Вы находитесь на странице: 1из 85

04.09.

2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

Арбитражная практика для юристов | 5 Май


2017

От редакции
-Что важнее: красивый вид или право собственности?

Новости
-Обзор арбитражных споров
-Прецедент месяца

Интервью
-«Лишить стороны права представлять правовые заключения — это все равно что лишить их права
выдвигать собственные правовые аргументы»

Главная тема
-Срок исковой давности истекает через год. Как определить последний день для подачи иска
-Истец пропустил срок давности. Аргументы, которые помогут избежать отказа в защите права
-Контрагент отказался от договора. Когда начнет течь срок давности по возврату аванса

Судопроизводство
-Цессия и зачет на стадии исполнительного производства. Когда это эффективнее, чем ждать
исполнения судебного акта
-Сторона хочет приобщить доказательство к делу. Как минимизировать риск судебного отказа
-Судебный эксперт подготовил некачественное заключение. Удастся ли снизить его вознаграждение

Хозяйственные споры
-Заверения об обстоятельствах. Почему новелла ГК не изменила правоприменительную практику
-Контрагент получил конфиденциальную информацию во время переговоров. Как компании
обезопасить себя от ее разглашения
-Поручительство. Как оптимизировать договорные условия
-Односторонний отказ от исполнения обязательства. Когда суд оправдает контрагента
-На стороне арендодателя появилось новое лицо. Что делать арендатору, чтобы не попасть в
просрочку
-Заказчик требует от подрядчика неустойку за нарушение сроков работ. Когда такие требования
необоснованны

Банкротство
-Должник оформил мнимую сделку для дружественного банкротства. Пять примеров для борьбы с
недобросовестным кредитором
-В реестр должника включены требования, основанные на ничтожной сделке. Как противостоять
недобросовестному кредитору

Налоговые споры
-Поставщик в ходе исполнения договора перешел на упрощенную систему. Что предпринять
покупателю для возмещения НДС

Последняя полоса
-Капуста и тонкости финансовой терминологии

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 1/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
ОТ РЕДАКЦИИ

Что важнее: красивый вид или право


собственности?
А ндрей Владимирович Егоров
к . ю. н., главный ре дак тор журнала «Арбитражная прак тик а для юристов»

Прекрасный законопроект подготовлен в недрах Государственной думы. Он гласит примерно


следующее. Если власти Москвы утвердят проект определенного дома (условно, П44Т) как морально
устаревший, они могут решить, что надо такие дома сносить.

Причем речь не идет о процедуре выкупа для государственных или муниципальных нужд.
Не нравится кому-то эта процедура: там слишком жесткие условия изъятия земельных участков, и,
видимо, слишком много денег придется заплатить. Кроме того, очень спорно будет выглядеть
изъятие, при котором изымут земельный участок с пятиэтажкой и отдадут его частному
застройщику, который поставит там же пятидесятиэтажку. В чем государственный интерес? В том,
чтобы стало в 10 раз больше народу, заходящего в метро в час пик или выезжающего на авто
на улицу прежней ширины?

Поэтому придумано «квазиизъятие». Именуемое сносом. Во благо народа.

Сейчас то тут, то там появляются выступления разных чиновников, которые пытаются успокоить
граждан, объяснить, как же им будет хорошо, если этот проект будет принят, как многим
понравилось переселиться в новое комфортабельное жилье. Некоторые чиновники утверждают
даже, что переселение будет сугубо добровольным.

Читаю эти публикации и закипаю.

Не надо так говорить. Это, мягко говоря, неправда. Во-первых, я читал законопроект. Во-вторых,
это невозможно в принципе. Во всякой пятиэтажке чаще всего найдется тот, кто не захочет из нее
уезжать.

Так что в законопроекте? А в законопроекте — чистый судебный порядок для несогласных. Причем
суд не будет проверять, обоснован снос или нет. Суд будет проверять только то, нормальное тебе
дали помещение взамен или нет. А то, что оно в чистом поле, рядом с промзоной и т. п., — это
не критерий для суда. И судебное решение вступит в силу немедленно. И обжаловать его
ты сможешь только в части вида помещения, предоставляемого взамен. Дадут тебе в другом поле,
если выиграешь.

Это как, мне хочется узнать?! Это право собственности на квартиру и на землю в составе общего
имущества собственников многоквартирного дома?

Мне кажется, это перебор. История показывает, что земельный вопрос — очень тонкий вопрос.
И неважно, на Востоке мы, на Западе или посредине…

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров


Неисполнимый кредитный договор в целях погашения задолженности третьего лица
не является мнимой сделкой
Требования о взыскании неустойки по обеспеченному залогом договору включаются
в реестр как обеспеченные залогом
Банк не вправе банкротить должника в упрощенном порядке по требованиям,
не связанным с банковской деятельностью
Для признания сделки должника недействительной необходимо оценить
ее во взаимосвязи с другими связанными сделками
Для выдачи исполнительного листа на исполнение решения третейского суда
соблюдать досудебный порядок не нужно
В договор нельзя включить третейскую оговорку с указанием суда, который
не существует на дату его подписания

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 2/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

Неисполнимый кредитный договор в целях погашения


задолженности третьего лица не является мнимой сделкой
Если заемщик заключил неисполнимый для себя кредитный договор в целях погашения долга
третьего лица, поручителем которого он являлся, он не вправе требовать признания такого
договора мнимой сделкой.

Банк и физическое лицо (заемщик) заключили кредитный договор на сумму 40 млн руб. в целях
погашения заемщиком задолженности третьего лица перед банком. Заемщик не исполнил
обязательств по договору, и банк обратился в суд, требуя взыскать задолженность, проценты
и неустойку.

Заемщик подал встречный иск о признании кредитного договора недействительным, указав, что
он подписал договор под влиянием заблуждения относительно его исполнимости. Договор был
заключен для вида, не направлен на создание последствий, соответствующих кредитному договору,
а значит, является мнимой сделкой.

Районный и краевой суды встали на сторону заемщика. Суды учли, что в день получения кредита
заемщик перечислили его банку в том же объеме в счет уплаты задолженности третьего лица.
На момент заключения договора заемщик не мог исполнить взятое на себя обязательство, о чем
кредитору было известно. При выдаче кредита физическому лицу, имевшему на момент сделки
неудовлетворительное финансовое состояние, банк преследовал целью уменьшить суммы
резервирования и улучшить свою налоговую отчетность, то есть заведомо совершил сделку,
противоречащую основам правопорядка и нравственности. Воля обеих сторон не была направлена
на возникновение соответствующих гражданских прав и обязанностей, поскольку заемщик
не предполагал получать деньги на личные нужды, а кредитор ему их выдавать. В связи с этим
кредитный договор недействителен, так как является мнимой сделкой.

Верховный суд занял противоположную позицию по делу. Суд учел, что банк надлежащим образом
перечислил сумму кредита заемщику, которой тот распорядился. Кроме того, в период действия
договора заемщик неоднократно подписывал дополнительные соглашения к нему, произвел
частичное исполнение кредитного договора. Это, по мнению суда, свидетельствует о наличии воли
обеих сторон договора на исполнение совершенной сделки и достижение соответствующих
ей правовых последствий. Действия заемщика после заключения сделки давали основания банку
полагаться на ее действительность. В связи с этим заявление заемщика, ссылающегося
на недействительность сделки, не имеет правового значения в силу ч. 5 ст. 166 ГК РФ.

Суд также учел, что заемщик являлся поручителем по кредитному договору третьего лица. При этом
если заключенный истцом и ответчиком кредитный договор по своей правовой природе является
исполнением заемщиком ранее возникших обязательств поручителя, то его заключение
не освобождает ответчика от исполнения кредитных обязательств. Однако суды не дали оценку
данным обстоятельствам.

В связи с этим Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение Верховного суда РФ от 17.01.2017 № 18-КГ16-160

БАНКРОТСТВО
Требования о взыскании неустойки по обеспеченному залогом
договору включаются в реестр как обеспеченные залогом
Если договор с должником обеспечен залогом, требование о взыскании неустоек по нему относится
к обеспеченным залогом требованиям и подлежит удовлетворению после погашения требований
кредиторов третьей очереди по основному долгу и процентам.

Банк заключил с обществом кредитный договор, обеспеченный ипотекой нежилого помещения


и земельного участка. Условия кредитного договора и договора ипотеки предусматривали
ответственность заемщика в виде неустоек за различные нарушения его обязательств.
Обязательства по уплате этих неустоек обеспечивались залогом того же имущества.

В дальнейшем банк уступил права требования по кредитному договору в пользу физического лица
(цессионарий).

Общество-должник обанкротилось, и цессионарий обратился в суд с заявлением о включении


в реестр задолженности по кредиту, процентов и неустоек как обеспеченных залогом имущества
должника.

Суды трех инстанций удовлетворили требования лишь в части. Они признали требования, которые
составляют сумму основного долга и процентов за пользование кредитом, обеспеченными залогом
имущества должника. В удовлетворении остальной части заявления, в том числе о признании
обеспеченными залогом имущества должника требований о взыскании неустоек, суды отказали. Они
исходили из того, что требования о взыскании неустойки не обладают преимуществом перед
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 3/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
незалоговыми требованиями об уплате основного долга и процентов. При этом суды
руководствовались ст. 137, 138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) с учетом пп. 15–17 постановления Пленума ВАС
РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований
залогодержателя при банкротстве залогодателя» (далее — Постановление № 58).

Однако Верховный суд не согласился с выводами нижестоящих судов. Суд указал, что ни закон,
ни кредитный договор не предусматривают, что в случае банкротства заемщика залог в отношении
требований по взысканию неустоек, возникших в связи с неисполнением обеспеченного залогом
обязательства, прекращается. Данные требования подлежат удовлетворению в очередности,
установленной в п. 3 ст. 137 Закона № 127-ФЗ (п. 17 Постановления № 58).

Таким образом, требование о взыскании неустоек как обеспеченное залогом имущества должника
должно учитываться отдельно в реестре требований кредиторов, подлежит удовлетворению после
погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов по требованиям всех
кредиторов третьей очереди, включая незалоговых. Однако оно имеет залоговое преимущество
перед удовлетворением необеспеченных требований кредиторов по санкциям. Следовательно,
требование цессионария о взыскании неустоек относится к обеспеченным залогом требованиям,
подлежащим удовлетворению после погашения требований кредиторов третьей очереди
по основному долгу и процентам. Выводы судов об обратном привели к необоснованному
приравниванию требований кредиторов по финансовым санкциям, обеспеченных и необеспеченных
залогом, что противоречит сути залоговых правоотношений и положениям статей 334, 337 ГК РФ.
Исходя из этого, суд полностью удовлетворил требования цессионария.

Источник: определение Верховного суда РФ от 30.03.2017 по делу № А79-7479/2014

Банк не вправе банкротить должника в упрощенном порядке


по требованиям, не связанным с банковской деятельностью
Если требования банка к должнику не связаны с осуществлением им банковской деятельности, банк
не вправе требовать банкротства должника в упрощенном порядке.

Банк обратился в суд с заявлением о признании общества банкротом, ссылаясь на неисполнение


обязательств по договору об участии в расходах на реконструкцию.

Суды трех инстанций удовлетворили требования банка, ввели в отношении должника процедуру
наблюдения и включили требования банка в третью очередь реестра кредиторов. Суды исходили
из того, что требования кредитора подтверждены надлежащими доказательствами, задолженность
общества по соглашению составляет более 300 тыс. руб. и обязательства по ее погашению
просрочены более чем на три месяца. При этом суды отклонили возражения общества о том, что
задолженность перед банком не подтверждена вступившим в законную силу судебным актом
о ее взыскании. Суды сослались на п. 2 ст. 7 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), согласно которому право
на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора — кредитной организации
со дня возникновения у должника признаков банкротства.

Верховный суд не согласился с данной позицией. Суд указал, что кредитные организации
действительно вправе заявлять о банкротстве должников в упрощенном порядке на основании п. 2
ст. 7 Закона № 127-ФЗ. Между тем суды должны толковать норму права исходя из ее существа
и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное
значение содержащихся в ней слов и выражений, но и цели, которые преследовал законодатель
(абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора
и ее пределах»). Как указывал Конституционный суд РФ, толкование закона правоприменителем
не должно приводить к нарушению закрепленного в ст. 19 Конституции РФ принципа равенства
(постановления от 11.03.1998 № 8-П, от 15.06.1998 № 18-П и др.). Истолкование положений п. 2 ст.
7 Закона № 127-ФЗ в качестве допускающих возможность обращаться с заявлением о признании
должника банкротом без представления судебного акта только лишь в связи с наличием у заявителя
статуса кредитной организации явилось бы нарушением принципа равенства, поскольку
наделяло бы кредитные организации ничем не обусловленными преференциями при инициировании
процедур банкротства.

Судебная коллегия пришла к выводу, что критерием, допускающим возбуждение дела о банкротстве
подобным упрощенным способом, выступает деятельность кредитной организации по осуществлению
банковских операций. Отличительной особенностью требований кредитных организаций является то,
что они подтверждаются стандартными средствами доказывания. В связи с этим процесс проверки
их обоснованности не представляет большой сложности. Следовательно, для целей применения абз.
2 п. 2 ст. 7 Закона № 127-ФЗ судам необходимо проверять, является ли требование заявителя
следствием реализации специальной правоспособности кредитной организации или тесно связанным
с ним требованием.

В данном случае банк ссылается на наличие у общества долга, возникшего из договора об участии
в расходах на реконструкцию недвижимости, заключение которого не было обусловлено
специальной правоспособностью кредитной организации. На такое требование не распространяются
положения п. 2 ст. 7 Закона № 127-ФЗ. Поэтому банк не вправе пользоваться упрощенным порядком
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 4/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
инициирования процедуры банкротства общества. В связи с этим Верховный суд отменил судебные
акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение Верховного суда РФ от 27.03.2017 по делу № А40-232057/2015

Для признания сделки должника недействительной необходимо


оценить ее во взаимосвязи с другими связанными сделками
Если договор является одним из элементов реализации плана по кредитованию должника, при
оценке его действительности необходимо учесть совокупный экономический эффект всех сделок.

Завод (продавец) и общество (покупатель) заключили контракт, по условиям которого завод продал
покупателю свои производственные активы с целью передачи их в лизинг заводу с правом
обратного выкупа.

В дальнейшем суд признал завод несостоятельным и открыл в отношении него конкурсное


производство.

Полагая, что целью заключения контракта являлось причинение вреда имущественным правам
должника и его кредиторов, конкурсный управляющий оспорил его в суде.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований конкурсного управляющего. Они


пришли к выводу об отсутствии совокупности условий для признания контракта недействительной
сделкой: наличие у должника признаков неплатежеспособности на дату заключения контракта,
осведомленность об этом общества, а также злоупотребление правом сторонами.

При этом суды указали, что превышение цены договора лизинга над ценой контракта
не свидетельствует об уменьшении стоимости имущества или его размера, а также об отсутствии
реального хозяйственного смысла в оспариваемой сделке. В данном случае необходимо учитывать
и имущественный интерес лизингодателя, который аналогичен имущественному интересу
заимодавца, предоставляющего денежные средства во временное пользование заемщику.

Верховный суд не согласился с выводами судов. Суд учел, что продажа имущества должника
осуществлялась при наличии у него значительной кредиторской задолженности, в том числе перед
банками. Одним из условий полного расчета покупателем по контракту являлось подтверждение
банками исполнения должником своих обязательств по ряду кредитных договоров.

При таких обстоятельствах оценка действительности сделки по купле-продаже не могла


производиться без учета всей совокупности отношений, так как данная сделка являлась одним
из элементов реализации плана по кредитованию должника с использованием механизма
возвратного лизинга. Вопреки выводам судов соотношение совокупного размера лизинговых
платежей и цены контракта влияет на разрешение вопроса о равноценности встречного
предоставления. Поскольку цена договора лизинга, по сути, определяет объем обязательств
продавца по возврату финансирования и уплате процентов, рыночная стоимость предмета
возвратного лизинга должна быть сопоставима именно с этой ценой. В свою очередь, разница между
ценами договора лизинга и контракта предопределяется сложившимися ставками финансирования
на рынке лизинговых услуг, согласованным сторонами периодом такого финансирования и иными
объективными факторами.

В связи с этим при определении такого признака подозрительной сделки, как причинение вреда
от купли-продажи имущества завода, во внимание следовало принимать совокупный экономический
эффект для должника от вступления в несколько объединенных общей целью юридических
отношений. Иными словами, для признания условий конкретной сделки несправедливыми необходимо
учитывать условия других взаимосвязанных сделок и обстоятельства их заключения.

Кроме того, вследствие расторжения обществом договоров лизинга спорное имущество было
продано третьему лицу. Последовательное заключение данных сделок привело к выводу всего
имущественного комплекса, на котором осуществлялась производственная деятельность должника,
и, следовательно, лишила кредиторов должника возможности погасить свои требования за счет
этого имущества, о чем не могли не знать их стороны.

Поскольку суды не выяснили все обстоятельства спорных сделок, Верховный суд отменил принятые
судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение Верховного суда РФ от 23.03.2017 по делу № А66-4283/2014

СУДОПРОИЗВОДСТВО
Для выдачи исполнительного листа на исполнение решения
третейского суда соблюдать досудебный порядок не нужно
Решение третейского суда свидетельствует о наличии спора между сторонами, который не может
быть разрешен в рамках досудебного порядка, поэтому соблюдать такой порядок по требованиям
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 5/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
на выдачу исполнительного листа на принудительное исполнение решение третейского суда
не нужно.

Банк обратился в арбитражный суд с требованием о выдаче исполнительного листа


на принудительное исполнение решения третейского суда.

Суды первой и кассационной инстанций вернули банку его заявление, сославшись на норму ч. 5 ст.
4 АПК РФ о необходимости соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора.

Банк не согласился с таким решением и обратился в Верховный суд.

Высшая инстанция встала на сторону банка. Суд указал, что факт принятия третейским судом
решения уже сам по себе свидетельствует о наличии спора между сторонами, который являлся
предметом рассмотрения третейского суда и не был разрешен сторонами путем заключения
мирового соглашения. Спор, по которому принято решение третейского суда, являющееся
окончательным, уже разрешен третейским судом. Заявитель обращается в государственный суд
с заявлением о выдаче исполнительного листа в связи с неисполнением третейского решения. При
этом он не инициирует новое судебное разбирательство по спору, не урегулированному
в досудебном порядке, направленное на внесудебное исчерпание конфликта.

Досудебный порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия


сторон материального правоотношения, направленные на самостоятельное разрешение возникших
разногласий. Лицо, считающее, что его права нарушены действиями другой стороны, обращается
к нарушителю с требованием об устранении нарушения. Если получатель претензии находит
ее доводы обоснованными, то он предпринимает необходимые меры к устранению допущенных
нарушений, исключив тем самым необходимость судебного вмешательства. Такой порядок ведет
к более быстрому и взаимовыгодному разрешению возникших разногласий и споров.

В данном случае от возможности досудебного урегулирования спора стороны отказались уже при
фактическом инициировании третейского разбирательства. В связи с этим ст. 237 АПК РФ,
содержащая специальные нормы о требованиях к заявлению о выдаче исполнительного листа
на принудительное исполнение решения третейского суда, не содержит указаний на необходимость
представления заявителем доказательств соблюдения претензионного порядка.

Соответственно, положения п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ не должны применяться в случаях обращения


в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение
решения третейского суда. Иное привело бы к необоснованному увеличению срока рассмотрения
требования заявителя о выдаче такого исполнительного листа и возложению на него
процессуальных обязанностей, не соответствующих существу заявленного требования. С учетом
этого Верховный суд отменил принятые судебные акты и направил дело для рассмотрения
по существу.

Источник: определение Верховного суда РФ от 20.03.2017 по делу № А60-33490/2016

В договор нельзя включить третейскую оговорку с указанием


суда, который не существует на дату его подписания
Если стороны определяют, что споры из договора подведомственны конкретному третейскому суду,
который будет создан после заключения договора, такая третейская оговорка недействительна.

Два общества заключили предварительный договор купли-продажи объектов недвижимости.


В договоре стороны закрепили, что все споры подлежат рассмотрению в конкретном третейском
суде. Между тем на дату подписания договора третейский суд еще не существовал — он был создан
лишь через несколько месяцев.

Общество-продавец так и не заключило основной договор с покупателем. В итоге покупатель решил


возместить сумму обеспечительного платежа и проценты через суд. Покупатель обратился
в арбитражный суд, поскольку счел, что третейская оговорка недействительна. Продавец, в свою
очередь, просил суд оставить исковое заявление без рассмотрения, поскольку спор
подведомственен третейскому суду.

Суд первой инстанции встал на сторону продавца. Суд пришел к выводу, что заключенное
сторонами третейское соглашение соответствует требованиям, предъявляемым к такому
соглашению ст. 7 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской
Федерации». Довод истца о недействительности третейского соглашения ввиду того, что на дату
заключения предварительного договора данный третейский суд еще не был создан, суд отклонил
как необоснованный. Суд счел, что сам факт создания третейского суда позже даты заключения
соглашения о третейской оговорке не свидетельствует о недействительности такого соглашения.
Кроме того, покупатель при заключении договора не заявлял возражений относительно третейской
оговорки. Формулировка третейской оговорки позволяет установить намерение сторон о разрешении
спора в конкретном третейском суде. Тот факт, что на момент возникновения спора этот
третейский суд был создан и является действующим, свидетельствует об исполнимости третейского
соглашения. В связи с этим суд оставил иск покупателя без рассмотрения.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 6/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Апелляционный суд занял противоположную позицию. Суд счел, что заключенное истцом
и ответчиком третейское соглашение не соответствует установленным законом требованиям
к такому соглашению, поскольку в момент подписания договора третейский суд не был создан
в установленном порядке. В связи с этим пункт договора о третейской оговорке является
недействительным (ничтожным). Учитывая, что между сторонами отсутствуют другие
договоренности или соглашения, определяющие третейский суд для рассмотрения споров между
ними, третейская оговорка не может служить основанием для прекращения рассмотрения дела
в арбитражном суде. Исходя из этого, апелляция отменила определение суда первой инстанции
и направила дело в арбитражный суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

Источник: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2017 по делу


№ А40-154234/16

НОВОСТИ

Прецедент месяца
Взыскать убытки с ФССП за незаконно снятый с имущества должника арест вправе только
исключительно добросовестный взыскатель (определение Верховного суда
РФ от 15.02.2017 по делу № А40-119490/2015).

Суть дела
Компания-кредитор обратилась в суд с целью взыскать долг по договорам аренды с одного
из поручителей за счет принадлежащих последнему земельных участков.

Суд наложил арест на участки, однако позже пристав незаконно снял его. В итоге поручитель успел
продать землю третьим лицам. Пристава за его действия привлекли к уголовной ответственности.

Компания попыталась обратить взыскание на земельные участки, но получила отказ суда, поскольку
они уже перешли в собственность третьих лиц. Аннулировать договоры купли-продажи участков
также не удалось, так как на момент совершения сделок обременений в отношении участков
не было.

В дальнейшем компания уступила права требования к поручителю третьему лицу. Цессионарий


счел, что в результате незаконных действий пристава он утратил возможность обратить взыскание
на спорные участки и, соответственно, полностью взыскать долг. В связи с этим цессионарий
обратился в суд, требуя взыскать с ФССП убытки в размере суммы требований к поручителю.

Позиция первой инстанции: ФССП должна возместить убытки,


причиненные незаконным снятием ареста с имущества
должника
Суд первой инстанции принял во внимание приговор в отношении пристава за совершение
незаконных действий по снятию обременения с имущества поручителя. При этом суд счел
доказанным наличие причинно-следственной связи между действиями пристава и причиненным
истцу ущербом.

Также суд учел, что истец предпринимал дальнейшие действия по обращению взыскания
на спорные земельные участки и оспаривание договоров купли-продажи, но получил отказ судов.
При этом ответчик не представил доказательств наличия у должника иного имущества, за счет
которого требования истца могли бы быть удовлетворены.

Исходя из этого, суд пришел к выводу, что истец исчерпал все доступные ему средства судебной
защиты, чтобы получить удовлетворение своих требований за счет имущества должника.

Согласно п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 27 «О некоторых вопросах


применения законодательства об исполнительном производстве», если из-за незаконного снятия
ареста с имущества оно было отчуждено должником, возможный размер убытков, причиненных
приставом, может быть равен примерной стоимости отчужденной вещи. В данном случае размер
убытков истца равен сумме неудовлетворенных имущественных требований к должнику.
Соответственно, истец имеет право на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями
судебного пристава-исполнителя, за счет казны РФ по правилам ст. 1064, 1069 ГК РФ.

Позиция апелляции: государство не должно возмещать ущерб,


если возможность исполнения судебного акта не утрачена

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 7/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Апелляционный суд подчеркнул, что отсутствие реального исполнения по исполнительному листу
само по себе не основание для возложения на государство обязанности возместить не полученные
от должника суммы. Ответственность государства в сфере исполнения судебных актов
ограничивается надлежащей организацией их принудительного исполнения и не подразумевает
обязательности положительного результата, если таковой обусловлен объективными
обстоятельствами, зависящими от должника (п. 85 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015
№ 50).

Исполнительное производство в отношении должника не окончено, пристав предпринимает


необходимые действия по исполнению судебных актов. Таким образом, возможность взыскания
денежных средств с должника не утрачена. Исходя из этого, апелляция отказала в удовлетворении
требований кредитора.

Позиция кассации: если после снятия ареста у должника


не осталось иного имущества, убытки должна возместить казна
Суд округа исходил из того, что вред подлежит возмещению взыскателю, если пристав незаконно
снял арест с имущества, впоследствии отчужденного должником, и иным имуществом должник
не владеет. Бремя доказывания наличия иного имущества у должника возлагается на ответчика (п.
83 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50).

Ответчик не представил ни одного доказательства наличия у должника какого-либо имущества


и возможности исполнить решение суда. Для разрешения спора не имеет значения тот факт, что
исполнительное производство не окончено. На момент рассмотрения дела прошло более трех лет
с момента возбуждения исполнительного производства. Однако требования исполнительного
документа до сих пор не исполнены. В связи с этим кассация оставила в силе решение суда первой
инстанции.

Позиция Верховного суда: убытки с ФССП вправе требовать


только исключительно добросовестный взыскатель
Верховный суд счел, что к невозможности исполнения судебных актов привели и действия самого
истца, который не исчерпал все доступные ему средства защиты. В частности, истец
не осуществлял эффективный контроль за интересующим его имуществом, не оспорил действия
Росреестра. Иски об оспаривании сделок по продаже участков Верховный суд расценил как
предъявленные исключительно с целью имитировать видимость обращения к судебной защите
и показать утрату возможности получить причитающиеся с должника денежные средства.

Являясь профессиональным предпринимателем, истец должен был приложить максимальные усилия


для удовлетворения своих требований, но не рассчитывать покрыть предпринимательский риск
за счет гарантированных выплат со стороны государства. Государство в случаях возмещения
ущерба перераспределяет бюджетные средства в нарушение баланса с иными общественными
интересами. Такие средства, предполагающие смещение баланса общественных интересов, могут
выплачиваться субъектам, продемонстрировавшим исключительно добросовестное поведение
и приложившим максимальные профессиональные усилия для достижения положительного
результата.

Поскольку истец такого поведения не продемонстрировал, а исполнительное производство


в отношении должника еще не окончено, Верховный суд оставил в силе постановление апелляции.

ИНТЕРВЬЮ

«Лишить стороны права представлять правовые


заключения — это все равно что лишить их права
выдвигать собственные правовые аргументы»
О судебной экспертизе, обратной силе процессуального закона, а также о том, почему
в суде не работает ссылка на доктрину права, рассказал Михаил Зиновьевич Шварц, к. ю. н.,
исполняющий обязанности заведующего кафедрой гражданского процесса Санкт-
Петербургского государственного университета.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 8/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

БИОГРАФИЯ

• В 1995 году с отличием окончил юридический факультет СПбГУ, обучался в аспирантуре


юридического факультета по кафедре гражданского процесса

• С 1998 по 2004 год — ассистент, с 2004 года по настоящее время — доцент кафедры гражданского
процесса

• В 2004 году защитил кандидатскую диссертацию на тему «Систематизация арбитражного


процессуального законодательства (проблемы теории и практики)»

• Автор более 40 научных, учебных и учебно-методических работ по вопросам гражданского


и арбитражного процесса, исполнительного производства, нотариата, способов защиты гражданских
прав

• Исполняющий обязанности заведующего кафедрой гражданского процесса СПбГУ

• Член Научно-консультативного совета при Верховном cуде РФ, Научно-консультативного совета


при ФССП РФ

• С 1996 года — адвокат, в настоящее время — управляющий партнер АБ «Шварц и партнеры»

— Михаил Зиновьевич, добрый день! После последней конференции по субсидиарной


ответственности при банкротстве, где мы с Вами выступали, мне передали такие отзывы
о Вашем выступлении: ну вот, наконец дали слово Шварцу, он выступил и расставил все
точки над «i». Даже стало немного завидно. А почему Вас вдруг заинтересовало
банкротство?

— Мне этот вопрос интересен был и с материальной точки зрения. Что это за субсидиарная
ответственность такая? Она стоит в одном ряду с долевой и солидарной ответственностью или она
явление другого порядка? Но и, конечно, с точки зрения процессуальных вопросов в этом институте
много интересного. Во-первых, презумпции…

— Вы имеете в виду, например, презумпцию того, что если директор потерял вдруг
документы своей организации и она стала банкротом, то предполагается, что он виновен
в доведении ее до банкротства (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве)?

— Да, ее самую. Что это за презумпция такая? Возможно ли ее опровергнуть? Тут возникают
вопросы даже конституционно-правовой оправданности соответствующих презумпций,
их допустимости с точки зрения реальной доступности судебной защиты. Некоторые из них могут
выглядеть неопровержимыми.

— Еще меня такая проблема заинтересовала недавно: обратная сила законов.


В гражданском праве огромный вопрос. Есть ли такая проблема в процессуальном праве?

— Надо сказать, что в процессуальном праве эта проблема тоже есть. Можно привести пример
из уголовно-процессуального права, но для бизнеса этот вопрос может быть интересен. Мы все
знаем историю с либерализацией и ужесточением порядка возбуждения дел по налоговым
преступлениям, когда сначала установили (в 2011 году), что уголовное дело можно возбуждать
только при условии, что в течение двух месяцев после вступления в силу решения налогового
органа, принятого по результатам мероприятий налогового контроля, налогоплательщик не уплатил
установленную в этом решении недоимку, но в 2014 году отыграли обратно, и, как известно, теперь
следователь может возбудить дело и в отсутствие решения налогового органа о взыскании
недоимки. Немедленно, как только появился этот исключительный повод к возбуждению уголовного
дела в 2011 году, возник вопрос об обратном действии данного процессуального закона. И есть
даже решение Верховного суда на этот счет, где он его (обратное действие) отверг.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 9/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
А фабула такая: предприниматель, в отношении которого возбудили уголовное дело ранее, чем
ввели этот исключительный повод в виде решения налоговой инспекции о взыскании недоимки при
условии неуплаты ее в течение двух месяцев, после его появления просил применить новый
процессуальный закон с обратной силой, указывая, что тот улучшил его положение и, значит, дело
подлежало прекращению. Он рассуждал так: те, кто не заплатили налоги тогда же, когда и я,
теперь защищены от уголовной ответственности до тех пор, пока их не поймал налоговый орган,
и к тому же имеют два месяца, чтобы заплатить недоимку на основе решения налоговой инспекции,
что полностью исключает возбуждение уголовного дела, и я хочу пользоваться такой же защитой.

Конференция по субсидиарной ответственности при банкротстве, проходила 29.03.2017 года. Запись


доступна на сайте Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте
Российской Федерации (privlaw.ru)
Верховный суд сказал, что исключительный повод к возбуждению уголовного дела — это норма
процессуального права, и она не имеет обратной силы. В применении правила, установленного ст.
10 УК РФ, было отказано, и уголовное дело не было прекращено. Но этот пример показывает, что
есть существенное переплетение норм материального и процессуального права. Ведь что-то
в логике того предпринимателя было от идеи об улучшении положения обвиняемого новой нормой
процессуального права, согласитесь?

А теперь обратный пример. В 2014-м произошло ужесточение порядка возбуждения уголовных дел.
Этот исключительный повод отпал, и теперь можно сразу же возбудить уголовное дело
по нарушениям, по которым до 2014 года без решения налогового органа сделать это было нельзя.
Что произошло? Это изменение процессуального закона, ухудшающее положение частного лица.

— Мне кажется, есть много сфер в нашем праве, где люди просто не задумываются
об обратной силе закона. Например, когда законодатель изменяет очередность
удовлетворения требований кредиторов при банкротстве. Относительно недавно в делах
о банкротстве застройщиков было введено правило, поднимающее граждан — участников
строительства в очереди над всеми остальными кредиторами (кроме первой и второй
очереди). На кого распространяются новые нормы — только на тех кредиторов, чьи
требования возникли после даты соответствующих изменений? Или на всех? Судебная
практика в общем такой проблемы не видит, я считаю. А зря. По-видимому, здесь должна
идти речь об обратной силе закона. И значит, могут быть пределы у такой обратной силы.

— Да, ведь здесь возникает вопрос о применении ст. 422


ГК РФ, в которой сказано, что к договору должен
применяться закон, действовавший на момент его
заключения. Теоретически можно сказать, что я,
заключая договор, полагался на то, что
по действовавшему тогда законодательству буду
находиться в третьей очереди кредиторов, но к моменту
спора меня переместили вдруг в четвертую очередь.

— Конечно, я об этом и говорю. В большинстве своем


ст. 422 обсуждается применительно к изменению
ставок или порядка исчисления арендной платы,
прочих законодательных требований в отношении
договоров аренды или энергоснабжения и т. п. И это
наводит меня на мысль, что ст. 422 ГК РФ, возможно,
должна применяться как-то ограничительно. В том
случае, если закон вводит универсальные правила,
не относящиеся к какому-то отдельному типу
договоров либо затрагивающие этот тип договоров
лишь опосредованно, такой закон может иметь
обратную силу.

— Да, я могу согласиться с тем, что пределы применения ст. 422 ГК РФ вызывают вопросы, которые
Вы ставите.

— А еще нам пришла статья про то, в каком порядке суд может приобщать к материалам
дела доказательства. Когда он должен оценивать их лишь в судебном заседании, а когда
может отклонить или возвратить их стороне уже в момент предоставления? Видите ли
Вы в этом проблему?

— Вернуть доказательство суд может только на том основании, что оно является источником
информации, не отвечающим требованиям, предъявляемым к доказательствам.

— Это что имеется в виду?

— Например, представляется доказательство с неизвестным источником (аудио- или видеозапись,


о которой неизвестно, кто, когда и как ее осуществил, — ст. 77 ГПК РФ). Или другой типичный
пример — представление незаверенных копий документов. При этом если истец не заявляет, что
копия предоставляется им лишь ввиду отсутствия оригинала, который находится у другой стороны
или у третьего лица, и одновременно с ходатайством о приобщении не просит суд истребовать
оригинал, то суд вправе не приобщать к материалам дела такую копию.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 10/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
— По-видимому, то же самое происходит и в случае, если установлена нотариальная форма
документа, а сторона представляет документ в простой письменной форме?

— Да. Если нет сомнений, что доказательство недопустимое, приобщать его к делу тоже нельзя.

— Хорошо. А разного рода заключения, которые готовят ученые по заданию сторон


процесса? Такие вещи широко распространены в зарубежном праве и никаких проблем,
я так понимаю, не вызывают. У нас же я знаю случаи, когда судьи отказываются приобщать
такие заключения к материалам дела, говоря о том, что они не являются доказательствами.
У меня нет сомнений, что они — не доказательства, но разве есть такое правило в процессе,
что приобщены к материалам дела могут быть только доказательства?

— Нет, такого правила в процессе нет. Кодекс легитимирует представление только доказательств,
это правда. Но из этого нельзя делать вывод о том, что могут быть представлены только
доказательства. Вместе с тем само понятие доказательств тоже довольно неопределенное. Если
мы понимаем под доказательством сведения о факте, входящем в предмет доказывания по делу, это
одно — узкое понимание доказательства. Но если я, например, должен обосновать необходимость
проведения повторной экспертизы, представляю копии лицензий новой предлагаемой мной
экспертной организации, даю выдержки из учебников или пособий, которые позволяют поставить
под сомнение заключение первой экспертизы, то эти документы, вне всяких сомнений, подлежат
приобщению к материалам дела.

— Вот! Шикарный пример про учебник. Чем отличается заключение ученого от распечатки
текста из учебника по праву, которого у судьи явно нет, но который подтверждает
правовые доводы стороны по делу?

— Я, когда привел пример про учебник, имел в виду учебник по техническим наукам. Мне довелось
однажды прийти на заседание как представителю стороны, разложив такие учебники, поскольку
требовалось доказать несовершенство заключения эксперта. Но в этом случае не действует
правило «суд знает закон». И когда я принес учебники по лесному делу, чтобы показать, что
заключение эксперта никуда не годится, то приобщал эти копии к делу не как доказательства
в буквальном значении, а как информационный источник в опровержение достоверности
заключения эксперта. Другое дело, когда мы входим в область известного правила «суд знает
закон». И тут мы подходим к статусу так называемых правовых заключений…

— Погодите немножко. Еще до заключений. Давайте возьмем книжку. Вот я судье


доказываю, ссылаясь на какую-то книжку, что норму надо понимать так-то и так-то. Разве
так нельзя сделать? Могу привести пример из собственной практики. Раньше бытовало
такое мнение в делах о банкротстве, что если у кредитора несколько солидарных
должников, то он может заявить свои требования только в одно дело о банкротстве. Пусть
выбирает, говорили сторонники такой точки зрения. А то мало ли, он получит исполнение
дважды.

— Откуда они это брали? Удивительно.

— Не знаю. И я нашел у Шершеневича в книге про конкурсный процесс разбор этой


ситуации. И пишет он, что такое воззрение было характерно для французского ордонанса,
кажется, 1648 года. Но потом люди поумнели — это я словами Шершеневича, — и данный
странный подход был отброшен даже французами. Это написано в конце 19-го века!
Я использовал ссылку на данную правовую позицию известного ученого, чтобы доказать
правоту своей точки зрения перед аудиторией из банкротных судей, проходивших
повышение квалификации. Но если бы я был представителем в суде, почему бы мне было
не принести судье ксерокопии данных страниц? И почему бы судье не приобщить
их к материалам дела?

— Да, конечно, надо приобщать.

— Ну вот. А тогда почему не приобщать заключения современных ученых? Увы, у Габриэля


Феликсовича получить заключение уже лет сто как невозможно. Хотя знаю такую
правдивую историю, как один из судей на заседании Президиума ВАС РФ по практике в конце
90-х перебил С. В. Сарбаша со словами: «Да сколько можно уже ссылаться на этого вашего
Шершеневича? Что за Шершеневич? Пусть придет сюда и сам расскажет… »

— Да, забавная история. Но я вообще-то не сталкивался в своей практике с тем, чтобы судьи
отказывались принимать правовые заключения, представленные сторонами.

— Бывает такое. Я знаю по одному громкому делу, что суд взял заключения у обеих сторон,
внимательно прочитал и возвратил им, отказавшись приобщать.

— Нет такой проблемы — приобщать, конечно, можно. Я понимаю, что судьи думают иногда, что
в такой форме оказывают давление на суд.

— Погодите, а если сторона выступает и убеждает суд в своей правоте, она не давит
на суд?

— Ну, здесь ссылаются на авторитетное мнение постороннего для процесса лица…

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 11/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
— И что? А если приносят ксерокопию учебника, тоже ссылаются на авторитетное мнение?
Это значит, тоже давят на суд? Мне кажется, плох тот судья, который решит дело
не по внутреннему убеждению, а потому, что так считает человек, у которого он, например,
учился. Мне кажется, заключение нужно именно для того, чтобы судья мог почерпнуть
из него правовую мотивировку того решения, которое он считает верным по существу.
Может быть, судья полагает, что если он приобщит заключение к делу, но потом будет
не согласен, то ему придется это заключение оценивать и как-то разбивать доводы ученых,
а ему не хочется?

— Спорить с доктринальными точками зрения судья не обязан, конечно. Поэтому разбивать доводы
профессоров ему не нужно. Но если глобально поставить вопрос, то он будет звучать так:
являются ли объектом состязания в современном процессе только факты или таким объектом
являются и вопросы правовой квалификации? Конечно, я считаю, что объектом состязания
являются и нормы, включая их толкование. В противном случае мы должны были бы просто изъять
из процесса правовые аргументы сторон и сказать: сообщайте факты, а суд даст им правовую
оценку.

— Так римский процесс проходил, как я понимаю.

— Но так уже давно не происходит. У нас есть много категорий споров — например, налоговые, —
в которых факты бесспорны. Основное сражение разворачивается именно по поводу правовой
квалификации. Поэтому, раз вопросы права — это предмет состязания сторон, они не могут быть
лишены возможности использовать при этом допустимые средства обоснования своей позиции.
Правовое заключение является таким допустимым средством. Судьи оценивать доктринальные
взгляды не должны, но лишить стороны права представлять правовые заключения — это все равно
что лишить их права выдвигать собственные правовые аргументы.

