Вы находитесь на странице: 1из 94

04.09.

2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

Арбитражная практика для юристов | 7


Июль 2017

От редакции
-Учить учителей

Новости
-Обзор арбитражных споров
-Прецедент месяца
-Соглашение о неконкуренции: дело о виндзорской парикмахерской

Интервью
-«Книжку о сравнительном корпоративном праве, честно скажу, я написал со злости»

Главная тема
-Договор аренды. Почему нормы ГК РФ нуждаются в реформе
-Арендодатель не обладает правом на распоряжение имуществом. Четыре ошибки Пленума по
договору аренды
-Арендодатель продолжает начислять плату после прекращения договора. Внес ли ясность
Верховный суд

Судопроизводство
-Доказательства по делу находятся у ответчика. Как истцу их получить
-Сторона по делу сфальсифицировала доказательства. Аргументы, которые помогут их
исключить
-Договор содержит положение о подсудности. Когда московский суд откажется
рассматривать спор
-Компенсация за неисполнение судебного акта. На какие вопросы не ответил Верховный суд
-Унификация АПК и ГПК: какие институты не приживутся в гражданском процессе

Хозяйственные споры
-Типичные ошибки при установлении цены договора. Как снизить риски спора с контрагентом
-Обычай делового оборота. Когда ссылка на него поможет в суде

Корпоративные споры
-СМИ опубликовало сведения, которые порочат репутацию участника общества. В какой суд
обращаться с иском

Административные споры
-Компания оспаривает решение коллегиального органа ФАС России. Какие детали необходимо
учесть

Международный опыт
-Правообладатель банкротится. Как лицензиату не остаться без лицензии: опыт ФРГ и США

Последняя полоса
-Суд решил, что дружба на Facebook — ненастоящая

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 1/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

ОТ РЕДАКЦИИ

Учить учителей
А ндрей Владимирович Егоров
к . ю. н., главный ре дак тор журнала «Арбитражная прак тик а для юристов»

Не хочу писать про закон о реновации, который готовят к принятию во втором чтении, как бы
учтя его критику при доработке. Найдите в этом предложении ключевое слово. Подсказка
в конце заметки. Хочу писать о хорошем.

Когда-то на третьем курсе юрфака один очень неординарный преподаватель научил меня, что
самое крутое в экономике — это делать станки, на которых изготавливают средства
производства. Ну, или что-то в этом роде. Кстати, он же научил искать ключевые слова
в предложении. Помню, целый семинар разбирали с ним одну фразу из «Капитала». И никто
из группы не нашел правильного слова.

Почему вспомнилось, спросите вы меня?

Потому что в этом номере интервью с человеком, который учил тех, кто теперь учит вас.
Я считаю, самое крутое в юридической профессии отнюдь не судейский статус, а вот это —
учить учителей права.

С 1974 года Евгений Алексеевич Суханов преподает на юридическом факультете. Получается,


больше 40 лет. Он начал преподавать, когда я еще не родился. И он был моим первым
учителем гражданского права.

Не перечесть всех, кто прошел через его руки. И в том, что мы еще держимся под напором
умопомрачительного правового невежества, которое лезет просто изо всех щелей, я думаю,
очень велика именно его заслуга.

Вы увидите из интервью его основные принципы. И его упорство. Оно достойно именно того
применения, которое избрал его обладатель.

Фактически в тексте нашего интервью мы записали только разговор про корпоративное


право. Но разговор получился настолько длительным, что будет и второе интервью.
В следующем номере, я думаю. Про вещное право, право застройки, поэтажную
собственность и даже опыт работы будущего гуру юристом в жилищно-коммунальном отделе,
надзирающем за кооперативами. Хорошие планы. Живите в предвкушении.

И вот он — не «как бы». Он настоящий. И искренне радеет за чистоту правовых конструкций.

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров


После предъявления иска о взыскании предоплаты заказчик не вправе требовать
неустойку за просрочку поставки товара
Взыскать проценты помимо договорной неустойки можно по договорам,
заключенным до 01.06.2015
Страховая компания не вправе требовать с управляющего возмещения
выплаченной страховки в порядке регресса
Взаимозачет встречных требований по договорам должника — банкрота
недопустим
Безвозмездная уступка договора недействительна, если у банкрота была
возможность заключить сделку на возмездной основе
Срок для взыскания судебных расходов исчисляется с даты определения
Верховного суда об отказе в пересмотре дела

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
После предъявления иска о взыскании предоплаты заказчик
не вправе требовать неустойку за просрочку поставки товара
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 2/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Предъявление иска о возврате предоплаты по договору поставки влечет расторжение
договора. С этого момента заказчик не вправе требовать от поставщика договорную
неустойку.

Завод (поставщик) и концерн (заказчик) заключили договор поставки товара на условиях


предварительной оплаты.

Завод нарушил сроки поставки товара. В связи с этим концерн направил претензию
с требованиями о поставке товара либо о возврате суммы предварительной оплаты.

В дальнейшем концерн предъявил иск о возврате перечисленной заводу суммы предоплаты


и взыскании неустойки за нарушение срока поставки товара.

Суд первой инстанции взыскал с завода сумму предоплаты и часть неустойки, начисленной
за период до даты предъявления требования о возврате предоплаты по договору.

Отказывая в иске о взыскании оставшейся части договорной неустойки, суд указал, что
с даты предъявления требования о возврате предварительной оплаты взыскание пени
за нарушение срока поставки товара необоснованно. С указанной даты на поставщика может
быть возложена ответственность за неисполнение обязательства по возврату денежных
средств.

Суды апелляционной и кассационной инстанций не согласились с выводами нижестоящего


суда, указав на отсутствие доказательств того, что концерн не был готов принять
подлежащий поставке товар в период с момента обращения к заводу с иском о возврате
предварительной оплаты и до момента вступления в законную силу решения суда. Кроме того,
суды сочли недоказанным факт отказа какой-либо из сторон от договора поставки.

Верховный суд посчитал, что апелляция и кассация не учли следующего.

Согласно п. 3 ст. 487 ГК РФ, в случае неисполнения продавцом, получившим сумму


предварительной оплаты, обязанности передать товар в установленный срок у покупателя
возникает право требовать от продавца передачи оплаченного товара либо возврата суммы
предоплаты. Указанная норма подразумевает наличие у покупателя права выбора способа
защиты нарушенного права: требовать передачи товара или возврата суммы предоплаты.
С момента реализации права требовать возврата суммы предоплаты обязательство
по передаче товара трансформируется в денежное обязательство. Это обязательство
не предполагает возникновение у продавца ответственности за нарушение срока передачи
товара в виде договорной неустойки. Аналогичная правовая позиция изложена
в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 10270/13.

Предъявляя заводу требование о возврате ранее перечисленной предоплаты, концерн выразил


свою волю, которую следует расценивать как отказ стороны, фактически утратившей
интерес в получении причитающегося ей товара, от исполнения договора. Это влечет
за собой установленные законом правовые последствия — расторжение договора.
Следовательно, именно с момента предъявления покупателем иска о возврате суммы
предварительной оплаты, а не с даты вступления решения суда в законную силу, договор
прекращает свое действие. При этом у продавца перед покупателем возникает денежное
обязательство, которое не предполагает несение установленной таким договором
ответственности в виде неустойки. Таким образом, у судов апелляционной инстанции
и округа не было законных оснований для изменения решения суда первой инстанции
и удовлетворения иска о взыскании с заявителя договорной неустойки за нарушение срока
поставки товара. В связи с этим Верховный суд оставил в силе решение суда первой
инстанции.

Источник: определение ВС РФ от 30.05.2017 по делу № А56-76383/2015

Взыскать проценты помимо договорной неустойки можно


по договорам, заключенным до 01.06.2015
Если просрочка по договору возникла до 01.06.2015, истец вправе требовать взыскания
процентов по ст. 395 ГК РФ, даже если договор содержит ограничения по сумме неустойки.

Общество (подрядчик) и компания (заказчик) заключили договор подряда о выполнении


строительно-монтажных работ. При исполнении данного договора подрядчик привлек
субподрядчика, заключив с ним договор о выполнении работ по антикоррозийной защите
металлоконструкций по объекту. Субподрядчик выполнил необходимые работы. Подрядчик
принял их без претензий по качеству, однако оплатил не весь объем работ.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 3/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Субподрядчик обратился в суд с требованием взыскать долг по договору, а также неустойку
по ст. 330 ГК РФ и проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования истца в части суммы


долга в полном объеме, скорректировав расчет процентов за пользование чужими денежными
средствами. Суды исходили из отсутствия доказательств, опровергающих объем, стоимость
и качество фактически выполненных истцом работ, а также доказанности факта просрочки
их оплаты.

Суд округа изменил принятые судебные акты в части взыскания процентов, указав, что при
удовлетворении требований истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными
средствами суды не приняли во внимание п. 4 ст. 395 ГК РФ и положения договора.

Договор субподряда устанавливал, что если подрядчик нарушит условия оплаты на срок
свыше 15 дней, он выплачивает субподрядчику пени в размере 0,05% от суммы просроченного
платежа, но не более 5% от части договорной цены, соответствующей сумме просроченного
платежа.

Суд округа указал, что если размер процентов, рассчитанных на основании ст. 395 ГК РФ,
превышает размер неустойки, суд при установлении факта нарушения денежного
обязательства удовлетворяет исковые требования частично в пределах размера суммы
неустойки, подлежащей взысканию.

Поскольку стороны согласовали ограничение размера пени, неустойка должна взыскиваться


с соблюдением согласованного ограничения. Иное означало бы преодоление согласованной
воли сторон при отсутствии к тому правовых оснований.

Верховный суд не согласился с кассацией.

Суд подчеркнул, что положения ст. 395 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.06.2015,


не содержали запрета на взыскание процентов за пользование чужими денежными
средствами, если договор предусматривал неустойку за неисполнение или ненадлежащее
исполнение денежного обязательства. В случае нарушения денежного обязательства
кредитор по своему усмотрению был вправе предъявить и требование о взыскании
предусмотренной договором неустойки, и (или) требование о взыскании процентов
на основании ст. 395 ГК РФ. Поскольку договор субподряда заключен до вступления в силу п.
4 ст. 395 ГК РФ, положения данного пункта к правоотношениям сторон по настоящему спору
не применяются. Таким образом, вывод суда округа о недопустимости взыскания процентов
за пользование чужими денежными средствами ввиду наличия в договоре субподряда условия
о возможности начисления неустойки с учетом согласованного ограничения основан
на неправильном применении норм материального права. Исходя из этого, Верховный суд
оставил в силе судебные акты первой инстанции и апелляции.

Источник: определение ВС РФ от 18.05.2017 по делу № А55-14080/2015

БАНКРОТСТВО
Страховая компания не вправе требовать с управляющего
возмещения выплаченной страховки в порядке регресса
Если страховая компания по суду выплатила страховое возмещение арбитражному
управляющему, она не вправе требовать его возврата в порядке регресса в рамках нового
дела.

Конкурсный управляющий руководил банкротством унитарного предприятия. Его


ответственность была застрахована страховой компанией в пределах страховой суммы
в размере 3 млн руб. В дальнейшем суд отстранил управляющего от исполнения его
обязанностей и взыскал убытки в размере 2,5 млн руб., причиненных конкурсной массе
предприятия в связи с расходованием денежных средств на услуги привлеченных лиц
с превышением установленных законом лимитов. Управляющий добровольно возместил
причиненные убытки предприятию, а затем через суд взыскал эту сумму со страховой
компании.

Страховая компания обратилась в суд с иском о взыскании в порядке регресса суммы


выплаченного страхового возмещения, сославшись на то, что убытки ей причинены
в результате умышленных действий управляющего.

Суды трех инстанций удовлетворили исковые требования, признав доказанным факт


возникновения у предприятия убытков в результате умышленно совершенных противоправных
действий арбитражного управляющего.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 4/94
04.09.2018 действий арбитражного управляющего.
Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Суд округа согласился с таким решением. Он отметил, что ответчик, являясь
профессиональным участником в деле о банкротстве, осознавал противоправный характер
своих действий по превышению лимитов, предвидел наступление вредных последствий,
однако сознательно их допускал. Это свидетельствует об умышленном характере таких
поступков. Доказательства совершения противоправных действий по неосторожности
в материалах дела отсутствуют.

Верховный суд не согласился с принятыми судебными актами. Суд подчеркнул, что


арбитражный управляющий погасил требование о возмещении убытков самостоятельно, после
чего обратился с иском к компании о взыскании суммы страхового возмещения. Если
компания полагала, что в действиях управляющего при причинении убытков имелся умысел,
она могла заявить довод об отсутствии оснований для осуществления страховой выплаты
в качестве возражений на его иск.

Между тем такие возражения компания не предъявляла, и суд удовлетворил иск. При этом
ни на какие новые обстоятельства, возникшие после разрешения предыдущего дела,
компания не ссылалась. Соответственно последующее предъявление ею в порядке регресса
нового иска свидетельствует о направленности действий компании на преодоление
общеобязательной силы судебного акта по ранее рассмотренному делу. Это противоречит
требованиям ст. 16 АПК РФ. При таких условиях у судов не имелось оснований для
удовлетворения исковых требований компании. С учетом этого Верховный суд отменил
судебные акты нижестоящих судов и отказал в удовлетворении исковых требований.

Источник: определение ВС РФ от 26.05.2017 по делу № А07-24002/2015

Взаимозачет встречных требований по договорам должника —


банкрота недопустим
Зачет встречных требований по несвязанным договорам недопустим, даже если они
рассматриваются в одном производстве.

Два общества заключили семь не связанных между собой договоров выкупного лизинга.
Впоследствии по соглашению сторон договоры были расторгнуты, предметы лизинга
возвращены лизингодателю.

Вскоре суд признал лизингополучателя банкротом. Конкурсный управляющий на основании


ст. 1102 ГК РФ обратился в суд с иском к лизинговой компании и потребовал взыскать с нее
сумму превышения лизинговых платежей по договорам лизинга.

Суд первой инстанции соотнес взаимные предоставления сторон, совершенные ими


до момента расторжения договоров (сальдо встречных обязательств), и определил
завершающую обязанность одной стороны в отношении другой по каждому договору лизинга.
В итоге по трем договорам сальдо оказалось в пользу лизинговой компании, а по четырем
договорам — в пользу общества.

Суды трех инстанций провели взаимозачет данных сумм и удовлетворили иск частично.

Довод общества о недопустимости взаимозачета встречных требований сторон по договорам


со ссылкой на свое банкротство суды отклонили. Они указали, что при расчете сальдо
осуществлен взаиморасчет путем арифметических действий по каждому из договоров без
применения положений ст. 410 ГК РФ (прекращение обязательства зачетом) с учетом
предмета и основания заявленных исковых требований.

Верховный суд указал, что суды правомерно установили соотношение взаимных


предоставлений сторон по каждому из договоров лизинга, совершенных до момента
их расторжения, и определили завершающую обязанность каждой стороны. Однако сумма
удовлетворенных требований подлежала взысканию в пользу общества, в то время как
по требованиям, где сальдо сложилось не в его пользу, обществу в удовлетворении иска
следовало отказать. При этом в отсутствие встречного иска со стороны лизинговой компании
у судов не было законных оснований для взыскания денежных средств с общества
и проведения зачета (п. 5 ст. 170 АПК РФ).

Ввиду статуса общества, находящегося в состоянии банкротства, зачет встречных


требований противоречит законодательству о банкротстве, которое разрешает предъявление
требований конкурсных кредиторов только в ходе конкурсного производства. Таким образом,
требования по исполнению обязательств общества по договорам, в которых сальдо сложилось
в пользу лизинговой компании, должны быть рассмотрены судом в рамках дела о банкротстве
общества. В связи с этим Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 02.05.2017 по делу № А40-188536/2015

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 5/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

Безвозмездная уступка договора недействительна, если


у банкрота была возможность заключить сделку
на возмездной основе
Несмотря на то, что при безвозмездной уступке договора компания освобождается
и от бремени обязанностей по нему, такую сделку можно признать недействительной, если
была возможность заключить ее на возмездной основе.

Муниципальное образование (арендодатель) заключило с предприятием договор аренды


земельных участков. В дальнейшем предприятие безвозмездно передало свои права
и обязанности по договору фермерскому хозяйству (новый арендатор).

Вскоре предприятие обанкротилось. Конкурсный управляющий оспорил в суде договор


о передаче прав и обязанностей как подозрительную сделку, заключенную при
неравноценном встречном исполнении со стороны нового арендатора.

Суд первой инстанции удовлетворил требования управляющего. Он установил, что


оспариваемый договор заключен в пределах одного года до возбуждения в отношении
должника дела о банкротстве при неравноценном встречном исполнении со стороны нового
арендатора, на которого права и обязанности арендатора земельных участков были
переведены безвозмездно. Проанализировав рынок аренды земельных участков в данном
регионе, суд указал, что условия договора в существенно худшую для предприятия сторону
отличались от условий, при которых в сравнимых обстоятельствах заключаются аналогичные
сделки. В связи с этим суд признал договор недействительным и применил последствия его
недействительности.

Апелляция и кассация не согласились с выводами нижестоящего суда и отказали


в удовлетворении заявленных требований. Суды указали, что по соглашению о перенайме
наряду с правами передаются и обязанности по договору аренды. Предприятие освободилось
от бремени внесения арендной платы, когда заключило оспариваемый договор. В связи с этим
прекратилось наращивание соответствующей кредиторской задолженности.

Верховный суд подчеркнул, что, оценивая спорную сделку применительно к положениям


закона о банкротстве, следует проанализировать, позиция какой из сторон договора аренды
обладает большей коммерческой ценностью и необходимо ли в связи с этим взимать с нового
арендатора дополнительную плату за передачу договора.

Исходя из смысла ст. 606 ГК РФ, соглашение об аренде является взаимным и в целом
предполагает обмен равными ценностями. Вместе с тем в каждом конкретном случае
во внимание должно приниматься, что передача прав и обязанностей осуществляется по уже
исполняемому договору. Кроме того, следует учитывать и специфику возникновения арендных
отношений, в силу которых арендодатель с желающих принять имущество в аренду
участников гражданского оборота может взимать плату за вступление с ним в хозяйственные
отношения по поводу конкретного предмета пользования. В данном случае управляющий
представил доказательства того, что в период после заключения оспариваемого соглашения
перенайма муниципальное образование проводило торги на право заключения договора
аренды сопоставимых земельных участков. Победители торгов выплатили муниципальному
образованию денежные средства за право на заключение договора аренды. Учитывая наличие
спроса на спорные объекты аренды, перенаем в любом случае не мог быть осуществлен без
взимания с нового арендатора дополнительной платы. Соответственно, условия оспариваемой
сделки, не предусматривающие такой платы, в существенно худшую для предприятия сторону
отличались от условий, при которых в сравнимых обстоятельствах заключаются аналогичные
сделки. Поэтому спорное соглашение подлежит признанию недействительным как
неравноценное. В итоге Верховный суд оставил в силе определение суда первой инстанции.

Источник: определение ВС РФ от 24.03.2017 по делу № А16-1418/2014

СУДОПРОИЗВОДСТВО
Срок для взыскания судебных расходов исчисляется с даты
определения Верховного суда об отказе в пересмотре дела
Определение Верховного суда от отказе в передаче дела на рассмотрение коллегии считается
последним по делу. При этом срок для подачи заявления о взыскании судебных расходов
исчисляется с даты определения Верховного суда, а не судебного акта кассации.

Компания обратилась в суд с требованием взыскать с контрагента неосновательное


обогащение и проценты за пользование чужими денежным средствами в связи с переплатой
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 6/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
за технологическое присоединение.

Первая инстанция отказала истцу в удовлетворении требований. Апелляция и кассация


не согласились с вынесенным актом и частично удовлетворили иск.

Верховный суд отказал компании в передаче кассационной жалобы на рассмотрение Судебной


коллегии.

В дальнейшем компания обратилась суд за взысканием судебных расходов.

Суды трех инстанций оставили заявление истца без удовлетворения. Суды пришли к выводу,
что компания пропустила 6-месячный срок на подачу этого заявления. При этом суды
рассчитали этот срок исходя из даты постановления окружного суда, как последнего
судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

Суды руководствовались ч. 2 ст. 112 АПК РФ, п. 30 постановления Пленума ВАС РФ


от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ
«О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»
(далее — Постановление Пленума ВАС № 12).

Компания оспорила принятые судебные акты в Верховном суде. По ее мнению, для целей
исчисления 6-месячного срока последним судебным актом, принятием которого закончилось
рассмотрение дела по существу, следует считать определение ВС РФ, а не постановление
суда округа.

Компания ссылалась на разъяснения абз. 4 п. 30 Постановления Пленума ВАС № 12. Согласно


данному пункту по ранее действовавшему процессуальному законодательству последним
судебным актом считалось определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум или
постановление Президиума ВАС РФ.

Компания указала, что после принятия поправок в АПК РФ, которые изменили порядок
обжалования судебных актов и ввели процедуру кассационного обжалования в Судебную
коллегию ВС РФ, Постановление Пленума ВАС № 12 пересматривал Верховный суд
(постановление Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1). Однако высшая инстанция не изменила
и не отменила разъяснение, изложенное в абз. 4 п. 30 Постановления Пленума ВАС № 12.
По мнению компании, это позволяет сделать вывод о его актуальности и соответствии
действующему законодательству. Поэтому указанные разъяснения применимы к случаям
кассационного обжалования судебных актов в Верховный суд РФ по правилам ст. ст. 291.1–
291.5 АПК РФ.

Верховный суд согласился с доводами истца. Суд подчеркнул, что ранее заявителям
гарантировалось право пересмотра судебных актов о взыскании судебных расходов в двух
судебных инстанциях. Оснований полагать, что эти гарантии снизились с изменением
процессуального законодательства и включением в АПК РФ норм, предусматривающих
возможность пересмотра судебных актов арбитражных судов Верховным судом РФ в порядке
кассационного производства, не имеется.

Поскольку последним судебным актом по данному делу стало определение ВС РФ, у судов
не было оснований для вывода о пропуске 6-месячного срока на подачу заявления
о взыскании судебных расходов, ссылаясь на дату определения кассации. В связи с этим
Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 30.05.2017 по делу № А40-27392/2014

НОВОСТИ

Прецедент месяца
Выплату за третье лицо можно оспорить как сделку с предпочтением (определение
ВС РФ от 25.05.2017 по делу № А72-9360/2014).

Суть дела
Общество и компания заключили договор лизинга. В дальнейшем часть долга по уплате
лизинговых платежей за компанию заплатило третье лицо (индивидуальный предприниматель).
Вскоре суд признал предпринимателя банкротом.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 7/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Конкурсный управляющий счел, что в результате оплаты долга общества перед компанией
сократилось имущество должника, за счет которого могли бы быть погашены требования
кредиторов. При этом компания получила предпочтение перед кредиторами предпринимателя.
Поскольку платежи были перечислены меньше чем за месяц до возбуждения дела
о несостоятельности предпринимателя, управляющий обратился в суд с заявлением
о признании их недействительными на основании п.п. 1 и 2 ст. 61.3 Федерального закона
от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ).

Позиция первой инстанции и апелляции: платеж в пользу


третьего лица дает получателю преимущества перед
кредиторами должника
Суд первой инстанции признал оспариваемые операции недействительными и взыскал
денежные средства с компании в конкурсную массу должника.

Суд сослался на разъяснения постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63


«О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона
„О несостоятельности (банкротстве)“» (далее — Постановление № 63). Исходя из позиции
ВАС, суд счел, что имеется совокупность условий, необходимых для признания оспариваемых
операций недействительными по специальным основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.3
Закона № 127-ФЗ.

При этом суд установил, что в период совершения спорных платежей предприниматель
отвечал признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества, у него имелись
неисполненные обязательства перед кредиторами, по отношению к которым компания
получила преимущества.

Апелляция согласилась с выводами нижестоящего суда.

Позиция кассации: исполнение обязательства за третье


лицо нельзя оспорить по банкротным основаниям
Суд округа пришел к противоположным выводам и отказал в удовлетворении требований
конкурсного управляющего.

Кассация пришла к выводу, что действия должника по исполнению обязательства третьего


лица в принципе нельзя оспорить на основании ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ, поскольку
платежом с предпочтением может быть признана лишь та операция, которая направлена
на погашение обязательства самого должника перед лицом, получившим денежные средства.
В данном случае предприниматель не имел никаких обязательств перед компанией.
Ее должником по договору лизинга выступало общество.

Суд округа не усмотрел оснований для признания операций недействительными на основании


п. 2 ст. 61.2 Закона № 127-ФЗ. Он исходил из добросовестности компании, правомерно
принявшей исполнение от предпринимателя, и недоказанности факта ее осведомленности
о причинении вреда имущественным правам кредиторов в результате оспариваемых операций.

При этом окружной суд принял во внимание, что компания в каких-либо хозяйственных
отношениях с предпринимателем не состояла, не являлась ни его кредитором, ни лицом,
заинтересованным по отношению к предпринимателю. Она не имела доступа к отчетности
предпринимателя, в том числе касающейся его взаимоотношений с кредиторами. Платежи
совершены до опубликования в порядке, предусмотренном ст. 28 Закона № 127-ФЗ, сведений
о введении в отношении предпринимателя первой процедуры банкротства — наблюдения.

Позиция ВС РФ: платеж в пользу третьего лица можно


оспорить как сделку с предпочтением
Верховный суд указал, что, исходя из буквального смысла п. 1 ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ,
можно признать недействительным не только платеж несостоятельного должника в месячный
период подозрительности в отношении его кредитора, но и платеж, совершенный в данный
период в отношении иного лица, если он повлек за собой оказание предпочтения одному
из кредиторов должника перед другими кредиторами.

Судам необходимо было исследовать весь комплекс отношений, сложившихся между


обществом, компанией и предпринимателем. Конкурсный управляющий указал, что
предприниматель является матерью единственного участника и генерального директора

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 8/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
общества. Суды не проверили этот довод, хотя он имел существенное значение для
правильного разрешения спора.

Гражданское законодательство основывается на презумпции разумности действий участников


гражданских правоотношений (ст. 10 ГК РФ). Поэтому в ситуации, когда родственник
единственного участника и руководителя общества систематически производит платежи
за данное общество его кредитору (компания), предполагается, что в основе операций
по погашению чужого долга лежит некое соглашение, определяющее условия взаиморасчетов
предпринимателя и общества. При наличии между предпринимателем и обществом такого
соглашения последний, перечислив денежные средства непосредственно перед возбуждением
дела о банкротстве, предоставил обществу исполнение по данному соглашению
преимущественно перед другими кредиторами. Однако суды первой и апелляционной
инстанций не определили, имелось ли соглашение, лежащее в основе возложения обществом
исполнения его обязательства по выплате лизинговых платежей на предпринимателя.

Ссылка окружного суда на добросовестность компании в данном случае не могла


рассматриваться в качестве основания для отказа в удовлетворении требования конкурсного
управляющего. При распределении риска банкротства фактического плательщика следует
учитывать, что лицо, получившее от него в преддверии банкротства денежные средства
в счет погашения чужого долга, не может быть поставлено в лучшее положение по сравнению
с кредиторами такого плательщика, получившими исполнение по обязательствам самого
предпринимателя в это же самое время. При ином подходе будет нарушен фундаментальный
принцип равенства участников гражданских правоотношений (ст. 1 ГК РФ). Исходя из этого,
Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

НОВОСТИ

Соглашение о неконкуренции: дело о


виндзорской парикмахерской
Сергей Львович Будылин
старший юрист к омпании R oche & Duffay

В этом деле* Высокий Суд Англии и Уэльса рассматривал вопрос о том, подлежат ли
исполнению содержащиеся в договоре купли-продажи бизнеса «негативные
обязательства»: обязательство по неконкуренции и запрет на переманивание
работников. Суд признал эти положения договора действительными и подлежащими
исполнению. В решении обсуждается ряд важных правовых принципов, включая
правила толкования договора, снятие корпоративной вуали, запрет на ограничение
конкуренции.

Суть дела
Ответчицей в деле была Хейли Гибсон-Форбс — известная в кругах британских стилистов
предпринимательница. В течение 8 лет она возглавляла салон в г. Виндзор, известном как
летняя резиденция английских монархов. Салон этот действовал на правах франшизы (аналог
нашей коммерческой концессии) по соглашению с сетью парикмахерских Rush Hair.

В 2015 году предпринимательница решила продолжить парикмахерский бизнес


самостоятельно. Сеть согласилась выкупить у нее действующий салон за 50 тыс. фунтов,

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 9/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
но при этом настояла на включении в договор купли-продажи акций двух «негативных
обязательств» (restrictive covenants).

Суть обязательств («ковенантов») заключалась в следующем.

Во-первых, предпринимательница не должна была «вербовать, приглашать, переманивать или


нанимать» нескольких поименованных в договоре ключевых работников продаваемого салона.

Во-вторых, она не должна была «работать, участвовать, быть вовлеченной или иметь интерес»
в каком-либо конкурирующем с сетью бизнесе, находящемся в радиусе двух миль
от продаваемого салона.

Согласно договору оба эти ограничения действовали в течение 2 лет.

Через 16 месяцев Хейли открыла парикмахерскую в трехстах метрах от того самого салона.
Туда поступила на работу одна из бывших работниц салона, которая была поименована
в договоре купли-продажи. Парикмахерская, впрочем, была оформлена не на саму
предпринимательницу, а на контролируемую ею компанию.

Сеть, ссылаясь на договор, потребовала, чтобы Хейли закрыла свою парикмахерскую.


Предпринимательница возражала, полагая, что она действовала правомерно.

Что касается переманивания работницы у салона, то работницу наняла вовсе


не предпринимательница, а компания, владеющая новой парикмахерской. Так что
предпринимательница договор не нарушала!

Относительно положения договора о неконкуренции Хейли посчитала, что оно ограничивает


свободу предпринимательства, а потому неправомерно в смысле антимонопольного
законодательства. Так что это положение и не подлежало исполнению!

Суд решил, что, заключив договор от имени своей


компании, предприниматель нарушила запрет
на «переманивание»
Высокий Суд принял дело к срочному рассмотрению. Дело рассматривал судья Чемберлен
(Mr Chamberlain QC) (как явствует из аббревиатуры после фамилии, вообще-то он является
адвокатом, но по совместительству работает заместителем судьи).

Вначале в решении обсуждается положение договора о запрете на переманивание


работников.

Из буквального прочтения договора действительно следует, что запрет налагается лично


на предпринимательницу, но не на связанную с ней компанию. А надо сказать, что
английские суды, в отличие от судов некоторых других юрисдикций, очень внимательно
относятся к букве договора, полагая, что стороны должны думать, что пишут, и отвечать
за свои слова.

Истец, правда, потребовал, чтобы суд снял корпоративную вуаль с компании, владеющей
парикмахерской, то есть признал, что в данном случае действия компании следует
приравнять к действиям самой ответчицы. Однако суд это сделать отказался.

По мнению судьи, снятие вуали допустимо, только если компания используется для
ненадлежащих целей: либо для сокрытия реальных действующих лиц (concealment), либо для
уклонения от исполнения правовой обязанности (evasion).

Судья пришел к выводу, что в данном случае ненадлежащих целей установлено не было:
компания, по-видимому, создавалась для вполне легитимных коммерческих целей, а вовсе
не для того, чтобы надуть истца.

Однако снятие вуали — не единственная теория, на основании которой можно разрешить


дело.

Судья отметил, что предпринимательница собственноручно подписала договор


с «переманенной» работницей от имени своей компании, действуя в качестве агента
(представителя) компании. А поэтому возникает следующий вопрос толкования договора:
подразумевался ли в нем запрет на совершение предпринимательницей действий только
от своего собственного имени или также в качестве агента другого лица?

Судья заключил, что запрет следует считать покрывающим и сделки, заключенные


предпринимательницей от имени своей компании. По мнению судьи, более узкая

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 10/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
интерпретация сделала бы договорный запрет «беззубым», чего стороны никак не могли
подразумевать. Соответственно, судья признал, что предпринимательница нарушила запрет
на «переманивание».

Добавлю от себя, что если бы спорный договор подписала от имени компании не сама
предпринимательница, а, допустим, ее заместитель, то эта логика, видимо, уже
не сработала бы, то есть исход дела мог бы оказаться другим.

Суд признал действительным положение договора


о неконкуренции
Надо сказать, что договорные положения о неконкуренции в действительности являются
проблемными в английском праве.

Положения о неконкуренции после увольнения, содержащиеся в трудовых договорах, нередко


признаются судами недействительными. Вообще, любые соглашения, ограничивающие
конкуренцию, по соображениям публичного порядка признаются недействительными (prima
facie unenforceable), если только не доказано, что соглашение (1) имеет легитимную цель
и (2) не выходит за рамки, необходимые для достижения этой цели.

В данном случае речь шла об ограничении, которое содержится в договоре купли-продажи


акций, а не в трудовом договоре. Сославшись на прецеденты, судья указал, что в подобных
случаях степень свободы договора сторон гораздо выше, чем в случае трудового договора.

Цель спорного ограничения, по заключению судьи, была совершенно легитимная. С точки


зрения покупателя, такой целью было сохранение ценности (goodwill) приобретаемого
бизнеса, а с точки зрения продавца — получение наилучшей цены за продаваемый бизнес.
Эти цели соответствуют английским принципам публичного порядка. Объем договорных
ограничений (две мили и два года) судья также счел вполне разумным.

Соответственно судья определил, что нарушенное предпринимательницей положение


о неконкуренции было действительным.

В итоге суд признал, что ответчица нарушила оба «негативных обязательства», которые
содержались в договоре с истцом. Однако вопрос о мерах судебной защиты (закрытие
парикмахерской ответчицы или выплата убытков) в этом акте судья разрешать не стал,
предложив сторонам отдельно изложить свои соображения по данному вопросу (замечу
в скобках, что до истечения срока действия договорных ограничений в момент вынесения
решения оставалось менее полугода).

Позиция суда была следующей: «Прежде всего, суд должен истолковать принятые сторонами
обязательства („ковенанты“). Во-вторых, суду нужно разобраться, доказал ли бывший
работодатель наличие у него легитимного коммерческого интереса, нуждающегося в защите.
В-третьих, если будет установлено, что законный интерес все-таки нарушен и требует
защиты, суду следует учесть, что положения принятых обязательств не должны оказаться
шире, чем это необходимо для защиты законных интересов».

Вывод
Это решение полезно для практикующих юристов тем, что оно содержит хорошее резюме
прецедентов, относящихся к «негативным обязательствам», таким как соглашения
о неконкуренции (эти соглашения в принципе признаются действительными,
но в определенных рамках).

