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AYUDA MEMORIA

Análisis de las Observaciones del Poder Ejecutivo a la


Autógrafa de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Mediante Oficio Nº 142-2010-DP/SCM, de fecha 21 de junio


de 2010, el Poder Ejecutivo ha dirigido al Congreso de la
República ocho (8) observaciones a la autógrafa de la Ley de
Consulta.

I. ANÁLISIS DE LAS OBSERVACIONES

Cabe señalar que las observaciones realizadas por el Poder


Ejecutivo a la Ley de Consulta, se hacen en ejercicio de la
facultad otorgada por la Constitución Política1 y que, por lo
tanto, forma parte de las reglas de nuestra democracia.

Asimismo, no obstante la posición institucional ya reseñada,


se procede a hacer un análisis preliminar de las
observaciones formuladas:

Observación 1.- El Poder Ejecutivo manifiesta su


preocupación en el sentido de que la autógrafa pueda ser
entendida como un derecho a veto. Por ello solicita incluir un
párrafo final al artículo 3° de la Autógrafa de la Ley de
Consulta, con el siguiente texto: “Si, ejecutado el proceso
de consulta objeto de la presente Ley, no se arribase a
un acuerdo o consentimiento respecto de la medida
legislativa o administrativa propuesta, la entidad estatal
competente decidirá conforme a sus atribuciones
constitucionales y legales”.

1
Artículo 108° de la Constitución Política del Perú y el Artículo 79 del Reglamento del Congreso.

1
Sobre este tema, la Defensoría del Pueblo ha señalado en
reiteradas oportunidades que el Convenio 169 no otorga el
derecho a veto. Lo que ha sido ratificado recientemente por
el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0022-2009-PI/TC)
quien ha fijado criterios de interpretación del derecho de
consulta.

Debemos indicar que el actual texto de la autógrafa de la Ley


de Consulta no introduce el derecho a veto ya que en su
artículo 15º ratifica que es el Estado el que adopta la
decisión final sobre las medidas propuestas, luego de
realizada la consulta.

Por ello, la aclaración solicitada por el Poder Ejecutivo sólo


tendría por efecto ratificar algo que ya se encuentra en el
texto original.

Observación 2.- El Poder Ejecutivo busca modificar el


segundo párrafo del artículo 15° de la Autógrafa de la Ley de
Consulta, por el siguiente texto: “El Estado decidirá la
ejecución de la medida, privilegiando el interés general y
el de la Nación, estableciendo la participación en los
beneficios y, en su caso, la indemnización equitativa por
los daños que puedan sufrir”.

Inicialmente, el segundo párrafo del artículo 15 de la


Autógrafa de Ley señalaba expresamente que:

“El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u


originarios, como resultado del proceso de consulta,
es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso
que no se alcance un acuerdo, corresponde a las
entidades estatales adoptar todas las medidas que
resulten necesarias para garantizar los derechos
colectivos de los pueblos indígenas u originarios.”

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En primer lugar, la observación planteada por el Ejecutivo
elimina un tema esencial: la obligatoriedad del acuerdo entre
las partes, que debería mantenerse. Cabe señalar que dicho
carácter obligatorio de los acuerdos se establece en el
Convenio 169, lo que hace necesario que la legislación
nacional que desarrolle el derecho a la consulta debería
mantener.

Con relación al párrafo propuesto por el Poder Ejecutivo, la


referencia a privilegiar el interés general y de la Nación debe
entenderse siempre compatible con la protección de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas. Así por
ejemplo, la propiedad comunal, debe ser garantizada y si la
medida implicara la necesidad de expropiar el territorio, esto
debe ser objeto de la debida indemnización.

En consecuencia, consideramos que el texto original es más


preciso que el texto propuesto por el Poder Ejecutivo, al
señalar expresamente el carácter obligatorio de los acuerdos
adoptados. Por otro lado, cuando no haya acuerdo, debe
buscarse compatibilizar el interés general con la protección
de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

Observación 3.- El Poder Ejecutivo afirma que el


Convenio 169 de la OIT no establece la obligación de
consultar los planes, programas y proyectos de
desarrollo nacional y regional. Consideran que la
autógrafa de la Ley de Consulta amplia los alcances del
Convenio.

Al respecto, si se tiene en consideración que los planes,


programas y proyectos de desarrollo nacional y regional son
aprobados a través de medidas legislativas o administrativas
por los diferentes niveles de gobierno, éstos son susceptibles
de afectar a los pueblos indígenas. En este caso, dichas
medidas están comprendidas en lo establecido por el artículo

3
2° de la autógrafa de la Ley de Consulta, que señala que los
pueblos indígenas deben participar de la elaboración de
dichos planes. Lo que es compatible con lo establecido por el
Convenio 169 (artículo 7, numeral 1 in fine).

