Por eso, si el demandado propone excepciones de fondo,
atacando la prosperidad de la pretensión, tiene derecho a solicitar la cancelación o
levantamiento de la medida cautelar, su cambio, o la reducción del monto, cuando

578
GONZÁLEZ PÉRREZ, Jesús. MANUAL DE DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. 2ª. Ed.
Editorial Civitas, Madrid, 1992. Pp. 491 y ss.
513
es pecuniaria. En tal sentido consideramos que la medida cautelar tiene como
contenido el objeto del proceso, esto es, tanto la pretensión como la excepción, en
cuanto su régimen incluye la adopción de medidas para proteger la excepción del
demandado.

La permanencia. Como accesoria que es del proceso dentro del cual se decretó,
tiene, por lo menos, la misma duración de este. En tal sentido, la cautela tiene la
vocación de permanencia mientras dure el proceso al cual pertenece, luego de lo
cual fenece. Fuera de la conocida figura del embargo de remanentes por cuenta
de un proceso ejecutivo distinto de aquel dentro del cual se decretó, propia del
proceso ejecutivo civil, en el contencioso administrativo no se reconoce la figura
frente de nuestros medios de control y los procesos declarativos y de
conocimiento a que dan lugar. Por ello se sostiene que la medida cautelar dura lo
que dure el proceso que dio lugar a su decreto y práctica.

La mutabilidad o revocabilidad. Porque son susceptibles de ser ampliadas,

reducidas o cambiadas por otras, y aún revocadas o levantadas. En este sentido,
vale afirmar que no son ni inmutables, ni definitivas e indefinidas en el tiempo. No
solo cesan con la terminación del proceso, sino que pueden ser modificadas o
revocadas o canceladas durante su trámite, si desaparecen los fundamentos de
hecho y de derecho que provocaron su decreto.

4. Requisitos sustanciales de la medida cautelar.

Siguiendo las revisiones contendidas en los artículos 229 y 231 del CPACA,
tenemos que para que sea procedente solicitar, decretar y practicar medidas
cautelares en nuestros, procesos, se requiere cumplir con las siguientes
condiciones de fondo:

4.1. Proceden en todos los procesos declarativos que se adelantan ante la

jurisdicción contencioso administrativa, es decir, en todos los procesos:
Nulidad por inconstitucionalidad579, nulidad electoral580, y el general u
ordinario581 por el que se tramitan los conflictos de nulidad582, nulidad de
cartas de naturaleza583, nulidad y restablecimiento del derecho584,

579
Art. 184.
580
Arts. 139 y 275.
581
Arts. 162 y sgts.
582
Art. 137.
583
Art. 147.
584
Art. 138.
514
 reparación directa585 y controversias contractuales586. Todos estos
procesos son de conocimiento, por lo que su contenido y la sentencia
producida serán declarativos y/o de condena, al contener pretensiones
discutidas y discutibles.
4.2. Proceden, por regla general, dentro del proceso y en cualquier estado
en que se encuentre, a partir del auto admisorio de la demanda,
inclusive, con el que se decretan, si así fueron solicitadas.
4.3. Proceden, por excepción, antes de iniciar el proceso, sin la notificación
del auto admisorio de la demanda a la parte demandada, como
preventivas, por razones de urgencia, si no se considera conveniente
dar el trámite completo antes de tomar la decisión.
4.4. Si se trata de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un
acto administrativo cuya nulidad se solicita con la demanda, procederá
por la violación de las disposiciones jurídicas invocadas como
fundamento, sin que se exija la confrontación pura y simple con tales
disposiciones, siendo factible que se sustente también con base en la
apreciación de pruebas allegadas con la solicitud. Por tanto, no se exige
que su procedencia sea solo el producto de la confrontación directa y
exclusiva del acto administrativo con el ordenamiento superior, por una
contradicción palmaria, flagrante, de primera vista, como en el régimen
anterior, sino que se permite invocar una contradicción fundada en
hechos probados con medios aportados con ese fin.
4.5. Si el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho,
se requiere, además de lo dicho en el numeral anterior, que se aporte
prueba por lo menos sumaria587 del daño o perjuicio sufrido por el
demandante con el acto administrativo cuya nulidad solicita.
4.6. La demanda debe estar razonablemente fundada en derecho. Este
requisito corresponde con la verosimilitud. El decreto de la medida
cautelar exige que la pretensión sea aparente pero fundadamente cierta,
como cierta la regulación jurídica invocada en favor de su prosperidad
por resultarle aplicable.
4.7. El demandante debe aportar, por lo menos, prueba sumaria de la
titularidad del derecho cuya protección o reparación demanda. Este
requisito corresponde con el fumus bonis iuris”, pues se trata de la
prueba de tenerse el derecho cuyo reconocimiento se solicita
judicialmente por declaración y/o por condena, y es propio de las
585
Art. 140.
586
Art. 141.
587
Prueba no controvertida. Aquella que por no haberse surtido el traslado a la contraparte, no ha sido objeto
de contradicción.
515
 pretensiones con contenido resarcitorio, en que existe un derecho
subjetivo controvertido. En los contenciosos de simple nulidad, basta
con invocar el derecho público general a la protección de la integridad
del ordenamiento jurídico, tal como se contempla en el numeral 6º del
artículo 40 de la Constitución Política.
4.8. Que sea más gravoso para el interés público588 negar la medida cautelar
que concederla, lo que debe desprenderse de las pruebas y los
argumentos o justificaciones que presente el demandante en favor de su
decreto. Este requisito coincide con los criterios de proporcionalidad y
ponderación, y es aplicable en todos los medios de control contencioso
administrativos. Si es de nulidad, adicional a la sustentación de la
violación de normas superiores, y si es resarcitorio, además de la
prueba sobre la afectación del derecho lesionado al demandante. Como
lo advierten algunos, la concurrencia del interés público no impide
necesariamente su decreto, pues puede resultar más gravoso para él no
concederla; o, contrario sensu, cuando el daño que trata de prevenirse
con la imposición de la medida sea menor que el perjuicio que pueda
causar la medida al interés público589. En ambos casos, demandante y
juzgador, deberán realizar la ponderación requerida para tomar la
decisión no sola acertada sino necesaria y correcta.
4.9. Que de no decretarse la medida se causa un perjuicio irremediable al
demandante, o que, de no decretarse la medida, los efectos de la
sentencia serían nugatorios. Aquí la ley plantea dos situaciones
distintas, pero no exigibles conjunta o concomitantemente al
demandante, quien puede alegarlas en forma simultanea o alternativa.
El primero se relaciona con el “perículum in mora o perículum cum
damno” para la pretensión del demandante, en tanto que el segundo se
relaciona con la garantía de la eficacia de la sentencia, como objetos de
la medida cautelar.

5. Las medidas cautelares y los medios de control contencioso

administrativos.

588
RODRIGUEZ C. CESAR AUGUSTO. ¿Qué es el interés público? Es un concepto indeterminado e
indeterminable:https://derechopublico.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechopub/pub274
.pdf.
Nosotros creemos que a pesar de su indeterminación, en algún grado permite su concreción, si se relaciona
con las condiciones mínimas de tranquilidad, moralidad, salubridad y seguridad públicas en un Estado Social,
que otorgan mínimas condiciones de convivencia en un Estado Social.
589
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Derecho Procesal Contencioso Administrativo. 2ª ed., Ediciones
Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, 2014. Pp. 877.
516
 Dentro de este marco legal, hemos de referirnos especialmente a la
naturaleza jurídica de las cautelas, y a las posibilidades de su aplicabilidad
con los medios de control contencioso administrativos para la garantía de la
reparación integral de los derechos humanos afectados con actividades
estatales.

La regulación sobre las medidas cautelares hace parte del propósito de

materializar en el CPACA el principio de la tutela judicial efectiva, debilitado
por la morosidad en el trámite de los procesos contencioso administrativos,
a la falta de poderes del juez cuando conoce de asuntos no dotados de
poderes excepcionales de protección, y a la necesidad de dotar a los
asociados de unos instrumentos que hagan eficiente la labor judicial para la
protección de los derechos, con un régimen jurídico completo, propio y claro
respecto de las medidas procedentes, sus requisitos, su procedencia y su
finalidad590.

Es destacable la inclusión en el CPACA del sistema de medidas cautelares

innominadas, llamadas también atípicas o genéricas, entendidas como
todas aquellas medidas necesarias, fundamentadas y proporcionales que
un juez pueda tomar para la seguridad del derecho litigado y la efectividad
de la sentencia, cuando no hace parte de ninguna nomenclatura de las
establecidas por la legislación con un nombre específico, como el caso del
embargo y secuestro de bienes, la guarda y aposición de sellos y la
suspensión provisional entre nosotros, como muchas otras. Sin embargo,
se destaca que hay antecedentes de las mismas en la legislación
colombiana, tales como las establecidas para la acción de tutela, las
previstas en la ley 472 de 1998 tratándose de las acciones populares y de
grupo, las previstas en le ley 294 de 1996 respecto de la violencia
intrafamiliar, en el Código de la Infancia y la Adolescencia y en el Código
General del Proceso, en los cuales quedó establecida la potestad del juez
para tomar las medidas apropiadas para la protección del derecho litigioso,
prevenir danos o hacer cesar los causados y asegurar la efectividad de la
pretensión con la sentencia, respectivamente como se observa por ejemplo

590
CORREA PALACIO, Ruth Stella. Fundamentos de la reforma del Libro Segundo del Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En Memorias del Seminario Internacional
de su Presentación. Consejo de Estado, Bogotá, 2011, Pp. 100. En similar sentido, de la misma autora: Las
medidas cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.
Memorias XXXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 2011, Pp. 506.
517
 en el literal c) del artículo 590 del CGP591. En este sentido se considera que
la legislación viene poniéndose a tono con las exigencias constitucionales
de protección a la reparación integral y a la tutela judicial efectiva,
equilibrando los sistemas típicos de acciones constitucionales con los
previstos para las acciones de rango legal.

Haremos ahora una descripción básica sobre las medidas cautelares

procedentes en los procesos establecidos para los principales medios de
control o acciones contencioso administrativas, como aparece:

5.1. En todos los medios de control con los que se solicite la nulidad total o
parcial de actos administrativos. Nos referimos a la nulidad y sus
modalidades de nulidad por inconstitucionalidad, de nulidad de cartas de
naturaleza, de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del
derecho.

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos fue

regulada por primera vez en Colombia en el último inciso del artículo 59
de la ley 130 de 1913592, el primer Código Contencioso Administrativo y,
luego, de manera integral, por los artículos 94 y siguientes de la ley 167
de 1941593, segundo Código Contencioso Administrativo en Colombia,
para reproducirse en el artículo 152 del D.E. 01 de 1984 de manera
similar. Actualmente se halla establecida en los artículos 230 No. 3 y
231 del CPACA., con fundamento en lo previsto por el artículo 238 de la
Constitución Política, y consiste en que con la demanda o en escrito
separado, o en cualquier estado del proceso, el demandante puede
solicitar que desde el auto admisorio de la demanda el juez o
magistrado ponente, según el caso, suspendan provisionalmente los
efectos del acto administrativo demandado, mientras se tramita el
proceso y se resuelve definitivamente sobre su validez con la sentencia,
permitiendo que a tal conclusión se llegue por vía de interpretación del
ordenamiento o por valoración de pruebas obrantes en el expediente, a
diferencia del régimen anterior, que impedía el decreto de la medida por

591
VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Algunos apuntes acerca de la cautelas en el Código General del
Proceso. Memorias XXXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 2011, Pp. 174-176.
592
Estableció que el Tribunal, en el auto admisorio de la demanda, podía ordenar “La suspensión provisional
del acto denunciado, cuando ella fuere necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave”.
593
Mantuvo la regulación anterior y se refirió a los requisitos de la solicitud de la medida.
518
 razones distintas a la contradicción directa y simple con el ordenamiento
jurídico594.

La suspensión provisional constituye una medida cautelar íntegra y

suficientemente eficaz para obtener la protección del objeto del proceso,
ya que, en todos los casos, el acto administrativo deja de regir, cesan
sus efectos, y la situación de hecho, en la vida real, vuelve al estado
anterior, aquel en que se encontraba antes de su vigencia, haciéndolo
inejecutable595. A retrotraerse tal situación, la suspensión provisional
surte efectos conservativos, preventivos y anticipativos, en tanto que
recupera la integridad del ordenamiento jurídico perturbado, en asuntos
de simple nulidad, o restablece el derecho afectado al demandante,
quien recibe los efectos jurídicos favorables de su situación anterior, al
desaparecer, provisionalmente, el acto que lesionaba su derecho. La
suspensión provisional ostenta así las características de otro tipo de
cautelas, razón por la cual es suficiente para la restauración de la
situación lesiva para el ordenamiento, o para los derechos del
demandante.

La suspensión provisional procede siempre que la demanda incluya la

pretensión de nulidad de un acto administrativo; no procede de forma
autónoma como suspensión provisional “en prevención”, por fuera del
proceso principal, como tampoco si la demanda solicita la reparación del
daño causado con un acto administrativo legal, es decir, cuya legalidad
o validez no se discute596. Igualmente, hay que advertir que solo
procede por las disposiciones que la demanda invoque como violadas,
sin que sea válido para el juzgador definir una solicitud de suspensión
provisional con base en preceptos no invocados por la demanda, so
pretexto de completar una proposición jurídica de integración o unidad
normativa que en lo contencioso administrativo no aplica ni tratándose
de la acción de nulidad por inconstitucionalidad597.

594
Cfr. PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. 4ª Ed., Librería Jurídica
Sánchez R. Ltda. Bogotá, 2004. Pp. 216.
595
ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Ob. Cit. Pp. 344.
596
Como cuando se demanda la reparación del daño sufrido por aquel servidor público que cesa en el
ejercicio de funciones por supresión del cargo de periodo fijo para el cual había sido nombrado o elegido con
un acto administrativo que no se considera incurso en ninguna causal de nulidad.
597
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 25 de 2015. No. 11001-
03-28-000-2015-00021-00. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
519
 La cautela de la suspensión provisional constituye la contrapartida del
reconocimiento y vigencia de algunos de os atributos del acto
administrativo, como lo son la presunción de legalidad, la ejecutividad y
la ejecutoriedad598, ya que, en éste último caso, cesa su fuerza
ejecutoria con la finalidad de proteger la integridad del ordenamiento
jurídico o “los derechos subjetivos o colectivos que se [pueden]
conculcar con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya
constitucionalidad o legalidad…”599 se cuestiona, lo que impide, de paso,
su ejecución o cumplimiento forzado.

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

también procede como medida cautelar cuando se demanda la nulidad
de actos precontractuales, como el de apertura de los procesos de
selección de contratistas, el que el que lo declara desierto y el de
adjudicación del contrato, con los medios de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, así como los actos proferidos durante la
ejecución del contrato, con el ejercicio del medio de control de
controversias contractuales, tales como los proferidos en uso de
facultades unilaterales para la terminación, modificación e interpretación
del contrato, así como su declaratoria de caducidad por incumplimiento.
En tales eventos la pretensión debe incluir la nulidad del acto
administrativo demandado, pese a que la controversia es contractual.

Si el medio de control ejercido es el de nulidad y restablecimiento del

derecho, la solicitud y decreto de la suspensión del acto administrativo
demandado exige, además, la prueba siquiera sumaria del daño o del
perjuicio que soporta el demandante.

Los actos administrativos susceptibles de suspensión provisional son de

la misma categoría de los que son demandables en nulidad: Generales
o particulares, escritos, expresos o presuntos, nacionales o locales,
simples o complejos, condición, discrecionales o reglados, en fin, y
definitivos, esto es, los que tienen carácter normativo porque contienen
la voluntad de la administración, bien porque establezcan reglas
generales de comportamiento600, o porque creen, modifiquen o extingan

598
PALACIO HINCAPIE, Juan Angel Ob. Cit. Pp. 216.
599
ARIAS GARCÍA, Fernando. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. 2ª Ed., Grupo Editorial
Ibáñez y Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2015. Pp. 655.
600
Incluye los actos generales no normativos, esto es, los que establecen una situación de carácter general no
reglamentaria, como los de honores, efemérides, etc.
520
 una relación jurídica sustancial determinada. Por tanto, no procede la
medida contra actos de trámite, preparatorios o de ejecución, en tanto
que no ostentan carácter normativo601.

5.2. En el proceso originado por el ejercicio del medio de control o acción de

reparación directa. Como en estos casos la pretensión no es de nulidad
de actos administrativos, aunque sí puede ser de reparación del daño
especial antijurídico causado con ellos, a pesar de su legalidad, la
pretensión incluye la declaración de la responsabilidad de la entidad
pública demandada y, como consecuencia, la reparación del daño en los
siguientes componentes de los derechos de las personas:
El daño emergente, conformado por:

a) El daño material, en la suma de dinero que estime razonadamente la

demanda, representado por la pérdida, actual y cierta de un
determinado patrimonio.
b) El daño moral, en la suma de dinero equivalente al número de
salarios mínimos legales mensuales que estime razonadamente la
demanda, consistente en la afectación de las esferas sentimental y
valorativa de las personas.
c) El daño a la salud, como lo ha unificado ahora la jurisprudencia, en la
suma de dinero equivalente al número de salarios mínimos legales
mensuales que estime razonadamente la demanda, consistente en
las afectaciones físicas, sicológicas y de relación que se desprenden
de los daños anteriores.

El lucro cesante, representado por el ingreso que se pierde, total o

parcialmente, temporal o indefinidamente602.

En relación con los anteriores factores, el demandante podrá solicitar

todas las medidas cautelares, preventivas, conservativas y anticipativas,
que considere necesarias para la garantía de su pretensión y/o la
efectividad de la sentencia favorable que lograre obtener en el proceso,
que pueden o no corresponder con las enunciadas por el artículo 230
del CPACA., aunque, específicamente, encajen en lo previsto en el
numeral 1º, relativo a las medidas tendientes a mantener una situación o
601
Cfr. C. de E. Sección Quinta. Auto de octubre 4 de 2012. Exp. No. 11001-03-28-000-2012-00043-00. M.P.
Dra. Susana Buitrago Valencia. Sobre la institución de la suspensión provisional.
602
De conformidad con lo previsto en el tema por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado en las 8 sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2014.
521
 a restablecer el estado en que se encontraba antes de la ejecución de la
conducta vulnerante o amenazante. En tal virtud, tanto en situaciones
de hecho que impliquen violación de Derechos Humanos, o de derechos
protegidos por el sistema universal del Derecho Internacional
Humanitario, como en situaciones de ordinaria ocurrencia –por demás
lamentable- en nuestro país, podrán decretarse algunas como las
siguientes, establecidas en la ley 1448 de 2011, por la cual se dictaron
medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno, concernientes a la ayuda humanitaria,
atención, asistencia y reparación de las víctimas, ofreciendo
herramientas para que estas reivindiquen su dignidad y asuman su
plena ciudadanía, aplicando los tres sistemas de reparación integral
mencionados al comienzo de este escrito:

5.2.1. Prestar el alojamiento y alimentación transitoria en condiciones

dignas y de manera inmediata a la violación de los derechos o en el
momento en que las autoridades tengan conocimiento de la misma.
5.2.2. Prestar atención de emergencia de manera inmediata a las víctimas
que la requieran, con independencia de la capacidad
socioeconómica de los demandantes de estos servicios y sin exigir
condición previa para su admisión, cuando estas lo requieran, por
instituciones hospitalarias, públicas o privadas, del territorio
nacional, que prestan servicios de salud.
5.2.3. Pagar a las víctimas, con cargo a los presupuestos públicos y sin
intermediarios, los gastos funerarios de las mismas, así como el
traslado de cuerpos.
5.2.4. Tomar las medidas necesarias para asegurar el acceso y la
exención de todo tipo de costos académicos en los
establecimientos educativos oficiales en los niveles de preescolar,
básica y media a las víctimas. De no ser posible el acceso al sector
oficial, se podrá contratar el servicio educativo con instituciones
privadas.
5.2.5. Asegurar la cobertura de la asistencia en salud a las víctimas, de
acuerdo con las competencias y responsabilidades de los actores
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
5.2.6. Asegurar la prestación de los servicios de asistencia médica,
quirúrgica y hospitalaria consistirán en:
Hospitalización.

522
 Material médico-quirúrgico, osteosíntesis, órtesis y prótesis,
conforme con los criterios técnicos que fije el Ministerio de la
Protección Social.
Medicamentos.
Honorarios Médicos.
Servicios de apoyo tales como bancos de sangre, laboratorios,
imágenes diagnósticas.
Transporte.
Examen del VIH sida y de ETS, en los casos en que la persona
haya sido víctima de acceso carnal violento.
Servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos
permitidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y/o la ley,
con absoluto respeto de la voluntad de la víctima.
La atención para los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres víctimas.
5.2.7. Prestar inmediata ayuda humanitaria a aquellas personas que
manifiestan haber sido desplazadas y que se encuentran en
situación de vulnerabilidad acentuada y requieren de albergue
temporal y asistencia alimentaria.
5.2.8. Implementar programas de empleo dirigidos a las víctimas de que
trata la presente ley, se considerarán parte de la ayuda humanitaria
de transición.
5.2.9. Disponer, en favor de las personas que deciden voluntariamente
retornar o reubicarse en su lugar de origen, bajo condiciones de
seguridad favorables, con esquemas especiales de
acompañamiento.
5.2.10. Adoptar las medidas de reparación que propendan por la
restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías
de no repetición en sus dimensiones individual, colectiva, material,
moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada
a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus
derechos y las características del hecho victimizante.
5.2.11. Adoptar las medidas requeridas para la restitución jurídica y
material de las tierras a los despojados y desplazados. De no ser
posible la restitución, para determinar y reconocer la compensación
correspondiente.
5.2.12. Implementar las acciones de reparación de los despojados,
tales como la restitución jurídica y material del inmueble despojado.
En subsidio, procederá, en su orden, la restitución por equivalente o
el reconocimiento de una compensación.
523
 5.2.13. Otorgar prioridad y acceso preferente a programas de
subsidios de vivienda en las modalidades de mejoramiento,
construcción en sitio propio y adquisición de vivienda, establecidos
por el Estado, a las víctimas cuyas viviendas hayan sido afectadas
por despojo, abandono, pérdida o menoscabo, tendrán prioridad.
5.2.14. Con fines de rehabilitación, definir el conjunto de estrategias,
planes, programas y acciones de carácter jurídico, médico,
psicológico y social, dirigidos al restablecimiento de las condiciones
físicas y psicosociales de las víctimas.
5.2.15. Realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la
víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido, de acuerdo a los
objetivos de las entidades que conforman el Sistema Nacional de
Atención y Reparación a las Víctimas.
5.2.16. Ordenar medidas de satisfacción como aquellas acciones que
proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el dolor de la
víctima.
5.2.17. La orden de cesación de actos perturbatorios de la posesión o
de la tenencia.
5.2.18. La devolución o entrega provisional de bienes muebles o
inmuebles.

En estos y otros posibles eventos, se advierte que la medida respectiva

puede ser solicitada a los organismos de la jurisdicción contencioso
administrativa, si no se ha obtenido la reparación directamente por las
entidades administrativas obligadas legalmente a adoptarlas o, por el
contrario, los afectados, siendo víctimas del conflicto amado, no han
acudido a la justicia ordinaria como lo establecen los artículos 79 y
siguientes de la ley 1448 de 2011.

5.3. En controversias contractuales, el CPACA establece dos

eventualidades, una dirigida a la de la suspensión de procedimientos o
actuaciones administrativas contractuales, y la otra, genérica, a las
cautelas que puedan proceder en la etapa de la ejecución del contrato y
con ocasión de ella.
La primera, a su vez, puede ofrecernos dos versiones:

5.3.1. La suspensión de procedimientos o actuaciones contractuales. En

nuestro concepto, incluye las tres etapas de la actividad contractual
pública, toda vez que la regulación del CPACA no hace ninguna
distinción.
524
 a) Dicha suspensión es factible, por tanto, en la etapa
precontractual o de selección del contratista; procedería, por
ejemplo, por estimarse equivocado el procedimiento seguido
para la selección, por incompetencia de la autoridad que lo
adelanta, por vicios en el pliego de condiciones –los dirigidos-
por la no observancia de los requisitos legales en las
propuestas, etc.
b) En la etapa contractual o de ejecución o desarrollo de contrato,
por causa de incumplimiento de las obligaciones de las partes,
relativas al objeto contractual o sus especificaciones técnicas,
los pagos realizados o por realizar, las inhabilidades que afecten
a la parte contratista, etc.
c) Y en la etapa pos contractual o de liquidación del contrato, si la
hay, pues no todo contrato requiere liquidación, que puede
sustentarse en los conceptos y valores utilizados para la
liquidación.

La suspensión de procedimientos y actuaciones en la actividad

contractual pública no es novedosa en Colombia, a pesar de haber
sido introducida por el Código como mecanismo cautelar en el
proceso contencioso administrativo, pues se le había dado cabida,
por vía jurisprudencial, en procesos iniciados con acciones popular
y de tutela, especialmente por la vulneración del debido proceso, y
para la protección de la moralidad pública y del patrimonio
público603.

La ponencia precitada también destaca la crítica que merece la

postura jurisprudencial del Consejo de Estado, que ha considerado
que si bien se exige la valoración judicial sobre la violación del
ordenamiento jurídico para la suspensión provisional de actos
administrativos contractuales, esta no se requiere para resolver
sobre la suspensión de los trámites o procedimientos contractuales
en tanto que en tal caso “…no es necesario verificar la violación de
normas superiores […] razón por la cual se ajusta a derecho que
[...] no se haya realizado una confrontación legal y constitucional de

603
CORREA PALACIO, Ruth Stella. Las medidas cautelares en la actividad contractual del estado. Ponencia
presentada al XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal en septiembre 9 al 11 de 2015 en la ciudad
de Pereira, Risaralda. Libro de memorias, Pp. 627. Cita, igualmente: C. de E., Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2008. Exp. No. AP-7300-12-33-1000-2002-
02086-01.
525
 los actos demandados”. En favor de su postura contraria, la autora
sostiene que para la suspensión de procedimientos o actuaciones
contractuales sí se requiere su valoración judicial, pues el juez
contencioso administrativo los es de la legalidad de todas las
actuaciones de la administración, sin excepción, porque el carácter
instrumental de la cautela exige al demandante la demostración de
la razón que invoca en su favor, porque dicho procedimiento no es
separable del acto administrativo que se produzca, y porque los
procedimientos están establecidos como requisitos que concurren a
la validez del contrato, entre otros aspectos604.