В том числе в нем обсуждается вопрос обхода подобных ограничений при помощи компании,
контролируемой стороной договора (судя по решению, такой обход в определенных ситуациях
возможен).

Кроме того, в решении затрагиваются вопросы интерпретации договора. Судья не стал


ограничиваться буквой договора, а, руководствуясь здравым смыслом, принял во внимание
общую картину отношений сторон и их предполагаемые намерения при заключении договора.

В результате нарушившая свои обещания парикмахерша вполне справедливо была призвана


к ответу перед обманутым контрагентом.

* Rush Hair Ltd v Gibson-Forbes [2016] EWHC 2589 (QB) (21 October 2016).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 11/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

ИНТЕРВЬЮ

«Книжку о сравнительном корпоративном


праве, честно скажу, я написал со злости»
О «недоразвитости» отечественного корпоративного права, ответственности
материнского общества перед дочерним и о том, почему нельзя применять правила
о вещах к акциям — рассказал Евгений Алексеевич Суханов, доктор юридических наук,
профессор, заведующий кафедрой гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова.

БИОГРАФИЯ

• С отличием окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова в 1971 году

• Заведующий кафедрой гражданского права (в прошлом — декан юридического факультета)


МГУ им. М. В. Ломоносова

• Преподавательский стаж с 1974 года

• Заслуженный деятель науки, доктор юридических наук, профессор

• Заместитель председателя Совета по кодификации и совершенствованию гражданского


законодательства при Президенте РФ

• Заместитель Председателя Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-


промышленной палате РФ

• Член Научно-консультативных советов при Верховном суде РФ и при Генеральной


прокуратуре РФ

• Автор более 400 публикаций по вопросам собственности, обязательственному


и корпоративному праву

— Уважаемый Евгений Алексеевич, добрый день! Я хотел бы поговорить с Вами


глобально о двух темах — корпоративном и вещном праве. Собственно, выбор тем
предопределили две Ваши книги, которые вышли в последнее время. Одна —
«Сравнительное корпоративное право», вторая — «Очерки по вещному праву».
Предлагаю начать с корпоративного права. Вы посмотрели иностранный опыт. Как
Вы оцениваете разговоры об отсталости нашего корпоративного права?

— Я бы сказал, что наше корпоративное право на фоне зарубежных правопорядков несколько


«недоразвитое». Оно немножко примитивное. Мы воспринимаем какие-то модели, скелет, так
сказать, а потом при помощи изменений, часто противоречивых, пытаемся этот скелет
наполнить плотью и кровью. В практике что-то возникает, сразу хватаемся за голову: «Ой,
тут чего-то недодумали, надо дополнять». Хороший пример — дробные акции. Появился
английский закон о компаниях с этими самыми дробными акциями, и Минэкономразвития
быстро схватилось за то, чтобы ввести их к нам в оборот.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 12/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Сам этот скелет тоже бывает довольно неудачным, особенно применительно к акционерным
обществам, где две модели — континентальная и англо-американская — неудачно
сочетаются. Там беда ведь еще вот в чем. Книжку о сравнительном корпоративном праве,
честно скажу, я написал со злости, а не потому, что меня какие-то научные идеи обуревали.
Со злости и в полемике с Минэкономразвития и рабочей группой по созданию в России МФЦ.
Так вот, эти ребята, хотя они и грамотные, но воспитаны исключительно на американском
праве. Германского права они не знают в принципе. Это случилось буквально на моих глазах.
В начале 90-х годов, когда произошел резкий переход в капитализм, эти ребята окончили
экономический факультет МГУ, начиная с А. В. Дворковича и заканчивая клерками
из Минэкономразвития. А тогда произошло вот что. Все учебники по политэкономии
выбросили, своих, конечно, не написали. А взяли и перевели американские учебники. Я тогда
еще был деканом юрфака и находился в дружеских отношениях с деканом экономфака,
профессором Колесовым и все время ему говорил: «Василий Петрович, как же
вы по американским учебникам-то учите, а своих не написали?». Он отмахивался. Мол, это
проще. Сейчас не до этого.

Вот и выучили. Причем это происходило на базе концепции экономического анализа права
(англ. Law & Economics). Концепцию-то эту создали экономисты. Чикагская экономическая
школа. И под словом «право» (law) они понимают американское право, а другого не знают
и знать не хотят. И наши экономисты на этом воспитаны. Все. И они искренне думают, что
акционерное общество — это то, что в американском праве называется public limited company.
А германской модели они не знают и знать не хотят.

Я даже с Дворковичем говорил на публичных встречах, что не надо торопиться


с регулированием корпоративного договора, например. Что нигде его специально
не регулируют в Европе, разве что в Италии есть несколько статей, и то для публичных
акционерных обществ. В ответ услышал: «Италия — это отсталая страна. И вообще, Европа —
это XIX век. Давайте ориентироваться на Америку».

При работе над книжкой я убедился, что даже терминология заимствуется. Ничего
не в состоянии придумать своего. «Денежные потоки» (cash flow), «предложение, от которого
нельзя отказаться» — это все прямые заимствования из английского языка, фактически
буквальный перевод. Как так можно? Мы же генетически к другой правовой системе
принадлежим. И когда нам внедряют такие нормы, они внутри какого-то института еще худо-
бедно работают (внутри акционерного общества, например). Но как только идет пересечение
со смежными областями, сразу начинаются проблемы.

Вот возьмем две смежные сферы — акционерные общества и рынок ценных бумаг. Они
урегулированы по американским стандартам и в другие подсистемы отечественного права
не вписываются. Один только маленький пример приведу. На прошлой неделе в Совете
Федерации обсуждались очередные изменения в закон об акционерных обществах в части
права акционеров на информацию, усиления защиты миноритариев и т. п. Встает один из так
называемых ритейлеров (вот, тоже русского слова подобрать не получается у них, видимо)
и говорит, что в их акционерном обществе всего два акционера, и им это все не нужно. Я его
спрашиваю: «Если у вас всего два акционера и капитал вам собирать не нужно ни от кого,
то почему вы — не общество с ограниченной ответственностью?». Он думал-думал и ответил,
что так исторически сложилось. Правильно. Исторически сложилось, потому что в 90-х
экономисты загоняли всех в акционерные общества. Они искренне считали, что private limited
company — это акционерное общество, поскольку уставный капитал его разделен на share.
При этом они же знали, что и в public limited company уставный капитал разделен на share.
Значит, share надо переводить как акция, и точка. Но на самом деле share — это доля. Просто
американцам все равно. Но те, кто это заимствовал, они же должны были понимать, что
в России вслед за Германией доли в ООО и акции в АО довольно существенно отличаются —
это разные объекты гражданских прав. При их регулировании используется не одно и то же
слово.

На выходе мы получили, что у нас непубличными могут быть как акционерные общества, так
и общества с ограниченной ответственностью. Это архистранно для западных юристов.

— А, с другой стороны, мне кажется, мы не сконцентрировались на доведении до ума


нашего «скелета» акционерного общества по континентально-правовым образцам.
Только-только начинает до нас доходить понимание того, что у акционера есть
фидуациарные обязательства (или обязательства хранить верность интересам, как
говорят немцы) как перед самим обществом, так и перед другими акционерами. То есть
мы особо не задумываемся, есть ли у нас этот принцип в корпоративном праве. Но при
этом имеем конструкцию исключения участника из ООО (а после реформы ГК 2014
года — и из непубличного АО), хотя эта конструкция является лишь одной из частных
санкций за нарушение более общей — фидуциарной — обязанности. Я очень хочу
обратить на эту проблему внимание юридической общественности. Даже опубликовал
в прошлом номере статью на эту тему. Кроме того, в том номере была опубликована

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 13/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
статья Айнура Шайдуллина, студента РШЧП, по той же тематике. В ее основу
положена студенческая работа, подготовленная им в рамках курса
по корпоративному праву. Она получила в этом году третий приз на Санкт-
Петербургском юридическом форуме. Хочу его еще раз публично похвалить,
пользуясь случаем.

— Здесь не будем забывать, что у нас есть общий принцип добросовестности.


А добросовестность в корпоративном праве — это лишь проявление того самого более общего
принципа. Опять же с 1994 года в кодексе существуют нормы о запрете злоупотребления
правом.

— Я смотрел несколько германских монографий по корпоративному праву, так везде


про фидуциарные обязательства участника перед обществом пишут как о само собой
разумеющихся. Не могу понять, почему у нас настолько не развит этот взгляд?

— Не исключено, что по той же самой причине, о которой я сказал выше. В американских


учебниках основное внимание уделяется фидуциарным обязанностям директора перед
компанией. А про фидуциарные обязанности самих участников они либо вообще не пишут,
либо пишут совсем мало.

— А еще я наконец понял, насколько важную роль в Германии играют правила о так
называемых концернах (группах компаний). Нам бы надо такие ввести, как считаете?

— Это очень хороший вопрос. То, чего нет в англо-


американском праве, для Минэкономразвития не существует.
Яркий пример — кооперативы. Они родились в Англии, но сейчас
их нет. Просто нет — ни в Англии, ни в Америке. Поэтому про
кооперативы никто и слова не сказал — ни Минэкономразвития,
ни группа по МФЦ. Раз нет в Америке, то не нужны и у нас. Хотя
их много разных было создано даже в советское время.
Такая же примерно ситуация с правилами о концернах.
Американское законодательство довольно давно боролось
с крупными компаниями, как ни странно это звучит.
Антитрастовское законодательство (известный Закон Шермана и
т. п.) было также направлено на эту цель. Именно поэтому
в Америке так любят слияния и поглощения, кстати говоря.
Ведь это не покупка контроля над компанией, в результате
которого она становится дочерней и возникает концерн (в германском понимании). Это
именно уничтожение той компании, которая поглощается. Поэтому концернов а-ля
германских в Америке нет. Есть холдинги, да. Но это совсем другая история. Это юридическое
лицо, которое специально создается, чтобы завести на него владение компанией.

И когда мы писали ст. 105 ГК РФ в 1994 году — «мы» это Гайнан Евгеньевич Авилов, Георгий
Давыдович Голубов и Ваш покорный слуга, — мы имели в виду, что заложим основы права
концернов (эта статья называлась «Материнские и дочерние общества»), а дальше эти
основы разовьют в законе об акционерных обществах. А получилось ровно наоборот, в этом
законе указанные основы постарались основательно «задушить». Добавили туда вину в форме
умысла (ст. 6 Закона об АО) — а поди попробуй ее докажи.

А еще у нас в ГК была ст. 106 про взаимное влияние хозяйственных обществ. Так ее вообще
убрали. Попытались заменить понятием аффилированности. Опять же по американскому все
образцу. Поэтому я думаю, что введение развернутого регулирования концернов — это
следующий шаг в развитии отечественного корпоративного законодательства. Надеюсь, что
в Минэкономразвития меня услышат. Сейчас они когда слышат «слияния и поглощения», у них
глаза сразу загораются. А о концернах когда слышат, то, раз они в Германии, а не в Америке,
нам тогда их не надо.

У немцев ведь очень интересное регулирование концернов. Да и австрийцы не отстают


от них. Я как раз сейчас пишу статью по регулированию концернов за рубежом. У них если
несколько лиц перекрестно владеют акциями друг друга, закон ограничивает их право
на голосование.

— Перекрестное владение — это следующий уровень сложности. Нам до него еще


расти и расти. Нам бы сейчас с простым контролем разобраться. Например, я увидел
у них очень полезную презумпцию ответственности материнской компании за убытки
дочерней, если та поступала по указанию материнской компании.

— Как Вы знаете, у немцев три способа образования концерна: преобладающее участие,


договор о подчинении и фактический концерн. Но тут есть одна тонкость. Как правило,
компании, которые образуют концерн, ведут консолидированную отчетность, и потери одной

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 14/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
из компаний могут быть компенсированы прибылью другой компании, входящей в тот же
концерн.

— Правильно, но ведь ни кредиторам, ни миноритариям той компании, на которой


в концерне образовались убытки, ни холодно ни жарко от того, что у другой компании
концерна появилась прибыль. Значит, концерн сработал безубыточно. У них же нет
контроля в той самой «хорошей» прибыльной компании. У них потери. Но я соглашусь,
что немецкое регулирование правильно в том, когда они говорят, что оценивать
следует не разовую операцию какую-то, а всю работу по итогам года. Например,
материнская компания пошла на риск и обязала дочернюю продать какой-то актив.
Если этот риск оправдался и вырученные деньги удалось разместить куда-то
с прибылью, которая покрыла потери от дешевой цены за актив, то взятки гладки.
Но если материнская компания просчитается, другие акционеры (миноритарии) могут
прийти и потребовать от нее убытки. И той не так-то просто будет уклониться
от такого иска по германскому праву. Я соглашусь, что эту составляющую
российского корпоративного права надо развивать как можно быстрее.

— Здесь опираться надо на принцип добросовестности, как я уже раньше сказал. Но вообще
там очень непросто все. Надо регулировать. Я же начал с того, что наше корпоративное
право немножко упрощенное. Оно не регулирует многое из того, что надо регулировать.

— Если мы выводим обязанность участника не вредить своей компании, то любой


миноритарный участник может потом сказать: «Ты, крупный, причинил такой-то вред,
возмещай его».

— С другой стороны, если потом возмещать любой вред, зачем мне быть материнской
компанией? Я же ей стал для того, чтобы быть хозяином ситуации. А тут теперь какой-то 5 -
процентный акционер будет командовать…

— Ну почему же командовать? Просто присматривать. У них же общее дело у всех —


и у крупного, и у мелкого. Они производны от простого товарищества. В немецком
языке очень хорошо можно проследить такую связь. Простое товарищество (или
товарищество гражданского права) — это Gesellschaft, акционерное общество —
Aktiengesellschaft, общество с ограниченной ответственностью — Gesellschaft mit
beschraenkter Haftung. Все сплошь однокоренные слова. То есть и ООО, и АО вышли
из простого товарищества по римскому праву. В любом дореволюционном учебнике
написана эта история.

Раз общее дело (договор простого товарищества есть договор о ведении общего
дела), что крупный, что мелкий не должны вредить своему обществу. Мелкий не может
игнорировать судьбоносные собрания участников, например. Будет прогуливать —
могут наказать исключением. Кстати, у немцев я видел даже идею о том, что
из фидуциарной обязанности может вытекать обязанность миноритария
проголосовать на собрании определенным образом (например, за санацию компании).

— Я боюсь, в действующем регулировании это надо выводить только путем очень тонкого
толкования.

— Но если практика это не будет делать, сколько мы еще будем ждать от закона? Вот,
20 с лишним лет ждем нормального регулирования концернов. И где оно?

— Ну, закон о хозяйственных партнерствах, я вам скажу, прошел за полгода. Было бы


желание. Вот в ст. 65.2 ГК РФ записана обязанность участника воздерживаться от заведомого
причинения вреда своей компании. Раз речь про заведомость, то это чистый деликт. Если же
речь про иные случаи, то надо пробовать выводить ответственность данного участника
из принципа добросовестности. Оптимально — это нормально урегулировать, но пока этого
нет и есть споры в судах, это уже искусство юриста — толкуйте имеющиеся правила.

— А как Вы думаете, можно ли выстраивать такую логику: в Германии (правопорядке,


откуда мы заимствовали многие институты и с которым мы связаны генетически)
подход к фидуциарным обязанностям участника компании очевидный, поэтому
и в России должно быть так же?

— Думаю, что нет. Учитывать германский опыт при подготовке правовых норм — да.
Но ссылаться на германскую доктрину в судах, это перебор. Это чужой для нас
правопорядок. Судам психологически сложно.

— Хорошо, учту. Хотя в душе, конечно, не согласен с таким положением вещей. Тогда
давайте вернемся на некоторое время к ст. 105 ГК и ее соотношению со ст. 6 Закона
об АО. Вы говорите, что законодатель в специальном законе попытался преодолеть

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 15/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
позицию ГК об ответственности материнского общества. Так получилось у него это
все-таки? Или нет?

— На самом деле не получилось. Смотрите, что было сказано в ст. 105 ГК: убытки дочернего
общества, возникшие по вине материнского общества, подлежат возмещению. А в ст. 6
Закона об АО предусмотрено, что акционеры дочернего общества вправе требовать
возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу.
Кроме того, законодатель сказал, что убытки считаются причиненными по вине основного
общества только в случае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право
и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что
вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

Таким образом, формулировка ст. 6 Закона об АО отличается от формулировки ст. 105


ГК РФ и могла бы быть истолкована как исключающая такую форму вины материнской
компании, как неосторожность. Именно так толкуют данную норму многие специалисты.
Однако вмешалась судебная практика. Сначала в совместном постановлении Пленумов
ВС и ВАС РФ в 1997 году (№ 4/8), а далее в постановлении Пленума ВАС РФ № 19 в 2003 году
было разъяснено, что ответственность основного общества в случае причинения убытков
дочернему обществу может наступать лишь при наличии вины основного общества (ст. 401
ГК РФ). Тем самым суд рассуждает о любой вине, а не только об умысле, и уходит из-под
ограничительной нормы ст. 6 Закона об АО. Я считаю, что это правильно. И доказывание
отсутствия вины основного общества в причинении убытков дочернему суды возложили
на само основное общество. Я про это написал в нашем кафедральном учебнике еще в 2011
году.

— По-моему, нет никаких оснований полагать, что ВС РФ отступит от позиции ВАС


РФ в указанном вопросе. По крайней мере, в определении по конкретному делу в 2015
году, как я знаю, Верховный суд подтвердил разъяснения ВАС. Да и Конституционный
суд занимает в данном вопросе аналогичную позицию. Так что вопрос можно считать
решенным.

— И мы помним, что после реформы ГК 2014 года в новых правилах (п. 3 ст. 67.3)
об ответственности основного общества уже нет указания на возможность установления
иного регулирования в законах о хозяйственных обществах, то есть это один
из основополагающих, базовых принципов, место которому именно в Гражданском кодексе,
и все прочие законы не могут данный принцип нарушать.

— Я еще хотел с Вами вот какой вопрос обсудить. Акции в России существуют только
в бездокументарной форме. А какие правила о вещах можно к ним применять, как
думаете?

— Боюсь, что никакие…

— Я подозревал, что могу услышать такой ответ. Но меня волнуют практические


казусы, которые нам будет очень затруднительно решать, если мы не будем
применять правила о вещах хотя бы по аналогии и к бездокументарным акциям.
Например, ст. 303 ГК о расчетах при возврате имущества из чужого незаконного
владения. Допустим, оказались у меня каким-то образом украденные у Вас акции.
Я добросовестен, и получал дивиденды. Можно посмотреть на эти дивиденды как
на доходы, полученные от пользования «вещью»? Тогда применима ст. 303 ГК,
и дивиденды я Вам за то время, пока я был добросовестным, не отдам.

— Думаю, здесь есть неосновательное обогащение, которое имеет резервное значение для
любых институтов гражданского права. Что касается бездокументарных акций,
то в зарубежном праве — германском, швейцарском — давно уже признали, что
бездокументарные акции — это такое условное понятие, за которым скрывается новый объект
гражданских прав. Вопрос похож на тот, а какие правила о вещах можно применять
к отношениям интеллектуальной собственности? Ведь для многих это тоже собственность.
А это новый объект. По этому поводу уже очень давно написал известный всем А. А. Пиленко
в своей книге про изобретательство, что есть такой закон «конструкционной экономии». Его
суть: когда появляется какой-то новый институт в гражданском праве, он первоначально
обходит все известные доселе институты и проверяет, не подходит ли он под один из них.
И только если станет понятно, что ни один из имеющихся институтов не годится, тогда можно
создавать новый самостоятельный институт. То, что он писал про интеллектуальную
собственность, можно сказать и про бездокументарные ценные бумаги: не укладываются они
в вещное право. Надо особый режим создавать.

— Мы оказались с этим вопросом в тяжелой ситуации в 2006 году, когда хотели


прокомментировать Закон об АО в части оспаривания решений общих собраний
акционеров. Ситуация: я купил у Вас акции по ничтожной сделке. Передаточное
распоряжение Вы подали как надо, и запись в реестре на эти акции теперь сделана
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 16/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
на мое имя. Хотя реально, собственником этих акций остались Вы. Раз сделка
состоялась с пороком, то нет никакого юридического факта, который позволял бы
сказать, что собственность на акции перешла от Вас ко мне. Вот как решать этот
казус? Считаю, что аналогично тому, как с вещами. У вещей есть распадение
на владение и реальное правообладание. У бездокументарных акций есть распадение
на запись в реестре (похожа на фактическое господство движимой вещью в мире
телесного) и реальное правообладание. Если правообладателем остались Вы, то все
действия, которые я совершу с акциями, окажутся недействительными? Например,
если я как акционер приму участие в собрании акционеров и от моего участия будет
зависеть кворум. Но Вас же — правообладателя — на собрании не было. Выходит,
решение принято в отсутствие кворума и нарушается стабильность гражданского
оборота? Или мы скажем, что я был как бы владельцем акций, поэтому действия,
совершенные мной, являются действительными, и Вы не можете их оспаривать? Вот
на этом вопросе мы вошли в неразрешимое противоречие при подготовке обзора ВАС
об оспаривании решений общих собраний акционеров.

— Получается так: решение будет ничтожным. Какая разница, продавались акции или
уступалось, например, право требования? Ровно то же самое, если бы мы сделали уступку
права требования. Если сделка недействительна, то право к приобретателю не перешло. Раз
оно не перешло, он не может им распоряжаться, не управомочен получать исполнение
по требованию и т. п. А если вдруг получит исполнение, обязан его отдать реальному
правообладателю.

— Независимо от собственной добросовестности, так?

— Да, независимо.

— Ну вот, мы нашли исключение из правила ст. 303 ГК. Ее к правам требования


применять нельзя. Ведь по ней добросовестный владелец оставляет за собой все
плоды и доходы от чужой вещи. Остается вопрос, что делать с акциями?
Приравнивать их к правам требования (и тогда забирать дивиденды даже
у добросовестного владельца) или приравнивать их к вещам (и тогда оставлять
дивиденды добросовестному владельцу)?

— Если мы вещное право будем сюда тянуть, мы так и останемся в понимании того, что
акция — это ценная бумага. Никогда особо не раздумывал над этим вопросом, но если
в период, когда акции значились за приобретателем, ему выплатили дивиденды, то он должен
эти дивиденды вернуть тому, от кого их получил — то есть акционерному обществу — как
неосновательное обогащение. А настоящий акционер после того, как он восстановит запись
в реестре на свое имя, может потребовать от общества, чтобы оно ему эти дивиденды
доплатило потом.

— Я знаю один пример, в котором неплохо было бы применять правила о вещах


к акциям. Давайте предположим, что Вы продали акции кому-то, а я их у него купил.
К сожалению, Ваша сделка (первая) оказалась недействительной, но сами акции
выбыли из Вашего владения по Вашей воле (к регистратору заполнять передаточное
распоряжение Вас никто насильно не тянул). Если бы речь шла про вещи (телесные
объекты), а не про имущественные права, то я был бы защищен как добросовестный
приобретатель и стал бы собственником этой вещи (ст. 223 ГК РФ, которую высшие
судебные инстанции по аналогии применяют и к движимым вещам). Если же речь идет
про имущественные права, то в нашем законе нет такой конструкции, как
добросовестное приобретение имущественных прав от неуправомоченного лица.
И немцы, кстати, тоже прямо говорят, что такого механизма у них нет. Я в этой связи
с сожалением смотрю на участившиеся попытки российских судов признать
приобретение имущественных прав от неуправомоченного лица. Так вот, а что же нам
делать с акциями?

— Если мы вспомним, то сами ценные бумаги именно так были придуманы: поскольку нет
виндикации прав, а есть только виндикация вещей, тогда мы это право вгоняем в бумагу
и механизм работает. Но теперь бумаги нет.

— Есть запись! Можем ли мы запись рассматривать как аналог владения?

— Как аналог, наверное, да. Поскольку механизм одинаковый. Вы хотите защиту


добросовестного приобретателя прав ввести, я понимаю.

— Не любого приобретателя прав, а только регистрируемых прав. Когда есть


видимость наличия этого права. И всем понятно, что именно я сейчас акционер.
Потому что запись сделана на меня.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 17/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
— Появляется еще одна штука ведь. Я же утратил не только дивиденды, но и право
голосования акциями. И что там без меня проделают в обществе, и как там будет голосовать
тот, кто значится приобретателем акций, — все это меня будет очень волновать. И идея
восстановления корпоративного контроля, родившаяся в ВАС РФ, мне с этой точки зрения
нравится больше. Поэтому думать надо не только про дивиденды. В 90-е годы их точно никто
никому не платил. И сейчас я сомневаюсь, что платят. Отсюда и родились всякие паевые
инвестиционные фонды и прочие примеры честного отъема денег — словами Остапа
Бендера — у населения.

— Да, платят, Евгений Алексеевич, в том-то и дело! Порой миллиардами исчисляются


выплаты! А потом приходится разбираться, кто, кому, что должен вернуть.

— Ну, тогда я всерьез рекомендую обратиться к палочке-выручалочке гражданского права


под названием «неосновательное обогащение». Но вообще на дивиденды в современном мире
не разживешься. Кстати, если вставать на предложенный Вами путь, а именно защищать тех,
кто владеет акциями согласно записям в реестре акционеров, надо ведь обеспечивать
достоверность данных реестров. А кто этим занимается?

— Частные лица, регистраторы или депозитарии.

— Вот-вот. Я и говорю. Опасно.

— Но вроде как считается, что за ними есть надзор: в прошлом ФСФР, а теперь
Центробанка.

— Я Вас умоляю, надзор Центробанка… Это они


за микрофинансовыми организациями сейчас надзирают? Две
аферы возникли у меня на глазах. Это микрофинансовые
организации и долевое строительство! Просто по-наглому
у граждан берут деньги, и государство говорит: да,
замечательно. И представители Центробанка говорят:
нормальные микрофинансовые организации у нас в реестре,
а тех, кто не в реестре, пусть милиция ловит…

— Евгений Алексеевич, по поводу микрофинансовых у меня


никаких сомнений…

— А относительно долевого строительства еще остались?


Жулье! Только не говорите мне про контроль и прочие дела. Как
воровали деньги, так и будут воровать. Как мне нравятся
швейцарцы. Есть у вас желание и деньги квартиру построить? Кооператив создайте.
Не давайте вы деньги этому застройщику сразу. Счета его оплачивать, куда ни шло.
Но деньги авансом сдавать…

— Это если мало людей, а когда их более 100 человек, попробуйте согласовать
их действия…

— Я в молодости работал в объединенном профкоме МГУ, где была отдельная жилищно-


кооперативная комиссия, и я в ней работал как юрист. Было порядка 40 кооперативных
домов, в каждом из которых было порядка 150 человек и больше. И ничего. Есть и другие
формы. Я просто жульничества боюсь.

— Да, про долевое строительство, равно как и про ЖСК, мы с Вами обязательно
поговорим чуточку позже.

— Возвращаюсь к нашим реестрам акционеров. Право ведь почему нельзя виндицировать?


Потому что оно неосязаемое, нерегистрируемое. И как понять, есть оно? Изначально ведь
дело было как? Главу о ценных бумагах в ГК 1994 года готовил Виктор Абрамович Дозорцев.
Он всегда учил: надо сразу в закон закладывать нормальную конструкцию. Нас
от акционерного закона отсекли, прописали там иную идеологию. А когда все
перемешивается, мы отходим от классики, которая складывалась веками, начинаются
проблемы, которые с позиции классики решить невозможно. Мы взяли бездокументарные
акции, а пытаемся приложить к ним классическое учение о вещах.

— Но судебной практике дела надо было решать. А Вы всегда резко высказывались


в таком ключе, что нельзя правила о вещах применять к акциям…

— Я почему возражал? Во-первых, я смотрел в аспекте законотворчества. То есть как надо


сделать правильно. Во-вторых, я студентов учу и хочу, чтобы в их головах сидели нормальные
конструкции. И чтобы они понимали, что вот в этом законе написана — слово «глупость»
я сказать не могу — неочевидная вещь. Но сейчас придется применять этот неудачный закон.
Тем не менее я за чистоту конструкций. И боролся, и буду бороться. Иначе, если я сейчас
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 18/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
ударюсь в эту самую практику и начну разные фокусы с классических позиций, тогда
мы вообще запутаемся. И тогда вообще надо отменить преподавание римского права. Зачем
я их учу, что такое виндикация? Зачем мы объясняем, что виндицировать можно только
индивидуально-определенное имущество? Я все-таки в первую очередь преподаватель,
а не практикующий юрист.

— Евгений Алексеевич, хочу еще вернуться к Вашей идее о том, что ссылками
на германское право не следует «пугать» российских судей. Недавно по работе
пришлось разбирать следующий вопрос, связанный с одной из самых известных норм
российского кодекса — ст. 333 — о возможности снижения неустойки судом.
Требовалось разобраться, что понимается под «последствиями» нарушения
обязательства в данной статье, по итогам сравнения с которыми суд может принять
решение о снижении неустойки. Условно говоря, может ли суд не снизить высокую
неустойку, если убытков особых нет, но она установлена за срыв подрядчиком сроков
выполнения работ по ремонту теплостанции. А теплостанция на Ямале, и если
он не успеет, то серьезно возрастает риск аварии в зимний период. А если произойдет
авария, то все замерзнут, поскольку резервных источников теплоснабжения нет.

Обращение к немецкому закону все ставит на свои места, на мой взгляд. Там согласно
абз. 1 § 343 ГГУ «если начисленная неустойка несоразмерно высока, то она может
быть уменьшена в судебном порядке по заявлению должника на соответствующую
сумму. При определении соразмерности должен учитываться любой правомерный
интерес кредитора, а не только его имущественный интерес».

Важный акцент законодатель делает на понятии соразмерности, предписывая


учитывать при ее оценке «любой правомерный интерес кредитора», а «не только
имущественный интерес», что сокращает возможность уменьшения судом размера
неустойки. В случае, когда договорная неустойка обеспечивает нематериальные
интересы кредитора, вопрос о том, причинены ли кредитору убытки, не должен иметь
никакого значения. Это правильно даже тогда, когда неустойка выполняет функцию
заранее оцененных убытков, но затронуты иные интересы кредитора. Вот почему нам
не взять этот опыт?

— Да, подход интересный. У нас ведь тоже сказано достаточно аккуратно. Закон говорит
«последствия нарушения обязательства», он не говорит «убытки». Но чаще всего суды имеют
дело, конечно, со случаями, когда последствиями нарушения являются именно убытки.
Поэтому, возможно, и в этом случае они будут приглядываться, а где убытки. По привычке,
так сказать.

Я сейчас уже, честно говоря, не помню, почему в ГК сформулировано именно так. Но когда
мы его писали в 1993–1994 годах, то старались особо ничего без нужды не править. И особое
внимание обращали, конечно, на ГК 1922 года — Кодекс, который был написан уже в условиях
НЭПа, когда еще сильны были воспоминания о прежнем экономическом укладе
и частноправовом регулировании. ГК РСФСР 1964 года в этом плане был менее уместен,
поскольку это был кодекс развитого социализма. Его писали наши учителя — Сергей
Никитович Братусь, Иван Сергеевич Перетерский, Екатерина Абрамовна Флейшиц и др.

— Евгений Алексеевич, я проверил и этот момент. И тут все оказалось очень


запутанно. В ГК РСФСР 1922 года была такая норма: «Статья 142. Если подлежащая
уплате неустойка чрезмерно велика по сравнению с действительными убытками
кредитора, суд вправе, по просьбе должника, уменьшить неустойку.

При этом суд должен принять во внимание: 1) степень выполнения обязательства


должником; 2) имущественное положение той и другой стороны; 3) не только
имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес кредитора».

В контексте изложенного ниже германского подхода и, учитывая современную


редакцию п. 1 ст. 333 ГК РФ, становится понятно, что данная норма изложена
довольно противоречиво. С одной стороны, она предлагает сравнивать неустойку
только с убытками кредитора (отступление от германского аналога). С другой
стороны, в ней упоминается, что следует учитывать не только имущественный,
но и всякий иной интерес кредитора (явное заимствование германской идеи). Такой же
подход (с известными модификациями) встречается и в ст. 190 ГК 1964 года: «Если
подлежащая уплате неустойка чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора,
суд вправе уменьшить неустойку. При этом должны быть приняты во внимание
степень выполнения обязательства должником; имущественное положение граждан,
участвующих в обязательстве; не только имущественный, но и всякий иной
заслуживающий уважения интерес кредитора».

Еще ранее, в проекте Гражданского Уложения, внесенного в Госдуму в 1913 году,


имелась норма, наделявшая суд правом на уменьшение размера неустойки,
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 19/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
диспозиция которой никак не была связана с убытками. В статье 1607 проекта
говорилось: «Если в договоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном
размере, или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником
обязательства лишь в незначительной части, то суд может, по просьбе должника,
уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только
имущественные, но и другие интересы верителя».

Таким образом, решающее значение придавалось незначительности допущенного


нарушения обязательства, а вовсе не объему потерь кредитора.

— Я не помнил этой особенности. Получается, действующий кодекс вернул нормальное


положение дел в подходах к снижению неустойки, поскольку закрепил возможность
ее сопоставления не только с убытками, но и с абстрактными «последствиями нарушения
обязательства». При этом из текста нормы удалено упоминание неимущественных интересов
кредитора. По-видимому, они вошли в содержание указанных «последствий». Как следствие,
норма сформулирована точнее, в ней не ограничивается сравнение неустойки только
с убытками, но она менее понятна, поскольку прямо не упоминаются неимущественные
интересы кредитора. Так тоже бывает в жизни, к сожалению.

Если я правильно помню, эту особенность обновленной ст. 333 ГК разъяснили


в постановлении Пленумов ВС и ВАС от 01.07.1996 № 6/8. Тогда у всех еще были свежи
воспоминания о работе над кодексом.

— Да, там сказали буквально следующее: «При оценке таких последствий судом могут
приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого
отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг;
сумма договора и т. п.)» (п. 42). Парадокс только в том, что Верховный суд отменил
данное разъяснение в связи с принятием нового постановления Пленума
ВС РФ от 24.03.2016 № 7. А взамен ему ничего не предложил. Как такое могло
получиться, ума не приложу? Вы были в рабочей группе. Может быть, помните, в чем
дело?

— Я точно не помню. Но похоже, Верховный суд исходил из мнения о том, что данное
разъяснение является очевидным и поэтому нет смысла его сохранять на будущее.
Я не помню, чтобы против него выдвигались какие-то возражения по существу. В течение 20
лет судебная практика формировалась в условиях, когда любой, даже неимущественный
интерес кредитора мог служить основанием для вывода о том, что закрепленная в его пользу
неустойка не подлежит снижению. Зачем же ее менять? Я не понимаю.