— Вот еще какой вопрос. Был в Германии на одной конференции, и меня там спросили:
«А почему у вас в России суды не ссылаются на доктрину права, на комментарии?»

— Это вопрос культуры, традиции. Я думаю, поменяется все. Дайте срок. Плюс такой консерватизм
практики отчасти объясняется, на мой взгляд, частой изменчивостью закона. Доктрина, которая
постоянно испытывает необходимость подстраиваться под изменившееся законодательство, тоже
ведь несет на себе отпечаток сиюминутности. Почему такая проблема с написанием учебных
пособий, которые превращаются в исторические памятники еще до того, как они подписаны
в печать? Потому что их актуальное содержание (в смысле раскрытия действующего закона)
мгновенно становится неактуальным вследствие изменения закона и практики, а в части
догматического содержания оно остается неизменным столетиями (сделка останется сделкой,
деликт останется деликтом — в этом отношении в учебниках нет ничего нового). Налет этой
сиюминутности, от которого объективно сейчас не избавиться, видимо, рождает и соответствующее
отношение практиков к доктрине. Неслучайно жанр комментария судебного акта превращается
в научный. Еще 15 лет назад такой комментарий научным не являлся. Сегодня он является таким,
безусловно.

— Потому что это востребовано у практиков. У энергетиков или девелоперов, знаете ли,
доктринальный спор о содержании абсолютных и относительных правоотношений зубную
боль, наверное, вызывает.

— Но это и нас, ученых, двигает. Мы восприняли данный жанр как способ развития научных идей
и концепций.

— Почитал статью Вашей аспирантки, которую мы ставим в этот номер, — мне очень
понравились ее рассуждения по экспертизе. Давайте с Вами обменяемся мнениями на этот
счет. Забавно, что суды часто не снижают размер платы эксперту, несмотря на то что само
заключение расценивается судом как некачественное.

— Строго говоря, и оснований для такого снижения из закона напрямую не усматривается. Притом
что закону известно такое понятие, как повторная экспертиза, — а оно предполагает именно
некачественность выполнения первой экспертизы, — закону следовало бы самому сказать, что
нужно делать с оплатой услуг первого эксперта. Но этого не произошло ни в одном процессуальном
кодексе.

— Так закон же процессуальный, проблемы материального права он не должен решать.


С процессуальной точки зрения он решает, как относиться к первой экспертизе — что
ее можно не принять и назначить повторную. А вопрос расчетов с экспертом — сугубо
материальный. С ним заключено что-то наподобие договора. За ненадлежащее исполнение
этого договора должны наступать неблагоприятные последствия для эксперта, в том числе
в форме лишения права на все вознаграждение или его часть.

— Не согласен. Это же вопрос судебных расходов, то есть вопрос об оплате услуг эксперта —
процессуальный, а не чисто материально-правовой. Недаром англичане 400 лет имели у себя
правило об абсолютном иммунитете эксперта и лишь лет пять назад создали возможность
исключений из данного правила…

— Это что за иммунитет эксперта?

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 12/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
— В том-то и дело, что мы можем толковать молчание АПК по поводу снижения вознаграждения
эксперта не как досадный пробел, а как сознательное умолчание, подразумевающее недопущение
возможности снижения вознаграждения. Это и есть иммунитет. Иммунитет лиц, осуществляющих
содействие правосудию, от преследования, в данном случае имущественного — это не наше
изобретение. Можно даже сказать, что у нас сейчас так, как было в Англии на протяжении 400 лет.
Ибо с материальной точки зрения, если вам не нравится мое заключение и вы не хотите мне за него
платить, вы должны дать мне возможность его отстаивать.

— А, мол, вызовите меня для дачи пояснений?

— Не только вызовите меня для дачи пояснений по заключению, но дайте мне возможность
обжалования определения, которым будет снижен размер вознаграждения, наделите иными
процессуальными правами. Суд в этом случае не просто решает вопрос достоверности заключения.
Само по себе отношение суда к достоверности заключения эксперта мало его волнует, ему деньги
надо заплатить, а дальше можете делать что хотите.

— И что делать?

— Надо начать с того, что есть несколько деликтов,


которые может совершить эксперт. Во-первых, это
затягивание рассмотрения дела, с чем мы все боремся.
Тем самым он причиняет вред не только правосудию,
но и сторонам. Во-вторых, это преступления,
предусмотренные Уголовным кодексом (заведомо ложное
заключение эксперта). В этих уголовных делах есть
потерпевший, который по правилам о деликте может
взыскивать свои убытки с эксперта. Третий пример —
наш, с повторной экспертизой. Четвертый — повреждение
объекта экспертного исследования, если в результате
проведение повторного исследования становится
невозможным, а заключение данного эксперта будет
признано недостоверным или недопустимым. Поэтому
проблема ответственности эксперта очень многогранна,
диссертация подготовлена по всем этим проблемам,
а в статье охвачен пока только третий пример.

— Значит, будем ждать иных публикаций Д. Ю.


Затоновой в нашем журнале по данным проблемам.

— Это да. Но я продолжу. Какой выход, если эксперт совершил деликт? У англичан такой: если
эксперты частные, то им можно не платить, а если заплатили, то предъявлять иски о возврате денег
и т. п. Но если эксперты назначены судом, то они пользуются иммунитетом. Замечу при этом, что
в России модель экспертизы сугубо следственная, эксперты назначаются только судом, стороны
не могут привлекать своих экспертов. Если копировать подход англичан, у нас должен быть полный
иммунитет.

— Зачем же его копировать, если мы понимаем, как часто наши эксперты, так сказать,
шалят? Тем более что у нас суды назначают экспертизу по ходатайству сторон, и только
в редких случаях экспертиза назначается ex officio, то есть по инициативе суда.

— И тем не менее сама модель у нас все равно следственная, поскольку мы не приводим экспертов
как сведущих лиц в защиту своей позиции, а их выбирает и назначает суд. Но абсолютный
иммунитет эксперта вошел бы в диссонанс с общественными потребностями, конечно. Поэтому
мыслимы две модели. Первая — что платить эксперту нужно всегда, но потом заинтересованная
сторона может в отдельном процессе пойти взыскать с него уплаченную сумму как свои убытки,
причиненные некачественным заключением (в размере его стоимости). Вторая — отказать в оплате
услуг эксперта сразу же, в том же процессе, куда представлена экспертиза. Тогда надо
сконструировать спор в споре, мини исковой процесс по вопросу об оплате услуг эксперта внутри
первоначального дела.

— Примерно так, как имеет место в деле о банкротстве? Так называемые обособленные
споры?

— Именно так. Процесс внутри процесса. Автор склоняется ко второму варианту в этой статье.

— В порядке подготовки к интервью я прочитал три Ваших статьи — про эстоппель, иски
об освобождении от ареста и иски об обращении взыскания на залог. Мне очень
понравилась идея о том, что иск об освобождении имущества от ареста -это на самом деле
не самостоятельный вид иска (негаторный, виндикационный, о признании права и т. п.),
а всего лишь процессуальная оболочка, в которой может присутствовать любой из таких
исков.

— Да, идея была именно в этом. Многие авторы, которые писали про такой иск, выбирали только
одну модель — например, негаторный иск. Но какой негаторный иск может быть в случае, когда моя
вещь, находящаяся у арендатора, арестована по его долгам его кредиторами? Этот иск будет
скорее иском о возврате арендованной вещи. И так далее. Многие авторы, которые писали на эту
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 13/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
скорее иском о возврате арендованной вещи. И так далее. Многие авторы, которые писали на эту
тему, концентрировались только на одной стороне проблемы, представляли себе определенный
казус и решали его чаще всего правильно. Допустим, как виндикацию. Но дальше они обобщали
и говорили, что такова природа любого иска об освобождении имущества от ареста. А это уже
неверное обобщение, поскольку оно не применимо к другой ситуации.

— В статье про освобождение имущества от ареста Вы пишете о том, что у кредитора, в чью
пользу состоялся арест, имеется право на ценность вещи. Но если так, то это очень сильно
напоминает конструкцию залога из ареста, которая попала в п. 5 ст. 334 ГК РФ. Как Вы к ней
относитесь? Я знаю, совсем недавно Верховный суд очень ограничительно истолковал эту
норму. Я этому совсем не рад.

— Я знаю Вашу позицию и позицию Р. С. Бевзенко в отношении залога в силу ареста, читал Вашу
статью в «Вестнике экономического правосудия», но могу сказать, что категорически с ней
не согласен. Я подготовил как раз по этой проблеме материал, где ссылаюсь на Ваши публикации.
Скоро опубликую.

— Становится интереснее. И что Вам не нравится?

— Я написал статью, кстати, еще до определения судебной коллегии.

Моя позиция простая: если в п. 5 ст. 334 ГК РФ упомянута ст. 174.1 ГК РФ (я согласен, кстати,
с Вами в том, что ссылка неаккуратная и надо было ссылаться лишь на п. 2 ст. 174.1), это значит,
что она вошла в гипотезу нормы п. 5 ст. 334 и, следовательно, залог возникает только в случае
отчуждения вещи третьему лицу.

— Но это же случайная ссылка! Автор просто попытался объяснить, что в п. 5 ст. 334
имеется в виду тот самый институт, который урегулирован в п. 2 ст. 174. Подсказка
и учебник, не больше.

— Это Вы знаете эту кухню, а я читаю закон. И в законе написано то, что написано. И Верховный
cуд поддержал именно эту логику, как я увидел в определении от 27 февраля 2017 года.

— То есть пока нет продажи, нет и залога?!

— Пока нет продажи, нет и залога, правильно. Он возникает в момент продажи.

— Мне тяжело принять такую логику. А если будет два ареста, один раньше, другой позже,
то оба кредитора будут иметь равное право на арестованное имущество, так? Но ситуация
поменяется, если произойдет продажа, поскольку первый из них станет предшествующим
залогодержателем, а второй последующим? Нельзя выбивать толкованием из нормы
здравый смысл!

— На арестованное имущество не имеет права ни один кредитор, что я показываю в своей статье
со ссылкой на законодательство об исполнительном производстве. А если вещь арестована
в обеспечение двух исков, а затем отчуждена вопреки обоим арестам, то залогодержателями станут
оба, а старшинство будет определено по дате наложения первого ареста. И это полностью
соответствует и ГК, и АПК, и логике определения старшинства. Но залог возникает только при
отчуждении арестованной вещи — так написан закон, и Верховный cуд дал ему соответствующее
толкование. В п. 2 ст. 174 ГК РФ закреплен «заменитель» недействительности сделки, совершенной
вопреки аресту. Раньше такую сделку признавали недействительной, теперь она действительна,
но возникает залог. Значит, и срабатывает новый институт в тот самый момент, когда раньше
срабатывала недействительность, — в момент сделки по отчуждению (при условии
недобросовестности приобретателя).

— Ох и неисповедимы же пути толкования текстов! Я хочу спросить, как Вы думаете, тот


порядок рассмотрения дел, который есть в Верховном суде после реформы, и тот порядок,
который был в Президиуме ВАС РФ, — они различаются с точки зрения эффективности
воздействия на судебную практику?

— Я кардинальных различий не вижу. Есть разные парадигмы. И одна приемлемая, и вторая.


Президиум ВАС РФ работал в надзоре, Верховный суд работает по большей части в кассационном
режиме. Главное, чтобы суд располагал мощными аналитическими подразделениями, чтобы
не возникало внутренних противоречий между составами, коллегиями, особенно когда будет
наработана большая практика. Нормативно современная модель не уступает той, которая была
в Президиуме ВАС РФ. Собственно, поэтому по ней работают судьи многих стран мира. Взять ту же
самую Германию. Мир дает разные модели. А то, во что любая модель может быть превращена — де-
факто, — это уже другой вопрос. Важнейшим фактором внешнего давления сегодня является
загруженность судов. Когда каждый судья, как рассказывают, получает в Верховном cуде до десяти
кассационных жалоб в день, о чем тут можно говорить?

А в целом сказать, что судебная система стоит на месте и не развивается, я не могу. Сказать, что
система свободна от разнообразных проблем, разумеется, тоже не могу.

— А как Вы относитесь к тому, что в ходе реформы убрали фразу о том, что Верховный суд
издает разъяснения, обязательные для нижестоящих судов? С акцентом на слове
«обязательные».

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 14/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
— Опять же, если разграничивать нормативное содержание и фактическое, то с нормативной точки
зрения есть огромная библиография, еще с советского времени, которая доказывает, что так, как
сейчас сказано, только и может быть в принципе. А если с фактической точки зрения смотреть,
то тем более не думаю, что-то поменялось. Так и ориентируются на разъяснения высшей инстанции.
Сила и авторитет разъяснений высшей судебной инстанции обеспечиваются не столько
обязательной силой закона, сколько всеми механизмами функционирования судебной системы.

— Михаил Зиновьевич, Вы известный преподаватель в университете Санкт-Петербурга,


любимый студентами. Думаю, преподавание — Ваше ключевое призвание. Как оцениваете
ситуацию в высшей школе? Как Вам нынешние студенты?

— Студенты еще не разочаровывали никогда! Уж чем-чем, а талантливой молодежью наша страна


не оскудевает. Такой народ, что надо хорошенько готовиться к лекции, чтобы чувствовать себя
в своей тарелке.

— А как магистерская программа? Меня вот смущает, что Минобразования установило


в стандарте предел нагрузки студентов в 14 «голосовых» часов в неделю. Это очень мало,
и приходится выкручиваться, чтобы студенты могли учиться больше.

— Реформирование высшей школы затянулось, и мы не можем понять перспектив. Это проблема.


А нормирование не очень страшно. Государственного нормирования не может не быть, поскольку
оно финансирует места. Проблема в другом. Вот едет моя любимая студентка в Лондон учиться
в какую-то там самую крутую магистратуру по коммерческому арбитражу, и у нее всего три курса
в год: арбитраж, инвестиционный арбитраж и международное частное право. Три семинара
в неделю. К каждому нужно прочитать 150 страниц. Но можем мы открыть магистратуру с тремя
учебными дисциплинами? Нет! Мы должны выбрать часы, нам надо 10, 12, 14 дисциплин… Вот где
проблема. Предельные нормативы неизбежны. Но то, что имеет место попытка чесать всех под одну
гребенку, которая убивает разнообразие, — вот это проблема.

— Я понял Вашу позицию, Михаил Зиновьевич. Спасибо большое за беседу. Желаю Вам
удачи. И почаще приезжайте на наши конференции. Всегда Вам рады. И ждем статьи.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП»

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Срок исковой давности истекает через год. Как


определить последний день для подачи иска
Светлана Байрамовна Полич
к . ю. н., доце нт к афе дры гражданск ого права и гражданск ого судопроизводства Юридиче ск ого института ЮУрГУ

Какие способы определения сроков установлены в законе


Как исчисляется срок исковой давности по требованию об уплате процентов
Какую календарную дату суд примет за окончание срока

Как известно, категория «срок» не имеет однозначного понимания в цивилистической доктрине,


а такое понятие само по себе характеризуется двояким значением. Так называют либо
определенный период времени, либо определенный момент (М. И. Брагинский). Дискуссии вызывает
положение «сроков» в системе юридических фактов: одни авторы (О. А. Красавчиков,
М. Я. Кириллова) относят его к событиям, другие указывают на его особое место, не относя
ни к событиям, ни к действиям (В. П. Грибанов, Е. А. Суханов)1.

Представляется, что само по себе отнесение срока к абстрактной, не существующей в объективной


реальности категории может вносить путаницу на практике. Общественное развитие, к сожалению,
не пришло еще к тому уровню прогресса, который позволил бы и в современном праве применять
общеизвестную теорию относительности великого ученого Альберта Эйнштейна…

Ситуация с правовой категорией «срок» осложняется еще и тем, что в современном


законодательстве Российской Федерации установлены как разные способы определения сроков, так
и разные правила их исчисления.

Выберите из списка и проверьте, не истек ли срок исковой давности по вашему делу.

Истцу важно не пропустить его и обратиться в суд, а ответчику — обнаружить пропуск срока
и вовремя заявить об этом. Ведь суд по своей инициативе не может отказывать в защите права,
даже если срок давности истек.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 15/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

В отечественном законодательстве не установлен единый


способ определения сроков
Современное российское законодательство не содержит каких-либо четких критериев определения
того, чем же является «срок». Например, в ГК РФ сроки определяются календарной датой, событием
и периодом времени; в АПК РФ — календарной датой, событием и периодом, в течение которого
действие может быть совершено; в ГПК РФ — календарной датой, событием и периодом; в НК РФ —
календарной датой, событием, действием и периодом времени.

И это далеко не исчерпывающий перечень действующих законов Российской Федерации, в которых


имеются лишь упоминания о способах определения сроков и правилах их исчисления.

В некоторых законах Российской Федерации (например, ГК РФ, ГПК РФ и иных) не предусмотрены


правила по поводу окончания срока, исчисляемого днями, а потому логичным представляется
исчисление таких сроков в календарных днях.

Однако, например, в пункте 6 статьи 6.1 НК РФ обозначено, что срок, определенный днями,
исчисляется в рабочих днях, если он не установлен в календарных днях.

В УПК РФ вообще нет упоминания о сроке, определенном днями, поскольку используется иная
временная категория — сутки.

Не будем напоминать общеизвестные истины, что категории «день» и «сутки» равнозначными


не являются.

И это только выборочный срез действующего законодательства Российской Федерации,


регулирующего правовую категорию «сроков», а также порядок их исчисления.

На практике часто применяется правило: срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие


месяц и число последнего года срока (пункт 1 статьи 192 ГК РФ).
Очень многим юристам, да и не юристам тоже, известны некоторые общие правила исчисления
сроков, определяемых периодами времени — годами, месяцами и т. д.2

Вместе с тем, согласно пункту 4 статьи 11.1 Федерального закона от 12.06.2002 № 67-ФЗ
«Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской
Федерации» (далее — ФЗ № 67), если какое-либо действие может (должно) осуществляться
не позднее чем через определенное количество дней после наступления какого-либо события,
то данное действие может (должно) быть осуществлено в течение указанного в настоящем
федеральном законе количества дней.

При этом первым днем считается день, следующий после календарной даты наступления этого
события, а последним — день, следующий за днем, в который истекает данное количество дней.

Позволим утверждать, что при использовании способа исчисления годичного срока,


предусмотренного в ГК РФ, начавший течь 01.01.2016 годичный срок истекает 31.12.2016, а при
использовании способа исчисления такого же срока, предусмотренного ФЗ № 67, начавший течь
01.01.2016 годичный срок истекает 01.01.2017.

Именно в этом, как нам представляется, и кроется причина используемых в правоприменительной


практике разных подходов к исчислению сроков.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 16/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
В арбитражной практике существует два подхода к исчислению сроков.

Скачать схему в pdf

Подход первый: годичный срок истекает в день,


предшествующий соответствующему дню начала его течения
Подобный подход к исчислению срока de jure с его незначительной содержательной вариативностью
и без изменения общей смысловой нагрузки «повторяется» в процессуальных законах (ГПК РФ и АПК
РФ).

Обозначенный подход может быть обусловлен не чем иным, как логическим толкованием п. 1 ст. 192
ГПК РФ: «Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года
срока».

Правомерность такого подхода признается в арбитражной практике.

Например, в одном из дел акционерное общество обратилось в арбитражный суд с исковым


заявлением к унитарному предприятию о взыскании процентов за пользование чужими денежными
средствами за нарушение сроков оплаты по договору.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований было отказано со ссылкой


на пропуск истцом срока исковой давности. Постановлением апелляционной инстанции решение
отменено, иск удовлетворен частично, взысканы проценты за пользование чужими денежными
средствами за определенный период, в остальной части иска отказано. Ответчик обжаловал
судебный акт второй инстанции, где кассация указала следующее.

По смыслу пунктов 1 и 3 статьи 395 ГК РФ проценты взимаются за каждый день просрочки оплаты.
Следовательно, обязательство по уплате этих процентов считается возникшим не с момента
просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который эти проценты
начисляются (то есть с наступлением каждого дня). При этом срок исковой давности по требованию
об уплате таких процентов исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу,
определяемому применительно к каждому дню просрочки.

ЦИ ТАТА: «В соот в ет ст в ии с пункт ом 3 ст ат ьи 797 ГК РФ срок исков ой дав ност и по т ребов аниям, в ыт екающим из перев озки груза,
уст анав лив ает ся в один год с момент а, определяемого в соот в ет ст в ии с т ранспорт ными уст ав ами и кодексами…Срок исков ой
дав ност и по т ребов анию об уплат е процент ов , начисленных в св язи с нарушением сроков в несения пров озной плат ы, сост ав ляет
один год, т ак как эт о т ребов ание непосредст в енно св язано с т ребов анием об уплат е основ ного долга и яв ляет ся дополнит ельным
по от ношению к нему.
То ест ь срок исков ой дав ност и в от ношении т ребов ания об уплат е процент ов , начисленных на сумму долга за 21.08.2013,
начав шись 22.08.2013, ист екает 21.08.2014, за 22.08.2013, начав шись 23.08.2013, ист екает 22.08.2014 (применит ельно
к т ребов аниям, в ыт екающим из перев озки груза). Соот в ет ст в ующая прав ов ая позиция изложена в пост анов лении Пленума
Верхов ного суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 „О некот орых в опросах, св язанных с применением норм Гражданского
кодекса Российской Федерации об исков ой дав ност и“ и пост анов лении Президиума Высшего арбит ражного суда Российской
Федерации от 10.02.2009 № 11778/08» (пост анов ление Арбит ражного суда Вост очно-Сибирского округа от 02.11.2015 по делу
№ А58-105/2015).

В другом деле индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с требованием


к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании задолженности за оказанные услуги
и процентов за пользование чужими денежными средствами. Решением суда первой инстанции
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 17/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
исковые требования удовлетворены, постановлением апелляционной инстанции решение отменено,
в требованиях отказано по мотиву пропуска истцом годичного срока исковой давности. Оставляя
без изменения постановление апелляционной инстанции, кассационная инстанция указала
следующее.

ЦИ ТАТА: «Согласно част и 1 ст ат ьи 197 ГК РФ для от дельных в идов т ребов аний законом могут уст анав лив ат ься специальные
сроки исков ой дав ност и, сокращенные или более длит ельные по срав нению с общим сроком.
В соот в ет ст в ии со ст ат ьей 13 Федерального закона от 30.06.2003 № 87 -ФЗ „О т ранспорт но-экспедит орской деят ельност и“ для
т ребов аний, в ыт екающих из догов ора т ранспорт ной экспедиции, срок исков ой дав ност и сост ав ляет один год и исчисляет ся со дня
в озникнов ения прав а на предъяв ление иска.
В силу пункт а 1 ст ат ьи 203 ГК РФ т ечение срока исков ой дав ност и прерыв ает ся предъяв лением иска в уст анов ленном порядке,
а т акже сов ершением обязанным лицом дейст в ий, св идет ельст в ующих о признании долга.
Апелляционная инст анция уст анов ила, чт о срок исков ой дав ност и начинает ся с 12.12.2009, причем он прерв ался 23.06.2010 (дат а
последнего плат ежа) и начался занов о с 24.06.2010, а ист ек 23.06.20113.
В арбит ражный суд индив идуальный предпринимат ель обрат ился 21.09.2012, т о ест ь с пропуском срока исков ой дав ност и»
(пост анов ление Федерального арбит ражного суда Сев еро-Западного округа от 23.10.2013 по делу № А56-57130/2012).

Аналогичный подход к вопросу исчисления годичных сроков обнаруживается и в иных судебных


актах (постановления АС Северо-Западного округа от 03.08.2016 по делу № А56-8845/2014,
АС Поволжского округа от 17.02.2010 по делу № А12-15574/2009, АС Западно-Сибирского округа
от 04.04.2014 по делу № А45-7363/2013, ФАС Дальневосточного округа от 11.02.1997 по делу
№ Ф03-А37-1/43).

Подход второй: годичный срок истекает в день,


соответствующий дню начала его течения
Применяя такой подход, арбитражные суды, видимо, также руководствуются положениями пункта 1
статьи 192 ГК РФ.

Следует заметить, что применяемый подход в судебных актах не мотивируется, а лишь de facto
констатируется.

Здесь справедливости ради заметим, что использование такого подхода к исчислению сроков
в практике арбитражных судов является скорее исключением, нежели правилом4.

Так, ФАС Дальневосточного округа рассмотрел следующее дело.

Открытое акционерное общество «В» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением


к открытому акционерному обществу «Р» о взыскании пеней за просрочку поставки.

Решением суда в удовлетворении иска отказано в связи с истечением срока исковой давности,
о применении которого заявлено ответчиком. Постановлением апелляционной инстанции решение
изменено, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы пени
за определенный временной период, в удовлетворении остальной части требований отказано.
Кассация оставила судебный акт апелляции в силе и указала следующее.

ЦИ ТАТА: «Судом уст анов лено, чт о груз по спорным в агонам дост ав лен на ст анцию назначения 08.06.2014, чт о подт в ерждает ся
досылочными дорожными в едомост ями, в едомост ью подачи и уборки в агонов .
ОАО „В“ прет ензией от 01.07.2014 обрат илось к ОАО „Р“ с т ребов анием оплат ит ь пени.
Част ью 3 ст ат ьи 202 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ) предусмот рено, чт о, если ст ороны прибегли
к предусмот ренной законом процедуре разрешения спора в о в несудебном порядке, т ечение срока исков ой дав ност и
приост анав лив ает ся…
Таким образом, суд апелляционной инст анции пришел к прав ильному в ыв оду о т ом, чт о срок исков ой дав ност и по т ребов анию
ОАО „В“ о в зыскании пеней за просрочку дост ав ки грузов приост анав лив ался на срок осущест в ления прет ензионного порядка,
т о ест ь с 01.07.2014 по 01.08.2014. Соот в ет ст в енно, началом т ечения срока исков ой дав ност и яв ляет ся 02.08.2014, окончанием —
02.08.2015» (пост анов ление ФАС Дальнев ост очного округа от 03.03.2016 по делу № Ф03-360/2016).

В другом деле открытое акционерное общество «К» обратилось к открытому акционерному обществу
«У» с иском о взыскании неосновательного обогащения.

Решением арбитражного суда первой инстанции иск был удовлетворен в полном объеме.

Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции было отменено, по делу
принят новый судебный акт об отказе в исковых требованиях.

ЦИ ТАТА: «В соот в ет ст в ии со ст ат ьей 196 ГК РФ общий срок исков ой дав ност и уст анав лив ает ся в т ри года. Согласно пункт ам 1, 2
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 18/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
ст ат ьи 200 ГК РФ т ечение срока исков ой дав ност и начинает ся со дня, когда лицо узнало или должно было узнат ь о нарушении
св оего прав а. По обязат ельст в ам, срок исполнения кот орых не определен либо определен момент ом в ост ребов ания, т ечение
исков ой дав ност и начинает ся с момент а, когда у кредит ора в озникает прав о предъяв ит ь т ребов ание об исполнении
обязат ельст в а.
Как в идно из мат ериалов дела, ист цом работ ы по уст ройст в у переходно-скорост ной полосы в ыполнены без догов ора. От в ет чик
об окончании работ не изв ещался, в акт ах не указан и не подписыв ал их. Доказат ельст в а признания от в ет чиком т ребов аний ист ца
о неоснов ат ельном обогащении в мат ериалах дела от сут ст в уют .
Следов ат ельно, ист ец с дат ы окончания работ — 26.07.2004 — должен был узнат ь о нарушении св оего прав а, с 27.07.2004 у него
в озникло прав о на предъяв ление т ребов ания о в зыскании неоснов ат ельного обогащения. Срок на прав о предъяв ления ист цом
т ребов ания ист ек 27.07.2007.
В суд ист ец обрат ился 02.08.2007, т о ест ь по ист ечении т рехгодичного срока исков ой дав ност и, о применении кот орого заяв ил
от в ет чик» (пост анов ление Федерального арбит ражного суда Пов олжского округа от 26.05.2008 по делу № А65-16626/07).

Рассмотрев разные подходы арбитражных судов к вопросу исчисления сроков, заметим, что так
называемое обыденное понимание срока, определенного периодом времени (ровно год), например,
с 01.01.2016 по 31.12.2016, может быть понятно многим людям.

Поэтому применяемый в арбитражной судебной практике первый подход к исчислению сроков


больше соответствует как теоретическому, так и практическому смыслу действующего
законодательства.

Поскольку законодательные правила прежде всего должны соответствовать принципам формальной


логики, постольку исчисление срока по принципу «год плюс один день» вызывает лишь простое
недоумение.

1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический) / Под ред. С.


А. Степанова. М.: Проспект, 2016. С. 268.
2 Здесь следует заметить, что некоторые правила о сроках, установленные в ГК РФ, могут быть
применимы и в публичных правоотношениях. См., например, определения Конституционного суда
Российской Федерации от 21.06.2001 № 173-ОП, от 03.07.2008 № 603-0-П.
3 В официальном тексте судебного акта, размещенного в СПС «КонсультантПлюс», указано
«23.06.2010», что, скорее всего, является опечаткой.
4 См., например, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 08.08.2008
по делу № А55-2841/06.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Истец пропустил срок давности. Аргументы,


которые помогут избежать отказа в защите права
Екатерина Романовна Ловкис
юрист юридиче ск ой к омпании Le x Prof

Почему ВС РФ не поддержал заявление ответчика о пропуске срока исковой давности


Что делать, если день, на который приходится окончание срока, отсутствует
в календаре
Как нужно формулировать договорное положение о сроке, чтобы избежать неясности
в его толковании

Проблемные вопросы, связанные с исчислением сроков исковой давности, могут коснуться любого
практикующего юриста, ведь защита интересов в суде, будь то предъявление искового заявления
или подготовка позиции на стороне ответчика, всегда начинается именно с определения такого
срока. Ошибка в расчетах порой может оказаться фатальной — даже один упущенный день
способен кардинально решить судьбу иска.

В главах 11 и 12 ГК РФ содержатся нормы об исчислении сроков исковой давности, на первый взгляд


не вызывающие сложностей в их толковании. Однако практика показывает, что имеют место
спорные ситуации, разрешать которые стороны вынуждены через все стадии обжалования. Давайте
рассмотрим наиболее интересные из них.

Окончание срока, исчисляемого годами, должно приходиться


на тот же календарный день, что и его начало
Одним из самых наболевших является вопрос об истечении годичного срока исковой давности.

Например, если срок, исчисляемый годами, начал течь 31 декабря, то на какой день приходится его
окончание? На 31-е или 30 декабря последнего года?

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 19/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
В недавнем определении от 22.11.2016 № 1-КГ16-21 Верховный суд РФ указал на первый
из предложенных вариантов, направив на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции дело
по иску о взыскании задолженности по договорам займа. Суть дела состояла в следующем.

31.12.2014 истец обратился с требованием о взыскании денежных средств, которые, согласно


условиям договоров, были переданы ответчику на срок до 31.12.2011. Судом первой инстанции иск
был частично удовлетворен, а заявление ответчика о пропуске срока исковой давности признано
необоснованным. Однако при апелляционном рассмотрении судебная коллегия, напротив, пришла
к выводу, что срок исковой давности пропущен, и отказала во взыскании.

Отменяя решение городского суда, апелляция указала, что последним днем исполнения
обязательств по договорам займа является 30.12.2011, а значит, трехгодичный срок исковой
давности истек 30.12.2014. Примечательно, что аналогично вышестоящему суду апелляция
определила дату начала срока — 31.12.2014, при этом сделав вывод, что трехлетний срок
оканчивается в последний день «течения трехгодичного срока», которым является 30 декабря 2014
года.

«Из буквального значения формулировки условия договоров о сроке возврата займа "до 31 декабря
2011 г." следует, что последним днем этого срока является 30 декабря 2011 г.» (определение ВС РФ
от 22.11.2016 № 1-КГ16-21)
Верховный суд согласился с апелляционной инстанцией в части определения срока исполнения
обязательства. Но на исчисление срока исковой давности Верховный суд взглянул иначе,
мотивировав это следующим образом.

ЦИ ТАТА: «В силу п. 1 ст . 192 Гражданского кодекса Российской Федерации срок, исчисляемый годами, ист екает
в соот в ет ст в ующие месяц и число последнего года срока.
Если срок уст анов лен для сов ершения какого-либо дейст в ия, оно может быт ь в ыполнено до дв адцат и чет ырех часов последнего
дня срока (п. 1 ст . 194 Гражданского кодекса Российской Федерации).
И з прив еденных прав ов ых норм следует , чт о срок исков ой дав ност и по обязат ельст в ам с определенным сроком исполнения
начинает т ечь со дня, следующего за последним днем срока исполнения т акого обязат ельст в а.
То ест ь в рассмат рив аемом случае ист ец обрат ился с исков ым заяв лением в последний день допуст имого срока» (определение
ВС РФ от 22.11.2016 № 1-КГ16-21).

Следует отметить, что мотивировка Верховного суда не устраняет сомнений в правильности как
первого, так и второго подхода к исчислению сроков ввиду достаточно скромного разъяснения
выводов.

Однако в позиции Верховного суда, безусловно, усматривается рациональное зерно. Обратимся


к положениям Гражданского кодекса РФ.

ЦИ ТАТА: «Течение срока, определенного периодом в ремени, начинает ся на следующий день после календарной дат ы или
наст упления событ ия, кот орыми определено его начало» (ст . 191 ГК РФ).
«Если законом не уст анов лено иное, т ечение срока исков ой дав ност и начинает ся со дня, когда лицо узнало или должно было
узнат ь о нарушении св оего прав а и о т ом, кт о яв ляет ся надлежащим от в ет чиком по иску о защит е эт ого прав а» (п. 1 ст . 200
ГК РФ).

Статья 200 ГК РФ устанавливает событие, с которым закон связывает начало течения срока исковой
давности. В этой связи не совсем справедливым было бы исключение из срока дня, когда лицу
стало известно об ущемлении его прав.

Таким образом, если срок исковой давности начал течь 31 декабря 2011 года, то и закончиться
он должен 31 декабря — в соответствующий, то есть тот же календарный день последнего года.

Почвой для вынесения судами противоречивых вердиктов относительно срока исковой давности
стал именно разный подход к определению дня, когда такой срок оканчивается, именуемого в п. 1
ст. 192 ГК РФ как «соответствующее число последнего года срока».
Верховный суд в своем определении пришел к выводу, что соответствующий день — это число,
с которого началось течение срока, что действительно следует из буквального смысла статьи.

Аналогичного толкования ст. 192 ГК РФ еще в 2011 году придерживался Е. А. Суханов: «срок,
исчисляемый годами, истекает в последнем году срока в тот же по названию месяц и в тот же
по числу день, которыми определено его начало (т. е. трехгодичный срок, течение которого
началось 1 июня 2001 г., истек 1 июня 2004 г., а не днем раньше)»1.

Выражение «соответствующий день» неодинаково толкуется


на практике

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 20/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Интересным представляется вопрос, какой день являлся бы «соответствующим» в случае, когда
срок исковой давности начал течь 29 февраля, если 29-го числа в феврале последнего года срока
не окажется.

С одной стороны, можно применить ст. 193 ГК РФ, в соответствии с которой при окончании срока
в нерабочий день последний день срока переносится на следующий за ним ближайший рабочий
день. Руководствуясь изложенной логикой, в отсутствие соответствующего числа срок считался бы
оконченным 1 марта.

С другой стороны, видится разумным применение п. 3 ст. 192 ГК РФ, согласно абз. 3 которого срок,
исчисляемый месяцами, оканчивается в последний день месяца, если в месяце нет
соответствующего числа. Применяя указанный подход, последним днем срока следовало бы
признать 28 февраля. К слову, в названном абз. 3 п. 3 ст. 192 ГК РФ формулировка
«соответствующий день» используется именно в том значении, которое применено
ВС РФ в упомянутом определении от 22.11.2016 № 1-КГ16-21.

Неоднозначная формулировка «соответствующий день» имеет место не только в российском праве.


Так, Л. Эннекцерус об исчислении сроков в германском праве пишет, что срок, определяемый
месяцами или неделями, оканчивается в соответствующий день месяца или недели. То же правило
применяется к срокам, исчисляемым годами2. При этом относительно месячного срока разъяснено,
что в случае его начала 31 января он оканчивается 28 февраля, а в високосный год — 29 февраля
(аналогично п. 3 ст. 192 ГК РФ). Представляется, что указанное разъяснение следует применять
и к годичным срокам.

Любопытно, что вышеизложенное толкование идет вразрез с наиболее часто встречающейся


судебной практикой. Например, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа
от 01.07.2015 № Ф06-24750/2015 содержится вывод о том, что трехлетний срок исковой давности,
начавший течь 27.07.2011, заканчивается 26.07.2014. Однако истцу, который обратился с исковым
заявлением 27.07.2014, повезло, поскольку 26-е и 27 июля указанного года оказались выходными
днями, а значит, последним днем срока считался первый рабочий день — 28.07.2014. Таким
образом, истец права на защиту не лишился.

Омский областной суд в апелляционном определении от 05.05.2016 по делу № 33–3967/2016 также


указал, что, поскольку течение срока исковой давности начинается 02.12.2014, последним днем
годичного срока исковой давности будет являться 01.12.2015 до полуночи, так же как последним
днем календарного года, начинающегося 1 января, является 31 декабря до полуночи.

«Если календарная дата, которой определено начало течения процессуального срока в один год, -
25 декабря 2012 года, то течение этого срока началось 26 декабря 2012 года, днем его окончания
является 25 декабря 2013 года» (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О
процессуальных сроках»)
Подобный подход к исчислению срока аналогичен применяемому для процессуальных сроков.

При этом Высший арбитражный суд РФ применял указанное правило расчета в том числе к сроку
исковой давности (определение от 21.05.2014 № ВАС-11556/13).

Интересно заметить, что при различных подходах к исчислению срока исковой давности
и процессуального срока в судебной практике формулировки положений об их начале (ч. 4 ст. 113
АПК РФ и ст. 191 ГК РФ) и окончании (ч. 1 ст. 114 АПК РФ и п. 1 ст. 192 ГК РФ) абсолютно
идентичны. И по АПК РФ, и по ГК РФ срок, исчисляемый годами, оканчивается в соответствующий
день последнего года, тем не менее толкуется указанная формулировка по-разному.

Вероятно, суды и дальше будут расходиться во мнениях относительно подсчета сроков, однако
ВС РФ определил, что расчет окончания срока исковой давности не совпадает с расчетом срока
процессуального3.

Если срок обозначен фразой «до 31 декабря», то последний


день срока — 30 декабря
Еще один дискуссионный вопрос, который был затронут в упомянутом определении Верховного суда
РФ от 22.11.2016 № 1-КГ16-21, заключается в определении окончания срока, обозначенного фразой
«до такого-то числа».

Указанная проблема исчисления срока разрешается судами без какой-либо логики. Так, даже один
и тот же суд зачастую формулирует в судебном акте полярно противоположные выводы.

В рассматриваемом определении № 1-КГ16-21 Верховный суд пришел к выводу, что последним днем
исполнения по договору займа является 30 декабря, поскольку условия договора следует толковать
буквально, а фраза «до 31 декабря» означает, что 31 декабря стороны договора в срок
не включили.

При этом суд указал, что при рассмотрении дела нижестоящим судам следовало выяснить
действительную волю сторон на установление того или иного срока с учетом конкретных

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 21/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
обстоятельств дела, поскольку избранная формулировка также может означать, что 31 декабря
в срок все-таки включается.

Таким образом, вопрос об окончании срока должен разрешаться в каждом случае индивидуально
и в основу решения об исчислении срока должно быть положено всестороннее исследование
взаимоотношений сторон.

Аналогичный подход иллюстрирует постановление Президиума ВАС РФ от 14.01.2003 по делу № А41-


К1-8587/02, в котором указано, что если договор аренды недвижимого имущества был заключен
на срок с одного числа месяца текущего года до предшествующего числа этого месяца следующего
года, а стороны договора не обращались в соответствующий орган за государственной
регистрацией договора, то такой договор аренды считается заключенным на срок менее года,
поскольку в данном случае стороны считали его таковым. Действительно, кому, как не свободным
в определении условий сделки сторонам, принимать решение о том, что они имели в виду при
ее заключении.

Примечательно, что 15.09.2016 Верховный суд РФ вынес определение № 307-ЭС16-12357, в котором,


напротив, пришел к выводу, что последним днем оплаты является 25-е число при указании
в договоре срока «до 25 числа» каждого месяца. Неустойка за просроченную оплату была
начислена с 26-го числа, а суд, не расписывая подробно мотивировку, сослался на ту же ст. 431
ГК РФ.

А всего за год до упомянутого выше постановления ВАС РФ в информационном письме от 11.01.2002


№ 66 Президиум ВАС тоже приравнял срок действия договора аренды в подобном случае к году.

Комментируя этот документ, А. М. Эрделевский пишет, что вывод суда о годичном сроке аренды
является правильным.

При этом автор, обосновывая свою позицию, указывает, что если бы договор был заключен,
например, сроком на один год с указанием в качестве даты начала его течения 01.06.2000,
то в этом случае годичный срок начал бы течь на следующий день после этой даты, то есть
02.06.2000, и истекал бы в соответствующие дату начала месяца и число последнего года срока,
то есть 01.06.20014.