Vale la pena mencionar, como antecedente inmediato en nuestra

jurisdicción, la suspensión provisional del procedimiento
administrativo de enajenación de acciones que la Nación-Ministerio
de Hacienda y Crédito Público poseen en la empresa Isagén S.A.
E.S.P., dispuesta por el decreto 1609 de 2013, decretada como
medida cautelar dentro del proceso de nulidad seguido contra dicho
decreto y otras disposiciones, que resultó levantada con la
sentencia que falló el proceso y negó la nulidad solicitada, razón
por la cual tuvo vía libre la venta mencionada605.

5.3.2. Otras medidas cautelares procedentes en el proceso de

controversias contractuales.
La práctica judicial no ha evidenciado el decreto de medidas
cautelares diferentes de las anteriores, en tanto que, estimamos a
priori, la suspensión de las actuaciones contractuales, por demás
escasas, producen los efectos suficientes y necesarios para la
implementación de los correctivos esperados, como la protección
del patrimonio público frente a eventos de sobrefacturación o
inejecución de contratos por el contratista, o de mala calidad de los
materiales o incumplimiento de la especificaciones técnicas de las
materias primas, de los elementos adquiridos o de los bienes o las
obras recibidas. Porque en tales eventos la suspensión del
procedimiento respectivo genera la intervención de la entidad
contratante, para que adopte las medidas urgentes e
indispensables para rectificar las falencias o para tomar las

604
Ob. Cit., Pp. 636.
605
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 10 de 2015. Exp.
No. 21025. M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
526
 decisiones unilaterales que considere conducentes, o de otras
autoridades como las de control, que inician los procesos de
investigación fiscal, disciplinaria o penal, según el caso.

No obstante lo anterior, consideramos que son factibles, según la

naturaleza de los hechos, las medidas de inscripción de la
demanda en los folios de matrícula de los inmuebles en o sobre los
cuales se ejecuta una obra, o en procesos de entrega por el
tradente al adquirente e, incluso, la retención de anticipos o
contados del precio, y el embargo de bienes o de dinero de
propiedad del contratista cuyo comportamiento amenaza o
evidencia incumplimiento contractual grave.

6. Aspectos procesales de la medida cautelar.

Con exclusivo interés informativo y para no pasar el tema por alto, haremos
unos comentarios finales y puntuales sobre aspectos procesales relevantes
en materia de medidas cautelares.
6.1. La medida cautelar no procede de oficio; siempre se evaluará su
procedencia por petición de parte. Asunto distinto es que el artículo 229
establezca que el juzgador puede decretar las que “considere
necesarias” para la seguridad del objeto del proceso o la eficacia de la
sentencia. Consideramos que del texto legal no se desprende la facultad
oficiosa judicial606.
6.2. La cautela puede solicitarse desde la presentación de la demanda –no
procede anticipadamente como medida autónoma- o en cualquier
estado del proceso, aun durante el trámite de la segunda instancia a
partir de la concesión del recurso de apelación por el a quo. También
procede como medida previa a la notificación del auto admisorio de la
demanda a la parte demandada, aunque no antes de su expedición,
pues no quedó establecido que pueda decretarse y tramitarse si no
existe un auto admisorio de una demanda presentada para estudio de
admisibilidad.
6.3. La solicitud debe presentarse en escrito separado a la demanda. No lo
exige la ley, pero es necesario que lo relativo a su decreto, práctica,
modificación o levantamiento, la caución y sus modificación o
cancelación, obre en un cuaderno separado al que se forma con la
demanda.

606
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-835 de 2013. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
527
 6.4. La solicitud de medidas cautelares debe estar “debidamente
sustentada”; en tal virtud, deben cumplirse las exigencias establecida en
el artículo 231 del CPACA a que ya se hizo alusión en este escrito.
6.5. Por regla general, la solicitud de medida cautelar debe surtir el trámite
de la contradicción, mediante un traslado a la demandada, previo a su
decreto, pues no está establecida como preventiva. El juzgador evaluará
su procedencia una vez que se haya surtido dicho traslado. En caso de
urgencia, debidamente sustentado, podrá decretarse sin el traslado
anterior, en forma inmediata, solamente sujeta a la constitución y
aprobación de la caución señalada. Pensamos medidas relativas a
atenciones médicas, quirúrgicas o terapéuticas de urgente
implementación.
6.6. Son procedentes las medidas cautelares establecidas en el Código
General del Proceso, o ley 1564 de 2012; a partir del artículo 476 se
establecen como tales la guarda y aposición de sellos, el embargo y
secuestro de bienes, y en el artículo 590 se dispone para los procesos
declarativos, la inscripción o registro de la demanda y cualquiera otra
medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho
objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren
causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Solo que, en estos
últimos casos, fuera de los requisitos generales a cumplir, el juez debe
dar por probados los hechos que indican la amenaza, con cualquier
medio probatorio pero, seguramente, con los indicios que resultan más
aconsejables y socorridos607.
6.7. Para su decreto siempre deberá constituirse una caución con el fin de
garantizar la reparación de los eventuales perjuicios que se ocasionen
con la medida. El Código no establece ninguna clase de cauciones, y
solo dispone que el juez definirá su modalidad, cuantía y forma de
prestarla, pudiendo ofrecer alternativas de cumplimiento al solicitante. El
artículo 603 del Código General del Proceso establece que pueden ser
reales (hipotecarias o prendarias), bancarias u otorgadas por compañías
de seguros, en dinero, títulos de deuda pública, certificados de depósito
a término o títulos similares constituidos en instituciones financieras, o
en dinero mediante consignación en la cuenta de depósitos judiciales
del respectivo despacho. Y agrega que cualquier caución podrá
reemplazarse por dinero o por otra que ofrezca igual o mayor
efectividad. Por su parte, el artículo 394 las menciona como personales

607
PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. Cit. Pp. 312.
528
 o reales. En todo caso, será el juez del proceso el que la establezca, de
conformidad con las especificidades del proceso. La clase y el monto de
la caución se definirá de conformidad con el parámetro que resulte del
grado de verosimilitud del derecho demandado, según lo probado en el
expediente.
6.8. En los medios de control de nulidad, la suspensión provisional está
exenta de caución; no así en los de nulidad y restablecimiento de
derecho y en los de controversias contractuales cuando la pretensión
incluya la nulidad de actos administrativos contractuales, si en estos
eventos existe un contenido económico o un efecto patrimonial que
puedan dar lugar a la producción de los perjuicios cuya garantía de pago
respalda la caución a imponer en favor del demandado, quien merece
resarcimiento, tal como se desprende de lo previsto por el artículo 240
del CPACA.
6.9. Se encuentra establecido y aceptado que las medidas cautelares no
proceden como medida autónoma, al margen de un proceso existente,
por solicitud formulada con una demanda. Esta regla se halla matizada
con la figura de la solicitud de suspensión provisional de un acto
administrativo antes anulado, en un proceso terminado con sentencia
ejecutoriada, tal como lo prevé el artículo 239 del CPACA. En este caso
basta que se presente la solicitud ante el mismo Despacho que tramitó
el proceso en que se anuló el acto cuya reproducción se solicita
suspender.
6.10. La solicitud de medida cautelar debe definir clara y completamente su
objeto, así como identificar los bienes objeto de la medida solicitada,
cuando a ellos haya lugar.

529
 CAPÍTULO XI

EL PROCESO GENERAL U ORDINARIO

I. TRÁMITE DE LA DEMANDA

Veremos ahora el trámite del proceso conocido como general u ordinario, que el
Código no denominó tal, según la secuencia más o menos aproximada desde la
presentación de la demanda hasta la ejecutoria de la sentencia de primera
instancia, a partir de lo previsto por el artículo 168 del CPACA.

1. PRESENTACION DE LA DEMANDA.

La presentación de la demanda es un acto de administración con el que se deja

constancia de la identidad de quien la suscribe, con su nombre completo y los
números y tipos de documentos de identificación, que son la cédula de ciudadanía
y, si la presenta un abogado, la tarjeta profesional; El CPACA no prevé
disposiciones sobre la presentación de la demanda y el artículo 89 del CGP
establece que la demanda se entrega, sin necesidad de presentación personal,
con un fin garantista inspirado en la buena fe y la economía procesal. Por esta
razón, se puede afirmar que la demanda contencioso administrativa no requiere tal
presentación personal; no obstante, dada la importancia de su objeto, la práctica
judicial colombiana, más o menos generalizada, viene exigiéndola, y se puede
realizar ante notario, la Secretaría de cualquier Despacho Judicial o la oficina
judicial establecida especialmente para tal efecto. Si la persona se halla fuera del
país, puede hacerse ante Cónsul colombiano.

2. ENTREGA, RADICACION Y REPARTO.

La demanda debe entregarse con sus anexos para la conformación del expediente
respectivo con tantas copias como sean necesarias para que se surtan los
traslados a la parte demandada, los distintos centros de imputación, el Agente del
Ministerio Público y la Agencia para la Defensa Jurídica del estado, en la oficina
judicial o administrativa establecida para tal efecto. En el mismo acto se produce
su radicación, que consiste en la asignación de un número de identificación de la
demanda y del futuro expediente, dejando constancia de todo ello en la copia que
conserva en su poder quien la suscribe. El reparto tiene dos modalidades: Una,
con la cual se establece por sorteo cuál de varios jueces, igualmente competentes,
conocerá y fallará el proceso, como ocurre con los jueces contencioso
administrativos, en los Circuitos en que existen varios; y otra, con la cual se
530
establece, igualmente por sorteo, quién va a ser el magistrado ponente o
sustanciador del proceso, cuando la demanda se dirige a un Tribunal
Administrativo o al Consejo de Estado, por una de las secciones o subsecciones
de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sin olvidar, como se dijo en este
escrito, que hay algunos Tribunales Administrativos organizados internamente en
Secciones y Subsecciones, como el de Cundinamarca, o por Salas, como el de
Antioquia, por ejemplo.

3. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.

Recibida la demanda por el Despacho de destino, queda para el estudio de

admisibilidad, que ofrece cuatro eventos distintos: Que el juez o magistrado
ponente considere que se halla ante una falta de jurisdicción o competencia; que
observe una causal de rechazo de la demanda; que observe una causal de
inadmisión de la misma y, por último, que encuentre reunidos todos los requisitos
para su admisión. Veamos:

3.1 Falta de jurisdicción o competencia.

Con fundamento en lo previsto por el inciso primero del artículo 168

mencionado, en estos eventos el juez o magistrado ponente, con un auto
debidamente motivado, debe disponer la remisión del expediente a quien
las tenga, en uno u otro caso, en el menor tiempo posible. Para todos los
efectos legales pero especialmente para la evaluación de su presentación
oportuna o de su “caducidad”, se tendrá hecha la presentación en la fecha
original. Si quien recibe el expediente considera que las tiene, deberá
pronunciarse sobre su admisibilidad; si no, se producirá un conflicto
negativo de jurisdicciones o de competencias, según lo procedente, que se
dirimirá según las reglas previstas en el artículo 139 del CGP.

3.2 Rechazo de la demanda.

Esta figura es la del rechazo “in límine”, es decir, de plano o sin traslado
previo. Y se presenta únicamente en los tres eventos previstos por el
artículo 169 del Código, a saber:

a) Cuando hubiere operado la caducidad. Se refiere a la acción, y aquí

reiteramos la crítica formulada al Código en el sentido de no utilizar el
concepto de acción pero sí el de la caducidad, pues uno y otro tienen
una relación indisoluble. La aplicación de esta causal por el operador
531
 judicial exige que la caducidad sea evidente, manifiesta, que se aprecie
probada fehacientemente en el expediente pues, de lo contrario, en caso
de duda, la demanda no podrá ser válidamente rechazada; aplicando el
principio “pro actione”, procederá entonces su admisión o admisión,
según el caso, por respeto del derecho de acceso a la justicia del actor
como componente del debido proceso.

b) Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. Consiste en que

la demanda propone un asunto no justiciable, es decir, no susceptible de
someter a la justicia. Pensamos que puede presentarse cuando se
demandan actos administrativos de trámite, preparatorios o de
ejecución, por ejemplo, cuando el acto administrativo de mandado es un
pliego de condiciones o un pliego de cargos, o uno de conformación de
una terna de elegibles.

c) Cuando no se haya intentado la conciliación extra judicial o extra

proceso ordenada por la ley 640 de 2001. Su artículo 36 establece que
“La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará
lugar al rechazo de plano de la demanda”, y procede en los asuntos de
nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y
controversias contractuales, como se dispone en el artículo 37 de la ley
640 de 2001, como se sabe.

Como el rechazo in límine implica la negación del acceso a la

administración de justicia, las causales anteriores son únicas, de
interpretación restrictiva e incompatibles con la analogía. Solo procede en
tales tres eventos.

3.3 Inadmisión de la demanda.

Si la demanda no reúne los requisitos formales o si no acompaña los

anexos requeridos, deberá ser inadmitida, por medio de un auto que
concede un traslado de diez días al demandante para que subsane sus
deficiencias. Si lo hace, seguramente será admitida; y si no cumple con las
disposiciones del auto de inadmisión, la demanda será rechazada, caso en
el cual no es un rechazo in límine, pues fue precedido de un traslado. Este
es el evento contemplado en el numeral 2° del artículo 169 mencionado.

3.4 Admisión de la demanda.

532
Admitir una demanda constituye una declaración judicial de voluntad del
Estado con el cual reconoce y acepta la jurisdicción, la competencia y el
carácter justiciable del conflicto sometido a su valoración. El auto admisorio
pone en marcha la actividad judicial del Estado.

El artículo 171 del CPACA dispone que si reúne los requisitos legales, el
juez o magistrado ponente proferirá auto admisorio de la demanda que
dispondrá:

1. Dar el trámite que corresponda, según la clase de proceso establecida

por el Código;
2. Que se notifique personalmente a la parte demandada, y por estado a la
demandante; puede ser que la parte demandada se encuentre
conformada por varios sujetos o personas, naturales y/o jurídicas, o que
comprometa varios centros de imputación jurídica, casos en los cuales
habrá que realizar la notificación personal a cuantas personas naturales
obren como parte o como representantes de personas jurídicas o
centros de imputación. El auto admisorio deberá ordenar tales
notificaciones e indicar a qué personas naturales y en qué calidad debe
notificárseles.
3. Que se notifique personalmente al Agente del Ministerio Público;
4. Que se notifique personalmente a sujetos que, según la demanda o
documentos obrantes en el expediente, tengan interés directo en el
resultado del proceso;
5. Que se notifique personalmente al representante de la Agencia para la
Defensa Jurídica del Estado, como lo dispone el artículo 199 del
CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP, en los asuntos con
pretensiones patrimoniales contra cualquier entidad pública;
6. Que el demandante deposite, dentro del término que se le indique en el
auto, una suma de dinero para cubrir los gastos ordinarios del proceso,
si hay lugar a ello, y
7. Que, si se demanda la nulidad de un acto administrativo en que pueda
estar interesada la comunidad, ésta sea informada de la existencia del
proceso por medio de la página web de la jurisdicción contencioso
administrativa, o del Consejo de Estado mientras aquella se pone en
funcionamiento.

Si con la demanda se solicitó la adopción de medidas cautelares, el juez o

magistrado ponente, desde antes de ser notificado el auto admisorio de la
demanda o en cualquier estado del proceso, dictará el auto decretándolas o
533
 negándolas. Usualmente se solicitan con la demanda, en escrito separado,
y sobre su decreto se pronuncia simultáneamente con la admisión de la
demanda.

3.5 Retiro de la demanda.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 92 del CGP, la demanda

puede ser retirada sin ningún requisito siempre que no haya sido notificado
ninguno de los demandados ni, agregamos nosotros, el Agente del
Ministerio Público que es parte en todos los procesos contencioso
administrativos. Si hubiere medidas cautelares practicadas, el retiro
necesita autorización del juez mediante auto que resolverá sobre los
perjuicios causados, según el caso.

4. NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO.

Constituye expresión, como se dijo en la primera parte del presente escrito, del
derecho a la vinculación legal. Y, especialmente, a la notificación personal de la
primera providencia. Principalísima garantía relacionada con el derecho a ser
vinculado en legal forma a las actuaciones administrativas que puedan afectar los
derechos de las personas vinculadas con relaciones jurídicas determinadas. La
vinculación legal se produce con la notificación personal del auto admisorio de la
demanda, con el que se inicia el trámite del proceso, como así lo dispone. La
notificación debe hacerse personalmente en la forma como lo prevé el artículo 199
del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP, como se dijo anteriormente.
En consecuencia, e interpretando el efecto útil de lo allí establecido, la notificación
personal quedará surtida a la parte demandada con la constancia de recibo del
mensaje de datos enviado al buzón electrónico de aquella –cuando el iniciador
reciba el acuse de recibo del mensaje enviado- si se trata de una entidad pública o
una persona privada inscrita en el registro mercantil, indicando la notificación que
se hace y adjuntando dos documentos o archivos: i) La copia del auto admisorio
de la demanda y ii) La copia de la demanda respectiva. La práctica judicial
generalizada viene exigiendo, sin razón legal, que se envíen además las copias de
los anexos de la demanda, en versión scanner, motivo por el cual están solicitando
al demandante la entrega de la demanda con todos sus anexos en un soporte
magnético o disco compacto cuando la entrega por escrito físico en la oficina
receptora que corresponda.

Si en la parte demandada hay personas naturales no inscritas en el registro

mercantil, que no tengan el deber de recibir notificaciones por medio electrónico, la
534
demandante deberá enviarle una comunicación a quien deba ser notificado, a su
representante o apoderado, por medio de un servicio postal autorizado por el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la dirección
que haya sido suministrada por la demanda para tal efecto, enterándolo de la
existencia del proceso, su naturaleza, y la fecha de la providencia a notificarse,
previniéndolo para que comparezca al Despacho a notificarse personalmente
dentro de los 5 días siguientes a la fecha de recibo por el destinatario, o 10 días si
la entrega se realiza en un municipio diferente a aquel en que se tramita el
proceso, conforme se dispone en el artículo 291 del CGP. La prueba de las
gestiones anteriores la constituyen la copia de la comunicación debidamente
sellada por la oficina postal que la recepciona y la constancia que ella misma
expida sobre su entrega en la dirección correspondiente. La notificación se
realizará en forma personal, por percepción directa, con la presencia de la persona
a notificar y con la ritualidad propia de su solemnidad, de lo cual se dejará
constancia en el acta suscrita por el notificado, identificado plena y debidamente y
el secretario del despacho que la realiza. Y si no es posible realizar la notificación
personal, se hará por medio de un aviso que se debe entregar en el lugar de
destino, con el contenido y las previsiones contenidas en el artículo 292 del CGP.

Las copias físicas de la demanda y sus anexos quedarán en la Secretaría del

Despacho judicial que la tramita a disposición del notificado.

5. TRASLADO DE LA DEMANDA.

Este, como todo traslado, es el tiempo concedido por la ley o por el juez a una o
ambas partes en un proceso para realizar un acto procesal; si es el de la
demanda, lo establece la ley pero lo dispone el juez en el auto de admisión, al
tenor de lo dispuesto por el artículo172 del CPACA. Según este, el término de
traslado al demandado, al Agente del Ministerio Público y a todo aquel que tenga
algún interés en el proceso es de treinta (30) días hábiles, que comenzará a correr
una vez vencidos los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la última notificación
realizada con el envío del mensaje de datos al buzón electrónico de que trata el
artículo 199 del CPACA, para un total de cincuenta y cinco (55) días hábiles, y
siempre que se encuentre probado que el iniciador recepcionó el acuse de recibo
de que trata su inciso 4º ya mencionado.

No obstante que este término es de por sí excesivo, además de inexplicable, el

numeral 5º del artículo 175 del CPACA dispone que si el demandado se propone
obtener un dictamen pericial de parte para aportarlo con la contestación de la
demanda, puede informarlo así al juez del proceso dentro del término inicial, con el
535
fin de que le sea concedida una ampliación de hasta por treinta (30) días hábiles
adicionales, contados desde el vencimiento del término inicial mencionado de
cincuenta y cinco (55) días hábiles, por lo que en este evento el término de
traslado de la demanda podrá ser de hasta ochenta y cinco (85) días hábiles, una
verdadera y absurda exageración.

536
 II. ETAPA DE LA CONTRADICCIÓN.

Notificado el auto admisorio de la demanda a todos los demandados o todos los

centros de imputación que deban comparecer, al Agente del Ministerio Público y a
los terceros que según la demanda o sus anexos deban ser notificados, con el
traslado de la demanda se surte la etapa o fase de la contradicción en el proceso,
que les ofrece la oportunidad de comparecer al mismo a hacer valer y defender
sus derechos sustanciales, o simplemente la legalidad estatal, según el caso, en
ejercicio del derecho constitucional fundamental de contradicción, opuesto al
derecho de acción ya tratado en este escrito. El derecho de contradicción tiene
como su máxima expresión el de la contestación de la demanda con la proposición
de excepciones de fondo, perentorias o de mérito contra la pretensión del
demandante, pues con ellas se busca su destrucción. No obstante, en ejercicio del
derecho de contradicción la parte demandada puede simplemente proponer estas
excepciones o las previas, o solicitar pruebas y formular llamamiento en garantía,
si procede, puesto que no se encuentra conminado o determinado a contestar la
demanda ni a hacerlo con todos los requisitos formales legales.

Eventos posibles en esta fase:

1. Guardar silencio.

Todo demandado debe tener derecho a guardar silencio. Esta actitud

procesal la consideramos parte del núcleo esencial del derecho de defensa.
Si bien esta situación es muy sensible en materia penal como derecho del
investigado o procesado, no es ni debe ser extraña a ningún proceso pues
el derecho a la defensa repele toda forma de coacción o determinación de
una actitud procesal que limite la libertad del demandado a asumir su
postura en el proceso. Por tal razón consideramos que en el proceso
contencioso administrativo es igualmente factible y legal que el demandado
resuelva guardar silencio, absteniéndose de presentar sus propios hechos y
pruebas sin proponer excepciones relativas al proceso y contra la
pretensión del actor. Cosa diferente es que dicha postura sea inconveniente
para sus intereses, pues renunciar a la oposición facilita la prosperidad de la
pretensión o, por lo menos, le allana el camino hacia la sentencia favorable.

El silencio de la parte demandada en el proceso contencioso administrativo

no reporta para ella ningún efecto legal desfavorable ni siquiera si se trata
de una entidad pública del Estado colombiano, porque ni se encuentra
previsto en el código que se tenga como indicio en su contra, ni impide que
537
 la sentencia se pronuncie sobre los medios exceptivos de defensa, pues el
inciso 2º del artículo 187 del CPACA establece que en ella el juzgador
decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que
encuentre probada, haciendo extensible este deber al de segunda instancia
que debe estudiar y decidir todas las excepciones de fondo, propuestas o
no, sin perjuicio de la “non reformatio in pejus”. En consecuencia, el silencio
de la demandada no impedirá que en el proceso se resuelva sobre las
excepciones no propuestas que se encuentren probadas. Es necesario
observar que según la redacción del artículo citado, el juzgador de segunda
instancia solo tiene facultad para pronunciarse sobre las excepciones de
fondo y no sobre los motivos de excepción previa, sobre los cuales debió
pronunciarse el de primera instancia inadmitiendo la demanda, o en la
audiencia inicial, o en la sentencia respectiva; y si constituyen causal de
nulidad del proceso de aquellas previstas en el artículo 133 del CGP, el juez
tiene el deber de ejercer el respectivo control de legalidad en cada etapa del
proceso para sanearlo de los vicios que acarreen nulidad, los cuales no
podrán alegarse posteriormente, salvo que se trate de hechos nuevos,
como lo dispone el artículo 207 del CPACA.

2. Allanarse.

El allanamiento consiste en la aceptación de la pretensión del demandante,

sin discusión u objeción alguna, reconociendo sus fundamentos de hecho.
El artículo 98 del CGP establece que se puede proponer en la etapa de la
contestación de la demanda o en cualquiera otra posterior, antes de que se
dicte sentencia; por su parte, el artículo 176 del CPACA limita el
allanamiento a las pretensiones que por su naturaleza sean conciliables, es
decir, las que se proponen con la nulidad y establecimiento del derecho, la
reparación directa y la controversia contractual, y exige la autorización
expresa y escrita del gobierno si se trata de la Nación, o del Ministro,
Director de Departamento Administrativo, el servidor de mayor jerarquía, el
Gobernador o Alcalde, si se trata de otras entidades, según el caso.
Propuesto el allanamiento, inmediatamente se dictará sentencia, a menos
que el juez lo rechace y decrete pruebas si observa posible fraude o
colusión, o si lo pide otra de las partes intervinientes en el proceso, evento
en el cual lo decidido dependerá de lo que resulte probado.

El allanamiento no procede respecto de la petición de nulidad ni de los

actos administrativos ni de los contratos pues la legalidad estatal y con ella
la validez de los actos y negocios jurídicos no es susceptible de disposición
538
 por las partes. Por eso no es procedente respecto de la petición de nulidad
en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni cabe en los
contenciosos objetivos de legalidad como la nulidad y sus especies o
formas de expresión, así como tampoco en la nulidad del contrato estatal.

3. Proponer excepciones.

Según se prevé en el artículo 172 del CPACA, el demandado podrá

descorrer el traslado válidamente con solo proponer excepciones, pues no
le atribuye la carga procesal de contestar la demanda con los requisitos
legales establecidos. Como es obvio, pueden ser previas y/o de fondo, a las
que se dará el trámite correspondiente.

4. Solicitar pruebas.

El mismo artículo 172 citado permite que el demandado descorra el traslado

válidamente con la sola petición de pruebas, por la misma razón
mencionada. Las pruebas deberán solicitarse con los requisitos
establecidos para al efecto por el CGP.

