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Resumen
ISSN: 2215-8944
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claims , therefore, a host of variables that motivate questionable aspects to be clarified in front of the
new procedural arder.
Keywords
Separable acts , state contracts, modes of control, pre-contractual stage and precautionary measures.
1 " .. .los actos administrativos pueden clasificarse desde distintos y variados puntos de vista, según el criterio en función
del cual sean agrupados. Así, según su contenido u objeto, los actos administrativos pueden clasificarse en actos generales y
particulares, actos de autorización, de aprobación y de concesión, actos de permiso y de admisión, actos que ordenan o prohí-
ben, actos de registro y constatación, actos sancionatorios, constitutivos y declarativos, etc.; según el número de órganos que
intervengan, en actos simples y complejos; según el grado de autonomía en su expedición, en actos reglados y discrecionales;
según la forma de exteriorizarse, en actos expresos, tácitos o presuntos; según el papel que cumplen en el procedimiento ad-
ministrativo, en actos preparatorios, actos de trámite, actos definitivos y actos de ejecución; según su relación con el contrato
estatal, en actos separables del contrato, actos contractuales y actos post contractuales; según la denominación o forma de
presentación, en decretos, resoluciones, disposiciones, ordenes administrativas, certificaciones, circulares; etc:' (Berrocal
Guerrero, 2009). (Negrillas fuera de texto original)
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actos administrativos expedidos con ocasión ha llamado 'actos separables del contrato".
1
de la actividad contractual son los propia- Aunque no han sido definidos por la ley,
mente contractuales, y que los expedidos en han sido entendidos por el h. Consejo de
la actividad contractual son los separables o Estado como aquellos que constituyen deci-
precontractuales". siones unilaterales de la Administración en
las etapas precontractuales" (Sentencia de
Estos son los que han sido reco- Constitucionalidad 1048, 2001 ).
nocido por la doctrina (Expósito Vé-
lez, 2011) como los actos separables del En primera medida hay que iden-
contrato, actos que se producen en la tificar que en la etapa precontractual
etapa previa y que gozan de separabili- existen unas subetapas que podrían
dad en relación con el contrato, siendo distinguirse como: a) subetapa de pla-
separables son autónomos e indepen- neación, que comienza con la identifi-
dientes frente al contrato; en términos cación de la necesidad y termina con el
de derecho administrativo, el control acto administrativo de apertura y con
de legalidad frente a esos actos se hace este inicia la convocatoria; posterior-
mediante acciones totalmente distintas mente puede encontrarse la b) subeta-
a aquella acción que es natural del con- pa de convocatoria o desarrollo de la
trato, la acción natural del contrato es convocatoria, que inicia con el acto ad-
la controversia contractual de que trata ministrativo de apertura y termina con
el artículo 87-1 del Código Contencioso la entrega de propuestas, es decir, con
Administrativo -artículo 141 CPACA-, el cierre de la convocatoria, cierre de la
en cambio, frente a los actos previos o licitación; finalmente se distingue la e)
precontractuales por pertenecer a la tí- subetapa final que termina con la ad-
pica actividad administrativa, son pre- judicación previo al avalúo de las pro-
vios o separables, en consecuencia, con- puestas, traslado de las evaluaciones a
tra ellos se ejercitará las acciones típicas los oferentes para que hagan observa-
contencioso administrativas, la de nuli- ciones y finalmente el acto de adjudica-
dad o la de nulidad y restablecimiento ción o de declaratoria de desierta.
del derecho, dependiendo de la natura-
leza jurídica del acto2 • Como actos separables del con-
trato estatal se distinguen entonces i) el
Igualmente la Corte Constitucio- acto de apertura del proceso de selec-
nal ha contribuido en la teoría de los ción, ii) el pliego de condiciones, iii) el
actos separables del contrato, que en acto de inscripción, calificación y clasi-
últimas son aquellos actos que han de- ficación en el registro único de propo-
cidido cuestiones de fondo:"3. Los actos nentes, iv) el acto de adjudicación y v)
preparatorios del contrato administrativo, el acto que declara desierto. Destacando
pertenecen a la categoría que la doctrina algunas de los contenidos de cada una
de estas decisiones se destaca:
2 Ibídem.
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de las acciones típicas contencioso ad- tración quiere celebrar el contrato bajo
ministrativas. el mismo objeto lo que tiene que hacer
es abrir un nuevo procedimiento.