Таким образом, А. М. Эрделевским одновременно затронута и проблема толкования


«соответствующего» дня, решение которой автор находит с учетом подхода к расчету сроков
процессуальных.

Рассматриваемая проблема разрешена лишь в Федеральном законе от 02.10.2007 № 229-ФЗ


«Об исполнительном производстве»: срок оканчивается в день, непосредственно предшествующий
указанной в исполнительном документе дате, если исполнительным документом предписано
совершить определенные действия до этой даты (п. 1 ч. 5 ст. 16).

Таким образом, именно исключающие двойное толкование формулировки закона могли бы устранить
неясность, царящую в судебной практике по этому вопросу.

Если подходить к поиску ответа с точки зрения смыслового значения, то невключение в срок числа,
перед которым стоит предлог «до», является правильным. Этот предлог употребляется для указания
на расстояние или время, отделяющее одно место, событие, лицо от другого5.

Однако на практике бывают случаи, когда при подобном условии в договоре оплата все-таки
производится именно в ту дату, до которой согласован платеж, и получатель платежа
не предъявляет претензий, связанных с нарушением срока оплаты. При указанном условии
правильным представляется вывод о согласовании сторонами условия о включении последнего дня
в срок, поскольку это следует из их поведения.

Когда же из условий договора или поведения сторон такой вывод сделать невозможно, вполне
обоснованным видится применение ст. 431 ГК РФ и невключение последнего дня в срок.

По итогам анализа рассмотренной судебной практики можно заключить, что в случае возникновения
неоднозначной ситуации в определении сроков в суде порой непросто доказать свою точку зрения.
Будем надеяться, что ноябрьское определение ВС РФ, которое содержит вполне разумные выводы
относительно дискуссионных вопросов исчисления сроков, разрешать которые судебной практике
ранее удавалось с большим трудом, внесет в нее определенность.

В любом случае во избежание рисков возникновения подобных споров не следует откладывать


предъявление искового заявления на последний день, а при заключении договора лучше всего четко
определить последний день исполнения обязательства и исключить неясность формулировок.

1 Российское гражданское право: Учебник в 2 т.: Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2011. С.
230.
2 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права / Под ред. Д. М. Генкина и И. Б. Новицкого.
М.: Изд-во иностранной литературы, 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 374.
3 Определение ВС РФ от 22.11.2016 № 1-КГ16-21.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 22/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
4 Эрделевский А. М. Комментарий к Обзору практики разрешения споров, связанных с арендой
(информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66) // СПС «КонсультантПлюс».
5 Толковый словарь русского языка С. И. Ожегова.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Контрагент отказался от договора. Когда начнет


течь срок давности по возврату аванса
Радислав Радикович Репин
аспирант к афе дры гражданск ого права юридиче ск ого фак ульте та С ПбГУ, младший юрист прак тик и по не движимости и
инве стициям АБ «Качк ин и Партне ры»

Когда и как можно реализовать различные способы защиты прав покупателя


На каких принципах основана идея исковой давности и каковы должны быть пределы
ее регламентации частными лицами
Что такое конкуренция отказов от договора и как ее необходимо разрешать

Недавно Судебная коллегия по экономическим спорам рассмотрела дело, поставившее важный


вопрос в праве давности1.

Между генподрядчиком и субподрядчиком был заключен договор подряда, по условиям которого


работы должны были быть выполнены последним 16.11.2008. Поскольку субподрядчик работы
не выполнил, генподрядчик уведомил его об отказе от договора 11.06.2015 (то есть спустя почти
семь лет 2), а 17.07.2015 обратился в суд с иском о возврате уплаченного аванса.

Разрешив дело по существу, суд первой инстанции в числе прочего указал, что течение исковой
давности по требованию о возврате аванса началось с момента прекращения договора (то есть
в июне 2015 года).

Однако с ним не согласились суды апелляционной и кассационной инстанций, отметив, что исковую
давность следует исчислять не с момента прекращения договора, а с момента, когда у кредитора
возникло право заявить об отказе от договора (то есть в первый день просрочки субподрядчика),
а потому срок исковой давности начал течь с ноября 2008 года.

Верховный суд счел выводы апелляционного и кассационного судов несостоятельными и определил,


что давность следует исчислять в отношении обязанности по возврату аванса, которая возникла
лишь в июне 2015 года. Таким образом, Судебная коллегия пришла к выводу, что исковая давность
на момент обращения генподрядчика в суд не истекла.

Давность по требованию о возврате аванса начинает течь


с момента прекращения договора
Обратившись к материалам судебной практики, мы обнаруживаем поразительное единодушие судов
в вопросе исчисления исковой давности при отказе от договора.

Рассматривая дело со схожими обстоятельствами, Президиум ВАС РФ в постановлении от 01.12.2011


№ 10406/11 по делу № А53-15356/2010 пришел к выводу, что право требования возврата
неосновательного обогащения до момента прекращения договоров отсутствовало и это требование
не могло быть предъявлено должнику. Таким образом, течение срока исковой давности началось
лишь с момента прекращения договоров.

В постановлении от 16.12.2014 по делу № А40-54475/14 Арбитражный суд Московского округа


отметил ошибочность выводов судов нижестоящих инстанций о том, что исковая давность
по требованию о возврате предоплаты начала течь с момента истечения срока по передаче товара.
К аналогичным выводам АС (ФАС) МО пришел в постановлении от 15.01.2014 по делу № А40-
53163/12.

Однако уже в 2016 году в постановлении от 29.08.2016 по делу № А40-175466/2015 московская


арбитражная кассация заняла другую (отличную от всех) позицию, указав, что срок исковой
давности по требованию о расторжении и о возврате перечисленного авансового платежа начинает
течь с момента перечисления денежных средств.

В Северо-Западном округе кассационный суд придерживается аналогичной позиции. Так,


Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 15.10.2013 по делу
№ А56-4899/2013 пришел к выводу, что до момента прекращения договора перечисленный
ответчику аванс несет платежную функцию и не может быть обратно истребован заказчиком.
Только после прекращения договора заказчик вправе взыскать обратно неотработанный аванс.
Поэтому срок исковой давности по требованию о взыскании неотработанного аванса не может
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 23/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
начать течь со дня окончания работ, определенного в договоре. К такому же выводу АС (ФАС) СЗО
пришел и в более позднем постановлении от 27.05.2016 по делу № А56-67726/2015.

Модельное дело
Для последующего изложения проблемы и поиска путей ее решения предлагаем смоделировать дело
со следующими обстоятельствами (см. схему).

А (покупатель) и Б (продавец) заключили в 2009 году договор купли-продажи, по условиям


которого, А обязался уплатить аванс на следующий день после его заключения, а Б обязался
передать в собственность, А товар к 31.08.2010. Хотя, А и перечислил аванс, ни 31.08.2010,
ни впоследствии Б так и не исполнил своей обязанности перед А.

В связи с этим 01.09.2011, А направил Б отказ от договора и потребовал вернуть уплаченную сумму
аванса.

01.10.2013, А обратился в суд с исковым заявлением о присуждении Б к возврату аванса.

В ходе рассмотрения дела Б заявил о пропуске, А исковой давности, в связи с чем просил суд
отказать в удовлетворении заявленного искового требования. Однако в процессе поступило
возражение, А: поскольку обязанность по возврату уплаченной суммы возникла только после отказа
от договора (то есть 01.09.2011), постольку исковая давность истечет только спустя три года,
то есть 01.09.2014. Стало быть, исковые требования, А не задавнены и должны быть удовлетворены.

Право на отказ от договора зависимо от требования о возврате


аванса
Интерес покупателя в получении от продавца товара формализован обязательством, то есть
санкционирован, замечен, принят во внимание правопорядком.

Если продавец не исполняет своей обязанности, то он обманывает ожидания покупателя, нарушает,


ущемляет его интерес в получении задолженного предоставления — товара.

Теперь, когда интерес покупателя испытал негативное влияние, он может быть заинтересован
не только в том, чтобы получить возмещение понесенных убытков. Он может быть заинтересован
также в том, чтобы все же добиться от продавца получения обещанного товара, в том числе путем
его отобрания (ст. 398 ГК РФ). Или же (альтернативно) в том, чтобы выйти из отношений
с обманувшим его ожидания продавцом, а затем вернуть внесенный ему аванс.

Правопорядок не может не учесть потребностей покупателя, вызванных нарушением, а потому


он вручает ему определенные средства правовой защиты для восстановления его интереса.

Такой арсенал представлен следующими правовыми возможностями3:

1) правом на присуждение продавца к выдаче задолженного предоставления4;

2) преобразовательным правом5 на отказ от договора купли-продажи.

В результате осуществления такого права обязанность Б к предоставлению товара прекратится,


но для него возникнет обязанность к возврату полученного им аванса. Природа такой обязанности
является спорной. Одни авторы полагают ее договорной, другие — кондикционной6.

Указанные правовые возможности, как правило, не являются для покупателя самоценными


(самостоятельную ценность они могут представлять, например, когда обмен благами еще
не состоялся и одна из сторон хочет уничтожить обязательственную связь). Напротив, они
являются лишь подготовительными инструментами восстановления его нарушенного интереса: так,
отказ от договора приведет только к появлению обязанности вернуть аванс, а удовлетворение иска
о возврате аванса создаст лишь предпосылку для реального получения денежной суммы.

Обращаясь к модельному казусу, можем заключить, что само по себе нарушение Б не порождает
для, А права на возврат аванса. Такое требование возникнет позднее, когда, А заявит об отказе
от договора.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 24/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Поскольку первым днем просрочки (нарушения) Б является 01.09.2010, постольку именно с этого
дня у, А появился указанный выше арсенал способов защиты.

Как было указано, право на отказ от договора не представляет для покупателя самостоятельного
интереса — оно является побочным правовым явлением по отношению к другим явлениям.
Стремление покупателя, А вернуть то, что было уплачено им по договору, требует от него
последовательно пройти как минимум две первые стадии из следующих:

— сначала у покупателя возникает преобразовательное право на отказ от договора, которое должно


быть им осуществлено (своего рода подготовительная стадия);

— после вступления отказа в силу (то есть его осуществления) у покупателя появляется
требование о возврате аванса;

— требование о возврате аванса является охранительным (то есть способным к принудительному


осуществлению), а потому покупатель может требовать от суда присудить продавца к выплате
аванса или использовать иные механизмы принудительного воздействия на продавца (зачет,
безакцептное списание, внесудебное обращение взыскания на предмет залога — если применимо).

Очевидно, что все указанные стадии служат одной цели — вернуть покупателю аванс, то есть
восстановить нарушенную эквивалентность.

Таким образом, отказ от договора не может быть рассматриваем изолированно от возникающего


в будущем права на возврат аванса: право на отказ является функционально зависимым от такого
будущего требования, и его реализация вносит свой вклад в дело защиты интереса покупателя.

Право на отказ является средством принудительного


воздействия на чужую правовую сферу
Воздейст в ие на прав ов ую сферу другого лица может быт ь принудит ельным, т о ест ь т аким, кот орое сов ершает ся помимо его
в оли.

Такое в оздейст в ие может быт ь осущест в лено при помощи разнообразных способов : посредст в ом заяв лений о зачет е,
о безакцепт ном списании денежных средст в , об ост ав лении предмет а залога за собой, посредст в ом от каза от догов ора, судебного
акт а о прекращении догов ора или его аннулиров ании, посредст в ом присуждения должника к исполнению т ой или иной уже лежащей
на нем обязанност и и др.

Однако среди в сех способов в оздейст в ия на прав ов ую сферу другого лица особого в нимания заслужив ают т акие, назначение
кот орых сост оит в защит е от нарушений и в осст анов лении нарушенного инт ереса.

При перв ом приближении может показат ься, чт о принудит ельное в оздейст в ие на прав ов ую сферу другого лица должно быт ь
в сегда св язано с прот ив оправ ными посягат ельст в ами (т о ест ь субъект ив но-прот ив оправ ными деяниями), например с в инов ным
неисполнением должником обязанност и. Однако т акое предст ав ление яв ляет ся ошибочным. Продолжая рассуждения, можно
ув идет ь, чт о дейст в ие защит ных механизмов в дейст в ит ельност и не св язано с прав онарушением. Так, в сит уации, когда
должник — не-предпринимат ель не несет в ины за неисполнение им долга, он т ем не менее может быт ь присужден к исполнению
в нат уре, поскольку присуждение яв ляет ся не от в ет ст в енност ью, а лишь способом получения т ого, чт о и т ак причит ает ся
кредит ору. Ст ало быт ь, защит ные средст в а принудит ельного в оздейст в ия могут быт ь задейст в ов аны т огда, когда объект ив но
нарушает ся инт ерес лица, пот ерпев шего (т о ест ь следует в ест и речь об объект ив но-прот ив оправ ных деяниях). При эт ом, как
будет сказано далее, использов ание т аких защит ных средст в не должно быт ь для пот ерпев шего беспредельным в о в ремени*.

Применит ельно к модельному казусу мы исходим из т ого, чт о прав о на от каз от догов ора, появ ив шееся как реакция
на прав онарушение, следует причислят ь к средст в у принудит ельного в оздейст в ия на чужую прав ов ую сферу, служащего защит е
инт ересов пот ерпев шего.

* См.: Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 1. / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В.


Байгушева [и др.] / Под ред. А. П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2012. С. 435. Автор — доц. Е. А.
Крашенинников.

Нарушитель не должен подвергаться бесконечной угрозе


запуска защитного механизма
Принято считать, что действию давности подвергаются именно притязания, то есть охранительные
права требования.

Между тем, если посмотреть более внимательно, мы увидим, что действию давности подвергаются
иные правовые явления, а именно права преобразовательные: например, публичное по своей
природе право на удовлетворение иска, право на зачет, право на обращение взыскания
на заложенное имущество в одностороннем порядке.

С истечением давности указанные правовые возможности хотя и продолжают существовать, однако


противоположная сторона (соответственно, в приведенных примерах это будут ответчик, компенсат

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 25/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
и залогодатель) должна получить возможность устранить принудительное вмешательство в свою
правовую сферу, то есть заблокировать их осуществление. Если речь идет о праве на зачет или
о праве на оставление предмета залога за собой, то для блокировки соответствующих прав
компенсат или залогодатель должны заявить соответственно компенсанту или залогодержателю
об истечении давности7.

Если же речь идет о праве на удовлетворение иска, то ситуация представляется несколько иной.

Обращение истца с основательным иском возлагает на суд обязанность удовлетворить его.


Ответчик же может заявить суду, что тот не обязан удовлетворять исковые требования, поскольку
истец обратился в суд с пропуском давности8.

При этом суд не только не обязан удовлетворять иск, но, более того, он теперь обязан перед
ответчиком отказать в удовлетворении просьбы к суду.

Поскольку право на отказ от договора, возникающее в связи с нарушением, является


правоохранительным средством одностороннего вмешательства в чужую правовую сферу, то, как
нам представляется, на него также должно распространяться действие давности.

Вообще, идея давности (в частности, давности исковой) основана на двух связанных принципах:
iura scripta vigilantibus sunt 9 и non concedit venire contra factum proprium10, 11.

Первый принцип обращен к потерпевшему (требует от него активности).

Второй принцип адресован как к потерпевшему (поскольку его бездействие расценивается


нарушителем как утрата интереса, а последующая попытка потерпевшего воздействовать
на нарушителя будет противоречием самому себе), так и к противостоящему ему лицу, например
должнику (ориентирует его на возможность защиты видимости незаинтересованности потерпевшего,
которую создал сам потерпевший).

Если потерпевший неоправданно медлит, это дает противной стороне основания предполагать
отсутствие у него интереса, что предоставляет правопорядку возможность уничтожить или
парализовать такое безжизненное, бессодержательное право.
Поскольку вопрос о наличии или об отсутствии интереса в частном праве покоится исключительно
на умонастроениях самих правообладателей, то логично, что применительно к давности
правопорядок отдает запуск блокирующего механизма на откуп нарушителю, поскольку только для
него имеет значение, состоится принудительное воздействие на его правовую сферу или нет.

Когда потерпевший длительным бездействием показывает незаинтересованность в защите, а затем


намеревается ее использовать, то справедливо, чтобы противостоящее ему лицо получило средство
против такого непоследовательного поведения. Такое лицо не должно бесконечно долго
подвергаться угрозе запуска такого защитного механизма со стороны нарушителя. Поэтому, во-
первых, давность должна распространяться на право охранительного отказа, а во-вторых, давность
должна как бы «перекидываться» на иные средства принудительного воздействия на продавца
(например, на право на удовлетворение иска — срок для осуществления такого права должен
учитывать уже истекший срок для реализации права на отказ)12.

Осуществление права на отказ должно быть подвержено


действию давности
Как было указано выше, действию давности в действительности подвергаются не права требования,
а охранительные преобразовательные права, то есть такие права, которые служат защите интересов
потерпевшего и непосредственно (достаточно лишь волеизъявления потерпевшего) или
опосредованно (то есть через суд в случае с правом на удовлетворение иска) воздействуют
на правовую сферу другого лица.

Это соображение позволяет отступить от застарелых догматических рассуждений, подобных тем, что
приводят суды: поскольку предметом давности выступает обязательство, постольку до его
возникновения давность является беспредметной; течение давности начнется только тогда, когда
возникнет само требование.

Во-первых, если рассуждать строго логически, то давности подвергаются именно разнообразные


преобразовательные права.

Нам представляется, что давность защиты для, А должна исчисляться с момента нарушения. Это
означает, что осуществление права на отказ будет подвержено действию давности.

После того как, А осуществит право на отказ, между, А и Б возникнет обязательство по возврату
аванса, которое будет сопровождаться группой преобразовательных прав, направленных
на принудительное получение авансовой суммы (в частности, будет сопровождаться правом
на удовлетворение иска), — в отношении этих преобразовательных прав давность начнет течь
не заново, но продолжит свое течение, которое началось в отношении права на отказ. Иными
словами, течение давности будет перенесено с подготовительного способа защиты (права на отказ
от договора) к основным способам защиты.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 26/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Во-вторых, такой подход отвечает политико-правовым соображениям и уже сейчас может быть
выведен из текста нашего Кодекса.

Российский законодатель использует термин «право» в различных значениях, придерживаясь


то узкого (ст. 388 ГК РФ), то широкого понимания данного слова (п. 2 ст. 2, ст. 15, п. 2 ст. 168
ГК РФ).

ЦИ ТАТА: И сков ой дав ност ью признает ся срок для защит ы прав а по иску лица, прав о кот орого нарушено (ст . 195 ГК РФ).

С одной стороны (как на это указывает, например, ст. 200 ГК РФ), право для целей института
исковой давности может пониматься как конкретное субъективное право требования (узкий,
технический подход).

Однако, с другой стороны, право можно понимать более широко — как интерес в восстановлении
нарушенного положения, удовлетворение которого может быть обеспечено через использование
различных взаимосвязанных (многоступенчатых) правовых инструментов.

При широком понимании термина «право» для правоприменителя открывается возможность


распространить действие исковой давности не на момент возникновения обязательства,
но на момент, когда лицо претерпело нарушение и ему вследствие этого были вручены средства для
последовательного достижения цели восстановления нарушенного положения.

Таким образом, исковая давность должна исчисляться не с момента отказа, А от договора (то есть
начинать свое течение только тогда, когда появилась обязанность по возврату аванса),
а с момента, когда Б допустил нарушение и, А узнал или должен был узнать об этом.

Отказы от договора могут конкурировать между собой


В упомянутом в начале настоящей статьи определении Судебной коллегии по экономическим спорам
была также затронута проблема, которая не нашла отражения в судебных актах ни одного
из нижестоящих судов.

Речь идет о проблеме конкуренции нескольких отказов от договора: например, регулятивного (в том
числе «немотивированного») и охранительного отказов.

Конкуренция отказов порождает как минимум две проблемы:

— каким образом разрешать подобную конкуренцию;

— каким образом должна работать давность при регулятивном отказе (то есть отказе,
не обусловленном нарушением) при состоявшемся нарушении.

В ситуации, когда лицу доступно несколько прав на отказ от договора, при заявлении об отказе
лицо прямо может не указать, какое именно право оно использует, на основании чего именно
заявляется отказ13.

Каким образом необходимо разрешать подобную неопределенность?

Для ответа на данный вопрос предлагаем усложнить модельное дело.

Предположим, что покупатель, А имеет два права на отказ от договора:

1) право на так называемый немотивированный отказ.

Немотивированный отказ дает возможность отказаться от договора всегда. Такое право существует
с самого заключения договора, его возникновение не обусловлено наступлением каких-то
дополнительных обстоятельств;

2) право на отказ в силу допущенного нарушения (охранительный отказ). Такое право возникает
в силу допущенного другой стороной нарушения.

Пусть, А 01.09.2010 заявляет об отказе от договора, но при этом не указывает, какой именно отказ
он заявляет, не определяет оснований для данного действия.

Если лицо не указывает оснований для отказа от договора, то его следует считать
немотивированным (см., например постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.04.2012 по
делу № А81-3090/2011)
Какой именно отказ со стороны, А в данном случае имел место: немотивированный или
охранительный?

Или представим иначе: А заявляет об отказе и ссылается на все возможные основания.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 27/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Например, А в своем уведомлении указывает, что он отказывается от договора в связи
с допущенным нарушением Б и руководствуется правом на отказ, предусмотренным таким-то
пунктом договора (пунктом, закрепляющим право отказаться от договора в любое время). Здесь
также возникает вопрос о допустимости заявления факультативных (ранжированных) отказов.
Например, лицо может указать, что отказ заявляется в связи с нарушением, а если для этого нет
оснований, то данный отказ следует считать немотивированным. Как видно, этот вопрос сродни
вопросу о фактической и юридической индивидуализации исков (что является на деле лишь
вопросом о толковании исковых заявлений). Мы исходим из принципиальной допустимости таких
факультативно заявляемых (ранжированных) отказов.

Мы полагаем, что снятие всех перечисленных неопределенностей должно достигаться посредством


обращения к учению о толковании волеизъявлений, которое содержит следующие правила15:

— если получатель волеизъявления знал или должен был знать о действительной воле
совершившего волеизъявление, то во внимание следует принимать действительную волю
изъявившего ее.

Изъявивший волю несет риск того, что другая сторона не знает и не может знать его
действительную волю, и именно он в случае спора должен доказать, что другая сторона знала или
должна была знать;

— если получатель волеизъявления не знал или не должен был знать, какова действительная воля
изъявившего лица, то волеизъявление следует толковать так, как его должно было бы понимать
разумное лицо.

Таким образом, применительно к отказу следует исходить из следующего:

— если, А имеет несколько прав на отказ от договора (например, право на немотивированный отказ
и право на охранительный отказ), то при неуказании, А ни одного из оснований необходимо
исследовать, знает (должен знать) Б или не знает о том, что, А имел в виду конкретный отказ;

— если Б знает или должен знать о том, какой именно отказ имел в виду, А (например, это
усматривается из обстоятельств, при которых один отказ для, А будет выгодным, другие же — менее
выгодными15), то будет иметь место именно этот отказ.

Однако если Б не знает и не может знать, какой именно отказ имелся в виду, то необходимо
на место Б поставить среднее разумное лицо16. В таком случае:

— если из множества прав на отказ имеется право на отказ немотивированный, то следует


признать, что имел место немотивированный отказ;

— если из множества прав на отказ ни одно не является правом на отказ немотивированный,


а равно тогда, когда имеется несколько немотивированных прав на отказ с различными условиями
и последствиями, следует прийти к выводу, что здесь отказ не состоялся вовсе.

Однако при этом Б должен в порядке содействия запросить, А, проявив деловой такт. Ведь в этой
ситуации для Б очевидно стремление, А выйти из отношений, а потому он не должен проявлять
эгоцентризм, создавать неопределенность и конфликтную ситуацию для участников
обязательственного отношения (п. 3 ст. 307 ГК РФ);

— если, А имеет несколько прав на отказ от договора (например, на немотивированный


и охранительный), то при указании, А сразу нескольких оснований необходимо исследовать, знает
(должен знать) или не знает Б, какой именно отказ имелся в виду А.

Если Б знает или должен знать о том, какой именно отказ имел в виду, А, то будет иметь место
именно этот отказ.

Однако если Б не знает и не может знать, какой именно отказ имелся в виду, то необходимо
на место Б поставить среднее разумное лицо. Тогда во всяком случае следует признать, что отказ
не состоялся вовсе, однако Б должен запросить, А в порядке содействия.

Заявить о регулятивном отказе можно и по истечении давности


Сделанные выше выводы о действии давности в ситуации конкуренции отказов открывают новую
проблему. Так, А, видя, что с момента нарушения прошло более трех лет, может заявить
регулятивный отказ (например, немотивированный, если такой ему доступен).

При этом в случае конкуренции различных прав на отказ выбор права на отказ немотивированный
не должен рассматриваться как злоупотребление со стороны, А, поскольку такая особая, льготная
правовая возможность была прямо закреплена в договоре или дана ему правопорядком.

В таком случае давность будет течь с нуля, то есть с момента заявления отказа — иными словами,
с момента возникновения обязанности вернуть аванс.

Нам представляется, что приведенные сомнения являются ложными.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 28/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Во-первых, регулятивный (в частности, немотивированный) отказ, как было указано, является
льготой для его обладателя, которая уже содержит в себе возможность всегда ставить вопрос
о прекращении отношений и возврате того, что было предоставлено.

Во-вторых, мы исходим из того, что de lege ferenda у сторон должна иметься возможность
регулировать давность, поскольку институт давности существует исключительно для защиты
частного интереса, а потому нет никаких политико-правовых оснований для отказа сторонам
в ее автономной регламентации.

Если стороны могут признавать долг, прерывая давность, то почему они не могут договориться
заранее об увеличении действия давности?17

Право на немотивированный отказ в ситуации, когда состоялось нарушение, фактически


(но не юридически) приводит к удлинению давности, однако это не должно нас смущать, поскольку
такая льгота является вполне осознанной и продиктована или направленностью ума частных лиц
(сторон), или сложившейся политикой правопорядка.

Иными словами, регулятивный (в частности, немотивированный) отказ сам по себе не подвержен


действию давности. Однако в отношении вызванного таким отказом обязательства по возврату
аванса давность будет течь с момента получения отказа19.

Автор выражает благодарность к. ю. н., доценту А. А. Павлову и А. Ю. Ноздрачевой


за ценные замечания, высказанные при работе над настоящей статьей, не со всеми
из которых автор соглашался. Поэтому любые ошибки, неточности и иные недостатки
вызваны лишь позицией самого автора.

1 См.: определение Верховного суда РФ от 14.02.2017 по делу № 308-ЭС16-14071, А32-35425/2015.


2 Остроту вопроса могло бы снизить то соображение, что генподрядчик несвоевременно осуществил
преобразовательное право на отказ от договора, однако суды не приняли во внимание данное
обстоятельство.
3 При этом, разумеется, покупателю также дополнительно доступно, в частности, притязание
о возмещении убытков.
4 Теоретически данное право является публичным преобразовательным правом и дает,
А возможность своим односторонним волеизъявлением, выражающимся в подаче искового
заявления, обязать государство в лице суда удовлетворить исковое требование о присуждении
к выдаче обещанного товара. По этому вопросу см.: Крашенинников Е. А. К теории права на иск.
Ярославль, 1995. С. 9–18.
5 О понятии преобразовательных прав см.: Егоров А. В. Структура обязательственного отношения:
наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011.
Т. 11. № 3. С. 241–274; Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник
гражданского права. 2007. Т. 7. № 2. С. 204–252.
6 О природе данной обязанности см., например: Егоров А. В. Ликвидационная стадия обязательства
// Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. М.: Закон, 2011. № 10; Егоров А. В.
Ликвидационная стадия обязательства // Вестник Высшего арбитражного суда Российской
Федерации. М.: Закон, 2011. № 11; Карапетов А. Г. Основные тенденции правового регулирования
расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: дис.… докт.
юрид. наук: 12.00.03. М., 2011. С. 433–439, 450–471.
7 Однако, к сожалению, наш законодатель решает данный вопрос иначе и указывает, что
с истечением срока блокировка правовых возможностей происходит автоматически (п. 3 ст. 199
ГК РФ). Представляется, что компенсат, претерпевающий безакцептное списание, и залогодатель
должны сами направлять потерпевшему заявление о пропуске давности. При этом если лицо
заявило о зачете, безакцептном списании денежных средств, оставлении предмета залога за собой,
охранительном отказе от договора после истечения давности, то получателю таких заявлений
должен быть de lege ferenda предоставлен срок для выставления возражений после получения
соответствующих заявлений. Такое возражение аннулирует правовой эффект заявления с обратной
силой (подобно тому, как сейчас работает возражение в рамках ст. 415 ГК РФ или возражение
из ст. III.-7:503 Модельных правил европейского частного права).
8 Мы полагаем, что ответчик может заявить о пропуске исковой давности и до возбуждения дела
в суде. В таком случае ответчик может обессилить, сделать неосуществимым право истца
на удовлетворение его иска (то есть право истца своим односторонним волеизъявлением обязать
суд вынести положительное для него судебное решение).
9 Законы созданы для бодрствующих (лат.).
10 Никто не вправе действовать вопреки своему предшествующему поведению (лат.).
11 Полагаем, что в основании давности лежит только частный интерес.
12 Данное соображение напоминает ретроспективные модели прекращения договоров: считается,
что как будто бы обязательство по возврату аванса возникло с момента нарушения договора,
с обратной силой, в прошлом.
13 Отказ генподрядчика в деле № А32-35425/2015 был сформулирован следующим образом: «…
в связи с нарушением, руководствуясь ст. 717 ГК РФ», то есть генподрядчик указал сразу
несколько оснований для отказа с различными последствиями.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 29/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
14 См.: Варул П. А., Кулль И. Ю. Толкование волеизъявления // Очерки по торговому праву: сб.
науч. тр. / Под ред. Е. А. Крашенинникова; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. Ярославль: ЯрГУ,
2012. Вып. 20. С. 30–31, а также ст. II.-8:201 Модельных правил европейского частного права.
15 На этом построена логика ст. 319.1 ГК РФ, которая фингирует волю предоставляющего на выбор,
в счет какой именно обязанности производится задолженное предоставление.
16 То есть необходимо исходить из представлений об основаниях заявленного отказа абстрактного,
среднего и разумного лица, оказавшегося в аналогичной ситуации.
17 Равным образом мы полагаем, что стороны должны иметь возможность манипулировать правовыми
возможностями по вторжению в чужую сферу как угодно: они могут сократить давность или
обязаться не предъявлять иски и претензии на время (pactum de non petendo ad tempus) или
навсегда (pactum de non petendo in perpetuum), а также заблокировать осуществление (на время
или навсегда) или даже уничтожить (распорядиться с правопрекращающим эффектом) права
на зачет, на безакцептное списание, на оставление предмета залога за собой и, наконец,
на удовлетворение иска.
18 Строго говоря, как мы уже указывали, в действительности давности подвергается
не обязательство, но сопровождающие его преобразовательные права.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Цессия и зачет на стадии исполнительного


производства. Когда это эффективнее, чем ждать
исполнения судебного акта
Дмитрий Олегович Шнигер
к . ю. н., юрист к олле гии адвок атов «Хре нов и партне ры», старший пре подавате ль к афе дры пре дпринимате льск ого
и к орпоративного права Униве рсите та им. О . Е. Кутафина (МГЮА)

Как правильно оформить цессию на стадии исполнения судебного акта


Какие последствия влечет отсутствие процессуального правопреемства для
исполнения договора цессии
В каких случаях не допускается зачет основанных на судебном акте требований

Когда суд уже разрешил спор, должник и кредитор могут оптимизировать исполнение судебного
акта, используя различные механизмы. Большие возможности в этом плане предоставляют институты
уступки и зачета присужденных требований. Однако в данном случае нужно учитывать различия
в регулировании материально-правовых и процессуальных институтов.

Роман Бевзенко: Перемена лиц в обязательстве: новые правила


уступки права требования и перевода долга

Порядок рассмотрения заявления о правопреемстве


по требованию к должнику-банкроту определяется моментом
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 30/85
04.09.2018по требованию к должнику-банкроту определяется
Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017 моментом
заключения договора цессии
При наличии у должника по судебному акту встречного требования к взыскателю зачет требований
предпочтителен практически всегда, а особенно — если велик риск неполучения должником
реального исполнения от взыскателя. Исключение составляют случаи, когда должник имеет
реальную перспективу получить исполнение от своего оппонента и при этом обоснованно
рассчитывает, что сам он платить не будет (например, если должник имеет веские основания
оспорить принятый против него судебный акт). В подобной ситуации зачет затруднит последующий
поворот исполнения.

Иными словами, в случае зачета встречных требований на стадии исполнения судебного акта
участники оборота обычно преследуют цель сохранить имеющуюся в их распоряжении денежную
массу и избежать излишних расчетов.

Мотивы же цессии (замены взыскателя) могут быть различными. Очевидны случаи, когда взыскатель
уступает свое право требования так называемому коллектору или иному подобному лицу для
снижения операционных издержек по взысканию долга с ответчика. Эти издержки коллектор
за определенную плату, выраженную в дисконте от номинального размера уступаемого права
требования, принимает на себя.

Иногда взыскатель может быть убежден в бесперспективности получения от должника реального


исполнения и за минимальную плату уступает соответствующее право требования лицу, которое
не разделяет подобной убежденности, чтобы получить хотя бы какую-нибудь выгоду.

Возможны и более сложные мотивы. Например, должник сам инициирует заключение своими
кредиторами договоров цессии с дружественным должнику лицом. В такой ситуации прежние
кредиторы получают реальное исполнение, в котором они заинтересованы, а должник —
дружественного нового кредитора, с которым он впоследствии может рассчитаться удобным ему
способом либо безопасно инициировать процедуру собственного банкротства.

Нередко цессия применяется совместно с зачетом. Например, компания приобретает у третьего


лица право требования к своему кредитору, чтобы рассчитаться с этим кредитором путем зачета.

В целом схемы использования зачета и цессии на стадии исполнения судебного акта могут быть
самыми различными. Все они направлены на наиболее выгодный для лица, совершающего подобные
операции, вариант реализации предписанных судебным актом требований.

Однако при использовании таких схем участники гражданского оборота должны соблюдать
определенную процессуальную форму, отдаляющую фиксацию того результата, который лицо
намеревается достигнуть, от момента, когда соответствующее намерение выражено этим лицом
в форме сделки. В ряде случаев на практике это вызывает существенные проблемы вплоть
до двойного взыскания с должника одной и той же суммы или, наоборот, невозможности получения
взыскателем причитающегося ему от должника. В связи с этим при совершении зачета и уступки
на этапе исполнения судебного акта следует крайне внимательно относиться к требованиям,
установленным процессуальным законодательством.

Рассмотрим для начала требования к цессии при исполнении судебного акта.

Исполнение судебного акта начинается с момента его приведения в исполнение. Этот момент может
и не совпадать с датой вступления судебного акта в силу (например, по делам, рассматриваемым
в порядке упрощенного производства). Исполнение судебного акта — более широкое понятие, чем
исполнительное производство, которое возбуждается и оканчивается судебным приставом-
исполнителем.

Для правильного оформления цессии по поводу права требования, предусмотренного приведенным


в исполнение судебным актом, необходимо в соответствии со ст. 48 АПК РФ обратиться
в арбитражный суд с заявлением о процессуальном правопреемстве.

Такое заявление должно иметь материально-правовое основание, а именно договор цессии,


соответствующий обычным требованиям, которые установлены § 1 гл. 24 ГК РФ. Предъявить
заявление о процессуальном правопреемстве может как цедент, так и цессионарий.

Если судопроизводство не завершено (например, на момент цессии судебное решение обжалуется


в кассационном порядке), заявление предъявляется в суд соответствующей инстанции,
рассматривающий дело по существу.

Если судопроизводство завершено, заявление о процессуальном правопреемстве предъявляется


в суд, рассмотревший дело по первой инстанции.

Заявление о процессуальном правопреемстве рассматривается в судебном заседании в месячный


срок с даты его поступления в суд, о судебном заседании извещаются стороны, судебный пристав-
исполнитель и цессионарий (п. 27 постановления Пленума Верховного cуда РФ от 17.11.2015 № 50
«О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих
в ходе исполнительного производства», далее — Постановление № 50).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 31/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
По результатам рассмотрения такого заявление суд выносит определение о замене лица,
управомоченного получить исполнение по судебному акту. Если правопреемство инициируется
в ходе обжалования судебного акта — на замену стороны может быть указано в итоговом акте,
вынесенном по результатам рассмотрения жалобы.

Если речь идет об уступке права требования к банкротящемуся должнику, то порядок рассмотрения
заявления о правопреемстве определяется моментом, когда заключен договор цессии. Если договор
заключен до принятия к рассмотрению первого заявления о банкротстве данного должника, то,
обращаясь в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов, необходимо приложить
к такому заявлению определение о процессуальном правопреемстве, вынесенное по основному делу
между должником и первоначальным кредитором. Если же договор цессии заключен после принятия
к рассмотрению первого заявления о банкротстве должника, то просьбу произвести
процессуальную замену следует изложить суду в заявлении, предъявляемом в рамках дела
о банкротстве (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых
процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

Определение о процессуальном правопреемстве вступает в силу в соответствии с ч. 3 ст. 188 АПК


РФ по истечении месяца с даты его вынесения, что надо учитывать цессионарию при планировании
срока предъявления исполнительного документа к исполнению.

Исполнительный лист или судебный приказ, выданные на имя цедента, переоформлению


не подлежат. При обращении в ФССП России или в кредитную организацию должника цессионарий
должен подтверждать свой статус оригиналом исполнительного документа, выданного цеденту,
и заверенной судом копией определения о процессуальном правопреемстве.

Если же исполнительное производство уже было возбуждено по заявлению цедента, цессионарию


необходимо проконтролировать замену взыскателя в исполнительном производстве путем
направления приставу соответствующего ходатайства. В течение десяти рабочих дней с даты
получения ходатайства пристав должен вынести постановление о замене взыскателя и направить
его заявителю и должнику (ст. 52 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ
«Об исполнительном производстве», далее — Закон № 229-ФЗ; Методические рекомендации
по определению порядка рассмотрения заявлений, ходатайств лиц, участвующих в исполнительном
производстве, утв. ФССП России 11.04.2014).

Даже если процессуальное правопреемство не оформлено,


оплата долга первоначальному кредитору не считается
надлежащим исполнением
Наиболее типичной проблемой в вопросе цессии на стадии исполнения судебного акта является
неопределенность момента перехода права требования от цедента к цессионарию. Договор цессии
оформляет материальное правопреемство, в котором право переходит к цессионарию, по общему
правилу, в момент заключения договора. В рассматриваемом же случае требуется еще
и процессуальное правопреемство, которое наступает только с даты вступления в силу судебного
акта о таком правопреемстве.

В период между этими двумя событиями отношения цедента, цессионария и должника


характеризуются неопределенностью, вследствие которой должник может исполнить судебный акт
в пользу цедента, в то время как цессионарий уже оплатил уступленное право требования.

В связи с этим в литературе дискутируется проблема соотношения материального


и процессуального правопреемства: является ли одно частью другого или его следствием и т. д.
Пленум Верховного суда РФ в Постановлении № 50 лишь намекает на позицию по данному вопросу,
называя цессионария не иначе как «лицом, считающим себя правопреемником». Однако этот намек
мало что дает в практическом плане.

Любую проблему, возникающую в связи с временным разрывом между материальным


и процессуальным правопреемством, можно разрешить исходя из двух аксиом. Во-первых, в каждом
из двух правоотношений цедент, цессионарий и должник обладают собственным статусом,
конкретным набором прав и обязанностей, которые друг с другом не конкурируют. Во-вторых,
материальное правопреемство первично.

В материальном правоотношении право требования считается перешедшим в момент заключения


договора или в иной согласованный сторонами момент. Если должник добровольно произвел
исполнение по вступившему в силу судебному акту в пользу лица, обосновывающего свое право
только договором цессии, отсутствие процессуального правопреемства не должно влечь
материально-правовых последствий.

В процессуальном отношении отсутствие обращения какой-либо из сторон договора цессии в суд


с заявлением о правопреемстве будет свидетельствовать о неисполнении требований АПК РФ.
Однако последствия такого правонарушения закон не предусматривает, если речь не идет
о недобросовестном поведении.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 32/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Если на момент цессии открыто исполнительное производство, стороны материального
правоотношения должны проявить разумность и осмотрительность, обусловленную тем, что для
должника судебный акт, принятый в пользу первоначального кредитора, обязателен в силу ст. 16
АПК РФ в полной мере, в том числе и в части наименования кредитора, которому он должен
заплатить.

Если должник, несмотря на уведомление о цессии, произвел оплату взыскателю, замена которого
не произведена, то есть первоначальному кредитору, судебный акт будет считаться исполненным,
стадия его исполнения — завершившейся, и осуществить процессуальную замену уже невозможно.
Это не означает, что материальное правопреемство не состоялось, но неблагоприятные последствия
пассивного в процессуальном плане поведения возлагаются на цессионария (определение
ВС РФ от 14.03.2016 по делу № А47-4773/14). Поскольку должник исполнил обязательство так, как
оно предусмотрено обязательным для него судебным актом, в данном случае исполнение
ненадлежащему в материально-правовом аспекте кредитору погашает обязательство.