5. Contestar la demanda.

Los requisitos de la contestación de la demanda se contienen en el artículo

175 del CPACA, según el cual son los siguientes, a los que agregamos los
que exige la práctica judicial colombiana:

5.1 La designación del Despacho Judicial que tramita el proceso. Si es

unipersonal, se designará el juzgado de conocimiento y el número y
Circuito Judicial a que pertenece, sin ser necesaria la alusión al Distrito
Judicial a que éste corresponde, aunque no sobra. Y si es un Tribunal o
una Sección o Subsección en uno de ellos o en el Consejo de Estado,
basta con su designación y la del Magistrado ponente o sustanciador
que conduce el proceso. En todo caso, se incluirá el número de
radicación del proceso, para la identificación y localización del
expediente que lo contiene.

5.2 El nombre del demandado, su domicilio y el de su representante o

apoderado, según el caso. La identidad de una persona natural o
jurídica se conforma con su nombre, razón social o denominación, el
número del documento de identificación exigido legalmente, como
539
 actualmente la cédula de ciudadanía y la matrícula mercantil, su
nacionalidad y su domicilio. No se requiere la mención del estado civil
de las personas naturales, a menos que este influya en la calidad con
que comparece al proceso, como cónyuge o pariente de otra persona,
por ejemplo, fallecida, o que de dicha calidad dependa la prosperidad
de la pretensión, como en el caso de las pensiones en materia de
seguridad social. Si se trata de menores de edad, basta con designarlos
por su nombre y el de su representante legal, sin requerirse mención
alguna a la conocida tarjeta de identidad utilizada en Colombia. Las
entidades públicas se identifican por su nombre, la Rama del Poder
Público y el sector o nivel administrativo a que pertenecen. Si se trata
de empresas o sociedades públicas, se designarán por su
denominación o razón social y el número de matrícula mercantil. Esta
identificación se exige igualmente del apoderado judicial, si actúa como
tal en representación judicial de la demandada, caso en el cual deberá
agregarse el número de la tarjeta profesional de abogado expedida por
el Consejo Superior de la Judicatura, que administra el sistema nacional
de registro de abogados en Colombia.

5.3 Un pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones de la

demanda. Respecto de los primeros, si los considera ciertos o no
ciertos, o si los estima parcialmente ciertos; respecto de las segundas,
si las acepta o no, y de aceptarlas, si constituye allanamiento. En
cuanto a los hechos que no le consten a la demandada, así habrá de
expresarlo, puesto que en tal caso no puede afirmar si son o no ciertos.
Pero se censura la práctica generalizada a referirse a los hechos de la
demanda con la expresión “no me consta”, en tanto que en exceso
denota un ánimo evasivo y desleal que repelen los deberes y cargas
procesales de las partes y que los jueces no deberían permitir.

5.4 La proposición de excepciones. Con la contestación de la demanda o

en escrito independiente y autónomo, la demandada puede proponer
todas las excepciones que considere procedentes, que pueden ser:

- Previas o procesales, si atacan la relación jurídica procesal, que son

las establecidas en el artículo 100 del CGP, para que sean resueltas
en la audiencia inicial.
- Perentorias, de mérito o de fondo, si atacan la pretensión, pues en
este caso se constituyen en medios de defensa u oposición a las
pretensiones del demandante, para que sean resueltas al momento
540
 de dictar sentencia, verbalmente o por escrito, según sea resuelto
por el juez.

La exposición sobre las excepciones será realizada en el capítulo

siguiente, por lo que no agregaremos nada más en este punto.

5.5 La relación de pruebas que se acompañen y la petición de aquellas a

practicarse dentro del proceso.

La demandada debe presentar la relación de las pruebas que entregue

con la contestación, ya que de acuerdo con lo previsto por el numeral 4º
y el parágrafo 1º del articulo 175 comentado, tiene esta única
oportunidad para aportar al expediente todas las documentales que
tenga en su poder, incluido el dictamen pericial de parte que se
proponga hacer valer en el proceso y los antecedentes de la actuación
que dio lugar al proceso. Y si el asunto es de responsabilidad médica,
deberá acompañar copia auténtica íntegra de la historia clínica
pertinente con la transcripción clara y completa de la misma, de ser
necesario, certificada y firmada por el médico que la realice.

En cuanto a la petición de las que desee que se decreten y/o practiquen

dentro del proceso, como testimonios, interrogatorios de parte,
inspecciones judiciales, etc., la demandada debe cumplir con los
requisitos de solicitud exigidos para cada caso por el CGP.

5.6 La fundamentación fáctica y jurídica de la defensa. Entendemos que el

código imponga a la demandada la carga de presentar su realidad
fáctica con la relación de los hechos como considere que ocurrieron, lo
que puede hacer en un aparte diferente e individualizado de la
contestación para tal efecto, o en el mismo en que se refiere a los
hechos de la demanda, como lo permite el numeral 2º del artículo 175.
Depende de lo que convenga según quien la redacte e incluso de su
estilo personal. Lo que no nos es plenamente comprensible es que el
código se refiera a “la fundamentación jurídica de la defensa” porque
esta se halla indisolublemente ligada a los motivos que la inspiran que
no son otros que las excepciones de fondo o de mérito con las que
busca neutralizar la pretensión del demandante, lo cual se desarrolla en
la medida y en el lugar de la contestación en que se propongan dichas
excepciones, sin que se necesite, eso creemos, un acápite separado ya

541
 que la excepción de mérito debe fundamentarse jurídicamente al
proponerse.

5.7 El lugar donde el demandado, su representante o apoderado recibirán

las notificaciones personales. Se refiere a la dirección física o terrestre
pero también y especialmente a la dirección electrónica de su buzón, si
se trata de entidades públicas o de personas o entidades inscritas en el
registro mercantil. Si se trata de particulares distintos, el suministro de la
dirección electrónica para recibir mensajes de datos con fines de
notificación o comunicación procesal es facultativo.

5.8 El nombre de la persona natural que suscribe la contestación de la

demanda, como demandado, representante legal del demandado o
como apoderado judicial.

6. Formular llamamiento en garantía.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 225 del CPACA, el demandado

que afirme tener un derecho legal o contractual de exigir a un tercero la
reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o
parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia,
podrá pedir su citación, llamándolo en garantía, para que en el mismo
proceso se resuelva sobre dicha relación. Procede, por tanto, en los
contenciosos con contenido económico y se descarta en los contenciosos de
nulidad y sus modalidades, cuyas pretensiones carecen de valor patrimonial.
Es común tratándose de asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho
en asuntos de la seguridad social, y en reparación directa y controversias
contractuales cuando se llama en garantía a los aseguradores o garantes,
así como subcontratistas y consorciados o unidos temporalmente. Y
frecuente en todos estos asuntos, cuando se llama en garantía a la persona
natural del servidor o ex servidor público que intervino en la expedición del
acto, realización del hecho u operación administrativa, o en la actividad
contractual pública, para que responda por los efectos de su actuar doloso o
gravemente culposo. El artículo citado coincide con lo previsto en el artículo
64 del CGP, aunque éste hace referencia a quien tenga derecho al
saneamiento por evicción, y a que el llamado en garantía puede, a su vez,
formularlo a otro para citarlo al proceso.

542
 El llamamiento en garantía debe presentarse en escrito separado a la
contestación de la demanda, con el que se formará cuaderno separado, y
deberá contener:

6.1 El nombre del llamado en garantía o de su representante, según el caso.

6.2 La indicación del domicilio y la residencia del llamado en garantía o de su
representante, o la manifestación bajo juramento de que se ignora.
6.3 Los hechos que sirven de base al llamamiento.
6.4 Los fundamentos en derecho del llamamiento y, específicamente, la
exposición del vínculo legal o contractual que permite vincularlo al proceso.
6.5 La dirección de quien hace el llamamiento y de su apoderado, para surtir las
notificaciones a que haya lugar.
6.6 La petición de pruebas que pretenda hacer valer contra el llamado en
garantía y, específicamente, la prueba de la relación legal o contractual de
naturaleza sustancial que los vincula. Este requisito no se menciona en el
artículo citado pero es de la esencia del llamamiento en garantía.

7. Formular demanda de reconvención.

Este derecho del demandado se encuentra establecido en el artículo 177 del

CPACA y consiste en que el demandado formula pretensiones propias
contra el demandante para convertirlo en su demandado, lo que debe hacer
con una demanda con todos sus requisitos. Aunque de lo dicho por el código
no se infiere en qué medios de control procede, estimamos que solo es
legalmente viable en los de carácter económico, esto es, de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa y las controversias
contractuales, aunque pensamos que sería factible en una nulidad electoral.
En la primera, cuando la demandada resuelve también solicitar la nulidad del
acto administrativo por ella expedido para derivar de ella una condena
favorable, como ha ocurrido en los casos de lesividad, en que el demandado
pide la nulidad del acto que reconoció su derecho no para perderlo sino para
mejorarlo, por ejemplo, con un reajuste pensional. En reparación directa,
cuando como resultado de los mismos hechos, la demandada busca la
condena del demandante atribuyéndole la responsabilidad en un resultado
dañoso, como por ejemplo derivado de una colisión de vehículos oficiales de
distintas entidades públicas. Y en asuntos contractuales públicos, por la
obvia razón de que del contrato derivan derechos y obligaciones para las
partes que pueden imputarse mutuamente la responsabilidad por el daño
causado en detrimento de los derechos de ambas, por lo menos
teóricamente mientras la sentencia resuelve lo pertinente.
543
 La reconvención procede siempre que el juez sea competente para conocer
de los dos asuntos y el trámite sea el mismo para los dos. Se podrá
reconvenir sin consideración a la cuantía de las pretensiones y al factor
territorial, y el escrito debe reunir los mismos requisitos de la demanda,
previstos en el artículo 162 del CPACA.

8. Intervención del Ministerio Público.

El Procurador General de la Nación, como supremo director del Ministerio

Público, tiene la facultad de intervenir en los procesos y ante las autoridades
judiciales y administrativas, al tenor de lo previsto por el numeral 7º del
artículo277 de la Constitución Política. Por su parte, el CPACA, en los artículos
300 a 303, prevé su intervención ante los organismos de la jurisdicción
contencioso administrativa directamente o por medio de los Procuradores
Delegados ante las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, o ante los Tribunales y Juzgados Administrativos por
medio de los Procuradores Judiciales, en éste último caso de conformidad con
la estructura y la organización previstas en la Resolución No. 440 de 2008, en
cada uno de los Distritos y Circuitos Judiciales Administrativos del país.

El Ministerio Público está facultado para actuar en todos los procesos

contencioso administrativos como parte demandante o como sujeto procesal
especial para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los
derechos y garantías fundamentales de las partes y de los intervinientes. La
actuación del Ministerio Público no es forzosa en los procesos de esta
jurisdicción, aunque sí lo es su notificación o citación, según el caso,
propiciando su comparecencia en todas las etapas y audiencias o diligencias
en el proceso, aunque materialmente no intervenga con la ejecución de los
actos procesales propios de cada etapa del trámite. Se le deben notificar
personalmente tres providencias en la forma prevista por el artículo 199 del
CPACA: El auto admisorio de la demanda, el que convoca a las partes a la
audiencia de conciliación dentro del proceso y la sentencia; las demás, pueden
serle notificadas por estado o en estrados, según el caso. Así que en esta fase
de la contradicción, el Agente del Ministerio Público puede no presentar ningún
escrito guardando silencio, o hacerlo pidiendo pruebas, proponiendo
excepciones o contestando la demanda. Es común que solicite la citación de
otros demandados o terceros y que advierta posibles vicios constitutivos de
excepción previa o de causal de nulidad procesal, no siendo usual que formule

544
excepciones de fondo en los contenciosos subjetivos ya que desconoce la
relación jurídica sustancial que provocó el proceso.

545
 III. LAS EXCEPCIONES PREVIAS EN EL REGIMEN JURIDICO
COLOMBIANO608

El CPACA estableció el trámite del proceso contencioso administrativo en tres

etapas609 referidas en los artículos 179 a 183: La primera, contenida en los
artículos 162 al 178, que regula la configuración de la relación jurídica procesal
entre las partes y se refiere a la demanda y su contestación, previendo otras
actitudes procesales del demandado como son el llamamiento en garantía y la
demanda de reconvención, hasta la conclusión de la audiencia inicial de
saneamiento y fijación del litigio, por lo que es una etapa mixta, entre el sistema
escrito y el trámite oral; la segunda, prevista en el artículo 181,
predominantemente oral, que va desde la terminación de la audiencia inicial hasta
la terminación de la audiencia de pruebas, y la tercera, regulada por el artículo
182, que va desde la culminación de la anterior hasta la terminación de la
audiencia de alegaciones y juzgamiento, que concluye con la notificación de la
sentencia, que podrá ser una etapa escrita, por autorizarlo los numerales 2 y 3 de
dicho artículo.

El numeral 5 del artículo 180 del CPACA dispone que al iniciar la primera
audiencia de trámite el juez o magistrado ponente debe decidir, de oficio o a
petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado en la etapa anterior,
adoptando las medidas de saneamiento del proceso que estime indispensables
para evitar un fallo inhibitorio. Esta disposición debe entenderse y aplicarse en
concordancia con la establecida en el numeral 6 del mismo artículo, pues no
entendemos que las medidas de saneamiento sobre los vicios advertidos hasta
esta etapa procesal recaigan sobre hechos distintos de los que constituyen
motivos de excepción previa, ni que la expresión “a petición de parte” no incluya la
proposición de excepciones por parte del demandado, ya que su planteamiento
está previsto como uno de los requisitos de la contestación de la demanda

608
La base de este aparte corresponde a la ponencia presentada por el autor en el XXXIII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal realizado en Cartagena de Indias en septiembre de 2012 por el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, incluida en el Libro de memorias, Pp. 517. Y fue publicada como
“Novedades del proceso en en nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo” en el libro TEMAS CONTEMPORÁNEOS DE DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO. Obra colectiva. Coordinadora Académica, Dra. Nohora Elena Pardo Posada, Pp. 303.
609
Incluye el proceso ordinario y el proceso especial de nulidad electoral regulado a partir del artículo 275 del
Código, pero excluye dicho trámite en los procesos de nulidad por inconstitucionalidad (Art. 184), control
inmediato de legalidad de actos administrativos (Art. 185) y extensión de la jurisprudencia del Consejo de
Estado (Art. 269). Al proceso ordinario sujetó los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento
del derecho, reparación directa y de controversias contractuales, y a él se sujeta el de repetición, por
disponerlo así el artículo 10 de la ley 678 de 2001.
546
contenido en el numeral 3 del artículo 175. Igualmente creemos que la expresión
aludida es comprensiva de las peticiones que con fines de saneamiento pueda
formular el demandante al iniciarse la primera audiencia, como por ejemplo las
relativas a falta o defectos en las notificaciones del auto admisorio de la demanda
a los sujetos que integren la parte demandada. Por tanto, estimamos que estas
medidas de saneamiento recaen, entre otros pero especialmente, sobre los
hechos procesales que son motivo de excepción previa, bien que sean adoptadas
de oficio por el juez, o a petición del demandante o del demandado al proponer
excepciones en la contestación de la demanda, como quedó dicho.

En el numeral 6 se dispone que, igualmente de oficio o a petición de parte, el juez

“resolverá sobre las excepciones previas” y las de cosa juzgada, caducidad,
transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
Como el CPACA no refiere los hechos que son motivo de excepción previa, por
remisión del artículo 306 debemos aplicar lo dispuesto por el artículo 97 del C. de
P.C., como fue reformado y adicionado por el artículo 1º numeral 46 del decreto
extraordinario No. 2282 de 1989 y por el artículo 6 de la ley 1395 de 2010, como
pasamos a presentarlo a continuación, no sin advertir que se harán algunas
referencias sobre el tema de conformidad con lo previsto en los artículos 100 a
102 de la ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso (CGP), cuya vigencia
integral comenzará el 1 de enero de 2014.

La excepción previa es un medio de defensa del demandado con el que se aplaza,

suspende, mejora o corrige el procedimiento por ser defensas previas alegadas in
límine litis que versan sobre la legalidad o corrección del proceso y no sobre el
derecho material alegado por el actor610, en tanto que está reconocida la
independencia y autonomía de la relación jurídica procesal frente a la relación
jurídica sustancial de las partes en un proceso611; algunas, que por ello se llaman
mixtas, terminan con el proceso aunque no destruyen el derecho reclamado. Se
dice que tienen su origen en la intentio o en la condemnatio, como poder del
demandado para “atemperar el rigorismo de las formalidades externas” del
proceso612, independientemente de los aspectos que pudieran afectar la
pretensión, para lo cual se instituyó la exceptio, que comprendía tanto el fondo

610
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Ed.
Depalma, Bs. As. 1985. P. 115.
611
ROCCO, Ugo. TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. T. III, parte especial, procesos de
cognición. Ed. Temis – Depalma. Bogotá y Buenos Aires, 1983. P. 261.
612
CANOSA TORRADO, Fernando. LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Ediciones Doctrina y ley Ltda. 4 a
Ed., Bogotá, 2006. p. 17.
547
como la forma del debate procesal613. En síntesis, constituye una razón fáctico
jurídica que un demandado invoca contra la irregular conformación de la relación
jurídica procesal, a pesar de que con algunas de ellas resulta atacado el derecho
sustancial controvertido en el proceso, razón por la cual se consideran perentorias
o de fondo, que la ley permite proponer como previas para su resolución
anticipada sin cambiar por esa razón su fisonomía y su naturaleza, al poder ser
resueltas en un incidente anticipado por razones de economía procesal614. Por eso
la doctrina es unánime al llamarlos impedimentos procesales que tienden a
suspender el proceso mientras se subsanan sus defectos y continúa ante el
mismo o distinto juez, o termina el proceso si el defecto sustancial impide su
continuación. Se denominan comúnmente dilatorias temporales, que difieren o
aplazan el trámite del proceso o el juzgamiento del derecho sustancial justiciable,
o absolutas que le ponen término615, como es el caso de las excepciones de fondo
que se denominan mixtas por la doctrina pues se pueden proponer como previas
para su resolución anticipada, como ya se dijo.

Con el régimen previsto señalado, resulta la siguiente clasificación básica:

Excepciones previas dilatorias. En estos eventos se aplaza o dilata el comienzo

del proceso o la continuidad de su trámite, pero la pretensión se mantiene, por lo
que se les clasifica como relativas o temporales616:

1. La falta de jurisdicción.
2. La falta de competencia.
3. El compromiso o la cláusula compromisoria.
4. La inexistencia del demandante o del demandado.
5. La incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.
6. No haberse presentado la prueba de la calidad con que comparece el
demandante o el demandado.

613
Ib. Este autor cita al profesor ENRIQUE VESCOVI en su Teoría General del Proceso. Ed. Temis, Bogotá,
1984. Por su parte, el profesor LEON JOSÉ JARAMILLO ZULETA menciona como primer antecedente
entre nosotros la ley 147 de 1888, o Código de Organización Judicial de la República de Colombia, cuyos
artículos 461 a 484 regularon las excepciones dividiéndolas en dilatorias “que se refieren al procedimiento
para suspenderlo o mejorarlo” y en perentorias “que se oponen a lo sustancial de la acción”. En “DE LAS
EXCEPCIONES DE MERITO QUE SE PUEDEN PROPONER COMO PREVIAS”. Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Vol. II No. 18 y 19. Bogotá, 1995.
614
PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1992, p. 113.
615
MESA CALLE, María Cecilia. DERECHO PROCESAL CIVIL. PARTE GENERAL. Biblioteca Jurídica
Diké, Medellín, 2004, p. 321.
616
DEVIS ECHANDIA, Hernando. EL PROCESO CIVIL. PARTE GENERAL. T. III Vol. I. Biblioteca
Jurídica Diké, Medellín, 8° ed. 1994. p. 149.
548
7. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida
acumulación de pretensiones.
8. El trámite inadecuado.
9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.
10. El pleito pendiente.
11. No haberse ordenado la citación de las personas que la ley ordena citar.
12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la
demandada.

Excepciones previas de fondo. En estos eventos el proceso termina y la

pretensión se frustra, por lo que se les clasifica como absolutas o definitivas:

1. La cosa juzgada.
2. La caducidad.
3. La prescripción extintiva.
4. La transacción.
5. La conciliación.
6. La falta de legitimación en la causa.

Vale decir que es unánime la doctrina al estimar que las excepciones de cosa
juzgada, transacción y caducidad son típicas perentorias o de fondo que, al
hacerse posible su invocación como previas en forma facultativa para el
demandado, toman el nombre de excepciones mixtas. Y que con el nuevo
régimen, resultante de los previsto en los artículos 97 del C. de P.C. adicionado
por el artículo 1º numeral 46 del decreto extraordinario No. 2282 de 1989 y por lo
preceptuado por artículo 6º de la ley 1395 de 2010, también resultan mixtas las de
prescripción extintiva, la conciliación y la falta de legitimación en la causa, pues
con todas ellas se impide la pretensión, bien porque el proceso termina sin
posibilidad legal de rehacerse, como cuando tales excepciones prosperan
totalmente, o bien porque se pueda iniciar de nuevo por quien sea el legitimado en
la causa o porque la conciliación, prescripción o transacción, por ejemplo, sean
parciales y no afecten la totalidad de la pretensión.

1. ASPECTOS PROCESALES DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS EN EL

CPACA.

1.1. Formulación.

549
De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 175 del CPACA, la
contestación de la demanda debe contener “Las excepciones”. Como no distingue
cuáles y como el Código no establece la presentación de las excepciones previas
en escrito separado, se colige que con la demanda deben presentarse tanto las
excepciones de fondo o de mérito y las excepciones previas, fuera de que está
dispuesto que se resuelvan en la primera audiencia y no antes, lo que refuerza la
idea de que el legislador quiso que se presentaran con la contestación de la
demanda y no en escrito separado. Sin embargo, creemos que éstas deben
formularse en escrito separado por dos razones principales: La primera, porque
para su decisión puede ser necesario el decreto y la práctica de pruebas; y la
segunda, porque aquellas serán objeto de decisión por medio de autos en el curso
de la primera audiencia de trámite, por lo que se hace aconsejable o conveniente
para el proceso y su expediente que con ellas, su oposición o respuesta y los
autos que se produzcan sobre las mismas, se forme un cuaderno separado al que
contiene el asunto principal con la pretensión y la excepción (la de fondo). De
todas maneras se da por sentado que dichas excepciones deben proponerse
dentro del término de traslado de la demanda, es decir, dentro de los 30 días
siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado y no
en un término diferente, recordando que si el demandante reforma la demanda,
según lo dispuesto por el artículo 173 CPACA, al demandado se le concederá un
término adicional de contradicción de 15 días contados a partir de la notificación
por estado del auto que lo concede. El demandado debe proponerlas con la
exposición de los hechos y las razones que les sirven de fundamento, y con la
petición de pruebas o el aporte de todas las documentales que tenga en su poder.
1.2. Trámite.

El Parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA prevé que cuando se proponen
excepciones, se dará traslado de las mismas a la parte demandante por 3 días,
por secretaría y sin necesidad de auto que lo ordene, con el fin de que aquella
pueda pronunciarse sobre ellas y solicitar o aportar pruebas en su defensa. Por su
parte, el artículo 180 del mismo Código establece que vencido el término de
traslado de la demanda o de la reconvención, según el caso –y de la contestación
del llamamiento en garantía, agregamos nosotros- el juez o magistrado ponente
señalará fecha para la realización de la audiencia inicial dentro de la cual, según
lo dispone el numeral 6º, se resolverá “sobre las excepciones previas y las de
cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la
causa y prescripción extintiva”. De lo así establecido se desprenden las siguientes
eventualidades:

550
1.2.1. El juez o magistrado ponente deberán resolver sobre las excepciones
previas “de oficio o a petición de parte”. Esta expresión hay que
entenderla en el sentido de que las excepciones previas no se resuelven
“de oficio” si han sido ya propuestas o formuladas por el demandado
pues en tal evento siempre serán resueltas a petición de parte. En
cambio, las medidas de saneamiento del proceso cuya toma ordena el
numeral 5º del mismo artículo sí pueden ser adoptadas oficiosamente
por el juez o magistrado ponente con el fin de corregir los vicios que se
hayan presentado evitando la sentencia inhibitoria. De lo anterior resulta
que si se observa algún vicio constitutivo de excepción que se pueda
proponer como previa pero que no se haya formulado como tal, el juez o
magistrado ponente deberán adoptar oficiosamente las medidas de
saneamiento del trámite para evitar la inhibición; y si se han propuesto
como tales por el demandado, simplemente las resolverá pues se han
formulado “a petición de parte”. Habrá que pensar también que puede
tratarse de medidas tendientes a subsanar fallas procesales no
constitutivas de excepción previa que por tal razón no han sido
propuestas en tal calidad por el demandado, como sería el caso de la
ausencia de prueba de una norma que no tenga alcance nacional (v. gr.
una ordenanza departamental) no aportada como anexo como lo ordena
el artículo 167 CPACA, pero eventualmente necesaria para resolver
sobre la medida cautelar de suspensión provisional del acto
administrativo demandado por comparación con aquella.

1.2.2. Para resolver sobre las excepciones propuestas como previas se

pueden decretar y practicar pruebas, caso en el cual se podrá
suspender la audiencia hasta por el término de 10 días con el fin de
recaudarlas, como lo dispone el numeral 6º del artículo 180 del CPACA.
Una vez practicadas, se reanudará la audiencia inicial dentro de la cual
se tomará la decisión respectiva. En caso contrario, se resolverán de
plano en el curso de la audiencia inicial en la primera convocatoria.

1.2.3. Si prospera alguna excepción que de por terminado el proceso, o si hay

incumplimiento de algún requisito de procedibilidad, así se declarará y el
proceso termina. Tales serían los eventos en que prosperen la cosa
juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de
legitimación en la causa y la prescripción extintiva, así como el
compromiso o la cláusula compromisoria total y la inexistencia del
demandante o del demandado, el no haberse intentado la conciliación
extra proceso y no haberse interpuesto el recurso obligatorio en sede
551
 administrativa contra el acto administrativo demandado, casos todos que
dan lugar a la terminación del proceso.