— Евгений Алексеевич, спасибо большое. У нас уже получился большой материал,


а мы даже не добрались до вопросов вещного права. Предлагаю вернуться к ним
в следующем номере. До скорой встречи!

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Договор аренды. Почему нормы ГК РФ


нуждаются в реформе
19 мая 2017 года Исследовательский центр частного права им. С. С. Алексеева при
Президенте РФ провел в рамках Петербургского Международного Юридического
Форума сессию «Договор аренды: есть ли необходимость реформирования?»

Выбор темы был обусловлен вопросом о необходимости реформирования особенной части


ГК РФ. Аренда — договорный тип, наиболее часто встречающийся на практике. Вопросы,
вынесенные на обсуждение, представляют наибольшие сложности для юристов, которые
занимаются указанной проблематикой.

В дискуссии приняли участие не только отечественные специалисты в области частного


права, но и приглашенные коллеги из Германии и Франции. Обсуждение получилось
эмоциональным и насыщенным практическими примерами. Участники ответили на вопросы
об основных правах и обязанностях сторон договора, рисках случайной гибели объекта
аренды, необходимости осуществлять регистрацию договора и о многом другом.

Среди участников дискуссии:


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 20/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Андрей Владимирович Егоров, первый заместитель председателя совета
Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ,
модератор

Маркус Артц, руководитель кафедры гражданского права, европейского частного права,


коммерческого и хозяйственного права, сравнительного правоведения Билефельдского
университета

Бернхард фон Грюнберг, депутат Ландтага, председатель Германского Союза защиты прав
арендаторов г. Бонна

Жан-Кристоф Грасия, заместитель директора по гражданским делам и печати Министерства


юстиции Франции

Оливье Эшаппе, судья, член Третьей палаты по гражданским делам Верховного Суда
Франции

Роман Сергеевич Бевзенко, профессор, Исследовательского центра частного права


им. С. С. Алексеева при Президенте РФ

Оксана Михайловна Козырь, начальник отдела законодательства о вещных правах


Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ

Михаил Александрович Церковников, доцент, Исследовательского центра частного права


им. С. С. Алексеева при Президенте РФ

Семен Евгеньевич Войнов,


слушатель РШЧП

ГК РФ не предусматривает обязанность арендодателя


обеспечить и гарантировать спокойное владение объектом
аренды
Прежде участники обратились к разрешению следующего вопроса: необходимо ли
в Российской Федерации при заключении договоров аренды включать в них условие
об обязанности арендодателя обеспечить арендатору спокойное владение и пользование
объектом аренды?

Российский опыт
Отвечая на поставленный вопрос, М. А. Церковников отметил, что из-за ошибок
законодательного регулирования в Российской Федерации долгое время (на протяжении 90-х
годов и в начале 2000-х) складывалась довольно странная ситуация. Отсутствие
в ГК РФ указания на то, что арендодатель обязан обеспечить возможность использовать вещь,
привело к тому, что поведение арендодателя можно было описать фразой: «Я тебе отдал
вещь, после этого я тебе ничего не должен; теперь ты должен мне». Такой подход не изжил
себя до сих пор.

Однако стоит отметить, что судебная практика стала бороться с ним в последние годы, в том
числе на уровне Верховного суда РФ, который не раз в своих судебных актах отмечал, что
такая обязанность вытекает из нормы ГК РФ (определение СК по экономическим спорам
ВС РФ от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735 (А19-1917/2013)). В частности, Гражданский
кодекс предусматривает проведение арендодателем капитального ремонта сданного в аренду
объекта, а значит, обязанности арендодателя не исчерпываются простой передачей вещи.
Показателен пример и с соседями переданного в аренду помещения. По мнению Верховного
суда, это соседи в первую очередь арендодателя, а не арендатора, поэтому если они своими
действиями не позволяют арендатору использовать объект аренды, то это является законным
основанием для невнесения арендной платы.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 21/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Однако в ГК РФ все-таки отсутствует прямое указание на то, что арендодатель обязан
обеспечить и гарантировать арендатору спокойное владение объектом аренды.
Во Франзузском гражданском кодексе (ФГК) такое указание есть — п. 3 ст. 1719.

НАПРИ МЕР. Лицо арендов ало кв арт иру, однако сосед оказался очень шумным. Ест ь ли у арендат ора прав о т ребов ат ь
от арендодат еля, чт обы т от «ут ихомирил» соседа? Может ли арендодат ель в от в ет на т акую просьбу в озразит ь
со ссылкой на ст . 305 ГК РФ?

М. А. Церковников считает, что в данной ситуации ст. 305 ГК РФ не исключает возможности


требовать от арендодателя спокойного владения вещью, она лишь предоставляет
возможность арендатору защищать себя самому.

Р. С. Бевзенко обратил внимание на тот факт, что именно наличие ст. 305 в ГК РФ привело
к тому, что суды стали достаточно примитивно интерпретировать обязанности арендодателя
перед арендатором, считая, что все его обязательства прекращаются надлежащим
исполнением в результате передачи объекта аренды арендатору, а далее арендатор должен
сам решать все подобные проблемы.

А. В. Егоров предложил исходить из того, что главный вопрос касается именно тех
противоправных посягательств, против которых собственник сам мог бы возражать, если бы
он не заключал договор аренды вообще.

НАПРИ МЕР. Как быт ь, если сосед порт ит объект аренды, уничт ожает имущест в о арендат ора, находящееся в нем?
Может ли арендат ор в зыскат ь в озникшие в эт ом случае у него убыт ки с арендодат еля?

По мнению М. А. Церковникова, договор аренды нельзя отнести ни к обязательству


по приложению усилий, ни к обязательству с гарантией результата. Это более жесткое
обязательство. Вопрос отношений с третьим лицом следует решать через призму объема
гарантий, которые должен давать арендодатель арендатору. Подобные действия третьего лица
не могут охватываться гарантиями арендодателя. Выходом из такой ситуации является
прекращение договора аренды.

А. В. Егоров полагает, что в такой ситуации есть непосредственный причинитель вреда,


с которого следует требовать возмещения всех убытков.

Ж.-К. Грасиа отметил, что в схожих ситуациях французское законодательство предполагает


предъявление всех исков к непосредственному причинителю вреда. В этом случае вред будет
возмещать, скорее всего, его страховая компания. Если же из-за этих действий арендатор
не смог больше пользоваться объектом аренды, он имеет право на неуплату арендной платы
за соответствующие периоды.

Все это заставляет, как минимум, задуматься о необходимости реформирования второй части
Гражданского кодекса РФ.

Зарубежный опыт
Германия. Б. фон Грюнберг отметил, что по вопросу о взаимоотношениях арендатора
с третьими лицами Верховный Суд Германии год назад вынес решение, в котором указано, что
арендатор должен претерпевать, например, шум, доносящийся со стройплощадки,
находящейся поблизости, работы на которой были начаты после заключения договора аренды.
Требовать какой-либо компенсации от арендодателя в данном случае арендатор не может.

В другом случае, если сосед курит на балконе или использует гриль, запахи от которого идут
в арендованную квартиру, то арендатор может потребовать не только снижения арендной
платы, но и того, чтобы арендодатель каким-либо образом воздействовал на соседей. Сам
арендатор также может обратиться к такому соседу с требованием прекратить нарушение его
прав.

При этом и подход к обязанностям арендатора является довольно жестким.

Если наниматель не платит арендную плату в течение 2 месяцев подряд, то арендодатель


имеет право на расторжение договора. До того момента, когда будут проходить судебные
слушания по данному спору, у нанимателя есть возможность погасить этот долг. Такая
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 22/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
возможность может быть предоставлена арендатору только один раз. Если он повторно впадет
в просрочку, не выплатив арендную плату, то его желание выплатить долг до судебного
разбирательства может быть отклонено арендодателем.

Франция. Ж.-К. Грасия в своем выступлении затронул проблематику договора аренды


во французском законодательстве.

Он отметил, что во Франции заключено около 9 млн договоров аренды. Арендные отношения
регулируются не только ФГК, но и иными законами, например, такими, как Закон Франции
от 06.07.1989 «О найме домов». Нормы таких законов по отношению к ФГК являются
специальными, а также по большей части императивными и не подлежащими изменению
по соглашению сторон.

По словам О. Эшаппе, подобная императивность регулирования обусловлена историческими


причинами: поскольку период после Второй мировой войны характеризовался острой
нехваткой жилья, сложилась ситуация значительного неравенства между собственниками
и нанимателями, и законодатель в целях нивелирования данного неравенства сделал
императивными большинство норм в этой правовой сфере.

Французское гражданское право довольно благосклонно относится к арендаторам. Вот


несколько примеров.

Прежде всего, собственник должен предоставить арендатору жилье в достойном состоянии.


Собственник не может навязать арендатору конкретный способ оплаты по договору аренды.
Есть и несколько неписаных правил, например, обязательство застраховать передаваемое
в аренду имущество.

Законом от 27.03.2014 французский законодатель ввел ограничения на рост арендной платы


за наем жилых помещений. Особенно это касается тех территорий, где высокий спрос
на жилье. Префект таких зон сам может устанавливать максимальные размеры арендной
платы. Арендодатель может превысить максимальный размер арендной платы, установленный
префектом, только в том случае, если объект аренды отличается особыми характеристиками,
такими как вид из окна, наличие качественного ремонта и др. При этом арендатор имеет
право оспорить такой размер арендной платы в течение 3 месяцев.

Кроме того, добиться выселения арендатора весьма сложно, даже если последний не вносит
арендную плату. Выселить можно только в судебном порядке. При этом судья вправе
предоставить арендатору отсрочку по внесению арендных платежей на срок до 3 лет.
В случае, если арендатор не вносит плату за коммунальные услуги, до расторжения
договоров о предоставлении таких услуг арендодатель может обратиться за помощью
в муниципалитет.

Если договор аренды заключен сразу с несколькими нанимателями, это ничего не меняет:
расторжение договора возможно только в судебном порядке. Если один из нанимателей
не вносит плату по договору, арендодатель может предъявить к нему соответствующий иск
только в течение 6 месяцев с момента невнесения платы.

Таким образом, французский законодатель нанимателя защищает в большей степени, чем


арендодателя.

Александра Михайловна Лобачева,


слушатель РШЧП

Риск случайной гибели объекта аренды можно перенести


на арендатора
Участники форума также обсуждали вопрос о том, в какой степени риск случайной гибели
предмета аренды может возлагаться на арендатора на основании договора.

Российский опыт
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 23/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Базой для вывода о возможности сторон свободно договариваться о возложении
на арендатора такого риска является ст. 211 ГК РФ.

ЦИ ТАТА: «Риск случайной гибели или случайного пов реждения имущест в а несет его собст в енник, если иное
не предусмот рено законом или догов ором».

Исходя из буквального толкования текста статьи, договором аренды может быть


предусмотрена возможность отнесения риска случайной гибели арендованной вещи на одну
из его сторон. Однако иное прочтение нормы заставляет задуматься о наличии в ней указания
на договор страхования.

По мнению А. В. Егорова, смысл аренды заключается не в переложении риска, а в том, что


собственник, отдавая имущество в пользование, получает за это плату. В случае если
арендованная вещь погибает, арендатор, на которого договором возложен этот риск,
не только вынужден будет платить арендную плату, но еще и вернуть такую же вещь
собственнику. Это несправедливо. Поэтому, чтобы перераспределить риск случайной гибели,
арендодатель может заключить договор страхования, который в достаточной степени защитит
его интересы.

М. А. Церковников полагает, что вопрос о перераспределении риска на основании ст. 211


ГК РФ — это вопрос диспозитивности правового регулирования и договорной свободы. Тем
не менее нужно учитывать, что у диспозитивности есть свои пределы, которые проявляются,
в первую очередь, в отношениях с потребителями или с иной слабой стороной договора. При
этом, по мнению докладчика, стороны с равными переговорными возможностями в своих
отношениях могут предусмотреть переложение риска случайной гибели на арендатора.
В договорах, где присутствует слабая сторона (например, арендатор помещения в торговом
центре, принадлежащем крупной компании), нужно быть предельно осторожными.

Таким образом, нет универсального решения для всех случаев. По умолчанию риск лежит
на арендодателе, но он может быть перенесен и на арендатора. Однако необходимо понимать,
что свобода договора имеет свои пределы.

Зарубежный опыт
Германия. К риску случайной гибели можно отнести и случай порчи вещи третьим лицом. Как
пояснил приглашенный немецкий коллега М. Артц, в Германии является стандартной
практикой в подобных ситуациях обращаться в первую очередь к договорам страхования.
В ином случае, если, например, в аренду был сдан автомобиль, а договор страхования
не заключался, то в договоре аренды возможно предусмотреть, что риск повреждения
имущества третьим лицом может нести арендатор. При наличии договора страхования
стороны могут прийти к соглашению о том, что арендатор будет нести риск гибели
арендованной вещи в части суммы, не покрытой страховой выплатой.

Иная ситуация складывается в случае аренды недвижимости. Именно арендодатель несет


ответственность за сохранение недвижимого имущества, и для этих целей заключается
исключительно договор страхования о защите недвижимости.

В аренду можно сдать отдельную часть вещи


Еще один интересный вопрос: допустима ли аренда части вещи или объектом может быть
лишь вся вещь в целом?

Российский опыт
Р. С. Бевзенко считает, что формулировка ст. 607 ГК РФ представляется неоправданно
жесткой, поскольку в соответствии с ее буквальным прочтением, она не допускает передачу
в аренду части вещи.

В результате долгое время судебная практика очень ограниченно интерпретировала


ее положения. Так, например, аренда пространства для установки банкомата долгое время
квалифицировалась судами в качестве непоименованного договора. Поскольку
к непоименованным договорам положения ГК об отдельных видах договоров неприменимы,
то правило о том, что «аренда следует за вещью», тоже оказывалось неприменимым. Таким
образом, при смене собственника помещения, в котором был расположен банкомат, новый

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 24/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
собственник мог потребовать от арендатора расторжения договора. Арендатор мог лишь пойти
к старому собственнику за возмещением убытков, при том, что арендатору интересно,
в первую очередь, само наличие банкомата в оговоренном месте, а не денежное возмещение.

Сложившаяся судебная практика была изменена ВАС РФ в 2011 году. В постановлении


Пленума ВАС от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил
Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее — Постановление
Пленума ВАС № 73) указано, что в пользование арендатору может предоставляться не только
вся вещь в целом, но и ее отдельная часть.

Зарубежный опыт
Германия. М. Артц рассказал, что по немецкому праву при аренде квартиры несколькими
лицами, каждому из них в наем сдается отдельная комната, а общие помещения квартиры
арендуются всеми нанимателями совместно.

Франция. Ж.-К. Грасия отметил, что в соответствии с французским законодательством


аренда части вещи допускается лишь с одним условием — часть вещи, передаваемая
в аренду, должна быть в достаточной степени обособлена.

Если вещь в аренду передает несобственник, сделка будет


действительна
Ситуация, при которой арендодателем уже после заключения договора может оказаться лицо,
формально не имеющее прав на распоряжение имуществом, также вызывает массу вопросов.

Российский опыт
Статья 608 ГК РФ предусматривает возможность сдачи имущества в аренду только его
собственником. В связи с такой формулировкой закона возникает ряд вопросов.

В первую очередь необходимо понять, возникает ли отношение аренды, если арендодателем


был несобственник, или нужно говорить о том, что такая сделка недействительна? Второй
вопрос — что делать, если все же имущество было арендовано у несобственника?

НАПРИ МЕР. Собст в енност ь на арендов анную в ещь не разграничена между Российской Федерацией и ее субъект ами.
Арендат ор заключает догов ор аренды с субъект ом РФ и исправ но плат ит арендную плат у. Но пот ом в ыясняет ся, чт о
объект аренды находился в федеральной собст в енност и, о чем арендат ор не знал. В результ ат е дейст в ит ельный
собст в енник т ребует от арендат ора в ыплат ы арендной плат ы за в се в ремя пользов ания в ещью.

А. В. Егоров отметил, что неясность в вопросе, кто управомочен был сдавать имущество
в аренду, начинает негативно сказываться на интересах добросовестного арендатора.

Р. С. Бевзенко приводит иной похожий случай, в котором интересы арендатора также слабо
защищены.

НАПРИ МЕР. И мущест в о было сдано в аренду, но зат ем сделка, на основ ании кот орой арендодат ель приобрел в ещь
в собст в енност ь, была признана недейст в ит ельной.

В российской правовой системе это означает, что арендодатель, сдавая имущество в аренду,
его собственником на самом деле не являлся. Истинный собственник вещи может забрать
ее у арендатора. Возникает вопрос — может ли арендатор взыскать убытки со своего
арендодателя, который оказался несобственником, или потребовать уплаты неустойки,
которая могла быть предусмотрена договором на случай изъятия вещи у арендатора?
Судебная практика долгое время придерживалась жесткой позиции: заключенный договор
аренды был ничтожным как противоречащий закону. Как следствие, ни неустойку, ни убытки
в соответствии с договором арендатор взыскать не мог.

Еще одной проблемой была возможность заключения договора аренды будущей вещи.
Изначально судебная практика отрицала такую возможность — сделки признавались
недействительными. В связи с этим такой договор начали рассматривать как
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 25/94
04.09.2018 недействительными. В связи с этим
Арбитражная практика для
такой договор юристоврассматривать
начали № 7, июль 2017 как
предварительный, что также породило проблему, поскольку суды указывали на то, что
никакие денежные обязательства из предварительного договора не возможны. В результате
возникли неудобные с практической точки зрения пути обхода установленного запрета.

Приведенные проблемы разрешил Пленум ВАС РФ, указав в п. 10 Постановления № 73, что
договор аренды, заключенный с несобственником, не является недействительным. Это
решение способствовало лучшей защите интересов арендатора и укреплению его правовых
позиций.

Зарубежный опыт
Германия. Как указал Б. фон Грюнберг, немецкое право также допускает заключение
договора аренды будущей вещи.

Например, в отношении офисных помещений в строящемся деловом центре. Однако


необходимо учитывать, что если офисное здание так и не было построено, то арендатор будет
вынужден искать нового контрагента, который может установить более высокую цену.

В таком случае арендатор имеет обоснованное право требовать соответствующую


компенсацию от первоначального контрагента.

Франция. О. Эшаппе отметил, что во Франции существует специальный закон, который


регулирует отношения касательно купли-продажи будущей недвижимой вещи. Однако
регулирование вопросов аренды будущего имущества на законодательном уровне
отсутствует, так как данный договор является случаем, весьма редко встречающимся
на практике. Поэтому здесь французский подход склонен к применению критериев здравого
смысла и общих положений теории договорного права. В частности, используется институт
возмещения убытков, возникших в результате неисполнения такого договора.

Относительно аренды от несобственника О. Эшаппе рассказал, что французские суды


используют в таких случаях «теорию видимости». Смысл данной теории сводится
к следующему: договор аренды от несобственника можно признать существующим, только
в том случае, если арендодатель на момент заключения подобного договора создает
видимость наличия у него права собственности на вещь, кажется ее собственником. В таком
случае он несет ответственность перед другой стороной — арендатором, и должен возместить
ущерб, причиненный в результате создания этой видимости.

Ирина Михайловна Ивлева,


слушатель РШЧП

Регистрация договора аренды осуществляется не для


сторон, а для третьих лиц
На сессии был рассмотрен и такой вопрос, значимый с точки зрения практики: стоит ли
сохранять регистрацию договора аренды недвижимости, заключаемого на срок свыше одного
года, и каковы последствия отсутствия такой регистрации?

Российский опыт
М. А. Церковников обратил внимание на специфику российского регулирования в этой сфере.

Как известно, регистрационная система в России построена по модели регистрации прав


на недвижимое имущество, что сближает ее с германской системой. Но, тем не менее,
отечественному правопорядку известен также и институт регистрации некоторых сделок
с недвижимостью. И одним из самых обсуждаемых является именно договор аренды
недвижимого имущества, заключенный на срок год и более. Однако взгляды
на государственную регистрацию этого договора, которые существовали еще в начале 2000-х
годов, привели к полной дискредитации самой идеи государственной регистрации сделок.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 26/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Система, которая существовала в России, не была известна больше ни одному правопорядку
в мире.

М. А. Церковников напомнил, что французский подход, который исходит из государственной


регистрации сделок с недвижимостью, сводится к тому, что договор до его регистрации
связывает стороны, а оглашение (регистрация) делает его противопоставимым третьим лицам.
Это необходимо в том числе и для того, чтобы сработало право следования и сохранилась
аренда при смене собственника вещи.

Российская судебная практика признавала договор аренды до момента его регистрации


незаключенным. В основе такого решения лежала ст. 433 ГК РФ в прежней редакции, которая
содержала правило о том, что договор, подлежащий регистрации, считается заключенным
с момента его регистрации, а также ст. 651 ГК РФ, согласно которой договор аренды здания
или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации
и считается заключенным с момента такой регистрации.

Это приводило к парадоксальным ситуациям на практике, когда незарегистрированный


договор аренды исполнялся. Арендатор арендовал объект, арендодатель получал арендную
плату, а затем сторона, для которой договор в силу каких-либо причин оказывался
невыгодным, заявляла о его незаключенности из-за отсутствия государственной регистрации.
В результате к 2010 году в этой сфере появилось множество злоупотреблений.

ВАС РФ сначала при рассмотрении конкретных дел, а затем и в Постановлении Пленума № 73


пресек эту практику и, по большому счету, хотя и не в полной мере, но начал использовать
французский подход, суть которого состоит в следующем. Регистрация необходима не для
сторон, а для третьих лиц, и, следовательно, стороны связаны обязательством из договора
с момента его заключения.

Эту логику воспринял и законодатель.

В 2015 году в п. 3 ст. 433 ГК РФ были внесены изменения в результате которых теперь
он звучит иначе.

ЦИ ТАТА: «Догов ор, подлежащий государст в енной регист рации, счит ает ся для т рет ьих лиц заключенным с момент а его
регист рации, если иное не уст анов лено законом» (п. 3 ст . 433 ГК РФ).

Именно эти три слова — «для третьих лиц» — играют в норме ключевую роль.

Однако с точки зрения буквы закона некоторые проблемы все же остаются.

Во-первых, есть ст. 164 ГК РФ, которая содержит иную норму: правовые последствия сделки
наступают после ее регистрации. Однако следует помнить, что данная норма является общей,
соответственно, ст. 433 ГК РФ имеет приоритет, являясь специальной.

Во-вторых, осталась неизмененной специальная ст. 651 ГК РФ. Другое дело, что она все-таки
несет в себе особую смысловую нагрузку, которая не сводится к обязательной регистрации
договора под угрозой признания его незаключенным.

Подводя итог, М. А. Церковников отметил, что, исходя из вышеизложенного, доктрина


противопоставимости в аренде все же будет работать на практике. Однако в ходе реформы
второй части ГК РФ ст. 651 следует изменить с целью довести идеи о консенсуальном
характере договора аренды до своего логического завершения.

Если договор аренды исполнялся, то ссылка


на несоблюдение его письменной формы будет
недобросовестной
Последний вопрос, к обсуждению которого приступили участники сессии: нужно ли сохранять
жесткое правило о соблюдении письменной формы договора аренды зданий и сооружений?

Российский опыт
Переходя к рассмотрению данного вопроса, М. А. Церковников указал на жесткость подхода,
закрепленного в отечественном законодательстве. Норма ст. 651 ГК РФ вводит обязательное
для аренды недвижимости правило о письменной форме договора, причем в виде единого
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 27/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
документа, под угрозой его недействительности. Следует напомнить, что подобное
регулирование является отличительной чертой договора аренды недвижимости, поскольку,
как известно, по общему правилу последствием несоблюдения письменной формы сделки
является отсутствие возможности ссылаться на свидетельские показания (ст. 162 ГК РФ).

Указанное специальное правило приводило к определенным сложностям на практике.


Например, когда договор аренды был подписан, но в нем отсутствовало какое-либо базовое
условие, которое, тем не менее, было согласовано устно, и договор исполнялся. Однако,
строго говоря, стороны нарушили письменную форму, что по букве закона влекло
недействительность всего договора. Данный пример наглядно показывает, что правило ст. 651
ГК РФ следовало применять «не по букве», ведь если договор исполняется, стало быть
он заключен. В связи с этим на помощь приходит подвергнутая реформе ст. 432 ГК РФ,
которая закрепила правило о том, что, если договор исполнялся, то нельзя недобросовестно
ссылаться на его незаключенность, а также схожие разъяснения Пленума ВАС
РФ в Постановлении № 73.

Р. С. Бевзенко высказал предложение о переходе от обязательной регистрации договоров


аренды к добровольной. Соответственно, если стороны хотят, чтобы договор связывал только
их, они просто ограничиваются соблюдением его письменной формы. Если же стороны хотят,
чтобы аренда приобрела силу, в том числе и против третьих лиц, они имеют право пойти
и зарегистрировать свой договор.

Зарубежный опыт
Германия. Б. фон Грюнберг указал на отсутствие в немецком правопорядке требования
о регистрации договора аренды. Он отметил, что это вовсе не означает, что государство
абсолютно безразлично относится к договоренностям, достигнутым между сторонами. Так,
если выяснится, что в договоре аренды была установлена слишком высокая цена
по сравнению с рыночной, то в качестве компенсации арендатору выплачивается эта ценовая
разница. Другой пример: если в аренду сдается такая квартира, которая фактически
непригодна для жилья, то государство в таком случае также может прийти на помощь
арендатору.

Коллега из Германии обратил внимание еще на одну особенность: если в договоре аренды
по причине дружеских отношений указана слишком низкая цена, и именно с этого дохода
арендодатель платил налог, то налоговая инспекция может потребовать заплатить
оставшуюся часть налога с прибыли — разницу между указанной в договоре и реально
вырученной ценой.

Также в Германии в этой сфере распространены стандартные договоры, которые


арендодатель предлагает арендатору. Задача государства здесь сводится к проверке данных
проформ договоров. В случае выявления условий, не соответствующих так называемым
общим коммерческим правилам, арендодатель призывается к изменению договора
и приведению его в соответствие.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Арендодатель не обладает правом на


распоряжение имуществом. Четыре ошибки
Пленума по договору аренды
А лександр Николаевич Латыев
к . ю. н., доце нт к афе дры пре дпринимате льск ого права УрГЮУ, партне р Группы правовых к омпаний ИНТЕЛЛЕКТ-С

Почему необходимо различать договор аренды и сделку по передаче имущества


Когда добросовестность сторон по договору будет иметь значение
В каком случае арендатор обязан уплатить действительному собственнику

Арендодателем, по общему правилу, является собственник предмета аренды. Довольно


двусмысленная формулировка ст. 608 ГК РФ может создать впечатление, будто право
собственности должно быть у арендодателя уже на момент заключения договора. Между тем
само по себе заключение договора еще не означает совершения каких бы то ни было
распорядительных действий в отношении имущества, а только лишь создает обязанность
арендодателя предоставить его. Право распоряжаться имуществом необходимо арендодателю
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 28/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
в тот момент, когда он должен передать предмет аренды арендатору. И момент этот может
отстоять от момента заключения договора на достаточно длительный период времени.

Читайте комментарий Романа Бевзенко

В связи с этим нет никаких существенных оснований требовать, чтобы арендодатель был
собственником уже на момент заключения договора: даже если он не является таковым,
то при заключении договора принимает на себя обязательство стать собственником
и передать имущество арендатору. Каким образом арендодатель приобретет право
собственности к согласованному договором моменту передачи имущества — его личное дело:
создаст ли он его самостоятельно, приобретет у другого лица или получит иным образом.

Если же арендодатель к указанному в договоре моменту передачи имущества не успел стать


собственником, то он всего лишь не сможет надлежащим образом исполнить свои
обязательства по договору и должен будет нести договорную ответственность. Но,
разумеется, это никоим образом не должно сказываться на действительности договора.

Арендатор же, в свою очередь, заключая договор с арендодателем, который пока что
собственником не является, волен сам для себя решать — верит ли он в возможность
арендодателя приобрести право собственности к моменту передачи или нет. В последнем
случае, видимо, договор просто не будет заключен либо арендатор выговорит себе
дополнительно обеспечивающие его интересы или хотя бы условия, минимизирующие его
убытки.

Разберемся, какие тонкости в указанной ситуации удалось учесть разработчикам


постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики
применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»
(далее — Постановление Пленума ВАС № 73), а какие его положения являются весьма
спорными.

Арендодатель должен быть собственником только


на момент передачи имущества арендатору
Длительное время была распространена практика оспаривания договоров аренды,
заключенных до приобретения арендодателем права собственности, несмотря на отсутствие
серьезных правно-политических оснований для требования о наличии права собственности
у арендодателя уже на момент заключения договора. Причем недействительными порой
признавались договоры, которые были фактически исполнены — имущество передано, никаких
претензий со стороны третьих лиц в связи с этим не предъявлялось. Такая практика
оспаривания договоров аренды создавала ситуацию, подрывающую стабильность
гражданского оборота и принцип pacta sunt servanda, в которой арендаторы, фактически
получившие имущество и пользовавшиеся им, имели возможность отказаться от договора.
И если и не избежать оплаты пользования, поскольку она может быть взыскана с них
и в отсутствие договора как неосновательное обогащение, то как минимум избежать
применения договорных санкций.

Формальное требование наличия права собственности уже на момент заключения договора


аренды и оспаривание договоров в связи с невыполнением этого требования стимулировали
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 29/94
04.09.2018 аренды и оспаривание договоровАрбитражная
в связи спрактика для юристов №
невыполнением 7, июль
этого 2017
требования стимулировали
стороны к недобросовестному поведению и тогда, когда имущество не было передано. Так,
арендатор, который подписал договор аренды, мог впоследствии утратить интерес к аренде
этого имущества и искать способ отказаться — вопреки принятым на себя обязательствам —
от его принятия. Арендодатель же, решив, что подписанный им договор ему невыгоден, стал
искать способы уклоняться от передачи имущества арендатору. И в том, и в другом случае
требование наличия у арендодателя права собственности в момент заключения договора
давало недобросовестной стороне возможность избежать исполнения добровольно принятых
на себя обязательств.

Прецедентным в деле борьбы с оппортунистическим поведением сторон договора аренды,


использующих формальные нарушения для уклонения от исполнения своих обязанностей,
явилось рассмотренное в 2012 году Президиумом ВАС РФ дело «Рамирент».

ЦИ ТАТА: «Арендат ор, заключив ший догов ор с конкрет ным арендодат елем и факт ически получив ший от него
в пользов ание имущест в о, в от сут ст в ие доказат ельст в принадлежност и эт ого имущест в а иным лицам не в прав е
оспарив ат ь догов ор аренды по основ анию от сут ст в ия прав а собст в енност и у арендодат еля» (пост анов ление
Президиума ВАС от 06.03.2012 № 13898/11).

В дальнейшем та же позиция нашла свое отражение в постановлении Пленума ВАС


РФ от 25.01.2013 № 13, которым, в частности, Постановление Пленума № 73 было дополнено
п. 10, абз. 2 которого прямо указывает на то, что арендодатель должен быть собственником
только на момент передачи имущества арендатору, а не на момент заключения договора.

Правом передавать имущество в аренду могут обладать, помимо собственника, иные лица
в силу закона или договора с собственником. Наиболее распространенным является второй
случай. Так, собственник может передать свое имущество в доверительное управление.
Доверительный управляющий, в соответствии с условиями договора, может передавать такое
имущество в аренду. Причем делает он это от своего имени, указывая, однако, на свой
статус доверительного управляющего пометкой «Д.У.» (п. 3 ст. 1012 ГК РФ).

Передавать имущество в аренду может и лицо, которое само владеет этим имуществом как
арендатор. В этом случае мы имеем дело с субарендой. По общему правилу передача
имущества в субаренду допускается с согласия арендодателя, при этом такое согласие
может быть дано и непосредственно при заключении договора аренды путем включения в него
соответствующего условия. В то же время действующее законодательство предусматривает
случаи, когда арендатор вправе передавать имущество в субаренду и без согласия
собственника. Так, согласно п. 6 ст. 22 ЗК РФ арендатор земельного участка вправе передать
такой участок в субаренду, не спрашивая согласия собственника, а только лишь направив
ему уведомление.

В силу известного правила nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet арендатор
не может передать субарендатору больше прав, чем имеет он сам, а потому договор
субаренды должен заключаться на срок, не больший, чем договор аренды, и предусматривать
возможности пользования имуществом, не выходящие за те, которые предусматриваются
договором аренды.

Стороны спорят о том, кто должен выступать от имени


арендодателя — публичного собственника
Чт о касает ся в ыст упления несобст в енников в качест в е арендодат елей в случаях, предусмот ренных законом, т о здесь
речь идет в основ ном об аренде публичного имущест в а — государст в енного или муниципального.

Так, государст в енные и муниципальные унит арные предприят ия могут предост ав лят ь в аренду принадлежащее
им на прав е хозяйст в енного в едения имущест в о. При эт ом для сдачи в аренду недв ижимого имущест в а т ребует ся
согласие на заключение догов ора аренды со ст ороны собст в енника, от имени кот орого в ыст упают соот в ет ст в ующие
органы в ласт и, а дв ижимое имущест в о предприят ие может передав ат ь в аренду самост оят ельно (ст . 18 Федерального
закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государст в енных и муниципальных унит арных предприят иях»).

Публичное имущест в о, не переданное в хозяйст в енное в едение или операт ив ное управ ление, т акже передает ся в аренду
от имени публичного собст в енника соот в ет ст в ующими государст в енными или муниципальными органами. Поскольку
до наст оящего в ремени количест в о т акого имущест в а очень в елико, рынок аренды публичного имущест в а занимает
сущест в енную част ь в сего арендного рынка.

Следует от мет ит ь, чт о арендодат елем имущест в а в т аком случае должен был бы в ыст упат ь сам публичный субъект —
Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образов ание, а их органы, в соот в ет ст в ии со ст . 125 ГК РФ, в сего

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 30/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
лишь в ыст упают от их имени. Однако практ ика заключения догов оров аренды публичного имущест в а показыв ает , чт о
в большом количест в е случаев непосредст в енно сам орган в ласт и — обычно эт о минист ерст в о, комит ет , департ амент
имущест в енных от ношений, государст в енного (или муниципального) имущест в а и т . п. — указыв ает ся в догов оре как
арендодат ель.