В подобной ситуации цессионарий, скорее всего, не сможет истребовать у цедента полученное


от должника на основании норм о неосновательном обогащении, ведь обогащение цедента было
основано на законе, в данном случае — на ст. 16 АПК РФ и Законе № 229-ФЗ (постановление
Президиума ВАС РФ от 11.04.2006 по делу № А48-8266/04). Однако если цессионарий произвел
оплату по договору цессии в пользу цедента, то возникает неосновательное обогащение на стороне
последнего в виде этой оплаты. Основанием для иска в данном случае будет то, что цессионарий
не получил эквивалентного встречного предоставления по договору.

Для минимизации рисков, связанных с временным разрывом между моментами материального


и процессуального правопреемства, сторонам рекомендуется:

— незамедлительно после заключения договора цессии обратиться в суд с заявлением


о процессуальном правопреемстве и уведомить должника о переходе права (ст. 385 ГК РФ);

— предусмотреть в договоре цессии условие о передаче оригинала исполнительного документа


цедентом — цессионарию, если он еще не предъявлен в ФССП России;

— уведомить о цессии судебного пристава. Формально у пристава нет оснований в таком случае
приостанавливать исполнительное производство, однако подобное уведомление снизит риск
взыскания в пользу цедента.

«Просуженные» требования нельзя зачесть против


«непросуженных»
При осуществлении зачета на стадии исполнения судебного акта материально-правовой статус
должника или кредитора, в силу которого они вправе произвести зачет на основании
одностороннего заявления (ст. 410 ГК РФ), сочетается с их процессуальными правами
и обязанностями.

На протяжении длительного времени судебная практика развивалась в русле разъяснений,


приведенных в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65,
о допустимости зачета требований, каждое из которых подтверждено исполнительным листом.

Сейчас это правило закреплено в ст. 88.1 Закона № 229-ФЗ, в силу которой зачет осуществляется
постановлением судебного пристава-исполнителя по заявлению должника, взыскателя или
по инициативе самого пристава. Порядок направления и рассмотрения такого заявления аналогичен
ходатайству о замене взыскателя.

Возникает вопрос, допустим ли зачет встречных требований на стадии исполнения судебного акта,
но вне исполнительного производства, например, когда ни одна из сторон не обращалась в ФССП
России. Судебная практика дает положительный ответ. Если встречные требования двух лиц
основаны на вступивших в силу судебных актах, одностороннее заявление о зачете погашает
соответствующие требования с даты его получения адресатом (определения Верховного cуда
РФ от 21.04.2016 по делу № А14-3182/2014, от 15.06.2015 по делу № А56-67385/2013).

В случае такого зачета возникает следующая неопределенность: например, должник, направивший


уведомление о зачете, считает свою обязанность перед кредитором погашенной, в то время как
на руках у кредитора остается исполнительный лист, который можно предъявить в банк. Кредитная
организация не обязана проверять состояние расчетов между сторонами и обязана будет списать
средства со счета должника в указанной кредитором сумме.

Для предотвращения повторного получения кредитором исполнения заинтересованной стороне


надлежит обратиться в суд с требованием о прекращении исполнительного производства
и признании исполнительного листа, выданного оппоненту, не подлежащим исполнению
(постановление АС Московского округа от 04.04.2016 по делу № А40-34034/2014).

Если зачет оформлен по правилам ГК РФ, однако судебный пристав-исполнитель уклоняется


от прекращения исполнительного производства, на факт прекращения обязательства зачетом это

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 33/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
не влияет. Заинтересованная сторона вправе также оспорить бездействие пристава (постановление
ФАС Северо-Западного округа от 13.11.2013 по делу № А56-77032/2012).

Таким образом, условием правомерности зачета на стадии исполнения судебного акта является
наличие если не встречных исполнительных листов, то хотя бы встречных судебных актов,
вступивших в силу. Зачет «просуженного» требования против «непросуженного» на сегодняшний
день судебной практикой не признается.

Зачет должен быть оформлен в первую очередь односторонним заявлением по правилам ГК РФ,
а во вторую — постановлением судебного пристава-исполнителя (при зачете требования,
по которому возбуждено исполнительное производство).

Важно отметить, что в некоторых случаях встречные требования сторон не могут быть зачтены.
Помимо общих случаев недопустимости зачета, предусмотренных ст. 411 ГК РФ, вряд ли будет
признана правомерной попытка зачета требования:

— к должнику, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве (ст. 63 Федерального закона


от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)1;

— если в отношении одной из сторон зачета возбуждено сводное исполнительное производство (п.
36 Постановления № 50);

— в случае наложения приставом ареста на дебиторскую задолженность должника (ст. 83 Закона


№ 229-ФЗ).

Если запрет на зачет перечисленных требований был нарушен, как и в случае других нарушений при
совершении данного действия на стадии исполнительного производства, защита заинтересованным
лицом своего права предполагает обращение в суд с требованием о признании незаконным
постановления судебного пристава. В случае пропуска срока на подачу такой жалобы (например,
для сторон зачета в соответствии со ст. 122 Закона № 229-ФЗ он составляет всего 10 дней с даты
вынесения постановления) целесообразно оспорить сделку, на основании которой осуществлен
зачет, и на этом основании ходатайствовать о восстановлении срока на обжалование
ненормативного правового акта.

Что касается нейтрализации правовых последствий процессуального правопреемства, если оно


совершается с нарушениями закона, следует отметить, что до настоящего времени ни в литературе,
ни в практике не разрешен вопрос о том, обязан ли суд, решая вопрос о замене стороны, проверять
действительность договора цессии.

Представляется, что при наличии явных обстоятельств, свидетельствующих о ничтожности сделки,


суд должен отказать в удовлетворении заявления о правопреемстве как не имеющего под собой
материально-правовых оснований.

Однако если такие основания не выявлены, это не является обстоятельством, исключающем


последующее самостоятельное оспаривание договора цессии либо признание недействительной
сделки ничтожной в рамках отдельного процесса. Об этом свидетельствует и судебная практика
(определение Верховного cуда РФ от 01.12.2015 по делу № А41-42963/16). Констатация
недействительности договора цессии служит основанием для последующей отмены определения
суда о процессуальном правопреемстве по новым обстоятельствам (п. 2 ч. 3 ст. 311 АПК РФ).

1 Критику категоричности данного запрета см.: Егоров А. В. Германская модель зачета в приложении
к российским реалиям: теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Сторона хочет приобщить доказательство к делу.


Как минимизировать риск судебного отказа
Татьяна Сергеевна Гарифуллина
юрист Моск овск ой к олле гии адвок атов «Тимофе е в, Фаре нвальд и партне ры»

Может ли суд оценивать доказательства на этапе принятия иска


По каким основаниям суды отказывают в приобщении доказательств
Какая стратегия позволит избежать возврата доказательств судом

АПК РФ предъявляет определенные требования к форме и содержанию искового заявления (ст. 125–
126 АПК РФ), соблюдение которых необходимо для принятия иска к производству. В частности,
к исковому заявлению должны прилагаться документы, подтверждающие обстоятельства,
на которых истец основывает свои требования (ст. 126 АПК РФ). Тем не менее далеко не всегда все
доказательства представляются в суд по делу в момент подачи иска. Иногда доказательства
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 34/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
появляются у стороны позднее, а в отдельных случаях задержка в приобщении доказательств
является частью процессуальной стратегии участника процесса. Рассмотрим, в каких случаях суды
могут отказать в приобщении дополнительных доказательств по делу и какие действия позволят
минимизировать риск такого отказа.

При подаче иска истец может не опасаться риска непринятия


доказательств судом
Формально при подаче иска истец должен четко определить, какие обстоятельства он должен
доказать в процессе, и представить в суд доказательства, подтверждающие данные
обстоятельства.

Возникает вопрос: а может ли суд на этапе принятия иска к производству оценивать


представленные истцом доказательства в соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ на предмет
их относимости, допустимости, достоверности (каждого), а также достаточности и взаимной связи
(в совокупности)?

Такая возможность у суда отсутствует, и судебная практика подтверждает данный вывод.

Так, в одном из дел апелляционный суд отклонил довод истца о том, что приложенные к иску
документы не подтверждают факт выполнения работ, поскольку суд первой инстанции на стадии
принятия иска к производству не мог делать выводы по существу спора и оценивать
представленные доказательства. Суд подчеркнул, что данные обстоятельства суд должен оценивать
непосредственно при рассмотрении спора с учетом доводов сторон, представленных доказательств,
после реализации сторонами своих процессуальных прав (постановление 9ААС от 02.09.2011
по делу № А40-136036/10-117-1192).

Аналогичная позиция отражена и в другом деле. Здесь апелляция указала, что суд первой
инстанции, требуя представления договора подряда при подаче иска, фактически оценивает
доказательства на стадии принятия искового заявления к производству, до рассмотрения дела
по существу и вынесения решения. Между тем оценка доказательств на стадии принятия искового
заявления противоречит АПК РФ (постановление 9ААС от 17.02.2010 по делу № А40-152181/09-89-
1064).

При рассмотрении данного дела суд апелляционной инстанции справедливо отметил, что у истца
по объективным причинам на момент подачи иска определенные доказательства могут
отсутствовать. Однако они вполне могут появиться на стадии рассмотрения дела. Так, истец вправе
обратиться в суд с ходатайством об истребовании спорного договора подряда у ответчика (ч. 4 ст.
66 АПК РФ).

Таким образом, при подаче иска истец изначально может не представлять в суд какое-либо
доказательство, а представить его в материалы дела позже, согласно выбранной процессуальной
стратегии (к примеру, не раскрывать перед другой стороной доказательство максимально долгое
время).

С другой стороны, при подаче иска истец может представлять в суд любые доказательства
практически без всякого риска их непринятия судом: все прикрепленные к иску доказательства
автоматически оказываются в материалах дела и не могут быть возвращены истцу.

Хотя в судебной практике можно найти и исключения из этого правила. Так, а одном из дел суд
в определении о принятии иска к производству определил вернуть истцу представленные с иском
документы, не имеющие отношения к существу спора и не требуемые в соответствии
с действующим процессуальным законодательством (определение АС Красноярского края
от 17.08.2016 по делу № А33-18923/2016).

На практике суды оценивают доказательства непосредственно


при их представлении в материалы дела
После принятия судом дела к производству доказательства (письменные, а также аудио-
и видеозаписи на материальном носителе) могут быть приобщены к делу в качестве приложений
к процессуальным документам по существу спора (отзыву на иск, дополнениям), а могут быть
приложены к ходатайству о приобщении доказательств.

Возникает следующий вопрос: вправе ли арбитражный суд оценивать доказательства при


представлении их стороной в материалы дела?

С точки зрения теоретического подхода и идеального процесса ответ должен быть отрицательным:
суд оценивает доказательства как по отдельности, так и в их совокупности исключительно
в совещательной комнате при принятии решения.

Как следует из ч. 1 ст. 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд оценивает
доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 35/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
требований и возражений. В мотивировочной части решения суд должен указать мотивы, по которым
он отверг те или иные доказательства (п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

При этом представление доказательств является правом стороны (ст. 41 АПК РФ). В связи с этим
сложно согласиться с позицией, согласно которой для реализации стороной своего права
на представление доказательств необходимо, чтобы суд удовлетворил соответствующее
ходатайство о приобщении.

Подтверждение данного подхода можно найти в немногочисленной судебной практике.

Например, в одном из дел суд счел, что материалы дела опровергают довод заявителя
о нерассмотрении судом первой инстанции ходатайства о приобщении документов. Указанные
в ходатайстве документы имеются в материалах дела и получили соответствующую оценку
арбитражных судов при разрешении вопроса об изменении способа исполнения решения суда
(постановление АС Дальневосточного округа от 13.10.2016 по делу № А59-1152/2015).

В действительности (практический подход) суды первой инстанции стремятся производить оценку


доказательств непосредственно в момент их представления. В дальнейшем, при принятии решения,
арбитражный суд не оценивает доказательства, в приобщении которых было отказано.

Так, в одном из дел суд указал, что он основывает свои выводы на представленных сторонами
и приобщенных к материалам дела доказательствах. Оценка доказательств, в приобщении которых
стороне отказано, противоречила бы ст. 64, 65, 66, 68, 71, 268 АПК РФ (постановление ФАС
Московского округа от 18.03.2013 по делу № А40-50703/12-51-416).

Таким образом, в определении суда и (или) протоколе судебного заседания нередко можно
встретить следующую формулировку: «Представитель истца представил суду дополнительные
документы в материалы дела (3 тома), остальные документы судом отклонены» (определение
АС г. Москвы об отложении судебного заседания от 19.12.2016 по делу № А40-183152/16).

Следовательно, на практике суды производят оценку доказательств непосредственно при


их представлении в материалы дела и до принятия решения по существу спора.

Письменные и вещественные доказательства, как закреплено в Концепции единого Гражданского


процессуального кодекса РФ, представленные без соответствующего обоснования, подлежат
возвращению как не отвечающие критерию относимости.

Кроме того, учитывая все чаще встречающиеся случаи неоднократного представления одних
и тех же копий документов, необходимо учитывать, что суд возвращает копии документов, уже
имеющихся в материалах дела.

Обозначенные положения указаны в Концепции единого Гражданского процессуального кодекса


РФ в качестве особенностей рассмотрения дел Судом по интеллектуальным правам по первой
инстанции.

Тем не менее представляется, что правила вполне могут быть воспроизведены в едином
Гражданском процессуальном кодексе РФ как общие и применяться ко всем видам судопроизводств
при рассмотрении дел в первой инстанции.

Отказ в приобщении незаблаговременно представленных


доказательств нарушает права стороны
Суды могут отказывать в приобщении доказательств по причине их незаблаговременного раскрытия
перед другой стороной спора в нарушение ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ (правило о необходимости
раскрыть доказательство заблаговременно и возможности ссылаться исключительно
на заблаговременно раскрытое доказательство).

Отказ в приобщении доказательств ввиду нарушения правила о раскрытии нарушает как п. 16


постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному
разбирательству», так и п. 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82
«О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ». Между тем оба эти
документа указывают на единственно возможное неблагоприятное последствие для стороны,
несвоевременно представившей доказательство по неуважительным причинам, — это возложение
на такую сторону судебных расходов ввиду злоупотребления своими процессуальными правами.

Таким образом, разъяснения ВАС РФ фактически нейтрализуют положительный эффект нормы ст. 65
АПК РФ о заблаговременном раскрытии и препятствуют применению к стороне, заранее
не раскрывшей выгодное ей доказательство, процессуальной санкции в виде лишения возможности
использовать соответствующее доказательство.

Следовательно, формально суд должен приобщить новое доказательство и дать возможность другой
стороне с ним ознакомиться (непосредственно в процессе, после перерыва или отложения
судебного заседания), но никак не возвращать доказательство по мотиву его незаблаговременного
раскрытия.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 36/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Вместе с тем арбитражные суды указанные руководящие разъяснения зачастую игнорируют
и отказываются удовлетворять ходатайство о приобщении доказательства со ссылкой на ч. 5 ст.
159 АПК РФ (право суда отказать в удовлетворении ходатайства, заявленного вследствие
злоупотребления процессуальным правом и явной направленности на затягивание судебного
процесса).

Так, апелляция отклонила довод истца о неправомерности отказа суда первой инстанции
в приобщении к материалам дела представленных истцом дополнительных доказательств.
Апелляционный суд подчеркнул, что суд первой инстанции своим определением предлагал сторонам
представить письменные пояснения с учетом указаний суда округа. Однако истец не выполнил
предписание окружного суда и не направил суду и ответчику заблаговременно свои пояснения
и ходатайство (постановление 9ААС от 05.12.2011 по делу № А40-72796/10-110-615).

Таким образом, можно констатировать, что в ряде случаев свобода усмотрения судов первой
инстанции при решении вопроса о приобщении доказательств к материалам дела существенно
ущемляет права одной из сторон.

При отказе суда в приобщении доказательств и возвращении их стороне документы приходится


представлять в суд второй инстанции и указывать на необоснованный отказ суда первой инстанции
в их приобщении. А апелляционные суды крайне редко проявляют лояльность к подобным
заявлениям.

Проанализированная практика судов апелляционной инстанции практически однозначно


свидетельствует, что отказ судов первой инстанции в приобщении доказательств оценивается
судами второй инстанции как законный и обоснованный.

Например, в одном из дел апелляция поддержала позицию суда первой инстанции об отказе
в приобщении доказательств к материалам дела. Суд мотивировал свой отказ тем, что
представленные документы не отвечают принципу относимости, датированы 2010 годом, в связи
с чем они подлежат возврату истцу (постановление 9ААС от 17.12.2014 по делу № А40-33522/14).

На практике, чтобы повысить шансы на приобщение к материалам дела представленного


доказательства, его следует приложить к процессуальному документу по существу спора (иску,
отзыву, дополнениям), но никак не к ходатайству о приобщении.

Процессуальный документ вместе с приложенными к нему доказательствами необходимо


заблаговременно направить лицам, участвующим в деле.

Подача данного документа в канцелярию суда «под штамп» до момента судебного заседания
(с фиксацией времени подачи) также существенно сокращает риски судебного усмотрения,
поскольку у стороны остаются документальные подтверждения попытки приобщения материалов.
При этом помощники судьи могут автоматически подшивать поступившие документы к материалам
дела.

Какое-либо законодательно закрепленное обоснование подобного приема отсутствует. Видимо, сам


факт приложения дополнительных доказательств к документам с позицией по существу спора
минимизирует возможность считать такие доказательства неотносимыми к делу.

Суды часто отказывают в приобщении доказательств, ссылаясь


на их неотносимость и недопустимость
В арбит ражном процессе прав омерным основ анием для от каза суда в приобщении доказат ельст в к мат ериалам дела яв ляет ся ч.
2 ст . 67 АПК РФ (от носимост ь доказат ельст в ). Согласно данной ст ат ье арбит ражный суд не принимает пост упив шие в суд
документ ы, содержащие ходат айст в а о поддержке лиц, участ в ующих в деле, или оценке их деят ельност и, иные документ ы,
не имеющие от ношения к уст анов лению обст оят ельст в по рассмат рив аемому делу, и от казыв ает в приобщении их к мат ериалам
дела.

Следует особо от мет ит ь, чт о ч. 2 ст . 67 АПК РФ предусмат рив ает обязат ельное указание в прот околе судебного заседания
на от каз в приобщении к мат ериалам дела документ ов .

От казыв ая в приобщении доказат ельст в , суды могут ссылат ься исключит ельно на ч. 1 ст . 67 АПК РФ: арбит ражный суд принимает
т олько т е доказат ельст в а, кот орые имеют от ношение к рассмат рив аемому делу.

Руков одст в уясь именно крит ерием от носимост и доказат ельст в а (ст . 67 АПК РФ), суды чаще в сего от казыв ают ся приобщат ь
предст ав ленное ст ороной доказат ельст в о к мат ериалам дела и в озв ращают его ст ороне, не от ражая эт о доказат ельст в о
в решении.

К примеру, пост анов ление Восьмого арбит ражного апелляционного суда от 11.02.2016 по делу № А70-10903/2015 содержит т акую
аргумент ацию: «Учит ыв ая от сут ст в ие безуслов ных доказат ельст в от носимост и указанных плат ежных поручений к спорному
периоду (в част ност и, направ ленного в адрес ОАО „Водоканал“ письма ООО „Серв ис“ с ут очнением назначения плат ежа), суд
перв ой инст анции обоснов анно от казал в приобщении предст ав ленных от в ет чиком документ ов ».

При от казе в приобщении доказат ельст в суды в прав е ссылат ься в т ом числе и на их недопуст имост ь (ст . 68 АПК РФ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 37/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Например, в пост анов лении Дев ят ого арбит ражного апелляционного суда от 26.06.2015 по делу № А40-16883/15 указано:
«По мнению суда апелляционной инст анции, суд перв ой инст анции прав омерно от казал в приобщении упомянут ых документ ов ,
поскольку они не соот в ет ст в уют принципам от носимост и и допуст имост и письменных доказат ельст в , т ак как яв ляют ся
в нут ренними одност оронними документ ами Общест в а».

Ст оит от мет ит ь, чт о в Концепции единого Гражданского процессуального кодекса РФ (работ а над кот орым в едет ся в наст оящее
в ремя) предусмот рено, чт о при предст ав лении в суд доказат ельст в ст орона обязана указыв ат ь (в исков ом заяв лении, от зыв е,
ходат айст в е о приобщении дополнит ельных доказат ельст в , сопров одит ельном письме и т . п.), какое от ношение эт и
доказат ельст в а имеют к рассмат рив аемому делу и к обст оят ельст в ам, подлежащим уст анов лению.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Судебный эксперт подготовил некачественное


заключение. Удастся ли снизить его
вознаграждение
Дарья Ю рьевна Затонова
аспирант юридиче ск ого фак ульте та С анк т-Пе те рбургск ого государстве нного униве рсите та

Обладает ли эксперт иммунитетом от гражданско-правовой ответственности


Может ли суд принять решение об отказе в выплате вознаграждения эксперту
Вправе ли сторона предъявить самостоятельный иск к эксперту

На практике встречаются ситуации, когда судебный эксперт (экспертное учреждение) составляет


некачественное экспертное заключение. Такое заключение не соответствует требованиям,
предъявляемым к данному доказательству законом, что приводит к невозможности признать его
в качестве допустимого доказательства по делу и основывать на нем свои выводы. В связи с этим
возникает вопрос: если суд приходит к выводу о некачественности экспертного заключения,
в результате чего отказывается признать заключение эксперта допустимым доказательством
по делу, можно ли снизить или вовсе не выплачивать вознаграждение эксперту? Парадоксально,
но анализ судебной практики приводит к отрицательному ответу на данный вопрос. Даже если суды
констатируют несоответствие заключения требованиям законодательства, в подавляющем
большинстве случаев они отказываются снизить вознаграждение эксперта и уж тем более
не выплачивать его (постановления Президиума ВАС РФ от 05.04. 2011 по делу № А08-8887/2009–30,
ФАС Северо-Западного округа от 25.06.2015 по делу № А56-10324/2014, ФАС Московского округа
от 27.11.2013 по делу № А40-125091/11-144-1138, ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2011
по делу № А33-5881/2010). Рассмотрим, насколько правомерна и обоснована такая позиция.

Суды, как правило, не оценивают экспертное заключение


на предмет качества
Еще в 2006 году ВАС РФ сформулировал следующую правовую позицию: «Если эксперт выполнил
исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по не зависящим
от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен» (п. 16 постановления
Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными
судами законодательства об экспертизе»).

Надо признать, что с формулированием данной правовой позиции вопросов на практике меньше
не стало. Можно ли уменьшить размер вознаграждения эксперта, если эксперт не выполнил
исследование в полном объеме или если эксперт не ответил на поставленные перед ним вопросы
по зависящим от него причинам? Может ли суд принять решение об отказе в выплате
вознаграждения эксперту? Если да, то при каких условиях? Все эти вопросы, к сожалению, до сих
пор не имеют однозначного ответа. Не отвечает на данные вопросы и постановление Пленума ВАС
РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами
законодательства об экспертизе» (далее — Постановление № 23).

ЦИ ТАТА: «Если эксперт от в ет ил не на в се пост ав ленные перед ним в опросы или пров ел исследов ание не в полном объеме
в св язи с т ем, чт о в ыяв илась нев озможност ь дальнейшего произв одст в а эксперт изы и подгот ов ки заключения (например,
объект ы исследов ания непригодны или недост ат очны для дачи заключения и эксперт у от казано в их дополнении, от пала
необходимост ь в продолжении пров едения эксперт изы), эксперт у (эксперт ному учреждению, организации) оплачив ает ся
ст оимост ь факт ически пров еденных им исследов аний с учет ом предст ав ленного эксперт ом финансов о-экономического
обоснов ания расчет а зат рат » (п. 25 Пост анов ления № 23).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 38/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Таким образом, Пленум ВАС в Постановлении № 23 также не отвечает на вопрос о том, можно ли
уменьшить вознаграждение эксперта или вовсе отказать в его выплате в ситуации, когда
недостатки экспертного заключения обусловлены исключительно виной самого эксперта,
а не какими-то объективными причинами, находившимися вне контроля с его стороны.

Судебная же практика по данному вопросу крайне противоречива. Ряд судов занимают позицию,
согласно которой закон не предусматривает возможность отказа в оплате результатов проведенной
судебной экспертизы (постановление 15ААС от 21.03.2012 по делу № А53-13180/2011). Так, в одном
из дел суд указал, что представление заключения эксперта в арбитражный суд, который назначил
экспертизу, означает проведение экспертом исследований, подлежащих оплате (постановление
17ААС от 26.01.2012 по делу № А60-34104/2010). Иными словами, заключение эксперта вообще
не оценивается на предмет «качества». Как только эксперт представит в суд заключение, пусть
даже составленное в нарушение целого ряда норм законодательства, считается, что эксперт
провел исследование, которое, независимо от своего качества, подлежит оплате.

Своего апофеоза данный подход достигает в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.04.2011


по делу № А08-8887/2009–30.

В данном деле суд первой инстанции пришел к выводу, что представленное экспертным
учреждением заключение не соответствует требованиям, сформулированным в определении суда
о назначении комиссионной строительно-технической экспертизы, оно дано и подписано
экспертами, не упомянутыми в данном определении, а также лицами, не предупрежденными судом
об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Между тем Президиум ВАС
РФ, не оценивая по существу довод о некачественности заключения эксперта, приходит
к парадоксальному по своей безапелляционности выводу: выплата вознаграждения эксперту
не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения
требованиям, предъявленным судом. При этом данная правовая позиция Президиума ВАС
РФ является общеобязательной и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами
аналогичных дел.

Ссылки на данную правовую позицию Президиума ВАС можно встретить в целом ряде судебных
актов (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 15.09.2010 по делу № А53-13633/2008,
от 13.12.2012 по делу № А32-1805/2011, 15ААСот 25.11.2010 по делу № А01-1071/2006–8). Между
тем надо принять во внимание тот факт, что ВАС РФ сформулировал эту правовую позицию
применительно к разрешению конкретного дела. Здесь суд первой инстанции утвердил мировое
соглашение, по которому стороны исключили из принятых на себя судебных расходов стоимость
назначенной судом строительно-технической экспертизы, не подлежащей, по их мнению, оплате
ни одной из сторон в связи с отсутствием ее результата. Президиум ВАС, однако, пошел
по довольно неоднозначному пути: вместо того чтобы констатировать, что в силу ч. 5 ст. 49 АПК
РФ нижестоящий суд был не вправе утверждать мировое соглашение сторон, содержащее условие
об отказе эксперту в выплате вознаграждения, Президиум ВАС на основании толкования ст. 101,
106, ч. 2 ст. 107, 108, 109 и ч. 6 ст. 110 АПК РФ сделал вывод о том, что выплата вознаграждения
эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения
требованиям, предъявленным судом. Президиум ВАС особо отметил, что «отрицательные
последствия процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции, не могут
возлагаться на третьих лиц, в том числе на эксперта (экспертную организацию), и при названных
обстоятельствах суд не вправе был отказывать заявителю в оплате расходов на проведение
экспертизы». Думается, что тут стоит обратить внимание на оговорку о том, что суд не вправе
отказывать экспертному учреждению в оплате расходов на проведение экспертизы «при названных
обстоятельствах». Это приводит к закономерному выводу, что при отсутствии определенного набора
названных обстоятельств суд в принципе не лишен права отказать эксперту в оплате услуг
по проведению экспертного исследования. В этом смысле вызывает большие сомнения тезис о том,
что позиция Президиума ВАС, сводящаяся к тому, что выплата вознаграждения эксперту
не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения
требованиям, предъявленным судом, в принципе может рассматриваться как общеобязательная
и подлежать применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Идея о недопустимости отказа в выплате эксперту вознаграждения в случае представления


некачественного экспертного заключения подтверждается и в практике возмещения стороне
понесенных расходов на проведение первоначальной экспертизы в ситуации, когда суд счел
первоначальную экспертизу недопустимым доказательством и основывал свои выводы
на заключении повторной экспертизы. Судебная практика исходит из того, что признание
заключения судебной экспертизы ненадлежащим доказательством и назначение в связи с этим
повторной судебной экспертизы не исключает отнесение на проигравшую сторону расходов
на проведение первоначальной экспертизы (постановления ФАС Северо-Кавказского округа
от 13.12.2012 по делу № А32-1805/2011, АС Дальневосточного округа от 25.02.2015 по делу № А73-
4790/2013, 15ААСот 25.11.2010 по делу № А01-1071/2006–8, 17ААСот 26.01.2012 по делу № А60-
34104/2010). Таким образом, здесь мы видим проведение той же мысли: несмотря на констатацию
судом некачественности первоначальной экспертизы, оплата за ее проведение будет перечислена
эксперту.

Крайне редко можно встретить противоположную позицию судов, которые обосновывают


возможность отказа в выплате эксперту причитающегося вознаграждения в случае составления
некачественного экспертного заключения. Так, в одном из дел суд округа сделал вывод

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 39/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
о законности действий суда, отказавшего эксперту в выплате обусловленного вознаграждения,
поскольку эксперт ненадлежащим образом оказал услуги по проведению судебной экспертизы
(постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2011 по делу № А33-5881/2010,
оставлено в силе определением ВАС РФ от 09.04.2012 № ВАС-1869/12).

В другом деле суд, оценивая представленный отчет эксперта, признал его недопустимым
доказательством. В нарушение требований АПК РФ эксперт привлек к проведению экспертизы
сторонних лиц, не предупрежденных в установленном порядке об уголовной ответственности, без
исследования судом сведений об их профессиональной квалификации. Кроме того, в отчете имелись
неточности и противоречия (определение ВАС РФ от 24.02.2014 по делу № А41-28688/09). Если
эксперт при проведении экспертизы допустил существенные нарушения, в результате чего
экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, вознаграждение
эксперту не выплачивается. Иными словами, по логике суда, вознаграждение эксперту
выплачивается тогда, когда суд признал его заключение допустимым доказательством.

Судебные эксперты не несут ответственности за качество


выполненного ими экспертного исследования
На первый взгляд следует поддержать позицию судов, обосновывающих возможность отказа
в выплате эксперту вознаграждения при составлении некачественного экспертного заключения.
Сама мысль о том, что стороны дела вынуждены платить эксперту за некачественное экспертное
заключение, которое суд отказался признать в качестве допустимого доказательства по делу,
кажется абсурдной.

Поясним данный тезис. С одной стороны, специфика судебной экспертизы по отечественному праву
заключается в том, что эксперт несет публично-правовые обязанности исключительно перед судом
и не состоит при этом в правоотношениях со сторонами рассматриваемого дела. Существуют лишь
процессуальные правоотношения «эксперт — суд». Правоотношений «эксперт — истец» или
«эксперт — ответчик» в российской правовой системе нет. Основанием возникновения
правоотношений «эксперт — суд» является определение о назначении экспертизы — односторонний
властный акт суда.

Вместе с тем очевидно, что как при судебной, так и при внесудебной экспертизе эксперт проводит
исследование, используя свои специальные знания. Предмет деятельности эксперта не меняет
своего содержания в зависимости от того, идет ли речь о выполнении исследования по заказу
частного лица или по поручению суда. С этой точки зрения возникает вопрос: должны ли
различаться права заказчиков и лиц, оплачивающих судебную экспертизу, на получение
качественного исследования при проведении внесудебной и судебной экспертизы?

Судебная практика в противоречие со здравым смыслом предлагает ответить на этот вопрос


утвердительно. Выходит, понятие «качество экспертного заключения» существует только
применительно к внесудебной экспертизе. Здесь в основании правоотношений между экспертом
и заказчиком лежит гражданско-правовой договор, а потому заказчик может защитить свои права
путем предъявления иска к лицу, некачественно выполнившему свою работу. В случае же
назначения судебной экспертизы мало того, что стороны не выбирают конкретного эксперта (это
делает суд), но при этом несут расходы по оплате услуг эксперта, так еще и оказываются
совершенно бесправными в вопросе защиты своих прав от некачественного экспертного
заключения, так как понятия «качество судебного заключения эксперта» не существует вовсе.

Казалось бы, судебное заключение эксперта должно предоставлять сторонам больше гарантий
по вопросам обеспечения качества, то есть достоверности заключения, нежели внесудебное
заключение эксперта. Но происходит ровным счетом наоборот: сторона, на которую возложена
обязанность по уплате судебных расходов по делу, вынуждена будет уплатить вознаграждение
эксперту за любое заключение. Неважно, что заключение эксперта противоречит положениям
действующего законодательства, подписано ненадлежащими субъектами, которые
не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; не имеет
значения также и то, что суд не принял заключение эксперта в качестве допустимого
доказательства по делу, — эксперт в любом случае получит обусловленное вознаграждение.

Эта ситуация парадоксальна тем, что дает экспертам некий привилегированный статус, который
право не предоставляет ни одной другой профессии, ни одному иному роду приносящей доход
деятельности. При таком подходе надо признать, что судебные эксперты не несут ответственности
за качество выполненного ими экспертного исследования. Чем может быть обосновано такое
положение вещей? Возможно тем, что судебные эксперты обладают иммунитетом от иска?

В Англии после 400-летней практики отказались от иммунитета


эксперта
В ст ранах англосаксонской сист емы прав а более чет ырехсот лет сущест в ов ала докт рина иммунит ет а от от в ет ст в енност и,
кот орым защищены участ ники судебного разбират ельст в а, в т ом числе судебный эксперт . Обоснов ыв ался иммунит ет эксперт а

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 40/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
следующим образом.

Во-перв ых, от сут ст в ие иммунит ет а от прив лечения к имущест в енной от в ет ст в енност и прив одило бы к «от в ращающему
эффект у», кот орый оказыв ал бы на участ ников процесса, в част ност и эксперт ов , риск исков из пов едения в процессе:
осущест в ление прав осудия было бы нев озможным без наличия презумпции т ого, чт о эксперт в ыполняет в озложенные на него
законом функции надлежащим образом, не опасаясь быт ь подв ергнут ым каким-либо прет ензиям со ст ороны недов ольных
участ ников процесса.

Во-в т орых, одной из причин закрепления иммунит ет а эксперт а яв ляет ся проблема «разделенной лояльност и», кот орая
заключает ся в прот ив опост ав лении дв ух в идов обязанност ей эксперт а: обязанност ей перед судом и обязанност ей перед
клиент ом. В ст ранах англосаксонского прав а дейст в ует сост язат ельная модель назначения эксперт изы, согласно кот орой
эксперт а назначает не суд, а ст ороны, заключающие с эксперт ом догов ор и оплачив ающие его услуги. С эт ой т очки зрения,
казалось бы, если ст орона заключает с эксперт ом гражданско-прав ов ой догов ор, т о эксперт несет обязанност и перед клиент ом
из заключенного догов ора, прежде в сего — обязанност ь забот ы об инт ересах клиент а (duty of care). А значит , клиент имеет прав о
предъяв ит ь иск в случае нарушения эксперт ом данной обязанност и. Но если т ак, т о эксперт , опасаясь в озможност и
предъяв ления к нему иска, будет дейст в ов ат ь, руков одст в уясь инт ересами клиент а, пренебрегая т ем самым св оей обязанност ью
перед судом, кот орая сост оит в т ом, чт обы гов орит ь прав ду, даже когда эт о не в инт ересах клиент а. Таким образом, иммунит ет
эксперт а основ ыв ает ся на положении о т ом, чт о эксперт имеет «в ысший долг» перед судом, а если т акого иммунит ет а не будет ,
ест ь опасност ь, чт о эксперт не будет исполнят ь его.

В-т рет ьих, от сут ст в ие иммунит ет а прив едет к в озможност и предъяв ления множест в а побочных исков , при рассмот рении
кот орых доказат ельст в енная ценност ь заключения эксперт а пров ерялась бы раз за разом, а дело пересмат рив алось бы
неоднократ но по т ем же обст оят ельст в ам, минуя суд апелляционной инст анции.

Между т ем в март е 2011 года Верхов ный суд Соединенного Королев ст в а в деле Jones v Kaney пост анов ил, чт о иммунит ет
эксперт ов от гражданско-прав ов ой от в ет ст в енност и должен быт ь от менен. Палат а лордов пришла к в ыв оду, чт о аргумент ы,
в т ечение более чет ырехсот лет поддержив ав шие сущест в ов ание иммунит ет а эксперт а, более не оправ дыв ают общест в енную
полит ику, исключающую гражданско-прав ов ую от в ет ст в енност ь эксперт а перед св оим клиент ом за прояв ленную небрежност ь.
Эт о решение в о многом было обуслов лено общим в ект ором английского прав а на усиление от в ет ст в енност и за небрежност ь. Еще
в период дейст в ия иммунит ет а эксперт а от от в ет ст в енност и ст али появ лят ься исключения из докт рины полного иммунит ет а
(дисциплинарная от в ет ст в енност ь в профессиональных т рибуналах, от в ет ст в енност ь за бесполезные расходы).

В 2000 году в решении по делу Arthur J. S. Hall v. Simons палат а лордов от менила иммунит ет баррист еров прот ив иска
из небрежност и. Обоснов анност ь сущест в ов ания иммунит ет а эксперт а была пост ав лена под сомнение прежде в сего пот ому, чт о
приорит ет был от дан не необходимост и защит ит ь функцию, в ыполняемую эксперт ом перед судом, а конст ат ации, чт о эксперт ,
т ак же как и предст ав ит ель, принимает на себя обязанност ь предст ав лят ь инт ересы клиент а по догов ору с клиент ом
за в ознаграждение, в следст в ие чего должен нест и от в ет ст в енност ь за прояв ленную небрежност ь как любой другой исполнит ель
по догов ору оказания услуг (в ыполнения работ ).

Особо от мет им, чт о от мена иммунит ет а эксперт а в Великобрит ании не зат ронула иммунит ет , кот орый продолжает защищат ь
эксперт а прот ив оположной ст ороны (adverse expert), а т акже незав исимого эксперт а, поскольку последние не несут никаких
профессиональных обязанност ей по от ношению к прот ив оположной ст ороне, а пот ому нет и основ ания для иска из нарушения
эт их обязанност ей. Принимая в о в нимание, чт о в от ечест в енной прав ов ой сист еме дейст в ует незав исимый эксперт ,
находящийся в прав оот ношениях исключит ельно с судом, но не со ст оронами рассмат рив аемого дела, для нас опыт
Великобрит ании инт ересен именно с т очки зрения аргумент ов , в ысказыв ав шихся в поддержку иммунит ет а эксперт а. Тем более
чт о в от ношении незав исимых эксперт ов , назначенных судом, эт и аргумент ы сохраняют св ое дейст в ие и после дела Jones
v Kaney.

Профессиональное мнение эксперта априорно носит


неверифицируемый характер
Судебная практика довольно последовательно идет по пути отрицания возможности удовлетворения
самостоятельного иска заинтересованного лица, предъявленного к эксперту, составившему
некачественное экспертное заключение (постановления 15ААС от 09.06.2011 по делу № А53-
919/2011, ФАС Уральского округа от 18.10.2013 по делу № А60-49554/2012, определение ВАС
РФ от 23.05.2008 № 6534/08).

Так, в одном из дел суд не принял во внимание доводы заявителя о том, что именно некачественное
выполнение ответчиком порученной ему экспертизы явилось причиной возникновения убытков. Суд
подчеркнул, что заявленные убытки относятся к категории судебных расходов, подлежащих
возмещению в соответствии со ст. 110, 112 АПК РФ, и не могут быть возмещены путем подачи
самостоятельного иска (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.01.2013 по делу
№ А33-9402/2012).

Не должны ли мы прийти к выводу, что за данным подходом судебной практики стоит негласное
признание иммунитета судебного эксперта от привлечения к имущественной ответственности?

Данный вопрос является отнюдь не праздным. Его ставит судебная практика, все чаще
сталкивающаяся с проблемой необходимости обосновать невозможность отказа в выплате
судебному эксперту вознаграждения при некачественно составленном экспертном заключении,
а также предъявления к эксперту самостоятельного иска вследствие некачественного оказания
услуг по проведению экспертного исследования. Идея о том, что эксперт обладает иммунитетом
от привлечения к гражданско-правовой ответственности, потенциально может выступать в качестве
теоретического обоснования такой невозможности. В отсутствие соответствующего теоретического
обоснования все выводы судов о том, что стороны дела в любом случае обязаны нести расходы
на оплату некачественно проведенной судебной экспертизы, которую суд не принял в качестве
допустимого доказательства, выглядят немотивированными и произвольными.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 41/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
допустимого доказательства, выглядят немотивированными и произвольными.
Если что и способно обосновать существование иммунитета эксперта от привлечения к гражданско-
правовой ответственности в отечественном правопорядке, то это его функция. Она состоит в том,
что эксперт, будучи носителем специальных знаний, представляет заказчику не более чем свое
«профессиональное мнение», «профессиональное суждение», которое априорно носит
неверифицируемый характер. Неверифицируемость объясняется тем, что когда речь идет
об использовании таких дискреционных категорий, как мнение, суждение и т. д., нет оснований
вести речь о «критериях качества» обозначенного мнения или суждения. Профессиональное мнение,
профессиональное суждение предполагают дискрецию, усмотрение, возможность вероятностных,
неоднозначных, неверифицируемых выводов. В этой связи некачественность проведенного
экспертного исследования можно констатировать лишь в том случае, если оно не соответствует
предъявляемым законом, иными обязательными правилами (стандартами, методиками и пр.)
требованиям к процедуре получения конечного результата (то есть собственно профессионального
мнения). Иными словами, субъект специальных знаний при проведении экспертного исследования
должен выполнить все требования действующего законодательства. Этого достаточно, чтобы
констатировать, что экспертное исследование проведено качественно. Возможность существования
иного экспертного заключения с профессиональным мнением, суждением иного содержания сама
по себе не приводит автоматически к выводу о некачественности первоначального заключения.