1.2.4. Curiosamente el artículo 100 del CGP enuncia los mismos motivos de
excepción previa que trae el artículo 97 del C. de P.C., pero no autoriza
la formulación como tales de aquellas de fondo como lo son la cosa
juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de
legitimación en la causa y la prescripción extintiva que deberán
proponerse como de fondo para que se resuelvan en sentencia, lo cual
nos parece algo regresivo ya que su configuración conducirá al fallo
inhibitorio que se quiere evitar con las medidas previas de saneamiento
procesal.

1.2.5. Consideramos que el CPACA debió establecer que si el juez o

magistrado ponente encuentra probado un motivo de excepción previa
antes de la audiencia inicial, es decir, uno que no requiera la práctica de
pruebas para su resolución, y que impida continuar con el trámite del
proceso o que no pueda o no haya sido subsanado, así debe declararlo
dando por terminada la actuación con el fin de evitar que el trámite
llegue hasta la audiencia en que se resolverá en tal sentido, conforme lo
establece el artículo 101 numeral 2º del CGP.

2. LAS EXCEPCIONES PREVIAS Y LOS MEDIOS DE CONTROL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS.

2.1. La falta de jurisdicción.

Constituye excepción absoluta o definitiva, y consiste en que se afirma en el

juez que tramita el proceso la carencia de poder para ejercer “…la soberanía
del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de
administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho
objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s], y secundariamente para la
composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos
subjetivos… mediante la aplicación de la ley a casos concretos…”617, no porque
carezca de ella sino porque no la puede ejercer en un caso concreto atribuido a
una jurisdicción diferente, entre nosotros especialmente a la llamada

617
DEVIS ECHANDIA, Hernando. COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL. TEORÍA GENERAL DEL
PROCESO. Editorial ABC, Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996. p. 80.
552
 jurisdicción ordinaria, dada la división entre jurisdicciones establecida por la
Constitución Política y desarrollada por la ley618, es decir que, cuando se ha
iniciado el trámite de un asunto no atribuido a la jurisdicción contencioso
administrativa de conformidad con el objeto definido por los artículos 104 y 105
del CPACA, estaremos en presencia de la falta de jurisdicción. Se dice por ello
que en estricto sentido no hay falta de jurisdicción pues, siendo única, lo que
ocurre es que el asunto en discusión está asignado a otra rama 619. Téngase en
cuenta que en el primero la ley adoptó distintos criterios de atribución de
jurisdicción: El criterio funcional, con el que comienza, que se refiere a los
conflictos que surjan del ejercicio de la función administrativa del Estado por
cualquiera de sus entidades originados en actos, hechos y operaciones
administrativas y en contratos estatales; el criterio orgánico sustancial, para la
atribución de los conflictos surgidos en el campo de la responsabilidad
contractual y extracontractual públicas, y el criterio de autoridad o poder de
imperio, al atribuirle el conocimiento de los conflictos surgidos de los contratos
celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios que contengan
cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho común.

Teóricamente es factible planteamiento de esta excepción en el proceso

contencioso administrativo como una “cuestión prejudicial con efectos
preclusivos absolutos620” pero será extraño que el hecho constitutivo de la
misma se presente en asuntos como de nulidad, nulidad electoral y nulidad de
cartas de naturaleza dado que en estos eventos es evidente que se trata de
demandas contra actos administrativos cuyo conocimiento está atribuido a esta
jurisdicción desde su origen, con los artículos 79 y siguientes de la ley 130 de
1913, que tiene sus equivalentes en los artículos 137, 139 y 147 del CPACA.
En estos casos resulta claro su carácter contencioso y sería muy raro que se
tramitara un proceso de nulidad de una resolución ministerial o de de un acto
electoral público ante la jurisdicción ordinaria o constitucional, por ejemplo.
Pero sí se hará evidente el caso en procesos en que se debata la legalidad de
actos administrativos expedidos por autoridades o dependencias de las
sociedades de economía mixta y de entes estatales en cuya participación
económica el aporte público sea inferior al 50% de su capital o de la

618
Título VIII C.P. y artículo 11 de la ley 270 de 1996. De conformidad con lo considerado por la Corte
Constitucional, las jurisdicciones especiales en Colombia son la Constitucional, la contencioso administrativa
y la de paz. Las llamadas indígena y penal militar, según aquella, no hacen parte de la Rama Judicial del
Poder Público. C.C. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
619
PARRA QUIJANO, Jairo. DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1992. P. 114.
620
ROCCO, Ugo. TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. T. III, parte especial, procesos de
cognición. Ed. Temis – Depalma. Bogotá y Buenos Aires, 1976. P. 243.
553
participación económica total, o en procesos de responsabilidad contractual o
extracontractual de tales entidades, como se desprende de lo previsto por el
parágrafo del artículo 104 del Código, pues en tal evento la jurisdicción le
corresponde a la llamada ordinaria. Igualmente, consideramos que si se trata
de la nulidad por inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 135 del
CPACA procede la proposición de esta excepción si la demanda va dirigida
contra un decreto del gobierno de tenga fuerza de ley pues en este caso es a
la jurisdicción constitucional en cabeza de la Corte Constitucional a la que
corresponde conocer y fallar la controversia, como lo estatuye el artículo 241
numerales 5 y 7 de la C.P.

También es muy factible su procedencia tratándose de los contenciosos de

nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de
controversias contractuales establecidos en los artículos 138, 140 y 141 del
CPACA, cuando la defensa y protección de los derechos lesionados en un
caso concreto la jurisdicción esté atribuida a la ordinaria y no a la contencioso
administrativa. Puede ocurrir en asuntos pensionales de que trata la ley 100 de
1993 que están atribuidos a la justicia ordinaria laboral por mandato del artículo
2 del C.P.L. en el sistema de la seguridad social integral, o en asuntos de
responsabilidad médica debatibles con la reparación directa si, por ejemplo, la
entidad comprometida es una sociedad de economía mixta con participación
pública en su capital inferior al 50% pues en este caso la controversia no le
corresponde a esta jurisdicción sino a la ordinaria, y su proposición no procede
con este medio de control sino con el ordinario de responsabilidad civil
extracontractual, pues para el caso la jurisdicción se halla atribuida con el
criterio orgánico y no funcional. Por esta misma razón y dado que el Estado
colombiano es unitario, si el litigio surge por el daño padecido con la expedición
de una ley –por la función legislativa- o con el ejercicio de la función judicial por
error judicial, privación injusta de la libertad o por el deficiente funcionamiento
de la administración de justicia, resulta indiscutible que la jurisdicción
corresponde a la contencioso administrativa y no a la ordinaria. En cuanto a los
litigios contractuales, la jurisdicción está atribuida igualmente con el criterio
orgánico según se desprende de lo previsto en el artículo 75 de la ley 80 de
1993; por tal razón, todo conflicto que surja de un contrato estatal, celebrado
por las entidades a que se refiere el artículo 2º de la misma ley,
independientemente de su régimen jurídico sustancial y de su prestación u
objeto, debe dirimirlo la jurisdicción contencioso administrativa. En el proceso
contencioso administrativo será igualmente factible la proposición de la
excepción de falta de jurisdicción si el contrato origen del litigio está celebrado
por una sociedad de economía mixta con participación pública en su capital
554
 inferior al 50% pues en este caso la controversia tampoco le corresponde a
esta jurisdicción sino a la ordinaria. Y con la entrada en vigencia del artículo
105 del CPACA, habrá falta de jurisdicción en el contencioso administrativo si
se trata de litigios de responsabilidad contractual o extracontractual de las
instituciones financieras o aseguradoras o intermediarias de seguros que sean
públicas o estatales, pues estarán atribuidos a la justicia ordinaria.

Si al recibir la demanda o al resolver la excepción previa de falta de jurisdicción

el juez la reconoce y declara, la actuación o el proceso terminan y debe enviar
el expediente a quien considere que la tiene para que resuelva sobre la
continuidad del trámite (Art. 168 inciso 1º CPACA). La falta de jurisdicción
constituye simultáneamente causal de nulidad del proceso, de acuerdo con el
numeral 1° del artículo 140 del C. de P.C. aplicable por la remisión efectuada
por el artículo 306 del CPACA y es insaneable, razón por la cual si no se
propone la excepción, o si propuesta es desestimada, el juez, de oficio o a
petición de parte, debe declarar la nulidad del proceso en el estado en que se
encuentre y enviar el expediente a quien considere que la tiene, para que
resuelva si avoca el conocimiento del mismo, pues tampoco está prevista como
causal de rechazo in límine de la demanda por el artículo 169 del CPACA. Si el
juez que recibe la demanda no acepta la jurisdicción que se le atribuye, deberá
provocar el trámite del incidente de conflicto de jurisdicciones.

2.2. La falta de competencia.

Lugar común en el derecho procesal es afirmar que la competencia es la

medida de la jurisdicción. Por eso se presenta al interior de una determinada
jurisdicción, bien sea la ordinaria o una de las especiales y en nuestro caso la
incompetencia se presenta si se trata de un asunto del que está conociendo un
organismo de la jurisdicción contencioso administrativa pero que se encuentra
atribuido por la ley a otro dentro de la misma. Con razón y claridad se ha dicho
que “todos los jueces poseen jurisdicción porque tienen el poder de decir y
aplicar el derecho” –y que- “en todo aquello que no le ha sido atribuido, un
juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente” 621. Según lo previsto
por los artículos 106 al 124 del CPACA los organismos de la jurisdicción
contencioso administrativa son el Consejo de Estado, los Tribunales
Administrativos y los Juzgados Administrativos; los asuntos de conocimiento de

621
GOZAÍNI, Osvaldo. TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. T. II. Ed. La ley. Bs. As. 2002, p.
831. Cita un artículo del mismo autor, y los FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL del
profesor Eduardo Juan Couture Etcheverry, Depalma, Bs. As. 1987, p.71.
555
cada uno de tales organismos se establece por los artículos 149 a 157 del
mismo Código, atendiendo los factores comunes conocidos para tal efecto,
esto es, el objetivo que comprende la naturaleza del asunto y la cuantía de la
pretensión, el subjetivo, el funcional, el de conexión y el territorial.

En todos los medios de control, creemos sin excepción, es factible el trámite de

un asunto por un organismo sin competencia y, por ende, la proposición de la
excepción previa respectiva.

Dando una breve mirada a algunos eventos ilustrativos, recordando que es

muy raro que en la competencia resulte asignada por un único factor y que por
ello casi siempre se determina por lo menos por dos, tenemos que por la
naturaleza del asunto, podría presentarse el vicio de incompetencia si se
tramita un proceso sobre asunto relativo a la nacionalidad o a la ciudadanía o
de nulidad electoral de un Congresista en un Tribunal Administrativo, pues en
tales eventos la competencia le está asignada privativamente y en única
instancia al Consejo de Estado (Art. 149 No. 3 y 6); igual situación se
presentaría si se tramita un proceso en el Consejo de Estado en un asunto de
nulidad por inconstitucionalidad contra un decreto del gobierno que
jurídicamente sea un acto administrativo, pero no “de carácter general” o no
expedido por las entidades a que se refiere el artículo 135 mencionado, o si se
trata de una decreto del gobierno de carácter general, pero por razones de
inconstitucionalidad y de ilegalidad, pues en estos últimos casos deberá
seguirse y aplicarse la regla general, no siendo, además, aquel medio de
control el indicado para provocar el fallo buscado; por la cuantía de la
pretensión y el factor funcional, podría producirse un vicio de incompetencia
entre un Juzgado Administrativo y un Tribunal Administrativo, por ejemplo si se
tramita un proceso en nulidad y restablecimiento del derecho, reparación
directa o controversia contractual ante un Tribunal Administrativo si la cuantía
de la pretensión mayor, cuando hay acumulación de pretensiones, no supera el
valor equivalente a 300 y 500 salarios mínimos legales vigentes,
respectivamente (Art. 162 No. 3, 5 y 6), calculada de conformidad con las
previsiones contenidas en el artículo 157, puesto en vigencia por el artículo 198
de la ley 1450 de 2011 o ley del plan nacional de desarrollo 2010-2014; por el
factor subjetivo, resultaría el vicio de incompetencia si el proceso de nulidad
contra un acto administrativo expedido por cualquier autoridad del orden
nacional no se sigue ante el Consejo de Estado (Art. 149 No. 1º); y por el factor
territorial, habría lugar a proponer la excepción previa de incompetencia si un
asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral de quien
prestó el servicio en Barranquilla no se tramita ante un Juez de dicha ciudad, si
556
 la cuantía no excede del valor equivalente a 50 salarios mínimos legales
mensuales (Arts. 155 No. 2 y 156 No.3).

Valga la ocasión para recordar que según lo previsto por los parágrafos 1° y 2°
del artículo 149 del CPACA, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena,
conoce de las demandas presentadas contra actos administrativos expedidos
por el Consejo de Estado y de las de repetición que se presenten contra
Consejeros de Estado. En tales eventos la Corte Suprema de Justicia cumple
funciones contencioso administrativas –está investida de esta jurisdicción- a
pesar de que, obviamente, no la integra, pudiéndose presentar un fenómeno
de incompetencia por razón del trámite de un proceso por una demanda de
nulidad –en sus versiones de nulidad simple o de nulidad electoral- o de
nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado contra un
acto administrativo suyo, pues tal asunto no le compete a este último pues no
puede actuar como juez y parte.

Si el juez no declara su incompetencia y el demandado no propone la

excepción, siendo causal de nulidad procesal, se sanea salvo si se trata de la
incompetencia funcional que es insaneable. No quedará saneada entonces, si
el factor es el funcional, o si fue alegada como excepción previa pero
desestimada por el juez que tramita el proceso. Si prospera la excepción previa
de incompetencia, el juez enviará el expediente a quien considere que es el
competente para que continúe con el trámite del proceso, conservándose la
validez de la presentación de la demanda para todos los efectos legales.

2.3. El compromiso o la cláusula compromisoria.

En virtud del compromiso las partes en un contrato acuerdan, con posterioridad

a su celebración, que todas o algunas diferencias que surjan de aquel sean
sometidas al conocimiento y resolución de un Tribunal de Arbitramento; la
cláusula compromisoria, a diferencia del anterior, se refiere al mismo pacto
contenido en el texto del contrato que se proponen celebrar. En ambos casos
las partes derogan la función de administrar la justicia correspondiente a la
institucionalidad estatal, lo que implica simultáneamente renunciar al derecho
de accionar ante ella622. Dicha derogatoria de la jurisdicción estatal es la que
permite que en caso de compromiso o cláusula de arbitramento, sea posible
plantear la excepción previa de falta de jurisdicción en el proceso en que se

622
CANOSA TORRADO, Fernando. Ob. Cit. P. 108 y 114.
557
 formulen pretensiones contractuales sujetas al arbitraje por voluntad de las
partes623.

Por su parte, el artículo 71 de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública, aplicable a todas las entidades
públicas del estado colombiano, dispone que las partes en el contrato estatal
podrán pactar la cláusula compromisoria o el compromiso, según el caso, para
la “convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias
presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación”, debiendo establecer la materia objeto del
arbitramento, la designación de los árbitros, la forma de funcionamiento del
tribunal y los costos respectivos. Dicha preceptiva concuerda con lo previsto en
el artículo 2ª del decreto 2279 de 1989, cuyo artículo 3º agrega que las partes
deben indicar las diferencias y conflictos que serán sometidos al arbitraje, de
donde se infiere que pueden no ser todos y que en caso de silencio de las
partes, el arbitraje incluye toda clase de conflictos, incluso los relativos a la
“existencia y la validez” del contrato. Para que la excepción previa tenga
fundamento, se requiere que la materia objeto del arbitramento coincida con el
objeto de la litis en el segundo proceso, pues en los asuntos excluidos del
arbitraje se mantiene la jurisdicción institucional contencioso administrativa a la
que debe acudirse con el medio de control conocido como de controversias
contractuales (Art. 141 CPACA). Finalmente, vale agregar que de conformidad
la tesis jurisprudencial vigente, los Tribunales de Arbitramento “no tienen
competencia” para realizar juicios de validez y pronunciarse sobre los actos
administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus facultades
legales excepcionales o exorbitantes.

El arbitramento así pactado deroga la jurisdicción contencioso administrativa

en los asuntos mencionados y solamente en lo relacionado con la actividad
contractual estatal –no la precontractual- colombiana. De allí que la excepción
previa de compromiso o cláusula compromisoria solo es legalmente
procedente en el proceso tramitado por las controversias contractuales,
quedando excluidos los demás medios de control establecidos en los artículos
135 a 140 y 147 del CPACA, como los asuntos de nulidad en todas sus
manifestaciones, la nulidad y restablecimiento del derecho y la reparación
directa624.
623
CANOSA TORRADO, Fernando. Ob. Cit. P. 83.
624
Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C. de E., Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germán Rodríguez
Villamizar.
558
 Si la excepción previa prospera íntegramente el proceso termina, y si lo es solo
parcialmente continuará con la materia que no fue objeto del acuerdo arbitral.
Si no se alega o alegada se desestima pero con posterioridad el juzgador la
advierte, declarará la nulidad del proceso para que las partes procedan a
formular la convocatoria del Tribunal, si así lo deciden, concediéndoles un
plazo prudencial para tal efecto625.

2.4. La inexistencia del demandante o del demandado.

Se refiere al hecho de que quien demanda o contra quien se demanda no

existe como persona natural o como persona jurídica, bien porque nunca
existió, o bien porque desapareció de la vida jurídica por muerte si era persona
natural, o por liquidación si era una persona jurídica de cualquier clase o
naturaleza según la tipología normativa nacional, incluyendo entidades o
personas públicas.

El artículo 166 No. 4 del CPACA exige que con la demanda se anexe la prueba
de la existencia y representación de las personas de derecho público que
intervengan en el proceso como demandantes o demandadas, salvo si se trata
de la Nación, los departamentos y municipios y de las entidades que sean
creadas por la Constitución Política y la ley, coincidiendo, mutatis mutandis,
con lo previsto por el artículo 77 No. 3 y 4 del C. de P.C. Por consiguiente, si la
entidad o persona pública ha sido creada o autorizada por una ordenanza
departamental o por un acuerdo municipal (C.P. Arts. 300 No. 7 y 313 No. 6)
en las entidades territoriales, en el proceso debe obrar la prueba de su
existencia y representación, lo primero con la copia hábil de la ordenanza,
decreto ordenanza, acuerdo o decreto acuerdo correspondiente (C.P. Arts. 300
No. 9 y 313 No. 3), y lo segundo con el acto administrativo de nombramiento o
elección de su representante, según el caso, y con el acta de posesión
respectiva.

No podrá entonces proponerse eficazmente la excepción de inexistencia del

demandante o del demandado si al proceso comparecen entidades públicas de
creación constitucional o legal, o si se trata de un departamento o de un
municipio, de cuya prueba están relevadas las partes por ministerio de la ley.
En cambio, podrá proponerse con vocación de prosperidad, si se trata de
entidades distintas, como quedó dicho, o si se trata de personas naturales o de

625
Corte Constitucional, sentencia C-662 de 2004. M.P. (E) Dr. Rodrigo Uprimy Yepes.
559
 personas jurídicas inexistentes, por lo menos al tiempo de presentación de la
demanda o de la notificación del auto admisorio al demandado. De lo anterior
resulta que en cada caso habrá que establecer si es que la persona natural o
jurídica realmente no existe, o si es que no se aporta la prueba de su
existencia. Naturalmente que en ambos casos “no existe” para el proceso en el
expediente. Dicho fenómeno puede presentarse en cualquiera de los extremos
de la litis por cuanto que todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o
privadas, pueden llegar a ser parte en un proceso contencioso administrativo,
como demandantes o como demandados, pues en tal sentido y desde la
perspectiva de la excepción en estudio, la ley no impone limitaciones o
restricciones.

Por otra parte, la inexistencia del demandante o del demandado puede darse
en un proceso contencioso administrativo cualquiera que sea el medio de
control ejercido. En la nulidad y sus especies –por inconstitucionalidad, de
cartas de naturaleza y electoral- y en la nulidad y restablecimiento del derecho,
la reparación directa y la controversia contractual, es factible que ocurra y por
ende que proceda la proposición de la excepción, si el actor es una persona
natural o un ciudadano626 que fallece. No obstante, por resultar exótico, no
vemos probable que la parte demandante en todos estos asuntos sea una
persona jurídica pública o privada que no existe a la presentación de la
demanda y no conocemos un caso como este en la práctica judicial
colombiana, aunque sí pueda tratarse de la carencia de la prueba de la
existencia de aquellas de quienes la ley la exige. En cuanto a la parte
demandada, podemos decir que puede estar conformada por personas
naturales conjuntamente con personas o entidades públicas ya que, salvo en
controversias contractuales, esta no puede estar conformada exclusivamente
por personas naturales, ciudadanos o no, pues la jurisdicción de lo contencioso
administrativo no constituye el juez natural suyo, fuera de que, si no se les
demanda en tanto que hayan cumplido funciones públicas como las
administrativas o judiciales, el litigio privado debe plantearse en su contra ante
la justicia ordinaria civil, como sería un conflicto de responsabilidad
extracontractual planteado por una entidad pública contra una persona natural
que le causó un daño. En cambio, de conformidad con lo previsto en el artículo
75 de la ley 80 de 1993, es posible que en una controversia contractual la parte
demandada sea exclusivamente una persona privada, natural o jurídica, pues
la jurisdicción quedó atribuida por el factor funcional y no por el orgánico, caso

626
El artículo 135 CPACA confiere la titularidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad a
los ciudadanos y no a las personas.
560
 en el cual vemos factible que al trabarse la relación jurídica procesal, en la
demandada se pueda proponer la excepción de inexistencia de la demandada
si ha fallecido. Similar fenómeno se presenta si el extremo pasivo del proceso
está conformado por personas naturales y entidades o personas públicas y
privadas vinculadas como demandadas o llamadas en garantía, lo que es
usual, pues en tal evento es probable que a la época de su vinculación al
proceso no existan, por muerte o por liquidación o supresión legal, según el
caso. Un comentario final: Una persona natural o jurídica de derecho privado,
en tal condición, no puede ser demandada con los medios de control dirigidos
a la nulidad de actos administrativos que ella jamás expide ni puede expedir; sí
lo puede ser, en cambio, en tanto que los expida en cumplimiento de funciones
administrativas, sean de carácter general o particular, como puede ocurrir con
las Cámaras de Comercio, los curadores urbanos o las empresas que cumplen
la función de control fiscal627.

Finalmente, digamos que lo que habitualmente ocurre en nuestra práctica

judicial es que en el expediente contentivo del proceso no obra la prueba de la
existencia del demandante o del demandado. Bien que se trate de este evento
o de que realmente la persona o entidad no existe, la demandada podrá
proponer la excepción de inexistencia del demandante o del demandado, como
quedó planteado, si al momento de comparecer al proceso se evidencia tal
situación. Si la excepción prospera y tratándose de la ausencia de prueba esta
se aporta, quedará subsanada la situación. Si no se alega o no se subsana ni
siquiera con el decreto oficioso de la prueba faltante y el proceso se tramita, la
sentencia será inhibitoria por falta de este presupuesto procesal, ya que esta
situación no constituye causal de nulidad del proceso, al tenor de lo dispuesto
por el artículo 140 del C. de P.C.

2.5. La incapacidad o indebida representación del demandante o del

demandado.

Esta excepción se refiere a dos situaciones distintas. La incapacidad jurídica

procesal se encuentra definida por el artículo 44 del C. de P.C. y consiste en la
aptitud jurídica para ser parte en un proceso y ser reconocido dentro del mismo
como tal, realizando actos procesales jurídicamente eficaces. Se asimila a la
capacidad de goce porque coincide con la vocación que se tenga para ser
sujeto de derechos, y se refiere a la personalidad. Es la legitimatiio ad
procesum. Se conoce como personería adjetiva y se opone a la personería

627
Art. 267 inciso 2º C.P.
561
sustantiva o legitimación en la causa, estas últimas que se refieren a la
titularidad de la relación jurídica sustancial materia de la controversia. Así, una
persona puede ostentar la capacidad jurídica procesal, pero no tener la
legitimación en determinada causa, y al contrario, tener la titularidad de un
derecho sustancial sin capacidad jurídica para hacerla valer en juicio por sí
misma, como ocurre con los menores de edad. En consecuencia, toda
persona, natural o jurídica, pública o privada, tiene capacidad para comparecer
a un proceso. Además, algunas entidades y patrimonios autónomos que,
aunque no tienen otorgada por la ley la personería jurídica, se les ha
reconocido la capacidad procesal, esto es, la capacidad para comparecer al
proceso. Es el caso, entre otras entidades públicas, de las unidades
administrativas especiales, las Contralorías, el Banco de la República, la
Comisión Nacional de Televisión, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el
Consejo Nacional Electoral, y entre los entes privados podemos mencionar a la
empresa unipersonal, la herencia yacente, los bienes del ausente, la masa de
bienes del concursado, los bienes fideicomitidos (Art. 1233 del C. de Co.) y
otros. No ocurre así con los consorcios y las uniones temporales a las que se
refiere el artículo 7 de la ley 80 de 1993, pues no son personas jurídicas o
sujetos de derechos, razón por la cual no se les reconoce la capacidad jurídica
procesal. En tales casos, las personas naturales y/o jurídicas que los
conforman conservan su calidad de personas y ostentan la capacidad jurídica
procesal como tales según el régimen general para comparecer individual
conjuntamente a un proceso. De manera que esta excepción se configura si al
proceso comparece quien no ostenta la condición de persona, al no contar con
la capacidad jurídica procesal, con la situación excepcional respecto de las
entidades públicas que mencionaremos más adelante.

Tratándose de los medios de control contencioso administrativos podrá

presentarse el fenómeno exceptivo en cualquiera de los extremos del proceso
si quien demanda o hace parte de la demandada –en las condiciones en que
puede darse este evento, según quedó dicho- no tiene la condición de persona
o no obra debidamente representado, lo que ocurriría con las personas
naturales incapaces o con las personas jurídicas privadas que obran por medio
de quien carece de la capacidad para obrar o no aporta la prueba de que la
tiene, como cuando un representante legal de una sociedad actúa sin la debida
autorización prevista en sus estatutos para hacerlo. En cuanto a las personas
jurídicas de derecho privado extranjeras, se encuentra establecido que si los
negocios establecidos son permanentes, deberán constituir una sucursal en
Colombia y designar un apoderado con capacidad para representarlos
judicialmente. Si el objeto empresarial no es permanente, deben constituir un
562
apoderado que las represente legalmente en Colombia. Deben demostrar la
existencia y la representación legal, mediante la traducción oficial al castellano
de los documentos respectivos y la protocolización de los documentos que
sirvan de prueba. (Arts. 48 y 77 del C. de P.C. y 469 a 497 del C. de Co.)