Por ello, consideramos que debería mantenerse la redacción


actual del artículo 2 de la Autógrafa de Ley.

No obstante, de introducirse este cambio, no se produciría


mayor efecto en la aplicación de la consulta, pues igualmente
se deberá consultar dichos planes, programas y proyectos,
en tanto constituyan medidas administrativas o legislativas.

Observación 4.- El Poder Ejecutivo plantea la exclusión


de la expresión “bajo responsabilidad”, del primer
párrafo del artículo 9° de la autógrafa de la Ley de
Consulta.

Al respecto, de conformidad con el principio de legalidad “las


autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que
le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que
les fueron conferidas” (artículo IV, numeral 1.1 de Ley N°
27444, Ley de Procedimiento Administrativo General).

La responsabilidad de la administración pública y del


personal a su servicio que se pudiera derivar se regula por el
Título V de la citada Ley. Por lo tanto, el incumplimiento de
las obligaciones derivadas de la aplicación de la futura Ley
de Consulta se regiría por tales disposiciones. Por dicha
razón, retirar la referencia “bajo responsabilidad” no tendría
mayores efectos jurídicos.

Observación 5.- El Poder Ejecutivo muestra su


preocupación ante casos de posible suspensión de
procedimientos administrativos relacionados a la

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evaluación y aprobación de los estudios de impacto
ambiental.

Al respecto, consideramos oportuno señalar que el artículo


216 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General, prevé la suspensión de la ejecución de los
procedimientos impugnados. El citado artículo dispone que
dicha suspensión pueda ser declarada de oficio o a solicitud
de parte, ya sea en la vía administrativa o en el contencioso
administrativo.

Por lo tanto, en este caso consideramos que este tipo de


situaciones se encuentran ya contempladas en las normas
generales, por lo que sería efectivamente una disposición
reiterativa que ya se encuentra contemplada en las normas
generales del procedimiento administrativo.

Observación 6.- El Poder ejecutivo señala que la


Autógrafa extiende la definición de pueblos indígenas y
originarios a la comunidad campesina andina y costeña

Sobre el particular, es importante señalar que la autógrafa de


la Ley no se refiere a las comunidades campesinas andinas y
costeñas sino a los pueblos indígenas u originarios,
terminología establecida en el Convenio 169. Dicho
Convenio establece los criterios –objetivos y subjetivos- que
deben tener los pueblos para ser considerados como
pueblos indígenas.

De este modo, la Autógrafa de Ley no plantea que todas las


comunidades campesinas deban ser consideradas como
pueblos indígenas. Por el contrario, la autógrafa concede la
calidad de pueblo indígena sólo a aquellos grupos humanos
que cumplan con los criterios objetivos y subjetivos que
establece el artículo 7.

5
Efectivamente, las comunidades campesinas no son
necesariamente pueblos indígenas; salvo aquellas que
cumplan con los criterios.

Asimismo, debemos considerar que el Instituto Nacional de


Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos
-INDEPA– adscrito a la PCM- ha publicado un mapa de
pueblos indígenas, en el que identifica –preliminarmente- 11
grupos étnicos andinos (8 etnias quechuas, 1 aymara, 1 Uro
y 1 Jaqaru).

Sin embargo, esta observación podría aceptarse si es que se


elimina completamente el cuarto párrafo del artículo 7º de la
autógrafa, en donde se alude tanto a las comunidades
nativas y campesinas, dado que el resto del artículo es muy
claro al señalar el criterio objetivo y subjetivo para identificar
a los pueblos indígenas.

Observación 7.- El Poder Ejecutivo plantea que “el criterio


básico de representatividad y legitimidad sea
establecido y verificado por una institución como la
Oficina Nacional de Procesos Electorales – ONPE, pues
sin ello la esencia democrática de la consulta perdería
sentido y verdad; más aún, tratándose de proyectos
legislativos o decisiones administrativas que respondan
al interés general”.

Respecto a las formas de organización interna de los


pueblos indígenas hay que tener en cuenta que ellos tienen
derecho a plantear al Estado sus propias formas de
organización y sus sistemas internos de representatividad.
Dicho derecho está protegido por el Convenio 169 de la OIT
en el marco de su autonomía organizativa interna y su
derecho la identidad cultural.