Отношения между экспертом и судом носят как


процессуальный, так и имущественный характер
Означает ли существование иммунитета эксперта от привлечения к гражданско-правовой
ответственности невозможность отказа в выплате эксперту причитающегося вознаграждения? Ответ
на данный вопрос во многом связан с необходимостью дать правовую квалификацию комплексу
правоотношений, складывающихся между экспертом, судом и лицами, участвующими в деле.

Ряд исследователей квалифицируют отношения между судом и экспертом как правоотношения


по возмездному оказанию услуг (иногда — выполнению работ). В частности, А. А. Мохов пишет:
«Применительно к услугам сведущего лица в качестве исполнителя услуги выступает лицо,
обладающее специальными знаниями и навыками (привлекаемое в качестве эксперта), а в качестве
заказчика — суд, который по собственной инициативе или ходатайству стороны (сторон) назначает
экспертизу»1. С. В. Лазарев идет в своих рассуждениях дальше: «Эти отношения сходны
с отношениями по выполнению работ или оказанию услуг. В связи с чем на первый взгляд вполне
оправданной выглядит возможность устранения недостатков экспертного заключения, уменьшения
или отказа от выплаты вознаграждения путем применения гражданско-правовых средств»2.
Логичным следствием подобной позиции будет вывод о том, что права участвующих в деле лиц
на получение качественного экспертного заключения следует защищать посредством предъявления
к эксперту самостоятельного иска из договорных правоотношений. Однако тут же мы наталкиваемся
на препятствие, которое приводит С. В. Лазарева к необходимости отказаться от данного варианта
«обеспечения прав заинтересованных лиц на качество экспертного заключения». Состоит это
препятствие в том, что эксперта и лиц, участвующих в деле, не связывают никакие материально-
правовые отношения. Эксперт состоит в процессуальных правоотношениях исключительно с судом,
но не с участниками спора. Даже исследователи, склонные видеть в правоотношениях с участием
эксперта некое договорное обязательство (как, к примеру, А. А. Мохов), полагают, что данное
договорное обязательство возникает между экспертом и судом, выступающим в качестве заказчика
экспертизы, но не между экспертом и лицами, участвующими в деле.

Между тем уязвимость тезиса о том, что правоотношения с участием эксперта существуют
исключительно в публичной сфере при отправлении правосудия, становится очевидной, как только
мы подчеркнем, что эксперт проводит исследование с использованием своих специальных знаний
не на безвозмездной основе, не в силу одной только своей публично-правовой обязанности перед
судом, а все же получает вознаграждение за свои услуги. Так, эксперты получают вознаграждение
за работу, выполненную ими по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных
обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений (ч. 3 ст. 95 ГПК РФ,
ч. 2 ст. 107 АПК РФ). При этом размер вознаграждения эксперту определяется судом
по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом. Это означает, что
основанием возникновения правоотношений между судом и экспертом является не только
определение суда о назначении экспертизы, но и соглашение между судом и экспертом,
определяющее содержание прав и обязанностей эксперта и суда в их имущественной
составляющей.

Эти отношения, очевидно, носят имущественный характер и требуют соответствующей


регламентации, которая уже не вписывается в рамки правоотношений в публичной сфере при
отправлении правосудия. Поэтому либо необходимо пересматривать наши представления о понятии
процессуальных отношений, включая в объем этого понятия и некую имущественную
составляющую, либо прийти к выводу, что правоотношения с участием эксперта неоднородны
по своему содержанию: наряду с публично-правовыми отношениями между экспертом и судом
существуют отношения с имущественным содержанием по поводу выплаты эксперту обусловленного
вознаграждения.

Вышеизложенное дает основания для вывода, что эксперт является не только субъектом
процессуальных отношений «суд — эксперт», но и субъектом отношений по своему содержанию

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 42/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
имущественных, находящихся за рамками собственно процессуальных отношений в их традиционном
понимании.

Правоотношения в рамках правовой связи «суд — эксперт» носят амбивалентный характер. С одной
стороны, эти правоотношения носят властный характер, основаны на власти и подчинении. С другой
стороны, вопрос уплаты эксперту причитающегося вознаграждения должен быть урегулирован
в соглашении о проведении экспертного исследования, заключаемом судом и экспертом как его
равноправными сторонами. Отсюда вывод о том, что в системе гражданских процессуальных
правоотношений должно быть признано существование имущественных гражданских процессуальных
правоотношений.

При принятии решения суд не вправе отказать эксперту


в выплате обусловленного вознаграждения
Природа складывающихся между судом и экспертом правоотношений требует отдельно остановиться
на вопросе о способах защиты прав и интересов эксперта. С одной стороны, он не является лицом,
участвующим в деле, однако его права и обязанности выступают предметом резолюции суда
о выплате, отказе в выплате или уменьшении согласованного вознаграждения.

Уменьшая сумму или отказывая в выплате вознаграждения эксперту, суд тем самым потенциально
нарушает субъективное право эксперта на получение вознаграждения за выполненную работу,
по сути, без привлечения его к участию в деле. Ведь процессуальный статус эксперта, то есть
лица, содействующего осуществлению правосудия, не позволяет ему защищаться в процессе
и отстаивать свое право на получение вознаграждения. Принимая во внимание то обстоятельство,
что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда, эксперт может
вообще не знать о ходе судебного разбирательства и о том, что выполненное им заключение суд
признал недопустимым. Даже в ситуации, когда эксперт присутствует в судебном заседании,
в котором суд принимает решение об отказе в выплате причитающегося ему вознаграждения,
правами лица, участвующего в деле, эксперт все равно не обладает. Поэтому он не может в полной
мере отстоять достоверность и доброкачественность составленного им заключения.

Резолюция суда об отказе в выплате или уменьшении причитающегося вознаграждения,


по существу, ставит эксперта в положение ответчика, которому надо предоставить адекватные его
статусу средства защиты его прав и законных интересов, чего закон, однако, не делает.
Существенным образом меняется роль эксперта: из лица беспристрастного, содействующего
осуществлению правосудия, незаинтересованного в том или ином исходе спора, эксперт
превращается в лицо, имеющее самостоятельный, причем имущественный интерес в исходе дела.
Меняется и предмет деятельности суда: наряду с разрешением спора о праве между истцом
и ответчиком суд начинает разрешать самостоятельный спор о праве с экспертом.

Эксперту ничего не остается, кроме как подать жалобу на действия суда, отказавшего ему
в выплате причитающегося вознаграждения или уменьшившего его размер. Так и появляются
в практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов апелляционные, кассационные
и надзорные жалобы экспертов, сам факт рассмотрения судами которых концептуально меняет
подходы к определению места судебного эксперта: за экспертом признается самостоятельный
имущественный интерес; судебное решение может рассматриваться как акт, нарушающий права
и законные интересы эксперта.

Далее можно сказать, что все решения, в которых суд отказывает эксперту в выплате
причитающегося вознаграждения или уменьшает его размер, должны быть отменены, поскольку
принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле,
относится к числу безусловных оснований к отмене судебного решения (п. 4 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, п.
4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 310 КАС РФ). Эксперт даже в случае фактического присутствия
в зале судебного заседания при принятии судом решения об отказе ему в выплате вознаграждения
(об уменьшении его размера) не может считаться привлеченным к участию в деле, поскольку
не обладает необходимым комплексом прав.

Основываясь на приведенных рассуждениях, можно прийти к промежуточному выводу, что суд при
принятии решения не вправе отказать эксперту в выплате обусловленного вознаграждения, а равно
уменьшить его размер. Ведь такими действиями суд возбуждает новый спор о праве с экспертом,
без привлечения эксперта к участию в деле в качестве ответчика.

Право отказать в вознаграждении эксперту нужно предоставить


суду, с наделением эксперта правами лица, участвующего
в деле
Как найти оптимальный баланс между интересами участвующих в деле лиц, не желающих
оплачивать ненадлежащие услуги эксперта, и соблюдением прав и законных интересов эксперта?
Существует два возможных варианта разрешения данной проблемы:

1) стороны дела могут предъявить самостоятельный иск к эксперту;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 43/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
2) суд, рассматривающий дело, может вынести резолюцию об отказе в выплате (уменьшении)
причитающегося эксперту вознаграждения, но при условии обязательного привлечения эксперта
к участию в деле с наделением необходимым комплексом прав.

Вариант с предъявлением самостоятельного иска к эксперту на первый взгляд представляется


наиболее предпочтительным. Здесь эксперт будет иметь статус ответчика и средства защиты,
адекватные его правовому статусу, которые позволят ему защитить результат своей работы. Кроме
того, это избавит от превращения процесса в спор между экспертом и лицами, участвующими
в деле: спор с экспертом будет разрешаться в отдельном процессе. Однако данный вариант имеет
и весьма существенный недостаток: при предъявлении самостоятельного иска к эксперту встает
весьма непростой вопрос об опасности внеистанционного пересмотра дела по тем же
обстоятельствам, который является одним из аргументов в пользу иммунитета эксперта
от предъявления иска. Это может привести к сосуществованию двух судебных решений с двумя
разными, противоречащими друг другу оценками заключения эксперта. Такая ситуация вносит
неопределенность в правовое регулирование, а потому возможность предъявления побочного иска
для проверки доказательственной ценности заключения эксперта представляется крайне
нежелательной.

Может ли суд вынести резолюцию об отказе в выплате (уменьшении размера) вознаграждения


эксперта «внутри» процесса при условии обязательного привлечения эксперта к участию в деле
и наделения его правами лица, участвующего в деле?

Ранее мы пришли к выводу, что правоотношения в рамках правовой связи «суд — эксперт»
включают в себя наряду с правоотношениями исключительно процессуальными, основанными
на власти-подчинении, также отношения имущественные, которые содержательно мало чем
отличаются от правоотношений из договора возмездного оказания услуг.

По договору возмездного оказания услуг, если исполнитель оказывает услугу ненадлежащего


качества, заказчик вправе потребовать соразмерного уменьшения установленной договором цены,
а в случае наличия существенных и неустранимых недостатков вправе отказаться от исполнения
договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков. Так и в случае с договором
о проведении экспертного исследования между судом и экспертом: если эксперт некачественно
проводит экспертное исследование, суд вправе уменьшить размер причитающегося ему
вознаграждения; при наличии существенных недостатков в заключении эксперта суд вправе
отказать в выплате эксперту обусловленного вознаграждения. Резолюцию об отказе в выплате
вознаграждения (уменьшении его размера) суд принимает как заказчик экспертного исследования,
реагирующий на некачественность оказанной услуги.

Предоставление такого полномочия именно суду, рассматривающему дело, представляется вполне


логичным, поскольку именно он оценивает заключение эксперта на достоверность и допустимость,
являющиеся критериями его качества. Следовательно, он может сделать обоснованный вывод о том,
что вознаграждение эксперта должно быть уменьшено или в выплате вознаграждения должно быть
отказано вовсе на основании проведенной оценки экспертного заключения. Более того, такое
решение диктует и принцип процессуальной экономии, так как предполагает, что никакого
отдельного процесса с иным составом суда, который будет рассматривать вопрос об уменьшении
или об отказе в выплате эксперту вознаграждения, не потребуется. В этом случае исчезают
и проблемы, возникающие при побочном оспаривании в связи с опасностью внеинстанционного
пересмотра дела по тем же обстоятельствам. Нет риска сосуществования двух противоречащих
друг другу судебных решений с различной оценкой, данной одному и тому же экспертному
заключению.

Однако данный вариант требует установления действенного механизма, призванного обеспечить


гарантии прав и законных интересов судебного эксперта, чьи права были затронуты судебной
резолюцией об отказе в выплате (уменьшении) причитающегося вознаграждения и который, помимо
этого, может быть заинтересован в защите своей деловой репутации. Следовательно, хотя суд,
рассматривающий дело, при наличии соответствующих оснований и вправе вынести резолюцию
об отказе в выплате (уменьшении) причитающегося эксперту вознаграждения, на законодательном
уровне должна быть установлена обязанность суда привлечь эксперта к участию в деле
с наделением его правами и обязанностями лица, участвующего в деле в этом своеобразном «мини-
споре» по поводу доброкачественности проведенного экспертного исследования. В случае
несогласия с резолюцией суда эксперт вправе обжаловать ее в вышестоящий суд как лицо,
участвующее в деле.

Предшествующее изложение показало, что наша задача заключается в поиске баланса между
безответственностью эксперта и неоправданным расширением его ответственности, которое
способно поставить под угрозу функцию эксперта как носителя специальных знаний.

В этой связи необходимо четко разграничивать вопрос об отказе в выплате эксперту


вознаграждения и вопрос о привлечении эксперта к гражданско-правовой ответственности.
Конечно, есть все основания для вывода о том, что отказ в выплате эксперту вознаграждения
представляет собой ограниченную форму гражданско-правовой ответственности эксперта, которая
представляет собой неблагоприятные последствия в виде лишения принадлежащего эксперту права
(право на получение обусловленного договором вознаграждения). Тем не менее разграничивать
данные формы ответственности нужно.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 44/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Отказ в выплате эксперту вознаграждения, равно как и уменьшение его размера возможны, и тут
иммунитет действовать не будет. Резолюцию об отказе в выплате вознаграждения (уменьшении его
размера) суд принимает как заказчик экспертного исследования, реагирующий на некачественность
оказанной услуги, поскольку содержательно отношения между экспертом и судом по договору
экспертного исследования сходны с правоотношениями из договора оказания услуг. Данную
резолюцию может вынести суд, рассматривающий дело (то есть «внутри процесса»), при условии
обязательного привлечения эксперта к участию в деле с наделением его правами лица,
участвующего в деле, чтобы он смог отстоять доброкачественность составленного им заключения.

Привлечение эксперта к полной гражданско-правовой ответственности требует предъявления


самостоятельного иска. Однако функция эксперта как субъекта специальных знаний,
представляющего заказчику не более чем свое профессиональное мнение, которое априорно носит
неверифицируемый характер, предопределяет существование его иммунитета от привлечения
к гражданско-правовой ответственности, основанной на принципе полного возмещения убытков.

1 Мохов А. А. К вопросу о квалификации услуг, оказываемых экспертами и специалистами //


Эксперт-криминалист. 2006. № 3. С. 11.
2 Лазарев С. В. Вопросы независимости эксперта и качества экспертного заключения
в арбитражном процессе // Вестник ВАС РФ. 2012. № 8. С. 65.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Заверения об обстоятельствах. Почему новелла ГК


не изменила правоприменительную практику
Олеся А лексеевна Емельянова
слушате ль Уральск ого филиала РШЧП, сове тник юридиче ск ой к омпании «Ге не зис»

Как можно было применять институт заверений об обстоятельствах до его введения


в ГК
Признает ли суд заверение стороны, которое дано до изменения ГК
Можно ли вместо заверения об обстоятельствах ссылаться на существенное
изменение обстоятельств

Институт заверения об обстоятельствах без малого два года как удостоился внимания законодателя
и пополнил армаду кодифицированных средств защиты. Основная идея ст. 431.2 ГК РФ, по меткому
выражению А. Г. Карапетова, заключается в следующем: «Сообщать ложную информацию,
обманывать партнера нельзя. Обманщик должен нести ответственность»1. Казалось бы, такой
подход достаточно близок российскому правопорядку. Его закрепления буквой закона ожидали:
«Очевидно, что приведенные законоположения направлены на улучшение инвестиционного климата
в нашей стране и в целом на оздоровление имущественного оборота»2. Но что-то пошло не так.
Подобно новому ученику, который не может влиться в коллектив, институт заверений
об обстоятельствах до сих пор не воспринят правоприменительной практикой и остается для нее
на скамье запасных — на «скамье» новелл.

Андрей Чумаков: Заверения об обстоятельствах: как их


применять на практике

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 45/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

Алексей Карпенко: Как cформулировать заверения об


обстоятельствах и условия о возмещении потерь: практические
рекомендации

Заверения об обстоятельствах были особой разновидностью


обязательств и до введения этого института в ГК РФ
Судебная практика обходит стороной заверения об обстоятельствах. Дело в том, что сейчас
актуальны споры из отношений, возникших в 2011–2014 годах, то есть до 01.06.2015 — момента
вступления в силу Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ, прямо предусматривающего
институт заверений об обстоятельствах. В связи с этим суды упорно отрицают какие-либо правовые
последствия заверений, предоставленных участникам оборота до 01.06.2015 (постановления 7ААС
от 03.12.2015 по делу № А27-8600/2015, 16ААС от 22.06.2016 по делу № А63-15024/2015, 9ААС
от 15.07.2016 по делу № А40-25734/2015).

Пожалуй, такой подход вполне уместен в прямолинейном и однозначном публичном праве: нет
статьи — нет преступления. Однако данная позиция неадекватна для гражданского права, особенно
для его договорной подотрасли.

Никаких препятствий для квалификации заверений об обстоятельствах в качестве особой


разновидности обязательств, даже в период отсутствия одноименного института в ГК РФ,
не существует.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 46/85
04.09.2018не существует. Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
При анализе ст. 431.2 ГК РФ неизбежно напрашивается вывод: данная статья никаких судьбоносных
изменений не несет, не определяет принципиально новых последствий нарушения заверения
и ответственности за подобные действия. Она является «рекламной» и всего лишь отсылает
к действующим положениям ГК РФ (о возмещении убытков, неустойке и т. п.). Что же мешало
применять такие положения ГК РФ в их системном взаимодействии до введения ст. 431.2 ГК РФ?
Вопрос без ответа.

Самому заверению об обстоятельствах соответствует природа обязательства. По мнению Ф. К.


Савиньи, в обязательственном праве свобода лиц ограничена меньше, чем в других областях
правоотношений, поэтому здесь возможна и необходима ускоренная адаптация правовых институтов
ко вновь возникающим общественным потребностям3.

Перечень действий, составляющих обязательство, в ст. 307 ГК РФ всегда был открытым — в любой
редакции указанной нормы. Этот перечень никогда не ограничивался действиями по передаче
имущества, оказанию услуг, выполнению работ, хотя при буквальном толковании прежних редакций
ст. 307 ГК РФ вполне могло возникнуть подобное заблуждение.

Общепризнано, что основания для ограничения автономии воли участников оборота могут
проистекать из прямого указания закона, требований о соблюдении добрых нравов и учете
интересов третьих лиц. Политико-правовых оснований для ограничительного толкования ст. 307
ГК РФ никогда не существовало, что достоверно усматривается из правовой позиции Пленума ВАС
РФ (п. 3 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Узкое, буквальное понимание обязательства необоснованно ограничивает принцип свободы


договора и подавляет экономическую самостоятельность сторон. Договорное обязательство — это
то, о чем условились стороны. И если того требует современный экономический оборот, то зачем
запрещать им договариваться о перераспределении рисков по сделке?

В поддержку вышесказанного можно обратиться к аналогии — определению Верховного суда


РФ от 16.02.2017 по делу № А60-40368/2014. Здесь суд указал, что отсутствие государственной
регистрации еще не свидетельствует об отсутствии между сторонами арендных отношений:
регистрация договора аренды осуществляется в интересах третьих лиц — для сторон
соответствующие права возникают в момент сделки.

Суд подчеркнул, что распространение данной правовой позиции (впервые отражена в п. 14


постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (в ред. постановления от 25.12.2013 № 13))
возможно и на отношения, возникшие до ее появления (например, в 2005 году), поскольку правовые
нормы в основании этой позиции действовали задолго до ее появления.

Статья 431.2 ГК РФ выполняет для института заверений об обстоятельствах ту же функцию


разъяснения, что и постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 для договора аренды
недвижимости.

Суды часто не признают правовые последствия заверений,


предоставленных участниками оборота до 01.06.2015
Полезный эффект заверений об обстоятельствах сводится к возможности защитить добросовестного
участника оборота в ситуации информационной энтропии.

Зачастую предприниматель при заключении сделки не имеет возможности проверить все значимые
для него обстоятельства ввиду ограниченности во времени и грандиозного масштаба предстоящей
верификации, неприемлемых транзакционных издержек и т. п., в то время как для другой стороны
такие сведения оказались более доступны. Заверения об обстоятельствах позволяют
перераспределить риски контрагентов, если пандектная модель регулирования по каким-то
причинам не соответствует специфике их правоотношений либо вообще отсутствует.

Показательным в этом плане является постановление Девятого арбитражного апелляционного суда


от 15.07.2016 по делу № А40-25734/2015. Общество (поручитель) обратилось в Арбитражный суд
г. Москвы с иском к компании (кредитору, лизингодателю) о признании недействительным договора
поручительства как крупной сделки с заинтересованностью, совершенной с нарушением
соответствующей процедуры (п. 5 ст. 45, п. 5 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ
«Об обществах с ограниченной ответственностью»). От лица каждой из сторон сделки действовал
ее директор. Директор поручителя владел более 20% долей лизингополучателя и состоял в браке
с генеральным директором данного общества (она же — исполнительный директор поручителя).
Общим собранием общества-поручителя сделка не одобрялась. В конечном итоге суд признал
ее недействительной.

Примечательно, что письмо поручителя лизингодателю о соблюдении необходимых корпоративных


процедур суд расценил как не порождающее правовых последствий, так как письмо и договор
поручительства были оформлены в период, когда заверения об обстоятельствах были (будто бы!)
чужды российскому правопорядку.

При более детальном подходе, памятуя о диспозитивности обязательства, свободе договора,


возможности заключать непоименованные договоры, суд не стал бы лишать добросовестного
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 47/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
лизингодателя релевантного средства защиты — заверения об обстоятельствах, позволяющего
взыскать убытки в связи с недостоверностью предоставленной информации, признать договор
лизинга недействительным, а при определенном стечении обстоятельств, возможно, даже
предотвратить оспаривание договора поручительства (со ссылкой на п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Справедливости ради следует отметить, что к настоящему моменту пусть не в большинстве случаев,
но сформировалась и положительная практика по поводу заверений об обстоятельствах. Так,
в одном из дел суд дал верную оценку заверениям на стадии преддоговорных отношений и применил
последствия недостоверности заверений (взыскал убытки), не споткнувшись на том, что заверения
были предоставлены в сентябре 2015 года (постановление 14ААС от 13.10.2016 по делу № А05-
59/2016).

Заверения об обстоятельствах и существенное изменение


обстоятельств — взаимоисключающие инструменты
Иногда, осознавая, что игнорировать отношения сторон в связи с предоставлением заверения
невозможно, правоприменитель пытается найти более понятную и знакомую правовую конструкцию.
Показательно в этом отношении следующее дело.

Общество-заказчик предъявило к компании-подрядчику иск с требованием о расторжении


государственного контракта на реконструкцию светофорного объекта.

Подрядчик предъявил встречный иск о взыскании расходов в связи с недостоверностью заверения


заказчика о возможности получить ордер ГАТИ.

Суд первой инстанции признал иски сторон обоснованными и удовлетворил требования каждой.
Апелляция изменила решение, частично удовлетворив лишь встречный иск, с чем согласился и суд
округа. Суды сошлись во мнении относительно мотивировки: не обращаясь к конструкции заверения
об обстоятельствах, истолковали отказ ГАТИ в выдаче ордера на выполнение земляных работ как
существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта
(постановление АС Северо-Западного округа от 10.02.2016 по делу № А56-16076/2015).

Думается, что заверения об обстоятельствах и существенное изменение обстоятельств, о которых


идет речь в ст. 451 ГК РФ, являются не смежными, а взаимоисключающими инструментами.

Предоставление заверения означает, что сторона принимает на себя риски другой стороны,
поставленные в зависимость от какого-либо обязательства. Если заверение окажется ложным,
должник создает для кредитора экономическую и юридическую фикцию его действительности.
В идеальной модели кредитору нет разницы, будет полезный эффект достигнут за счет
действительности заверения или за счет некоторого экономического или правового эквивалента
(возмещения убытков, выплаты неустойки, применения последствий недействительности и т. п.).

Распространение режима ст. 451 ГК РФ на ситуацию предоставления ложного заверения


необоснованно наделяет должника-нарушителя дополнительными правами и лишает кредитора
стабильности (гарантированности получения полезного эффекта от отношений с должником),
на достижение которой и был направлен его интерес в получении заверения. «Натягивание» ст. 451
ГК РФ на отношения, порожденные заверением об обстоятельствах, и вовсе может привести
к маргинальной ситуации — поощрению лжеца. Допустим, лицо заверяет контрагента в заведомо
недостоверных либо просто не выясненных им сведениях. В результате, во-первых, получает
возможность заключить выгодную для себя сделку, на которую в отсутствие заверения контрагент
никогда бы не пошел, а во-вторых — отступные пути в виде расторжения или изменения договора,
если ложь раскроется.

Таким образом, заверения об обстоятельствах были известны российскому правопорядку задолго


до реформы 2015 года — просто не все читали между строк и умели их видеть. Попытки избежать
квалификации отношений как заверения об обстоятельствах либо прибегнуть к издали схожему
инструменту в действительности сводятся к боязни совершить ошибку. Ошибку в определении
характера ответственности за нарушение заверения об обстоятельствах (договорный или
деликтный), в разграничении со смежными институтами — с положениями о качестве товара,
об эвикции, с обманом и заблуждением как основаниями признания сделки недействительной и т. д.

Правда в том, что разночтения в толковании ст. 431.2 ГК РФ меньше вредят обороту, чем полное
отрицание заверений и всего комплекса прав и обязанностей, который предусмотрели участники
правоотношения.

1 Карапетов А. Г. Тезисы к научному круглому столу «Заверения об обстоятельствах и условия


о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ». URL: http://www.m-
logos.ru/img/Tezis_AKarapetov_02072015.pdf
2 Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.:
Статут, 2016. 431 с.
3 Савиньи Ф. К. Обязательственное право = Das Obligationenrecht. М.: Тип. А. В. Кудрявцевой, 1876.
579 с.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 48/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Контрагент получил конфиденциальную


информацию во время переговоров. Как компании
обезопасить себя от ее разглашения
Павел А ндреевич Шефас
слушате ль РШЧП, юрист юридиче ск ой фирмы «Аве лан»

Будет ли защищаться немаркированная коммерческая тайна, разглашенная во время


переговоров
Наступает ли ответственность за неправомерное использование информации без вины
Как рассчитать сумму убытков за разглашение конфиденциальной информации

Способы защиты конфиденциальной информации в России вновь стали предметом обсуждения


с вступлением в силу ряда изменений в гражданском законодательстве. Так, в 2015 году
в ГК РФ появилась норма об ответственности за разглашение конфиденциальной информации,
полученной на стадии переговоров между сторонами.

Поскольку в нашей стране долгое время существовали проблемы с взысканием даже договорных
убытков, вопрос о порядке привлечения к ответственности и определения суммы убытков
за использование или разглашение конфиденциальной информации пока не получил полного
понимания. Кроме того, в случае выявления подобных нарушений необходимо учитывать
и возможный конфликт с положениями специальных норм об отдельных видах конфиденциальной
информации (коммерческая тайна, ноу-хау и т. д.).

Нормы об ответственности за разглашение информации,


полученной на переговорах, основаны на доктрине breach
of confidence
В российский ГК п. 4 ст. 434.1 пришел из актов унификации частного права. Модельные правила
европейского частного права предусматривают возмещение вреда, причиненного распространением
конфиденциальной информации (VI.-2:205: loss upon breach of confidence). В комментарии К. фон
Бара указывается, что «источником вдохновения при формулировании данной нормы послужили
правила о нарушении конфиденциальности, происходящие из общего права»1.

ЦИ ТАТА: «Если в ходе перегов оров о заключении догов ора ст орона получает информацию, кот орая передает ся ей другой ст ороной
в качест в е конфиденциальной, она обязана не раскрыв ат ь эт у информацию и не использов ат ь ее ненадлежащим образом для
св оих целей незав исимо от т ого, будет ли заключен догов ор. При нарушении эт ой обязанност и она должна в озмест ит ь другой
ст ороне убыт ки, причиненные в результ ат е раскрыт ия конфиденциальной информации или использов ания ее для св оих целей» (п.
4 ст . 434.1 ГК РФ).

Английская доктрина breach of confidence обеспечивает защиту разной информации: персонального,


коммерческого или промышленного характера, а в определенных случаях даже государственной
тайны. Сфера ее действия широка, она не ограничивается переговорами по установлению
обязательства.

В Америке разглашение или использование конфиденциальной информации является деликтом


(tort)2. В литературе отмечается, что доктрина breach of confidence не получила в США такого
развития и признания, как в английском праве. Она применяется судами в основном для защиты
пациентов, клиентов адвокатов.

Все же в некоторых кейсах суды применяли ее в отношении страховых компаний (Ingram v. Mut.
of Omaha Ins. Co., 170 °F. Supp. 2d 907, 911 (W. D. Mo. 2001), банков (Peterson v. Idaho First Nat’l
Bank, 367 P.2d 284, 290 (Idaho 1961) и работников (Food Lion, Inc. v. Capital Cities/ABC, Inc., 194
°F.3d 505, 516 (4th Cir. 1999).

Рабочая формула применения доктрины breach of confidence обязана своим появлением делу Coco
v AN Clark (Engineers) Ltd (1969) и персонально судье Megarry. Marco Paolo Coco разработал модель
двигателя, для изготовления которого начались неформальные (неофициальные) переговоры
с ответчиком. Переговоры прервались, контракт не был заключен.

Истец заподозрил ответчика в намеренном срыве переговоров с целью изготовить двигатель


самостоятельно и не платить его создателю. Marco Paolo Coco обратился в суд с требованием

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 49/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
вынести судебный запрет. Megarry J посчитал, что применение доктрины возможно при наличии трех
элементов:

— информация должна отвечать характеристикам конфиденциальности;

— информация должна быть получена при обстоятельствах, из которых вытекает обязательства


по сохранению конфиденциальности (obligation of confidence);

— информация должна быть недобросовестно использована в ущерб стороне, которой она была
передана (unauthorised use).

Формула, предложенная Megarry J в данном деле, создает основу для осмысления новой нормы
ГК РФ.

Тем не менее природа доктрины breach of confidence — право справедливости (law of equity), и она
почти полностью основана на прецедентном праве (case law)3. Основное ее преимущество кроется
в гибкости применения и судейском усмотрении, свободном от формального статутного толкования.

Попытки формализовать обычное правило в абстрактной норме не всегда успешны, о чем


свидетельствует и история рассматриваемой доктрины в Англии. Так, комиссия по законодательству
(Law Commission) рекомендовала, чтобы данная доктрина была кодифицирована. Проект билля был
подготовлен в 1981 году. Однако проект так и не был принят, поскольку сами составители
указывали на трудности ее кодификации и успешное функционирование в прецедентной форме4.

Доктрина breach of confidence послужила не только примером для создателей DCFR, но и нашла свое
отражение в ст. 8 и 10 Конвенции по правам человека. С ассимиляцией Конвенции по правам
человека в систему права Англии произошли изменения в судах, решения которых теперь опирались
на решения Европейского суда по правам человека.

Апелляционный суд (Court of Appeal) в деле Douglas v Hello! Ltd (2005) призвал привести доктрину
breach of confidence в соответствие с Конвенцией. Журнал Hello! опубликовал фотографии
со свадьбы актеров Майкла Дугласа и Кэтрин Зета-Джонс, разрешения на публикацию которых,
у журнала не было. Супруги предварительно продали права на публикацию фотографий с их свадьбы
журналу OK!

Суд постановил, что имело место нарушение журналом Hello! прав знаменитых супругов
на неприкосновенность личной жизни и нарушение так называемой «коммерческой
конфиденциальности» (commercial confidence). Знаменитости вправе распоряжаться имиджем как
товаром. Опубликованные Hello! фотографии суд расценил как коммерческую тайну (trade secret)
актеров. Обязательство по сохранению конфиденциальности существовало в пользу двух лиц:
журнала ОК! и Дугласов, следовательно, публикация фотографий причинила ущерб им совместно.

Данный пример иллюстрирует, что защита должна строиться исходя из интереса, в силу которого
информация имеет качество конфиденциальности. Майкл Дуглас может требовать убытки,
поскольку пострадал его материальный интерес, но он и его жена не понесли моральный вред,
поскольку в любом случае желали распространить сведения о своей свадьбе, но через другой
источник и на возмездной основе.

Суд не вправе отклонить иск, если информация была передана


не в переговорной, а в момент исполнения договора
Из п. 4 ст. 434.1 ГК РФ следует возможность применения нормы при наличии трех элементов:
конфиденциальный характер информации, обязанность контрагента по переговорам не раскрывать
и не использовать эту информацию и нарушение данной обязанности. Санкцией в данном случае
выступает возмещение убытков, что, конечно, не исключает применение других средств защиты.

Конфиденциальной может быть информация, составляющая коммерческую тайну, в том числе ноу-
хау, информация о частной жизни гражданина или о юридическом лице, но не связанная
с имущественным интересом. Из этого следует, что средства защиты должны быть адекватны
интересу, то есть причине, по которой информация требует конфиденциальности.

Качество конфиденциальности можно выводить по существу, опираясь на толкование договора,


обычаи оборота или заведенный порядок.

В некоторых случаях вывести конфиденциальный характер информации можно из предмета или цели
договора, который предполагают заключить стороны. Если информация передается для дальнейшего
использования в целях, достигаемых посредством договора, то очевидно, что разглашение
информации или ее использование ранее, чем достигнуты эти цели, неправомерно. Например,
переговоры о заключении договора, предметом которого являются потенциальные исключительные
права (неопубликованный сценарий, эскиз товарного знака или формула патента). Требования,
предъявляемые к объектам исключительных прав, здесь иррелевантны. Авторское право защищает
не всякие идеи, но идеи обнародованные. Доктрина breach of confidence в состоянии и должна
обеспечивать защиту идеям авторов постольку, поскольку они не опубликованы (затем средство
защиты меняется). Доктрина breach of confidence предполагает защиту не в отношении всякой

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 50/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
информации, ориентируясь на форму, а только содержательной, имеющей самостоятельную
ценность.

Запрет на неправомерное использование чужой информации лежит в плоскости обязательственного


права (ст. 307 ГК РФ) и недопустимости извлечения прибыли из своего неправомерного или
недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Защищается нарушение «связи», доверия,
поскольку информация вверена контрагенту, что может иметь место и в процессе переговоров,
и в процессе исполнения обязательств, и в рамках иных отношений (корпоративные отношения и т.
д.).

Суд не вправе отклонить иск со ссылкой на тот факт, что информация была передана
не в переговорной, а в момент исполнения договора. Пункт 4 ст. 434.1 ГК РФ охватывает лишь
частный случай, когда неправомерное использование информации недопустимо и влечет
ответственность, — переговоры. Данная норма призвана сообщить, что той связи, которая
устанавливается между сторонами в процессе переговоров, достаточно, чтобы в силу принципа
добросовестности возложить обязанность по сохранению конфиденциального характера
информации.

С правовой точки зрения нет разницы, происходит неправомерное использование информации,


полученной в процессе переговоров или в процессе исполнения договора. Главное, что, получая
информацию от контрагента, другое лицо обязалось ее использовать только в пределах полномочий,
предоставленных другой стороной. Обязательственная связь в целом — это критерий.

Обязательство по сохранению конфиденциальности возникает из обстоятельств, при которых


передается информация, предполагающих сохранение конфиденциального характера информации.
Рекламное агентство, получившее заказ на подготовку рекламы нового товара, будет обязано
не распространять информацию о появлении нового продукта, пока его не введет в оборот
производитель.

Возникновение обязанности сохранять конфиденциальность не исчерпывается случаями получения


информации в процессе переговоров (ст. 434.1 ГК РФ). Наличие обязательства может быть прямо
выражено (express terms) либо подразумеваться сторонами (implied).

Выражение обязанности по сохранению конфиденциальности в виде условий контракта позволяет


точнее определить ее содержание, а также получить договорные средства защиты. В этом случае
нарушение duty of confidence будет и нарушением контракта (breach of contract).
Конфиденциальный характер информации необходимо устанавливать по существу, даже если она
была маркирована как «частная» или «конфиденциальная». Нет оснований защищать истца, когда
нет релевантного интереса.

Соглашением о переговорах (ст. 434.1 ГК РФ) стороны могут установить договорную ответственность
за нарушение обязанности по сохранение конфиденциальности информации; установить неустойку,
что нивелирует трудности с последующим взысканием убытков; включить условие о возмещении
потерь на случай утечки информации добросовестным третьи лицам.

Контрагент не сможет сослаться на неустановление режима


коммерческой тайны, если конфиденциальность информации
очевидна
Если неправомерно используется информация, составляющая коммерческую тайну, приоритет
должен иметь специальный закон. Режим коммерческой тайны устанавливается в отношении
информации, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу
неизвестности ее третьим лицам (ст. 1 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ
«О коммерческой тайне», далее — Закон № 98-ФЗ). Частное правило о преддоговорной
ответственности в ст. 434.1 ГК РФ накладывается на общее правило в специальном законе, что
имеет ряд следующих последствий.

Иск о возмещении убытков не может быть удовлетворен, если обладатель информации,


составляющей коммерческую тайну, не предпринял мер по ее охране, предусмотренных законом.
К числу мер относится нанесение специальных грифов, учет лиц, имеющих доступ к информации,
и даже регулирование отношений по использованию информации с контрагентами на основании
гражданско-правовых договоров (подп. 4 п. 1 ст. 10 Закона № 98-ФЗ).

С одной стороны, требования специального закона снимают проблему осведомленности контрагента


по переговорам и подразумеваемых условий. С другой стороны, п. 6. ст. 434.1 ГК РФ снимает
ответственность за неправомерное использование информации с потребителей и вступает
в противоречие со специальным законом.

Если обязанность по сохранению конфиденциального характера коммерческой информации,


полученной в ходе переговоров, это частный и релевантный для целей ответственности случай
(договора между сторонами нет), то положительный эффект новеллы состоит в исключении
формальных требований к мерам по охране информации, предусмотренных законом о коммерческой
тайне.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 51/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Действительной проблемой применения закона о коммерческой тайне для взыскания убытков
в России является неуместный формализм. В Англии обязательство по сохранению
конфиденциальности выводится из характера информации и обстоятельств, при которых она была
передана. Обязанность сохранять конфиденциальность (duty of confidence) может быть прямо
выражена сторонами в контракте, а может налагаться справедливостью (law of equity).

В России ответ на вопрос о характере информации может дать деловой оборот (ст. 5 ГК РФ) или
практика взаимоотношений сторон (заведенный порядок). При этом нет политико-правовых
оснований оставлять пострадавшего без защиты за использование информации, составляющей
коммерческую тайну, если недопустимость использования очевидна всякому разумному лицу.
Ссылка ответчика исключительно на неустановление режима коммерческой тайны недопустима (п. 4
ст. 1, ст. 10 ГК РФ).

Для определения конфиденциального характера информации в Англии используется стандарт


разумного лица (reasonable person). Необходимо, чтобы качество конфиденциальности, следующее
из обстоятельств передачи информации, понималось так, что всякий разумный реципиент
расценил бы ее как конфиденциальную.

Восприятие данного подхода не означает кардинального расширения границ усмотрения российского


судьи, поскольку вопрос добросовестности (знал и должен был знать) устанавливается и сейчас,
в том числе оперируя критериями разумного лица.

Если в результате недобросовестных действий стороны по переговорам будет нарушено


исключительное право на ноу-хау, порядок судебной защиты определяется нормами
ГК РФ об интеллектуальной собственности. Коммерческая тайна и ноу-хау защищаются не только
в случаях, описанных в гипотезе ст. 434.1 ГК РФ, но и в любом случае неправомерного
использования информации.

Закон № 98-ФЗ дает возможность требовать запрета на распространение или использование


информации от добросовестных третьих лиц (ст. 6.1, ст. 14). Взыскание убытков возможно лишь
с лица, нарушившего обязательство.

Тем не менее добросовестность третьего лица может сопровождаться платой за информацию.


Можно ли запретить дальнейшее использование информации, если третье лицо, разумно полагаясь
на добросовестность контрагента, покупает информацию в любой форме?

Здесь можно провести аналогию с приобретением вещи от несобственника (ст. 302 ГК РФ).
Политико-правовые мотивы те же, но в случаях с приобретением информации невозможно проверить
право. Стандарт добросовестности иной, что должно ослаблять позицию абстрактного
приобретателя. С другой стороны, право на одинаковую информацию может существовать
одновременно и у двух, и у трех лиц до тех пор, пока информация не станет общеизвестной
и потеряет свою ценность, а значит, и возможность существования права на нее. Решение данного
вопроса должно опираться на аналогию с добросовестным обладателем секрета производства (п. 2
ст. 1466 ГК РФ), но понятие добросовестности следует толковать шире, нежели самостоятельное
создание секрета производства, включая случаи приобретения информации.

Таким образом, третья сторона, получившая информацию, не зная о ее характере при


обстоятельствах, исключающих вменение ей обязанности по сохранению тайны (встречное
удовлетворение), должна быть свободна в использовании и распространении информации.
Добросовестное получение информации в данном случае, что примечательно, сопряжено
с выбытием информации по воле ее обладателя.