При в озникнов ении споров иски зачаст ую предъяв ляют ся т акими органами от св оего имени. В св ою очередь,
и арендат оры адресуют св ои прет ензии и иски самим органам в ласт и, а не публичному собст в еннику в целом. Такая
практ ика не в полне соот в ет ст в ует указаниям закона о порядке распоряжения публичным имущест в ом, однако широко
распрост ранена и в ызыв ает мало споров в св язи с т аким несоот в ет ст в ием (при т ом, чт о сами по себе от ношения
по аренде публичного имущест в а яв ляют ся дов ольно конфликт ными, а св язанные с ними споры част о оказыв ают ся
предмет ом рассмот рения судами). Во в сяком случае, прецедент ов оспарив ания догов оров аренды в св язи с т ем, чт о
в мест о самого публичного собст в енника арендодат елем был указан его орган, нам неизв ест но.

В т о же в ремя споры о т ом, какой из органов в ласт и должен был в ыст упат ь от имени арендодат еля, нередки.

Если в случае с арендой федерального имущест в а определение надлежащего органа, как прав ило, не в ызыв ает
сложност ей, т о при аренде имущест в а субъект ов РФ, особенно муниципального, определит ь надлежащий орган может
оказат ься дов ольно сложно. Для эт ого необходимо обращат ься к нормат ив ным акт ам соот в ет ст в ующего уров ня —
уст ав ам, положениям как о самих органах в ласт и, т ак и о порядке предост ав ления имущест в а в аренду или
распоряжения им. Более т ого, даже если мы найдем в нормат ив ных акт ах указание на т о, кт о может заключат ь догов оры
аренды от имени публичного собст в енника, зачаст ую оказыв ает ся, чт о обнаружит ь, кт о же должен в ыст упат ь от его
имени от в ет чиком в случае в озникнов ения прет ензий у арендат ора, намного сложнее. Беспроигрышным, но далеко
не в сегда в ерным в ариант ом в ыглядит обращение в т аком случае с прет ензиями к т ому же органу, кот орый в ыст упал
при заключении догов ора. Впрочем, эт о решение не поможет , если со в ремени заключения догов ора и до момент а
в озникнов ения спора сист ема органов в ласт и в соот в ет ст в ующем публичном образов ании поменяет ся.

Добросовестность арендатора не позволит ему приобрести


арендное право
Как было показано выше, арендодателю нет необходимости быть собственником предмета
аренды на момент заключения договора, однако для того, чтобы арендатор получил право
пользоваться и владеть имуществом, арендодатель должен стать собственником либо
обладать распорядительной властью в отношении имущества на момент передачи. В крайнем
случае — например, при передаче в аренду не введенного в эксплуатацию здания, когда
право собственности на объект не существует ввиду юридического несуществования самого
объекта, — прочность прав арендатора основывается на отсутствии притязаний на имущество
со стороны третьих лиц.

В то же время бывают ситуации, в которых арендодатель сдает в аренду чужое имущество.


В этом случае и арендодатель, и арендатор могут быть как добросовестными (и не знать
о неправомерности передачи имущества), так и недобросовестными. Для арендодателя его
добросовестность имеет значение при рассмотрении в дальнейшем вопроса о том, должен
он возвратить действительному собственнику полученную арендную плату или нет.

Статья 303 ГК РФ позволяет собственнику истребовать от незаконного владельца (а именно


так будет рассматриваться незаконный арендодатель) только те доходы, которые он получил
или должен был получить с момента утраты им добросовестности, то есть когда он узнал или
должен был узнать о том, что у него отсутствует право на имущество.

Добросовестность арендатора не позволит ему приобрести арендное право — отечественная


правовая система, давно знакомая с добросовестным приобретением права собственности
от неуправомоченного лица, с трудом соглашается на возможность приобретения таким же
образом иных, ограниченных прав.

Если добросовестное приобретение залогового права (абз. 2 и 3 п. 2 ст. 335 ГК РФ) стало
реальностью с 1 июля 2014 года, то для арендных прав такой нормы до сих пор нет. Нужна ли
она — вопрос достаточно спорный и неоднозначный, как и все правно-политические вопросы,
возникающие при попытке примирить взаимоисключающие интересы собственников
и добросовестных участников оборота, получивших имущество от лиц, не обладавших
на то правом.

С одной стороны, можно заметить, что, если подлинный собственник заинтересован в аренде
этого имущества данным арендатором, то он может заключить с ним новый — уже безусловно
действительный — договор аренды. Однако, с другой стороны, не следует забывать, что
условия этого нового договора будут согласовываться сторонами заново. При этом
собственник, имеющий возможность отказаться от заключения договора и истребовать
имущество от незаконного арендатора, получает через это серьезное преимущество
в переговорном процессе, позволяющее ему диктовать условия такого нового договора
аренды арендатору.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 31/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Представим себе добросовестного незаконного арендатора, который только-только
потратился на оборудование полученного имущества под свои нужды и столкнулся
с перспективой либо немедленно в экстренном порядке покинуть предмет аренды, либо
по требованию собственника платить за пользование им значительно больше, чем планировал
изначально. Конечно, он всегда может обратиться с претензиями к тому, от кого получил
имущество. Однако далеко не всегда тот достаточно состоятелен для того, чтобы возместить
убытки. А если незаконный арендодатель изначально был недобросовестен, то вполне
естественно предположить, что он уже предпринял меры для того, чтобы сокрыть имевшееся
у него имущество. Таким образом, беззащитность добросовестного незаконного арендатора
создает возможность для собственника навязывать свои условия, что свидетельствует
в пользу добросовестного приобретения арендных прав.

В то же время можно привести доводы и в защиту противоположной точки зрения.

Так, если собственник смог восстановить свои права на арендуемое имущество, значит,
незаконный арендодатель не имел возможности противопоставить его требованиям
добросовестное приобретение права собственности. То есть имущество, например, могло
выбыть из владения собственника помимо его воли — в этом случае наше современное
законодательство отдает приоритет собственнику, не защищая добросовестного
приобретателя.

Однако право собственности не получает и добросовестный, но безвозмездный


приобретатель. Также не стоит забывать, что при добросовестности арендатора арендодатель
мог быть недобросовестным — его ст. 302 ГК также не защищает. В этих ситуациях
необходимость защитить именно собственника, а не добросовестного арендатора, снова
оказывается под сомнением. В конечном итоге нет никаких теоретических препятствий для
обставления добросовестного приобретения права собственности и иного права, например
арендного, отличающимся набором условий.

Само по себе отсутствие права собственности


у арендодателя не дает арендатору права отказаться
от внесения платы
Помимо вопроса о сохранении прав арендатора на полученное им от неуправомоченного
арендодателя имущество, разрешаемого современным российским правом отрицательным
образом, имеется также вопрос о судьбе арендной платы в описанной ситуации. Следует
заметить, что само по себе отсутствие права собственности у арендодателя не дает
арендатору права отказаться от внесения арендной платы либо потребовать у такого
арендодателя возврата ранее произведенных платежей (абз. 2 и 6 п. 12 Постановления
Пленума ВАС № 73). В том случае, когда действительный собственник обнаруживает, что
незаконным арендодателем предъявлен к арендатору иск о взыскании арендной платы, он,
очевидно, может вступить в этот процесс путем предъявления иска как третье лицо,
заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора. После того, как
собственник докажет свое право на имущество, именно ему должен будет производить
платежи арендатор.

Как же разрешается вопрос о судьбе арендных платежей, произведенных в пользу


незаконного арендатора до того, как объявился действительный собственник предмета
аренды? Выше мы уже заметили, что согласно ст. 303 ГК РФ собственник вправе истребовать
доходы, полученные незаконным арендодателем с того момента, как тот утратил
добросовестность. Может ли собственник в такой ситуации потребовать платы
за пользование имуществом до этого непосредственно от арендатора, заставив того
фактически дважды уплатить арендную плату: первый раз — незаконному арендодателю,
а второй — собственнику? В некоторых случаях такого рода требования судами
удовлетворялись.

Однако чаще собственник сталкивался с тем, что правила ст. 303 ГК РФ, отправляющие его
искать возмещения с неуправомоченного арендодателя, рассматривались как специальные
и исключающие возможность повторного взыскания платы с арендатора. При этом
не учитывалось то обстоятельство, что сам арендатор также мог быть недобросовестным
и прекрасно осведомленным о неправомерности получения им имущества в аренду. В такой
ситуации арендатор фактически выступает соучастником незаконного арендодателя. Если
такой арендодатель несостоятелен, то формально имеющееся у собственника право взыскать
с него суммы полученной арендной платы превращается в пустую декларацию. Поскольку при
недобросовестности арендатора и арендодателя они зачастую оказываются неформально
взаимосвязаны, оказывалось, что арендатор мог неправомерно пользоваться чужим
имуществом без какой бы то ни было платы за пользование, так как произведенные

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 32/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
им незаконному арендодателю платежи тем или иным образом могли возвращаться такому
арендатору.

В целях борьбы со злоупотреблениями и защиты интересов собственника имущества Пленум


ВАС РФ разъяснил, что собственник может потребовать возврата ему всех уплаченных
незаконному арендодателю арендных платежей не только от самого такого арендодателя,
но и от недобросовестного арендатора. Такой арендатор отвечает перед собственником
по этому требованию солидарно с недобросовестным арендодателем (абз. 5 п. 12
Постановления № 73).

Ошибка 1: недобросовестность арендатора предполагает


достоверное знание об отсутствии права на распоряжение
имуществом
Следует заметить, что Пленум ВАС РФ, определяя понятие недобросовестного арендатора,
несколько отступил от принятой для отечественного законодательства характеристики
субъективной добросовестности: если обычно используется формулировка «не знал и не мог
знать» (как в п. 1 ст. 302 ГК РФ) или «не знал и не должен был знать» (ст. 303 ГК РФ),
то в абз. 5 п. 12 Постановления № 73 недобросовестным признается такой арендатор,
который, «заключая договор аренды, знал об отсутствии у другой стороны правомочий
на сдачу вещи в аренду». Такая формулировка создает возможности для ухода
от ответственности арендаторов, чье достоверное знание о незаконности получения
имущества доказать не удается.

Между тем гражданское право вообще всегда, говоря о знании, имеет дело не с достоверным
знанием, а только с его долженствованием. О достоверном знании можно говорить, только
если ответчик сам признается в нем. Во всех остальных случаях он всегда «должен знать»
(даже письмо в свой адрес ответчик может не прочитать, выбросить в урну, не открывая —
и в этом случае он не будет достоверно знать содержания этого письма, но с точки зрения
гражданского права он рассматривается как знающий). Однако «к знанию, — как писал Б. Б.
Черепахин, — приравнивается незнание по грубой неосторожности. Такое виновное незнание
равносильно знанию»1.

Только такой подход позволяет правовой системе, защищая добросовестных лиц, не ставить
в то же время истинных собственников имущества перед практически неразрешимой задачей
доказывать достоверное знание приобретателя о пороках приобретения, обставляя оценку
их добросовестности учетом внешних обстоятельств такого приобретения, — должен ли был
обычный человек в подобных обстоятельствах заподозрить неправомочность приобретения или
нет. К настоящему времени судебной практикой по виндикации выработаны многочисленные
признаки недобросовестности, подтверждающие ее именно таким косвенным образом. Так,
о недобросовестности приобретателя свидетельствуют, в частности: наличие родственной,
дружеской, служебной, корпоративной или иной связи между лицами, заключающими сделку;
наличие у приобретателя любой информации о неправомерности сделки; несоответствие
условий сделки обычным условиям оборота; малый срок экспозиции объекта; пренебрежение
приобретателя обычными мерами проверки контрагента и т. п. (п.п. 8–9 информационного
письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126 «Обзор судебной практики по некоторым
вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения», п. 3
Обзора судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений
от добросовестных приобретателей, по искам государственных органов и органов местного
самоуправления (утв. Президиумом ВС РФ 01.10.2014)).

Сейчас сложно понять, являлась ли такая необычная формулировка Пленума ВАС


РФ сознательной позицией его авторов, либо редакционной ошибкой. Однако требование
достоверного знания уже используется арендаторами как аргумент для освобождения
их от ответственности перед действительным собственником (постановления 9ААС
от 26.10.2015№ 09АП-24432/2015, АС Московского округа от 15.02.2016 по делу № А40-
109612/2013).

В то же время в некоторых случаях суды, рассматривая споры, применяют более


традиционный подход к определению добросовестности — через формулировку «знал или
должен был знать» (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.12.2013 по делу
№ А19-9911/2011, АС Московского округа от 29.10.2014 по делу № А40-164912/2012).

Единообразие судебной практики по этому вопросу отсутствует, расхождения в толковании


можно увидеть даже в рамках одного суда. Однако Верховный суд РФ не считает необходимым
уточнить толкование этой нормы Постановления Пленума ВАС № 73 (определение судьи
ВС РФ от 15.06.2016 № 305-ЭС16-5732).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 33/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

Ошибка 2: момент добросовестности арендатора


определяется по моменту заключения договора
Если относительно понимания добросовестности арендатора в абз. 5 п. 12 Постановления
Пленума ВАС № 73 возможны споры, то очевидной ошибкой является определение момента
его добросовестности по моменту заключения договора аренды. Неужели в случае получения
арендатором информации о неуправомоченности его контрагента в промежутке между
заключением договора и фактической передачей имущества мы должны считать его
добросовестным и позволять все равно платить заведомо неправомочному лицу? Разве
обнаружение им порока во время пользования имуществом дает основание для продолжения
внесения платежей ненадлежащему арендодателю в ущерб истинному собственнику?

Здесь, как представляется, авторы Постановления Пленума ВАС № 73 оказались в плену


правил о добросовестном приобретении права собственности от неуправомоченного лица,
действительно связывающих момент, на который оценивается добросовестность, с моментом
приобретения имущества. Однако, в отличие от такого приобретения, которое
осуществляется одиночным действием, аренда представляет собой протяженное во времени
отношение, для которого утрата добросовестности в ходе реализации этого отношения
должна бы иметь значение.

В то же время, если согласиться с позицией о том, что получение информации


о неправомерности получения имущества в аренду во время продолжения арендных
отношений влечет возникновение у арендатора обязанности вносить платежи за пользование
имуществом не его контрагенту, а действительному собственнику, то такой арендатор может
оказаться в весьма сложном и двусмысленном положении. Далеко не всегда притязания лица,
считающего себя собственником имущества, очевидно правомерны. Гораздо чаще можно
столкнуться с ситуацией, когда эти притязания еще требуют своего подтверждения в суде —
например, путем удовлетворения виндикационного иска (в ходе рассмотрения которого,
между прочим, именно арендатор окажется в роли ответчика, а лицо, передавшее ему
имущество в аренду, — всего лишь третьим лицом). Как в такой ситуации следует поступить
арендатору?

Если он начнет платить арендную плату истцу, который в дальнейшем проиграет процесс,
то это будет рассматриваться как нарушение его — теперь уже бесспорно законного —
договора с арендодателем, которое может привести и к расторжению этого договора. Если же
он, ссылаясь на отсутствие вступившего в законную силу решения суда, подтверждающего
правоту истца, продолжит вносить арендные платежи своему контрагенту по договору,
то в случае удовлетворения иска рискует оказаться обязанным и перед собственником.
С учетом того, что судебный процесс может затянуться, арендатор рискует понести
существенные убытки. Как представляется, единственным выходом для него в такой ситуации
может быть только внесение сумм арендных платежей в депозит — здесь явно имеет место
неопределенность в личности кредитора (подп. 3 п. 1 ст. 327 ГК РФ).

Читайте комментарий Андрея Егорова

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 34/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

«Весь этот юридический треугольник укладывается


в рамках аккуратных и справедливых решений»

Роман Се рге е вич Бе взе нко, к. ю. н., профессор РШЧП, парт нер юридической компании «Пепеляев
Групп»

Цент ральная идея п. 12 Пост анов ления Пленума ВАС № 73 — эт о сохранение догов орных св язей
между неуправ омоченным арендодат елем и арендат ором.

Эт о необходимо для т ого, чт обы справ едлив о разрешит ь сразу несколько конфликт ов :

а) между арендат ором и неуправ омоченным арендодат елем по пов оду в озмещения убыт ков от ист ребов ания
собст в енником в ещи (разрешат ь его надо на основ е норм догов орного прав а, а не по прав илам о недейст в ит ельност и
сделки);

б) между ист ребов ав шим св ое имущест в о собст в енником и добросов ест ным арендат ором (добросов ест ный арендат ор
не может быт ь принужден к т ому, чт обы оплачив ат ь пользов ание в ещью в т орой раз, он в едь уже заплат ил
по дейст в ит ельному догов ору аренды неуправ омоченному арендодат елю);

в ) между ист ребов ав шим собст в енником и неуправ омоченным арендодат елем (он разрешает ся по прав илам ст . 303
ГК РФ, а арендная плат а, полученная арендодат елем по дейст в ит ельному догов ору аренды, заключенному
с добросов ест ным арендат ором, рассмат рив ает ся как доход незаконного в ладельца).

Таким образом, в есь эт от юридический т реугольник укладыв ает ся в рамках аккурат ных и справ едлив ых юридических
решений.

Кроме т ого, я бы не ст ал пров одит ь параллели между защит ой добросов ест ного приобрет ат еля и залогодержат еля,
с одной ст ороны, и защит ой арендат ора по п. 12 Пост анов ления Пленума ВАС № 73. Если перв ая и в т орая
осущест в ляют ся по прав илам в ещного прав а (с учет ом в ыбыт ия по в оле (прот ив в оли), в озмездност и и проч.), т о защит а
арендат ора в ыст раив ает ся по прав илам обязат ельст в енного прав а: ВАС РФ признал, чт о для заключения
и дейст в ит ельност и догов ора (аренды) нет необходимост и быт ь собст в енником т ой в ещи, кот орая яв ляет ся предмет ом
обязат ельст в а.

Ошибка 3: недобросовестный арендатор отвечает перед


собственником имущества в том же объеме, что
и незаконный арендодатель
Пленум ВАС РФ в Постановлении № 73 разъяснил, что недобросовестный арендатор отвечает
перед собственником имущества в том же объеме, что и незаконный арендодатель, выступая
солидарным должником с последним. При этом нельзя исключать ситуации, когда взыскание
с него сумм арендной платы, предусмотренной договором с незаконным арендодателем,
не будет защищать интересы собственника.

Так, если речь идет не просто о недобросовестном арендаторе, но об арендаторе,


находящемся в сговоре с неуправомоченным арендодателем, нельзя исключить возможность
их сговора с целью занижения сумм арендной платы и, соответственно, сумм, подлежащих
взысканию в пользу собственника.

Как представляется, последнего нельзя лишать возможности взыскивать с такого арендатора


плату за пользование имуществом по среднерыночным ставкам. Такое взыскание, по-
видимому, должно производиться по нормам о неосновательном обогащении. Признание
неуправомоченного арендодателя и получившего от него имущество недобросовестного
арендатора солидарными должниками здесь играет против собственника, поскольку
предполагает равенство сумм, подлежащих взысканию с того и другого.

Более того, нельзя исключить и варианта добросовестности арендодателя и при


недобросовестности арендатора. В этом случае первый вообще будет освобожден
от ответственности перед собственником, но нет никаких оснований освобождать от нее
недобросовестного арендатора.

Обратную ситуацию — завышение арендной платы в отношениях между незаконными


арендодателем и арендатором — представить сложнее, и взыскание здесь собственником
с последнего полной суммы арендной платы вряд ли может рассматриваться как нарушение
прав такого арендатора. Ведь он в любом случае должен был бы уплатить за пользование

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 35/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
имуществом именно эту сумму, только платить должен был не тому лицу, в чей адрес
он недобросовестно осуществлял платежи.

Ошибка 4: арендатор не может требовать


от неуправомоченного арендодателя плату за время
фактического пользования имуществом
Наконец, несколько удивляет жесткость формулировки последнего абзаца п. 12
Постановления Пленума ВАС № 73, где говорится: «Иск арендатора о возврате платежей,
уплаченных за время фактического пользования объектом аренды по договору, заключенному
с неуправомоченным лицом, удовлетворению не подлежит».

До тех пор, пока арендатор добросовестен и не несет обязанности по оплате пользования


имуществом перед его действительным собственником, справедливость этого указания
несомненна: он пользовался имуществом и должен вносить за это плату. Однако это
положение может быть понято и как исключающее регрессное требование арендатора,
выплатившего собственнику плату за пользование имуществом, к тому, кто неправомерно
передал ему имущество в пользование.

Конечно, если такой арендатор несет ответственность перед собственником, мы исходим


из того, что он недобросовестен. Но в описанной ситуации все имущественные потери
в конечном итоге должны концентрироваться у лица, которое неправомерно претендует на то,
чтобы быть собственником имущества, а не всего лишь временно владеть и пользоваться
им. Регресс должен быть допущен как минимум по отношению к недобросовестному
арендодателю.

Завершая рассмотрение вопроса, отметим также, что, в отличие от иных случаев защиты
добросовестных приобретателей Пленум ВАС РФ не принял во внимание способ выбытия
имущества из владения собственника. Как правило, утрата имущества собственником помимо
его воли влечет отказ в защите даже добросовестного приобретателя (п. 1 ст. 302, абз. 3 п. 1
ст. 335 ГК РФ).

Конечно, следует учесть, что норма об основаниях ответственности арендатора, который


получил имущество от неуправомоченного лица, перед собственником была введена
не законодателем, а актом судебного толкования. Однако нельзя не заметить, что ранее,
вводя аналогичное правило в отношении добросовестного приобретения заложенного
имущества, Пленум ВАС РФ указывал на необходимость учета этого обстоятельства (абз. 2 п.
25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения
законодательства о залоге»).

Вернуться в начало статьи

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 36/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

«Один из центральных вопросов в аренде — правильное


толкование правила ст. 608 ГК»

Андре й Владимирович Егоров, к. ю. н., глав ный редакт ор журнала «Арбит ражная практ ика для
юрист ов », перв ый замест ит ель председат еля сов ет а И ЦЧП им. С. С. Алексеев а при Президент е РФ

В ст ат ье А. Н. Лат ыев а содержит ся ряд положений, с кот орыми я лично не могу согласит ься. Тем
не менее данная ст ат ья от ражает предст ав ления значит ельной част и от ечест в енных практ иков ,
и поэт ому мне показалось полезным, чт обы их дов оды прозв учали от лица ст оль ав т орит ет ного
специалист а.

Один из цент ральных в опросов в аренде — прав ильное т олков ание прав ила ст . 608 ГК РФ.

ЦИ ТАТА: «Прав о сдачи имущест в а в аренду принадлежит его собст в еннику. Арендодат елями могут быт ь т акже лица,
управ омоченные законом или собст в енником сдав ат ь имущест в о в аренду» (ст . 608 ГК РФ).

Я полагаю, эт о прав ило основ ано на непонимании сущест в а обязат ельст в енного от ношения. Обязат ельст в о — эт о
личная св язь дв ух лиц, их объект ив ные характ ерист ики могут имет ь значение т олько в конт екст е т ого, в озможно ли
исполнение т ого обязат ельст в а, кот орое принят о ими на себя.

Например, я могу принят ь на себя обязат ельст в о сыграт ь на конт рабасе, не умея на нем играт ь? Кт о-т о спорит с эт им?
Да, эт о будет безрассудно. Особенно, если играт ь надо будет на св адьбе. Я практ ически гарант иров анно не исполню
обязат ельст в о. У меня ест ь маленький шанс спаст ись, пожалуй, т олько в случае, когда св адьба не сост оит ся по каким-т о
причинам, и мой блеф не в скроет ся. И сполнение обязат ельст в а в данном случае не ст анет нев озможным и поэт ому
обязат ельст в о не прекрат ит ся, хот я субъект ив но для меня, конечно, оно нев озможно. По эт ой причине законодат ель
не делает умение играт ь на конт рабасе услов ием дейст в ит ельност и т акого догов ора.

А чт о происходит с арендой?

Дав айт е предст ав им, чт о нет в нашем прав е ст . 608 (помечт аю, чт о законодат ель разобрался, наконец, в проблеме
и исключил ее из кодекса).

Вот я, допуст им, арендодат ель — не собст в енник. Ест ь дв а в ариант а, почему я не собст в енник. В перв ом я знаю, чт о
я не собст в енник, и знаю, чья эт о в ещь. Во в т ором я об эт ом не знаю. Как т ак может быт ь? Да прост о я купил в ещь
по сделке, о недейст в ит ельност и кот орой не догадыв аюсь. Впоследст в ии она будет оспорена моим конт рагент ом, и моя
надежда на прав о собст в енност и окажет ся напрасной, причем с обрат ной силой (будет счит ат ься, чт о я никогда
и не ст анов ился собст в енником).

И т ак, я не собст в енник. Я не умею играт ь на конт рабасе. Но, т ем не менее, я сдал в ещь в аренду. И глав ное, в от личие
от конт рабаса, я еще и смог исполнит ь св ое обязат ельст в о. Я передал арендат ору спокойное в ладение в ещью.
Он ею пользует ся и плат ит мне арендную плат у.

Вариант пе рвый. Я недобросов ест ен. В эт ом случае арендат ор плат ит мне плат у, я неоснов ат ельно обогащаюсь, но,
когда ко мне придет наст оящий собст в енник, он от берет у меня в сю арендную плат у по прав илам ст . 303 ГК — как
у недобросов ест ного в ладельца. А если он никогда ко мне не придет , эт о факт ически будет означат ь, чт о он от казался
от св оего прав а собст в енност и. Оно ему не инт ересно. А я зав ладел, по сут и, в ещью, кот орая ст ала пост факт ум
бесхозяйной. И в т ом, и в другом случае, я счит аю, чт о наши с собст в енником «разборки» арендат ора не касают ся.
Он должен плат ит ь т ому, от кого получил в ладение. То ест ь мне.

Вариант второй. Я добросов ест ен. Тем более — арендат ор должен плат ит ь мне и т олько мне. Все т е доходы, кот орые
я получу от аренды, ост анут ся моими до момент а, пока я не узнаю, чт о в ещь чужая (как прав ило, я узнаю при
предъяв лении собст в енником иска ко мне или к арендат ору).

Арендат ор не может мне не плат ит ь, даже если он знает , чт о в ещь чужая. Он получил от меня в ладение и пользует ся
эт ой в ещью. Он не может от казыв ат ься от оплат ы, как бы ему не казалось несправ едлив ым, чт обы оплат у получал я,
а не наст оящий собст в енник. В эт ом смысл обязат ельст в енного от ношения! С кем сост оишь в обязат ельст в енной св язи,
от кого получаешь предост ав ление, т ому и плат ишь.

А т еперь самое инт ересное. Если в обоих в ариант ах собст в енник придет и от берет в ещь у арендат ора (в суде,
разумеет ся, а не в кулачном бою)? Он имеет прав о?

Однозначно, да, имеет . Он собст в енник. Он в индицирует св ою в ещь у незаконного в ладельца.

Поскольку прав о в ладения арендат ора произв одно от неправ омочного лица (т о бишь от меня), он не может ничего
прот ив опост ав ит ь собст в еннику. Вот если бы он был покупат елем, т о в некот орых случаях его могли бы защит ит ь
положения ст . 302 ГК. А т ак — нет , у него нет защит ы от собст в енника.

И менно т ак ограничит ельно следует понимат ь ст . 305 ГК, кот орая наделяет арендат ора в ладельческой защит ой от в сех,
в т ом числе от собст в енника. Она написана в кодексе в мест е со ст . 608 и в о в заимосв язи с ней.

Если ст . 608 в ГК не будет , т о и ст . 305 надо поправ ит ь. Арендат ор может пользов ат ься в ладельческой защит ой т олько
при услов ии, чт о его в ладение произв одно от собст в енника. Кст ат и, именно пот ому в Германии арендат ора назыв ают
непосредст в енным в ладельцем, а собст в енника (арендодат еля) — опосредов анным. То ест ь у них одно в ладение,
распав шееся на част и — факт ическую и юридическую.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 37/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Если собст в енник от обрал в ещь у арендат ора, чт о происходит дальше?

Дальше арендат ор приходит к св оему арендодат елю (т о ест ь ко мне, по услов иям задачи) и в зыскив ает убыт ки за т о, чт о
арендодат ель оказался «липов ым», он не смог обеспечит ь арендат ору спокойное в ладение на прот яжении в сего срока
догов ора аренды.

Вот т ак в се складыв ает ся в нормальную целост ную карт ину.

А как т олько у нас догов оры аренды начинают признав ат ь недейст в ит ельными по т ой причине, чт о арендодат ель не был
собст в енником, в ся карт инка расползает ся на какие-т о фрагмент ы, и т яжело добит ься справ едлив ого решения казусов .

Например, если собст в енник ист ребов ал св ою в ещь у арендат ора, а т от пришел к арендодат елю за убыт ками, мы на какой
основ е их в зыщем? Если сделка ничт ожна, т о у арендодат еля нет никаких обязат ельст в , кот орые могли быт ь нарушены…
Мы преддогов орную от в ет ст в енност ь на него будет накладыв ат ь по ст . 434.1 ГК? Но т ам т олько негат ив ный инт ерес при
нарушении (т ак эт у норму т олкует Верхов ный суд РФ). Тоже нехорошо.

А. Н. Лат ыев исходит из прямо прот ив оположной логики, чем я.

Ст ат ья 608 ГК РФ в его глазах — эт о благо. И зря ВАС РФ принялся ее ограничит ельно т олков ат ь. Я т ак понимаю
основ ной посыл его ст ат ьи. Эт и дв е парадигмы борют ся между собой. Пуст ь чит ат ель срав нив ает и в ыбирает .

1 Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве (1945) // Труды по гражданскому


праву. М.: Статут, 2001. С. 178.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Арендодатель продолжает начислять плату


после прекращения договора. Внес ли ясность
Верховный суд
Вероника Евгеньевна Величко
слушате ль РШЧП

А лла А ндреевна Путинцева


слушате ль РШЧП

Когда отказ арендодателя принять вещь по причине ее ухудшения должен


рассматриваться как недобросовестное поведение
Стоит ли разграничивать неисполнение и ненадлежащее исполнение обязанности
по возврату арендованной вещи
Как правильное исчисление убытков поможет арендодателю защитить
собственный интерес

В статье 622 ГК РФ закреплена общая обязанность арендатора после прекращения договора


вернуть назад имущество, полученное от арендодателя. Данное положение обусловлено
существом арендного правоотношения, которое состоит во временном владении и (или)
пользовании чужим имуществом. Интерес представляет содержание данной обязанности.

Смотрите тест-схему: в каком случае арендатор будет


вынужден платить

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 38/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

Согласно п. 1 ст. 622 ГК РФ арендатор обязан вернуть имущество в том состоянии, в котором
он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.
Если исходить из буквального значения данного положения, то кажется верным, что при
возвращении вещи в измененном состоянии арендодатель вправе отказаться от принятия
исполнения. Правило о просрочке кредитора только подтверждает обозначенный тезис, так
как согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим только тогда, когда
он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение.

Возвращение вещи с недостатками или в ином, не обусловленном договором, состоянии


к надлежащему исполнению не относится, а, стало быть, по букве закона, требование
об уплате арендных платежей до момента исправления недостатков будет являться
правомерным. Однако это не всегда так. Нерешенность в отечественном правопорядке
поставленного вопроса демонстрируют отдельные судебные решения, в которых отражена
приведенная выше позиция.

Особенно резонансным в этом ключе выглядит недавнее определение Верховного суда РФ,
которое вносит сумятицу в разрешение вопроса и рискует породить порочную практику.

Главное в статье СкрытьВерховный суд не обратил


внимание на недобросовестное поведение арендодателя
Практика, согласно которой арендодатель может отказаться принимать имущество после
расторжения договора, получила свое развитие в деле АС Северо-Кавказского округа в 2012
году (коллегия судей ВАС РФ отказала в передаче данного дела для пересмотра в порядке
надзора). Спор состоялся между индивидуальным предпринимателем Багдасаряном А. В.
и ООО «Мебельный центр» о взыскании с последнего задолженности по договору аренды
нежилых помещений.

Суть спора: арендодатель не согласился принять имущество назад в измененном состоянии


(в период действия договора арендатором были возведены перегородки) и обратился в суд
с иском о взыскании арендной платы за период, который потребовался арендатору для
устранения недостатков в объекте договора. Судебное решение, которым были удовлетворены
требования арендодателя, после многочисленных обжалований было оставлено без
изменений.

Толкуя положения ст. 622 ГК РФ, суд указал, что, по смыслу этой нормы, прекращение
договора аренды само по себе не влечет прекращения обязательства по внесению арендной
платы. Это обязательство будет прекращено надлежащим исполнением арендатором
обязательства по возврату имущества арендодателю. При этом возвращение арендованной
вещи в состоянии, отличном от обусловленного договором, является ненадлежащим
исполнением (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.11.2012 по делу № А32-
42877/2011, определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС
РФ от 26.12.2012 № ВАС-17324/12).

К сожалению, эта же логика была применена и в деле между ООО «Камская судоходная
компания (арендодатель) и ОАО «Донречфлот» (арендатор).

Скачать схему

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 39/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

События указанного спора развивались в рамках двух дел. Одно дело в мае текущего года
завершилось победой арендодателя, которая была констатирована Верховным судом. Второе
сейчас находится на стадии обжалования в суде кассационной инстанции.

В рамках первого дела арендодатель отказался принимать обратно суда, состояние которых
не соответствовало положениям договора аренды. Поэтому арендатор обратился в суд
с требованиями о взыскании с арендодателя расходов, связанных с хранением непринятых
после расторжения договоров объектов.

Все четыре судебные инстанции отказали арендатору в удовлетворении его требований.


Отказывая в иске, суды исходили из того, что сам по себе факт расторжения договоров
не влечет безусловную обязанность ответчика принять суда из аренды, поскольку согласно
договорным положениям суда должны быть возвращены в пригодном к эксплуатации
состоянии. До момента возврата имущества в надлежащем состоянии, по мнению суда,
арендатор не освобожден от уплаты арендных платежей (постановления АС Уральского округа
от 15.02.2017 № Ф09-11578/16, 17ААС от 07.04.2017 № 17АП-796/2017-АК, определение ВС РФ
от 04.05.2017 по делу № А50-23066/2015).

Следом, в рамках второго дела, арендодатель обратился с требованием о взыскании


с арендатора почти 4 млн руб., в том числе задолженности по арендной плате и неустойки
в размере 0,03% в день за период, в который вещь не была возвращена в связи с отказом
в ее приемке. Первая и вторая инстанции удовлетворили требования заявителя, ссылаясь
на преюдициальную силу судебных актов предыдущего дела. Нужно ли говорить, что исход
решения Верховного суда в рамках этого спора почти очевиден.