Si se trata de las entidades públicas del Estado colombiano que pueden actuar
como demandantes o demandadas en el proceso contencioso administrativo
(Art. 159 CPACA) la capacidad jurídica procesal depende de la condición de
persona que aquella tenga. El artículo 80 de la ley 153 de 1887 confiere la
condición de personas jurídicas a la Nación colombiana y las entidades
territoriales. De estos dos artículos y de considerar que el Estado colombiano
es unitario y que por tanto los poderes públicos pertenecen a la Nación (Art.
113 C.P.), se desprende que esta es un sujeto de derechos. A ella pertenecen
las tres ramas del poder público y los entes de control y entidades autónomas
o independientes que, salvo excepciones legales, no tienen personería jurídica
y no pueden comparecer como tales a un proceso contencioso administrativo
(No pueden obrar autónomamente como demandantes, demandados o
terceros). En consecuencia, por su nivel central, por actividades que tengan
origen en la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, la Nación comparece al
proceso y está representada en él, por el Ministro, Director de Departamento
Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional, Procurador General de
la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación,
Registrador Nacional del Estado Civil o, en términos generales, por la persona
de mayor jerarquía en la entidad respectiva, aquella que dio lugar al conflicto
de que se trate dentro de los límites expuestos en su objeto. Si el conflicto
surge con ocasión de las actividades de la Rama Legislativa del Poder Público,
la Nación comparece representada por el Presidente del Senado de la
República. Y si surge por el cumplimiento de las actividades de la Rama
Judicial del Poder Público, comparece representada por el Director Ejecutivo
de la Administración Judicial. Y si el conflicto está relacionado con impuestos,
tasas, contribuciones y multas, la Nación está representada por el señor
Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la persona que expidió el
acto, según el caso. Pero si la acción que se ejerza es la relativa a contratos, la
Nación comparecerá por el servidor público de mayor jerarquía en la entidad
que tenga la capacidad para celebrar el contrato, según lo autorizan los
artículos 2 No. 1° literal b) de la ley 80 de 1993 y 159 inciso 5º del CPACA. Y si
este lo suscribió el Presidente de la República, él será quien comparezca al
proceso en representación de la Nación. A propósito de las Universidades
oficiales del nivel nacional, la Comisión Nacional de Televisión y el Banco de la
República, la Corte Constitucional ha estimado que aunque no tienen atribuida
563
 la personería jurídica, deben contar con la capacidad para celebrar negocios
jurídicos y comparecer al proceso directamente por medio del jefe
respectivo628.

Las entidades descentralizadas, como entidades con personería jurídica,

actúan independientemente, por sí mismas, ya que son sujetos de derechos.
Las superintendencias que tienen personería jurídica comparecen
representadas por el Superintendente, como es el caso de la Superintendencia
de Notariado y Registro. Las Sociedades Públicas, las sociedades de
economía mixta, las empresas industriales o comerciales, las empresas
sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,
comparecen representadas por su representante legal, Gerente, Director o
Presidente, según el caso. (Arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la ley 489 de 1998, 194
de la ley 100 de 1993 y 17 de la ley 142 de 1994). Los Institutos científicos y
tecnológicos y los establecimientos públicos, comparecen representados por
su representante legal, Gerente, Director o Presidente, según el caso. (Art. 70
ley 489 de 1998).

Las entidades territoriales son entidades descentralizadas territorialmente, que

poseen los atributos de toda entidad de tal naturaleza: Personería jurídica,
patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera. Los
departamentos comparecen representados por el Gobernador, como lo prevén
los artículos 303 C.P. y 94 No. 4º del Decreto 1222 de 1986; los Distritos de
Régimen Especial, comparecen representados por el Alcalde Distrital; los
Municipios comparecen representados por el Alcalde Municipal, como se
dispone en los artículos 315 No. 3 C.P. y 91 literal d) No. 1° de la ley 136 de
1994; las Areas Metropolitanas comparecen representadas por el Gerente
Metropolitano, por disposición del artículo 18 ley 128 de 1994; las Asociaciones
de Municipios comparecen representadas por el Director Ejecutivo por
disposición del artículo 153 ley 136 de 1994 y las Cooperativas Públicas
Territoriales comparecen representadas por su Gerente como se desprende de
lo establecido en el artículo 2° de la ley 80 de 1993.

Este sistema de capacidad jurídica y de representación ofrece alguna dificultad

en la práctica judicial en la medida en que en ocasiones se dirigen las
demandas contra entidades, dependencias u organismos que hacen parte de
un sujeto público de derechos pero que no tienen en sí mismas ni la capacidad
jurídica ni la facultad de hacerse representar en un proceso. Es el caso de los

628
Sentencia C-220 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P.
564
Ministerios, Departamentos Administrativos o Superintendencias sin personería
jurídica o la Procuraduría General de la Nación, en el nivel nacional, o de
Secretarías de Despacho o Departamentos Administrativos, por ejemplo, en las
entidades territoriales, que son demandados directamente y no en tanto
constituyen Nación colombiana, Departamento o Municipio, según el caso. En
estos eventos, si de la demanda se desprende que está dirigida contra la
entidad que ostenta la personería y que se cita precisamente por medio de la
persona que representa el centro de imputación jurídica, pensamos que la
excepción de incapacidad o indebida representación de aquella no está
llamada a prosperar. Habrá que entender que la demanda se dirige contra la
Nación, el Departamento o Municipio, respectivamente, representados por el
servidor público establecido en la ley, como se mencionó. En cambio, podría
prosperar la excepción si, por ejemplo, se dice demandar a un centro cultural,
de medio ambiente, de turismo o de desarrollo municipal que no tienen
personería jurídica, caso en el cual este no puede ni ser demandado ni
comparecer al proceso por medio de su Jefe o Director, quien no tiene la
capacidad jurídica para hacerlo, pues la persona con capacidad jurídica
procesal es el Municipio, que debe obrar representado por el Alcalde. Y si
obran como demandantes, la práctica judicial ha sido laxa al aceptar, por
ejemplo, que el Defensor del Pueblo presente una demanda de nulidad en su
condición de tal, sin que diga actuar como “Nación colombiana” y, en
ocasiones, sin que esté claro si obra como servidor público persona natural, o
si lo hace como Jefe de la Defensoría del Pueblo. Esta situación desconoce la
ortodoxia procesal, pero ha sido tolerada o admitida al punto que el proceso se
tramita sin excepciones y se falla de fondo con la sentencia.

Esta excepción es típica dilatoria que aplaza la continuidad del proceso. Si

propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba de la
capacidad y/o de la representación se subsana, el proceso continúa; si no,
termina. Y si se evidencia al momento de dictar sentencia, esta deberá ser
inhibitoria.

2.6. No haberse presentado la prueba de la calidad con que comparece el

demandante o el demandado.

Esta excepción, de clara estirpe procesal a partir del momento en que se dejó
de considerar relativa a la legitimidad en la causa, está relacionada con la
anterior, en la medida en que se refiere a la condición procesal que se asume
como demandante o demandado en un proceso y no a la titularidad del
derecho sustancial a debatirse dentro del mismo. Y se refiere a la calidad que
565
invoca el demandante y a la que le atribuye al demandado, ya que se trata de
un hecho exceptivo que propone el demandado en su contestación. En los
medios públicos de control contencioso administrativo relativos a la nulidad de
actos administrativos, el demandante persona natural debe acreditar su calidad
con la presentación de la demanda o del poder, según el caso, y para la
persona jurídica privada con los documentos que la acrediten como tal, y su
representante en su condición. En los medios no públicos, como la nulidad y
restablecimiento del derecho, la reparación directa y la controversia
contractual, el demandante, persona natural o jurídica, de derecho público o de
derecho privado, debe acreditar si actúa como socio, cooperado, dueño,
poseedor, tenedor, contratista, asegurador, servidor o ex servidor público,
cónyuge o pariente, etc., según el caso, con la prueba documental establecida
en la ley para tales efectos, e igualmente deberá aportar la prueba de tales
calidades que invoca en el demandado a quien cita en dicha condición.
Respecto de las entidades públicas recordamos que no se trata de la prueba
de su existencia sino de su calidad jurídica procesal; así por ejemplo, en un
contrato de la Nación suscrito por un Ministro, en uno del Departamento de
Cundinamarca suscrito por el Gobernador o en uno del Invías suscrito por su
Director, la excepción de falta de prueba de la calidad no se refiere a la de
Nación, Departamento o Establecimiento Público que, por demás decirlo, no se
requiere, sino a su calidad de parte contratante en el contrato cuyo conflicto se
propone judicialmente.

Esta excepción también es típica dilatoria que pospone el trámite del proceso.
Si propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba de la
calidad que invoca o en que cita al demandado se subsana, el proceso
continúa; si no, termina. Y si se detecta al momento de dictar sentencia, esta
deberá ser inhibitoria.

2.7. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida

acumulación de pretensiones.

Los requisitos de la demanda contencioso administrativa se encuentran

establecidos en el artículo 162 del CPACA. Y el hecho exceptivo contempla
dos supuestos: O la demanda no satisface las exigencias formales, o contiene
una indebida acumulación de pretensiones, siendo esta acumulación, en sí
misma, uno de aquellos, según lo dispone el numeral 2º del artículo en
mención, en concordancia con las reglas establecidas para dicha acumulación
previstas en el artículo 165 ibídem.

566
Algunos de los requisitos formales están relacionados con otro motivo de
excepción, como es el caso de la designación de las partes y de sus
representantes, si estas no existen o se citan indebidamente representadas.
Otros pueden ser intrascendentes en la práctica judicial, como la relación de
los hechos que fundamentan la “acción”, que suele no ser revisada
judicialmente y se hace indiferente a pesar de contener apartes impertinentes
como planteamientos jurídicos, sociales y hasta políticos, o confusos o
redundantes que el juez no depura y que el demandado simplemente tolera.
No es ni ideal ni técnico que así ocurra, pero es raro que se inadmita una
demanda o se proponga esta excepción por falta de técnica en la presentación
de los hechos. Probablemente se acentuará el rigor en esta exigencia con la
vigencia del nuevo código, pues el numeral 3º del artículo 162 citado exige que
se presenten debidamente determinados, clasificados y numerados.

Son dos los requisitos de la demanda contencioso administrativa cuya

inobservancia conduce frecuentemente a la inadmisión o a la proposición de la
excepción: La indicación de las normas violadas y la explicación del concepto
de la violación, y la estimación razonada de la cuantía de la pretensión. La
primera es una exigencia exclusiva de los fundamentos en derecho de la
pretensión cuando contiene la petición de nulidad de actos administrativos,
pues como con la demanda se plantea una antinomia de la que estos hacen
parte, es indispensable que el demandante presente con claridad las normas
jurídicas superiores a las que debieron sujetarse los actos cuya nulidad solicita,
y las razones por las cuales considera que existe la contradicción entre ellas,
que se plasman en las causales de nulidad de los actos administrativos
previstas en el inciso segundo del artículo 137 del CPACA, que constituyen “el
concepto de la violación”. Esta es una técnica que obedece a la lógica interna
del sistema normativo colombiano en el que las normas que se encuentran en
los niveles superiores de la jerarquía establecida condicionan la validez de las
que se hallan en los niveles o estratos inferiores, si, como regla general, hay
relación de sujeción entre ellas. Esta exigencia suele ser frecuentemente
insatisfecha por las demandas, por lo que son fuente de inadmisión o del
planteamiento de la excepción previa. No ocurre en cambio con las demandas
de reparación directa o de controversias contractuales, cuya fundamentación
jurídica suele venir orientada por el conocido principio de la iura novit curia, por
lo que la demanda dispone de un amplio margen de manejo de la presentación
de sus argumentos jurídicos en favor de la pretensión, no siendo frecuente ver
su inadmisión o la presentación de la excepción por este motivo. Como
tampoco lo es cuando, con lógica equivocada o no entendida, desde luego, la
demanda de reparación directa o de controversia contractual plantea los
567
fundamentos en derecho a la manera de “normas violadas y concepto de
violación”, pues en tales controversias no hay antinomia posible, salvo si se
demandan de nulidad los llamados actos administrativos “separables” del
contrato estatal. Con la estimación razonada de la cuantía que define la
competencia también se presentan dificultades, normalmente porque el
demandante sobrevalora los conceptos que componen la pretensión, o porque
demanda por algunos manifiestamente improcedentes. Siendo que ya no es
factible que la demanda exprese que la pretensión se estima “en más” de cierta
suma global de dinero como era mala costumbre sino que debe presentarla en
forma razonada con los factores que reclama y los titulares y valores de cada
uno, esta será una fuente muy recuente de inadmisiones y excepciones previas
en nuestro proceso, a no dudarlo. En adelante y con la vigencia del artículo
157 del CPACA, la cuantía que determina la competencia, si se acumulan
pretensiones, será la de mayor valor sin tener en cuenta ni lo demandado por
indemnización del daño moral, ni lo causado con posterioridad a la
presentación de la demanda, a menos que en el primer caso sea lo único que
se demande. No dudamos que esta formalidad será fuente de inadmisiones o
de la proposición de la excepción respectiva.

En cuanto a la indebida acumulación de pretensiones, su régimen está previsto

por el artículo 165 del CPACA. Según él, es procedente acumular pretensiones
de nulidad, de nulidad y restablecimiento, de reparación directa y relativas a
contratos, si i) son conexas, ii) el juez es competente para conocer de todas
prevaleciendo la competencia del juez de la nulidad, iii) no se excluyen entre sí
salvo que se propongan como principales y subsidiarias, iv) no ha operado la
“caducidad” respecto de alguna de ellas, y v) todas deben tramitarse por el
mismo procedimiento. Como la referencia a todos estos supuestos en todos
los medios de control excede los límites del objeto de la ponencia, nos
limitaremos a ilustrar algunos eventos a tener en cuenta en este aspecto. Este
precepto, aparentemente muy amplio, no lo es tanto en realidad. Con él se
busca minimizar la expedición de fallos inhibitorios en nuestra jurisdicción por
la conocida “indebida escogencia de acción”, cuando con una demanda se
formulan peticiones que no corresponden con la nomenclatura de la acción que
se dice ejercer, como se declaró en fallo reciente por la demanda presentada
por la sociedad Ferrocarriles San Andrés y Providencia Ltda. contra el
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pretendiendo una
indemnización por el acto administrativo que suspendió sus actividades con el
tren turístico de la isla por no haber recibido la homologación del servicio con
esa clase de vehículos por parte del Ministerio de Transporte. Como se ejerció
la acción de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del
568
 derecho, la sentencia se inhibió de fallar el fondo del asunto por ineptitud
sustancial de la demanda por indebida escogencia de acción629. Sin embargo,
de la presentación legal del sistema de acumulación de pretensiones no surge
la posibilidad legal de formular pretensiones de cualquiera de los medios de
control en forma ilimitada, discrecional o informal, puesto que a pesar de su
literalidad del precepto citado el contencioso que se plantee ante esta
jurisdicción siempre dependerá de la fuente o del origen del conflicto. Así, en
un caso de separación del servicio público la demanda del ex servidor siempre
tendrá que solicitar la nulidad del acto administrativo que terminó su relación
laboral, si aspira a obtener las medidas de restablecimiento del derecho o de
reparación del daño correspondientes, sin cuya anulación no será posible que
la sentencia despache las pretensiones restantes complementarias. O en una
caso de reparación directa, en el que no hay lugar a formular solicitudes de
nulidad de actos administrativos porque si el daño proviene de un acto legal, o
de una ley, o de una providencia o una actividad judicial dañosa, o de un hecho
administrativo por acción o por omisión, tal eventualidad no es natural y
jurídicamente posible, aunque sí lo será que la pretensión esté conformada por
peticiones de restablecimiento (Restitución de bienes) o de indemnización
(Afectaciones morales) o de satisfacción o rehabilitación (Publicidad de la
sentencia, perdón público, asistencia sicológica). O en una controversia
contractual por la declaración de caducidad administrativa del contrato estatal
en que las peticiones de reparación dependerán siempre de si se solicita y
declara la nulidad del acto administrativo que así lo dispuso pues de lo
contrario no podrán decretarse. Como se ve, la acumulación de pretensiones
establecida por el nuevo código resulta condicionada, por la naturaleza y la
lógica del sistema, por la fuente o el origen de la controversia, esto es, por su
causa. Por tal razón, si con el CCA el fallo citado fue inhibitorio, con el CPACA
no podrá ser condenatorio puesto que el acto administrativo del que surge la
consecuencia nociva para el demandante no fue demandado y sobre él no
podrá recaer pronunciamiento judicial alguno al permanecer en el
ordenamiento jurídico con su carácter ejecutorio y ejecutivo y protegido por la
presunción de legalidad. Con el nuevo código, de no expedirse un fallo
inhibitorio, se producirá uno negando las pretensiones de la demanda. Total,
del origen del litigio dependerá la pretensión a formular, o la acumulación a
presentar, según el caso.

629
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 8 de 2012.
Reparación directa de la Sociedad Ferrocarriles San Andrés y Providencia Ltda. contra Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina. No.22.244. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
569
 Esta excepción es típica dilatoria. Si en la etapa de la admisibilidad de la
demanda el juez advierte sus motivos, la inadmitirá para que se subsane.
Subsanada el proceso seguirá su curso, y si no se subsana o si propuesta la
excepción esta prospera, el proceso termina.

2.8. El trámite inadecuado.

La ley suele establecer un trámite determinado según la naturaleza de la

controversia o, según algunos, de la pretensión630, de tal manera que si un
asunto se tramita por un procedimiento que legalmente no le corresponde,
debe subsanarse ajustándolo al respectivo, previa declaración de nulidad de lo
actuado por constituir causal de nulidad del proceso al tenor de lo establecido
en el numeral 4º del artículo 140 del C. de P.C. aplicable por la remisión
efectuada por el artículo 208 del CPACA.

El CPACA establece un trámite general que podemos asumir como ordinario –

pues no lo denomina- al que se sujetan los asuntos de nulidad, nulidad por
inconstitucionalidad, nulidad de cartas de naturaleza, nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa, repetición y controversias
contractuales. Y unos trámites especiales para el control inmediato de
legalidad (Art. 185), la extensión y unificación de la jurisprudencia del Consejo
de Estado (Art. 269) y para la nulidad electoral (Arts. 275 a 291). Como puede
verse, la regulación es sencilla y clara, no fácilmente generadora de trámites
inadecuados. Tal vez valga la pena comentar casos como el de la nulidad y
restablecimiento del derecho propuesto por una persona natural contra un acto
administrativo electoral, cuando formula pretensiones de reparación o de
restablecimiento como consecuencia de la nulidad del acto que, por su
naturaleza, sería demandable con el medio de control de nulidad electoral. O
como el de la pretendida nulidad “simple” contra el acto administrativo
electoral, como ha ocurrido en nuestra práctica judicial. En general, esta es una
excepción poco común en nuestro medio, siendo dilatoria de fondo e
insaneable631 pues, trabada la relación jurídica procesal en un proceso de
trámite inadecuado si el juez al admitir la demanda no lo adecúa al procedente,
podrá proponerse la excepción previa que, de prosperar, hará que el trámite se
ajuste al correspondiente previa declaración de nulidad del proceso, como

630
MESA CALLE, María Cecília. Ob. Cit. P. 328.
631
Corte Constitucional. Sentencia C-407 de 1997. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
570
 quedó advertido. Puede alegarse por ambas partes y aún ser declarada de
oficio por el juez632.

2.9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

El litisconsorcio necesario, por activa o por pasiva, resulta de una relación

jurídica sustancial que no puede ser resuelta judicialmente sin la
comparecencia de todos los sujetos vinculados ella, por la necesidad de
respetar el derecho al debido proceso de todos ellos y porque el fallo a
producirse los afectaría igualmente a todos. En asuntos contencioso
administrativos la constante es el litisconsorcio facultativo. En los contenciosos
públicos de anulación pueden obrar como demandantes varios sujetos pero no
es forzoso que lo hagan. En los contenciosos de nulidad y restablecimiento del
derecho y de reparación directa cada persona afectada puede acudir al
proceso independientemente o en conjunto si así lo decide. No es necesario,
por ejemplo, que todas las personas allegadas a quien muere por una
aplicación médica estatal o que hayan sido sancionadas disciplinariamente con
un mismo acto administrativo deban demandar ni simultánea ni
separadamente; de hecho pueden no hacerlo algunos, caso en el cual el acto
sigue vigente frente a ellos y le es oponible sin reserva alguna, o deberá
entenderse que renunció a la reparación a que la ley le daba derecho. Si es por
pasiva, puede operar el litisconsorcio necesario para vincular a todas las
entidades públicas que concurrieron en la expedición y suscripción del acto
administrativo demandado, pues en este evento el acto administrativo no podrá
subsistir para alguna o algunas y desaparecer para las demás. Igual fenómeno
se presenta en las controversias contractuales por parte activa o pasiva: No
podrá adelantarse y menos fallarse el proceso de nulidad o de resolución del
contrato estatal sin la presencia de todos los contratantes, caso en el cual
estamos en presencia de un litisconsorcio necesario633. Pero si la controversia
contractual es de contenido patrimonial, como indemnizatoria por
incumplimiento, por desequilibrio en la ecuación financiera, de existencia o
similares, la Litis puede configurarse solo con unos o algunos de los
contratantes pues el fenómeno de la responsabilidad puede juzgarse y
resolverse solo entre algunos de ellos, como sucede con los consorcios o las
uniones temporales que permiten que solo algunos o algunos de sus
componentes se constituyan como parte en un proceso.

632
CANOSA TORRADO, Fernando. Ob. Cit. P. 150.
633
PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. Cit. P. 117.
571
 Esta es una excepción dilatoria de fondo pues, de hallarse configurada al
momento de dictarse sentencia, está deberá ser inhibitoria; sin embargo, desde
el estudio de la admisibilidad de la demanda el juez debe disponer, de oficio o
a petición de parte, la conformación del litisconsorcio citando a quien
corresponda, o el demandado puede proponer la excepción respectiva, so
pena de la inhibición aludida.

2.10. El pleito pendiente.

Es la litis pendentia y consiste en la imposibilidad de adelantar un segundo

proceso entre unas mismas partes –con identidad jurídica- por la misma causa
y con el mismo objeto. Se le atribuyen tres fundamentos: La protección de la
cosa juzgada, el otorgamiento de certeza jurídica a lo resuelto y la economía
procesal634. Y se funda en la regla constitucional del non bis in ídem pues,
tendiendo a la eficacia del primero de los procesos, impide “sustanciar dos
veces” un mismo asunto entre las mismas partes cuando existe un proceso
pendiente entre ellas coexistiendo dos pretensiones cuyos elementos son
idénticos635.

Tampoco es de frecuente ocurrencia en el contencioso administrativo, dadas

las exigencias mencionadas. En asuntos de nulidad y sus especies, se
requiere que se presente una segunda demanda contra el mismo acto
administrativo, por el mismo demandante y por la misma causal de nulidad. Si
bien en estas materias se admite que opera el fenómeno de la cosa juzgada
aunque el demandante no sea el mismo dado que cualquier persona puede
demandar, podría presentarse también el del pleito pendiente si se dan las
demás exigencias mencionadas, pero esa situación coincidencial no es
frecuente ocurrencia. En asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho es
igualmente extraña, por las mismas razones anteriores, aunque se han
presentado situaciones afines como lo es la de prejudicialidad, cuando el
asunto de nulidad y restablecimiento del derecho dependa del fallo que se
produzca en un proceso de nulidad contra un acto administrativo de cuya
vigencia dependa el segundo fallo pero, es obvio, se trata de una eventualidad
diferente pues no es el mismo asunto y de no generalizada frecuencia ya que
mientras un acto general no se anule, está vigente y toda autoridad se
encuentra en el deber legal de darle aplicación. En controversias de reparación
directa y contractuales tampoco es de común ocurrencia la excepción. En

634
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. P. 159.
635
GOZAINI, Alfredo. Ob. Cit. P. 867.
572
estas últimas, por ejemplo, se requeriría que la segunda demanda fuera
presentada por la misma persona, contra la misma entidad, por el mismo
contrato y con la misma pretensión y por la misma causa petendi, lo que es
evidentemente raro.

Esta excepción es dilatoria de fondo, por lo que creemos que el juez puede
declararla oficiosamente en la primera audiencia ya que está autorizado por el
CPACA para implementar todas las medidas de saneamiento de proceso (Art.
180 No. 5º), y que si ha sido propuesta y prospera el proceso debe darse por
terminado.

2.11. No haberse ordenado la citación de las personas que la ley ordena citar.

El deber de hacerlo está impuesto por el numeral 3º del artículo 171 del
CPACA, que contiene los requisitos del auto admisorio de la demanda y se
sustenta en el deber de garantizar el derecho al debido proceso de quienes no
siendo ni demandantes ni demandados, tienen interés en el resultado del
proceso porque se les hacen extensivos los efectos de la sentencia. Como el
caso de la citación de personas con igual o mejor derecho respecto de
derechos prestacionales a que se refiere el acto administrativo demandado
(cónyuge o compañera-o- permanente), o el de quienes aparecen en los actos
de registro como titulares de derechos reales si se demanda la nulidad de
aquellos o si se trata del acto de adjudicación de baldíos por parte del Incoder.
En reparación directa y en las controversias contractuales por regla general ni
la relación jurídica sustancial extracontractual ni contractual ni el ordenamiento
jurídico imponen, por regla general, la citación de terceros. Los garantes o
aseguradores pueden o no ser citados, y su vinculación depende más de la
voluntad del demandado que haga valer la figura del llamamiento en garantía.
En términos generales tiene aplicación en los casos de la sucesión procesal
para la citación del sucesor, y respecto de la citación del agente del Ministerio
Público que interviene en todos los procesos contencioso administrativos.