Информация не может быть конфиденциальной и одновременно


ложной
И нт ересно соот ношение нормы п. 4 ст . 434.1 ГК РФ с нормами о защит е св едений о част ной жизни граждан (ст . 152–152.2 ГК РФ).

Данные нормы соот носят ся друг с другом как общее и част ное, но в разных элемент ах, преследуя единую цель — не допуст ит ь
неправ омерное использов ание чужой конфиденциальной информации.

Пункт 4 ст . 434.1 ГК РФ служит защит е конфиденциальной информации, имеющей ценност ь. Например, ав т ор сценария от прав ляет
пот енциально прибыльный проект фильма на киност удию, но перегов оры не заканчив ают ся заключением догов ора, а фильм
снимает ся. Здесь будут защищат ься не моральные пережив ания, а в зыскив ат ься убыт ки.

Разглашение ложных св едений не допускает ся по иным соображениям. И нформация, распрост раняемая неправ омерно, по смыслу
ст . 152 ГК РФ не яв ляет ся конфиденциальной, она в перв ую очередь яв ляет ся ложной. Охраняет ся иной инт ерес, по иным
прав илам и с другой глав ной санкцией — опров ержением. Ко в сему прочему информация не может быт ь конфиденциальной
и в мест е с т ем ложной. Ложная информация в ыгодна т олько при использов ании (в целях обмана конт рагент а или
общест в енност и).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 52/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

Ст. 434.1 ГК РФ Ст. 152.2 ГК РФ

Предмет Конфиденциальная информация Частная жизнь как один из видов


конфиденциальной информации

Момент Переговоры Возникновение и исполнение


нарушения обязательства

Средства Запрет, убытки Запрет, моральный вред,


защиты уничтожение материальных
носителей

Если соглашение о ведении переговоров не предусматривает


иное, контрагент отвечает за невиновное разглашение
информации
Содержание обязательства в п. 4 ст. 434.1 ГК РФ определяется как обязанность не раскрывать
конфиденциальную информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей
независимо от того, будет ли заключен договор. От защищаемого интереса и характера нарушения
зависит средство защиты пострадавшего лица (судебный запрет, моральный вред, убытки).

Под ненадлежащим использованием понимается выход за пределы полномочий. При наличии прямо
выраженных условий пределы полномочий — вопрос договора. В договорах, предполагающих
дальнейшее использование конфиденциальной информации (реклама и т. п.), пределы дозволенного
определяются предметом договора.

Неправомерное использование есть там, где есть обладание информацией, то есть имущественный
интерес. Ноу-хау или коммерческая тайна потенциально могут быть неправомерно использованы
ради своих целей. Однако можно представить использование сведений, составляющих тайну
частной жизни. Неправомерным является использование информации о частной жизни гражданина
без его согласия для создания произведения литературы (п. 3. ст. 152 ГК РФ). Тем не менее
и в этом случае имеется имущественный интерес (нарушителя). Возможно взыскание убытков в том
случае, когда гражданин был не против романов по мотивам его жизни, преследуя материальный
интерес.

Под раскрытием понимается неправомерное сообщение информации третьим лицам. В большинстве


случаев это делается за плату (иное встречное удовлетворение). Например, раскрытие информации
в условиях корпоративного конфликта или на рынке ценных бумаг, в целях недобросовестной
конкуренции. Информация может быть раскрыта по неосмотрительности. Тогда встает вопрос
о вине, а именно: наступает ли ответственность за неправомерное использование или разглашение
информации без вины?

При английском подходе для возложения ответственности на лицо, распространяющее или


использующее информацию, не требуется, чтобы нарушение было сознательным (виновным)5. Любое
использование или раскрытие информации там, где есть обязательство по сохранению
конфиденциальности, является нарушением. Тем не менее, будучи частью law of equity, судебные
запреты основаны на свободном судейском усмотрении, поэтому их вынесение может зависеть
от невиновности ответчика6.

По смыслу ст. 401 ГК РФ предприниматели отвечают без вины, если соглашением не предусмотрено
иное. Соглашение о ведении переговоров может предусматривать в том числе и условия
ответственности и иное распределение рисков на случай непредвиденных потерь (ст. 406.1 ГК РФ).
Непредприниматели отвечают на общих основаниях, проявляя минимальную степень заботливости
и осмотрительности, если иное не предусмотрено договором.

Убытки за разглашение или неправомерное использование информации подлежат взысканию


независимо от того, заключен договор или нет (п. 7 ст. 434.1 ГК РФ). Убытки — не главное средство
защиты; они должны взыскиваться, когда защищается имущественный интерес.

Главной целью доктрины в Англии является сохранение конфиденциального характера информации,


поэтому главное средство защиты — судебный запрет (injunction), который предотвращает
дальнейшее использование или распространение спорной информации.

В любом случае, когда конфиденциальный характер возможно сохранить, предупредить


общеизвестность информации, адекватным средством защиты является судебный запрет
на разглашение информации либо ее использование, несмотря на возможность взыскание убытков.
Так же может защищаться информация, которая находится под угрозой раскрытия, но еще

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 53/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
не раскрыта, в рамках ex-ante контроля. Судебный запрет может быть обеспечен астрэнтом (ст.
308.3 ГК РФ). Возможность требовать запрет вытекает из норм ГК РФ (п. 6 ст. 393, ст. 12).

Когда конфиденциальная информация становится общеизвестной, обязательство по сохранению


ее статуса прекращается, что, впрочем, не лишает возможности возложить ответственность в виде
взыскания убытков на нарушителя.

Наиболее всестороннее и полное обсуждение принципов оценки убытков за нарушение


конфиденциальности можно найти в деле Seager v Copydex Ltd (1969), где сказано, что при оценке
убытков необходимо использовать одну из двух формул:

— если информация могла быть получена другими лицами (самостоятельно), то для целей убытков
принимается во внимание плата за услуги специалиста по ее получению;

— если информация является настолько особенной, что не может быть получена, то имеет
значение, сколько готов за нее заплатить покупатель.

Рыночный подход при определении размера убытков не подходит, когда информация


не предполагалась к распространению. Здесь следует исходить из цели распространения
конфиденциальной информации нарушителем (корпоративный конфликт, недобросовестная
конкуренция и т. п.) и интереса пострадавшего лица, защищаемого в каждом конкретном случае.

В случае нарушения конфиденциального характера сведений о жизни гражданина, при


нематериальном интересе, лежащем в основе конфиденциальности, возмещению подлежит
моральный вред. Прямо предусмотрено ст. 152.2 ГК РФ уничтожение материальных носителей,
используемых нарушителем. Уничтожение результатов нарушения или материальных носителей
выглядит справедливой санкцией и для ст. 434.1 ГК РФ в определенных случаях.

Взысканию должны подлежать все доходы, которые извлек нарушитель из своего несправедливого
поведения (ст. 15 ГК РФ).

1 Bar Chr. v. Principles of European Law. Vol. 7: Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused
to Another. Munchen, 2009. P. 467 (PEL / von Bar, Liab. Dam., Chapter 1, Article 2:205, Comments, A, 1.
2 Restatement (first) of torts (1939) § 757. Also see: Richards, Neil M. and Solove, Daniel J., Privacy’s
Other Path: Recovering the Law of Confidentiality. Georgetown Law Journal, Vol. 96, p. 123, 2007; GWU
Law School Public Law Research Paper No. 249; Washington U. School of Law Working Paper No. 07-03-
02.
3 Colston, Catherine: Principles of intellectual property law (Principles of law series) Intellectual
property — Law and legislation — Great Britain; p. 133.
4 Law Commission Report No. 110, Breach of Confidence, Cmnd 8388, HMSO, 1981.
5 Colston, Catherine: Principles of intellectual property law (Principles of law series) Intellectual
property — Law and legislation — Great Britain; p. 159.
6 Seager v Copydex Ltd [1967] 2 All ER 415, [1967] 1 WLR 923.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Поручительство. Как оптимизировать договорные


условия
Эдуард А лександрович Евстигнеев
магистр юриспруде нции (РШЧП), к . ю. н., спе циалист-эк спе рт отде ла зак онодате льства об обязате льствах ИЦ ЧП при
Пре зиде нте РФ

Каким образом поручитель и кредитор могут скорректировать объем прав поручителя


Как не превратить поручительство в независимую гарантию
Когда поручитель отвечает за измененное основное обязательство должника

Настоящим комментарием завершается анализ положений гражданского законодательства


об институте поручительства (§ 5 ГК РФ)1. На этот раз рассматриваются нормы о правах
поручителя, исполнившего обязательство, извещениях при поручительстве и прекращении
поручительства.

Автор старается раскрыть те моменты, на которые ранее в доктрине и практике не обращалось


должного внимания.

Также в комментарии с позиции диспозитивного и императивного характера норм рассматриваются


разъяснения высших судебных инстанций, касающиеся вопросов поручительства.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 54/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

Статья 365. Права поручителя, исполнившего обязательство


Императивная норма

ЦИ ТАТА: «По исполнении поручит елем обязат ельст в а кредит ор обязан в ручит ь поручит елю документ ы, удост ов еряющие
т ребов ание к должнику, и передат ь прав а, обеспечив ающие эт о т ребов ание» (п. 2 ст . 365 ГК РФ).

Данное положение закрепляет обязанность кредитора передать поручителю, исполнившему


обязательство за должника, документы и права, связанные с основным обязательством и его
обеспечением.

Прежде чем анализировать характер данной нормы, необходимо очертить круг случаев, в которых
она применяется, а точнее, не применяется. Это касается случаев, когда необходимые документы
уже есть у поручителя, права переходят к нему в силу закона и обязательного участия кредитора
не требуется и т. д. То есть это все те случаи, при которых поручитель может осуществлять права
кредитора и без выполнения обязанности, возложенной на кредитора рассматриваемым положением.

Данный вывод подтверждается и судебной практикой (определения ВАС РФ от 22.07.2013 по делу


№ А13-5614/2012, ВС РФ от 13.04.2015 по делу № А56-70090/2013).

По существу, круг случаев применения нормы таков, что обязанность у кредитора возникает только
тогда, когда без его действий осуществление прав кредитора поручителем невозможно. Такое
понимание нормы является ключевым при определении ее характера.

Анализ случаев применения нормы важен, так как формально она является диспозитивной. В этой
ситуации обоснование императивного характера нормы должно быть более развернутым. Именно
разграничение случаев, в которых применяется норма, позволяет понять, почему в рамках
настоящего комментария она определена как императивная. Вполне допустимо, что случаи, которые
выведены за рамки применения нормы, по мысли законодателя, все же входят в предмет
ее регулирования. Однако такое регулирование не рационально, так как создает излишние правила
в тех ситуациях, когда без них можно легко обойтись. Настоящий комментарий, напротив, построен
на том, что анализируемые правила изначально являются рациональными.

Продолжая анализ формальных признаков диспозитивной нормы, необходимо заметить, что п. 3


закрепляет право должника и поручителя предусмотреть правило, отличное от того, что закреплено
в п. 2. Но в п. 2 речь идет не об обязанности одного из указанных лиц, а об обязанности кредитора.
Очевидно, что соглашение должника и поручителя не может повлиять на обязанность третьего
лица — кредитора, который не участвует в этом соглашении. Поэтому в комментарии
рассматривается соглашение между поручителем и кредитором о возможности изменения правила,
предусмотренного п. 2, как способ реализации автономии воли.

В первую очередь правило п. 2 направлено на защиту интересов поручителя. В совокупности


с кругом случаев применения нормы, который нами был обозначен, возможностей для проявления
автономии воли у кредитора и поручителя не остается. Если сфера применения нормы понимается
как исключительно ситуации, когда осуществление прав кредитора поручителем возможно только
при содействии кредитора, то нельзя исключить обязанность кредитора по передаче документов
и (или) переводу прав на поручителя. В противном случае поручитель не сможет реализовать права
кредитора, полученные им при исполнении обязательства за должника, что будет грубо нарушать
интересы поручителя и вступать в противоречие с квалифицирующими признаками поручительства
(замена кредитора на поручителя, исполнившего обязательство за должника).

Диспозитивные положения статьи — пп. 1, 3

ЦИ ТАТА: «К поручит елю, исполнив шему обязат ельст в о, переходят прав а кредит ора по эт ому обязат ельст в у и прав а,
принадлежав шие кредит ору как залогодержат елю, в т ом объеме, в кот ором поручит ель удов лет в орил т ребов ание кредит ора.
Поручит ель т акже в прав е т ребов ат ь от должника уплат ы процент ов на сумму, в ыплаченную кредит ору, и в озмещения иных
убыт ков , понесенных в св язи с от в ет ст в енност ью за должника» (п. 1 ст . 365 ГК РФ).

Пункт 1 ст. 365 ГК РФ определяет объем прав поручителя, которые он получает по отношению
к должнику после исполнения обязательства кредитору. Нет видимых оснований, чтобы этот объем
прав мог быть скорректирован в соглашении между поручителем и должником. Причем объем прав
поручителя может быть скорректирован как в сторону уменьшения (например, при исполнении
поручителем обязательства за должника залог прекращается, и поручитель не становится
залогодержателем; поручитель не получает право требовать проценты от должника), так
и увеличения (например, право требовать дополнительное вознаграждение за исполнение

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 55/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
обязательства кредитору). Подобные возможности предоставляются поручителю и должнику для
максимального учета их интересов.

Одновременно объем прав поручителя может определяться соглашением поручителя и кредитора.


Однако в этом случае объем прав поручителя может быть скорректирован только в сторону
уменьшения, так как к такому соглашению применимо правило, в соответствии с которым
измененный объем прав не может ухудшать положения должника по сравнению с тем, как оно
определено в законе (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Например, соглашением может быть предусмотрен переход
требования без одновременного перехода прав по обеспечительным сделкам (абз. 1 п. 14
постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров,
связанных с поручительством», далее — Постановление № 42).

Более того, соглашение между кредитором и поручителем может предусматривать порядок


осуществления ими прав залогодержателей при частичном исполнении поручителем обязательства
за должника (абз. 3 п. 30 Постановления № 42)2.

Статья 366. Извещения при поручительстве


Диспозитивная норма

ЦИ ТАТА: «Должник, изв ещенный поручит елем о предъяв ленном к нему кредит ором т ребов ании или прив леченный поручит елем
к участ ию в деле, обязан сообщит ь поручит елю обо в сех имеющихся у него в озражениях прот ив эт ого т ребов ания и предост ав ит ь
имеющиеся у него в подт в ерждение эт их т ребов аний доказат ельст в а. В прот ив ном случае должник лишает ся прав а в ыдв игат ь
в озражения, кот орые могли быт ь заяв лены прот ив т ребов ания кредит ора, прот ив т ребов ания поручит еля (пункт 1 ст ат ьи 365),
если иное не предусмот рено соглашением между поручит елем и должником» (п. 1 ст . 366 ГК РФ).

Данная норма закрепляет обязанность должника после получения уведомления от поручителя


о предъявленном к нему требовании кредитора сообщить возражения против этого требования,
а также устанавливает последствия, если о возражениях поручителю не сообщили. Применительно
к последствиям нарушения должником обязанности по извещению поручителя о возражениях
необходимо рассмотреть два случая. Первый — уменьшение соглашением между поручителем
и должником ответственности последнего (например, должник должен сообщать только
о возражениях выше определенной суммы, но сохраняет право после замены кредитора
на поручителя выдвигать возражения и на меньшие суммы) вплоть до ее исключения и,
следовательно, отмены обязанности по извещению. Второй — увеличение соглашением
ответственности должника. Представляется, что в обоих случаях есть возможность для проявления
автономии воли.

Рассматриваемая норма, очевидно, предназначена для защиты интересов поручителя. Первый


случай уменьшает степень такой защиты. Вместе с тем это не означает, что подобное уменьшение
a priori не выгодно поручителю. Интерес поручителя может заключаться, например, в получении
повышенной платы за выдачу поручительства, которое в итоге может превышать размер денежных
средств, которые мог бы сэкономить поручитель, если бы должник не выдвинул против него
возражения, когда поручитель стал кредитором. Но таких ситуаций, несомненно, будет немного.
В остальном проявление автономии воли в рамках первого случая недопустимо.

Во втором случае, в принципе, нет никаких препятствий для проявления автономии воли. В той
ситуации, когда норма направлена на защиту интересов одной из сторон договора, возможность
усиления позиций такой стороны не может ставиться под сомнение.

ЦИ ТАТА: «Должник, исполнив ший обязат ельст в о, обеспеченное поручит ельст в ом, обязан изв ест ит ь об эт ом поручит еля
немедленно. В прот ив ном случае поручит ель, в св ою очередь исполнив ший св ое обязат ельст в о, в прав е в зыскат ь с кредит ора
неоснов ат ельно полученное или предъяв ит ь регрессное т ребов ание к должнику. В последнем случае должник в прав е в зыскат ь
с кредит ора лишь неоснов ат ельно полученное» (п. 2 ст . 366 ГК РФ).

Здесь законодатель предоставляет поручителю право выбора лица, от которого он истребует


ошибочно исполненное кредитору по вине должника, не уведомившего поручителя о своем
исполнении. Норма также направлена на защиту интересов поручителя. В такой ситуации
возможностей для проявления автономии воли не так много, но они все же есть. Как и в п. 1
интерес поручителя может заключаться, например, в получении повышенной платы за ограничение
своего права требовать ошибочно исполненного от должника в регрессном порядке. Ключевым
условием, позволяющим заключить соответствующее соглашение, является то, что такое
соглашение должно улучшать или как минимум не ухудшать положение поручителя.

При этом соглашение об ограничении прав поручителя может быть заключено им как с должником,
так и с кредитором. В этом случае особо стоит обратить внимание, что в условиях, когда

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 56/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
поручитель заключает соглашения и с кредитором (договор поручительства), и с должником
(договор о выдаче поручительства), может возникнуть ситуация, при которой поручитель будет
ограничен в требованиях о возврате ошибочно исполненного в отношении как кредитора, так
и должника. Однако это недопустимо. Но соглашение с каким из лиц будет иметь приоритет?
Представляется, что приоритет необходимо отдать договору поручительства, так как ошибочное
исполнение произошло по вине должника, который должным образом не уведомил поручителя
об исполнении основного обязательства.

В свою очередь, должник и кредитор также могут согласовать условия возврата кредитором
неосновательно полученного от поручителя (в том числе объем возвращаемого) в случае, когда
поручитель предъявил регрессное требование должнику и последний возместил поручителю
ошибочно исполненное.

Статья 367. Прекращение поручительства


Императивные положения статьи — первое предл. п. 1, абз. 2 п. 3,
абз. 1 п. 6

ЦИ ТАТА: «Поручит ельст в о прекращает ся с прекращением обеспеченного им обязат ельст в а» (перв ое предл. п. 1 ст . 367 ГК РФ).

Это положение закрепляет зависимость поручительства от основного обязательства при


прекращении последнего (акцессорность прекращения).

До недавнего времени вопрос о характере данной нормы разрешался весьма просто. Указанная
зависимость была квалифицирующим признаком поручительства и, следовательно, не могла
подвергнуться воздействию через соглашение поручителя и кредитора. Однако в рамках реформы
гражданского законодательства в п. 4 ст. 329 ГК РФ было закреплено правило, в соответствии
с которым прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его
обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Таким образом, у кредитора и лица, дающего обеспечение, появилась возможность своим


соглашением исключать зависимость между поручительством и основным обязательством в случае
прекращения последнего.

Однако, как представляется, у такого соглашения имеются свои пределы. Даже сами положения п.
4 ст. 329 ГК РФ содержат оговорку о том, что иное может быть предусмотрено договором или
законом. Можно ли считать, что правило первого предложения п. 1 ст. 367 ГК РФ является иным
правилом, предусмотренным законом? Видится, что это так и есть.

Более того, даже если бы такого правила не было, то норма об акцессорной зависимости между
основным обязательством и поручительством все равно являлась бы императивной.

Дело в том, что правила п. 4 ст. 329 ГК РФ не изменили статус нормы первого предложения п. 1
об акцессорности как правила, устанавливающего квалифицирующий признак поручительства.

Признак акцессорности является главной отличительной чертой поручительства от независимой


гарантии. Если акцессорность будет исключена соглашением сторон, во многих случаях может
возникнуть вопрос, какое же обеспечительное обязательство имело место — поручительство или же
независимая гарантия.

При этом надо понимать, что согласование сторонами независимости прекращения


обеспечительного обязательства от основного не означает автоматической недействительности
согласованного условия или поручительства в целом.

Наличие такого условия говорит лишь о согласовании сторонами другого вида обеспечительного
обязательства (независимой гарантии или другого непоименованного способа).

ЦИ ТАТА: «Согласие поручит еля от в ечат ь за нов ого должника должно быт ь яв но в ыраженным и должно позв олят ь уст анов ит ь
круг лиц, при перев оде долга на кот орых поручит ельст в о сохраняет силу» (абз. 2 п. 3 ст . 367 ГК РФ).

Данное положение определяет требования к согласию поручителя, при которых действия


поручителя могут быть квалифицированы именно как согласие отвечать за должника при переводе
долга. Эти признаки являются квалифицирующими для согласия и не могут быть изменены
сторонами.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 57/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
В доктрине содержится и политико-правовое обоснование недопустимости закрепления условия
об отсутствии необходимости получать согласие поручителя отвечать за нового должника: «оно
не имеет предмета (непонятно, за какого именно должника готов отвечать поручитель), а также
потенциально крайне опасно для поручителя и его кредиторов»3.

В контексте того, как сформулировано императивное требование в законе, с таким обоснованием


можно согласится.

ЦИ ТАТА: «Поручит ельст в о прекращает ся по ист ечении указанного в догов оре поручит ельст в а срока, на кот орый оно дано. Если
т акой срок не уст анов лен, оно прекращает ся при услов ии, чт о кредит ор в т ечение года со дня наст упления срока исполнения
обеспеченного поручит ельст в ом обязат ельст в а не предъяв ит иск к поручит елю. Когда срок исполнения основ ного обязат ельст в а
не указан и не может быт ь определен или определен момент ом в ост ребов ания, поручит ельст в о прекращает ся, если кредит ор
не предъяв ит иск к поручит елю в т ечение дв ух лет со дня заключения догов ора поручит ельст в а» (абз. 1 п. 6 ст . 367 ГК РФ).

Этот абзац регулирует случаи прекращения поручительства при истечении срока, на который оно
было выдано. Описанные в норме ситуации предназначены для случаев, когда срок, на который
выдается поручительство, не установлен договором поручительства.

Если кредитор и поручитель своим соглашением предусмотрят иной порядок определения срока
действия поручительства, то это будет означать, что стороны согласовали срок поручительства.
В таком случае нормы рассматриваемого положения не будут распространяться на отношения
сторон.

Таким образом, стороны не могут своим соглашением изменить правила абз. 1 п. 6. ст. 367 ГК РФ.
При этом надо помнить, что условие договора о действии поручительства до фактического
исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок
действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ (абз. 3 п. 34
Постановления № 42).

Диспозитивные положения статьи — второе предл. абз. 1, абз. 2


и 3 п. 1, п. 2, абз. 1 п. 3, пп. 4, 5, абз. 2 п. 6

ЦИ ТАТА: «Прекращение обеспеченного обязат ельст в а в св язи с ликв идацией должника после т ого, как кредит ор предъяв ил в суд
или в ином уст анов ленном законом порядке т ребов ание к поручит елю, не прекращает поручит ельст в о» (в т орое предл. абз. 1 п. 1
ст . 367 ГК РФ).

Данное положение устанавливает исключение из общего правила о прекращении поручительства


в связи с прекращением основного обязательства. Данная норма направлена на защиту интересов
кредитора. Однако это не означает, что согласование иного правила всегда нарушает права
кредитора. Кредитор может получать выгоду за счет уступок от поручителя в других условиях
по договору поручительства. Таким образом, видимые основания для ограничения автономии воли
сторон отсутствуют.

Выше указывалось, что кредитор и поручитель не могут своим соглашением сделать поручительство
независимым от основного обязательства, так как это противоречит правовой природе
поручительства. Следовательно, все исключения из общего правила об акцессорности могут быть
установлены только законом. Однако эта логика не распространяется на случаи, когда стороны
не хотят исключений в своих отношениях и стремятся к тотальной акцессорности между
поручительством и основным обязательством. Напротив, подобное стремление соответствует
природе поручительства именно как акцессорного обязательства, и проявление автономии воли
не должно подвергаться ограничению. Подобное касается как рассматриваемого случая, так и иных
случаев, когда закон устанавливает изъятия из общего правила об акцессорности поручительства.

ЦИ ТАТА: «Если основ ное обязат ельст в о обеспечено поручит ельст в ом в част и, част ичное исполнение основ ного обязат ельст в а
засчит ыв ает ся в счет его необеспеченной част и.
Если между должником и кредит ором сущест в ует несколько обязат ельст в , т олько одно из кот орых обеспечено поручит ельст в ом,
и должник не указал, какое из обязат ельст в он исполняет , счит ает ся, чт о им исполнено необеспеченное обязат ельст в о» (абз. 2 и 3
п. 1 ст . 367 ГК РФ).

Эти нормы закрепляют последовательность, в которой засчитывается исполнение основного


обязательства в случаях, когда основное обязательство обеспечено поручительством частично,
а также когда у должника имеется несколько обязательств перед кредитором, только одно
из которых обеспечено поручительством. Возможности для проявления автономии воли у кредитора
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 58/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
и должника максимально широки. Диспозитивность рассматриваемых положений позволяет
максимально полно учесть интересы каждой из сторон. Стороны могут как полностью изменять
правила, закрепленные в абз. 2 и 3, так и комбинировать их. Например, кредитор и должник могут
договориться о том, что исполнение в равной пропорции погашает обеспеченное и необеспеченное
обязательства.

Особо стоит отметить, что автономию воли могут проявить только кредитор и должник. Соглашения
указанных лиц с поручителем не могут повлиять на правила, изложенные в абз. 2 и 3 ст. 367 ГК РФ.

ЦИ ТАТА: «В случае, если обеспеченное поручит ельст в ом обязат ельст в о было изменено без согласия поручит еля, чт о пов лекло
за собой ув еличение от в ет ст в енност и или иные неблагоприят ные последст в ия для поручит еля, поручит ель от в ечает на прежних
услов иях.
Догов ор поручит ельст в а может предусмат рив ат ь заранее данное согласие поручит еля в случае изменения обязат ельст в а
от в ечат ь перед кредит ором на измененных услов иях. Такое согласие должно предусмат рив ат ь пределы, в кот орых поручит ель
согласен от в ечат ь по обязат ельст в ам должника» (п. 2 ст . 367 ГК РФ).

Данный пункт определяет пределы ответственности поручителя при изменении основного


обязательства. Он направлен на сохранение поручительства и одновременное соблюдение прав
поручителя. При этом в договоре поручительства прямо может быть предусмотрено условие, что
изменение (любое или частичное) основного обязательства влечет прекращение поручительства.
Оснований для ограничения в согласовании такого условия нет.

В части расширения ответственности поручителя ситуация не столь однозначна. В качестве


условия, при котором поручитель отвечает за измененное основное обязательство, выступает
согласие поручителя отвечать за должника на измененных условиях. Видимые основания для того,
чтобы ограничить стороны в согласовании условия, в соответствии с которым согласие поручителя
при изменении основного обязательства не требуется, отсутствуют. Но при этом возникает
некоторое противоречие с абз. 2 п. 2, который закрепляет правило о том, что согласие может быть
дано заранее.

Гражданское законодательство уже сталкивалось с подобного рода нормами. Например,


в соответствии с п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать
арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности
по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество
в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве
вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса
в производственный кооператив, если иное не установлено ГК РФ, другим законом или иными
правовыми актами. С формальной точки зрения такое правило является императивным. На это
указывает и судебная практика. В частности, в информационном письме Президиума ВАС
РФ от 11.01.2002 № 66 делается вывод, что «данная норма закона, требующая при совершении
сделок с арендными правами получение согласия арендодателя, является императивной, а поэтому
не может быть изменена договором» (п. 18).

Вместе с тем судебная практика рассматривает указанное положение как диспозитивное.


Обратимся к п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66. Наряду
с признанием п. 2 ст. 615 ГК РФ императивным ВАС РФ указывает, что данная норма
«не устанавливает порядок и форму дачи арендодателем согласия на совершение арендатором
сделок субаренды, перенайма и других, упомянутых в данном пункте. Следовательно, по воле сторон
договора аренды согласие арендодателя может быть выражено в самом договоре, что освобождает
арендатора от обязанности получать такое согласие на каждую конкретную сделку».

По существу, ВАС РФ предоставляет сторонам право фиксировать в договоре условие,


в соответствии с которым арендодатель заранее выражает согласие на совершение арендатором
сделок субаренды, перенайма и др. Вместе с тем последствия такого условия абсолютно
равнозначны последствиям включения в договор права арендатора совершать указанные сделки без
согласия арендодателя. В частности, как в первом, так и во втором случае на момент заключения
договора аренды уже известно, что при желании арендатора сдать имущество в субаренду или
совершить иные сделки, предусмотренные п. 2 ст. 615 ГК РФ, воля арендодателя в рамках таких
сделок не будет иметь никакого правового значения. Иными словами, практика не видит
ограничений для совершения арендатором сделок субаренды, перенайма и др. без дополнительного
согласия арендатора, если условие о согласии a priori предусмотрено в договоре между ними.
Следовательно, также нет никакой практической опасности, если стороны договорились о праве
арендатора заключать указанные сделки без согласия арендодателя. В такой ситуации, когда оба
механизма приводят к идентичному результату, можно говорить о п. 2 ст. 615 ГК РФ как
о диспозитивной норме.

Это же касается и правил п. 2 ст. 367 ГК РФ. По правовым последствиям исключение договором
обязанности получать согласие поручителя отвечать за должника на измененных условиях
равнозначно заранее данному согласию. Поэтому в договоре поручительства может быть
предусмотрена любая из рассмотренных конструкций.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 59/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Особого упоминания заслуживает последнее предложение абз. 2 п. 2. Данная норма
предусматривает обязательное установление пределов ответственности поручителя, если
он в договоре поручительства заранее дает согласие отвечать за должника на измененных
условиях. На первый взгляд включение в договор положения об исключении необходимости
получать согласие поручителя способствует обходу требования закона и ухудшает положение
поручителя. Представляется, что это не так. Требование закона по большей части является
формальным. В рамках действующей нормы поручитель может заранее согласиться на объем
обязательств, который заведомо недостижим. Тем самым фактически он будет поручаться за любые
изменения основного обязательства. Аналогичные последствия имеют место, если согласие
поручителя исключается вовсе.

При этом, если вести речь об условии договора, исключающем необходимость получения согласия
поручителя отвечать на измененных условиях, не появляется проблемы беспредметного согласия,
которое в доктрине указывается именно как основной юридический недостаток4.

ЦИ ТАТА: «Поручит ельст в о прекращает ся с перев одом на другое лицо долга по обеспеченному поручит ельст в ом обязат ельст в у,
если поручит ель в разумный срок после направ ления ему ув едомления о перев оде долга не согласился от в ечат ь за нов ого
должника» (абз. 1 п. 3 ст . 367 ГК РФ).

Здесь законодатель устанавливает в качестве основания прекращения поручительства перевод


долга на другое лицо, если поручитель не согласится отвечать за нового должника. Возможности
для автономии воли у сторон достаточно широки, так как видимые основания для ограничения
автономии воли отсутствуют (это подтверждает и судебная практика: абз. 2 п. 17 Постановления
№ 42). Кредитор и поручитель могут договориться о том, что перевод долга на любое лицо
не прекращает поручительства (постановление АС Московского округа от 01.06.2015 по делу
№ А40-131795/2014) или не прекращает только в отношении определенных лиц. Последнее может
быть выражено посредством заранее данного согласия отвечать по поручительству при переводе
долга на определенных лиц. В данном случае согласие не может быть заменено условием,
в соответствии с которым при переводе долга на другого должника согласие поручителя
не требуется. Этому препятствуют императивные требования к согласию, установленные в абз. 2 п.
3.

Интерес поручителя в согласовании условия о заранее данном согласии может обуславливаться


различными факторами, в том числе и не зависящими от взаимоотношений с кредитором. Например,
соглашением с должником, по которому он получает за это условие или в целом по соглашению
вознаграждение за выдачу поручительства.

Также стороны могут предусмотреть срок, в течение которого поручитель может дать согласие
отвечать по поручительству при переводе долга по основному обязательству, отличный
от установленного в абз. 1 п. 3.

ЦИ ТАТА: «Смерт ь должника, реорганизация юридического лица-должника не прекращают поручит ельст в о» (п. 4 ст . 367 ГК РФ).

Этот пункт устанавливает регулирование для случаев, в которых в судебной практике ранее
возникали споры относительно того, прекращается или сохраняется поручительство при
их наступлении. Данные случаи стали также предметом разъяснений Президиума ВАС
в Постановлении № 42 (пп. 19 и 20). Данная норма направлена на защиту интересов кредитора.
Однако это не означает, что согласование иного правила всегда нарушает права кредитора.
Кредитор может получать выгоду за счет уступок от поручителя в других условиях по договору
поручительства. Таким образом, видимые основания для ограничения автономии воли сторон
отсутствуют. Особо стоит отметить, что автономия воли не имеет значение для случая, когда
основное обязательство все же прекращается смертью гражданина (ст. 418 ГК РФ). Поручительство
прекратится вне зависимости от того, предусмотрено ли такое основание соглашением между
кредитором и поручителем.

ЦИ ТАТА: «Поручит ельст в о прекращает ся, если кредит ор от казался принят ь надлежащее исполнение, предложенное должником
или поручит елем» (п. 5 ст . 367 ГК РФ).

Данное положение закрепляет правило, в соответствии с которым просрочка кредитора


по основному обязательству прекращает поручительство. Это еще один случай, когда нарушается
акцессорность прекращения между поручительством и основным обязательством. Только в данном
случае норма направлена на прекращение поручительства, а не на его сохранение. Эта норма
направлена на защиту интересов поручителя. Однако это не означает, что согласование иного
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 60/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
правила всегда нарушает права поручителя. Он может получать выгоду за счет условий договора
о выдаче поручительства. Например, за счет повышенного вознаграждения.

ЦИ ТАТА: «Предъяв ление кредит ором к должнику т ребов ания о досрочном исполнении обязат ельст в а не сокращает срок дейст в ия
поручит ельст в а, определяемый исходя из перв оначальных услов ий основ ного обязат ельст в а» (абз. 2 п. 6 ст . 367 ГК РФ).

Эта норма определяет срок действия поручительства при предъявлении кредитором требования
о досрочном исполнении основного обязательства. Возможности для проявления автономии воли
у кредитора и поручителя максимально широки. Диспозитивность нормы направлена
на предоставление сторонам возможности максимально учесть специфику их отношений. Стороны
могут установить любой срок действия поручительства. Он может быть как увеличен по сравнению
с ранее согласованным сроком, так и уменьшен по сравнению с положениями рассматриваемой
нормы.

Настоящей статьей заканчивается цикл публикаций, посвященный анализу общих


положений об обязательствах с точки зрения их императивного и диспозитивного
характера. Комментарий будет продолжен в рамках другой платформы. Следите
за информацией на странице автора на сайте zakon.ru.

1 Анализ норм об удержании и поручительстве см.: Арбитражная практика для юристов. 2017. № 1;
анализ норм о залоге — 2015. № 8–11; 2016. № 1, 3, 5–7, 9, 11; анализ норм об исполнении
обязательств, о сторонах обязательства и неустойке — 2015. № 3–7.
2 Более подробно о необходимости согласования порядка осуществления прав залогодержателей
при частичном исполнении поручителем обязательства за должника см.: Бевзенко Р. С. Новеллы
судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 12
июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (п.п.
75–84)// Вестник ВАС РФ. 2013. № 2.
3 Бевзенко Р. С. Указ соч. (п. 31) // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.
4 Бевзенко Р. С. Указ соч. (п. 30) // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Односторонний отказ от исполнения обязательства.


Когда суд оправдает контрагента
Никита А лександрович Чупраков
слушате ль РШЧП, chuprak ovn@gm ail.com

В каких случаях односторонний отказ от договора нельзя обусловить выплатой


денежной суммы
Какие договоры не допускают закрепления права на односторонний отказ
Когда суд согласится с односторонним повышением арендной платы

Недопустимость отказа от исполнения обязательства и изменения его условий исключительно


по воле одной из сторон является важнейшим постулатом гражданского права. Если
от обязательства можно произвольно отказаться без негативных последствий, то оно теряет
обязывающий характер и перестает быть обязательством в юридическом смысле. Как отмечают
некоторые исследователи, «некая непрочность имманентно присуща любому обязательству»,
и именно поэтому правопорядку надлежит «провозгласить на своих штандартах обязательность
исполнения обязательства»1. Тем не менее из любого правила есть исключения, в том числе
и из принципа pacta sunt servanda. Рассмотрим, когда суд признает допустимыми подобные действия
стороны договора.

Антон Томсинов: Проблемы одностороннего отказа от договора


оказания услуг

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 61/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

Односторонний отказ от договора можно оспорить как крупную


сделку или сделку с заинтересованностью
Нормативное закрепление недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства
содержится в ст. 310 ГК РФ. Кроме того, недопустимость одностороннего отказа напрямую следует
из положений ст. 309 ГК РФ: «обязательства должны соблюдаться надлежащим образом». По мнению
некоторых исследователей, это должно приводить к выводу о единстве смысловой нагрузки
положений ст. 309 и 310 ГК РФ — поскольку pacta sunt servanda, односторонний отказ
от исполнения обязательства по общему правилу недопустим. По всей видимости, обособление
положений ст. 310 ГК РФ является традиционным и облегчает формулирование исключений
из указанного правила.

Согласно данной статье односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее


изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими
законами, иными правовыми актами и, при условии осуществления обеими сторонами
предпринимательской деятельности, договором (п. 2 ст. 310 ГК РФ).

Также допускается установление договорного условия о предоставлении стороне, не являющейся


предпринимателем, права на одностороннее изменение или отказ от обязательства, если вторая
сторона таковым является.

В системе юридических фактов односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение


обязательства представляет собой одностороннюю сделку, требующую восприятия (п. 50
постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений части
I Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление Пленума ВС № 25).
Следовательно, односторонний отказ можно оспорить по правилам оспаривания крупных сделок или
сделок с заинтересованностью.

Пункт 3 ст. 310 ГК РФ также устанавливает возможность обусловить право на отказ или изменение
условий выплатой денежной суммы. Однако если право на односторонний отказ от исполнения
обязательства установлено императивной нормой, то включение в договор условия о выплате
денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (п. 15
постановления Пленума ВС от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений
Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», далее —
Постановление Пленума ВС № 54).

По общему правилу обязательство по выплате денежной суммы возникает после осуществления


одностороннего отказа (изменения условий обязательства) (п. 16 Постановления Пленума ВС № 54).
При этом следует отметить, что такая плата не представляет собой неустойку, поскольку
реализация имеющегося права является правомерным действием, а не нарушением обязательства.

Модельные правила европейского частного права (DCFR) указывают, что любая сторона вправе
отказаться от обязательства или изменить его, если это соответствует условиям, которые
регулируют данные правоотношения. Данный акт также содержит примечательную норму
следующего содержания: если в договоре не установлен срок действия (или указано, что
он действует бессрочно), то любая из сторон вправе прекратить его с условием заблаговременного
уведомления другой стороны. Это правило коррелирует с отечественным регулированием договора
аренды (ст. 610 ГК РФ — право сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок,
на отказ от договора).

Отечественное регулирование, несмотря на кажущуюся простоту, на практике вызывало ряд


вопросов у правоприменителей.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 62/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Так, Верховный суд отказался применить последствия расторжения договора аренды, сославшись
на противоречивое поведение одной из сторон сделки. Суд пришел к выводу, что арендодатель
путем конклюдентных действий отменил отказ от договора (определение от 02.07.2015 по делу
№ А40-28123/2014).

По мнению Н. Лашкова, выводы суда в данном деле «противоречат сложившейся доктрине


и практике»2. В судебной практике на протяжении длительного времени превалировала позиция,
согласно которой последствием заявления об отказе от исполнения обязательств является
признание договора расторгнутым и прекращение обязательств сторон (п. 16 информационного
письма Президиума ВАС от 23.11.2003 № 75 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных
с исполнением договоров страхования»).

Как справедливо отмечает А. В. Егоров, с момента отказа от договора отношения между сторонами
переходят в так называемую ликвидационную стадию, что не позволяет возникнуть новым
обязательствам из расторгнутого договора. Однако обязательства сторон, возникшие до даты
расторжения, потенциально продолжают действовать3. Следовательно, «вернуть к жизни»
расторгнутый договор с данных позиций не представляется возможным.

Уместной представляется логика ВАС РФ, который указывал, что если по истечении договора аренды
арендатор продолжает пользоваться имуществом, то он обязан возместить арендодателю убытки
в определенном договором размере (п. 38 информационного письма Президиума ВАС
РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»).

Расторжение договора можно обусловить наступлением


определенного обстоятельства
Даже если в договоре стороны устанавливают право на односторонний отказ, это далеко не всегда
придает определенность их правоотношению.