En atención a la diversidad cultural cada pueblo indígena


posee sus propias formas de organización y

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representatividad. Por tal razón, el artículo 19º de la
autógrafa de Ley de Consulta, establece que le
corresponde al Órgano Técnico Especializado en materia
indígena -es decir al Instituto Nacional de Desarrollo de los
Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano (INDEPA)-,
mantener un registro de las instituciones y organizaciones
representativas de los pueblos indígenas u originarios, el
cual no ha sido observado por el Poder Ejecutivo.

Por ello, indicar que la ONPE determinará los criterios de


representatividad y legitimidad iría en contra de las formas de
organización de los pueblos indígenas.

Observación 8.- El Poder Ejecutivo solicita precisar el


segundo párrafo del artículo 15° de la autógrafa de la Ley de
Consulta señalando que el “acuerdo entre el Estado y los
pueblos”, se refiere exactamente al “acuerdo suscrito en el
acta de consulta entre el Estado y los pueblos indígenas u
originarios”.

Al respecto, ya la autógrafa de la Ley de Consulta en el


artículo 14 segundo párrafo precisa que “las opiniones
expresadas en los procesos de diálogo deben quedar
contenidas en un Acta de Consulta, la cual contendrá todos
los actos y ocurrencias realizadas durante su desarrollo”.

Por lo tanto, se trata de una observación formal, que no


modificaría ningún aspecto sustancial de la actual Autógrafa.

Cabe indicar que está observación es además contradictoria


con la observación número 2 que propone reemplazar el
mismo segundo párrafo.

III. CONCLUSIONES

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1. Nos ratificamos en la necesidad de que la Ley de
Consulta acoja los aspectos sustanciales de dicho
derecho, conforme lo establece el Convenio 169 de la
OIT y siga los criterios establecidos en la reciente
sentencia del Tribunal Constitucional.

2. Existe una preocupación de algunos actores respecto


de la posibilidad de que el texto de la autógrafa se
interprete en el sentido de considerar la consulta como
un “veto”. En tal sentido, la Observación 1 podría ser
acogida, en la medida que ratifica lo ya señalado por el
texto original, y al mismo tiempo atiende la
preocupación señalada

3. En cambio, las observaciones dos (2), seis (6) y siete


(7) introducen elementos que se alejan del contenido
del derecho a la consulta tal como se encuentra
establecido en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Sin embargo, la
observación 6 podría aceptarse si es que se elimina
completamente el cuarto párrafo del artículo 7º de la
autógrafa, en donde se alude tanto a las comunidades
nativas y campesinas, dado que el resto del artículo es
muy claro al señalar el criterio objetivo y subjetivo para
identificar a los pueblos indígenas.

4. Adicionalmente, las observaciones tres (3), cuatro (4),


cinco (5) y ocho (8), de acogerse no causarían un
cambio en el contenido esencial de la autógrafa de la
Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT).

8
ANEXO
DERECHO A LA CONSULTA Y ETAPAS DEL PROCESO
DE CONSULTA SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SENTENCIA Exp. 0022-2009-PI/TC
(PUBLICADA EL 18 DE JUNIO DE 2010)

El contenido del derecho a la consulta lo conforman tres


elementos:

a) Realizar la Consulta: Si se prevé que una medida


legislativa o administrativa será susceptible de afectar
directamente a algún pueblo indígena y no se realiza la
consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería
pasible de ser afectado.

b) Respetar de las características esenciales del proceso


de consulta: si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla
con las características esenciales establecidas para dicho
proceso se estaría vulnerando el derecho de consulta.

c) Garantizar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados:


Si una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es
desvirtuado, los afectados podrán interponer los recursos
pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto
de la consulta. En tales casos, el principio de buena fe se
habrá visto afectado.

Las etapas del proceso de consulta son:

1. Determinar si la medida legislativa o administrativa


puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo
indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que
está desarrollando tal medida.

2. Determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser


afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible
afectación.

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3. Luego de realizada la notificación, brindar un plazo
razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse
una opinión respecto a la medida. Luego se pasa a la
negociación propiamente dicha.

4. Si el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la


medida, concluye la etapa de negociación.

5. Si el pueblo indígena rechaza la medida propuesta


precluye una primera etapa de negociación. En este punto la
medida propuesta no podrá ser implementada. Para poder
lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de
negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar
de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza
consenso alguno, solo entonces el Estado podrá
implementar con la medida, atendiendo en lo posible a las
peticiones del pueblo indígena.

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