1.4. Cuarto acto separable
Finalmente, puede decirse que la
Frente al acto de adjudicación, el etapa precontractual se relaciona en for-
artículo 9º inciso 3º (Ley 1150, 2007) ma directa y específica con el contrato
establece claramente que el acto de ad- a celebrar, se relaciona principalmente
judicación es irrevocable y obliga a la con los términos de referencia o pliegos
entidad y al adjudicatario, entonces, de condiciones, selección del contratis-
cuando la norma menciona que es irre- ta, la suscripción o celebración del con-
vocable es porque no procede recurso trato conforme a las exigencias legales,
en la vía gubernativa, ahora bien, por conforme a los artículo 6, 7, 12 y 14 (Ley
qué es que la norma sólo establece que 80, 1993). En esta etapa también se in-
sólo cabe el recurso de reposición con- volucran las actividades relacionadas al
tra los actos administrativos contractua- proceso de diseño y selección de obje-
les, porque la mayoría de actos que se tivos, metas y acciones acordes a la vi-
producen en la primera etapa son actos sión para el logro de resultados. Aquí se
de carácter general, y aquellos otros so- identifica la importancia de la planea-
bre los cuales podría caber recurso no ción, los requerimientos de la planea-
cabe porque en ese caso de adjudicación ción, productos de la planeación y las
es irrevocable, por eso es que no cabe el exigencias reglamentarias de la planifi-
recurso de reposición sobre todo en la cación (2013).
primera etapa del contrato, sólo la inter-
posición de las acciones contencioso ad- 2. Aspectos materiales de los actos
ministrativas en el término establecido separables del contrato estatal y
en la disposición (Ley 1437, 2011). las modificaciones en virtud de la
Ley 1437 de 2011
1.5. Quinto acto separable
Señala el artículo 141 inciso 2º
La declaratoria de desierta tam- (Ley 1437, 2011 ): Los actos proferidos
bién es un acto separable del contrato, antes de la celebración del contrato,
de acuerdo con (Auto 30141, 2006), la con ocasión de la actividad contractual,
declaratoria de desierta homologa con podrán demandarse en los términos de
todos sus efectos y en su naturaleza al los artículos 137 y 138 de este Código,
acto de adjudicación. Sin embargo, es según el caso; por su parte indicaba el
discutible que se tenga a este acto como artículo 87 inciso 2º (Decreto 01, 1984):
acto separable pues con la declaratoria los actos proferidos antes de la celebra-
de desierta quedó truncada toda posi- ción del contrato, con ocasión de la ac-
bilidad para celebrar el contrato, ahí se tividad contractual, serán demandables
acabó el procedimiento, si la adminis- mediante las acciones de nulidad y de
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derecho -artículos 137 y 138- (Ley 1437, de dichos actos y siempre y cuando no
2011) tal medio de control que se ejerza se haya celebrado el contrato, porque si
dependerá de la naturaleza jurídica del se ha celebrado el contrato el medio de
acto. control procedente es de controversias
contractuales porque la pretensión ya
Según el artículo 87 inciso segun- va dispuesta a que se declare la nulidad
do (Decreto 01, 1984), -Los actos proferi- absoluta del contrato, con independen-
dos antes de la celebración del contrato, con cia de que esa nulidad absoluta arras-
ocasión de la actividad contractual, serán tre cualquier otro acto de lo que se esté
demandables mediante las acciones de nu- cuestionando de la primera etapa del
lidad y de nulidad y restablecimiento del contrato, al respecto el Consejo de Es-
derecho, según el caso, dentro de los treinta tado (Sentencia Simple Nulidad 15188,
(30) días siguientes a su comunicación, no- 2006) ha señalado:
tificación o publicación-, ahora bien, el ar-
tículo 164 (Ley 1437, 2011) en el literal c) "Asimismo la providencia abordó
del numeral 2, modificó el tiempo para el estudio del caso bajo la Ley 80
de 1993 e indicó, de acuerdo con lo
interponer las demandas señalando que previsto en el inc 2 del art 77, que
-Cuando se pretenda la nulidad o nulidad los actos administrativos de la ac-
y restablecimiento del derecho de los actos tividad contractual sólo son objeto
previos a la celebración del contrato, el tér- de acción contractual; explicó que
mino será de cuatro (4) meses contados a son dos vías de interpretación, las
partir del día siguiente a su comunicación, que se emplean en el tratamiento
notificación, ejecución o publicación, según del acto separable en materia con-