На практике возник вопрос о допустимости установления в договоре права на немотивированный


односторонний отказ от исполнения обязательства (постановление Президиума ВАС РФ от 09.09.08
по делу № А19-9645/07–26).

Суд пришел к выводу, что согласовать такое условие возможно. Представляется, что подобное
толкование ст. 310 ГК РФ является верным.

Предоставление сторонам свободы в согласовании такого условия имеет и экономический смысл:


очевидно, что цена такого договора будет ниже рыночной, поскольку вторая сторона может в любой
момент заявить об отказе. Выбор модели рационального поведения должен по общему правилу
оставаться на усмотрение сторон в силу принципа свободы договора.

В контексте анализируемого решения также стоит упомянуть решение Верховного суда, которое,
казалось бы, разрушило практику признания допустимым условия о немотивированном отказе
(определение № 310-ЭС15-4004 от 21.08.15). Однако в данном деле суд пришел к выводу, что
стороны всего лишь не согласовали указанное условие4.

Анализируемый вопрос также представляет актуальность в контексте публичного договора.


Вправе ли сторона, обязанная осуществлять определенную деятельность в отношении каждого, кто
к ней обратится, включить в договор условие о возможности немотивированного отказа
от исполнения обязательства?

Очевидно, что, даже если сторона реализует такое договорное право, ее можно будет понудить
вновь заключить договор в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК РФ. В пользу недействительности такого
условия высказывался и ВАС РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.09 по делу № А73-
7174/2008).

На практике также встречаются случаи, когда договор предусматривает автоматическое


расторжение в силу наступления определенного обстоятельства (например, при просрочке оплаты).
Как писал Д. Гримм: «Следует признать, что в основе всякой сделки, в том числе и условной, лежит
готовый волевой импульс и что обусловленным является не сам волевой акт как таковой, а то, что
должно наступить, т. е. так называемые последствия сделки». Такая позиция представляется
достаточно обоснованной, и ее разделяют многие исследователи5.

Более того, международные акты унификации также позволяют ставить возникновение


и прекращение обязательств под условие (в том числе и отменительное) (ст. III.-1:106 Модельных
правил европейского частного права; ст. 5.3.1 Принципов УНИДРУА). Во многих правопорядках
регулирование отлагательных и отменительных условий строится вокруг понятия «условное
обязательство» (ст. 1168 ГК Франции; ст. 6:21 ГК Нидерландов).

ВАС РФ также признавал подобное отменительное условие действительным (постановление


Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 по делу № А24-1270/2011).

Примечательными в контексте исследуемой темы являются недостатки юридической техники сторон


при формулировании условий договора об одностороннем отказе. Так, в одном из дел возник вопрос
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 63/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
о толковании права на «одностороннее расторжение договора» (постановление Президиума ВАС
РФ от 16.02.2010 по делу № А40-87811/08-147-655). Президиум истолковал данную фразу как
условие, предоставляющее право на односторонний внесудебный отказ от договора.

По мнению некоторых исследователей, ГК содержит нормы, которые позволили бы избежать


трудностей, связанных с обязательным во многих случаях судебным порядком расторжения
договора. Так, А. Г. Карапетов полагает, что положения п. 2 ст. 328 ГК РФ (право на отказ
от осуществления встречного исполнения) являются одним из случаев, когда в силу прямого
указания закона устанавливается право на односторонний отказ от договора6.

Для одностороннего изменения условий договора необходимы


экономические основания
Допустимость договорного положения о праве одностороннего произвольного изменения условий
также анализировалась отечественным правоприменителем. Так, кредитный договор между банком
и предпринимателем содержал условие о праве банка в одностороннем порядке изменить
процентную ставку. Как правильно отметили суды, банк должен действовать в допустимых пределах
осуществления гражданских прав и доказать наличие оснований (по всей видимости,
подразумеваются именно экономические основания), с которыми связано одностороннее изменение
платы за кредит (постановления 13ААС от 12.08.2016, АС Московского округа от 28.07.2016 по делу
№ 40–116271/2015, Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 по делу № А56-97344/2015). Кроме того, при
одностороннем изменении условий также надлежит руководствоваться принципами
добросовестности и разумности (информационное письмо Президиума ВАС РФ № 147 от 13.09.2011).

Интересно, что и в иностранных правопорядках суды оперируют схожими категориями при


определении степени допустимой свободы в одностороннем порядке изменять условия
обязательства. Например, в деле Nash v Paragon Finance Plc английский суд указал, что право
изменить условия обязательства должно быть реализовано «рационально и честно»7.

Примечательно, что для арендных правоотношений ВАС РФ указал, что реализация права
арендодателя на одностороннее изменение арендной платы не допускается только при условии, что
плата увеличилась непропорционально изменению средних рыночных цен. В таком случае это
свидетельствует о злоупотреблении правом, и суд должен отказать во взыскании арендной платы
в части, превышающей рыночную (п. 22 постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73).

Несмотря на негативное отношение некоторых исследователей к данному разъяснению, решение


представляется справедливым, поскольку степень неопределенности потенциального изменения
условия обязательства (по всей видимости, главный аргумент против допустимости такого
договорного условия в целом) ограничена позицией ВАС, так как плата не может превышать
рыночную.

Такое соображение также позволяет устранить мнимое противоречие между разъяснениями


по кредитному договору и аренде, поскольку в обоих случаях для признания допустимым
волюнтаристского изменения условий обязательства необходимы экономические основания.

Из изложенного выше следует, что, хоть нормативная база для договорного условия об отказе
от исполнения обязательства без оснований и для изменения его условий аналогична,
несправедливо во всех случаях предоставлять стороне возможность в одностороннем порядке
изменять условия обязательства. В таком случае у противоположной стороны может не быть
возможности выйти из правоотношения, которое в результате такого действия перестало быть
целесообразным, и подобное изменение нельзя экономически обосновать.

В заключение стоит отметить, что допустимость договорного условия об одностороннем отказе


от исполнения обязательства (изменении его условий) не во всех юрисдикциях находит поддержку
даже для предпринимателей. Так, в Австралии относительно недавно (с 12.11.2016) распространили
нормы Австралийского закона о потребителях (Australian Consumer Law) и на субъектов малого
предпринимательства8. Как отмечается в отчете Комиссии по конкуренции и делам потребителей
(Australian Competition and Consumer Commission), положения договоров, позволяющие крупным
предпринимателям в одностороннем порядке изменить условия договора, являются одинаково
проблематичными как для потребителей, так и для субъектов малого предпринимательства. Особое
внимание ACCC также обратила на отсутствие во многих случаях у субъектов малого
предпринимательства договорных возможностей по выходу из изменившихся в силу одностороннего
волеизъявления контрагента правоотношений, что также называется проблемным.

1 Сарбаш С. В. Элементарная догматика обязательств: Учебное пособие / Исследовательский центр


частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ, Российская школа частного права. М.:
Статут, 2016. С. 44.
2 Лашков Н. Арендодатель отказался от договора, а затем подписал допсоглашение. Возможность
отмены отказа // Арбитражная практика для юристов. 2016. № 6.
3 Егоров А. В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 64/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
4 Байрамкулов А. К. Расторжение договора «по иным основаниям»: изменился ли подход судебной
практики? Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам
ВС РФ от 21.08.2015 № 310-ЭС15-4004.
5 См., например: Крашенинников Е. А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки
по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 8. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2001. С. 5; Громов С. А.
Спорные аспекты учения об условных сделках // Сделки: проблемы теории и практики. Сборник
статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 255–297; Карапетов А. Г.
Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права //
Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2009. № 7.
6 Карапетов А. Г. Встречное исполнение обязательств: комментарий к новой редакции ст. 328 ГК РФ.
URL:
https://zakon.ru/blog/2015/11/23/vstrechnoe_ispolnenie_obyazatelstv_kommentarij_k_novoj_redakcii_st328_gk_rf
7 Nash & Ors v Paragon Finance Plc [2001] EWCA Civ 1466 (15 October 2001).
8 They`re here! Unfair terms in B2B arrive. URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1ff4cece-
1662-465a-a754-df9b399d46bc

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

На стороне арендодателя появилось новое лицо.


Что делать арендатору, чтобы не попасть в
просрочку
Вероника Ю рьевна Перфильева
юрист прак тик и по не движимости и инве стициям АБ «Качк ин и Партне ры»

С какого момента арендатор обязан вносить арендную плату новому арендодателю


Может ли новый арендодатель взыскать уплаченное предыдущему кредитору
Какие сведения должны быть включены в уведомление о смене арендодателя

Согласно общим положениям ГК РФ, регулирующим арендные отношения, договор аренды сохраняет
свою силу при изменении сторон. Переход права собственности (хозяйственного ведения,
оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество
к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды (п. 1 ст.
617 ГК РФ). В случае такого перехода права применительно к договору аренды происходит перемена
лиц на стороне арендодателя.

Право на сданное в аренду имущество может быть передано другому лицу по сделке или перейти
к другому лицу на основании закона.

На соответствующем основании происходит и переход прав (требований) арендодателя по договору


аренды.

Перемена лиц в обязательстве регулируется гл. 24 ГК РФ. Применительно к арендным отношениям


специальных правил в данной части законом не установлено.

В силу п. 2 ст. 382 ГК РФ согласие арендатора на перемену лиц на стороне арендодателя по общему
правилу не требуется, если иное не предусмотрено договором.

Одной из основных обязанностей арендатора является своевременное внесение арендной платы


в размере и порядке, установленных договором. Если соответствующие условия не определены
договором, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде
аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ). За ненадлежащее
исполнение указанной обязанности к арендатору могут быть применены меры гражданско-правовой
ответственности, предусмотренные законом (гл. 25 ГК РФ) или договором: от уплаты неустойки или
процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещения понесенных арендодателем
убытков до досрочного расторжения договора аренды по требованию арендодателя.

Смена собственника переданной в аренду недвижимости применительно к обязательству арендатора


по внесению арендной платы означает смену кредитора. Поскольку обязательство должно быть
исполнено надлежащему лицу (ст. 309, 312 ГК РФ), в случае перемены лиц на стороне арендодателя
для исполнения арендатором обязанности по внесению арендной платы имеет значение момент,
с наступлением которого надлежащим кредитором становится новый арендодатель.

Арендодатель должен в письменной форме уведомить


арендатора о смене собственника

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 65/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
В силу императивной нормы п. 3 ст. 382 ГК РФ, если должник не был уведомлен в письменной форме
о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных
этим неблагоприятных для него последствий. Обязательство должника прекращается его
исполнением первоначальному кредитору, произведенным до получения уведомления о переходе
права к другому лицу, что коррелирует с п. 1 ст. 165.1 ГК РФ, согласно которому юридически
значимые сообщения, с которыми закон связывает гражданско-правовые последствия дл я другого
лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения
ему или его представителю.

Как верно указал В. А. Белов, под «неблагоприятными последствиями», упомянутыми в указанной


норме, разумеется главным образом возлагаемое на цессионария бремя регрессного иска к цеденту,
получившему исполнение после передачи им прав1. Также цессионарий несет риск неполучения
исполнения от цедента в силу неплатежеспособности последнего.

Указанное верно в том числе применительно к обязанности арендатора как должника по внесению
арендной платы. Внесение арендной платы первоначальному арендодателю, которого арендатор
в момент исполнения правомерно считал надлежащим кредитором, поскольку не был уведомлен
о смене кредитора, признается надлежащим исполнением.

Поскольку из положений п. 3 ст. 382 ГК РФ прямо следует, что закон обуславливает изменение
исполнения обязательства в части того, кто признается надлежащим кредитором, получением
должником уведомления, то обязанность арендатора вносить арендную плату новому
правообладателю арендуемого имущества возникает в момент получения соответствующего
уведомления, отвечающего требованиям п. 3 ст. 382 ГК РФ, то есть выполненного в письменной
форме.

Уведомление должно быть направлено по адресу местонахождения арендатора, указанному


в договоре аренды, а применительно к юридическим лицам — также по адресу, указанному в ЕГРЮЛ
(п. 3 ст. 54 ГК РФ). В противном случае арендодатель несет риск того, что уведомление не будет
признано надлежащим.

В частности, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 06.10.2015 по делу № А40-


188321/14 указал, что распечатка письма, полученного по электронной почте, представленная
в качестве доказательства направления ответчику (арендатору) уведомления о смене
арендодателя, не может быть принята в качестве надлежащего доказательства факта направления
ответчику уведомления, поскольку из распечатки не усматривается, что письмо направлено
с описью вложения, в котором было бы указано это уведомление.

Помимо сведений о новом кредиторе, к которому перешли права и обязанности арендодателя


по договору аренды, и оснований указанного перехода, уведомление должно содержать реквизиты,
необходимые арендатору для осуществления арендных платежей (постановление ФАС Уральского
округа от 04.03.2014 по делу № А07-6131/2013).

Анализ судебной практики показывает, что установление момента, с которого арендатор должен
производить исполнение обязательства по внесению арендной платы новому арендодателю,
вызывает затруднения у участников гражданского оборота.

Так, арендатор, получив уведомление о смене правообладателя арендуемого недвижимого


имущества, вносит арендную плату новому арендодателю начиная с периода времени, следующего
за получением уведомления. Новый же правообладатель, полагая, что обязанность арендатора
по внесению арендной платы ему как арендодателю возникает в момент государственной
регистрации права на переданную в аренду недвижимую вещь, заявляет требование о взыскании
с арендатора задолженности по уплате за соответствующий период. Помимо указанного, также
могут быть заявлены требования о взыскании неустойки или процентов за пользование чужими
денежными средствами, о досрочном расторжении договора аренды в связи с нарушением
арендатором порядка внесения арендной платы (на основании ст. 619 ГК РФ или согласно условиям
договора).

При рассмотрении таких дел арбитражные суды, установив, что арендатор до получения
уведомления внес арендную плату за спорный период первоначальному арендодателю, приходят
к обоснованному выводу об отсутствии задолженности (постановление АС Уральского округа
от 25.05.2015 по делу № А07-5201/2014).

Например, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 14.10.2016 по делу № А40-


214632/2015 указал, что требование нового арендодателя о перечислении арендной платы с момента
государственной регистрации права на переданный в аренду объект недвижимости не подлежит
удовлетворению ввиду того, что истец своевременно не уведомил ответчика (арендатора) о смене
арендодателя. Необходимое уведомление арендатор получил много позже, а арендную плату
за спорный период внес первоначальному арендодателю до получения уведомления, то есть
исполнил обязательство надлежащим образом.

Исполнение первоначальному кредитору в отсутствие


информации о новом признается добросовестным
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 66/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Из положений п. 3 ст. 382 ГК РФ не усматривается, кто именно должен уведомить должника
о состоявшейся перемене лиц — первоначальный кредитор или новый. В силу прямого указания п. 1
ст. 385 ГК РФ уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо от того,
первоначальным или новым кредитором оно направлено. Должник вправе не исполнять
обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода права к этому
кредитору, за исключением случаев, когда уведомление о переходе права получено
от первоначального кредитора.

Таким образом, направление должнику необходимого уведомления — это право, а не обязанность


кредитора. По мнению В. А. Белова, в данном случае речь идет о кредиторской обязанности, то есть
обязанности в смысле разумного поведения, а не о юридической обязанности2.

Законом не установлен срок для направления кредитором такого уведомления, вследствие чего
кредитор — как новый, так и первоначальный — в принципе не может считаться просрочившим
направление уведомления должнику.

Поскольку риск неблагоприятных последствий, вызванных отсутствием уведомления должника


о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, императивно возложен законом на нового
кредитора, а исполнение первоначальному кредитору признается надлежащим до получения
уведомления, интересы должника защищены в должной мере.

Обзор судебной практики показывает, что в указанных обстоятельствах исполнение


первоначальному кредитору может производиться должником в течение длительного времени
и признаваться надлежащим ввиду отсутствия уведомления.

Особенно часто подобные ситуации возникают в отношениях, связанных с арендой имущества,


находящегося в государственной и муниципальной собственности, а также имущества, публичная
собственность на которое не разграничена.

Так, при рассмотрении дела № А07-6131/2013 арбитражные суды установили, что объекты
муниципального нежилого фонда были переданы в аренду по договору от 03.03.2005, а 19.08.2005
на указанные объекты в законном порядке возникло и впоследствии было зарегистрировано право
государственной собственности, то есть произошла смена правообладателя и арендодателя.

В отсутствие уведомления о смене собственника арендатор продолжал вносить арендную плату


в установленном договором порядке первоначальному арендодателю. Только 11.04.2013 новый
арендодатель обратился в суд с иском о взыскании задолженности по арендной плате за период
с ноября 2005 года по август 2013 года, в удовлетворении которого было отказано. Суды трех
инстанций сделали вывод, что арендатор в течение спорного периода (более семи лет) исполнял
обязательство по внесению арендной платы надлежащим образом в установленном договором
порядке (постановление ФАС Уральского округа от 04.03.2014 по делу № А07-6131/2013).

Тем не менее в случае получения арендатором в том или ином виде информации о смене
правообладателя арендуемого имущества (особенно если данное имущество находится в публичной
собственности) при отсутствии уведомления об этом необходимо получить у арендодателя
разъяснения по данному поводу. В дальнейшем подобная инициатива арендатора может быть
оценена судом как проявление осмотрительности (п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Новый арендодатель может защищаться иском


о неосновательном обогащении
В пункте 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики
рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено,
что, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому
лицу, новый кредитор вправе истребовать исполненное должником от прежнего кредитора как
неосновательно полученное.

Также отдельные разъяснения применительно к арендным отношениям были даны в п. 23


информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения
споров, связанных с арендой»).

По требованиям нового арендодателя о взыскании с арендатора арендной платы, внесенной


первоначальному арендодателю, которого арендатор считал надлежащим, судебная практика
однозначна и закономерно основана на положениях закона (п. 3 ст. 382, ст. 1102 ГК РФ)
и приведенных выше разъяснениях: данное требование удовлетворению не подлежит.

В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением


надлежащему кредитору. Новый арендодатель в рассматриваемых обстоятельствах вправе заявить
требование о взыскании арендной платы, внесенной первоначальному арендодателю, как
неосновательного обогащения последнего.

Разъяснения, данные Президиумом ВАС РФ, устойчиво применяются на практике: отказывая


в удовлетворении требования о взыскании с арендатора задолженности по внесению арендной
платы, уплаченной первоначальному арендодателю, суды прямо указывают на право нового

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 67/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
арендодателя обратиться к первоначальному арендодателю с требованием о возврате
неосновательно полученного (постановления АС Центрального округа от 09.12.2015 по делу № А35-
1303/2015, Поволжского округа от 12.05.2016 по делу № А57-13592/2015, Северо-Кавказского
округа от 15.08.2016 по делу № А32-8073/2015).

При этом удовлетворение соответствующего требования зачастую не ставится судами


в зависимость от того, был ли уведомлен арендатор о произошедшей перемене лиц.

Как известно, обязательства арендатора нередко гарантируются внесением арендодателю


обеспечительного платежа (ст. 381.1 ГК РФ). По общим правилам право на обеспечительный платеж,
имеющееся у первоначального кредитора, переходит к новому кредитору. Поскольку обеспечение
вносится кредитору, при уступке он обязан передать соответствующее обеспечение новому
кредитору3. В случае уклонения первоначального арендодателя от исполнения указанной
обязанности обеспечительный платеж может быть взыскан новым арендодателем как
неосновательное обогащение (апелляционное определение Московского городского суда
от 14.07.2016 по делу № 33–27380/2016).

Также арбитражными судами сформирована позиция, согласно которой арендатор, перечисливший


арендную плату первоначальному арендодателю ввиду отсутствия уведомления о переходе права
на предмет аренды, не вправе требовать ее возврата, в том числе как неосновательного
обогащения.

Позиция судов представляется обоснованной, поскольку удовлетворение такого требования


противоречило бы правилу о возложении риска на нового кредитора и означало бы истребование
надлежаще исполненного. В случае заявления арендатором указанного требования арбитражные
суды отказывают в его удовлетворении, указывая, что ненадлежащее исполнение кредитором
обязательства по уведомлению должника о состоявшемся переходе прав к другому лицу влечет
риски возникновения неблагоприятных правовых последствий для нового кредитора, но не для
должника в обязательстве, и не свидетельствует о прекращении у арендатора обязательств
по договору аренды, в том числе обязательства по внесению арендной платы (постановления 13ААС
от 17.10.2007 по делу № А42-7961/2006, ФАС Волго-Вятского округа от 08.08.2013 по делу № А17-
4694/2012).

Такая позиция судов является обоснованной, поскольку права и интересы арендатора


в рассматриваемых обстоятельствах не нарушены и не требуют судебной защиты — арендатор
считается исполнившим обязательство надлежащему кредитору.

Если арендатор вносит плату предыдущему кредитору,


он исполняет несуществующее обязательство
Если арендатор был надлежащим образом уведомлен о смене кредитора, но по тем или иным
причинам продолжил исполнять обязанность по внесению арендной платы первоначальному
арендодателю (то есть с момента получения уведомления — ненадлежащему кредитору), арендная
плата может быть взыскана как неосновательное обогащение по иску арендатора, при условии что
новый арендодатель взыскал с арендатора платежи за спорный период.

В рассматриваемых обстоятельствах арендатор не считается исполнившим обязательство


надлежащим образом. В случае удовлетворения требований нового арендодателя арендатор
фактически дважды исполняет обязательство по внесению арендной платы за спорный период,
в связи с чем неосновательное обогащение, полученное первоначальным арендодателем, подлежит
возврату арендатору.

Так, ФАС Уральского округа в постановлении от 03.04.2012 по делу № А50-10343/2011 указал:


в отсутствие доказательств взыскания новым арендодателем с истца (арендатора) арендных
платежей в спорный период суды первой и апелляционной инстанций сделали правильный вывод
о том, что нет оснований для применения положений гл. 60 ГК РФ и взыскания с первоначального
арендодателя неосновательного обогащения.

Также в случае смены кредитора может возникнуть вопрос о судьбе договорной неустойки
за нарушение арендатором порядка внесения арендной платы, если таковое было допущено
до перемены лиц и соответствующая неустойка не была истребована первоначальным
арендодателем до совершения уступки.

При уступке права (требования) или его части к новому кредитору переходят полностью или
в соответствующей части также и права, связанные с уступаемым правом (требованием), если иное
не предусмотрено законом или договором (ст. 384 ГК РФ, п. 16 информационного письма Президиума
ВАС РФ от 30.10.2007 № 120).

Также в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3 (2015) (утв.
Президиумом ВС РФ 25.11.2015) Судебная коллегия по гражданским делам указала, что право
первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях,
которые существовали к моменту перехода права, включая право на неустойку с момента
нарушения должником срока исполнения обязательства, и в том случае, если оно имело место
до перехода права к новому кредитору.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 68/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Таким образом, в отсутствие в соглашении об уступке специальной оговорки (о том, что
первоначальный арендодатель оставил право требования уплаты неустойки за собой или уступил
указанное право отдельно от передачи прав по основному обязательству, то есть иному лицу) иск
о взыскании с арендатора договорной неустойки за просрочку внесения арендной платы,
допущенную в период до перехода прав на арендуемое имущество, вправе заявить новый
арендодатель.

1 Белов В. А. Уведомление должника об уступке требования и его юридическое значение // СПС


«КонсультантПлюс», 2000.
2 Там же.
3 Новоселова Л. А. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу (комментарий к ст. 384
ГК РФ) // Хозяйство и право. 2016. № 3. С. 3–18.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Заказчик требует от подрядчика неустойку за


нарушение сроков работ. Когда такие требования
необоснованны
Егор Сергеевич Косарев
начальник группы пре те нзионно-иск овой работы ФГУП «С пе цстройте х нологии» при С пе цстрое России»

Как правильно оформить изменение сроков выполнения работ


Должен ли подрядчик приостановить работы при просрочкезаказчика
Как суды расценивают продолжение работ при наличии оснований для их приостановки

Согласно размещенной на сайте Судебного департамента при Верховном суде РФ информации,


в первом полугодии 2016 года арбитражные суды рассмотрели 54 414 исков из договоров подряда
на общую сумму более 50 млрд руб.1 Данная категория споров занимает первое место как
по количеству заявленных исков, так и по общей сумме требований.

Дополнительно стоит отметить, что подрядные споры являются одними из наиболее сложных,
требующих от юриста помимо знаний материального и процессуального права еще и знания
отраслевых норм в сфере строительства.

Основную массу исков составляют требования о взыскании неустоек за нарушение сроков


выполнения работ. При этом, несмотря на кажущуюся вину подрядчика, просрочки исполнения
обязательства может и не быть, либо она произошла из-за действия (бездействия) заказчика.

Рассмотрим на примерах конкретных дел, в каких случаях суды признают требования заказчика
о взыскании с подрядчика неустойки необоснованными.

«Догоночный» график изменяет сроки выполнения работ, даже


если он не оформлен как дополнительное соглашение
к договору
По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок
построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы,
а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять
их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (п. 1 ст. 708
ГК РФ). Также стороны вправе предусмотреть в договоре сроки завершения отдельных этапов
работы (промежуточные сроки). Из п. 2 ст. 708 ГК РФ следует, что установленные в договоре
подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работ могут быть изменены
в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Зачастую срок выполнения работ по договору подряда либо указывается в тексте самого договора,
либо оформляется отдельным графиком, предусматривающим этапы завершения работ и дату сдачи
объекта заказчику.

Вместе с тем в практике строительных отношений распространена ситуация подписания заказчиком


и подрядчиком так называемых «догоночных» графиков. Целью подобных графиков является
установление ориентировочных дат завершения строительства или уменьшение сроков отставания
от изначально запланированных сроков. При этом «догоночные» графики могут содержать сроки

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 69/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
завершения работ (отдельных этапов), отличные от тех, которые стороны согласовали при
подписании договора.

Как правило, заказчики не уделяют данным графикам особого внимания и не рассматривают их как
продление сроков выполнения работ. Однако с указанной позицией трудно согласиться.

В силу ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные
на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Подписывая
«догоночный» график заказчик и подрядчик реализуют свое право на изменение ранее возникших
договорных отношений, в данном случае — изменяют сроки выполнения работ.

Данная позиция нашла свое отражение и в судебной практике. Так, в ряде дел суды пришли
к выводу об отсутствии просрочки на стороне подрядчика, поскольку он подписал с заказчиком
новые графики выполнения работ (постановления АС Московского округа от 20.10.2016 по делу
№ А40-51016/14, от 22.01.2016 по делу № А40-6028/15, АС Центрального округа от 15.06.2015
по делу № А62-688/2014).

Однако в ряде случаев суды не только изучают подписанный сторонами обновленный график
выполнения работ, но и оценивают условия договора относительно возможности и порядка его
изменения.

Так, в одном из дел заказчик обратился в суд, требуя взыскать с подрядчика неустойку
за нарушение сроков выполнения работ. При рассмотрении дела суд установил, что в процессе
исполнения договора стороны подписали график работ, устанавливающий иные сроки завершения
строительства. Поскольку на дату вынесения решения указанный срок не наступил, суд отказал
в удовлетворении требований истца в полном объеме.

Помимо прочего суды акцентировали внимание на условии об изменении договора, предполагающем,


что он может быть изменен и (или) дополнен только по дополнительному письменному соглашению
сторон и в предусмотренных законодательством случаях (постановление АС Московского округа
от 25.11.2016 по делу № А40-228940/2015).

Примечательно, что в указанном деле арбитражные суды связали возможность продления сроков
выполнения работ исключительно с предусмотренным договором порядком, что представляется
не совсем верным.

Представим такую ситуацию, что по условиям договора его можно изменить исключительно путем
подписания дополнительного соглашения. Между тем в дальнейшем стороны подписывают график
работ с иными сроками завершения строительства без оформления такого графика в качестве
дополнительного соглашения. Как расценивать такой график? Будет ли он изменять условия
договора?

Представляется, что ответ очевиден — указанный график является частью договора и изменяет
сроки выполнения работ, если в нем не указано обратное.

Это следует, во-первых, из п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно которой граждане и юридические лица
приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. А во-
вторых, из п. 1 ст. 421 ГК РФ, согласно которой граждане и юридические лица свободны
в заключении договора.

Таким образом, подписав подобный график, стороны выразили свою волю на изменение ранее
сложившихся правоотношений по договору.

Вместе с тем можно предположить, что если бы такое договорное условие содержалось
в рассмотренном выше деле № А40-228940/2015, то суды взыскали бы с подрядчика сумму
неустойки, мотивировав это тем, что стороны не соблюли порядок внесения изменений в договор
и срок выполнения работ не продлен.

Однако в такой ситуации возникает вопрос: почему стороны договора, желая его изменить, должны
быть поставлены в зависимость от ранее согласованных ими же условий и не могут их преодолеть
путем подписания иных документов? Получается, что подписанный сторонами график производства
работ, поименованный как дополнительное соглашение к договору, будет иметь большую
юридическую силу, нежели абсолютно идентичный график, но без указания на то, что это
дополнительное соглашение.

Подобный подход является крайне формальным и не учитывает всей специфики отношений, что
в итоге приводит к усложнению взаимоотношений сторон.

Своевременная приостановка работ освободит подрядчика


от ответственности за нарушение сроков
Основанием для освобождения подрядчика от неустойки или, по крайней мере, уменьшения
ее размера является приостановка работ по договору ввиду невозможности их выполнения.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 70/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
По общему правилу заказчик обязан передать подрядчику техническую документацию (ст. 743
ГК РФ) и строительную площадку на весь срок строительства, а также оказывать подрядчику
содействие в ходе строительства (ст. 740, 747, 750 ГК РФ).

Однако заказчики часто нарушают данные обязательства, что в конечном счете приводит
к нарушению сроков выполнения работ. В дальнейшем заказчик предъявляет подрядчику требование
о взыскании неустойки, мотивируя это тем, что к обозначенному сроку работы не завершены.

Основным возражением подрядчика в такой ситуации является довод о приостановленной


им работе.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения


от него указаний приостановить работу при обнаружении:

— непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов,


оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

— возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе


исполнения работы;

— иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности


результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

ЦИ ТАТА: «Подрядчик в прав е не прист упат ь к работ е, а начат ую работ у приост анов ит ь в случаях, когда нарушение заказчиком
св оих обязанност ей по догов ору подряда, в част ност и непредост ав ление мат ериала, оборудов ания, т ехнической документ ации
или подлежащей переработ ке (обработ ке) в ещи, препят ст в ует исполнению догов ора подрядчиком, а т акже при наличии
обст оят ельст в , очев идно св идет ельст в ующих о т ом, чт о исполнение указанных обязанност ей не будет произв едено
в уст анов ленный срок» (п. 1 ст . 719 ГК РФ).

Таким образом, своевременная приостановка работ освободит подрядчика от ответственности


за нарушение сроков исполнения обязательства.

ПРАКТИ КА: Организация (заказчик) и общест в о (подрядчик) заключили догов ор подряда. В св язи с нарушением сроков зав ершения
ст роит ельст в а организация обрат илась в суд с иском о в зыскании с общест в а неуст ойки.
В ходе рассмот рения дела суд уст анов ил, чт о ист ец, в нарушение т ребов аний ГК РФ и положений догов ора, не передал от в ет чику
проект ную документ ацию. В св язи с эт им от в ет чик приост анов ил в ыполнение работ до согласов анной дат ы их зав ершения.
И сходя из указанных обст оят ельст в , суд перв ой инст анции от казал в удов лет в орении заяв ленного ист цом т ребов ания.
Апелляция и кассация ост ав или решение без изменения (пост анов ление АС Волго-Вят ского округа от 04.02.2015 по делу № А43-
10406/2014).

Аналогичный подход содержится и в ряде других судебных актов (постановления АС Западно-


Сибирского округа от 27.10.2016 по делу № А70-918/2016, АС Уральского округа от 16.02.2015
по делу № А50-26009/2013, АС Северо-Кавказского округа от 18.09.2014 по делу № А32-2883/2014).

Между тем подрядчики зачастую не используют указанный механизм защиты, что в конечном итоге
приводит к возложению на них мер договорной ответственности.

При этом зачастую рассмотрение исков о взыскании неустойки сводится к установлению судом
факта формального соблюдения подрядчиком требований ст. 716 или ст. 719 ГК РФ.

Если работы были обоснованно приостановлены, то суд откажет в удовлетворении требований


заказчика. Если нет, то вероятность привлечения подрядчика к ответственности достаточно высока.
Это следует из п. 2 ст. 716 ГК РФ, согласно которой подрядчик, не предупредивший заказчика
о невозможности выполнить работы либо продолживший работу, не дожидаясь истечения срока для
ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении
работы, не вправе при предъявлении соответствующих требований ссылаться на такие
обстоятельства.

Таким образом, суд, установив, что ввиду явных к тому оснований подрядчик не приостанавливал
работы, как того требует действующее законодательство, взыщет с него неустойку (постановления
АС Московского округа от 07.12.2015 по делу № А40-137139/14, АС Северо-Западного округа
от 07.02.2017 по делу № А05-551/2016, АС Уральского округа от 17.02.2017 по делу № А07-
4983/2016).

Передачи проектной документации недостаточно для


осуществления строительства
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 71/85
04.09.2018осуществления строительства
Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Содержащийся в гражданском законодат ельст в е т ермин «т ехническая документ ация» яв ляет ся обобщенным и предст ав ляет
собой проект ную и рабочую документ ацию. Не в дав аясь в от раслев ую специфику, рассмот рим различие указанных в идов
документ ации.

Проект ная документ ация предст ав ляет собой сов окупност ь т екст ов ых и графических документ ов , определяющих архит ект урные,
функционально-т ехнологические, конст рукт ив ные и инженерно-т ехнические и иные решения проект ируемого здания (сооружения).
Она необходима для оценки соот в ет ст в ия принят ых решений заданию на проект иров ание, т ребов аниям т ехнических регламент ов
и документ ов в област и ст андарт изации и дост ат очна для разработ ки рабочей документ ации для ст роит ельст в а (п.
3.1.5 Межгосударст в енного ст андарт а ГОСТ 21.001–2013 «Сист ема проект ной документ ации для ст роит ельст в а. Общие
положения» (в в еден в дейст в ие приказом Федерального агент ст в а по т ехническому регулиров анию и мет рологии от 17.12.2013
№ 2288-ст ), далее — ГОСТ 21.001–2013).

В св ою очередь, рабочая документ ация — эт о сов окупност ь т екст ов ых и графических документ ов , обеспечив ающих реализацию
принят ых в ут в ержденной проект ной документ ации т ехнических решений объект а капит ального ст роит ельст в а, необходимых для
произв одст в а ст роит ельных и монт ажных работ , — обеспечения ст роит ельст в а оборудов анием, изделиями и мат ериалами
и (или) изгот ов ления ст роит ельных изделий (п. 3.1.6 ГОСТ 21.001–2013).

В сост ав рабочей документ ации в ходят основ ные комплект ы рабочих черт ежей, спецификации оборудов ания, изделий
и мат ериалов , смет ы, другие документ ы, разрабат ыв аемые в дополнение к рабочим черт ежам основ ного комплект а.
Соот в ет ст в енно, проект ная документ ация предст ав ляет собой обобщенные т ехнические решения, недост ат очные для
осущест в ления ст роит ельст в а. Рабочая же документ ация содержит в себе дет ализацию проект ных решений и предназначена для
пров едения ст роит ельно-монт ажных работ . В св язи с эт им непередача или несв оев ременная передача ее подрядчику в лияет
на сроки зав ершения ст роит ельст в а.

Продолжение работ при наличии оснований для


их приостановки не препятствует уменьшению ответственности
подрядчика
Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон,
суд соответственно уменьшает размер ответственности должника (п. 1 ст. 404 ГК РФ). Аналогично
суд поступит, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы
убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных
мер к их уменьшению.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть
исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником


надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми
актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа
обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406
ГК РФ).

Учитывая изложенное, кредитор не вправе привлечь должника к ответственности за просрочку


исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. При этом положения ст. 405 и 406
ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо
от их заявлений подлежат применению судами. Обозначенную позицию отразил Президиум ВАС
РФ в постановлении от 17.12.2013 № 12945/13.

Позже Президиум ВАС РФ развил данную позицию о соотношении просрочки заказчика


и обязанности подрядчика приостановить работы.

ПРАКТИ КА: Управ ление обрат илось в арбит ражный суд с иском к общест в у о в зыскании неуст ойки за нарушение сроков
в ыполнения работ по государст в енному конт ракт у.
Суды т рех инст анций удов лет в орили исков ые т ребов ания в полном объеме.
При эт ом дов од общест в а о в ст речном неисполнении со ст ороны управ ления суды признали несост оят ельным. Общест в о
не приост анов ило в ыполнение работ по конт ракт у, в св язи с чем, по мнению судов , ут рат ило прав о ссылат ься на просрочку
кредит ора.
Президиум ВАС РФ направ ил дело на нов ое рассмот рение, указав , чт о продолжение работ подрядчиком при наличии основ аний
для их приост анов ления само по себе не исключает в озможност и применения судом положений ст . 404 ГК РФ (пост анов ление
Президиума ВАС РФ 15.07.2014 года № 5467/14).

Суды положительно восприняли данную позицию и активно используют ее. Так, к примеру, суд
округа согласился с выводом нижестоящих инстанций о том, что правовые основания для взыскания
с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ отсутствуют, поскольку просрочка
обусловлена просрочкой самого кредитора, который своевременно не передал рабочую
документацию (постановление АС Московского округа от 12.09.2016 по делу № А40-131843/14).

Интересным представляется момент, когда условия договора содержат определенный перечень


технической документации, которую заказчик обязан передать подрядчику, но так и не передает.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 72/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Применимы ли в данной ситуации положения ГК РФ об обязанности подрядчика уведомить заказчика
о приставке работ и требовать передачи необходимых данных?2

Суды в свое время исследовали данный вопрос. Так, при рассмотрении иска заказчика о взыскании
с подрядчика неустойки последний утверждал, что не мог выполнить работы в срок по причине
отсутствия необходимой документации. Заказчик, в свою очередь, ссылался на то, что подрядчик
не уведомлял его о препятствиях в исполнении договора, работы не приостанавливал, в связи с чем
утратил право ссылаться на указанные обстоятельства.

Суды не поддержали доводы заказчика и уменьшили неустойку более чем в три раза. Суды
отметили, что непредоставление технической документации не является обстоятельством,
о котором заказчику не было известно, в связи с чем положения ст. 716 и 719 ГК РФ в данном
случае неприменимы (постановление АС Московского округа от 28.03.2016 по делу № А40-
26863/15). Как следует из судебного акта, если заказчик осведомлен об отсутствии у подрядчика
той или иной документации, последний не обязан ее запрашивать и вправе ссылаться на данное
обстоятельство как на факт просрочки кредитора.

Вместе с тем, исходя из сформировавшейся практики, подрядчику все же стоит указать заказчику
на данное нарушение и приостановить работы. Иначе подрядчик рискует лишиться права возражать
против требования о взыскании неустойки по причине встречного неисполнения обязательств
заказчика.

1 URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=3579
2 См., например: Репников С. Р. Заказчик не исполняет свои обязанности. Вправе ли подрядчик
приостановить работы без уведомления // Арбитражная практика для юристов. № 5. 2016.

БАНКРОТСТВО

Должник оформил мнимую сделку для


дружественного банкротства. Пять примеров для
борьбы с недобросовестным кредитором
Николай Игоревич Дудкин
адвок ат адвок атск ой к онторы № 12 Ниже городск ой областной к олле гии адвок атов

По каким признакам суд признает заем мнимой сделкой


Когда цессия не поможет должнику завуалировать основную сделку
Какие критерии выдадут фиктивность договора подряда

В условиях кризиса национальной экономики количество банкротств организаций неуклонно растет.


У многих должников возникает желание вывести активы, сбросить с себя долги, оставив кредиторов
ни с чем. Какие только хитроумные ходы не используются для этого. Одной из самых
распространенных схем до настоящего времени остается сделка с дружественным лицом.
Действительно, намного проще составить, например, договор поставки, подписать товарную
накладную по форме ТОРГ-12, а затем «просудить» возникшую задолженность. С решением
в кармане «дружественный кредитор» вступает в дело о банкротстве, ну, а дальнейшее развитие
событий предугадать несложно. К счастью для обыкновенных конкурсных кредиторов, судебная
практика научилась выявлять подобные махинации и не допускать включения необоснованных
требований в реестр кредиторов.

Формального исполнения сделки недостаточно для


ее исцеления
Стороны мнимой сделки могут осуществить для вида ее формальное исполнение. Например, во
избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-
продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при этом
сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за ним (см. п. 86
постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25)
В прошлом году в юридической среде бурно обсуждалось дело о мнимой сделке по поставке 340
т мяса (определение ВС РФ от 25.07.2016 по делу № А41-48518/2014). Напомним, что в ходе дела
о банкротстве общества в реестр кредиторов было включено требование индивидуального
предпринимателя, основанное на решении суда. Из судебного акта о взыскании задолженности
видно, что предприниматель поставил обществу 340 т мясной продукции на сумму более
78 млн руб., а последнее не оплатило поставку. Арбитражный суд взыскал задолженность
с общества, которая впоследствии и вошла в реестр кредиторов. Сделку по поставке оспорил
другой кредитор общества — банк. Суд первой инстанции признал сделку недействительной
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 73/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
со ссылкой на ст. 170 ГК РФ. А вот апелляция и первая кассация заняли противоположную позицию
и отменили решение. Дело оказалось в Верховном суде РФ, который направил его на новое
рассмотрение. В своем определении высшая инстанция указала на необходимость изучить реальную
возможность поставки крупной партии мясной продукции обществу, которое никогда за свою
историю не занималось ее реализацией.