Se trata de una excepción dilatoria de fondo, y puede constituir causal de

nulidad del proceso si se configura la prevista en numeral 9 del artículo 140
del C. de P.C.

2.12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la

demandada.

573
 El caso más elemental y recurrente es el de la homonimia, pero no es único ni
común en esta jurisdicción, aunque factible. El hecho constitutivo de la
excepción se presenta no solo cuando quien se notifica no es el demandado
sino cuando quien se notifica no es su representante pues la relación jurídica
procesal no está realmente conformada o trabada. Ha ocurrido, por ejemplo,
con la notificación del auto admisorio de la demanda a un Personero Municipal
por la expedición de un acto administrativo suyo, siendo la entidad demandada
el Municipio que debe ser notificado por medio del Alcalde Municipal. En
asuntos departamentales también ha ocurrido una situación como la
mencionada cuando se notifica la admisión de la demanda a un jefe de
dependencia cuando ha de haberse notificado al Gobernador. El proceso
seguido en tales condiciones resulta inocuo y frente al verdadero demandado
constituye una causal de nulidad procesal en tanto que no ha sido notificado
legalmente del auto admisorio de la demanda como lo establece el numeral 8º
del artículo 140 del C. de P.C.

Es una excepción dilatoria que de no proponerse o de no prosperar da lugar a

un fallo inhibitorio, sin perjuicio de que si en la primera audiencia el juez o
advierte, debe declarar la invalidez de la notificación y disponer que esta se
practique en legal forma.

2.13. La cosa juzgada.

Esta es una excepción perentoria o de fondo que se puede proponer como

previa, razón por la cual la doctrina la califica como mixta, es decir, que ataca
la pretensión pero procede su proposición como impedimento procesal para
que se declare en cualquier estad del proceso, incluso en la sentencia 636. De
conformidad con lo previsto por el artículo 332 del C. de P.C., una sentencia
ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada frente a un nuevo proceso siempre
que este verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el
anterior, existiendo entre los dos identidad jurídica de partes. Y ello porque “La
eficacia y la identidad de la función jurisdiccional del estado y la seguridad que
deben tener las actuaciones jurídicas de los asociados, requieren que las
decisiones judiciales sean inmutables y definitivas637”, de tal manera que si ya
se falló una controversia, no es posible legalmente plantearla de nuevo entre
las mismas partes y con iguales objeto y causa. Como se afirma, la cosa
636
AZULA CAMACHO, Jaime. MANUAL DE DERECHO PROCESAL. T. I. Teoría General del Proceso.
9ª Ed. Temis, Bogotá, 2008. P. 372. En similar sentido, ORTEGA R., Ramón. LAS EXCEPCIONES
PREVIAS Y DE MERITO. Ed. Temis, Bogotá, 1985. P. 11.
637
CANOSA TORRADO, Fernando. Ob. Cit. P. 181.
574
 juzgada impone estos límites objetivos para no juzgar sobre lo anteriormente
juzgado entre unas mismas partes, propuestas por ellas o contra ellas en la
misma calidad638. Se advierte de tiempo atrás, sí, que la cosa juzgada solo
opera respecto de lo que haya sido parte de la materia resuelta en la primera
sentencia, dado que las cuestiones debatidas pueden ser diversas y no
siempre son deducidas del primer fallo que pudo no comprenderlas todas639,
así como que la cosa juzgada comprende tanto la parte resolutiva como la
motiva o considerativa del fallo, entre otras razones por la acabada de
mencionar640.

La cosa juzgada procede en el proceso contencioso administrativo respecto de

todos los medios de control establecidos en el CPACA, reunidos los requisitos
impuestos por la ley y recogidos por la doctrina, según los distintos efectos
establecidos para las sentencias por el artículo 189 del CPACA. En forma
simplemente ilustrativa mencionamos que en asuntos de nulidad puede
presentarse si el acto administrativo o parte de él ha sido objeto de decisión
judicial que niega su anulación, pues en tal evento hay cosa juzgada respecto
de la causa petendi o causal de nulidad valorada en el primer proceso. Resulta
una oviedad decir que si el acto ya fue anulado en lugar de cosa juzgada habrá
carencia de objeto o asunto manifiestamente carente de control judicial, y en
ambos casos con prescindencia de la identidad jurídica del demandante que,
como se advirtió, puede ser una persona distinta de pues las puede ejercer
“cualquier persona”. En cuanto a los contenciosos de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, puede
presentarse el fenómeno de la cosa juzgada si se dan sus elementos
constitutivos, lo cual es algo raro en la práctica judicial colombiana. Sí ha sido
objeto de discusión en asuntos laborales prestacionales cuando una persona
ha fracasado con su demanda ante la justicia ordinaria laboral que desestima
su pretensión, y acude luego a la contencioso administrativa en procura de su
satisfacción. Y esto ha ocurrido porque en materia de pensiones se admiten
demandas sucesivas en ambas jurisdicciones dando lugar a situaciones como
la mencionada, como efecto de la falta de claridad de las normas sobre
atribución de competencia. Habrá cosa juzgada si, especialmente, hay
identidad en el objeto o pretensión, y no la habrá si los componentes de ella
son diferentes o se refieren a unidades de tiempo distintas de las que fueron

638
CHIOVENDA, Giuseppe. INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Vol. I. Cárdenas Editor
y Distribuidor. México, D.F., 1989. P 468.
639
CARNELUTTI, Francisco. SISTEMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Uteha Argentina, Bs. As.,
1944. Trad. Niceto Alacalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. P. 317.
640
AZULA CAMACHO, Jaime. Ob. Cit. P. 373.
575
materia de juzgamiento en el primer proceso. Seguramente la previsión del
numeral 4º del artículo 104 del CPACA, que atribuye al contencioso
administrativo el conocimiento de los conflictos relativos a la seguridad social
de los servidores públicos vinculados por una relación legal y reglamentaria,
impida que se repitan situaciones como la mencionada.

La cosa juzgada internacional. Estando nuestro país bajo la jurisdicción de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos, se han
producido varios fallos condenatorios contra Colombia por la responsabilidad
deducida frente a los daños causados con violación del régimen global de
protección de Derechos Humanos. Al resolver si los fallos de la Corte
Interamericana surtían los efectos de la cosa juzgada internacionalmente
haciéndose obligatorias para los organismos jurisdiccionales colombianos,
nuestro Consejo de Estado lo reconoció positivamente, lo invocó y lo aplicó al
fallar un sonado y lamentable caso sujeto a su consideración, relacionado con
la muerte de dos campesinos por parte de soldados del Ejército Nacional que
los tomó por auxiliadores de la insurgencia en el corregimiento de Puerto
Valdivia, Antioquia en octubre de 1997, que se conoce como la masacre de El
Aro. Al expediente se allegó la copia del fallo condenatorio de julio 1º de 2006
proferido por la Corte Interamericana en favor de dos señores que obraron
como demandantes en el proceso en Colombia “…luego de que la Corte
decidiera admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado
por el Estado Colombiano por las mismos hechos objeto de este proceso y, por
esta razón, se dispuso ordenar al Estado acatar una serie de medidas
tendientes a obtener la reparación integral del daño producido”. Luego de
plasmar conceptos doctrinarios y legales sobre la cosa juzgada, concluyó que
“…es claro que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al definir el
respectivo caso sometido a su consideración, mediante sentencia, agota
cualquier posibilidad de someter el asunto a nivel interno, en la medida que la
decisión internacional al establecer la reparación integral del daño – y por lo
tanto, decretar las indemnizaciones a que haya lugar, ordenar iniciar los
procesos penales y disciplinarios respectivos, entre otros-, está definiendo la
controversia con efectos de cosa juzgada internacional y, por ende, cualquier
manifestación adicional o contraria por parte de un órgano judicial a nivel
interno devendría en ilegal, por cuanto estaría desconociendo la cosa

576
 juzgada641 y declaró la configuración de la cosa juzgada frente a los dos
demandantes que actuaron en el proceso en Colombia642.

Planteada como previa, esta excepción es de fondo porque si prospera el juez

debe dar por terminado el proceso.

2.14. La caducidad.

Es conocida como la extinción del derecho de acción por el vencimiento del

término establecido en la ley para su ejercicio. El CPACA suprimió –no del
todo- el concepto y en su lugar estableció el término oportuno la presentación
de la demanda en el artículo 164. Pero no emplear el vocablo no significa su
abolición como institución o como concepto procesal que subyace en esta y en
las demás leyes colombianas. Una de las incoherencias consistirá,
precisamente, en no utilizar la expresión pero reconocer la existencia de la
excepción de caducidad que, por lo demás, está prevista en el propio código
en su artículo 181 N. 6º. Consecuentes con la presentación general del
articulado, terminaremos refiriéndonos a la excepción de caducidad o de no
presentación oportuna de la demanda para aludir a la misma institución.

Los términos para el ejercicio de los medios de control en lo contencioso

administrativo se hallan establecidos por el artículo 164, que no los incluye
para los contenciosos de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad, así
como para aquellos relativos a bienes estatales imprescriptibles, a los de
reconocimiento o negativa de prestaciones periódicas y a los que tengan por
objeto la demanda de los actos que produce el silencio administrativo.

En los demás opera y se puede declarar oficiosamente por el juez o por la

proposición de la excepción previa correspondiente, que es de aquellas
perentorias que se pueden plantear como dilatorias, puesto que constituye un
“caso típico de pérdida de competencia del funcionario judicial” no negociable
ni transigible ni renunciable por el demandado 643. Si se estima, así lo declara el
juez en la audiencia inicial dando por terminado el proceso; si se desestima
como excepción previa deberá considerarse al momento de dictar sentencia y
declararla si la encuentra probada por atacar el fondo del proceso (Art. 187).

641
Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de mayo de 2007, exp. 29.273.
642
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de octubre
de 2007. No. 29.273. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
643
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. T. III, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004. P. 419.
577
2.15. La prescripción extintiva.

Se refiere a la prescripción extintiva del derecho sustancial propuesto por el

demandante en su pretensión. No opera en asuntos de nulidad y sus especies,
así como tampoco se ve factible en los de reparación directa. Se puede
proponer en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho relativos a
derechos sustanciales prescriptibles, como los provenientes de la relación
laboral legal y reglamentaria, si se solicita el reconocimiento de derechos cuya
antigüedad sea superior a tres años. Igualmente es procedente en
controversias contractuales cuyos derechos sustanciales son prescriptibles
según las reglas generales.

Es una excepción de fondo que se puede proponer como previa, declarable de

oficio por autorizarlo el artículo 187 del CPACA o a instancias de parte.

2.16. La transacción.

Con este contrato las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o

precaven un litigio eventual (Ar. 2469 C.C.). Obviamente no procede en
asuntos de nulidad en ninguna de sus especies ni para la nulidad de un
contrato estatal, pues la legalidad institucional no puede ser objeto de arreglo
privado. Tampoco en materia del estado civil de las personas por impedirlo el
artículo 2473 del Código Civil. Pero es procedente en litigios de
restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias económicas
contractuales. La excepción es perentoria pues ataca la pretensión y el
proceso y se puede proponer como previa por ser de las denominadas mixtas.
Si el litigio está pendiente, esto es, se encuentra el proceso en curso, no hay
lugar a pensar en la proposición de la excepción que solo es viable por el
demandado al momento de contestar la demanda. Si prospera la excepción
previa el proceso termina, y si se declara en la sentencia quedará insatisfecha
la pretensión. Sin embargo, puede prosperar parcialmente si los aspectos
transigidos no son todos los que propone la pretensión de la demanda.

2.17. La conciliación.

Similar situación ocurre con la conciliación, que es una excepción de la misma

naturaleza de las cuatro anteriores y especialmente amerita el mismo
tratamiento de la transacción. Como por ministerio de la ley los asuntos
conciliables son solo los que dan lugar a la nulidad y restablecimiento del
578
 derecho, a la reparación directa y a las controversias contractuales, solo en los
procesos correspondientes procederá su proposición como excepción previa o
perentoria, por ser mixta. Si prospera como previa el proceso termina, y si se
resuelve en la sentencia el juez deberá abstenerse de juzgar las pretensiones
en cuanto hayan sido materia de conciliación. Igualmente, puede prosperar
parcialmente si los aspectos conciliados no son todos los que propone la
pretensión de la demanda.
2.18. La falta de legitimación en la causa.

Se refiere a que el demandante o el demandado, o ambos, no sean titulares de

la relación jurídica sustancial formulada con la pretensión, “con prescindencia
de su fundabilidad”644 por lo que se le reconoce como la legitimatio ad causam.
Y puede referirse al demandante, en cuanto no se le reconozca la titularidad
del derecho sustancial que afirma tener, o al demandado que afirma no estar
obligado a reconocerlo, o no ser aquel contra quien es exigible su
reconocimiento.

En los medios de control públicos de anulación la capacidad jurídica procesal

activa coincide con la legitimación en la causa pues el ordenamiento habilita a
cualquier persona para demandar la protección de la integridad del
ordenamiento jurídico frente de actos administrativos que le sean lesivos. Por
tanto, cualquier persona está legitimada en la causa por activa para su
ejercicio. No ocurre lo mismo con los contenciosos de resarcimiento como los
de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias
económicas contractuales, en los cuales la titularidad del medio de control está
reservada por la ley al titular del derecho o de la relación jurídica sustancial que
se hace valer en el proceso. Es lo que se desprende de las expresiones “toda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo”, o “la persona
interesada podrá demandar directamente la reparación del daño” o “cualquiera
de las partes en un contrato” utilizadas por los artículos 138, 140 y 141 del
CPACA. Por tanto, siempre que el demandante no sea aquel en quien radica el
derecho demandado, habrá ilegitimidad en la causa por activa. Y existirá por
pasiva siempre que el demandado no sea aquel contra quien se puede hacer
valer la pretensión como obligado a satisfacerla. En asuntos de nulidad y
restablecimiento del derecho se ha presentado la ilegitimidad por pasiva
cuando la entidad o una de las entidades demandadas no tienen la obligación
de reconocer un derecho social como una pensión. En asuntos de reparación
directa el motivo de la excepción no es de común ocurrencia porque si se

644
GOZAÍNI, Osvaldo. Ob. Cit. P. 861.
579
 demanda a una entidad contra quien no resulta deducida la responsabilidad
extracontractual, ello se deduce en la sentencia que pone fin al proceso y no
antes, como ocurre cuando se demandan dos entidades hospitalarias que
atendieron a un paciente pero solo se considera responsable la primera por la
demora en la atención que agravó las condiciones de salud de aquel al punto
de que a la segunda no le era exigible una conducta distinta de la que
demostró desplegar con su atención.

La falta de legitimación en la causa, como lo tiene aceptado la doctrina es una

excepción típica perentoria que se puede proponer como previa. Y probada en
el proceso da lugar a la desestimación de la pretensión o de la excepción,
según el caso, por estar relacionada con el derecho sustancial debatido y no
con la forma como ha comparecido la parte al proceso.

IV. LAS EXPCIONES DE FONDO O DE MÉRITO EN EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Son excepciones de fondo, de mérito o perentorias, todas las razones de hecho o

de derecho que un demandado proponga contra la prosperidad de la pretensión.
También se denominan absolutas o definitivas porque, al ser declaradas en la
audiencia inicial pues recordemos que se pueden proponer como previas, el
proceso termina y la pretensión se frustra. En nuestro proceso se pueden
proponer las siguientes:

1. La cosa juzgada.
2. La caducidad.
3. La prescripción extintiva.
4. La transacción.
5. La conciliación.
6. La falta de legitimación en la causa.

Es unánime la doctrina al estimar que las excepciones de cosa juzgada,

transacción y caducidad son típicas perentorias o de fondo que, al hacerse posible
su invocación como previas en forma facultativa para el demandado, toman el
nombre de excepciones mixtas. Y que con el nuevo régimen, previsto en el
artículo 180 numeral 6º del CPACA, también resultan mixtas las de prescripción
extintiva, la conciliación y la falta de legitimación en la causa, pues con todas ellas
se impide la pretensión, bien porque el proceso termina sin posibilidad legal de
580
rehacerse, como cuando tales excepciones prosperan totalmente, o bien porque
se pueda iniciar de nuevo por quien sea el legitimado en la causa o porque la
conciliación, prescripción o transacción, por ejemplo, sean parciales y no afecten
la totalidad de la pretensión.

Teniendo en cuenta que en el capítulo relativo a las excepciones previas se hizo

ya una presentación de las excepciones mixtas, a continuación nos referiremos a
otras excepciones de fondo y a otras razones de defensa que se pueden proponer
en el proceso contencioso administrativo.

Estas razones de defensa que se pueden plantear como excepciones de fondo, en

tanto que atacan la pretensión, se consideran causales de exoneración de la
responsabilidad y han sido catalogadas por la jurisprudencia como la “causa
extraña”, y son las siguientes:

1. La fuerza mayor.

Si en el derecho privado se encuentran equiparadas (Art. 64 del Código

Civil) como imprevistos a que no es posible resistir, en la jurisprudencia
contencioso administrativa se distinguen. Se estima que la fuerza mayor es
una fuerza exterior, ajena a una actividad, que impide la imputabilidad del
suceso dañoso a la demandada, para quien es irresistible, usualmente
relacionada con fenómenos naturales645, que por tales rezones impide la
configuración de la relación de causalidad entre el hecho y el daño. Se
enfatiza en que se trata de un evento extraño y externo a la esfera jurídica
del demandado, conocido pero irresistible, ajeno a la conducta o actividad
generadora del daño646.

En asuntos de reparación directa, por ejemplo, se ha reconocido la fuerza

mayor asociada a fenómenos naturales como las avalanchas, los mares de
leva, los movimientos telúricos, las condiciones creadas por fuertes
inviernos, etc. En asuntos contractuales se ha reconocido la causal
eximente, cuando las características específicas de un terreno en el que se

645
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007.
Expediente No. 15.494. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
646
Ibídem.
581
 realiza una obra pública impiden la realización cabal y precisa de las obras
contratadas, siendo una causa no imputable al contratista647.

2. El caso fortuito.

Tradicionalmente reconocido como causal de exoneración de

responsabilidad, para la jurisprudencia contencioso administrativa no lo es.
En efecto, se estima que el caso fortuito es un suceso o fenómeno interno a
la actividad desplegada que ocurre al interior de ella por causa desconocida
e imprevisible, usualmente relacionados con la conducta humana, activa u
omisiva. Se citan los casos de explosiones o rotura de materiales,
maquinaria o equipos en funcionamiento, incluso vehículos automotores y
obras públicas (Como la explosión de una represa). Sin embargo, en tanto
que ocurre dentro de la estructura de la administración y al interior del
servicio público prestado, el resultado dañoso le es atribuible a la entidad y
por tal razón no la exime de responsabilidad648.

3. El hecho de un tercero.

Se configura el eximente cuando el resultado dañoso es producto de la

actividad directa de un tercero, extraño o ajeno al servicio, que por tal razón
no incidió en aquel, ni directa ni indirectamente, por lo que no le resulta
imputable a su responsabilidad. En todo caso, se requiere que el hecho sea
la causa exclusiva del tercero pues, en tanto que haya participación de
agentes oficiales en la producción del daño, el juzgador podría derivarle
algún grado de responsabilidad649.

4. La “culpa” o actividad exclusiva de la víctima.

647
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de septiembre 9 de 2013.
Expediente No. 24.739. M.P. Dra. Olga Mélida Valle de de la Hoz. Acogió parcialmente el eximente,
respecto de algunas de las obras no ejecutadas por un contratista.
648
Cfr. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007.
Expediente No. 15.494. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
649
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de enero 24 de
2011. Expediente No. 19.626. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Se trató de una riña entre dos personas, una de las
cuales resultó apuñalada; a las voces de alarma, acudieron al sitio unos agentes bachilleres de la Policía
Nacional, desarmados, quienes aprehendieron al agresor. Al lugar de los hechos llegó un hermano del herido
que disparó un arma de fuego contra el agresor, causándole serias heridas. Como en los hechos participaron
los uniformados que no pudieron evitar los disparos mencionados, fue demandada la Nación-Policía Nacional,
que fue absuelta ante el reconocimiento del eximente relativo al hecho de un tercero.
582
 La conducta de la víctima puede exonerar de responsabilidad a la entidad
pública demandada si constituye la causa determinante del daño producido.

Si la conducta de la víctima es la causa única, exclusiva y determinante del

daño, resulta indiferente la valoración subjetiva de su culpabilidad, puesto
que la relación causal es objetiva y suficiente para atribuir responsabilidad,
razón por la cual la jurisprudencia ha agregado que el eximente de
responsabilidad para el demandado “es el hecho de la víctima y no su
culpa”650, pues el criterio de imputación derivado de lo previsto en el artículo
90 Constitucional surge de la antijuridicidad del daño y de su relación de
causalidad con el hecho generador.

Si la actividad de la víctima no es la causa exclusiva del daño, esto es, si la

actividad de la víctima ha concurrido con la actividad administrativa en su
producción, la responsabilidad no resultará excluida pero sí reducida la
indemnización, como se infiere de lo previsto en el artículo 2357 del Código
Civil651. Por tanto, como no es la valoración subjetiva de la culpa la que
conduce a la declaración o exclusión de responsabilidad estatal, sí lo es el
grado de participación de la administración y de la víctima en la realización
de los hechos que constituyen la relación de causalidad entre la actividad y
el daño generado por ella. Por ello es que se considera impropio hablar hoy
de la “compensación de culpas” propia del régimen común, y se sugiere
hablar mejor de la concausalidad en la generación del daño, cuando
proviene tanto de la actividad de la administración como de la participación
fáctica de la víctima. En este evento corresponderá al juzgador evaluar el
grado de participación o relevancia en la intervención para deducir el valor
de la indemnización asignado a cargo de cada uno. El eximente se
configura, pues, solo si la causa excluyente de la responsabilidad es la
conducta exclusiva de la víctima.
5. La exceptio non adimpleti contractus.

Es la excepción de contrato no cumplido y opera en las llamadas

controversias contractuales. Y está establecida en el artículo 1609 del
Código Civil según el cual “En los contratos bilaterales ninguno de los

650
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de mayo 26 de
2010. Expediente No. 19.043. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En el caso juzgado se reconoció el hecho
exclusivo de la víctima, que sufrió unas heridas con proyectiles de armas de fuego accionadas por agentes de
la Policía a quienes el sujeto provocó con su agresión.
651
Ibídem.
583
 contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.”. Lamentablemente se da con alguna frecuencia, pues los
contratistas son dados a demandar por los inclumplimientos estatales en los
pagos de la prestación contratada, sin advertir que a su vez tienen
obligaciones contractuales insolutas a su cargo. Lo importante para la
prosperidad de la excepción consiste en que la entidad pública que la
invoca no debió ser la primera en el incumplimiento pues, si lo fue,
fracasará el medio exceptivo propuesto. La excepción solo favorece a quien
no fue el primero en incumplir652.

652
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de abril 24 de
2013. Expediente No. 24.637. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En este caso una contratista de
obra demandó al departamento del Tolima por el incumplimiento consistente en el no pago de la prestación
contratada relativa a la construcción y pavimentación de un tramo vial. Prosperó la excepción, al probarse en
el proceso que la obra fue entregada con fallas en la estructura de la carpeta asfáltica, como lo certificó el
interventor del contrato.
584
 CAPÍTULO XII

TRÁMITE DEL PROCESO A PARTIR DE LA CONFIGURACIÓN DE LA

RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL.

Surtido el término de traslado de la demanda, según los actos procesales

ejecutados en él, pueden presentarse los siguientes eventos:

1. ADMISIBILIDADES.

El Despacho debe dar por contestada la demanda, o presentadas las excepciones

o la petición y/o aporte de pruebas, si se hizo dentro del término legal; ninguno de
estos escritos es susceptible de “admisibilidad”, y no suelen ser “inadmitidos”. O
dar por no contestada la demanda o transcurrido en silencio el término de traslado.
Los defectos legales de las peticiones respectivas serán apreciados al momento
de resolver las excepciones, decretar pruebas y, en todo caso, en la audiencia
inicial que impone la adopción de medidas de saneamiento del proceso.

Resolver sobre el allanamiento, con la sentencia que ponga fin al proceso o con el
auto que lo rechace (Art. 176 CPACA).

Admitir o inadmitir el llamamiento en garantía y la demanda de reconvención. Si se

admiten, dispondrá la notificación personal y el traslado al llamado en garantía, por
quince (15) días, y la notificación por estado y el traslado al demandante por
treinta (30) días, ahora también demandado (Arts. 177 y 225 CPACA).

2. NOTIFICACIONES.

Los autos que admitan el llamamiento en garantía y la citación de terceros, deberá

notificarse personalmente de conformidad con lo previsto en los artículos 199 del
CPACA y 291 y 292 del CGP, con el envío del mensaje de datos al buzón
electrónico, o personal y directamente o por aviso, a quienes no pueden serlo
válidamente por medio electrónico. La sentencia que acepte el allanamiento y
ponga fin al proceso, se notificará por anotación en estado, de conformidad con lo
previsto en los artículos 203 del CPACA y 295 del CGP, tomando en cuenta, como
ya se advirtió, que la remisión al C. de P.C. quedó insubsistente con la aplicación
integral del CGP en los procesos de la jurisdicción contencioso administrativa. Los
demás autos se notificarán por anotación en estado, fijado en la Secretará
respectiva por un día.

585
 3. TRASLADOS.

Surtidas las notificaciones anteriores, se corren los siguientes traslados, a partir

del día siguiente a aquel en que quede notificada la providencia correspondiente:

3.1 Al demandante, por el término de treinta (30) días hábiles, del auto que
admita la demanda de reconvención, dándole la oportunidad de que se
pronuncie sobre ella en calidad de demandado (Art. 177 CPACA).

3.2 Al demandante, por el término de tres (3) días hábiles, del escrito de
excepciones –previas y de fondo- por Secretaría y sin necesidad de auto
que lo ordene (Par. 2º art. 175 CPACA).

3.3 Al llamado en garantía, por el término de quince (15) días hábiles, del
auto que admita el llamamiento, dándole la oportunidad de que
comparezca al proceso y haga valer sus derechos (Art. 225 CPACA).