Таким образом, складывается парадоксальная ситуация, когда отказ в принятии вещи


арендодателем автоматически формирует основания для взыскания с арендатора арендных
платежей, а также убытков и неустойки за просрочку арендатора (абз. 2 п. 8 постановления
Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»). Такое
решение нельзя признать справедливым.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 40/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

Нижестоящие суды считают отказ арендодателя


уклонением от принятия арендованной вещи
Справедливости ради, можем сказать, что большинство судебных решений все же отражают
позицию об отсутствии права арендодателя на отказ в принятии арендованной вещи назад.
При этом уклонение кредитора от принятия вещи признается неправомерным. Рассмотрим
некоторые из них.

1. В деле № А41-38654/10 ООО «АЛД Групп» (арендодатель) обратилось в суд с иском к ООО
«Броен» (арендатор) о взыскании задолженности по арендной плате. Техническим
заключением было установлено, что здание находится в непригодном для использования
состоянии, стоимость восстановительного ремонта, по оценке, содержащейся в заключении,
составляет 2 900 036,95 руб. Именно поэтому арендатор отказывался принимать имущество,
продолжая начислять арендную плату. Суды апелляционной и кассационной инстанций встали
на сторону ответчика, указав, что арендатор принял все зависящие от него действия,
направленные на оформление возврата объекта аренды (фактически освободил помещение,
направил уведомление о возврате здания). Но истец, уклоняясь от подписания акта сдачи-
приемки, продолжал необоснованное начисление арендной платы.

2. В деле № А40-141807/10-113-1216 суд пришел к выводу, что норма п. 1 ст. 622


ГК РФ не предоставляет арендодателю право не принимать предложенное арендатором
исполнение по возврату имущества по окончании срока аренды.

Интерес вызывает то, как суд определил просрочку арендатора при возврате объекта аренды.
Суд указал, что, исходя из нормы п. 1 ст. 622 ГК РФ, под прострочкой понимается
неисполнение арендатором обязанности в натуре возвратить объект аренды как таковой,
против которого арендодатель наделен способом защиты изъять соответствующий объект
из владения арендатора независимо от состояния, в котором объект аренды находится.

Таким образом, применительно к обязанности возвратить арендованную вещь суд истолковал


соответствующие правила о просрочке исполнения ограничительно.

3. В деле № А41-38654/10 ФАС Московского округа указал, что, несмотря на то, что
на момент окончания срока договора аренды, арендованное имущество не находилось в том
состоянии, в котором арендатор его получил, это не освобождает арендодателя
от обязанности его принять. В итоге суды отказали в требовании истца о взыскании арендной
платы за период просрочки, однако удовлетворили их в части взыскания расходов на ремонт.

4. В деле № А56-13270/2006 ФАС Северо-Западного округа, поддерживая суды нижестоящих


инстанций, сослался на то, что ни законом, ни договором не предусмотрено право
арендодателя отказываться от приема помещения в связи с прекращением договора.
Обосновал он этот довод тем, что право на отказ означало бы принуждение истца
к пользованию спорным помещением вопреки его воле, что нарушает принцип свободы
договора, а также-де-факто создает возможность для арендодателя отказываться от приема
имущества вне зависимости от наличия или отсутствия оснований для этого, получая
арендную плату. Указанное обстоятельство ставит арендодателя в преимущественное
положение перед арендатором и нарушает принцип равенства участников гражданских
правоотношений.

Суд также отметил, что нарушение арендатором обязанности по возврату помещения


в состоянии, предусмотренном договором, дает арендатору право на применение другого
способа защиты, а именно — требования о взыскании убытков.

Аналогичный вывод содержится также в постановлениях ФАС Центрального округа


от 09.03.2010 по делу № А14-4988/2009/168/32, Уральского округа от 13.01.2012 по делу
№ А47-3315/2011, Западно-Сибирского округа от 17.05.2012 по делу № А45-15342/2011,
Волго-Вятского округа от 20.12.2013 по делу № А11-8097/2012, Северо-Западного округа
от 13.08.2015 по делу № А56-39265/2014, АС Западно-Сибирского округа от 22.12.2014
по делу № А75-8650/2013, Северо-Кавказского округа от 10.06.2015 по делу № А63-746/2014,
определении ВС РФ от 30.09.2015 по делу № А63-746/2014.

Необходимо отметить, что в данной категории дел суды, как правило, ссылаются на правовую
позицию ВАС РФ, изложенную в п. 37 информационного письма от 11.01.2002 № 66 «Обзор
практики разрешения споров, связанных с арендой»: арендодатель не вправе требовать
с арендатора арендной платы за период просрочки возврата имущества в связи
с прекращением договора в случае, если арендодатель сам уклонялся от приемки
арендованного имущества.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 41/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

В Швейцарии арендодатель не может отказаться принимать


имущество назад
В шв ейцарском прав опорядке арендодат ель в о в сех случаях не обладает прав ом на от каз в принят ии арендов анного
имущест в а назад, несмот ря на т о, чт о ст . 267 Шв ейцарского обязат ельст в енного закона (далее — ШОЗ)
предусмат рив ает практ ически аналогичное п. 1 ст . 622 ГК РФ регулиров ание: после прекращения догов ора арендат ор
должен в ернут ь в ещь в сост ояние, кот орое следует из пользов ания ею в соот в ет ст в ии с догов ором.

В данном случае не яв ляют ся препят ст в ием и прав ила о просрочке кредит ора, в кот орых аналогично ст . 406
ГК РФ присут ст в ует указание на надлежащее исполнение.

Так, согласно ст . 91 ШОЗ кредит ор счит ает ся просрочив шим, если он без дост ат очного основ ания от казыв ает ся принят ь
предложенное ему надлежащее предост ав ление.

При т аких обст оят ельст в ах в озникает в опрос — почему ни в лит ерат уре, ни в судебной практ ике не в ст речает ся
упоминания о прав е на от каз от принят ия ненадлежащего предост ав ления?

От в ет скрыв ает ся в ограничит ельном т олков ании в озв рат а в ещи. Шв ейцарский законодат ель понимает под в озв рат ом
в ещи окончат ельный от каз от последующего пользов ания ею.

В ав т орит ет ном коммент арии к ШОЗ указыв ает ся, чт о понимание природы арендного прав оот ношения как в ременного
в озмездного пользов ания чужой в ещью неизбежно предопределяет в ыв од о т ом, чт о в ещь должна быт ь в озв ращена
арендодат елю после прекращения догов ора. Возв рат предполагает факт ическую передачу в ещи, а, значит , к т аков ому
будет от носит ься любое дейст в ие арендат ора, кот орое в лечет за собой ее в озв ращение в о в ладение арендодат еля*.

В значит ельной ст епени на принят ие в озв рат а в лияет намерение создат ь указанные последст в ия арендат ором. Эт о
означает , чт о арендодат ель не может от казат ься от принят ия в ещи назад в не зав исимост и от нормального или
пов ышенного ее износа. Арендодат ель, дейст в ующий т аким образом, сразу попадает в просрочку кредит ора**. Более т ого,
он рискует лишит ься в озможност и в зыскат ь с арендат ора убыт ки из-за пов ышенного износа в ещи, поскольку в ст . 267а
ШОЗ предусмот рена дополнит ельная обязанност ь арендодат еля при принят ии в ещи пров ерит ь ее сост ояние и изв ест ит ь
арендат ора об обнаруженных недост ат ках. В прот ив ном случае арендат ор осв обождает ся от в сякой от в ет ст в енност и,
если речь не идет о скрыт ом характ ере недост ат ков .

* Heinrich H., Peter v. N., Wolfgang W. Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5
Auflage. Basel, 2011. Vierter Titel: Besondere Verhältnisse bei Obligationen. S. 888. Art. 267 Rn.
1–2 (b).
** Ibid.

Зарубежный опыт
Арендатор попадет в просрочку только в случае, если вещь не была возвращена
во владение арендодателя. Применительно к рассматриваемой ситуации зарубежный опыт
свидетельствует о более мягком подходе, который следует принять во внимание при
подготовке аргументов в защиту арендатора.

При обращении к наиболее родственному для отечественного — немецкому правопорядку,


можно встретить следующее решение.

§ 546 ГГУ 1 включает в себя положение, согласно которому арендатор обязан вернуть
переданное ему имущество после прекращения договора аренды. При этом вопрос
о состоянии, в котором должно находиться имущество по возвращении, в самой норме
не поднимается.

В ведущих немецких комментариях поясняется, что у арендодателя не может быть


безусловного права на отказ в принятии вещи назад, а основание для уплаты компенсации
в размере согласованной арендной платы (§ 546а ГГУ) существует только в тех случаях,
когда вещь не была своевременно возвращена арендодателю2.

Между тем в доктрине и судебной практике выработано широкое понимание того, что входит
в понятие возврата вещи. Главное здесь состоит в том, что арендатор обязан осуществить
обратную передачу владения.

Например, если речь идет о жилом помещении, то он обязан передать ключи наймодателю.

Однако возврат вещи предполагает совершение арендатором (нанимателем) и иных действий:

— вернуть вещь в то конструктивное состояние, которое существовало на момент


ее передачи арендатору (включая демонтаж произведенных улучшений);

— освободить помещение от своих вещей;


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 42/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
— произвести уборку или ремонт (если данные обязанности возложены на арендатора
договором) и т. д.

При этом выполнение не каждого обозначенного действия будет влиять на возврат.

В большинстве случаев, если вещь не находится в состоянии, предусмотренном договором,


или отдельные предметы остаются в помещении, арендодатель не может отказаться
от принятия такой вещи назад (Rücknahme), иначе он попадет в просрочку кредитора
(Annahmeverzug)3. Согласно § 293 ГГУ кредитор считается просрочившим, если не примет
предложенное ему предоставление.

Стоит отметить, что в данной норме отсутствует указание на то, что такое предоставление
должно быть надлежащим. Поэтому, хотя в приведенных примерах имеет место ненадлежащее
исполнение (Schlechterfüllung), оно иррелевантно для просрочки на стороне должника и для
обязанности внесения арендной платы. В отличие от ситуации, когда обязанность по возврату
вещи считается неисполненной (Nichterfüllung)4.

Таким образом, в немецком правопорядке необходимо различать ненадлежащие исполнение


и неисполнение обязанности по возврату арендованной вещи, что, исходя из всех
обстоятельств конкретного дела, сделать совсем непросто.

К счастью, немецкая судебная практика выработала различные критерии разграничения,


которые можно представить в виде многоуровневой системы вопросов. Рассмотрим
их по порядку.

1. Первый касается того, была ли вещь фактически передана во владение арендодателя. Если
нет, то имеет место неисполнение. Когда ответ на этот вопрос положительный, суд применяет
следующий критерий.

2. Второй вопрос связан с тем, есть ли свидетельства того, что арендатор продолжает
в какой-либо форме пользоваться имуществом, а сам арендодатель ограничен
в использовании вещи, или это вообще не представляется ему возможным.

Если ответ отрицательный, то имеет место ненадлежащее исполнение. Если положительный,


то суд применяет другой тест.

Решающим аргументом на данном этапе выступает не само по себе ограничение возможности


пользоваться вещью арендодателем, а то, что эти ограничения основаны на факте
продолжения использования вещи арендатором (Weiternutzung).

НАПРИ МЕР. Если нанимат ель в озв ращает ключи от кв арт иры, но ост ав ляет в ней в большом количест в е мебель
и сохраняет иные предмет ы прошлой обст анов ки, т о он продолжает использов ат ь помещение как склад для хранения
св оих в ещей.
В случае же, если арендат ор пов реждает элект рическое оборудов ание в кв арт ире, арендодат ель т акже ограничен
в использов ании св оего имущест в а, но продолжения факт ического пользов ания в ещью здесь нет , поэт ому он имеет
прав о т олько на в озмещение убыт ков 5.
При применении последнего крит ерия в ажно имет ь в в иду, какие зат рат ы необходимо произв ест и арендодат елю, чт обы
в осст анов ит ь в ещи в перв оначальное сост ояние6.
Если от дельные св идет ельст в а продолжения пользов ания в ещью незначит ельны, будь-т о ост ав ленные в небольшом
объеме личные в ещи или обнаруженный в помещении мусор, а арендодат ель может с легкост ью их уст ранит ь, т о эт о
случай ненадлежащего исполнения.
Таким образом, если в ещь пов реждена, сильно загрязнена или в озв ращена с нарушением предусмот ренной в догов оре
обязанност и произв ест и ремонт (Renovierungspf licht), у арендодат еля нет прав а от казат ься от принят ия ненадлежащего
исполнения7 (см. схему).
Типичным примером неисполнения обязанност и в озв рат ит ь в ещь яв ляет ся част ичный в озв рат . Например, когда было
арендов ано в сов окупност и несколько объект ов , но после прекращения догов ора арендат ор в озв ращает т олько част ь
из них. Так, нанимат ель смешанных помещений (рест орана и кв арт иры), в ернув ший т олько коммерческое помещение
и сохранив ший в о в ладении жилое, обязан уплат ит ь плат ежи за факт ическое продолжение использов ания обоих
помещений (рав ные согласов анной арендной плат е), а наймодат ель имеет прав о от казат ь в приеме помещения
рест орана назад8.
Аналогичный принцип дейст в ует в случае, если в наем сдана кв арт ира в мест е с гаражом, а в озв рат осущест в лен т олько
в от ношении кв арт иры 9.

ПРАКТИ КА. В практ ике немецких судов в ст речают ся следующие примеры неисполнения и ненадлежащего исполнения
обязанност и в озв рат ит ь в ещь.
Неисполнение:
— в озв рат земельного участ ка с конт ейнерами, мусорными баками, цв ет очными горшками, предмет ами оборудов ания,
а т акже с крупногабарит ным мусором (KG GE 2010, 1201);
— в озв рат кв арт иры в мест е с кухонным гарнит уром и ков ров ым покрыт ием быв ших нанимат елей (LG Köln NJW-RR 1996,
1480);

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 43/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
— в озв рат арендов анных офисов , если в се помещения заст ав лены при помощи в сев озможных предмет ов (OLG
Düsseldorf DWW 1999, 149);
— в озв рат ключей от рест орана, но с сохранением в сех предмет ов обст анов ки (OLG Düsseldorf DWW 2002, 329);
— ост ав ление в ст роенного кухонного гарнит ура (LG Hamburg ZMR 2008, 454);
— ост ав ление нат яжного пот олка, в ыт яжных т руб, в ст роенных св ет ильников и прилав ка в помещении пиццерии OLG
Düsseldorf ZMR 2009, 843).
Ненадлежащее исполнение:
— ост ав ление блокиров очного мусора в подв але и передача помещений рест оранов в грязном сост оянии (KG WuM 2015,
524);
— ост ав ление лампы, ст ула, нескольких полок, сумок с бельем, а т акже ст иральной машины (AG Köln WuM 1995, 709);
— сохранение перегородок между помещениями (OLG ZMR 2014, 28).

Скачать схему
Главное в статье Скрыть

В немецком правопорядке различают неисполнение


обязательства по передаче вещи обратно и ненадлежащее
исполнение такой обязанности
Неисполнение предполагает, что имущество не было возвращено в фактическое владение
арендодателя и влечет взыскание арендных платежей за весь период просрочки.
Ненадлежащее исполнение не образует состава нарушения обязанности по возврату и может
быть основанием только лишь для требования о взыскании убытков.

Таким образом, возврат предполагает, что арендованное имущество переходит вновь


во владение арендодателя. То обстоятельство, что он должен устранить некоторые
незначительные повреждения, не должно препятствовать принятию исполнения.

Отказ арендодателя в принятии вещи будет


недобросовестным, если недостатки в арендованной вещи
незначительны
Полагаем, что в абз. 1 и 2 п. 1 ст. 622 ГК РФ смешались разные реквизиты исполнения,
которые в данном вопросе имеют неодинаковые последствия.

Так, последствие в виде обязанности уплатить арендные платежи наступает, только если
арендатор не возвратил арендованное имущество или возвратил его несвоевременно. Абзац 1
п. 1 ст. 622 ГК РФ не может являться основанием для утверждения о наличии права
у арендодателя отказаться от принятия указанного имущества вне зависимости от его
состояния.

При обнаружении недостатков или улучшений, не предусмотренных договором, арендодатель


имеет право требовать возмещения ущерба. Данный вывод следует из существа договора
аренды.

При отказе арендодателя принять имущество назад должник принуждается к продолжению


внесения арендных платежей, когда фактически аренда вещи уже не представляет для него
интереса. Данная ситуация серьезно нарушает баланс интересов сторон, так как ставит
арендатора в зависимое от арендодателя положение, усмотрение которого будут
предопределять основания для неблагоприятных имущественных последствий. Излишне
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 44/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
упоминать о возможных злоупотреблениях арендодателя, который может отказываться
принимать вещь обратно при самых незначительных нарушениях.

На последнее обстоятельство обратил внимание Р. У. Сулейманов, комментируя ст. 406 ГК РФ.

Он отмечает, что при возникновении ситуаций, когда допущенное должником нарушение


носит абсолютно несущественный характер и объективно не способно повлиять на интерес
кредитора в принятии исполнения, отказ кредитора в его принятии может рассматриваться
как недобросовестное поведение (п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ) и признаваться
просрочкой кредитора10.

Очевидно, что арендодатель не может длительный срок уклоняться от принятия имущества,


ссылаясь на различные недостатки в возращенной вещи. Данный факт отмечается и А. А.
Громовым, который, подчеркивая объективный интерес арендодателя в возврате вещи, также
квалифицирует длительное непринятие им своего имущества назад как недобросовестное
поведение11.

Главное в статье СкрытьАрендодатель может требовать


взыскания упущенной выгоды
Изложенный выше подход хоть и является наиболее приемлемым, однако обостряет другую
проблему о том, в какой форме арендодатель вправе требовать возмещения убытков:
только ли в форме реального ущерба или также упущенной выгоды? Судебная практика
по данному вопросу неоднозначна.

Так, в деле № А40-97408/13-40-876 арендодатель предъявил иск в арбитражный суд


к арендатору о взыскании денежной суммы в размере реального ущерба и упущенной выгоды
в виде неполученной арендной платы в течение срока проведения ремонтных работ
по восстановлению арендованного помещения. ФАС Московского округа удовлетворил
требования в части взыскания убытков в форме реального ущерба, однако в части
требований, касающихся упущенной выгоды, отказал.

Суд не принял во внимание экспертное заключение, подтверждающее размер упущенной


выгоды. По мнению суда, арендодатель не доказал, что в период, необходимый для
проведения ремонтных работ, у него имелись потенциальные арендаторы, а экспертное
заключение не содержало обоснования требуемого количества времени и состава рабочей
бригады. При таких обстоятельствах взыскать упущенную выгоду было просто невозможно
(постановление от 23.06.2014).

Аналогичная позиция прослеживается в постановлениях ФАС Московского округа


от 09.01.2008 по делу № А40-20046/07-64-159, Уральского округа от 10.11.2016 по делу А76-
23759/2015.

Поэтому более верным представляется другое решение, когда арендодатель может взыскать
с нарушителя как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Кажется логичным, что
в ситуации, когда из-за характера допущенных арендатором нарушений арендодатель
лишается возможности удовлетворить свой экономический интерес посредством
последующей сдачи имущества в аренду, арендатор обязан возместить причиненный вред.

Таким образом было разрешено дело № А70-9150/2013 ФАС Западно-Сибирского округа,


в котором ОАО «Восход» обратилось в суд с требованием к ООО «ЮниМилк» о взыскании
убытков, в том числе упущенной выгоды, возникших по причине возврата арендованной вещи
в ненадлежащем состоянии.

Согласно отчету оценщика убытки в результате непроведения ответчиком текущего


и косметического ремонтов (реальный ущерб) составили 564 402,26 руб., упущенная выгода
от сдачи помещения в аренду составила 634 712 руб. Кассация сочла данные требования
правомерными, так как был доказан факт возврата имущества в состоянии, которое не может
быть оценено как следствие нормального износа, так как имелись повреждения обшивки
помещений, холодильных камер и ворот.

Значительные убытки возникли также по причине уборки помещений, которые длительно


использовались арендатором (около 8 лет) для завоза, вывоза, хранения, перемещения
автокарами, транспортировки автотранспортом значительных объемов молочной продукции.

Суд отметил, что обязанность арендатора возвратить помещение не предполагает его возврат
в загрязненном в результате хозяйственной деятельности арендатора состоянии, поэтому суд
удовлетворил исковые требования в полном объеме (постановление ФАС Западно-Сибирского
округа от 28.05.2014 по делу № А70-9150/2013).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 45/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

Вывод
В российской судебной практике сложилась уникальная ситуация, когда одна проблема имеет
абсолютно противоположные решения.

В одном случае за арендодателем признается право на отказ и все возможные санкции


применяются к арендатору. В другом, напротив, приоритет отдается арендатору,
а арендодатель не имеет возможности не только обосновать свой интерес в отказе принятия
исполнения, но и не получает адекватного возмещения своих потерь.

В настоящей статье мы приходим к выводу, что у арендодателя нет права на отказ


от принятия исполнения. Несмотря на то, что закон четко не регулирует последствия
возврата имущества в ином состоянии, чем было обусловлено в договоре, необходимо
различать случаи, когда арендованная вещь фактически не была передана арендодателю или
передана ему несвоевременно, и случаи, когда вещь передана, но с недостатками или
в измененном состоянии. На наш взгляд, в последнем случае арендодатель имеет право
только на возмещение убытков.

Допущенные арендатором нарушения могут являться основанием для взыскания не только


суммы реального ущерба, но и упущенной выгоды. В целом недопустимо состояние судебной
практики, когда при доказанности объема нарушений арендатора, суды применяют
к арендодателю жесткий стандарт доказывания для упущенной выгоды.

1 Строго говоря, сам параграф посвящен договору найма (Mietvertrag). При этом договор
аренды (Pachtvertrag) рассматривается как разновидность договора найма и используется
преимущественно для аренды в предпринимательских целях (например, аренды земельных
участков или аренды предприятия, а также аренды каких-либо прав). В пункте 2 § 581 ГГУ
содержится указание, что к договору аренды применяются все нормы о найме, если
не существует оговорки об ином. Таким образом, положения § 546 ГГУ применяются в полной
мере и к арендным правоотношениям.
2 См.: Weidenkaff W. Kommentierung zu § 546 BGB. Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl.,
Rn. 5; Blank H., Börstinghaus U. Miete. Kommentar von Hubert Blank und Ulf P. Börstinghaus. 5.
Aufl. 2017, BGB § 546, Rn. 53; Grziwotz H., Lauda R., Schulze R. (ed.). Bürgerliches Gesetzbuch:
Kommentiertes Vertrags-und Prozessformularbuch. Nomos, 5. Auflage 2017, § 546. Rn. 2–15;
Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016. Bieber H. J. § 546. Rn. 10–12.
3 BGHZ 86, 204 = NJW 1983, 1049 = ZMR 1983, 198 betr. verwahrloster Zustand; OLG Düsseldorf
MDR 1988, 866 betr. unrenovierter Zustand; OLG Düsseldorf DWW 2006, 333; KG WuM 2015, 524
betr. Zurücklassen von Müll und Sperrmüll.
4 Blank H. Opt. cit. § 546. Rn. 44–52.
5 Schmidt-Futterer W. Streyl E. Mietrecht, 11. Aufl. § 546 BGB. Rn. 39.
6 BGHZ 104, 285, 289; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 814, 815; KG GE 2010, 1201; GE 2012, 752;
Brandenburgisches OLG ZMR 2014, 28.
7 См.: BGHZ 86, 204 = № JW 1983, 1049 betr. verwahrloster Zustand; OLG Düsseldorf, MDR 1988,
866 betr. unrenovierter Zustand. Schmidt-Futterer W. Opt. cit. Rn. 49; Blank H., Börstinghaus U.
Opt. cit. § 546. Rn. 45, 53.
8 OLG Hamm ZMR 1995, 25.
9 OLG Hamburg WuM 1996, 543.
10 См.: Карапетов А. Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный
комментарий к статьям 307–453 ГК РФ. М.: Статут, 2016. С. 726 (автор комментария к ст. 406
ГК РФ — Р. У. Сулейманов).
11 См.: Громов А. А. Переход от исполнения обязательства в натуре к возмещению убытков:
российское и германское регулирование // Вестник гражданского права. 2016. № 1. С. 7–46.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Доказательства по делу находятся у ответчика.


Как истцу их получить
Егор Сергеевич Косарев
начальник группы пре те нзионно-иск овой работы ФГУП «С пе цстройте х нологии» при С пе цстрое России

Какие меры доступны истцу для получения доказательств у ответчика


Почему суды отказываются истребовать доказательства

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 46/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
В каких случаях не удастся зафиксировать доказательства до подачи иска

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно


ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Зачастую сторона спора не обладает всей совокупностью доказательств, позволяющих


ей либо доказать факт нарушения права, либо противостоять необоснованным требованиям
оппонента. В подобной ситуации компании приходится использовать все возможные
инструменты, чтобы получить необходимую информацию. В частности, просить суд оказать
содействие в истребовании доказательств у оппонента. Несмотря на наличие такого права,
суды зачастую отказываются удовлетворять соответствующие ходатайства стороны.
Рассмотрим, когда не стоит рассчитывать на помощь суда в сборе доказательной базы
и какие меры доступны истцу в такой ситуации.

Обязан ли суд по собственной инициативе


устанавливать фактические обстоятельства спора
В силу ст. 15 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть
законными, обоснованными и мотивированными.

При этом, следует отметить, что согласно п. 1 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2015)
решение суда признается законным и обоснованным, если оно принято при точном
соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального
права, а имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом
доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости, допустимости,
достоверности и достаточности, а также при наличии в решении суда исчерпывающих
выводов, вытекающих из установленных судом фактов.

Примечательно, что подобные выводы делались еще в середине ХХ века. Так, Е. В.


Васьковский подчеркивал, что первое и главное требование, которому должен удовлетворять
исковой процесс, заключается в том, чтобы он обеспечивал постановление судами
правильных решений. Правильность судебного решения состоит в соответствии его, с одной
стороны, действительному смыслу юридических норм, а с другой стороны — фактическим
обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование можно назвать постулатом
правомерности, второе обыкновенно именуется постулатом материальной правды. При этом,
постулат материальной правды требует, чтобы суд стремился по возможности к обнаружению
истины, к установлению фактических обстоятельств, на почве которых возник процесс, в том
виде, какой они в действительности имели место1.

Позже, профессор Вышинский писал, что всякое постановление суда должно быть законным
и убедительным, должно создавать в обществе уверенность в безусловной правильности
и справедливости выраженного в нем судейского решения. Убедительность постановления
суда обеспечивает уверенность не только в том, что оно полностью соответствует
обстоятельствам дела, задачам и принципам судебной политики, но и означает уверенность
в исчерпывающем анализе всех обстоятельств дела в том, что дело решено с учетом всех
обстоятельств, какие только возможно было установить и выяснить2.

Таким образом, и научное воззрение и современное правовое регулирование исходят из того,


что функция суда состоит в том, чтобы в ходе разрешения гражданского дела правильно
познать суть фактических обстоятельств и на основе этого установить и защитить
субъективные права, существовавшие до судебного разбирательства, либо отказать
в их защите за отсутствием таковых.

Однако, суд может и должен принимать решение, основываясь только на представленных


сторонами доказательствах, из которых иногда невозможно вывести правильное суждение
об объективно существующих фактах3.

Вместе с тем, положение ч. 3 ст. 9 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд, сохраняя
независимость, объективность и беспристрастность, создает условия для всестороннего
и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств
и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении
дела.

Таким образом, возможность суда определить фактические обстоятельства спора


с достоверной точностью зависит исключительно от процессуальной активности стороны.
По данной проблеме в свое время весьма точно высказался Т. М. Яблочков, который писал,
что часто выигрывает не та сторона, что права, а та, которая более умело ведет процесс 4.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 47/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Вместе с тем, действующее правовое регулирование предоставляет участникам процесса
достаточный инструментарий для установления судом фактических обстоятельств дела и, как
следствие, для восстановления и защиты нарушенных прав. Однако, к сожалению, суды
не всегда применяют предусмотренные АПК РФ процессуальные институты.

Ряд судов отказывается истребовать доказательства


у ответчика, чтобы не нарушить принцип состязательности
Процессуальный закон понимает под доказательствами полученные в предусмотренном
законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает
наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,
участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного
рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Наиболее полно данное понятие раскрыл М. К. Треушников. Под судебными доказательствами


он понимает «сведения о фактах, обладающие свойством относимости, способные прямо или
косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения судебного дела факты,
выраженные в предусмотренной законом процессуальной форме, полученные и исследованные
в строго установленном процессуальным законом порядке»5.

В этом определении доказательства отражены свойства его относимости и допустимости,


закрепленные в ст.ст. 67, 68 АПК РФ. В соответствии с указанными нормами суд принимает
только те доказательства, которые имеют значение для разрешения дела (свойство
относимости доказательства). Обстоятельства дела, которые согласно закону должны
подтверждаться определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными
доказательствами (свойство допустимости доказательства).

Исходя из принципа состязательности, именно лица, участвующие в деле, обязаны собрать


основной и вспомогательный доказательственный материал (ст. 64 АПК РФ). По общему
правилу суд не вправе вмешиваться в сбор доказательств на стороне истца или ответчика,
так как это приводит к нарушению принципов состязательности и равноправия. Однако
указанное обстоятельство нельзя расценивать как пассивное поведение органа судебной
власти.

В этой связи актуальны слова К. И. Малышева о том, что безучастие суда в собирании
доказательств не следует понимать в смысле полного равнодушия и совершенной
бездеятельности. Состязательный процесс не требует, чтобы суд полностью находился
в пассивном состоянии6.

По действующему правилу, если сбор доказательств затруднителен для лиц, участвующих


в деле, то по их ходатайству суд вправе истребовать необходимые материалы (ч. 4 ст. 66 АПК
РФ). Данное правило применимо не ко всем случаям. Так, например, по делам об оспаривании
ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих
публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд может истребовать их по своей
инициативе (ч. 6 ст. 200 АПК РФ).

Исковое заявление также может содержать ходатайство об истребовании доказательств


от ответчика (абз. 2 ч. 2 ст. 125 АПК РФ). Из данной нормы можно сделать следующие
выводы:

— такое право имеет и ответчик в отношении истца;

— действие указанного права не должно ограничиваться моментом предъявления искового


заявления;

— сторона вправе реализовать его в ходе всего рассмотрения дела с учетом установленных
законом ограничений.

Возможность истребования доказательств у стороны спора регулирует также Соглашение


по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15.04.19947. Согласно его
положениям суд вправе издать судебный приказ, предписывающий противной стороне
представить имеющиеся у нее доказательства (ч. 1 ст. 43 Соглашения).

Между тем суды не всегда удовлетворяют ходатайства об истребовании доказательств


у оппонента.

Так, в одном из дел Суд по интеллектуальным правам указал, что ходатайство истца
об истребовании у ответчика оригиналов деклараций и товарных накладных противоречит
принципу состязательности процесса, в связи с чем не подлежит удовлетворению
(определение от 13.05.2014 по делу № СИП-245/2014).
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 48/94
04.09.2018 (определение от 13.05.2014 по делу
Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
№ СИП-245/2014).
В ходе рассмотрения другого спора Арбитражный суд Северо-Западного округа удовлетворил
ходатайство истца и истребовал у ответчика сведения по показаниям домовых приборов
учета (постановление от 29.10.2014 по делу № А56-48554/2013).

Позиция, согласно которой сторона вправе затребовать доказательства у своего оппонента,


отражена и в других судебных актах (постановления АС Московского округа от 06.11.2014
по делу № А40-178024/13, Северо-Западного округа от 26.01.2015 по делу № А56-75698/2013,
от 23.07.2015 по делу № А52-4314/2011).

Стоит отметить, что формулировки соответствующих судебных актов достаточно абстрактны.

Арбитражный суд Дальневосточного округа, к примеру, признал несостоятельной ссылку


истца на то, что суды не истребовали у ответчика дополнительные документы, необходимые
для рассмотрения спора. Кассация подчеркнула, что арбитражный суд вправе истребовать
доказательства по своей инициативе только в случаях, прямо указанных в ч. 5 ст. 66 АПК РФ.
При отсутствии у участвующего в деле лица возможности представить доказательство,
находящееся у другого лица, суд истребует это доказательство по ходатайству
заинтересованной стороны (ч. 4 ст. 66 АПК РФ). Поскольку из материалов дела
не усматривается, что истец обращался в суды с ходатайством об истребовании
доказательств у ответчика, законных оснований для их истребования по своей инициативе
у судов в данном случае не имелось (постановление АС Дальневосточного округа
от 01.02.2016 по делу № А59-6158/2014).

К аналогичным выводам приходили и другие суды (постановления ФАС Московского округа


от 19.12.2011 по делу № А40-46421/11, АС Уральского округа от 23.03.2017 по делу № А50-
19416/2015).

Таким образом, несмотря на предусмотренное законом право стороны истребовать


доказательства у оппонента, на практике реализовать это право удается не всегда.

За рубежом отказ оппонента предоставить информацию


влечет проигрыш дела
Процессуальный инст ит ут ист ребов ания доказат ельст в не способст в ует защит е нарушенного прав а в в иду от сут ст в ия
каких-либо серьезных санкций.

Так, оппонент попрост у может уклонят ься от предост ав ления ист ребуемых документ ов , либо же сообщит суду, чт о
не располагает указанной информацией. В перв ом случае с нарушит еля в зыщут незначит ельный шт раф (ч. 9 ст . 66 АПК
РФ), в о в т ором он в ообще не понесет никакой от в ет ст в енност и.

Вмест е с т ем от сут ст в ие должного регулиров ания указанной сферы — скорее исключение, чем прав ило.

В США, например, процессуальное прав о обязыв ает ст орону раскрыт ь информацию, зат ребов анную оппонент ом
в соот в ет ст в ии с уст анов ленными прав илами. Если ст орона не желает эт ого сделат ь, заяв ит ель в прав е
ходат айст в ов ат ь, чт обы суд принудил ее предост ав ит ь информацию и (или) наложил санкции.

Санкции в ключают признание т ех или иных факт ов уст анов ленными и даже окончат ельное разрешение дела в пользу
оппонент а, в зыскание судебных расходов другой ст ороны, а т акже наказание за неподчинение суду (в плот ь до т юремного
заключения). Предост ав ление ложных св едений в ходе досудебного раскрыт ия информации прирав нив ает ся
к лжесв идет ельст в у в суде и уголов но наказуемо.