Для нас с вами в первую очередь интересно, какие же методы взять на вооружение для борьбы
с «дружественными кредиторами». Долгое время ригидное мышление не позволяло судам посмотреть
фактам в лицо и использовать конструкцию мнимой сделки для блокировки необоснованных
требований кредиторов. Недобросовестному лицу достаточно было представить доказательства
формального исполнения обязательства, и суд отказывал в иске о признании мнимой сделки
недействительной. Типичной можно назвать ситуацию, когда стороны ссылались на акты
выполненных работ или услуг, платежное поручение об оплате, товарные накладные и т. п.

Мотивировочные части судебных актов по таким делам не отличаются особым разнообразием.


В основном все сводилось к тому, что суд ссылался на нормы права, которые регулируют сдачу
и приемку работ (услуг), а затем констатировал, что имеющийся в материалах акт соответствует
данным нормам и подписан без замечаний (постановления ФАС Дальневосточного округа
от 21.08.2007 по делу № А59-3511/06-С6, Волго-Вятского округа от 12.09.2008 по делу № А39-
260/2008–13/7, Восточно-Сибирского округа от 16.05.2012 по делу № А19-20740/10).

К сожалению, таких судебных актов очень и очень много. Конечно, не во всех случаях сделка
действительно была мнимой. Однако сам подход судов к рассмотрению обсуждаемого вопроса был
концептуально неверным. По сути, представив доказательства формального исполнения сделки,
недобросовестный ответчик уже предрешал существо спора о признании мнимой сделки
недействительной.

Одной из первых попыток исправить ситуацию является постановление Президиума ВАС


РФ от 18.10.2012 № 7204/12. В нем суд сформулировал фундаментальный принцип
о недостаточности формального исполнения сделки для ее исцеления. Курс на борьбу с мнимыми
сделками продолжил и Верховный суд РФ.

С момента принятия Постановления № 25 прошло уже практически два года, за это время судебная
практика продолжила оттачивать применение ст. 170 ГК РФ. Поэтому предлагаем на примере пяти
договорных конструкций посмотреть, каким образом стороны борются с недобросовестными
кредиторами и какие доказательства потребуются для признания сделки недействительной
по мотивам мнимости.

Оспорить фиктивный договор займа поможет бухгалтерская


отчетность должника

ДОГОВОР ЗАЙМА

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 74/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

Как Доказать, что заемщик не получил денежные средства


оспорить

Аргументы 1. У займодавца отсутствовала финансовая возможность выдать заем;

2. Денежные средства не поступили на расчетный счет должника;

3. В бухгалтерской отчетности отсутствуют сведения о спорном займе;

4. Отсутствуют сведения о том, на что были потрачены заемные средства;

5. Должник скрывал факт задолженности перед управляющим вплоть до


вступления в силу решения районного суда о взыскании долга.

На что 1. ст. 812 ГК РФ – безденежность займа;


сослаться
2. ст. 1710 ГК РФ – мнимая сделка;

3. п. 86 постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015

«Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения
создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (пункт 1 статьи
170 ГК РФ).

Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида
ее формальное исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на
движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или
доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при
этом сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за
ним.

Равным образом осуществление сторонами мнимой сделки для вида


государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое
имущество не препятствует квалификации такой сделки как ничтожной на
основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ».

4. абз. 3 п. 26 постановления Пленума ВАС РФ № 35 от 22.06.2012

При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче


должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской
или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди
прочего следующие обстоятельства:
— позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов)
предоставить должнику соответствующие денежные средства;
— имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные
средства были истрачены должником;
— отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и
отчетности и т.д.

Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления


документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по
своей инициативе (пункт 3 статьи 50 Закона о банкротстве).

Одним из самых распространенных методов попадания в реестр кредиторов является договор займа.
С этой схемой суды научились бороться достаточно давно (см. например, абз. 3 п. 26
постановления Пленума ВАС РФ № 35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах,
связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

Очевидно, что основным вопросом в подобных делах является реальность договора займа. Суд
должен выяснить, действительно ли заемщик получил денежные средства. Помогают в этом правила
ст. 812 ГК РФ по безденежности займа. Однако суды наряду со ст. 812 ГК РФ активно ссылаются
на ст. 170 ГК РФ и п. 86 Постановления № 25. Последние разъяснения лишь усилили позицию
правоприменителей в борьбе с фиктивными займами. Возможно, это неоправданно расширяет сферу
действия ст. 170 ГК РФ и распространяет ее на безденежные займы. Но практика показывает, что
недобросовестные кредиторы используют весьма изощренные способы включения в реестр, и одной
ст. 812 ГК РФ может не хватить для обоснования своей позиции. Вполне возможна ситуация
с применением реального займа от «дружественного кредитора»: денежные средства поступят
на расчетный счет должника, а затем отправятся в оплату фиктивных работ. Именно здесь
на выручку и приходит конструкция мнимой сделки.

А пока простота и незатейливость конструкций с договорами займа обеспечивают им первенство


в списке схем недобросовестных лиц. Так, в одном деле кредитор предъявил требование,
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 75/85
04.09.2018в списке схем недобросовестных лиц.
Арбитражная практика
Так, в одном для юристов
деле кредитор№ 5,предъявил
май 2017 требование,
основанное на договоре займа. Из судебных актов следует, что денежные средства в счет займа
поступили в кассу должника наличными. Об этом свидетельствовали приходные кассовые ордера.
В последующем недобросовестный кредитор обратился в районный суд и получил там решение
о взыскании задолженности. На основании решения районного суда кредитор попытался включить
свои требования в реестр. Конкурсный управляющий оспорил договор займа.

Суд первой инстанции отказал управляющему. Он исходил из выводов о заключенности договора


займа и принятии денежных средств уполномоченным лицом, отсутствии доказательств
безденежности договора, преюдициальности решения суда общей юрисдикции.

Апелляция отменила решение и удовлетворила заявление.

Кассация поддержала выводы апелляционной инстанции (постановление АС Уральского округа


от 29.08.2016 по делу № А60-42039/2013). Недобросовестный кредитор подавал кассационную
жалобу в ВС РФ, но суд отказал в передаче дела на рассмотрение коллегии (определение
ВС РФ от 30.11.2016 № 309-ЭС15-18214). Таким образом конкурсному управляющему удалось
оспорить попытку необоснованного включения в реестр. Суды приходили к аналогичным выводам
и в других делах (постановления 1ААС от 25.02.2016 по делу № А39-1024/2015, 13ААС от 06.12.2016
по делу № А56-74157/2015).

Мнимость цессии целесообразно доказывать через


оспаривание основного договора
В рамках инициации фиктивных банкротств очень популярны схемы с использованием цессии. Чем
объясняется популярность договора цессии? Все просто. Договор уступки играет роль своего рода
ширмы, дымовой завесы. Он отодвигает на задний план отношения, из которых возникло право
требования. Конкурсный кредитор или управляющий при попытке оспорить схемы, основанные
на договоре цессии, сталкивается с процессуальными сложностями. Некоторые судьи требуют
раздельных процессов по обжалованию основного договора и уступки. В материальном плане
усложнение происходит за счет включения в цепочку сделок еще одного субъекта — цессионария.
Схемы с договором уступки — это многоходовки, которые сложно оспорить. Успешным примером
может служить следующий спор. Здесь один из кредиторов банкрота пытался незаконно завладеть
контролем над процедурой и исключить из дела настоящего кредитора. Ирония в том, что
настоящий кредитор включился в реестр с правом требования, основанным на договоре цессии.
Позднее в материалы дела был представлен еще один договор уступки этого же права требования
к банкроту. При этом из представленного договора цессии следовало, что уже включенное в реестр
требование ранее было уступлено другому лицу. Настоящий кредитор оспорил договор цессии вне
рамок дела о банкротстве.

Раскручивая всю цепочку сделок по второй уступке, истцу удалось доказать, что цессионарий
в действительности не оплачивал договор цессии. В качестве оплаты по договору цессии ответчик
представил акты зачета взаимных требований, основанных на агентских взаимоотношениях сторон.
Агентские договоры в параллельном процессе были признаны мнимыми сделками.

Ответчик пытался отстоять свою позицию. Доказывая реальность агентских услуг, он представил
только акты выполненных работ с указанием на агентское вознаграждение и акты сверки взаимных
расчетов с отражением сумм операций без указания их наименования. Утвержденные принципалом
отчеты агента в материалы дела не представлялись.

Данные обстоятельства позволили суду признать второй договор цессии мнимой сделкой,
совершенной с целью необоснованного включения в реестр требований кредиторов (постановление
АС Западно-Сибирского округа от 19.05.2016 по делу № А70-5702/2015).

Еще одной иллюстрацией может служить следующее дело. В нем один из «дружественных
кредиторов» попытался включиться в реестр с требованием, основанным на договоре уступки.
В качестве уступаемого права выступала задолженность по договору поставки. Поскольку
в материалы дела так и не были представлены первичные документы: товарные накладные,
спецификации, акты приемки, суд первой инстанции пришел к выводу о мнимом характере договора
поставки. Логично, что дальше суды пришли к выводу о невозможности передать право, которое
не возникло, и отказали во включении требования «дружественного кредитора» в реестр
(постановление АС Московского округа от 15.02.2016 по делу № А41-10166/14).

Отсутствие фактических операций по договору комиссии


заставит суд усомниться в реальности сделки
Конструкция договора комиссии используется для усложнения схемы мнимых предбанкротных
сделок. Заключается она в том, что одно лицо предоставляет другому лицу (должнику)
комиссионные услуги по продаже, поставке и т. п. Получается, что «дружественный кредитор»
выходит с требованием о включении в реестр уже не на основании договора поставки,
а на основании договора комиссии.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 76/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Одним из примеров выступает следующее дело. Из судебных актов видно, что общество включилось
в реестр как раз на основании договора комиссии. По условиям договора комиссионер принял
на себя обязательства по закупке товаров (работ, услуг) для комитента от своего имени. В свою
очередь, комитент обязался выплатить комиссионеру вознаграждение за оказанную услугу.
Понятно, что комитент не выполнил своих обязательств.

В подтверждение задолженности комиссионер представил товарные накладные и акт сверки


взаимных расчетов. Суды нижестоящих инстанций требования включили, в иске о признании
договора комиссии недействительным отказали.

Спасти ситуацию удалось в кассации. Суд указал, что в материалах дела отсутствуют
доказательства реальности транспортировки товарных материальных ценностей; товарные
накладные составлены с нарушением требований действующего законодательства; хозяйственные
операции по сделкам не нашли отражения в бухгалтерской отчетности.

Интересно, что суд кассационной инстанции переложил бремя доказывания с истца на ответчиков,
указав, что отстаивать действительность сделки должны стороны, ее совершившие (постановление
АС Волго-Вятского округа от 25.01.2017 по делу № А31-879/2015).

К схожим выводам суды приходили и в других делах (постановления ФАС Восточно-Сибирского


округа от 19.03.2014 по делу № А19-12178/2011, АС Северо-Западного округа от 31.01.2017 по делу
№ А56-16461/2014).

Доказательства по аренде задним числом составить сложнее, чем по другим договорным


конструкциям (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 16.04.2015 по делу № А33-
15101/2013, от 27.08.2015 по делу № А19-5521/2014, Западно-Сибирского округа от 21.10.2015
по делу № А46-6043/2012, Волго-Вятского округа от 25.07.2016 по делу № А39-1025/2015).

Оспорить мнимую аренду легче, чем другие сделки, в силу


сложностей с оформлением документов по договору
Конструкция договора аренды также активно используется для необоснованного включения
в реестр кредиторов. Суды, проверяя законность требований, выясняют доказательства,
подтверждающие регистрацию договора аренды, несение каких-либо расходов на обслуживание
объекта аренды, его осмотр, реальность владения спорным имуществом.

Иллюстрацией может служить одно из дел, где как раз была осуществлена попытка включения
требования на основании договора аренды крана. Однако суды распознали махинацию и отказали
во включении требований в реестр (постановление АС Волго-Вятского округа от 15.11.2016 по делу
№ А43-32298/2015). Успешных примеров достаточно много.

Проверяя реальность договора подряда, суды исследуют


наличие у подрядчика возможности выполнить работы
Для включения в реестр на основании договора подряда стороны, как правило, представляют акты
выполненных работ по форме КС-2 и сметы, подписанные должником. Проверяя реальность договора,
суды исследуют реальную возможность подрядчика выполнить работы: штат сотрудников,
их квалификация; материальное обеспечение организации (наличие спецтехники, инструментов);
допуск к определенному виду работ; закупка материала; если работы связаны с реконструкцией,
должно быть разрешение органов власти (постановления АС Волго-Вятского округа от 11.05.2016
по делу № А29-11345/2014, Московского округа от 22.04.2015 по делу № А40-50071/14, Восточно-
Сибирского округа от 27.08.2015 по делу № А19-5521/2014).

Подготовить указанную документацию очень сложно. Кроме документации потребуется представить


доказательства результата работ, поскольку подряд предполагает его.

С договором на оказание услуг примерно та же ситуация (постановления АС Московского округа


от 21.03.2016 по делу № А41-21503/2012, Поволжского округа от 19.05.2016 по делу № А12-
5855/2014).

Таким образом, проанализировав применение ст. 170 ГК РФ к необоснованным требованиям


«дружественных кредиторов», виден качественный сдвиг в судебной практике. В настоящее время
суды не ограничиваются формальной проверкой исполнения сделки, а исследуют все
обстоятельства дела. Мысль, заложенная Президиумом ВАС РФ в 2012 году, на практике работает.
Надеемся, что подходы, выработанные в банкротных делах, в скором времени начнут использоваться
и при внеконкурсном оспаривании сделок должника.

БАНКРОТСТВО

В реестр должника включены требования,


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 77/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

В реестр должника включены требования,


основанные на ничтожной сделке. Как
противостоять недобросовестному кредитору
Владимир Павлович Чугунов
юрист пре те нзионно-иск овой группы юридиче ск ого отде ла ЗАО Фирма Ц В «ПРО ТЕК»

Какие косвенные доказательства свидетельствуют о мнимости сделки


Когда решение третейского суда не поможет доказать наличие сделки
На ком лежит бремя доказывания ничтожности сделки должника с кредитором

Для контроля за ходом процедуры банкротства недобросовестные кредиторы используют достаточно


широкий круг действий. Самыми распространенными являются поручительство, использование
векселей, договоров оказания услуг и т. д. Как правило, формальную сторону дела такие кредиторы
соблюдают — все договоры подписаны, акты приложены, а если дело касается, например, договора
поставки, то имеются и товарные накладные, спецификации, акты сверки, из которых следует, что
должник признает долг. Венцом этих действий можно считать получение решения суда общей
юрисдикции или третейского суда о присуждении задолженности в пользу такого кредитора.
Делается это с одной целью — искусственно нарастить кредиторскую задолженность, чтобы
в дальнейшем получить часть конкурсной массы или вывести активы, чтобы добросовестным
кредиторам ничего не досталось. В таких случаях добросовестные кредиторы должны занимать
активную позицию: возражать против включения в реестр спорных требований кредиторов,
заявлять о недействительности соответствующих сделок и т. д.

Как добросовестному кредитору склонить чашу весов в свою пользу? Рассмотрим конкретный
случай решения такой проблемы на примере арбитражного спора № А65-1225/2015.

Высшие инстанции ориентируют суды не допускать


формального подхода к сделкам между должником
и кредиторами
В соответствии со ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без
намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. ВАС РФ еще в 2012 году
указал, что требования, основанные на мнимой сделке, не подлежат включению в реестр
требований кредиторов.

ЦИ ТАТА: «Согласно пункт у 1 ст ат ьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимая сделка, т о ест ь сделка,
сов ершенная лишь для в ида, без намерения создат ь соот в ет ст в ующие ей прав ов ые последст в ия, ничт ожна.
В делах об оспарив ании т аких сделок заяв ление о фальсификации применит ельно к дейст в ит ельност и сов ершенных
на документ ах подписей не дост игает цели, т ак как, сов ершая сделки лишь для в ида, ст ороны прав ильно оформляют в се
документ ы, но создат ь реальные прав ов ые последст в ия не ст ремят ся.
Поэт ому при рассмот рении в опроса о мнимост и догов ора пост ав ки и документ ов , подт в ерждающих передачу т ов ара, суд
не должен ограничив ат ься пров еркой соот в ет ст в ия копий документ ов уст анов ленным законом формальным т ребов аниям. При
оспарив ании т ов арных накладных необходимо принимат ь в о в нимание и иные документ ы перв ичного учет а, а т акже иные
доказат ельст в а» (пост анов ление Президиума ВАС РФ от 18.10.2012 по делу № А70-5326/2011).

Двумя годами ранее Президиум ВАС РФ провозгласил принцип установления достаточных


доказательств наличия фактических отношений по договору, указав, что суд не должен
ограничиваться проверкой соответствия копий документов установленным законом формальным
требованиям (постановление от 08.06.2010 № 2751/10).

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ суд проверяет обоснованность и размер требований


кредиторов независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником
и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны,
и предъявившим требование кредитором — с другой стороны. Установленными признаются только
требования кредиторов, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия
и размера задолженности (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых
процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

Верховный суд указывал на необходимость учета того факта, что стороны мнимой сделки могут
осуществить для вида ее формальное исполнение (п. 86 постановления Пленума Верховного суда
РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, вектор правоприменительной практики, заданный высшими судебными инстанциями,


вполне понятен и очевиден — не допускать формального подхода к делу, что называется, «зрить
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 78/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
в корень». Однако на практике противодействовать включению в реестр требований, основанных
на мнимых сделках, довольно затруднительно.

Суды признают такие требования обоснованными, поскольку, как правило, кредиторы представляют
документы, подтверждающие наличие договорных отношений, исполнение обязательств и признание
долга должником.

При этом конкурсный управляющий может и не заявлять возражений, поскольку действует сообща
с должником. Таким образом, превалирует формальный подход при рассмотрении вопроса
об обоснованности требований.

Если основанные на мнимой сделке требования включены в реестр, это влечет определенные
проблемы для добросовестного кредитора. Недобросовестные кредиторы могут голосовать
на собрании кредиторов и, более того, имеют право на получение имущества из конкурсной массы.

Наличие решения третейского суда и документов по сделке


многие суды считают достаточным доказательством
их реальности
В рассматриваемом деле № А65-1225/2015 ситуация была следующей. Кредитор поставил должнику
товар. Должник в срок товар не оплатил, и кредитор обратился в суд с иском о взыскании
задолженности. Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили иск. После вынесения
решения должник подал заявление о ликвидации, а затем заявление о признании себя банкротом
в порядке упрощенной процедуры — банкротство ликвидируемого должника.

К тому времени, когда апелляция удовлетворила требования кредитора, суд уже ввел конкурсное
производство в отношении должника.

Более того, два контрагента должника заявили о включении своих требований в реестр. Требования
этих контрагентов в сумме равнялись требованиям кредитора и основывались на неисполнении
должником платежных обязательств по договорам поставки. Они подтверждались договорами
поставки, товарными накладными, спецификациями, актами приема-передачи товара. Кроме того,
требования одного из контрагентов основывались на решении третейского суда, взыскавшего долг,
проценты и неустойку.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что решение третейского суда является достаточным
подтверждением наличия соответствующих требований контрагента к должнику. При этом в рамках
процедуры банкротства должника для требования, подтвержденного решением третейского суда,
не требуется обязательного наличия определения о выдаче исполнительного листа
на принудительное исполнение этого решения. При предъявлении такого требования против него
может быть выдвинуто только возражение о наличии оснований для отказа в выдаче
исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных
ст. 239 АПК РФ или ст. 426 ГК РФ. Если наличие таких оснований будет доказано, то рассмотрение
указанного требования осуществляется судом по общим правилам как требования,
не подтвержденного решением третейского суда. Кроме того, в п. 20 информационного письма
Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел
о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений
третейских судов» разъясняется, что в силу п. 1 ст. 46 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-
ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» арбитражный суд не вправе исследовать
обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать решение третейского суда
по существу.

В отношении заявления другого контрагента, требования которого были основаны на иных


доказательствах, суд указал следующее.

Учитывая, что требования кредитора подтверждены материалами, в том числе подписанным


в двустороннем порядке актом сверки взаимных расчетов, признаны ликвидатором должника
и включены в реестр в период добровольной ликвидации, должник доказательств оплаты долга суду
не представил, факт поставки товара не оспорил, суд признает требования кредитора
обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов.

В итоге суд включил требования обоих контрагентов в реестр (определение АС Республики


Татарстан от 01.06.2015 по делу № А65-1225/2015).

Кредитор подал иски о признании сделок между контрагентами и должником недействительными.

Дело осложнялось тем, что определения о включении требований контрагентов в реестр уже
вступили в законную силу и у сторон были все документы, подтверждающие поставку, — договор,
товарные накладные, спецификации, решение третейского суда.

Поэтому кредитор пошел по пути представления косвенных доказательств, из которых следовало,


что сделки являются мнимыми.

Такими доказательствами стали:


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 79/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
— сведения бухгалтерского баланса должника, из которого следовало, что за три года,
предшествующих совершению сделки, и в год ее заключения он объективно не имел финансовой
возможности оплатить поставку. То есть денег у него попросту не было. В самом же бухгалтерском
балансе должника отсутствуют сведения о принятии «поставленного» ему товара;

— отсутствие товарно-транспортных накладных, подтверждающих перевозку товара;

— отсутствие у сторон ресурсов для совершения сделки (транспортных средств для перевозки
груза, площадей для хранения и складирования и т. д.);

— инвентаризационные описи товарно-материальных ценностей и основных средств. Из них


следовало, что никакого товара, который якобы был поставлен, у должника нет. Но вместе с тем
этот якобы поставленный товар и не был реализован. Возник закономерный вопрос: если товар
не реализован, но вместе с тем его нигде нет, то тогда насколько вообще вероятно, что товар
реально был поставлен?

— отсутствие доказательств реализации товара должником, хотя он закупался именно для


дальнейшей реализации;

— расчеты между сторонами не осуществлялись даже частично, не было даже предоплаты;

— место поставки — жилой дом в самом центре Москвы.

В ходе судебных разбирательств суд удовлетворил заявление кредитора об истребовании


из налоговых инспекций контрагентов должника следующих документов:

— деклараций должника по НДС в период совершения им сделки и после;

— деклараций должника по налогу на прибыль;

— бухгалтерские балансы контрагентов.

Кроме того, суд обязал контрагентов предоставить суду договоры и иные первичные документы,
подтверждающие приобретение ими товара, проданного в дальнейшем должнику. Данное
определение они не исполнили.

Из полученных деклараций должника и балансов контрагентов следовало, что данные хозяйственные


операции отражены не были, а финансовые показатели не соответствовали результатам сделки.

Однако суд первой инстанции, как и апелляционный суд в исках отказали, сославшись на наличие
в материалах дела доказательств, подтверждающих реальность сделки, — договоров, товарных
накладных, спецификаций.

При заключении спорного договора стороны совершили необходимые правовые действия,


направленные на достижение определенного результата: стороны согласовали предмет договора,
покупатель принял от поставщика спорный товар.

Сведения деклараций и балансов суды во внимание не приняли, указав, что отсутствие сведений
о сделке не является бесспорным доказательством того, что данные поставки не совершались,
и не свидетельствует о мнимости спорного договора поставки.

В другом акте суд первой инстанции сослался и на решение третейского суда, который взыскал
соответствующий долг по договору поставки. При этом в рамках третейского разбирательства
должник долг признал, заявил о тяжелом материальном положении в связи с финансовым кризисом,
ошибками в расчетах рисков при ведении предпринимательской деятельности. Таким образом,
кредитор предпринимал необходимые действия по взысканию задолженности, что подтверждается
решением третейского суда об удовлетворении его требований. Следовательно, должник товар
получил, однако его не оплатил

В апелляции кредитор также сослался на то, что решение третейского суда датировано ранее, чем
было образовано само юридическое лицо и сам третейский суд, что вообще невозможно. Однако
апелляционный суд проигнорировал этот довод.

Кроме того, суд апелляционной инстанции сослался на определения, которыми требования


контрагентов были включены в реестр, как на судебные акты, имеющие преюдициальный характер
(постановление 11ААС от 23.05.2016 по делу № А65-1225/2015).

Для оспаривания сделки кредитора достаточно представить


суду доказательства, подтверждающие сомнения в наличии
долга
Суд округа отменил акты нижестоящих судов и направил дела на новое рассмотрение. Суд указал
следующее.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 80/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования
другого кредитора обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого
стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобных
споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив
существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии
долга, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она
должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.
Поэтому при рассмотрении вопроса о мнимости договора и документов, подтверждающих
исполнение работ (передачу товара), суд не должен ограничиваться проверкой соответствия
документов установленным законом формальным требованиям. При оспаривании факта выполнения
работ необходимо принимать во внимание и иные документы первичного учета, а также иные
доказательства. Суд, рассматривая доводы о том, что сделка имеет признаки мнимой, направлена
на создание искусственной задолженности кредитора, должен осуществлять проверку, следуя
принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений
по поставке. Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего
из договора, и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое
включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные
требования, а также должника и его учредителей (участников) (постановления АС Поволжского
округа от 27.09.2016 и от 04.08.2016 по делу № А65-1225/2015).

То есть фактически суд переложил бремя доказывания обратного на ответчиков.

Данные выводы полностью соответствуют п. 10 обзора судебной практики Верховного суда РФ № 1


(2016) (утв. Президиумом Верховного суда РФ 13.04.2016). В нем указано, что, доказывая
нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду
доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. В противном
случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки
зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения. При этом другая
сторона, настаивавшая на наличии долга, как участник третейского разбирательства должна
представлять доказательства, подтверждающие факты его проведения и действительность решения
третейского суда.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции признал договоры с контрагентами должника
недействительными. При этом суд руководствовался отсутствием доказательств приобретения
контрагентами спорных товаров с целью их дальнейшей поставки должнику, документов,
подтверждающих техническую возможности контрагентов доставить товар.

Кроме того, суд учел, что в бухгалтерской отчетности контрагентов не отражена соответствующая
дебиторская задолженность, а отчетность должника не содержит сведений о реализации якобы
приобретенного товара.

Исходя из этого, суд пришел к выводу, что договоры поставки и товарные накладные были
подписаны для вида и без намерения создать правовые последствия, свойственные
правоотношениям по поставке. Реальной целью данной сделки было формальное подтверждение
искусственно созданной задолженности в целях получения голосов на собрании кредиторов
должника, участия в распределении конкурсной массы (определение АС Республики Татарстан
от 25.10.2016 по делу № А65-1225/2015). Аналогичные выводы суд сделал и в отношении сделки
должника со вторым контрагентом (определение АС Республики Татарстан от 23.11.2016 по делу
№ А65-1225/2015).

Однако, несмотря на то что суд признал сделки недействительными, имелись вступившие ранее
в законную силу определения суда, который признал требования обоснованными и включил
их в реестр кредиторов должника.

В связи с этим кредитор направил в суд заявление о пересмотре данных судебных актов по новым
обстоятельствам со ссылкой на подп. 2 ч. 3 ст. 311 АПК РФ и п. 8 постановления № 52
«О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при
пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам».

Суд отменил спорные судебные акты по новым обстоятельствам, сославшись на вступившие


в законную силу судебные акты, которыми сделки были признаны недействительными (решения
АС Республики Татарстан от 08.12.2016, от 17.01.2017 по делу № А65-1225/2015).

После этого суд назначил судебное заседание по рассмотрению требования контрагентов


о включении в реестр требований кредиторов должника. В итоге суд, сославшись на вступившие
в законную силу судебные акты, которыми сделки были признаны недействительными,
и руководствуясь ст. 167 и 170 ГК РФ отказал компаниям во включении их требований в реестр
кредиторов должника (определения АС Республики Татарстан от 27.02.2017, от 30.01.2017 по делу
№ А65-1225/2015).

Таким образом, кредитору удалось коренным образом изменить, казалось бы, безнадежную
ситуацию, последовательно признать сделки недействительными, пересмотреть судебные акты
по новым обстоятельствам и в итоге добиться отказа в удовлетворении требований фиктивных
кредиторов.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 81/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Поставщик в ходе исполнения договора перешел на


упрощенную систему. Что предпринять
покупателю для возмещения НДС
Ю лия Вячеславовна Федонина
частнопрак тик ующ ий юрист

Как изменение налогового статуса поставщика повлияет на цену договора


Когда удастся взыскать с поставщика НДС как неосновательное обогащение
Можно ли обязать поставщика выставлять счета-фактуры через суд

В последние годы все больше коммерческих организаций, соответствующих требованиям ст. 346.12
НК РФ, используют предоставленную им законом возможность и переходят на УСН. В результате
этого они перестают быть налогоплательщиками НДС и освобождаются от обязанности выставлять
счета-фактуры. Исключение составляют случаи ввоза товаров на территорию РФ (ч. 2 ст. 346.11
НК РФ) и операции в рамках договоров простого и инвестиционного товарищества, доверительного
управления имуществом и концессионных соглашений (ст. 174.1 НК РФ). Контрагенты таких
компаний по заключенным к моменту перехода на УСН договорам лишаются возможности принять
к вычету суммы НДС по соответствующим хозяйственным операциям. Рассмотрим, какие
практические меры при заключении и исполнении договоров с поставщиками, которые могут или
в ходе исполнения договора уже перешли на УСН, следует предпринять компании для защиты своих
интересов.

В договоре следует предусмотреть изменение цены на сумму


НДС в случае перехода поставщика на УСН
Статья 432 ГК РФ признает договор заключенным с момента достижения сторонами соглашения
по всем существенным условиям. При этом гл. 29 ГК РФ допускает возможность включения
в договор положений об изменении его условий в том числе и в случаях, не предусмотренных
законом.

Соответственно ГК РФ предоставляет покупателю возможность предусмотреть в договоре изменение


цены на сумму НДС с момента утраты поставщиком статуса плательщика НДС. В этом случае при
переходе поставщика на УСН цена его товара снизится на сумму НДС в силу договора.

Не следует соглашаться с формулировкой о включении в цену договора всех налогов, сборов


и пошлин, поскольку она не позволит покупателю добиться снижения цены на сумму НДС
(определение ВС РФ от 01.10.2015 по делу № А37-662/2014).

Кроме того, в договоре следует указать обязанность поставщика выставлять счета-фактуры,


описать сроки и порядок исполнения такой обязанности, а также установить санкции
за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение. Эти положения договора позволят обосновать
требование о выставлении счетов-фактур, если возникнет необходимость обращаться с ним в суд.

Если поставщик перешел на УСН и в договоре нет указания на возможность соответствующего


снижения цены, покупателю следует предложить ему заключить дополнительное соглашение
о снижении цены договора на сумму НДС или о выставлении счетов-фактур с выделением суммы
НДС. Существенными доводами в пользу заключения такого соглашения могут стать, например,
будущее увеличение объемов поставок, продление срока действия существующего договора,
изменение условий о сроках поставки в пользу поставщика и т. п.

При недостижении соглашения о снижении цены или отказе поставщика выставлять счета-фактуры
с выделением НДС покупатель может или оплатить товар в полном объеме (с НДС), а затем
предъявить продавцу иск о взыскании суммы НДС как неосновательного обогащения, или оплатить
товар по согласованной цене за вычетом НДС. Каждая из указанных позиций порождает для
покупателя определенные риски.

В отношении взыскания суммы НДС как неосновательного обогащения поставщика суды выработали
следующие позиции.

В одном из дел суд удовлетворил требования покупателя. Ссылаясь на ст. 242 ГК РФ и ст. 168
НК РФ, суд указал, что взаимоотношения сторон, связанные с исполнением ими обязанностей
налогоплательщиков, регулируются налоговым законодательством. Условие о включении в цену
договора суммы НДС не может являться предметом соглашения сторон. Следовательно, если цена
договора установлена с учетом НДС, цена, по которой должно исполняться гражданско-правовое
обязательство, определяется в соответствующей сумме за вычетом НДС (постановление ФАС
Северо-Западного округа от 30.09.2003 по делу № А26-792/03–13).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 82/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
Покупателю, однако, следует иметь в виду, что в судебной практике выработан
и противоположенный подход. Так, суд отказал в удовлетворении требований арендатора
о взыскании с арендодателя, перешедшего на УСН, неосновательного обогащения в размере суммы
НДС и процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд указал, что публично-
правовые отношения по уплате НДС складываются между налогоплательщиком и государством.
Контрагент налогоплательщика участником этих отношений не является. Таким образом, изменение
налоговых обязанностей арендодателя не является основанием для изменения цены гражданско-
правового договора (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.08.2011 по делу № А43-
24309/2010).

Изменение налогового статуса стороны не является основанием


для снижения цены договора
Судебная практика не сформировала единообразного подхода при разрешении спора о взыскании
с покупателя неуплаченной им части цены в размере суммы НДС. Так, в споре о взыскании
арендодателем, перешедшим на УСН, недополученной части арендной платы в сумме НДС, суд встал
на сторону ответчика. Рассматривая положение ч. 1 ст. 168 НК РФ о предъявлении суммы НДС сверх
цены договора как обязательное условие договора в соответствии с ч. 1 ст. 422 ГК РФ, суд пришел
к выводу, что арендодатель, не являющийся плательщиком НДС, не вправе требовать с арендатора
оплаты НДС, входящего в сумму арендной платы (постановление АС Восточно-Сибирского округа
от 06.04.2015 по делу № А74-2823/2014).

Между тем другой суд в аналогичном споре поддержал требования арендодателя и взыскал
с арендатора сумму НДС, изначально включенную в арендную плату, и пени за нарушение сроков
ее уплаты. Суд подчеркнул, что необходимо различать гражданско-правовые и публично-правовые
отношения. Уплата цены договора в полном объеме, включая ту ее часть, которую составляет
сумма НДС, является гражданско-правовой обязанностью арендатора перед арендодателем
по договору аренды (постановление ФАС Уральского округа от 10.06.2010 по делу № А50-
32589/2009).

Аналогичную позицию сформулировал и Арбитражный суд Московского округа: изменение режима


налогообложения стороны по договору (арендодателя) изменяет только ее налоговый статус
и не является основанием для изменения условий гражданско-правового договора о цене, так же
как не влияло бы на цену договора возможное изменение налогового статуса арендатора (например,
переход его на УСН) (постановление от 10.02.2015 по делу № А40-35928/2014).

Если взыскать с поставщика сумму уплаченного НДС в качестве неосновательного обогащения


не удалось, суд взыскал с покупателя неуплаченную им сумму НДС в пользу поставщика или
покупатель не уверен в результате рассмотрения его спора, он может истребовать у поставщика
счет-фактуру в судебном порядке.

НК РФ связывает обязанность по составлению счетов-фактур исключительно со статусом


поставщика — налогоплательщика по НДС (ч. 3 ст. 168 и ч. 1 и 3 ст. 169). При этом
Конституционный суд РФ неоднократно указывал, что налоговое законодательство, исходя
из принципа диспозитивности, предоставляет налогоплательщику, не являющемуся плательщиком
НДС, возможность выбора наиболее оптимального способа организации экономической деятельности
и налогового планирования. Так, налогоплательщик вправе сформировать цену товаров без учета
сумм НДС и, соответственно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-
фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров. Также
налогоплательщик вправе выставить контрагенту по конкретным операциям реализации товаров
счета-фактуры с выделением суммы НДС. При этом он должен будет уплатить в бюджет именно эту
сумму НДС (без учета налоговых вычетов) (постановление от 03.06.2014 № 17-П, определения
от 07.11.2008 № 1049-О-О, от 13.10.2009 № 1332-О-О, от 29.03.2016 № 460-О). Соответственно,
покупатель, которому не удалось добиться от перешедшего на УСН поставщика снижения цены
договора на сумму НДС, вправе обратиться к нему за оформленным в соответствии со ст. 169
НК РФ счетом-фактурой с выделенной суммой НДС.

Суды в большинстве случаев отказываются обязывать


поставщика выставлять счета-фактуры с выделением НДС
Если поставщик уклоняется от выставления или передачи покупателю счета-фактуры с выделением
НДС или отказывается его выделять, то покупатель при наличии соответствующих положений
в договоре вправе потребовать через суд принуждения поставщика к исполнению данной
обязанности.

Ясное и подробное описание обязанности по выставлению и передаче счета-фактуры в договоре


будет серьезным аргументом в споре, поскольку законодательство не предусматривает
специального механизма истребования счета-фактуры от поставщика, а суды по делам такого рода
выработали две прямо противоположные позиции.

Так, некоторые суды, ссылаясь на (1) отсутствие в НК РФ положения о возложении на продавца


обязанности по передаче счета-фактуры, (2) неприменимость норм налогового законодательства
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 83/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
к гражданско-правовым отношениям и (3) не признавая счет-фактуру документом, относящимся
к товару и подлежащим передаче покупателю в рамках договора, отказывали в удовлетворении
требований об обязании поставщика передать счет-фактуру (постановления ФАС Московского
округа от 22.10.2007 по делу № А40-20189/07-85-189, ФАС Волго-Вятского округа от 24.09.2008
по делу № А11-11888/2007-К1-9/605–40).

Занимая аналогичную позицию, суды также обосновывали ее следующими аргументами.

Положения НК РФ не порождают у стороны гражданско-правового договора обязательства перед


контрагентом выставлять счета-фактуры, а ГК РФ не предусматривает такой способ защиты
нарушенного права, как возложение обязанности выставить счет-фактуру (постановление ФАС
Западно-Сибирского округа от 17.03.2003 по делу № А75-3165-Г/02).

Способы защиты нарушенного права, установленные гражданским законодательством, к налоговым


отношениям неприменимы (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.09.2006 по делу
№ А19-9546/06–16, ФАС Волго-Вятского округа от 14.01.2008 по делу № А28-4470/2007–113/22).

Между тем в одном деле суд округа пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска
об обязании выставить счет-фактуру как требования, направленного на пресечение нарушений
гражданских прав (постановление ФАС Московского округа от 10.02.2012 по делу № А40-
24857/2011).

Другой суд счел обоснованным требование о понуждении контрагента к исполнению обязательства


по выставлению счетов-фактур, поскольку такое обязательство было прямо предусмотрено
договором (постановление АС Уральского округа от 26.11.2014 по делу № А71-1535/2014).

После получения надлежащим образом оформленных счетов-фактур от поставщика, применяющего


УСН, покупатель вправе принять соответствующую сумму НДС к вычету в соответствии со ст. 169
НК РФ (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 08.06.2016 по делу № А78-2859/2015,
АС Западно-Сибирского округа от 24.02.2012 по делу № А03-5151/2011).

Таким образом, в случае перехода поставщика на УСН покупатель может снизить цену договора
на сумму НДС или принудить поставщика выставлять счета-фактуры с выделением НДС. При
составлении договора в него можно (1) включить условие об изменении цены на сумму НДС в связи
с изменением системы налогообложения одной или нескольких сторон, а также (2) прямо указать
обязательство поставщика выставлять счета-фактуры в соответствии с условиями договора и (3)
установить санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение этой обязанности.

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Капуста и тонкости финансовой терминологии

Компания «КАПУСТА» зарегистрировала одноименный товарный знак по 36-му и 45-му классам МКТУ
(страхование; финансовая деятельность; кредитно-денежные операции; операции
с недвижимостью; услуги юридические; службы безопасности для защиты имущества
и индивидуальных лиц). Однако в дальнейшем другая компания оспорила регистрацию товарного
знака, мотивировав это тем, что правовая охрана была предоставлена с нарушениями (ст. 1483
ГК РФ). Компания утверждала, что обозначение «КАПУСТА» потребители могут воспринимать как
жаргонизм, ассоциирующийся с деньгами либо финансами.

Однако суды сочли доводы компании предположительными и не подтвержденными какими-либо


доказательствами. Суды указали, что слово «КАПУСТА» в жаргонном значении «деньги, финансы»
не является общеупотребимым, а следовательно, не создает у рядового потребителя
соответствующей ассоциации; предполагаемая ложная ассоциация обозначения относительно

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 84/85
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 5, май 2017
конкретных услуг, не обладающая признаками правдоподобности, сама по себе придает
обозначению фантазийный характер.

Таким образом, это обозначение не может ввести потребителя в заблуждение относительно


оказываемых услуг или лица, оказывающего эти услуги, так как не может породить в сознании
потребителя правдоподобного представления об определенном качестве оказываемой услуги либо
о лице, ее оказывающем, которое не соответствует действительности.

Суды подчеркнули, что капуста — это огородное растение, употребляемое в пищу, растущее
клубнями, кочаном. Следовательно, буквальное толкование слова «КАПУСТА» указывает
на конкретный вид продукта сельскохозяйственной деятельности и никак не характеризует услуги
36-го и 45-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак.

Источник: постановление СИП от 02.02.2017 по делу № СИП-472/2016

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26585 85/85