Debe tenerse en cuenta que la contestación de la demanda o el escrito de

petición de pruebas, según el caso, que no contengan proposición de
excepciones, no requiriendo auto de admisión, tampoco exigen traslado alguno
al demandante.

4. NUEVAS ADMISIBILIDADES Y TRASLADOS.

Si el demandante ha propuesto excepciones frente a las pretensiones de la

demanda de reconvención que se le formula, y/o si el llamado en garantía las
propone respecto del llamamiento que se le hace, el Despacho de conocimiento
dispondrá si las tiene en cuenta o no –por ejemplo por extemporaneidad- y si las
tiene en cuenta deberá correrse traslado de las excepciones por Secretaría en la
forma y por el término previsto inicialmente para el demandante.

Si el demandante ha solicitado pruebas respecto de las excepciones propuestas

por el demandado respecto de la demanda de reconvención, o el llamado en
garantía las ha propuesto respecto del llamamiento o de la demanda inicial, no se
requiere de auto que las admita o reconozca sino simplemente, solicitadas
oportunamente, dentro del término del traslado, así se considerará y se resolverá
sobre la petición en la audiencia inicial.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 225 del CPACA permite al llamado en
garantía pedir la citación de un tercero, caso en el cual dicha petición será objeto
586
de estudio de admisibilidad y, de ser admitida, requerirá la notificación personal de
dicho tercero y la concesión del traslado respectivo para que tenga la oportunidad
de comparecer al proceso a hacer valer sus derechos.

Igualmente, es factible que el llamado en garantía procure presentar pretensiones

contra el demandado que hizo el llamamiento, caso en el cual presentará una
demanda contra él, configurándose el fenómeno conocido como la demanda de
coparte.

5. FIN DE LA FASE ESCRITA DEL PROCESO.

Surtidos estos nuevos traslados, el expediente entra al Despacho del juez o

magistrado ponente para señalar fecha y hora de realización de la audiencia inicial
dentro del mes siguiente a su vencimiento, con un auto de trámite cuya
notificación por estado marca el final de la fase escrita del proceso y el comienzo
de la fase oral del mismo. La distinta naturaleza de estas dos fases confiere al
proceso contencioso administrativo el carácter de proceso mixto. Estas dos fases
no se presentan aquí desde la perspectiva de las etapas del proceso, que según
está previsto en el artículo179 del CPACA son tres, la primera desde la
presentación de la demanda hasta la terminación de la audiencia inicial, la
segunda desde el fin de la audiencia inicial hasta la terminación de la audiencia de
pruebas, y la tercera desde la finalización de esta hasta la culminación de la de
alegaciones y juzgamiento con la notificación de la sentencia.

6. AUDIENCIA INICIAL. ARTÍCULO 180 CPACA.

La audiencia inicial tiene por objeto el saneamiento del proceso y la fijación del
litigio, pero su realización comprende varias actividades administrativas y
judiciales que nos permitimos presentar a continuación.

6.1 Instalación.

Llegados el día y la hora señalados en el auto precedente, el Juez o

Magistrado Ponente, instalarán la audiencia con los presentes interesados y
con el público asistente, si lo hay, pues es una audiencia pública, en la sede
del Despacho y en la sala que corresponda, adecuada para su desarrollo con
las ubicaciones y los implementos informáticos necesarios para su grabación
en video.

587
 Los apoderados tienen el deber de comparecer a la audiencia, so pena de ser
sancionados con una multa equivalente a dos (2) SMLM, si no justifican la
inasistencia, pero la audiencia de todas maneras se realiza sin su presencia,
tomando luego el proceso en el estado en que lo encuentren. Las partes, el
Agente del Ministerio Público y los terceros, pueden intervenir en ella pero no
tienen el deber de hacerlo ni su ausencia acarrea consecuencias adversas.
Instalada la audiencia por el Juez o Ponente, suele hacerse leer un protocolo
para su desarrollo, relativo a la compostura y el orden durante ella, con las
prevenciones y advertencias relativas a su incumplimiento.

A continuación, se comenzarán a evacuar los asuntos propios de la audiencia,

que consideramos debe hacerse en el orden que aparece, comenzando por
aquellos que pueden dar lugar a la terminación del proceso.

6.2 Se verifica el cumplimiento de los presupuestos procesales o requisitos de

procedibilidad. Aunque esta verificación puede considerarse propia del tema
del saneamiento del proceso, consideramos prudente que se haga al
comenzar la audiencia porque si se encuentra incumplido alguno de tales
presupuestos aquella podría no continuar. Veamos:

Si no se intentó la conciliación extra proceso en los casos debidos, así se

declara, se da por terminado el proceso y concluye la audiencia. Si el objeto de
la conciliación fue parcial y no contempla todos los conceptos que integran la
pretensión, aquellas respecto de las cuales no se cumplió con el trámite
conciliatorio deberán ser excluidas, y la audiencia y el proceso podrán
continuar con las procedentes.

Si no se interpuso el recurso obligatorio en sede administrativa –por regla

general el de apelación, como se sabe- así se declara, se termina el proceso y
concluye la audiencia. Si el objeto del recurso fue solo alguna parte del acto
administrativo demandado, se excluirá de la litis la parte no impugnada y la
audiencia y el proceso podrán continuar con las restantes.

Si alguna de las partes carece de capacidad jurídica procesal, el Juez o

magistrado podrán disponer la comparecencia con su representante o
apoderado, según el caso, y el aporte de la prueba respectiva; si no es posible
hacerlo dentro de la audiencia, estimamos que puede suspenderse y señalar
nuevas fecha y hora con tal objeto. Y si en esta segunda ocasión no se
subsana la ausencia del presupuesto, deberá darse por terminado el proceso y
concluida la audiencia.
588
 Si no se presentó la solicitud de revisión ante la organización electoral de los
escrutinios o de la aplicación de las aplicaciones matemáticas para adjudicar
curules en nulidad electoral, así se declara, se termina el proceso y concluye la
audiencia.

Si se observa que hay caducidad, o mejor, presentación extemporánea de la

demanda, así se declara, se termina el proceso y concluye la audiencia. Este
evento coincide con la fase de resolución de las excepciones previas o mixtas
ya que la caducidad es una de ellas.

6.3 Se pregunta a las partes sobre si les asiste ánimo conciliatorio, invitándolas a
su aproximación. Si lo hay, cada parte, comenzando por la demandante,
expresará las condiciones del posible arreglo, para definir, con la intervención
del Juez o Magistrado, los términos definitivos del acuerdo en cuanto a
personas, conceptos, valores y plazos y condiciones de cumplimiento, dejando
constancia de todo ello en el acta de la diligencia, que con la providencia que a
continuación debe dictarse dándole aprobación, hacen tránsito a cosa juzgada
y prestan mérito ejecutivo. En tal caso se dará por concluida la audiencia y por
terminado el proceso, expidiéndose las copias con las constancias sobre su
autenticidad y su carácter ejecutorio y ejecutivo. Si no se manifiesta ánimo
conciliatorio o si realizada la conversación las partes no alcanzan un acuerdo,
se continúa con la audiencia.

6.4 Se resuelven las excepciones de fondo propuestas como previas, es decir, las
mixtas. Si prosperan la caducidad, transacción, cosa juzgada, conciliación,
ilegitimidad en la personería sustantiva o prescripción extintiva, así se declara,
termina el proceso y concluye la audiencia. Pueden darse algunos eventos
intermedios, ya planteados en el acápite sobre las excepciones previas en este
escrito.

6.5 Se resuelven las excepciones previas. Si no prosperan, el proceso y la

audiencia continuarán. Si prosperan, se pueden presentar los eventos
descritos en el acápite sobre las excepciones previas en este escrito.

6.6 Se toman las medidas de saneamiento del proceso necesarias para evitar
nulidades procesales o un fallo inhibitorio. Estas medidas de saneamiento se
relacionan con los presupuestos procesales, con las excepciones previas y
mixtas y con las causales de nulidad del proceso pues son los aspectos que
pueden impedir la expedición de un fallo de fondo en el proceso. El juzgador
tomará la iniciativa de adoptar las medidas de saneamiento que considere
589
 necesarias si no se han propuesto las excepciones pertinentes o no se ha
alegado la causal de nulidad respectiva, pues en este caso debe resolverlas.
Tales medidas son las mismas que debe tomar cuando prospera una
excepción propuesta como previa.

6.7 Se fija el litigio. Fijar el litigio consiste en establecer los hechos que van a ser
objeto de debate probatorio en el proceso, para aplicar a ellos el trabajo de
pruebas; al contrario, puede decirse que fijar el litigio consiste en definir cuáles
son los hechos que las partes no discuten o aceptan, para aplicar el trabajo
probatorio a los restantes. En la práctica judicial el Juez o Magistrado solicita a
cada apoderado que establezca cuáles son tales hechos, para proceder a su
fijación, que hace el Despacho una vez oídas las intervenciones anteriores.
Los hechos discutidos así fijados serán objeto del decreto de pruebas antes de
terminar la audiencia.

6.8 Se resuelve sobre las medidas cautelares solicitadas. Si la medida cautelar ha

sido solicitada con la demanda o en escrito separado antes de la audiencia
inicial, y si no se solicitó de urgencia, dentro de ella el Juez o Magistrado
resolverán si la decretan o si la niegan. Resulta conveniente que el decreto de
la medida cautelar se disponga cuando ya se ha fijado el litigio y para las
partes y el juzgador sea claro que se adelantará el proceso.

6.9 Se puede correr traslado a las partes para alegar de conclusión y se dicta
sentencia. Si no hay pruebas para practicar y el Juez o Magistrado considera
que con las pruebas obrantes puede dictar sentencia y se propone hacerlo, se
constituye en audiencia de alegaciones y juzgamiento, se conforma la Sala de
Decisión en su caso, y se corre traslado a las partes para alegar de
conclusión, a continuación de lo cual se profiere la sentencia o se establece su
sentido y se difiere su expedición por escrito con posterioridad, todo con
arreglo a lo previsto para la audiencia final por el artículo 182 del CPACA.

6.10 Se decretan pruebas. De acuerdo con lo establecido en el artículo que se

comenta, se decretarán las pruebas pedidas por las partes, por el Agente del
Ministerio Público, la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado y las que
oficiosamente se decidan. A este respecto debe tenerse presente que los
medios probatorios, los requisitos de la petición, la validez, la aducción o
incorporación al proceso, la ritualidad, y el valor probatorio, el proceso
contencioso administrativo, se rigen por lo previsto en el CGP. Para
decretarlas, el juzgador deberá evaluar:

590
 6.10.1 Su validez. Relativo a que la prueba solicitada no sea ilegal.

6.10.2 El cumplimiento de los requisitos de la solicitud de la prueba.

6.10.3 Su necesidad. Si en el proceso la pretensión o la excepción la

requieren para permitir un pronunciamiento de fondo sobre ellas.

6.10.4 Su pertinencia. Relativa a su relación con el tema a probar.

6.10.5 Su conducencia. Referida a su idoneidad, si lleva a probar los

hechos propuestos.

6.10.6 Su utilidad o eficacia. Si es provechosa para el proceso o superflua,

por tratarse de hechos ya probados o que no la requieren.

En cambio, en esta etapa del proceso, el juzgador tiene vedado estimar su

valor probatorio o fuerza de convicción, que se reserva para la etapa de
juzgamiento.

Al decretar pruebas, el Juez o Magistrado ponente tiene el deber procesal de

implementar el sistema de la carga dinámica de la prueba, asignando a cada
parte el aporte de aquellas que tengan en su poder o a disposición, porque les
resulte más fácil hacerlo que si se le asignara a la otra. Es el llamado
dinamismo probatorio en la actividad judicial. Se suele mencionar el caso de
la responsabilidad médica, en que siempre es la institución y el personal
médico quienes cuentan con los medios probatorios producidos en desarrollo
de las aplicaciones respectivas, y no el paciente, quien normalmente no
dispone de la documentación pertinente o, por lo menos, no en forma
completa. Así ocurre con aspectos técnicos como el armamento, maquinaria,
equipos especiales, respecto de los cuales la información especializada y el
conocimiento del tema lo tienen las entidades y no los particulares.

El auto de pruebas no requiere motivación para su decreto, salvo en cuanto a

las decretadas de oficio pero debe motivarse la negación de pruebas, que
procederá por cualquiera o varias de los aspectos a evaluar que se señalaron
anteriormente.

6.11 Se formulan las objeciones o solicitudes de aclaración o adición de los

dictámenes periciales aportados al proceso, obrantes en el expediente.
Recordemos que los dictámenes de parte, deberán ser aportados en las
591
 oportunidades probatorias, esto es, con la demanda, la contestación, el escrito
de excepciones, el llamamiento en garantía, la demanda de reconvención y
sus respectivas contestaciones u oposiciones, razón por la cual en tales
eventos ya obran en el expediente cuando se realiza la audiencia inicial. Si no
está aportado al expediente porque ha sido solicitado para que se decrete
judicialmente y se practique dentro del proceso, la audiencia inicial no se
ocupará de este aspecto, por ausencia de objeto.

6.12 Se señala fecha para la audiencia de pruebas. En tal caso, deberá hacerlo
para dentro de los cuarenta (40) días siguientes. Se da por concluida la
diligencia y se suscribe el acta respectiva.

7. AUDIENCIA DE PRUEBAS. ARTÍCULO 181 CPACA.

Es la audiencia para la práctica de las pruebas que la requieren, como los

interrogatorios de parte, los testimonios, la inspección judicial y el dictamen
pericial, por ejemplo. Al igual que en la audiencia inicial, el Juez o Magistrado
Ponente hace la instalación el día, en la hora y el lugar señalados para tal efecto,
con los intervinientes, a continuación de lo cual comienza a evacuar las pruebas
decretadas, con arreglo a la ritualidad propia de su práctica en la forma
establecida por el CGP. La audiencia se realizará sin interrupción en días
consecutivos, sin pasar de quince (15), y podrá suspenderse para su reanudación
posterior si se debe dar traslado de pruebas, o de su objeción o tacha, o si la
complejidad del asunto lo amerita, a juicio del juzgador.

Concluida la práctica de las pruebas, se señalará fecha y hora para la realización

de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, dentro de los veinte (20) días
siguientes. Se da por concluida la diligencia y se suscribe el acta respectiva.

El código previó una eventualidad que desnaturaliza la oralidad en el proceso,

permitiendo que el Juez o Magistrado Ponente, según su arbitrio, prescinda del
trámite oral a partir de la práctica de pruebas y disponga la presentación por
escrito de los alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes para
dictar sentencia, igualmente por escrito, dentro de los veinte (20) días que siguen
al vencimiento del término anterior. En tal evento, a partir de la conclusión de la
práctica de pruebas, el proceso seguirá un trámite escrito, a la manera tradicional.
De tales eventualidades se dejará constancia en el acta, se da por concluida la
audiencia y continúa el trámite oral o escrito, según el caso.

592
 8. AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO. ARTÍCULO 182
CPACA.

El Juez o Magistrado Ponente hace la instalación el día, en la hora y el lugar

señalados para tal efecto, con los intervinientes, con la asistencia de los
Magistrados que conforman la Sala de Decisión en el Tribunal o en la Sección o
Subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo en el Consejo de Estado,
por lo menos en un número que constituya quórum para deliberar y decidir. A
continuación, anunciará su objeto y correrá traslado para alegar de conclusión a
las partes concurrentes, por medio de sus apoderados, en el orden previsto,
comenzando por la parte demandante y los terceros vinculados por ella, si los hay,
continuando con la demandada y los terceros vinculados por ella, y al Agente del
Ministerio Público si lo desea, hasta por veinte minutos a cada uno.

El alegato de conclusión tiene por objeto la demostración discursiva y

argumentativa sobre la prueba de los hechos y su correspondencia con el
ordenamiento jurídico que sirven de fundamento a la pretensión o a la excepción,
según el caso, no siendo indispensable que se realice exposición sobre los hechos
o las pretensiones, pero suele ser conveniente que se incluya en el alegato, lo
más sucintamente posible, pues la esencia del alegato es la conclusión sobre la
aplicación del ordenamiento jurídico invocado a los hechos probados en favor de
la pretensión o de la excepción, según proceda del demandante o del demandado,
o de un tercero en el proceso, e incluso puede ser presentado para solicitar la
inhibición; el Agente del Ministerio Público deberá asumir una postura en defensa
del ordenamiento jurídico que estime aplicable, en favor de cualquiera de las
partes o de los terceros en el proceso, o de la inhibición, como lo estime
procedente. Tomando en cuenta la limitación del tiempo disponible para la
intervención, las partes pueden considerar necesaria la referencia a tesis
doctrinarias o jurisprudenciales pertinentes y conducentes en el litigio. Lo que no
ha sido aconsejable y ahora con la oralidad con menor razón, es la presentación
del resumen de lo actuado en el proceso o el inventario de las pruebas
recaudadas o la reiteración de la pretensión o de la excepción, que ya son
conocidas en autos, lo cual es redundante y, en consecuencia, superfluo.
Terminadas las intervenciones, el juzgador podrá interrogar a los intervinientes
acerca de los aspectos de hecho y de derecho tratados en las alegaciones, lo cual
puede serle muy útil para el esclarecimiento de algunos aspectos a tener en
cuenta al proferir su fallo. Como depende de su discreción, puede no hacerlo si no
lo considera pertinente y/o necesario.

A continuación, puede ocurrir:

593
8.1 Que se profiera la sentencia oralmente en la audiencia;
8.2 Que se anuncie el sentido de la sentencia y se advierta que se proferirá
completa por escrito dentro de los diez (10) días siguientes;
8.3 Que ni se dicte ni se anuncie el sentido de la sentencia, y se advierta que
se proferirá por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes.

9. LA SENTENCIA. ARTÍCULO 187 CPACA.

9.1 Concepto. La sentencia es un acto procesal que define una controversia

judicial y termina un proceso. Sustancialmente es el acto procesal con el
que se emite el juicio de valor material o de fondo sobre la situación
controversial propuesta a consideración de un Juez. Existe una
eventualidad, con el fallo o sentencia inhibitoria, con la cual el juzgador se
abstiene de ejercer la jurisdicción que ostenta para dirimir el conflicto de
fondo, por ausencia de los presupuesto procesales o requisitos de
procedibilidad, declinando la jurisdicción, que se hace fallida, a pesar de
que con la nueva regulación procesal el Juez o magistrado ponente debe
realizar el control sobre la observancia de dichos presupuestos desde el
estudio de admisibilidad de la demanda.

9.2 Contenido de la sentencia. La sentencia ofrece su contenido en tres partes

principales:

La identificación de la providencia como “sentencia”, parte en que aparece

el encabezamiento con el nombre de la República de Colombia, Rama
Judicial del Poder Público, y el Despacho que la profiere, bien sea un Juez
unipersonal o una Sala de Decisión en un Tribunal Administrativo o en las
Secciones o Subsecciones en el Consejo de Estado, la fecha, las partes en
el proceso y el número de radicación del expediente.

Esta misma parte debe contener la presentación de la litis o controversia,

exponiendo su naturaleza y el asunto –o el problema- jurídico a tratar y
resolver. En conjunto, suele llamársele “LOS VISTOS”, pues en ella se
encuentra la identificación y la delimitación de la controversia. Nosotros
consideramos que no se requiere efectuar la reproducción literal e integral
de los hechos, de la pretensión y de la excepción, pero es costumbre
hacerlo y se observa en la mayoría de tales providencias.

594
 La segunda parte se conoce como la de “LOS CONSIDERANDOS”, que
debe contener el análisis jurídico fáctico de la controversia desde los dos
extremos de la misma que, a su vez, puede estar conformada internamente
y sin separación formal, de las siguientes:

a) La “Obiter dicta” u “Obiter dictum”, expresión latina que se traduce como

“Lo dicho de paso” o “dicho al pasar”, que enriquece un fallo ilustrando
sus consideraciones con la retrospectiva de alguna institución sustancial
o procesal, su regulación legal o el tratamiento jurisprudencial, o con el
derecho comparado, por ejemplo, que no tiene carácter vinculante a
pesar de que se relacione con el tema y con el “decisum” o decisión.

b) La “ratio decidendi” o razón de la decisión, que debe contener las

razones explicativas y justificativas del sentido del fallo con las
consideraciones probatorias y jurídico fácticas del debate procesal.
Estas son las razones que sostienen la sentencia y que constituyen el
objeto de la contradicción cuando se impugna.

La tercera y última parte contiene la decisión judicial, aquella que contiene

la voluntad judicial, que tiene carácter vinculante y produce los efectos
jurídicos que le fije el ordenamiento.

La sentencia debe ser motivada653, es decir, debe contener, verbalmente o

por escrito, las razones que explican y justifican la decisión y el sentido de
la misma. Advierte el artículo 280 del CGP, que estimamos aplicable, que
si es verbal, la motivación podrá limitarse al examen crítico de las pruebas
con la explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y los
razonamientos constitucionales, legales y en equidad que sean necesarios
para fundamentarlas, incluyendo los apoyos doctrinarios y jurisprudenciales

653
Corte Constitucional, sentencia T-709 de 2010. M.P. dr. Jorge Iván Palacio Palacio. Recogiendo
razonamientos contenidos en la sentencia C-037 de 1996, sostuvo que “…la falta de motivación de las
decisiones judiciales, entendiendo aquella como la ausencia de sustento argumentativo o la irrelevancia de las
consideraciones aplicadas para dirimir la controversia, como un criterio específico autónomo de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales… "…no cabe duda que la más trascendental de las
atribuciones asignadas al juez y la que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar
justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y definitiva los asuntos que los
sujetos procesales someten a su consideración (Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable, como
acertadamente se dice al inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y asuntos
planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente
sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso
en concreto.” (Subraya del texto).
595
 pertinentes. Agregamos que debe pronunciarse sobre todos los aspectos
de hecho y de derecho objeto de la litis, tanto de la pretensión como de la
excepción, en este último caso debiendo pronunciarse sobre todas las que
encuentre probadas, alagadas o no.

Si se trata de nulidad de actos administrativos o de contratos estatales, en

el primer evento en concordancia con lo solicitado en la demanda, la
sentencia que declare su nulidad parcial deberá indicar expresa, precisa y
claramente los apartes anulados, que salen del ordenamiento jurídico. No
sobra recordar que el juzgador cuenta con facultades oficiosas para
declarar la nulidad absoluta de los contratos, caso en el cual no opera el
principio de la congruencia mencionado. Si se trata de restablecimiento del
derecho, la sentencia deberá expresar igualmente clara y precisamente las
medidas dirigidas al restablecimiento o la reparación del daño, según el
caso, indicando la fecha a partir de la cual se deberán implementar. Para
tal fin, podrá reemplazar las normas anuladas por otras, o reformarlas o
modificarlas, según proceda654. En asuntos de responsabilidad contractual,
o extracontractual fallados con condena en reparación directa, la sentencia
establecerá las sumas líquidas de dinero a pagar, actualizándolas
monetariamente de acuerdo con la variación del índice de precios al
consumidor (IPC), y aplicará las fórmulas de matemática financiera para
calcular el lucro cesante a que haya lugar. Y si se trata de ocupación
permanente o indefinida de inmuebles, la condena al pago de su valor
conlleva la traslación del derecho de dominio en favor de la entidad
condenada, para lo cual la sentencia constituye el título de adquisición, que
deberá inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria para
formalizar la tradición.

En los asuntos distintos a aquellos en que se ventile un interés público,

como por ejemplo los de simple nulidad, podrá haber condena en costas a
la parte vencida en el proceso, según lo previsto en los artículos 188 del
CPACA y 365 No. 1º del CGP, que será liquidada, de ser necesario, por el
mismo despacho que la profirió, cuando esté en firme, de acuerdo con las
reglas previstas en el artículo 366 del CGP.

9.3 Notificación de la sentencia.

654
De allí el nombre francés de “plena jurisdicción”.
596
 La sentencia proferida en audiencia se notifica por estrados. La que se
profiere por escrito fuera de audiencia, se notifica mediante el envío de su
texto en un mensaje de datos electrónico al buzón de la parte o de su
representante o apoderado a notificar. En este evento se entenderá surtida
en la fecha en que se emita la constancia de recibo por el sistema de
información utilizado, cuya versión impresa se anexará al expediente. Si la
sentencia se profiere por escrito, es decir, fuera de audiencia, o si se trata
de personas a notificar que no deban ser notificadas por medio electrónico,
se notificará por anotación en estado que se fijará al día siguiente de la
expedición, con los requisitos previstos en el artículo 295 del CGP, ya que
hay que tener como insubsistente la remisión al artículo 323 del Código de
Procedimiento Civil que efectúa el artículo 203 del CPACA, por inaplicación
de dicho Código. A partir del día siguiente a su notificación, correrá el
término de diez (10) días hábiles para su ejecutoria, salvo que dentro de
dicho término se interponga el recurso de apelación si el proceso es de
primera instancia, conforme lo prevé el artículo 247 No. 1º del CPACA.

9.4 Efectos de la sentencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 189 del CPACA, la sentencia

que declare la nulidad de actos administrativos produce efectos erga omnes
y ex tunc, es decir, oponible frente a todos, por lo que desaparecen del
ordenamiento jurídico para todas las personas con efecto retroactivo, como
si nunca se hubieran expedido. Sin embargo, las situaciones resueltas
durante su vigencia se mantendrán en firme. Las que nieguen la nulidad
producen efectos erga omnes y ex nunc, pero sólo en relación con la causa
petendi juzgada, esto es, con la causal de nulidad alegada en la demanda
en la modalidad en que fue planteada (Por ejemplo, violación de norma
superior en forma directa o indirecta por error de hecho o de derecho).
Cuando se trate de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra
decretos del gobierno de carácter general, y sólo en este caso, como lo
establece el artículo 135 del CPACA, el juzgador podrá conferirle a la
sentencia un efecto diferente.

Si la sentencia se produce en un proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho y se declara la nulidad del acto acusado, sus efectos son
igualmente erga omnes y ex tunc, pero las medidas adoptadas para
restablecer el derecho o reparar el daño consecuencial producen efectos de
cosa juzgada inter partes y solo aprovecha a quien la obtuvo, de tal suerte
que quienes no hubieren demandado o sido parte en el proceso, no podrán
597
 invocar en su favor el aprovechamiento con las medidas adoptadas en la
sentencia respectiva. Y si se produjo en un proceso de reparación directa o
de controversias contractuales, la sentencia surte efectos de cosa juzgada
inter partes, salvo la nulidad del contrato, que surte efectos erga omnes.