Аналогичным образом обст оят дела и в Англии. Так, до начала рассмот рения дела по сущест в у каждая из ст орон обязана
раскрыт ь документ ы: на кот орых она основ ыв ает св ою позицию; кот орые св идет ельст в уют прот ив нее или прот ив
другой ст ороны; кот орые св идет ельст в уют в пользу другой ст ороны. От каз раскрыт ь документ ы или предст ав ит ь
информацию прив одит к мгнов енному проигрышу дела и (или) признает ся неподчинением суду с наложением
соот в ет ст в ующих санкций. Уничт ожение документ ов , подлежащих раскрыт ию, в т ом числе элект ронных, уголов но
наказуемо*.

* См. об этом: Будылин С. Л. Рентгеновский луч права. Раскрытие доказательств в России


и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 7.

Получить информацию от оппонента поможет институт


обеспечения доказательств
Процессуальным инструментом, который позволит законно получить доказательства,
находящиеся в распоряжении оппонента, выступает институт обеспечения доказательств.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 49/94
04.09.2018 находящиеся в распоряжении оппонента,
Арбитражнаявыступает
практика для юристов
институт№ 7,обеспечения
июль 2017 доказательств.

ЦИ ТАТА: «Лица, участ в ующие в деле, имеющие основ ания опасат ься, чт о предст ав ление в арбит ражный суд
необходимых доказат ельст в ст анет нев озможным или зат руднит ельным, могут обрат ит ься с заяв лением об обеспечении
эт их доказат ельст в » (ч. 1 ст . 72 АПК РФ).

Указанная статья предписывает обеспечивать доказательства по правилам обеспечения иска


(ч. 3 ст. 72 АПК РФ). В свою очередь, обеспечение иска реализуется по правилам
исполнительного производства. При этом обеспечение иска и обеспечение доказательств —
два самостоятельных института процессуального права.

Во-первых, меры по обеспечению иска принимаются, если их непринятие затруднит или


сделает невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения
причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Обеспечение же
доказательств допускается исключительно в случае опасения, что представление
необходимых документов станет невозможным или затруднительным (ч. 1 ст. 72 АПК РФ).

Во-вторых, различны цели этих институтов. Если целью обеспечения иска является гарантия
исполнения судебного решения, то цель обеспечения доказательств — лишь фиксация
определенных явлений, которые сторона впоследствии может использовать для доказывания
обоснованности своей правовой позиции8.

Таким образом, обеспечение доказательств ориентировано на реализацию такой задачи


арбитражного судопроизводства, как правильное рассмотрение дела,
а не на предварительную защиту имущественных интересов заинтересованного лица.

Вместе с тем, несмотря на критику регулирования процедуры обеспечения доказательств


через институт обеспечения иска9, можно выделить и положительные черты подобного
смешения.

Судья рассматривает заявление об обеспечении доказательств без извещения сторон


не позднее следующего дня после его поступления в суд. Кроме того, арбитражный суд
по такому заявлению вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления
иска (ч. 4 ст. 72 АПК РФ).

ВАС РФ указывал, что предварительное обеспечение доказательств суд вправе произвести


до предъявления иска в порядке, предусмотренном для применения предварительных
обеспечительных мер (п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 № 78;
далее — Информационное письмо № 78). Рассматривая вопрос об обеспечении доказательств,
суд учитывает наличие данных, обосновывающих исковые требования, и исходит из того, что
меры по обеспечению доказательств должны применяться с учетом обстоятельств дела
и когда в этом действительно есть необходимость.

Нельзя заявлять об обеспечении доказательств с целью


поиска факта нарушения прав заявителя
Механизм обеспечения доказательств позволяет оперативно зафиксировать факт нарушения
права и предотвратить уничтожение или сокрытие доказательств. Однако анализ судебной
практики свидетельствует, что данный институт используется не так часто.

ПРАКТИ КА. До предъяв ления иска общест в о обрат илось в суд с заяв лением об обеспечении иска пут ем осмот ра
компьют еров и серв еров компании-от в ет чика, чт обы зафиксиров ат ь содержащиеся в их памят и экземпляры программ
для ЭВМ, ав т орские прав а на кот орые принадлежат общест в у. Обоснов ыв ая позицию о необходимост и обеспечения
доказат ельст в , общест в о указало, чт о согласно от крыт ым ист очникам компания в св оей деят ельност и использует
специализиров анное программное обеспечение, прав а на кот орое принадлежат общест в у. Каких-либо догов оров
об использов ании данного программного обеспечения общест в о и компания не заключали. В св язи с эт им заяв ит ель
счит ает , чт о имеет ся факт нарушения его прав .
Суд удов лет в орил заяв ление и поручил судебному прист ав у с участ ием специалист а по информационным т ехнологиям
пров ест и осмот р компьют еров и серв еров компании и сост ав ит ь акт осмот ра (определение АС И ркут ской област и
от 21.03.2017 по делу № А19-4190/2017).

В другом деле корпорация обратилась с аналогичным заявлением об обеспечении


доказательств. Она просила произвести осмотр ЭВМ общества для фиксации факта
незаконного использования принадлежащего ей программного обеспечения.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 50/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, указав, что институт
обеспечения доказательств предназначен для обеспечения сохранности сведений
об обстоятельствах, которые лежат в основании иска, но не для сбора таких сведений
в интересах истца. Вместе с тем заявитель не привел убедительных доводов для
предварительного обеспечения доказательств, а также наличия угрозы их утраты.

С такой аргументаций не согласился суд апелляционной инстанции. Он отменил принятый


судебный акт и удовлетворил заявление об обеспечении доказательств. Апелляция
установила, что заявитель имеет намерение обратиться в суд за защитой исключительных
прав на программы для ЭВМ, однако для расчета размера исковых требований необходимо
зафиксировать наименование незаконно используемых программ и их количество. Поскольку
такие доказательства можно получить только посредством их обеспечения, заявление
корпорации подлежит удовлетворению (постановление 11ААС от 14.10.2016 по делу № А55-
21872/2016).

В указанном деле апелляция пренебрегла разъяснениями Информационного письма № 78


и удовлетворила заявление корпорации лишь на основании ее предположений о нарушении
права. Такой подход не имеет ничего общего с обеспечением доказательств. Подавая
заявление, корпорация, скорее всего, преследовала не столько цель фиксации нарушенного
права, сколько изыскания фактов его нарушения, что не соотносится с задачами института
обеспечения доказательств.

В одном из дел суд указал, что заявитель по существу требует не обеспечить сохранность
доказательств, а сформировать для него предмет и основание иска, что не входит
в компетенцию суда (постановление 9ААС от 17.11.2015 по делу № А40-150474/2015).

Примечательно, что в зарубежном правопорядке подобное поведение имеет название


«рыбалка наудачу» (fishing expedition) и подразумевает под собой «выуживание» стороной
доказательств для поддержания требования, которое она не может обосновать. При этом
такой бесконтрольный сбор информации признается недопустимым10.

Таким образом, несмотря на предоставленные законом возможности, сторона спора не всегда


в состоянии получить необходимые доказательства от оппонента. С одной стороны, этому
препятствует отсутствие существенных санкций за неисполнение требований суда
об истребовании документов. С другой — достаточно серьезные требования к заявлению
об обеспечении доказательств, ввиду чего сторона не всегда способна их соблюсти
и обосновать истребуемые меры. Совершенствование отечественного процессуального права
и внедрение в него стандартов и способов доказывания, применяемых в США или Англии,
позволило бы улучшить текущую ситуацию.

Обеспечение доказательств путем запрета на совершение


действий приведет к нарушению прав третьих лиц
И нт ересен в опрос о т ом, может ли обеспечение доказат ельст в уст анав лив ат ься пут ем запрет а сов ершат ь
определенные дейст в ия.

В одном деле компания обрат илась с иском к общест в у о в зыскании долга за в ыполненные по догов ору подряда работ ы.
Позже ист ец подал заяв ление об обеспечении доказат ельст в в в иде запрет а общест в у и т рет ьим лицам сов ершат ь
дейст в ия по изменению, реконст рукции, уничт ожению здания, на кот ором оно в ыполняло работ ы. Св ою позицию компания
мот ив иров ала т ем, чт о дальнейшие работ ы на объект е уничт ожат доказат ельст в а, подт в ерждающие факт в ыполнения
работ . Непринят ие испрашив аемых мер сделает нев озможным предст ав ление в арбит ражный суд необходимых
доказат ельст в . Суд удов лет в орил заяв ление компании и запрет ил от в ет чику и иным лицам в ыполнят ь работ ы на объект е
(определение АС Москов ской област и от 28.04.2017 по делу № А41-30751/17).

Предст ав ляет ся, чт о данное определение не соот в ет ст в ует принципам обеспечения доказат ельст в . Суд без дост ат очных
к т ому основ аний и полномочий в мешался в хозяйст в енную деят ельност ь самост оят ельных субъект ов гражданских
прав оот ношений и приост анов ил в ыполнение ст роит ельно-монт ажных работ . При эт ом суд не учел, чт о подобные
дейст в ия пов лекут нарушение от в ет чиком св оих обязат ельст в перед т рет ьими лицами в част и сроков зав ершения
ст роит ельст в а и, как следст в ие, убыт ки на ст ороне от в ет чика и указанных лиц.

Суду следов ало, по аналогии с п. 18 И нформационного письма № 78, поручит ь прист ав у-исполнит елю с участ ием
предст ав ит еля ист ца пров ест и осмот р объект а и зафиксиров ат ь в ыполненные на нем работ ы. В т аком случае суд
не т олько предост ав ил бы компании в озможност ь зафиксиров ат ь доказат ельст в а, но и учел бы инт ересы от в ет чика
и т рет ьих лиц в св оев ременном окончании работ .

1 Васьковский Е. В.: Курс гражданского процесса. М., 1913


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 51/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
2 Вышинский А. Я.: Теория судебных доказательств в советском праве // Издание третье,
дополненное. — М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950
3 Здесь мы подходим к одному из ключевых вопросов процессуального права: что
устанавливает суд при рассмотрении гражданского дела — объективную истину, т. е.
имевшие место в действительности обстоятельства дела, или формальную истину, то, что
подтверждается лишь имеющимися в деле доказательствами. Указанная проблема является
достаточно дискуссионной и она неоднократно была предметом научных исследований
в отечественной литературе. Вместе с тем, в рамках настоящей статьи мы хотим
акцентировать свое внимание лишь на некоторых процессуальных аспектах доказывания
и возможности получения отсутствующих у стороны доказательств.
О соотношении объективной и формальной истины см. напр.: Боннер А. Т.: Проблемы
установления истины в гражданском процессе: монография. СПб.: ООО «Университетский
издательский консорциум «Юридическая книга», 2009, Шамшурин Л. Л.: К вопросу о законном
и справедливом судебном решении в состязательном процессе в сфере гражданской
юрисдикции: теория и практика // Арбитражный и гражданский процесс. 2010, № 6.;
Чесовской Е.: Действует ли принцип объективной истины в гражданском процессе? //
Российская юстиция. 2001, № 5 и др.
4 Яблочков Т. М.: Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912
5 Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. 272 с.
6 Цитата по: Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс /
под ред. М. А. Фокиной. М.: Статут, 2014. 504 с.
7 Режим доступа: http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=329636. Указанное
соглашение, к сожалению, имеет отношение исключительно к спорам в сфере
интеллектуальной собственности.
8 См.: Новоселова Л. А., Рожкова М. А.: Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты
правового регулирования: монография. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. 128 с.
9 См., напр.: Шварц М. З. Обеспечение доказательств — новый способ собирания
доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры. 2007. № 2; Решетникова И. В.
Обеспечение доказательств и судебное поручение в арбитражном процессе // Проблемные
вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А.
Рожковой. М., 2008. 304 с.
10 См.: об этом: Гребельский А. В. Раскрытие письменных доказательств в международном
коммерческом арбитраже // Право и экономика. 2015. № 5.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Сторона по делу сфальсифицировала


доказательства. Аргументы, которые помогут их
исключить
Иван Васильевич Стасюк
к . ю. н., юрист юридиче ск ой фирмы «Ильяше в и партне ры»

Когда суд откажет в удовлетворении ходатайства о проведении судебной


экспертизы
На что необходимо обратить внимание, заявляя о фальсификации доказательств
Что предпринять, если сторона уклоняется от представления документов
на экспертизу

В российской судебной практике стороны судебных разбирательств нередко встречаются


с доказательствами, происхождение которых вызывает сомнения. Такие документы могут
не отражать действительных правоотношений участников спора, а изготавливаться
намеренно, накануне поступления дела в суд или уже после предъявления иска, с целью
повлиять на исход судебного разбирательства. Особенно часто такие «доказательства»
представляются в делах о банкротстве, в случаях, когда дружественные должнику кредиторы
предпринимают попытку установить свои требования в реестре, основанные на документах,
якобы составленных задолго до возбуждения дела о банкротстве, но на самом деле —
изготовленных специально в связи с банкротством должника. Если такие документы
действительно подписаны теми лицами, которые указаны в данных документах в качестве
подписантов, то опровержение такого рода доказательств возможно только путем
специального исследования, которым будет установлена давность изготовления.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 52/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Существующие экспертные методики далеко не всегда позволяют установить действительное
время изготовления документов, что серьезно затрудняет борьбу с недобросовестными
участниками судебных разбирательств. В такой ситуации большое значение приобретают как
заявление обоснованного и мотивированного ходатайства о проведении экспертизы, так
и работа с результатами экспертного исследования, его оценка судом.

Обратим внимание на нюансы, которые важно не упустить на каждом из этапов исключения


фальсифицированных доказательств.

Главное в статье Скрыть Этап № 1: заявление


ходатайства о проведении судебной экспертизы
Ходатайство о проведении судебной экспертизы должно сопровождаться заявлением
о фальсификации доказательств

В судебной практике выработан подход, согласно которому ходатайство о проведении


технической экспертизы по вопросу давности изготовления документов должно
сопровождаться заявлением ходатайства о фальсификации соответствующего
доказательства.

Заявление такого ходатайства сопровождается предупреждением лиц, участвующих в деле,


об уголовной ответственности (заявителя ходатайства — за заведомо ложный донос; лица,
представившего документ — за фальсификацию доказательств). В отсутствие заявления
о фальсификации суд может отказать в удовлетворении ходатайства о назначении
экспертизы (постановление 9ААС от 27.05.2015 по делу № А40-47581/14).

Также именно заявление о фальсификации доказательств является основанием для


дальнейшего исключения доказательств и может помочь воспрепятствовать злоупотреблениям
противоположной стороны.

В одном из дел судом была назначена экспертиза давности изготовления документа. Однако
кредитор, который представил спорный документ, не представил эксперту оригинал данного
документа. Суд сделал вывод, что такое поведение имело бы значение в случае заявления
о фальсификации доказательств и стало бы основанием его удовлетворения,
но о фальсификации доказательств заявлено не было (постановление ФАС Поволжского
округа от 03.05.2011 по делу № А55-6575/2009).

С другой стороны, само по себе заявление о фальсификации доказательств не влечет


назначение экспертизы, если не было заявлено ходатайство о ее проведении (постановления
ФАС Центрального округа от 16.02.2012 по делу № А68-2153/2011, АС Уральского округа
от 18.03.2015 по делу № А71-1508/2007).

Главное в статье СкрытьЗаявление о фальсификации необходимо обосновать

В ходатайстве рекомендуется привести доводы, предположительно подтверждающие факт


фальсификации доказательств (например, изготовление их позднее, чем указано в самих
документах). Отсутствие таких доводов может послужить основанием для отказа
в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы (постановление ФАС Московского
округа от 25.01.2012 по делу № А40-106161/10-101-539).

В качестве таких доводов, в частности, могут быть приведены следующие:

— отсутствие в документах бухгалтерского учета данных о задолженности, подтверждаемой


спорным документом;

— указание в реквизитах документа данных, которые могли стать известны сторонам в дату
более позднюю, чем указанная в документе дата подписания, и т. д.

Тем не менее представляется, что правильным является подход, при котором суд обязан
проверить любое заявление о фальсификации доказательств с использованием любых
допустимых средств, в том числе путем назначения экспертизы, если иной способ проверки
заявления невозможен.

Если было сфальсифицировано несколько документов, то заявлять необходимо


в отношении каждого из них

Большое значение для получения положительного результата экспертизы является верное


определение объекта исследования — то есть тех документов, которые, вероятно, выполнены
позднее, чем это указано в них самих. Хотя на первый взгляд решение этого вопроса
представляется очевидным, на практике встречается ряд ошибок.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 53/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Так, если существуют основания полагать, что было сфальсифицировано несколько
взаимосвязанных документов (например, договор, дополнительные соглашения к нему и акты
оказанных услуг), то оптимальным является заявление о фальсификации в отношении
каждого из них. Если же будет заявлено о фальсификации лишь части из них (например,
только договора, но не актов об оказанных услугах), то суд может отказать в назначении
экспертизы в отношении документа, срок изготовления которого не имеет ключевого
значения для установления действительных правоотношений сторон.

В ходатайстве о проведении экспертизы должны быть указаны вопросы, на которые


следует ответить эксперту

Также в ходатайстве должны быть сформулированы вопросы, которые должны быть


поставлены перед экспертом. В соответствии с ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг вопросов, подлежащих
выяснению экспертом, определяется судом. Однако стороны вправе предложить вопросы,
которые должны быть разъяснены экспертом. Фактически ключевая роль в определении круга
вопросов принадлежит именно сторонам.

Поскольку заключение эксперта должно содержать ответы именно на вопросы, поставленные


судом, то при назначении технической экспертизы по определению давности изготовления
документов суд в своем определении должен отразить вопросы относительно периода
выполнения спорных документов, а также относительно воздействия на документы,
направленного на их искусственное состаривание.

Предложение вопросов, подлежащих выяснению экспертом, является правом стороны. Однако


сторона несет риски неиспользования данного права. Не совершив этих действий, лицо
впоследствии не сможет ссылаться на недостоверность экспертного заключения ввиду
неправильной постановки вопросов перед экспертом или поручения проведения экспертизы
недостаточно компетентному эксперту.

Так, суд отклонил доводы ответчика об ограниченности выводов судебной экспертизы,


сославшись на то, что ответчик при назначении экспертизы не воспользовался своим правом
на постановку вопросов перед экспертом (постановление ФАС Северо-Кавказского округа
от 31.03.2011 № А32-46560/2009).

Этап № 2: представление документов на экспертизу


Если оригинал документа не представлен, суд должен удовлетворить
заявление о фальсификации

Ответить на поставленный вопрос эксперт сможет только в случае, если на исследование


будет представлен оригинал спорного документа.

Между тем в материалы дела, как правило, представляются не оригиналы, а заверенные


копии документов.

Соответственно, в момент заявления ходатайства о проведении экспертизы оригинал спорного


документа находится у лица, представившего в дело копию, в то время как у заявителя
ходатайства оригинал документа обычно отсутствует.

В этой ситуации имеет место риск уклонения стороны от представления документов для
проведения экспертизы, а также риск их повреждения или изменения с целью
воспрепятствовать проведению экспертизы.

Что касается непредставления оригинала документа для проведения экспертизы, то такое


поведение должно, безусловно, рассматриваться как препятствующее проведению
экспертизы и влекущее удовлетворение заявления о фальсификации.

Надо, однако, отметить, что в АПК РФ отсутствует норма, аналогичная норме,


предусмотренной в ГПК РФ.

ЦИ ТАТА: «В случае уклонения одной из ст орон от участ ия в эксперт изе или от предст ав ления документ ов , суд в прав е
признат ь факт , для в ыяснения кот орого эксперт иза была назначена, уст анов ленным или опров ергнут ым» (ч. 3 ст . 79 ГПК
РФ).

Иногда норма ч. 3 ст. 79 ГПК РФ применяется судами по аналогии закона (постановления


АС Поволжского округа от 11.03.2015 по делу № А12-17872/2014, 13ААСот 21.03.2016 по делу
№ А56-71053/2014).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 54/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Но, так или иначе, непредставление по требованию суда оригинала документа, необходимого
для проведения экспертизы, является основанием для принятия судебного акта против
стороны, которая уклонилась от представления оригинала (постановления 13ААС
от 09.04.2008 по делу № А42-8165/2006, АС Московского округа от 09.07.2015 по делу
№ А40-25950/2010).

Оригинал документа в ламинированном виде суд признает недостоверным


доказательством

Аналогичный подход суды применяют в случае, если документ изменен таким образом, что его
исследование экспертом оказывается невозможным. Так, невозможно определить давность
изготовления ламинированного документа. Соответственно, если оригинал документа
представлен в ламинированном виде, суды приходят к выводу о том, что ламинирование
документов создает существенные либо вовсе неустранимые препятствия для проведения
экспертизы. В результате документы в ламинированном виде признаются недостоверным
доказательством (постановления ФАС Поволжского округа от 08.10.2013 по делу № А57-
2496/2012, Центрального округа от 21.05.2014 по делу № А14-14365/2012).

При представлении документов для экспертного исследования следует учитывать, что такие
документы должны представляться непосредственно только суду, а не эксперту.

Соответствующее разъяснение содержится в п. 11 постановления Пленума ВАС


РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами
законодательства об экспертизе».

Поскольку приобщение документов к материалам дела возможно только в судебном


заседании, рекомендуется представлять их одновременно с ходатайством о назначении
экспертизы.

Этап № 3: оценка экспертного заключения судом


Суд руководствуется несколькими критериями при оценке заключения

На основании положений ч. 4 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта подлежит оценке судом


наряду с иными доказательствами по делу.

Критериями оценки экспертного заключения являются:

— факт предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного


заключения;

— указание в заключении на методику исследования;

— указание на наименование использованного оборудования;

— полнота исследования и наличие ответов на поставленные вопросы.

Например, в одном из дел суд отверг заключение эксперта в качестве надлежащего


доказательства.

Суд сослался на то, что в заключении не указаны вид и марка использованных


увеличительных приборов, кратность увеличения; не описаны исследуемые части документа,
характер исследуемых штрихов, их пригодность для исследования; при исследовании
применена устаревшая методика, отмененная на момент проведения экспертизы
(постановление 7ААС от 10.06.2015 по делу № А03-2585/14).

Подобные нарушения являются основанием для назначения по делу дополнительной либо


повторной экспертизы (ст. 87 АПК РФ).

Если определить давность изготовления документа невозможно, эксперт должен


указать на это

Особенностью проведения судебно-технической экспертизы давности изготовления


документов является также то, что нередко эксперт не может дать ответ относительно
сроков их изготовления. Так, если документы подвергались искусственному состариванию
путем термического или светового воздействия, то, как правило, определить давность
изготовления документов не представляется возможным. Поэтому в заключении эксперт
должен отразить тот факт, что документы подвергались искусственному состариванию. В этих
случаях суды оценивают выводы эксперта как свидетельствующие о представлении стороной
недостоверного документа (постановления ФАС Уральского округа от 28.02.2014 по делу
№ А50-25775/11, АС Северо-Западного округа от 27.05.2016 по делу № А56-60299/2014).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 55/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Таким образом, даже при невозможности установить действительную дату изготовления
документов, суд в ряде случаев может удовлетворить заявление о фальсификации
доказательств.

Вывод: Судебная экспертиза сама по себе является довольно сложным институтом,


требующим активной позиции участвующих в деле лиц. В случае экспертизы давности
изготовления документов проблема состоит еще в том, что разрешение вопроса о давности
далеко не всегда возможно технически. Соответственно, важно предварительно заручиться
согласием эксперта на проведение экспертизы. При заявлении ходатайства о назначении
экспертизы сторонам не стоит рассчитывать на активные действия суда, а нужно самим
занимать активную позицию: предоставить обоснование необходимости экспертизы,
кандидатуры экспертов и вопросы, которые следует перед ними поставить.

Главное в статье СкрытьСуд откажет в проведении


экспертизы, если сторона не согласна на повреждение
оригинала документа
И сследов ание дав ност и изгот ов ления рекв изит ов документ а в некот орых случаях предполагает пов реждение данного
документ а (например, в ырезки шт рихов ) или его полное уничт ожение*. В эт ой св язи предст ав ляет инт ерес в опрос,
т ребует ся ли согласие ст ороны, предст ав ив шей документ на исследов ание, на его пов реждение. C одной ст ороны, от каз
дат ь согласие на пов реждение документ а может прив ест и к нев озможност и эксперт ного исследов ания, а с другой —
в результ ат е необоснов анного заяв ления ходат айст в а о пров едении эксперт изы лицо может лишит ься оригинала
документ а. Суды признают от каз ст ороны дат ь согласие на пов реждение документ а недопуст имым, и в случае от каза
дат ь согласие исключают спорное доказат ельст в о (пост анов ление АС Уральского округа от 29.03.2016 по делу № А34-
869/2015) либо назначают эксперт изу незав исимо от наличия т акого согласия (пост анов ление 17ААС от 03.10.2012
по делу № А50-25775/2011).

Однако сущест в уют и дела, в кот орых от сут ст в ие согласия на пов реждение документ ов ст ало основ анием для от каза
в назначении эксперт изы и признания дов одов лица, заяв ив шего ходат айст в о о пров едении эксперт изы, недоказанными.
Так, в одном из дел суд получил от в ет ы от эксперт ных учреждений, из кот орых следов ало, чт о в случае пров едения
исследов ания без полного или част ичного пов реждения документ ов в озможен лишь в ероят ност ный от в ет от носит ельно
дав ност и изгот ов ления документ ов (пост анов ление ФАС Сев еро-Западного округа от 01.03.2011 по делу № А21-
9310/2009).

Также суд может от казат ь в удов лет в орении ходат айст в а о назначении эксперт изы, если помимо от сут ст в ия согласия
ст ороны на пов реждение документ ов , имеют ся иные, сопут ст в ующие обст оят ельст в а.

В част ност и, в одном из дел суд, от казыв ая в удов лет в орении ходат айст в а о назначении эксперт изы, указал
на от сут ст в ие согласия ст ороны на пов реждение документ а, а т акже на т о, чт о заяв ит ель не обоснов ал в озможност ь
пров едения эксперт изы с учет ом корот кого спорного периода (между дат ой, указанной в документ е, и предполагаемой
дат ой подписания), сост ав ляющего 2 месяца (пост анов ление 13ААС от 30.01.2014 по делу № А42-7558/2012).

* Судебная экспертиза. Типичные ошибки / под ред. Е. Р. Росинской. М., 2016. С. 79–80.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Договор содержит положение о подсудности.


Когда московский суд откажется рассматривать
спор
Сергей Станиславович ПЕТРА ЧКОВ
к . ю. н., адвок ат, старший к онсультант к омпании АЛРУД

Денис Эдуардович Беккер


юрист к омпании АЛРУД

Можно ли договориться о рассмотрении спора в суде, который не связан


с местом нахождения сторон
В каких случаях суды Московского округа ограничивают стороны в выборе
подсудности
Как убедить суд применить соглашение о договорной подсудности

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 56/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

Большая часть договоров содержит оговорку о подсудности споров конкретному


арбитражному суду. Причем зачастую стороны выбирают суд, который никак не связан
ни с местом их нахождения, ни с местом исполнения договора. Для региональных компаний
таким судом нередко выступает арбитражный суд г. Москвы. Между тем московские суды
выработали противоположные позиции относительно права сторон определить конкретный суд
в договоре. Рассмотрим, когда суд откажется рассматривать спор в рамках договорной
подсудности.

Ошибочное толкование позиции ВС РФ арбитражными


судами Московского округа ограничивает договорную
подсудность
Недавно арбитражные суды Московского округа сформулировали два ограничения договорной
подсудности:

1. Нельзя выбрать «индивидуально-определенный суд» — можно определить только родовой


критерий подсудности. Например, стороны договора могут указать, что все споры по договору
подсудны арбитражному суду по месту нахождения компании-истца и т. д.

2. Нельзя выбрать в договоре арбитражный суд безотносительно к месту нахождения истца


или ответчика, имущества, причинения вреда, исполнения договора, иным критериям,
определяемым родовыми признаками с учетом правоотношений сторон.

Подобная практика широко распространена среди арбитражных судов Московского округа


(постановления АС Московского округа от 08.02.2016 по делу № А40-200142/14,
от 09.06.2016 по делу № А40-92186/2015, 9ААСот 28.07.2016 по делу № А40-164626/2015,
от 25.11.2016 по делу № А40-71552/2016, от 01.12.2016 по делу № А40-135613/2016).

Во всех судебных актах, в которых устанавливаются указанные ограничения договорной


подсудности, суды ссылаются на определение ВС РФ от 06.05.2014 № 83-КГ14-2.

Зачастую суды цитируют Верховый суд следующим образом: «Как указал Верховный Суд
Российской Федерации в Определении от 06.05.2014 № 83-КГ14-2, указание конкретного суда
в соглашении о договорной подсудности не соответствует действующему законодательству
Российской Федерации» (постановление АС Московского округа от 08.02.2016 по делу
№ А40-200142/14).

Вместе с тем анализ указанного определения Верховного суда показывает, что арбитражные
суды неверно толкуют правовую позицию высшей инстанции.

В соответствующем деле Верховный суд столкнулся с ситуацией, когда нижестоящие суды


сочли незаконным условие о рассмотрении всех споров по месту нахождения истца. При этом
нижестоящие суды указали, что подобное соглашение о выборе подсудности недостаточно
определенно, поскольку не указывает конкретный компетентный суд.

В ответ на это Верховный суд пояснил: «Данный пункт договора с достаточной


определенностью указывает на изменение территориальной подсудности рассмотрения
исковых заявлений по спорам между сторонами договора, а требование об указании
конкретного суда в соглашении о договорной подсудности не соответствует действующему
законодательству Российской Федерации, нарушает право заявителя на равный и свободный
доступ к правосудию и защиту нарушенных прав, а также право на определение подсудности
спора».

Из сравнения оригинальной правовой позиции Верховного суда и того, как ее цитируют


нижестоящие суды, видно, что суды ошибочно пропускают слово «требование». В связи
с этим изначальный смысл фразы меняется на противоположный.

Следовательно, Верховный суд указал, что стороны договора вправе в своем договоре
устанавливать как конкретный компетентный суд, так и родовой критерий для определения
подсудности спора. Главное, чтобы договор позволял однозначно определить компетентный
арбитражный суд.

Искаженное цитирование определения Верховного суда приводит нижестоящие суды


к выводу, что стороны договора не вправе выбирать конкретный суд, а могут только
определить родовой критерий подсудности.

Впервые такое неверное толкование появилось в постановлении Девятого арбитражного


апелляционного суда от 28.10.2014 по делу № А40-73134/2014. В дальнейшем данную
позицию многократно повторили другие суды в аналогичных делах.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 57/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Окончательно же ошибочное толкование определения Верховного суда от 06.05.2014 № 83-
КГ14-2 закрепилось в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2016
по делу № А40-200142/14.

После этого суды стали подкреплять ошибочное толкование упомянутого определения


Верховного суда ссылками на уже сформировавшуюся практику Девятого арбитражного
апелляционного суда и Арбитражного суда Московского округа (определения АС г. Москвы
от 21.03.2016 по делу № А40-250412/15-51-2106, от 19.04.2016 по делу № А40-237170/15-51-
1981, от 17.05.2016 по делу № А40-6600/16-51-59).

Подобная практика судов Московского округа, вероятно, связана с тем, что суды пытаются
таким способом снизить собственную высокую загрузку, перенаправив часть споров
в региональные суды. Очевидно, что такой способ перераспределения загрузки судов разных
регионов недопустим.

Таким образом, судебная практика арбитражных судов Московского округа


об ограничительном толковании положений АПК РФ о договорной подсудности основана
на ошибочном прочтении определения Верховного суда от 06.05.2014 № 83-КГ14-2.

Более того, детальный анализ истории формирования данного ошибочного толкования


показывает, как в принципе формируется судебная практика. Единожды совершенную
судебную ошибку, если ее не исправил вышестоящий суд, впоследствии неоднократно
повторяют другие суды без какого-либо критического осмысления. Если же судебную ошибку
дополнительно подтвердит вышестоящий суд, то ошибочная судебная практика сформируется
окончательно.

Ограничение договорной подсудности противоречит


практике Верховного суда и доктрине
Российская судебная практ ика ранее никогда не уст анав лив ала ограничения для догов орной подсудност и, кот орые
применяют суды Москов ского округа.

В качест в е примера можно прив ест и позицию Верхов ного суда 2016 года: «Дов оды судов перв ой и апелляционной
инст анции о т ом, чт о ст ороны, уст анав лив ая догов орную подсудност ь, не имеют прав а указыв ат ь в догов оре конкрет ный
суд, кот орый будет управ омочен рассмат рив ат ь спор, не основ ан на законе. По смыслу ст ат ьи 32 Гражданского
процессуального кодекса Российской Федерации ст ороны в прав е определит ь догов орную подсудност ь, указав либо
наименов ание конкрет ного суда, либо уст анов ив , чт о спор подлежит рассмот рению в суде по мест у нахождения одной
какой-либо из ст орон» (определение от 26.07.2016 № 16-КГ16-31).

В другом деле Верхов ный суд прямо указал, чт о закон не т ребует , чт обы догов орная подсудност ь определялась по мест у
нахождения ст орон в пределах юрисдикции конкрет ного суда (определение от 13.09.2016 № 80-КГ16-9).

Более т ого, недав но Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ при рассмот рении подобного дела пришла
к в ыв оду, чт о АПК РФ не допускает изменение т олько подв едомст в енност и, исключит ельной и родов ой подсудност и,
а услов ие о в ыборе конкрет ного компет ент ного суда в рамках общей т еррит ориальной подсудност и спора не может быт ь
признано несогласов анным (определение от 25.05.2017 № 305-ЭС16-20255).

Докт рина гражданского процесса т акже поддержив ает допуст имост ь в ыбора в догов оре конкрет ного суда, кот орый
не св язан со ст оронами спора или с догов ором. В част ност и, М. А. Рожков а именует т акие соглашения «пророгационными
соглашениями о подсудност и в чист ом в иде»*.

Помимо общих т ребов аний к дейст в ит ельност и и заключенност и, к соглашениям о подсудност и предъяв ляет ся т олько
т ребов ание об определенност и его предмет а, т о ест ь об определенност и спора, передав аемого на разрешение суда,
и определенност и избранного ст оронами суда**.

Еще Е. В. Васьков ский от мечал, чт о нет никаких основ аний запрещат ь ст оронам догов ора определят ь т еррит ориальную
подсудност ь споров между ними. Террит ориальная подсудност ь споров сущест в ует в перв ую очередь в инт ересах
самих ст орон, при эт ом прав ила родов ой и исключит ельной подсудност и не нарушают ся***. Таким образом,
ограничит ельная практ ика т олков ания норм о догов орной подсудност и прот ив оречит практ ике ВС РФ и докт рине
гражданского процесса.