el caso- (Expósito Vélez, 2011). Enton- tractual: interpretación restrictiva
por la cual la actividad contractual
ces cuando la norma del artículo 141 es únicamente la que se cumple
establece la posibilidad de interpretar después de la celebración del con-
las pretensiones de nulidad y/o la de trato, lo que significa que los actos
nulidad y restablecimiento del derecho previos están por fuera de la acción
contra los actos que se profieran con an- contractual y se demandan sólo
telación a la suscripción del contrato, se mediante las acciones de nulidad
deja abierta la puerta para igualmente simple y de nulidad y restableci-
acudir a la pretensión de controversias miento del derecho. e, interpreta-
ción amplia: que comprende toda
contractuales contra dichos actos, siem- la actividad contractual, esto es to-
pre que se haya celebrado el contrato. dos los actos antecedentes, conco-
mitantes y posteriores; y concluyó
Entonces esas acciones -medios de que de acuerdo con el art 77 de la
control- procederán siempre y cuando ley 80 de 1993, los actos produci-
se ejerciten ellas -nulidad o nulidad y dos con motivo u ocasión de la ac-
restablecimiento del derecho-, dentro de tividad contractual son todos, esto
los 4 meses siguientes a la notificación, es, tanto previos como posteriores
a la celebración del contrato, y se
comunicación, ejecución o publicación
someten a la acción contractual."
Otro cambio que introdujo la re- perjuicio irremediable que haga nece-
dacción de dicho artículo es (Expósito saria la intervención inmediata del juez
Vélez, 2011) permitir que estén legiti- de tutela con una decisión que ampare
mados todos aquellos que vean un de- los derechos vulnerados o amenazados
recho afectado con ocasión de la expe- pero de manera transitoria.
dición de los actos previos de carácter
particular, o de cualquier persona en lo Frente a lo dicho anteriormente, la
relativo a los actos previos de carácter Corte Constitucional (Sentencia de Uni-
general, permitiendo así que terceros ficación 713, 2006) señaló:
ajenos a la relación contractual no acre-
ditados como proponentes, pero con "La razón que fundamenta la pro-
un interés específico demostrado en el cedencia de la suspensión provisio-
procedimiento de selección, logren ata- nal frente a los actos administrati-
carlos. vos precontractuales se encuentra
en que la propia Constitución en
el artículo 238 Superior, le otorga
Por otra parte es preciso resaltar
un carácter general a dicha medida
que el artículo 87 (Decreto 01, 1984) en cautelar frente a toda clase de actos
su inciso segundo también establecía administrativos que sean suscepti-
que la interposición de la acciones de bles de impugnación por vía judi-
nulidad y nulidad y restablecimiento cial, incluidos por supuesto aque-
del derecho no interrumpiría el proceso llos proferidos en el procedimiento
de licitación, contrario sensu, el artícu- de formación de la voluntad con-
lo 230 en su numeral segundo abrió la tractual de la Administración, con
posibilidad de suspender los procedi- sujeción exclusivamente a los mo-
mientos de selección o el contrato cuan- tivos y requisitos que establezca el
legislador. Por consiguiente, si me-
do se controviertan actos previos o pre-
diante la suspensión provisional de
contractuales, al respecto señala dicha los actos administrativos precon-
disposición legal que - Las medidas cau- tractuales, es posible impedir total
telares podrán ser preventivas, consecuti- o parcialmente la continuación del
vas, anticipativas o de suspensión ( ... ), en- proceso licitatorio o la celebración
tre las medidas a decretar se halla la de del contrato estatal; no existe ra-
-2. Suspender un procedimiento o actua- zón válida para entender que la
ción administrativa, inclusive de carácter acción de tutela se convierte en un
contractual ( .. .). Tal introducción legal mecanismo definitivo y prevalente
resulta de vital importancia al otorgar de defensa judicial, pues ello impli-
a los particulares un medio judicial efi- caría subvertir la regla conforme a
la cual la acción de amparo consti-
caz para controvertir dichos actos y no
tucional tan sólo procede de mane-
acceder como mecanismo principal a la ra subsidiaria."
vía de tutela a no ser que se encuentre
involucrado un derecho fundamental y El régimen jurídico que se ha des-
se corrobore la posible ocurrencia de un crito contiene características especiales
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