El fallo puede ser de “nulidad modulada”, evento en el que se dispone la

anulación de un acto administrativo con determinada interpretación, caso en
el cual lo anulado es el texto demandado con el entendimiento que la
sentencia considera violatorio del ordenamiento jurídico655.

9.5 Cumplimiento de la sentencia.

La sentencia en firme o ejecutoriada, es de obligatorio cumplimiento para

las partes y terceros, según sus efectos, y la copia auténtica constituye
título ejecutivo para el cobro forzado de las obligaciones impuestas en ella.
Una vez que cause ejecutoria, la Secretaría del Despacho correspondiente
enviará los oficios a las entidades comprometidas para que procedan al
cumplimiento de la sentencia.

Si la sentencia impone el pago o la devolución de sumas de dinero, la

entidad pública condenada dispone de diez (10) meses para cumplirla,
contados a partir del día siguiente a su ejecutoria, en que las sumas
impuestas comenzarán a producir intereses moratorios a una tasa
equivalente al DTF en favor de sus beneficiarios. No obstante, el artículo
192 establece que “para tal efecto” el beneficiario deberá presentar una
solicitud de pago a la entidad obligada pues, de lo contrario, si transcurren
tres (3) meses sin que se presente, cesará la causación de intereses desde
entonces y hasta cuando se presente la solicitud, a partir de cuya fecha se
reanuda su generación. Si no se realiza el pago en el término aludido, las
sumas a que se refiere la condena devengarán intereses moratorios a la
tasa comercial. Y si la condena incluye el reintegro al cargo en un asunto

655
Cfr. Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de mayo 2 de
2007. Expediente No. 16.257. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Su parte resolutiva dijo: “DECLÁRASE
NULO el ordinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998, por la cual se aprueban los
principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencia del Sistema de
Transmisión Nacional y se establece la metodología para determinar el Ingreso regulado por concepto del Uso
de este Sistema, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, pero únicamente en tanto se
interprete que la restricción prevista para participar en los procesos de selección allí regulados se
extiende a las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 143.” Negrilla fuera de texto.

598
 laboral, y este no se puede verificar dentro de dicho término por causa
imputable al interesado, cesará en su favor la producción de todo
emolumento sin posibilidad de reanudación. En este último caso, se
causará el salario a partir del momento en que se verifique el reintegro
efectivo al cargo.

El sistema de cumplimiento de las sentencias contra la Nación previsto por

el artículo 195 del CPACA tiene unas normas reglamentarias en el Decreto
768 del 23 de abril de 1993, que establece las reglas prácticas para hacerlo
efectivo, entre las cuales se destaca la información y los soportes que
deben entregarse para tramitar el pago de tales sentencias, y la
presentación de una solicitud de pago por las personas favorecidas con la
condena, con los requisitos y documentos relacionados en el artículo 3° del
decreto.

9.6 Ejecución de la sentencia.

De conformidad con lo establecido por el artículo 297 del CPACA, las

sentencias ejecutoriadas proferidas por los organismos de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa constituyen título ejecutivo, y podrán cobrarse
forzadamente ante esta misma jurisdicción mediante el trámite del proceso
ejecutivo a que se refieren los artículos 422 y siguientes del CGP.

599
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C-543 de 1996 C-528 de 2003 C-1027 de 2002 C-757 de 2008
C-675 de 1999 C-551 de 2003 C-218 de 1996 C-588 de 2009
C-427 de 2000 C-1200 de 2003 C-038 de 1996 C-141 de 2010
C-1549 de 2000 C-970 de 2004 C-891 de 2002 C-156 de 2013
C-836 de 2001 C-816 de 2004 C-872 de 2003 C-646 de 2000
C-992 de 2001 C-875 de 2005 C-542 de 2005 C-065 de 2005
C-185 de 2002 C-391 de 1997 C-587 de 1992 C-673 de 2001
C-284 de 2002 C-540 de 1997 C-339 de 1996 C-507 de 2004
C-809 de 2002 C-722 de 1999 C-1040 de 2005 C-065 de 2005
C-836 de 2002 C-111 de 2000 C-760 de 2006 C-065 de 2005

607
C-673 de 2001 C-900 de 2003 C-333 de 1996 T-466 de 2004
C-022 de 1996 C-181 de 2001 C-454 de 2006 T-079 de 1998
C-1147 de 2001 C-640 de 2002 C-037 de 2000 T-377 de 2000
C-491 de 2007 C-007 de 1996 C-983 de 2002 T-219, T-249, T-
C-220 de 97 C-530 de 1993 C 523 de 2009 476, T-1006 y T-
C-709 de 01 C-1436 de 2000 C-490 DE 2000 1160A de 2001
C-832 de 01 C-037 de 1996 C-039 de 2004 T-134 de 1996
C-089 de 1994 C-740 de 1999 C-490 de 2000 T-630-2002
C-587 de 1992 C-1436 de 2000 C-054 de 1997 T-403 de 1996
C-587 de 1992 C-539 de 1999 C-255 de 1998 T-1126 de 2002
C-1194 de 2001 C-197 de 1999 C-1.027 de 2002 T-134 de 1996
C-103 de 2006 C-197 de 1999 C-925 de 1999 T-554 de 1999
C-577 de 2014 C-1062 de 2000 C-490 de 2000 T-099 de 1994
C-543 de 1992 C-569 de 2004 C-037 de 1996 T-772 de 2003
C-391 de 2002 C-215 de 1999 C-835 de 2013 T-965 de 2004
C-131 de 1993 C-713 de 2008 C-1436 de 2000 T-067 de 2006.
C-492 de 2000 C-426 de 2.002 C-662 de 2004 T-103 de 2006
C-774 de 2001 C-1062 de 2000 C-220 de 1997 T-460, T-496, T-
C-310 de 2002 C-893 de 1999 C-350 de 1997 520 y T-540 de
C-211 de 2003 C-836 de 2001 SU-913 de 2009 1992
C-416 de 1994 C-651 de 2003 SU-047 de 1999 T-521 de 1992
C-037 de 1996 C-037 de 1996 SU-250 de 1998 T-614 de 1995
C-1341 de 2000 C-157 de 1998 SU-691 de 1999 T-521 de 1996
C-740 de 1999 C-778 de 2003 T-486 de 1993 T-036 de 1997
C-1436 de 2000 C-832 de 2001 T-524 de 1993 T-118 de 1998
C-1265 de 2005 C-247 de 1995 T-552 de 2005 T-1322 de 2000
C-244 de 1996 C-319 de 1994 T-1031 de 2001 T-135 de 2001
C-060 de 1994 C-285 de 2002 T-325 de 1998. T-967 de 2004
C-139 de 1994 C-455 de 2002 T-540 de 1992 T-380 de 1993
C-427 de 1994 C-345 de 1993 T-242 de 1993 T-001 de 1994
C-526 de 2003 C-650 de 2001 T-563 de 1993 T-430 de 1992
C-572 de 1992 C-019 de 1993 T-466 de 1999 T-572 de 1994
C-181 de 2002 C-153 de 1995 T-02 de 1992 T-238 de 1996
C-007 de 1993 C-256 de 1998 T-411 de 1992 T-102 de 1993
C-776 de 2001 C-215 de 1999. T-426 de 1992. T-709 de 2010
C-488 de 1993 C-1076 de 2002 T-173 de 1993 T-668 de 1996
C-491 de 2007 C-491 de 1996 T-006 de 1992 T-084 de 1998
C-740 de 1999 C-672 de 2001 T-597 de 1992 T-450 de 1999
C-1436 de 2000 C-339 de 1996 T-348 de 1993 T-472 de 2000
C-102 de 2005 C-426 de 2002 T-236 de 1993 T-848 de 2002
C-037 de 2000 C-539 de 1999 T-275 de 1993 T-572 de 1994
C-046 de 2006 C-778 de 2003 T-004 de 1995 T-611 de 1992
C-095 de 2003 C-374 de 2002 T-215 de 1996 T-563 de 1993
C-040 de 2002 C-430 de 2000 T-321 de 1996 T-102 de 1993
608
T-611 de 1992 T-543 de 1994
T-563 de 1993 T-294 de 1997
T-303 de 1998 T-172 de 1998
T-729 de 2002 T-1126 de 2002
T-422 de 1992 T-929 de 2003
T-965 de 2004 T-433 de 1998
T-475 de 1992 T-561 de 2005
T-731 de 1998 T-669 de 1996
T-546 de 1995 T-784 de 2000
T-774 de 2001
T-162 de 1998
T-1126 de 2002
T-021 de 1998
T-1126 de 2002.
T-21 de 1998
T-021 de 1998
T-033 de 2002
T-365 de 1998
T-172 de 1998
T-469 de 1998
T-240 de 1998
T-242 de 1993
T-172 de 1998
T-1175 de 2000
T-304 de 1994
T-1175 de 2000
T-466 de 2004
T-079 de 1998
T-377 de 2000
T-219, T-249, T-
476, T-1006 y T-
1160A de 2001
T-134 de 1996
T-630-2002
T-1126 de 2002.
T-134 de 1996
T-614 de 1995
T-521-1996
T-036 de 1997
T-118 de 1998
T-1322 de 2000
T-135 de 2001
T-967 de 2004
T-304 de 1994
609
Jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de 15 de mayo de 2014. Exp. No. 44.544. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-470

de 1995. C.P. Dr. Diego Younes Moreno, y Sección Tercera, enero 26 de 1996,
No. 10.243, C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. No. I.J. 001
de 1998. Sentencia de agosto 25.C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. No. 26689. M.P. Dr. Mauricio Fajardo
Gómez. Actora: Industrial de Ejes y Transmisiones S.A.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 3 de abril de 2014, exp. No. 28741. M.P. Enrique Gil Botero. Actora:
Good Year de Colombia S.A.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 9 de abril de 2014, exp. No. 28811. M.P. Dr. Mauricio Fajardo
Gómez. Actora: Laboratorios Wyeth Inc.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 11 de junio de 2014, exp. No. 30212. M.P. Dr. Carlos Alberto
Zambrano Barrera. Actora: Dupont de Colombia S.A.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de mayo 15 de 2003, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No.
23.245.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de septiembre 4 de 1997. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No.
10.285.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia de septiembre 13 de 2001. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp.
No. 12.915.

610
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia de 4 de abril de 2.002. M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. No.
13.606.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 25 de 2009. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No.
25.508.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia de septiembre 4 de 1997. M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No.
10.285.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia de abril 4 de 2002 Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. No.13.606.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia de abril 28 de 2005. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No. 15.384.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia de diciembre 4 de 2006 Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No. 13.168.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia de mayo 2 de 2007 Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No. 15.463.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de junio 10 de 2009. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. No.
16.692.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 16 de 2006. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. No.
14.307.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de marzo 14 de 2013. M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. No.
26.577.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sent. Diciembre 10 de 1991. C.P.: Alvaro Lecompte Luna. Exp. No. 8.825.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de enero 30 de 2008M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. . Exp. No. 32.867.

611
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de enero 26 de 1976. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 23 de octubre de 1992. C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de febrero 20 de 1996, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández. Exp. No. 11.312.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de marzo 26 de 2007. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No. 25.619.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de agosto 3 de 2006. C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No.
32.328.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de junio 6 de 2002, Pon. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. No. 20.634.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de sep. 12 de 2002, Pon. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de octubre 28 de 1993. C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No.
8.403.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P.

Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No. 11.224.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de septiembre 13 de 2001. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp.
13.326.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de agosto 12 de 1999. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No.
15.871.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de mayo 20 de 2009. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No.
16.701.

612
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril
24 de 2008. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 17.062.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de marzo15 de 2001. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Exp. No.
1625-2000.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo,

sentencia de octubre 2 de 2008. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. No.
0363-08.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Auto de octubre 28 de 1999. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Exp. No.
1660-99.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de septiembre 21 de 2005. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. No. 29.236.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de noviembre 30 de 2006. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Exp. No. 15.065.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de diciembre 5 de 2005. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Exp. No. 14.801.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de julio 19 de 2007. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 31.135.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de octubre 18 de 2007. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. AG-029.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de agosto 30 de 2001. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No. 17.576.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de junio 23 de 2005. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No.
12.846.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de

mayo 10 de 1999. M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Exp. I.J. 006/99.

613
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de septiembre 11 de 1995. M.P. Dra. Nubia González Cerón.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Mayo 20 de 2009. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 16.701.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia ACU-189 de 1998. M.P. Juan de Dios Montes.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de Julio 4 de 1997. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Exp. 4.376.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 20 de 1998. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 8.993.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Auto de febrero 20 de 1996. C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de octubre 8 de 1999. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Exp. No.
5.747.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de abril 11 de 2002. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. Exp. No.
6.355.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de octubre 24 de 2002. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Exp. No. 4.027.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de abril 26 de 2002. C.P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa. Exp. No.
12.327.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto

de noviembre 25 de 1999. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Exp. No. 5262.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto

de octubre 24 de 1991. C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Exp. No. 1.816.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto

de mayo 2 de 1996. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Exp. No. 3.751.

614
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
julio 16 de 2002. No. I.J. No. 029.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 15 de 2002. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 20.923.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de junio 29 de 2000. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No. 17.909.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de agosto 12 de 1999. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No.
16.124.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. IJ-007 de

octubre 26 de 1999, M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de Julio 4 de 1997. M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa Exp. No. 4.376.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

sentencia de julio 30 de 1998. M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez. Exp. No.
4.916.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

sentencia de enero 27 de 2000. M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Exp. No.
4.933.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de julio 27 de 2005. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.039.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de agosto 10 de 1961. M.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta Alandete.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto

21 de 1972. M.P. Dr. Humberto Mora Osejo.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección

Primera. Auto de agosto 2 de 1990. M.P. Dr. Pablo Cáceres Corrales. Exp. 1.482.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de octubre 26 de 1995. M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.

615
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. I. J. 030 de
marzo 4 de 2003. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Exp. 5683.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 29 de agosto de 2002. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Exp. No.
12007.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent.

de julio 31 de 1997. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Exp. No. 4123.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent.

de enero 23 de 1997. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Exp. No. 4061.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de mayo 20 de 1997. M.P. Germán Ayala Mantilla. Exp. No. 7.839.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª. Auto de

agosto 2 de 1.990. Exp. No. 1.482. Actor: Oswaldo Cetina Vargas. C.P. Dr. Pablo
José Cáceres Corrales.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª. Sentencia

de octubre 26 de 1.995. Exp. No. 3.332. Actor: Rodolfo Vergara Hoyos. C.P. Dr.
Libardo Rodríguez Rodríguez.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de

octubre 29 de 1.996. Exp. No. S-404. Actor: Jesús Pérez González-Rubio. C.P. Dr.
Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado, sentencia de mayo 7 de 1915. C.P. Dr. Adriano Muñoz. Actor:
Antonio José Cadavid. Tomo I Año I.

Consejo de Estado, Sentencia de agosto 23 de 1934. C.P. Dr. Román Gómez.

Actor: Luis Ocampo Z.

Consejo de Estado, sentencia de julio 13 de 1938. C.P. Dr. Elías Abad Mesa.
Actor: Alfonso Uribe Misas. Anales del Consejo de Estado, T. XXXIV, pp. 636 a
645.

Consejo de Estado, sentencia de abril 9 de 1940. C. de E., C.P. Dr. Guillermo

Peñaranda Arenas. Anales del Consejo de Estado, T. XLI No. 209-292, pp. 375 a
378.

616
Consejo de Estado, auto de marzo 29 de 1955. C.P. Dr. Idelfonso Méndez. Actor:
Antonio Hermes Luján. Anales del Consejo de Estado, T. LX No. 377 a 381, pp.
467 a 469.

Consejo de Estado, sentencia de octubre 9 de 1941. C.P. Dr. Gustavo Hernández

Rodríguez. Actor: Max Gálvis. Anales del Consejo de Estado, Tomo XLVII, No.
308-310. Pp. 1251 a 1253.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de agosto

10 de 1961. C.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Actor: Matías Silva. Anales
del Consejo de Estado, T. LXIII, primera parte, pp. 202 a 205.

Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales. Sentencia de Agosto 20 de

1959. C. P. Dr. Guillermo González Charry. Actor: Señor Fiscal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín. Anales del Consejo de Estado, Tomo
LXII, pp. 82 a 86.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto

de agosto 2 de 1990. C.P. Dr. Pablo Cáceres Corrales. Actor: Oswaldo Cetina
Vargas. Exp. No. 1.482.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de Julio 4 de 1997. M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Exp. 4.376.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Agosto

10 de 1961. C. P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Actor: Matías Silva H.
Anales C. de E., Tomo LXIII, primera parte, No. 392 a 396, pp. 202 a 205.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de abril 18 de 1996. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No. 9.899.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia de 30 de septiembre de 1999. M.P. Roberto Medina López. Exp. No.
ACU-948.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 25 de enero de 1999. M.P. Daniel Suárez Hernández. Exp. ACU-
552.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 14 de septiembre de 2000. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No.
13.530.

617
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de febrero 5 de 1999. M.P. Julio Enrique Correa Restrepo. Exp. No.
ACU-560.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 9 de octubre de 1997. M.P. Dolly Pedraza de Arenas. Actor:
Expopapa.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de julio 10 de 2002. M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Exp. No. 0465-
01 (474).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia de 6 de julio de 2001. M.P. Dr. Roberto Medina López. Exp. AP-0082.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

sentencia de marzo 15 de 2001. M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Exp. AP-010
y AP-0217.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia de 6 de julio de 2001. M.P. Dr. Roberto Medina López. Exp. AP-0082.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

sentencia de 31 de mayo de 2002. M.P. Dra. Ligia López Díaz. Exp. AP-300.

C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de

junio 17 de 2001. M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AP-166.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de

diciembre 9 de 2003. M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Exp. AP-1204.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 21 de 2007. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. AP-0355.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 16 de julio de 2001. M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-
143.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto

de febrero 2 de 2001. M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AG-0017.

618
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 13 de mayo de 2004. M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. AG-
226-01.

C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de

Agosto 31 de 1999. M. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 10.865.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de

agosto 24 de 1994. M.P. Consuelo Sarria Olcos. Exp. AC-1587.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de

abril 14 de 1998. M.P. Julio Enrique Correa Restrepo. Exp. 5.358.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de

enero 18 de 1996. M.P. Carlos Orjuela Góngora. Exp. 3.271.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de octubre 28 de 1993. C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No.
8.403.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de septiembre 12 de 1997. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No.
11.224.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de septiembre 13 de 2001. C.P. Dra. María Elena Giraldo. Exp. 13.326.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de agosto 12 de 1999. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No.
15.871.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de agosto 28 de 2014. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Exp. No. 26.251.

Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.

Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. No. 36.149.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 14 de septiembre de 2011. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Actor: José
Darío Mejía Herrera y otros. Exp. No. 38.222.

619
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de agosto 28 de 2014. M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Exp. No.
28.804.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia del 31 de mayo de 2007, Exp. 16898. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No.
6.454.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. N°
16.460.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Sentencia de mayo 12 de 2011, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. No.
20.496.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de

septiembre de 2014. M. P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 29.590.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Exp. No. 26.251.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 8 de agosto de 2012. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 20.346.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 18 de febrero de 2010. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No.
15.596

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de julio 11 de 2013. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Actor: Mayra Pomares
Badel contra el Municipio de Turbaco, Bolívar. Exp. No. 24.696.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de noviembre 10 de 2005C.P. Alier Hernández Enríquez. . Exp. No.
14.157.

620
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 7 de septiembre de 2015. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa. Exp. No. 52892.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 2 de 1984. M.P. Dr. Eduardo Suescún Monroy. Exp.
No.2744.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de enero 26 de 2011. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No.16898.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 23 de mayo de 1973. M.P. Dr. Alfonso Castilla Saíz. Exp. No. 978.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de

mayo de 2011. M. P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. No. 20.097.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
Exp. No. 10.392.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 8 de agosto de 2002. M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No.
10952.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 8 de agosto de 2012. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 20.346.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 9 de julio de 2014. M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. No.
27.374.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 18 de febrero de 2010. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No.
15.596.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 11 de mayo de 2011. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No.
11.544.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 29 de mayo de 2003. M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No.
14.577.

621
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de septiembre 18 de 2003.. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp.
15.119.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 4 de febrero de 2010. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 16.017.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 4 de febrero de 2010. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 15.400.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 8 de noviembre de 2007. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp.
No. 13.597.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 26 de julio de 2012. M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth. Exp. No.
22.756.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 28 de agosto de 2013. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 25.022.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencia de febrero 20 de 2008. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 16.996.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 5 de Agosto de 2004. CP.

María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: 70001-23-31-000-2004-0118-
01(AP).

C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 31 de

marzo de 2014. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. No. 49.058.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto

25 de 2015. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Exp. No. 11001-03-
28-000-2015-00021-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto

de octubre 4 de 2012. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Exp. No. 11001-03-
28-000-2012-00043-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

sentencia de septiembre 10 de 2015. M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Exp. No. 21.025.

622
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de Agosto 28 de 2014. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Exp. No. 26.251

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014.M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp.
No. 27.709.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014.M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Exp. No.
28.804.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014.M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourt. Exp. No.
28.832.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014.M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 31.170.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014.M.P. Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Exp.
No. 31.172.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014.M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. No.
32.988.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Agosto 28 de 2014.M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. No.
36.149.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 8 de 2012. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp.
No.22.244.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, auto

de 16 de mayo de 2007. Exp. No. 29.273.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de octubre de 2007. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No.
29.273.

623
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de
agosto 29 de 2007. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No. 15.494.

C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de

septiembre 9 de 2013. M.P. Dra. Olga Mélida Valle de de la Hoz. Exp. No. 24.739.

C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de

agosto 29 de 2007. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No. 15.494.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de enero 24 de 2011. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. No. 19.626.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de mayo 26 de 2010. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No.
19.043.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de abril 24 de 2013. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp.
No. 24.637.

Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de mayo 2 de 2007. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. No.
16.257.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de agosto 31 de 2015. M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. No.
22.637.

Conceptos del Consejo de Estado colombiano:

Consejo de Estado, Sala Consulta y del Servicio Civil. Concepto de octubre 22 de

1975.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diciembre 11 de

2001. M.P. Cesar Hoyos Salazar. Rad. No. 1.376.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 558 de

diciembre 3 de 1993.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de noviembre

14 de 1975. C.P.; Luis Carlos Sáchica Aponte. Anales t. LXXXIX Nos. 447 y 448.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, diciembre 14 de 2006. Rad.

No. 1797. C.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

624
Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de febrero 20
de 1986. C.P.: Humberto Mora Osejo.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 795 de marzo
19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 047-00 del 7
de junio de 2007. C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana:

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 24 de

2009, expediente No. 11001-3103-038-2001-01054-01. M.P. Dr. William Namén
Vargas.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia del 21 de febrero

de 2012. Exp. No. 11001-3103-040-2006-00537-01, M.P. William Namén Vargas.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de agosto 21 de

1939. M.P. Dr. Hernán Salamanca.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de

2008. M.P. Dr. Eduardo López Villegas. Exp. No. 30.621.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 05 de

2007, , M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. No. 1989-09134.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 02 de

2008. M.P. Dr. Eduardo López Villegas. Exp. No. 31.566.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Auto de diciembre 13 de

2007, con el que se admitió la demanda ordinaria. Exp. No. 32.096. M.P. Dr.
Camilo Tarquino Gallego. Actora: Adelaida García. Demandada: Embajada de
Líbano.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de

2008. No. 30.621.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de febrero 19 de

2007. Exp. No. 29.519.

625
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 2 de
2008. Exp. No. 31.566.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 14 de julio de 1992.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de febrero 9 de

2006. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Exp. No. 23.496.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de abril 25 de

2007. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Exp. No. 26.309.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto en súplica ordinaria de 16

de febrero de 1992.

Dictámenes de la Comisión de Derechos Civiles y Políticos de la ONU:

Caso Manuel Francisco Becerra Barney contra Colombia. Dictamen de 4 de

noviembre de 2003.

Caso José Elías Guerra de la Espriella contra Colombia. Dictamen de 18 de marzo

de 2010.

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Caballero Delgado y Santana

contra Colombia. Sentencia de 8 de diciembre de 1995.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto Razonado del Juez Sergio
García Ramírez en la sentencia de reparaciones del Caso Bámaca Velásquez, del
22 de febrero de 2002.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Las Palmeras contra

Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso 19 comerciantes contra

Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gutiérrez Soler contra

Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso masacre de Mapìripán contra

Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.

626
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso masacre de Pueblo Bello
contra Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso masacre de Ituango contra

Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escué Zapata contra

Colombia. Sentencia de 4 de julio de 2007.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso masacre de La Rochela contra

Colombia. Sentencia de 11 de mayo de 2007.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Valle Jaramillo contra

Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Manuel Cepeda Vargas contra

Colombia. Sentencia de 26 de mayo de 2010.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre de Santo Domingo

contra Colombia. Sentencia de 30 de noviembre de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cuenca del Río Cacarica

contra Colombia. Sentencia de 20 de noviembre de 2013.

Consejo Superior de la Judicatura:

Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de

noviembre 3 de 2004. M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda. Exp. No. 200402-43600
(514C)

Algunos Instrumentos:

Convención Americana de Derechos Humanos contenida en el Pacto de San José

de Costa Rica y adoptado en Colombia como norma interna por la ley 16 de 1972.

ESTATUTO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la
OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia,
octubre de 1979.

ESTATUTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la

627
OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de
1979.

Ley 16 de 1972, aprobatoria de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, expedida por la Asamblea de la

ONU con la resolución No. 217 A de diciembre 10 de 1948

La ley 6 de 1972 aprobó la “Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas”

de abril 18 de 1961.

Otros:

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, sentencia de agosto 25

de 2004. M.P. Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda. Exp. AP-01-479.

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 22ª Ed., 2001.

Tomo I Pp. 103. En igual sentido, Diccionario Enciclopédico Planeta. Ed. Planeta,
Barcelona, 1984. Tomo I Pp. 249.

628