* Рожкова М. А., Елисеев Н. Г., Скворцов О. Ю. Договорное право: соглашения


о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное
(третейское) и мировое соглашения / под общ. ред. М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008. 525
с.
** См.: Елисеев Н. Г. Процессуальный договор. М.: Статут, 2015. 368 с.
*** См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М.: Тип. бр. Башмаковы,
1914. 571 с.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 58/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

В зарубежных странах соглашения о подсудности


применяются автоматически
Гражданско-процессуальные кодексы зарубежных стран закрепляют право сторон определять
территориальную подсудность спора своим соглашением.

К соглашениям о подсудности предъявляются различные ограничения. Например, требование


к форме соглашения (ст. 17 ГПК Швейцарии), требование, чтобы стороны соглашения
являлись коммерческими организациями или лицами публичного права (ст. 38 ГПУ Германии,
ст. 48 ГПК Франции). Также встречаются указания на недопустимость изменения
соглашением сторон исключительной подсудности или необходимость определить
правоотношение, подсудность споров из которого изменяется соглашением сторон (ст. 40 ГПУ
Германии, ст. 17 ГПК Швейцарии).

При этом во всех указанных странах нет требований, чтобы соглашение о подсудности
определяло только родовой критерий подсудности и чтобы выбранный сторонами суд был
связан со сторонами спора или с договором.

Особенно интересно проанализировать опыт США как страны общего права, в которой вопрос
о выборе юрисдикции имеет принципиальное значение в силу федеративного устройства
государства и существенных различий в правовых системах разных штатов.

Начиная с дела The Bremen v. Zapata Off-Shore Company (1972), большая часть судебных
округов США придерживается позиции о допустимости договорного определения подсудности
споров. Следовательно, при наличии договорной подсудности любые другие суды считаются
ненадлежащими (ст. 1406 Кодекса США).

При этом в некоторых судебных округах существовала позиция, основанная на деле Stewart
Organization, Inc. v. Ricoh (1988). В соответствии с ней соглашение о подсудности
рассматривается лишь как один из факторов, учитываемых при определении компетентного
суда (суды ссылаются на ст. 1404 Кодекса США, которая позволяет передать дело
по договорной подсудности, если это отвечает интересам правосудия и договорный форум
«удобен» для рассмотрения дела).

В деле Atlantic Marine Constr. Co. (2013) Верховный Суд США постарался поставить точку
в дискуссии о механизме действия соглашений о подсудности. Позиция Суда заключается
в следующем:

1) наличие соглашения о подсудности не делает автоматически некомпетентными другие


суды, подсудность которых установлена в законе;

2) определяя компетентный форум, суд учитывает наличие соглашения о выборе подсудности


в качестве решающего фактора, отклонения от которого допускаются только
в исключительных случаях;

3) суд может не согласиться с договорной подсудностью только если одна из сторон спора
докажет, что договорная подсудность противоречит публичным интересам.

Таким образом, в странах общего права соглашения о подсудности применяются


не автоматически, но при этом отклонения от согласованного сторонами форума допускаются
только в публичных интересах. В странах континентального права, напротив, господствует
автоматическое применение соглашений о выборе подсудности. Суд, определенный
в договоре, считается единственным судом, компетентным разрешить конкретный спор. При
этом все исключения из данного правила и требования к соглашениям о подсудности
определены в законе.

В суде нужно обосновать коммерческий смысл


и рациональность соглашения о выборе подсудности
На данный момент существуют случаи, когда Арбитражный суд Московского округа отвергал
позицию нижестоящих судов по ограничению договорной подсудности (постановления
от 11.11.2016 по делу № А40-164626/2015, от 21.03.2017 по делу № А40-71552/2016). В этих
делах суд сделал следующие выводы:

1. Соглашение о подсудности спора, заключенное сторонами в установленном законом


порядке, обязательно как для сторон, так и для арбитражного суда.

2. Верховный суд в определении от 06.05.2014 № 83-КГ14-2 сделал вывод о возможности


выбора как родового критерия подсудности, так и конкретного суда.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 59/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
3. Ограничительная практика толкования ст. 37 АПК РФ ошибочна, поскольку закон
не закрепляет ограничений по выбору в качестве компетентного суда любого арбитражного
суда субъекта. Такая практика незаконно ограничивает возможность применения института
договорной подсудности.

Таким образом, на данный момент судебная практика Арбитражного суда Московского округа
по данному вопросу противоречива: есть и судебные акты, которые ограничительно толкуют
положения АПК РФ о договорной подсудности, и противоположные. Причем иногда
противоположные судебные акты принимают практически идентичные составы судей (ср.
постановления АС Московского округа от 09.06.2016 по делу № А40-92186/2015
и от 21.03.2017 по делу № А40-225066/2016).

В связи с этим, если сторона подает иск в Арбитражный суд г. Москвы в соответствии
с договорной подсудностью и место нахождения сторон спора или исполнения договора
не связаны с Москвой, необходимо приводить дополнительное обоснование подсудности. При
этом целесообразно ссылаться на практику Верховного суда РФ и указанную практику
Арбитражного суда Московского округа.

Также рекомендуется указывать на коммерческий смысл и политико-правовую


обоснованность «либерального» подхода к допустимости соглашений о выборе подсудности.

Часто стороны договора специально выбирают нейтральный суд, который будет в равной
степени территориально удобен и доступен для сторон. Либо стороны хотят локализовать все
возможные споры между собой в рамках одного арбитражного суда. Особенно часто стороны
выбирают в качестве компетентного суда Арбитражный суд г. Москвы, руководствуясь опытом
и квалификацией судей данного суда и вышестоящих инстанций, значительным количеством
московских юридических фирм и т. д.

В качестве примера можно привести дело № А40-225066/2016, в котором рассматривался


спор между автопроизводителем и его дилером. Автопроизводитель был зарегистрирован
по месту нахождения завода по производству автомобилей (Калужская область), а дилер —
по месту нахождения дилерского центра (Московская область). При этом центральный офис
автопроизводителя, который администрировал работу всей дилерской сети, находился
в Москве. В связи с этим все дилерские договоры содержали условие о подсудности
договорных споров Арбитражному суду г. Москвы. Очевидно, что в данном случае выбор
одного конкретного арбитражного суда для разрешения споров с различными дилерами одного
автопроизводителя выступал разумным и эффективным способом экономии судебных расходов
и повышения предсказуемости в отношениях между сторонами.

Если же не признавать такие соглашения о выборе подсудности, то стороны договоров


попадают в неопределенность в отношении компетентного суда. Более того, может возникнуть
ситуация, когда арбитражный суд другого региона сочтет условие о договорной подсудности
законным и вернет исковое заявление. При этом установленный в договоре суд посчитает,
что условие о подсудности незаконно, и также вернет исковое заявление. В итоге стороны
договора будут фактически лишены конституционного права на судебную защиту, так как
различные арбитражные суды отказываются принимать исковые требования к своему
производству.

При заключении договоров стороны заранее не могли предусмотреть такие риски, так как
арбитражные суды Московского округа применяют ограничительное толкование положений
АПК РФ о договорной подсудности независимо от даты заключения договоров, то есть
фактически ретроспективно. Если данная практика не будет преодолена, то стороны уже
заключенных договоров, где есть условия о договорной подсудности, не смогут быть уверены
в исполнимости данных условий.

В такой ситуации вопрос о подсудности договорных споров останется в «подвешенном»


состоянии вплоть до подачи иска в суд и будет разрешаться совершенно произвольно
в зависимости от того, к какому конкретно судье попадет спор и вслед за какой позицией
судебной практики судья решит последовать.

Пока ошибочная судебная практика еще не преодолена, при ведении договорной работы
и согласовании условий о подсудности на стадии заключения договора необходимо учитывать
риск неисполнимости условия о договорной подсудности, анализировать актуальную
судебную практику по данному вопросу и стараться связать место разрешения споров
с местом нахождения сторон, местом исполнения договора и т. д.

К сожалению, в данный момент на уровне Верховного суда РФ всерьез обсуждается


возможность внесения в АПК РФ поправок об исключении правил о договорной подсудности
с целью равномерно распределить нагрузку между регионами1.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 60/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Мы негативно оцениваем подобные инициативы и надеемся, что положения АПК РФ в этой
части останутся неизменными, а практика арбитражных судов со временем придет
к единообразию и суды будут автоматически применять условия о договорной подсудности
без дополнительных, не основанных на законе ограничений.

Хотелось бы верить, что даже в случае принятия подобных поправок в АПК РФ интересы
участников оборота будут учтены, а данные поправки не будут иметь обратной силы
и не затронут действие ранее заключенных соглашений о договорной подсудности.

1 URL: https://pravo.ru/news/view/141199.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Компенсация за неисполнение судебного акта.


На какие вопросы не ответил Верховный суд
Семен Иванович Лопатин
юрист арбитражной прак тик и юридиче ск ой фирмы VEGAS LEX

Хава Магомедовна А ушева


младший юрист Прак тик и по прое к там в эне рге тик е юридиче ск ой фирмы VEGAS LEX

Какие факторы учитывают суды при определении размера судебной неустойки


Можно ли привязать сумму судебной неустойки к ставке рефинансирования
Удастся ли снизить неустойку по причине ее несоразмерности убыткам
заявителя

С 2015 года кредиторы получили право требовать денежную компенсацию, если должник
не исполнил судебный акт в натуре (ст. 308.3 ГК РФ). Эта возможность впервые получила
закрепление в российском законодательстве. Однако сам институт денежной компенсации
за неисполнение судебного акта появился в России еще в 2014 году, когда Пленум ВАС
РФ принял постановление от 04.04.2014 № 22 (документ утратил силу; далее —
Постановление Пленума ВАС № 22).

В настоящее время стороны активно используют право на судебную неустойку. Однако до сих
пор нет точного понимания, как определить сумму компенсации, за какой период
ее исчислять и когда ее можно уменьшить. Разъяснения Верховного суда 2016 года
не улучшили эту ситуацию.

Суд не учитывает убытки взыскателя при определении


судебной неустойки
Если должник не исполнил обязательство, кредитор вправе требовать по суду исполнения
обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором либо
не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить ему
денежную сумму на случай неисполнения судебного акта в размере, определяемом на основе
принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды
из незаконного или недобросовестного поведения (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ).

Пункт 1 ст. 308.3 ГК РФ отсылает к ст. 330 ГК РФ (понятие неустойки). Таким образом, хотя
законодатель и не указал природу взыскиваемой суммы, из структуры нормы явно следует,
что она рассматривается как некий новый вид неустойки. Это предположение подтвердил
и Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами
некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности
за нарушение обязательств»; далее — Постановление Пленума ВС № 7).

Такой подход породил много вопросов как на практике, так и в теории. Например, если
предположить, что судебная неустойка является законной, то на нее должны
распространяться положения ст. 332 ГК РФ. Соответственно, стороны вправе увеличить
ее размер своим соглашением. Однако это противоречит ст. 308.3 ГК РФ и разъяснениям
ВС РФ. Более того, неустойку по смыслу ГК РФ можно взыскать как по неденежным, так
и по денежным требованиям. В свою очередь, ст. 308.3 ГК и Пленум ВС РФ указывают, что
судебная неустойка присуждается только в случае неисполнения обязательства в натуре.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 61/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Внимания заслуживают также положения п. 28 Постановления Пленума ВС № 7, согласно
которым сумма судебной неустойки не учитывается при определении размера убытков,
причиненных неисполнением обязательства в натуре: такие убытки возмещаются сверх
судебной неустойки.

Судебная неустойка не должна компенсировать взыскателю убытки, связанные


с неисполнением судебного акта, поскольку такие убытки возмещаются отдельно.

Судебная неустойка — это денежная сумма, которую суд определяет исходя из личности
должника, чтобы понудить его своевременно исполнить такой судебный акт. При этом убытки
взыскателя, его имущественное положение и характер судебного акта суд не учитывает.

Так, например, в одном из дел суд указал, что «судебная неустойка является
самостоятельной суммой, определяемой с учетом степени затруднительности исполнения
судебного акта, возможности ответчика по добровольному исполнению судебного акта, его
имущественного положения, а также иных заслуживающих внимания обстоятельств. Судебная
неустойка не учитывается при определении размера убытков, причиненных неисполнением
обязательства в натуре: такие убытки подлежат возмещению сверх суммы судебной
неустойки» (постановление АС Московского округа от 15.09.2016 по делу № А41-66901/13).

При этом финансовое состояние должника не освобождает его от надлежащего исполнения


судебного акта, что подтверждается судебной практикой (постановления АС Северо-
Западного округа от 14.07.2016 по делу № А56-17046/2015, Центрального округа
от 08.11.2016 по делу № А23-4491/2014).

Неустойку можно взыскать даже за период, когда статья


308.3 ГК не вступила в силу
Суд взыскивает судебную неустойку исходя из срока неисполнения должником решения
суда — начиная с момента, когда решение вступит в законную силу либо истечет срок для
добровольного исполнения судебного акта (ч. 2 ст. 174 АПК РФ), и заканчивая моментом,
когда должник исполнит обязательство в натуре.

Поскольку судебная неустойка призвана побудить должника исполнить судебный акт


и компенсировать взыскателю ожидание такого исполнения, то лишать взыскателя права
получить судебную неустойку с момента неисполнения судебного акта неправомерно
(постановление АС Северо-Западного округа от 20.06.2016 по делу № А56-64754/2012).

Должники часто ссылаются на невозможность применения ст. 308.3 ГК РФ к отношениям,


возникшим до момента вступления статьи в силу.

Акты гражданского законодательства имеют прямое действие, то есть применяются


исключительно к тем отношениям, которые возникли с момента вступления соответствующих
норм в силу. На отношения, возникшие до введения в действие соответствующей нормы,
ее действие распространяется только в случаях, когда закон это прямо предусматривает (ст.
4 ГК РФ).

Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ (далее — Закон № 42-ФЗ), который ввел


в ГК РФ рассматриваемую статью, содержит разъяснения относительно ее вступления в силу.
Согласно ст. 2 указанного закона ст. 308.3 ГК РФ применяется к правоотношениям,
возникшим после его вступления в силу, либо к правам и обязанностям, которые возникнут
после дня вступления в силу закона в рамках ранее возникших правоотношений.

Таким образом, обязанность выплатить судебную неустойку возникает после вступления


в силу ст. 308.3 ГК РФ на основании соответствующего судебного акта и распространяется
на возникшие ранее правоотношения.

Довод о возможности применить ст. 308.3 ГК РФ в отношении судебных актов, срок


неисполнения которых наступил до вступления этой статьи в силу, подтверждается судебной
практикой.

Так, Верховный суд РФ взыскал судебную неустойку за период неисполнения судебного акта
с 02.09.2013 по 01.12.2015 (определение от 25.10.2016 № 307-ЭС-15-16404). Суд указал, что
если Постановление Пленума ВАС № 22 утратило силу, это не лишает взыскателя права
получить компенсацию за неисполнение судебного акта в силу положений ст. 308.3 ГК РФ и п.
28 Постановления Пленума ВС № 7, действовавших на момент принятия обжалуемого
судебного акта.

В другом деле суд отклонил утверждение о том, что к спорным правоотношениям


не применяются положения ст. 308.3 ГК РФ, поскольку стороны заключили договор

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 62/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
до введения в действие статьи (01.06.2015). В обоснование данной позиции суд сослался
на ст. 2 Закона № 42-ФЗ (постановление АС Северо-Западного округа от 14.07.2016 по делу
№ А56-17046/2015).

Суды часто удовлетворяют требования за период, который начал течь до вступления в силу
ст. 308.3 ГК РФ, без ссылок на конкретные нормы права.

В качестве примера можно привести постановление Арбитражного суда Северо-Западного


округа от 21.03.2017 по делу № А21-9654/2013. Здесь суд взыскал судебную неустойку
на основании ст. 308.3 ГК РФ за все время неисполнения судебного акта, включая период,
предшествующий дате вступления статьи в силу. Суд указал, что на момент обращения истца
с заявлением о взыскании судебной неустойки ст. 308.3 ГК РФ уже действовала.

К аналогичному выводу пришел Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд начислил


неустойку с 22.08.2015, то есть за весь срок неисполнения судебного акта, включая период,
предшествующий дате вступления в силу ст. 308.3 ГК РФ (постановление 16ААС от 08.02.2017
по делу № А63-9582/2012).

В другом деле суд отклонил доводы ответчика о неправомерности применения ст. 308.3
ГК РФ к правоотношениям сторон из договора от 13.07.2010 и решения арбитражного суда
от 07.12.2013, поскольку данная норма вступила в силу с 01.06.2015. Суд признал
обоснованным решение суда первой инстанции применить судебную неустойку
к правоотношениям сторон, возникшим до вступления в силу ст. 308.3 ГК (постановление
2ААС от 06.09.2016 по делу № А29-10424/2015).

Довольно интересное обоснование по рассматриваемому вопросу дал Тринадцатый


арбитражный апелляционный суд (постановление 13ААС от 10.03.2017 по делу № А26-
8730/2016). Он указал, что право кредитора требовать в судебном порядке присуждения
исполнения обязанности в натуре и взыскания неустойки на случай неисполнения судебного
акта не является новеллой гражданского законодательства.

Возможность для кредитора обратиться в суд с таким иском существовала и до вступления


в силу Закона № 42-ФЗ. Кредитор мог потребовать присуждения исполнения обязательства
в натуре в качестве одного из способов защиты гражданских прав, установленных ст. 12
ГК РФ.

Из вышесказанного следует вывод, что судебная практика преимущественно идет по пути


взыскания судебной неустойки за весь период неисполнения судебного акта, включая
период, предшествующий дате вступления ст. 308.3 ГК РФ в силу.

Суды продолжают использовать финансовое состояние


должника как критерий определения размера судебной
неустойки
Постановления о взыскании судебной неустойки редко содержат подробное описание того,
как суд ее рассчитывал. Чаще всего они содержат общие фразы и ссылки на норму ст. 308.3
ГК РФ и Постановление Пленума ВС № 7. В связи с этим взыскателю довольно сложно
изначально определить размер заявляемого требования, а судам объективно рассчитать его.

Законодатель не конкретизировал методику расчета судебной неустойки, что вызывает


множество сложностей на практике. Прежде всего, это связано с тем, что ст. 308.3
ГК РФ направлена на защиту прав кредитора по неденежным обязательствам. Недостаточная
регламентация порядка исчисления судебной неустойки дает участникам гражданских
правоотношений свободу предлагать любые экономически обоснованные способы расчета.

Закон лишь указывает на обязанность суда устанавливать в судебном акте размер и (или)
порядок определения судебной неустойки (п. 32 Постановления Пленума ВС № 7).

Денежные средства, присуждаемые истцу на случай неисполнения судебного акта,


определяются в твердой денежной сумме, взыскиваемой единовременно, либо денежной
сумме, начисляемой периодически. Также возможно установить судебную неустойку в виде
прогрессивной шкалы. Прогрессивная шкала расчета предполагает планомерное
(периодическое) увеличение размера судебной неустойки на определенную сумму до даты
фактического исполнения судебного акта.

Чаще всего взыскатели просят установить размер судебной неустойки в виде фиксированной
суммы (постановления 1ААС от 14.06.2016 по делу № А43-29155/2015, от 07.10.2016 по делу
№ А43-33560/2015, 7ААС от 28.11.2016 по делу № А03-11742/2014, 2ААС от 12.01.2017
по делу № А31-1092/2015). Наименее распространена практика взыскания судебной

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 63/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
неустойки в виде процента от суммы, а также в виде прогрессивной шкалы (постановления
1ААС от 22.08.2016 по делу № А79-746/2016, 7ААС от 30.12.2016 по делу № А45-19017/2015,
9ААС от 13.03.2017 по делу № А40-50726/16).

Анализ судебной практики не позволил выявить единых критериев расчета судебной


неустойки, которыми руководствовались взыскатели при обращении с соответствующими
требованиями в суд.

Согласно общим принципам расчета компенсации задача суда сводится к установлению


такого размера, который сделает исполнение судебного решения более выгодным для
ответчика, чем его неисполнение (п. 32 Постановления Пленума ВС № 7).

При определении суммы денежных средств на случай неисполнения судебного акта суд
учитывает степень затруднительности исполнения судебного акта, возможности ответчика
по добровольному исполнению судебного акта, его имущественное положение, в частности
размер финансового оборота, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства
(определение ВС РФ от 06.06.2016 по делу № А60-54358/2014, постановление АС Западно-
Сибирского округа от 02.11.2016 по делу № А27-10879/2013).

Критериев, предложенных ВС РФ, не всегда достаточно, чтобы определить размер судебной


неустойки. Подход ВАС РФ к определению размера компенсации давал более четкие
рекомендации: суд учитывал также имущественное положение должника, в частности размер
его финансового оборота, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства. То есть
суды имели возможность определить хотя бы примерные рамки присуждаемой суммы, точку
отсчета.

Некоторые суды, не имея четких критериев для установления суммы компенсации,


продолжают использовать финансовое состояние должника как один из критериев
определения размера судебной неустойки. Так, в одном из дел суд указал, что необходимо
учитывать степень затруднительности исполнения судебного акта, возможность ответчика
добровольно исполнить судебный акт, его имущественное положение, в частности размер
финансового оборота, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства
(постановление 16ААС от 08.02.2017 по делу № А63-9582/2012).

Представляется, что возвращение данного критерия в разъяснениях ВС РФ пошло бы


на пользу правоприменению и существенно облегчило бы определение размера судебной
неустойки. Помимо судов его могли бы применять и взыскатели для изначального определения
сумм, которые они вправе взыскать.

Суды чаще всего присуждают судебную неустойку


в твердой сумме
Суды не пришли к единообразному применению ст. 308.3 ГК РФ в части расчета судебной
неустойки. Прежде всего, это связано с тем, что закон не регламентирует способы расчета
судебной неустойки, а в компетенцию суда входит только решение вопроса разумности
ее размера с учетом конкретных обстоятельств дела.

Неопределенность в расчете судебной неустойки разрешится только после издания


законодателем акта с соответствующими разъяснениями. При этом пределы взыскиваемой
суммы должны определяться исходя из финансового состояния должника. Судебная неустойка
не должна привести к банкротству, то есть должна быть посильной для исполнения.

Рассмотрим, какие суммы суды присуждали в конкретных спорах, применяя различные


способы расчета судебной неустойки.

Взыскание неустойки в виде фиксированной суммы. Истец требовал взыскать с ответчика


судебную неустойку в размере 50 167 руб. ежемесячно по дату фактического исполнения
решения суда. Обосновывая размер компенсации, заявитель ориентировался на двойную
ставку арендной платы (увеличенную на норму рентабельности — 9,25%), определенную
судом в рамках дела № А31-7255/2015 в качестве неосновательного обогащения, которое
ответчик должен выплатить истцу за использование сооружений причала.

Суд принял во внимание принципы справедливости и соразмерности присуждения судебной


неустойки, учел факт взыскания истцом с ответчика неосновательного обогащения
и посчитал обоснованным взыскать единовременную неустойку в твердой сумме —
50 тыс. руб., с последующим взысканием судебной неустойки из расчета 500 руб. за каждый
день неисполнения решения суда (постановление 2ААС от 12.01.2017 по делу № А31-
1092/2015).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 64/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Интересный способ расчета судебной неустойки предложил истец в рамках дела № А29-
2667/2016. Истец требовал взыскать судебную неустойку в размере трехкратного уровня
инфляции с ежемесячной выплатой по день фактического исполнения решения. Однако суд
отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку в силу ст. 308.3 ГК РФ судебная
неустойка присуждается при нарушении должником неденежных обязательств. Неисполнение
денежного обязательства влечет уплату договорной (законной) неустойки или процентов
за пользование чужими денежными средствами (постановление 2ААС от 28.11.2016
№ 02АП-9586/2016).

В другом деле суд частично удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика


компенсации за прошедший период неисполнения судебного акта в размере 200 тыс. руб.
и за каждый последующий месяц неисполнения в размере 30 тыс. руб. (определение
АС Республики Коми от 29.06.2016 по делу № А29-4404/2013).

Суд взыскал с должника компенсацию за неисполнение решения суда в сумме 50 тыс. руб.,
а также 10 тыс. руб. за каждый месяц неисполнения судебного акта. При этом суд исходил
из общих принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды
из недобросовестного поведения, учел необходимость соблюдения баланса интересов
участвующих в деле лиц и конкретные обстоятельства дела. Апелляция поддержала позицию
суда первой инстанции (постановление 2ААС от 30.09.2016 по делу № А29-4404/2013).

Взыскание неустойки в виде прогрессивной шкалы. Арбитражный суд Тверской области


рассмотрел заявление о присуждении судебной неустойки в размере 1 млн руб. (за период
с 26.03.2013 по 14.04.2016) и с 15.04.2016 — в размере 300 тыс. руб. за каждый месяц
неисполнения судебного акта с ежемесячной индексацией данной суммы на 100%.

Суд взыскал с ответчика 1 млн 180 тыс. руб. судебной неустойки. Также суд определил, что
с 01.06.2016 до полного исполнения судебного решения сумма судебной неустойки составит
180 тыс. руб. (постановление 14ААС от 28.09.2016 по делу № А66-7083/2011).

В рамках другого дела истец требовал взыскать судебную неустойку по следующей формуле:

S = 1 000,00 руб. + 1 000,00 руб. x (п – 1) — за каждый день просрочки, где:


S — сумма задолженности за один день неисполнения требования освободить нежилое
помещение;
п — порядковый номер недели, в которой находится день просрочки исполнения.

Суд установил судебную неустойку по данному делу в размере 500 руб. в день до момента
исполнения судебного акта в полном объеме (решение АС Чувашской Республики
от 19.05.2016 по делу № А79-746/2016).

Взыскание неустойки в виде процента от суммы. Истец требовал взыскать судебную


неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от цены контракта.

Суд отказал в удовлетворении данного требования, поскольку истец, ссылаясь на ст. 308.3
ГК РФ, фактически требовал начислить пени по условиям муниципального контракта
за просрочку исполнения, вытекающего из контракта гарантийного обязательства. Однако
суд указал, что само по себе это не исключает применение к должнику предусмотренной
контрактом ответственности в общем порядке (п. 2 ст. 308.3 ГК РФ). В итоге суд взыскал
судебную неустойку в уменьшенном размере (постановление 2ААС от 06.09.2016 по делу
№ А29-10424/2015).

Неустойку нельзя снизить в порядке статьи 333 ГК РФ


Суды занимают противоречивые позиции в вопросе снижения судебной неустойки
по правилам ст. 333 ГК РФ.

Так, апелляция снизила размер судебной неустойки, поскольку суд первой инстанции
нарушил баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой
действительного (а не возможного) размера ущерба (постановление 16ААС по делу № А63-
9582/2012, отменено постановлением АС Северо-Кавказского округа от 27.07.2017 № Ф08-
2582/2017).

Аналогичная позиция содержится в постановлении Девятого арбитражного апелляционного


суда от 01.02.2016 по делу № А40-60676/2015. В мотивировочной части судебная коллегия
отметила что неустойка должна носить компенсационный характер, а не выступать
карательной мерой. Выплата истцу должна составлять такую сумму компенсации его потерь,
которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В другом деле суд снизил размер судебной неустойки в связи с несоответствием заявленного
размера принципам справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 65/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (постановление 15ААС от 01.03.2017
по делу № А32-8887/2015).

Однако есть и противоположная практика, когда суды отказывают в необоснованном


уменьшении судебной неустойки. Так, апелляционный суд отказал заявителю в снижении
размера судебной неустойки. Суд указал, что необоснованное уменьшение неустойки
с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию
за счет другого лица на нерыночных условиях. Это может стимулировать недобросовестных
должников к неплатежам и вызывать негативные макроэкономические последствия
(постановление 15ААС от 17.05.2016 по делу № А53-2459/2016).

Представляется, что суды не должны снижать судебную неустойку по правилам ст. 333 ГК РФ.
Этот вывод следует из п. 69 Постановления Пленума ВС № 7. По смыслу данного разъяснения,
к судебной неустойке ст. 333 ГК РФ неприменима, поскольку ее размер, в отличие от обычной
неустойки, определяет суд с учетом закрепленных в ст. 308.3 ГК РФ принципов и зависит
от совокупности обстоятельств дела, а также внутреннего убеждения судьи.

Более того, в некоторых актах суды прямо делают вывод о недопустимости применения этой
статьи, поскольку положения ст. 308.3 ГК РФ изначально подразумевают установление
судебной неустойки в соответствии с принципами справедливости, соразмерности
и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения
(постановления 17ААС от 28.01.2016 № 17АП-11773/2014-ГК, СИП от 18.01.2017 по делу
№ А65-29780/2014).

Так, суд Республики Татарстан указал на возможность применения п. 1 ст. 333 ГК РФ лишь
к неустойке, установленной законом или договором, и невозможность применения указанной
статьи к судебной неустойке, установленной вступившим в силу решением суда
(постановление от 18.01.2017 по делу № А65-19780/2014).

В рамках другого дела апелляция отказала в отмене определения о взыскании компенсации


за неисполнение судебного акта, поскольку компенсация, взыскиваемая на основании п. 3
Постановления Пленума ВАС № 22, не является неустойкой или процентами за пользование
чужими денежными средствам. Это исключает возможность применения ст. 333 ГК РФ. Кроме
того, справедливость, разумность и обоснованность размера компенсации установлена судом
уже при определении размера компенсации (постановление 17ААС от 14.10.2014 по делу
№ А60-6168/2014).

Таким образом, снижение судебной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ недопустимо в силу
следующих обстоятельств:

— судебная неустойка устанавливается конкретным судебным актом, а не законом или


договором, как обычная неустойка, что исключает применение к ней п. 69 Постановления
Пленума ВС № 7;

— судебная неустойка изначально определяется судом с учетом закрепленных в ст. 308.3


ГК РФ принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды
из незаконного или недобросовестного поведения (то есть априори такая компенсация
не может быть явно несоразмерной нарушению).

Анализ судебной практики применения норм о судебной неустойке показал, что количество
требований о присуждении такой меры неуклонно растет. Однако имеющиеся пробелы
и противоречия не устранены, что порождает правовую неопределенность в применении норм
ст. 308.3 ГК РФ.

Верховный суд РФ уже дал свои разъяснения по поводу указанной статьи, поэтому нет
оснований полагать, что в ближайшее время он вернется к рассмотрению возникших спорных
вопросов по судебной неустойке.

К сожалению, единственным выходом из сложившейся ситуации представляется наработка


большого объема судебной практики, которая даст однозначные ответы на возникшие
вопросы.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Унификация АПК и ГПК: какие институты не


приживутся в гражданском процессе
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 66/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
А лексей Петрович Кузнецов
к . ю. н., ге не ральный дире к тор О О О «Юридиче ск ая к омпания “Де ловой дом"»

Как изменились возможности участников арбитражного процесса


Почему арбитражные суды редко выносят частные определения
Какие поправки скоро появятся в ГПК РФ

В скором времени судебным юристам придется изучать нормы единого ГПК РФ. Концепцию
этого документа разработали в декабре 2014 года. В этом же году ликвидирован ВАС РФ.
Реформа судебной системы породила идею интеграции норм процессуального права. Однако
единый кодекс до сих пор не принят. При этом в действие вступил КАС РФ, который вызвал
у правоведов много вопросов с точки зрения его роли в объединении процессуальных норм.
Между тем законодатель продолжает вводить институты гражданского процесса
в арбитражное производство. Рассмотрим, насколько обоснованы и эффективны эти
изменения.

Возможности по применению электронного


документооборота в гражданском и арбитражном процессах
практически уравнялись
Проект единого процессуального кодекса преследует несколько основных целей:

— устранить противоречия между арбитражным и гражданским процессуальным правом


с учетом положений КАС РФ;

— сохранить наиболее удачные наработки действующих кодексов и распространить


их на весь гражданский процесс.

Концепция единого ГПК РФ содержит 60 глав, объединенных в разделы. Лишь 10 глав


предлагается посвятить общей части процессуального права, остальные войдут в состав
особенной.

На данный момент законодатель принял ряд шагов по унификации процедур процессуального


права. Так, 1 января 2017 года вступил в силу Федеральный закон от 23.06.2016 № 220-ФЗ,
который расширил сферу применения электронного документооборота в работе судов.

Участники арбитражного процесса получили следующие возможности:

— подать в электронной форме заявление об обеспечении иска (или исковое заявление,


содержащее ходатайство об обеспечении), заявление об обеспечении имущественных
интересов, ходатайство о приостановлении исполнения судебных актов;

— получить в электронной форме судебный акт, принятый в виде отдельного документа;

— представить письменные доказательства посредством электронной связи;

— получить полную информацию о процессе в режиме ограниченного доступа через Интернет


(отслеживать движение дела, получить доступ к судебным актам, извещения о месте
и времени следующего заседания).

Таким образом, внедрение в арбитражный процесс электронного документооборота вступило


в завершающую стадию. Это свидетельствует о намерении законодателя укрепить
взаимодействие участников процесса с судом через Интернет в дальнейшем. Данный вывод
подтверждают и соответствующие изменения ГПК РФ.

Арбитражный процесс до внесения поправок в законодательство был более прогрессивным


в части использования передовых технологий. В отношении же гражданского процесса
справедливее говорить о начале «цифровой эры». С 1 января 2017 года возможности
применения электронного документооборота в гражданском и арбитражном процессах
практически уравнялись.

Перевод основных процессуальных действий в электронный формат прогрессивен


и действительно необходим. Между тем, оценивая характер введенных изменений, нельзя
не отметить их половинчатый характер. На первый взгляд законодатель предусмотрел все
возможности. Однако суды по-прежнему не обязаны использовать преимущества электронной
связи. Процессуальное законодательство предусматривает, что использование электронного
документооборота ставится в зависимость от технических возможностей конкретного суда.
Такой подход вкупе с консерватизмом тормозит развитие современных технологий в судебной
системе.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 67/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

В арбитражный процесс перенесли не все основания для


отказа в принятии иска, которые есть в ГПК
Следующим шагом законодатель наделил арбитражные суды правом не принимать исковые
заявления (Федеральный закон от 19.12.2016 № 435-ФЗ «О внесении изменений
в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»). Суды общей юрисдикции
имеют такую возможность с момента принятия ГПК РФ.

Одна из задач арбитражного процесса — обеспечить доступность правосудия в сфере


предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 2 АПК РФ). Именно
на реализацию данной задачи и было направлено отсутствие в нормах АПК РФ института
отказа в принятии иска. Однако такой подход создавал для судов дополнительную нагрузку,
что негативно сказывалось на качестве разрешения дел. Законодатель принял решение
воспользоваться наработками гражданского процесса и дополнить АПК РФ новым институтом.

Теперь арбитражный суд вправе отказать в принятии иска, если:

— истец нарушил правила подведомственности;

— имеются решения арбитражного суда, суда общей юрисдикции или третейского суда
по тому же спору.

Это нововведение должно положительным образом сказаться на практике, в том числе


снизить нагрузку на арбитражные суды.

Следует отметить, что ГПК РФ содержит более расширенный перечень оснований для отказа
в принятии иска, нежели АПК РФ. Дополнительными основаниями в гражданском процессе
выступают следующие действия:

— предъявление заявления в защиту прав, свобод или законных интересов лиц


государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или другим
гражданином, которые не имеют такого права;

— оспаривание заявителем актов, которые не затрагивают его права, свободы или законные
интересы.

Разработчики Концепции единого ГПК РФ отмечают, что эти основания лучше исключить
из норм института отказа в принятии иска. Законодатель планирует реализовать это в едином
ГПК РФ, потому и не включил в ст. 127.1 АПК РФ упомянутые положения при внесении
изменений. Такая позиция обусловлена необходимостью более аргументированного подхода
к названным обстоятельствам для отказа, они требуют исследования и установления
в судебном разбирательстве. Представляется, данный подход обезопасит заявителей
от необоснованного отказа суда в принятии иска.

Подтвержденные нотариусом обстоятельства не нуждаются


в доказательстве
Помимо основ ных блоков изменений законодат ель т акже принял следующие акт ы, направ ленные на унификацию
процессуального законодат ельст в а:

— Федеральный закон от 29.12.2015 № 393-ФЗ «О в несении изменений в от дельные законодат ельные акт ы Российской
Федерации в св язи с принят ием Федерального закона „О юрисдикционных иммунит ет ах иност ранного государст в а
и имущест в а иност ранного государст в а в Российской Федерации“» — дополнил ГПК РФ и АПК РФ прав илами
рассмот рения споров с участ ием иност ранного государст в а;

— Федеральный закон от 29.12.2014 № 457-ФЗ «О в несении изменений в от дельные законодат ельные акт ы Российской
Федерации» — в в ел в ГПК РФ норму, в соот в ет ст в ии с кот орой не нуждают ся в доказат ельст в е обст оят ельст в а,
подт в ержденные нот ариусом (если подлинност ь нот ариально оформленного документ а не опров ергнут а или
не уст анов лено сущест в енное нарушение порядка сов ершения нот ариального дейст в ия). Аналогичная норма появ илась
в АПК РФ спуст я год в св язи с принят ием Федерального закона от 29.12.2015 № 391-ФЗ «О в несении изменений
в от дельные законодат ельные акт ы Российской Федерации».

Упрощенное производство в гражданском процессе привело


к затягиванию сроков рассмотрения дел
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 68/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Важнейшим шагом законодателя по унификации процессуального законодательства можно
считать введение института упрощенного производства в гражданский процесс и института
приказного производства в арбитражный процесс. Это событие ознаменовано принятием
федеральных законов от 02.03.2016 № 45-ФЗ «О внесении изменений в Гражданский
процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс
Российской Федерации» и от 02.03.2016 № 47-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный
процессуальный кодекс Российской Федерации». Они вступили в силу 1 июня 2016 года.

Судебный приказ — уникальный судебный акт, поскольку он сочетает в себе функции как
решения суда, так и исполнительного листа. Он отличается от иных актов арбитражного суда
тем, что судья выносит его единолично без проведения судебного заседания, заслушивания
мнения сторон и вызова их в суд. Суд формирует позицию лишь на основании документов,
которые представил заявитель.

Дополнение арбитражного процесса названным институтом вызвало большое число


обсуждений в юридическом сообществе. Как и у любой инициативы, у него были
и сторонники, и противники. С учетом скорости формирования судебной практики по новым
нормам АПК РФ — за первый месяц действия поправок в Арбитражный суд г. Москвы
поступило 139 заявлений о выдаче судебного приказа — нововведение действительно
необходимое.

За семь с лишним месяцев с момента вступления в силу поправок в АПК РФ суды вынесли
почти 14 тыс. судебных приказов.

Упрощенное производство в гражданский процесс также ввели с целью ускорить


судопроизводство и разгрузить суды. Однако данная новелла показала свою
неэффективность. И хотя за время действия поправок суды общей юрисдикции рассмотрели
более 38 тыс. дел в упрощенном порядке, введение данных норм в ГПК РФ представляется
поспешным. Законодатель не учел уровень готовности судов общей юрисдикции
к рассмотрению споров в упрощенном порядке.

На сегодняшний день упрощенное производство в гражданском процессе не только


не достигло поставленных целей, а, наоборот, породило волокиту и необходимость
в дополнительных процессуальных действиях (например, восстановление сроков). Возможно,
законодатель неверно определил подсудность дел, рассматриваемых в порядке упрощенного
производства. Не исключено, что мировые судьи справились бы с данной задачей лучше
районных судов, однако для этого необходимо было расширить их полномочия.

Сроки рассмотрения дел в порядке упрощенного производства растягиваются, так как


зачастую суды решают перейти к исковому производству. Таким образом, срок рассмотрения
дела в суде первой инстанции увеличивается чуть ли не вдвое.

После введения в гражданский процесс нового института практики сетовали, что судьи
нередко избегают «упрощенки» в пользу более понятных и отработанных общеисковых
правил. В помощь судьям Пленум Верховного суда РФ вынес постановление от 18.04.2017
№ 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального
кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации об упрощенном производстве». Однако разъяснения высшей судебной инстанции
не решили проблему игнорирования института упрощенного производства.

Помимо названных изменений в АПК РФ появилась еще одна важная статья, сближающая
арбитражный и гражданский процессы — ст. 188.1 о праве арбитражных судов выносить
частные определения. Данную возможность планируется отразить в едином ГПК РФ, а потому
соответствующие изменения уже внесены в арбитражное процессуальное законодательство.

Названное изменение лишь сближает нормы различных процессуальных отраслей, но не более


того. Суды не стали активно применять данный институт, поскольку не стремятся обременять
себя дополнительно функциями надзора за деятельностью иных государственных органов.

С появлением КАС РФ разработка единого кодекса


осложнилась, но не остановилась
Говоря об унификации процессуального права, нельзя обойти стороной принятие КАС РФ.
Появление нового кодифицированного акта на фоне реформы по объединению процессуальных
отраслей выглядело по меньшей мере удивительно. Члены рабочей группы по подготовке
единого ГПК РФ неоднократно отмечали, что с появлением КАС РФ работа над единым
кодексом осложнилась. Правила административного судопроизводства законодатель вывел
из «игры в унификацию». В связи с этим у правоведов встал вопрос о необходимости
объединять ГПК РФ и АПК РФ. Представляется, что реформа нецелесообразна, поскольку
достичь полного единства в процессуальном праве не удастся.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 69/94
04.09.2018 достичь полного единства в процессуальном
Арбитражная практика
праве дляне
юристов № 7, июль 2017
удастся.
Вместе с тем работа по унификации процессуального законодательства продолжается. Так,
на семинаре-совещании глав региональных ККС председатель Верховного суда РФ Вячеслав
Лебедев озвучил ряд поправок, которые в скором времени могут появиться в ГПК РФ.

В частности, в гражданский процесс предлагается ввести институт раскрытия доказательств,


который существует в арбитражном процессе. Такие положения содержались в п. 6.6
Концепции единого ГПК РФ и в скором времени, вероятно, будут реализованы. Полезность
данного института нельзя отрицать. Он способствует ускорению судопроизводства, позволяет
сторонам подготовиться к заседанию более основательно, найти весомые аргументы и доводы
в поддержку своей позиции.

Наряду с названными поправками в ГПК РФ планируется перенести из арбитражного процесса


правила о досудебном примирении сторон и предусмотреть возможность медиации
по семейным и трудовым спорам, а также по делам о защите прав потребителей
и истребовании долга. Несмотря на прогрессивность данного института, его распространение
на гражданский процесс, скорее всего, не даст ощутимых результатов в плане разгрузки
судов. Российская ментальность не позволяет спорящим сторонам дойти до добровольного
исполнения решения медиатора.

Изменения в процессуальном законодательстве последних лет свидетельствуют, что


законодатель не отказался от унификации арбитражного и гражданского процессов.
Несмотря на довольно долгую подготовку нововведений, в целом деятельность
по реформированию АПК и ГПК РФ представляется сумбурной и поспешной. Готовность
участников гражданского процесса к прогрессивным институтам арбитражного
процессуального права вызывает сомнения. В готовности судов общей юрисдикции
к унификации также нет уверенности.

Арбитражное процессуальное право — относительно новая, развивающаяся отрасль права.


Ее становление началось лишь с переходом к рыночной экономике в 90-х годах XX века.
В последнее время все четче проявляется перспектива исчезновения этой отрасли
из системы российского права. Но ситуация в мире свидетельствует о том, что
экономические отношения займут приоритетную нишу среди остальных общественных
отношений. Следовательно, их регламентация, а тем более разрешение конфликтов в данной
области, потребуют дополнительного регулирования. Таким образом, не исключено, что
со временем появится необходимость в реформе обратного характера. Достаточно проследить
историю становления арбитражного процессуального права и станет очевидным, что рано или
поздно необходимость его повторного выделения из гражданского процесса возникнет снова.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Типичные ошибки при установлении цены


договора. Как снизить риски спора с
контрагентом
Дученко Ольга Викторовна
старший юрист к орпоративной и арбитражной прак тик и АБ «Качк ин и Партне ры»

Можно ли начислять НДС сверх цены договора


Как правильно закрепить в договоре валютную оговорку
В каких случаях суд одобрит изменение цены в условиях кризиса

По общему правилу исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением


сторон (п. 1 ст. 424 ГК РФ). При этом ошибки при формулировании цены приводят
к неблагоприятным последствиям. Так, если цена не предусмотрена и не может быть
определена исходя из условий договора, то исполнение оплачивается по цене, которая при
сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3
ст. 424 ГК РФ).

Если цена не согласована в договоре, для которого она является существенным условием,
такой договор признается незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ, п. 54 постановления Пленумов
ВС РФ, ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8).

В некоторых ситуациях спасти положение поможет ссылка на эстоппель. Сторона, принявшая


от другой стороны полное или частичное исполнение по договору, не вправе требовать
признания договора незаключенным, если это противоречит принципу добросовестности (п. 3
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 70/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
ст. 432 ГК РФ). Однако эстоппель применим не всегда (постановление АС Дальневосточного
округа от 08.07.2016 по делу № А51-10415/2015).

В обоих случаях стороны не получат то, на что рассчитывали при заключении договора.

В этой связи правильное формулирование цены приобретает особое значение. Рассмотрим,


на что следует обратить внимание в первую очередь, чтобы свести к минимуму возможные
риски.

Пять факторов, которые надо учесть при формулировании


цены
Чтобы установить цену договора, нужно указать либо ее размер, либо способ определения (п.
3 ст. 424, п. 1 ст. 485, п. 1 ст. 709 ГК РФ). В обоих случаях необходимо детализировать
условия договора о цене. Рассмотрим этот вопрос подробнее.

1. Описание способа определения цены должно быть четким и непротиворечивым (не должно
быть расхождений между суммами в цифрах и расшифровками сумм прописью,
непроработанных валютных оговорок, путаницы в единицах измерения и т. д.).

2. Обязательно детализировать, что именно входит в цену договора, в частности:

— включается ли в цену НДС;

— учитываются ли в цене расходы, связанные с исполнением договора (стоимость тары,


упаковки, маркировки, погрузочно-разгрузочных работ и проч.).

Важно устанавливать не только общую цену договора, но и цену за единицу товара, работ,
услуг. В дальнейшем при возникновении споров о качестве будет существенно проще
доказывать, на какую сумму исполнение было надлежащим.

3. Если компания планирует установить разные цены на один и тот же товар для разных
категорий контрагентов или на определенный период времени, следует заранее продумать
обоснование разницы в цене во избежание претензий со стороны антимонопольных или
налоговых органов.

Если стороны договорились о скидках, бонусах, премиях, то условия их предоставления также


необходимо четко определить.

4. Рекомендуем с осторожностью относиться к так называемым «нулевым» ценам — слишком


низким или чрезмерно высоким.

5. Следует четко определять случаи, когда цена может быть изменена.

В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.),


которые устанавливают или регулируют уполномоченные органы (абз. 2 п. 1 ст. 424 ГК РФ).
В частности, регулируются цены на продукцию естественных монополий, аренду
государственных и муниципальных земельных участков, лекарственные препараты и т. д.

Наибольшее количество споров в отношении регулируемых цен вызывают пограничные


ситуации. Например, когда суд признал недействующим нормативный правовой акт,
устанавливающий цену. В таком случае акт не применяется с даты решения суда, в том
числе при разрешении споров из отношений, сложившихся в предшествующий такому
решению период (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 58, определение
ВС РФ от 14.04.2016 по делу № А47-6281/2011).

Если суд признал недействующим нормативный правовой акт об установлении регулируемой


цены в расчетах потребителей с ресурсоснабжающими организациями, уполномоченный
госорган обязан в установленный судом срок принять новый акт (ч. 2 ст. 178, ч. 6 ст. 180, ч.
4 ст. 216 КАС РФ).

Споры об оплате ресурса за период, когда решение суда не вступило в силу,


рассматриваются исходя из регулируемой цены, установленной заменяющим нормативным
правовым актом (п.п. 2, 4 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2016 № 63).

В ряде случаев цены (тарифы) не устанавливаются напрямую, однако закон содержит


ограничения в отношении цены, которые стороны обязаны соблюдать. Например,
занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту запрещается
устанавливать, поддерживать монопольно высокую или низкую цену товара (п. 1 ч. 1 ст. 10
Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 71/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Также не следует устанавливать цены существенно ниже или выше рыночных: это привлечет
повышенное внимание налоговых органов к сделке.

Многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня учитывается в качестве одного


из признаков необоснованной налоговой выгоды в совокупности с иными обстоятельствами,
порочащими деловую цель сделки (взаимозависимость сторон сделки, создание организации
незадолго до хозяйственной операции, использование особых форм расчетов и сроков
платежей и т. п.) (определение ВС РФ от 01.12.2016 № 308-КГ16-10862).

Если условия договора о цене будут недостаточно ясными, вероятность спора очень высока.
На основе анализа типичных ошибок сторон рассмотрим, как суды разрешают споры в случае
неясности отдельных формулировок о цене.

Неточности в формулировке цены повлекут


незаключенность договора
Чаще в сего ст ороны допускают следующие нет очност и при закреплении услов ия догов ора о цене.

Расхож де ния ме ж ду суммами, цифрами и расшифровкой сумм прописью

В законе нет указаний на т о, какая из эт их сумм имеет приорит ет . Если ст орона не сможет доказат ь прав ильност ь одной
из сумм, т о с в ысокой долей в ероят ност и суд сочт ет , чт о цена не была согласов ана (пост анов ление ФАС
Дальнев ост очного округа от 18.01.2005 по делу № А73-3466/2004–37).

Расхож де ния в е диницах изме ре ния

Следует в нимат ельно от носит ься к единицам измерения при уст анов лении цены. Например, не пут ат ь в ес нет т о
и брут т о, мет ры и погонные мет ры и т . д.

В част ност и, когда цена уст анов лена в зав исимост и от в еса т ов ара, она определяет ся по в есу нет т о, если иное
не предусмот рено догов ором купли-продажи (п. 2 ст . 485 ГК РФ). Однако далеко не в о в сех случаях в законе ест ь от сылки
к единицам измерения, а, следов ат ельно, суд не сможет определит ь цену т ов ара.

Не т указания, включае т ли це на расходы на исполне ние договора

Должник несет расходы на исполнение обязат ельст в а, если иное не предусмот рено законом, иными прав ов ыми акт ами
или догов ором либо не в ыт екает из сущест в а обязат ельст в а, обычаев или других обычно предъяв ляемых т ребов аний
(ст . 309.2 ГК РФ). Тем не менее, в о избежание споров , лучше в сего предусмат рив ат ь в догов оре максимально
дет ализиров анный перечень расходов по исполнению догов ора и пояснят ь, на какую ст орону т е или иные расходы
от носят ся. По факт у расходы могут быт ь в озложены как на одну из ст орон, т ак и распределены между обеими ст оронами.

Если нет четкого указания на валюту, суд признает условие


о цене несогласованным
Денежное обязательство может предусматривать оплату в рублях в сумме, эквивалентной
определенной сумме в иностранной валюте, или в условных денежных единицах (экю,
«специальных правах заимствования» и др.) (п. 2 ст. 317 ГК РФ). Рублевая сумма
определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных единиц на день
платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или
соглашением сторон.

Сами по себе валютные оговорки допускаются. Они позволяют снизить риски сторон при
колебаниях курсов валют, особенно во время кризиса. Однако использовать их необходимо
правильно.

Среди наиболее типичных ошибок, которые стороны допускают при использовании валютных
оговорок, выделяются следующие:

— не учитывают возможность резкого и существенного повышения валютных курсов на этапе


заключения договора;

— устанавливают цену в валюте, но не указывают, в какой именно;

— ссылаются на конкретную валюту, но используют неоднозначные формулировки (например,


ссылаются на доллары, тогда как есть не только доллары США, но еще и австралийские,
новозеландские, сингапурские и иные);

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 72/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
— определяют денежное обязательство в иностранной валюте без указания об оплате его
в рублях.

В ситуации, когда стороны не учли возможность существенного повышения валютных курсов,


обычно одна из сторон пытается оспорить валютную оговорку, расторгнуть или изменить
ставший обременительным договор. Чаще всего в удовлетворении подобных требований суды
отказывают (постановление АС Северо-Западного округа от 23.12.2015 по делу № А56-18242/
015). Поэтому желательно еще на этапе заключения договора согласовать механизм
изменения цены в случае резкого повышения валютного курса.

Как правило, при отсутствии четкого указания на валюту суды признают условие договора
о цене несогласованным (постановление 13ААС от 29.06.2015 по делу № А56-11049/2015).
В этой связи при установлении цены в валюте всегда нужно указывать, какой именно,
и уточнять страну валюты.

Если же стороны не условились об оплате денежного обязательства в рублях, то возможны


несколько вариантов развития событий. Если валютная операция допускается на территории
России (например, по внешнеторговому контракту с нерезидентом), оплату можно
осуществить в иностранной валюте. Если обязательство нельзя исполнить в валюте, то либо
суд рассмотрит такое договорное условие как предусмотренное п. 2 ст. 317 ГК РФ, либо
признает его недействительным (п. 3 информационного письма Президиума ВАС
РФ от 04.11.2002 № 70).

Поскольку между датой списания денежных средств со счета плательщика и датой


их зачисления на счет получателя может пройти длительное время, за которое курс
существенно изменится, желательно заранее договариваться, какая дата считается датой
исполнения обязательства по оплате. Целесообразно указывать дату списания денежных
средств, поскольку при этом варианте плательщик сможет уже на момент платежа знать
точную сумму оплаты.

Следует учитывать, что если цена договора указана в определенной валюте, то и неустойка
рассчитывается в той же валюте по курсу Банка России на дату фактической оплаты
(постановление АС Волго-Вятского округа от 08.08.2016 по делу № А43-28192/2015).

В договоре нужно указать сумму НДС либо причину


ее невключения
Нередко стороны не указывают, включен ли НДС в цену договора, а затем спорят, можно ли
взыскать НДС сверх указанной в договоре цены.

Позиция судов по данному вопросу противоречива.

Раньше преобладала точка зрения о возможности взыскать НДС сверх цены договора, если
сделка облагается НДС. При этом суды ссылались на п. 1 ст. 168 НК РФ. Согласно данному
пункту при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав
налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязан
предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму налога (п. 15 информационного
письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, постановления Президиума ВАС
РФ от 29.09.2010 № 7090/10, от 14.06.2011 по делу № А05-1486/2010).

В дальнейшем позиция о взыскании НДС сверх цены договора утратила актуальность.


В большинстве случаев суды приходят к выводу, что цена уже включает сумму НДС. ВАС
РФ указывал, что по смыслу п.п. 1 и 4 ст. 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая
покупателю при реализации товаров (работ, услуг), должна быть учтена при определении
окончательного размера договорной цены и выделена в учетных документах, счетах-фактурах
отдельной строкой (п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых
вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием
налога на добавленную стоимость»; далее — Постановление Пленума ВАС № 33). При этом
обеспечить выполнение этих требований должен продавец, как налогоплательщик, обязанный
учесть операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении налога. Если
в договоре нет прямого указания на то, что цена не включает НДС и иное не следует
из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, суды
исходят из того, что сумма налога выделяется продавцом из договорной цены, для чего
определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ, определение ВС РФ от 24.11.2014
по делу № А26-5213/2013).

Однако нельзя сказать, что судебная практика окончательно сформировалась. В качестве


примера можно привести постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа
от 04.07.2016 по делу № А73-13628/2015. Хотя данное дело рассмотрено после принятия
Постановления Пленума ВАС № 33, суд все же взыскал НДС сверх цены договора.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 73/94
04.09.2018 Постановления Пленума ВАС № 33,
Арбитражная
суд всепрактика для юристов
же взыскал НДС№сверх
7, июльцены
2017 договора.
Независимо от того, взыскан ли НДС с контрагента, продавец в любом случае должен
заплатить этот налог в бюджет. Налогоплательщик, не включивший в стоимость реализуемых
товаров (работ, услуг) сумму НДС, не освобождается от обязанности по его уплате
и уплачивает НДС за счет собственных средств (постановление ФАС Волго-Вятского округа
от 02.11.2009 по делу № А79-6166/2008).

Иногда стороны указывают в договоре, что цена не включает НДС, однако не пишут почему.
Здесь возможны три варианта: продавец освобожден от уплаты НДС; сделка не облагается
НДС; НДС должен оплачиваться сверх цены договора.

Во избежание споров и недопонимания с контрагентом, лучше всегда указывать причину


невключения НДС в цену договора.

Также встречаются ситуации, когда стороны указывают в договоре цену с НДС, однако
сделка НДС не облагается, либо указывают в договоре завышенную ставку налога.
В подобных случаях покупатель вправе взыскать с продавца переплаченную сумму НДС как
неосновательное обогащение (постановление Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 № 6889/11,
определение ВС РФ от 23.06.2015 по делу № А40-2065/2014), если суд не сочтет, что
продавец злоупотребил правом (постановления Президиума ВАС РФ от 14.06.2011 по делу
№ А05-1486/2010, АС Уральского округа от 03.12.2015 по делу № А60-5972/2015,
определение ВС РФ от 06.04.2016 по делу № А60-5972/2015).

В свою очередь, продавец может потребовать от налогового органа возврата налога,


переплаченного в бюджет (постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.12.2009
по делу № А51-7832/2009). Возврат налогоплательщику переплаты по налогу не должен
повлечь его неосновательное обогащение. В связи с этим он возможен лишь при условии
представления налогоплательщиком доказательств возврата излишне предъявленных сумм
налога покупателю (п. 21 Постановления Пленума ВАС № 33).

Есть и иная позиция, согласно которой в случае ошибочного предъявления покупателю


в счете-фактуре НДС налогоплательщик (лицо, не являющееся налогоплательщиком, или
налогоплательщик, освобожденный от исполнения обязанностей налогоплательщика,
связанных с исчислением и уплатой налога) должен исчислить данный налог и перечислить
его в бюджет, что вытекает из п. 5 ст. 173 и п. 4 ст. 174 НК РФ (постановление ФАС
Московского округа от 20.09.2007 по делу № А40-75629/06-76-477, письмо Минфина России
от 03.12.2014 № 03-07-08/61765).

Как видим, необходимо всегда прописывать в договоре, включен НДС в цену или нет, если
включен, то в каком размере, а также проверять, облагается ли операция НДС.

Бонусные товары лучше оформлять не по «нулевой» цене,


а путем снижения цены на всю партию
Риски для сторон влечет и закрепление в договоре «нулевой» цены — чрезмерно низкой или
высокой.

Чаще всего с передачей товара по «нулевой» цене сталкиваются торговые организации,


которые предоставляют скидки и бонусы покупателям за определенный объем покупки.
Основной проблемный вопрос — налогообложение.

По общему правилу безвозмездная передача товара признается реализацией (подп. 1 п. 1 ст.


146 НК РФ). В связи с этим передающая сторона обязана исчислить и уплатить НДС
с реализации исходя из рыночных цен на данный товар, а получающая — вправе принять
налог к вычету.

Передача контрагенту товаров (работ, услуг) в качестве дополнения к основному товару


(сувениры, подарки, бонусы) без взимания отдельной платы облагается НДС как передача
товаров (выполнение работ, оказание услуг) на безвозмездной основе. Исключение — случаи,
когда налогоплательщик доказал, что цена основного товара включает в себя стоимость
дополнительно переданных товаров (работ, услуг) и исчисленный с основной операции налог
охватывает и передачу дополнительного товара (работ, услуг) (Постановление Пленума ВАС
№ 33).

Во избежание споров с налоговыми органами, лучше всего оформлять бонусные товары


не по «нулевой» цене, а путем снижения цены на всю партию товара (то есть бонусный товар
формально будет иметь свою цену).

Помимо «нулевых» цен не следует устанавливать в договоре слишком низкие или чрезмерно
высокие цены, которые явно отклонятся от рыночных, если тому нет разумного
экономического обоснования.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 74/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Во-первых, это привлечет излишнее внимание налоговых органов к сделкам между
взаимозависимыми лицами.

Во-вторых, совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например,


если предоставление по сделке в несколько раз ниже стоимости предоставления в пользу
контрагента, свидетельствует о явном ущербе для юридического лица. Это может повлечь
признание сделки недействительной (ст. 174 ГК РФ, п. 93 постановления Пленума
ВС РФ от 23.06.2015 № 25).

В-третьих, при банкротстве контрагента внешний управляющий вправе отказаться


от исполнения сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если они
препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение
должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению
с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах (ст. 102
Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Как
правило, по таким делам прежде всего рассматривается соответствие цен договоров
рыночным.

Верховный суд разрешил заключать госконтракты


по «нулевой» цене
У компаний, участ в ующих в т ендерах, част о в озникает в опрос о т ом, можно ли заключит ь государст в енный конт ракт ,
цена кот орого рав на нулю. Эт от в опрос неоднозначен.

Долгое в ремя преобладала т очка зрения, согласно кот орой т акой конт ракт прот ив оречит гражданскому и бюджет ному
законодат ельст в у, поскольку государст в енный конт ракт яв ляет ся в озмездным и заключает ся на основ е заказа,
размещаемого за счет бюджет ных средст в в порядке, предусмот ренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ
«О конт ракт ной сист еме в сфере закупок т ов аров , работ , услуг для обеспечения государст в енных и муниципальных
нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) (письмо Минэкономразв ит ия России от 09.10.2015 № ОГ-Д28-13071). «Нулев ую» цену
конт ракт а нельзя оценит ь. В св язи с эт им дейст в ия т акого участ ника размещения заказа нужно расценив ат ь как подачу
заяв ки без цены, чт о не соот в ет ст в ует т ребов аниям Закона № 44-ФЗ (пост анов ление 17ААС от 01.07.2015 по делу
№ А60-1351/2015).

Между т ем Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ сформулиров ала иную позицию.

По мнению Коллегии, при в ыборе победит еля запроса кот иров ок в озмездност ь догов ора и экономическая обоснов анност ь
предложений о цене не оценив ают ся — срав нив ают ся исключит ельно цифров ые значения предложений о цене. Закон
№ 44-ФЗ не запрещает указыв ат ь в кот иров очной заяв ке на безв озмездност ь оказания услуг (в ыполнения работ ),
в ыст упающих предмет ом запроса кот иров ок. Такое услов ие не яв ляет ся основ анием для от клонения заказчиком данной
заяв ки. Указанный в ыв од согласует ся с принципами конт ракт ной сист емы в сфере закупок, направ ленными, в перв ую
очередь, на эффект ив ност ь и результ ат ив ност ь закупок для государст в енных и муниципальных нужд. В св язи с эт им
Коллегия посчит ала несост оят ельной ссылку нижест оящих судов на недопуст имост ь заключения ст оронами
безв озмездных догов оров в рамках Закона № 44-ФЗ (определение от 09.02.2017 по делу № А40-180322/2015).

Механизм увеличения цены в договоре позволит


обосновать рост цен в кризис
Когда цена договора меняется по соглашению сторон, сложностей не будет. Споры
возникают, если одна из сторон желает изменить цену в одностороннем порядке.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях,


предусмотренных договором или законом (п. 2 ст. 424 ГК РФ).

С учетом п. 2 ст. 424 ГК РФ рекомендуется прописывать в договоре случаи и условия


изменения цены. Механизм изменения также должен быть установлен максимально четко.
Например, можно договориться о формуле расчета. Допустимо указывать на рост цены
с учетом инфляции, привязывать изменение цены к определенным показателям, изменению
курса валют.

Так, в одном из дел привязка цены к курсу валюты позволила защитить интересы продавца.
Договор устанавливал, что в случае существенного изменения экономической ситуации
(изменение курса валют евро/рубль более чем на 3% с даты коммерческого предложения, цен
на материалы, рост стоимости транспортных услуг более чем на 10%) поставщик вправе
пересмотреть цену техники в одностороннем порядке на соответствующий процент.
На момент поставки товара курс евро увеличился на 62%, однако покупатель оплатил товар
по изначально согласованной цене.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 75/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Суд счел, что финансовый кризис является объективным обстоятельством. Покупатель не мог
не знать об изменении курса валют и о том, что товар покупается у иностранного
производителя. Заключая договор, покупатель принял на себя риск изменения курса валюты
по отношению к рублю. Договор предусматривает допускаемый законом механизм
одностороннего изменения цены товара, направленный на обеспечение баланса интересов
сторон в условиях рыночной экономики и изменения цен на поставленную продукцию.
В результате с покупателя довзыскали стоимость поставленного товара с учетом увеличенной
цены (постановление АС Северо-Западного округа от 31.08.2016 по делу № А56-76616/2015).

Если не предусмотреть механизм увеличения цены, то в последующем изменить цену


в одностороннем порядке вряд ли получится.

Например, в одном из дел стороны заключили договор лизинга в евро. Из-за роста курса евро
расходы лизингодателя на покупку предмета лизинга увеличились. В связи с этим он направил
лизингополучателю предложение подписать дополнительное соглашение об изменении суммы
договора. Контрагент отказался. Лизингодатель обратился в суд и проиграл спор, поскольку
стороны не согласовали порядок изменения цен в случае роста курсовой разницы
и возложение валютных рисков на лизингополучателя. Суды сочли, что сам по себе факт
роста расходов лизингодателя на покупку предмета лизинга не может рассматриваться как
возникновение у него убытков. Указанные обстоятельства связаны с осуществлением
предпринимательской деятельности лизингодателя на свой риск (постановление
АС Московского округа от 23.08.2016 по делу № А40-125004/2015).

На практике часто возникает вопрос, можно ли согласовать изменение цены не в договоре,


а в иных документах: накладных, актах выполненных работ или актах сверки? Единой позиции
относительно того, какую цену применять, нет. В большинстве случаев суды полагают, что
подобные документы не подтверждают изменение цены.

Так, в одном из дел поставщик не вернул покупателю предоплату по расторгнутому договору.


Он сослался на то, что поставил товар на сумму предоплаты по повышенным по сравнению
с условиями договора ценам (изменение цены было согласовано в товарных накладных и акте
сверки). Суд встал на сторону покупателя, указав, что поставщик не представил
доказательств последующего изменения установленной в договоре цены (постановление
АС Волго-Вятского округа от 22.04.2016 по делу № А43-8342/2015).

К аналогичным выводам суды приходили и в других делах (постановления ФАС


Дальневосточного округа от 05.07.2011 по делу № А37−597/2010, Московского округа
от 08.02.2012 по делу № А41-11141/11).

Исключение из этого правила составляют случаи, когда цена была определена


приблизительно, не выражалась в твердой сумме (постановления ФАС Волго-Вятского округа
от 20.07.2012 по делу № А79-6052/2011, АС Дальневосточного округа от 24.03.2016 по делу
№ А73-10186/2015). В таких ситуациях желательно, чтобы договор содержал оговорку
об оплате работ по цене, указанной в накладных, актах выполненных работ.

Даже наличие соглашения сторон о праве стороны изменять цену не означает, что
устанавливаемые цены могут быть произвольными и вторая сторона не вправе их оспорить
(определение ВС РФ от 05.03.2001 № 15-В00-8к).

Таким образом, с учетом противоречивости подходов судебной практики, чем детальнее будет
прописано в договоре условие о цене, тем большего количества конфликтов между сторонами
это позволит избежать.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Обычай делового оборота. Когда ссылка на него


поможет в суде
А ртем Вадимович Денисов
к . ю. н., управляющ ий партне р юридиче ск ой к омпании «Ге не зис»

Что говорят об обычае высшие судебные инстанции


Как доказать содержание обычая делового оборота
Можно ли применять обычаи в налоговых правоотношениях

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 76/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Когда порядок исполнения обязательства не определен правовой нормой, его можно вывести,
опираясь на правовой обычай. Причем если раньше ГК РФ оперировал понятием «обычай
делового оборота», то сейчас используется просто термин «обычай». То есть понятие
правового обычая стало трактоваться более широко. Рассмотрим, в каких случаях это даст
сторонам больше возможностей для защиты своей позиции в суде.

Обычаи являются нормой права, а договор лишь порождает


соответствующие права и обязанности
В российском гражданском праве понятие «обычай делового оборота» имеет особое значение.
По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства
и договоров. Они применяются в случае обнаружения в гражданском законодательстве
пробела, который не восполняется соответствующим соглашением сторон.

Можно выделить следующие признаки обычая:

1) сложившееся правило поведения.

Здесь важен временной момент — то, что данное правило существует в форме стереотипа
(ритуала) поведения и ожидается в значительной степени от участников отношений.
Например, очередь занимается за крайним в ней, а не с середины и не с начала;

2) обязательное правило поведения.

Момент обязательности означает, что без соблюдения данного правила отношения


не возникнут. Вновь прибывший участник очереди не сможет претендовать на место в ней,
если не обозначит каким-либо образом своего участия в правоотношениях. Например, заявив
о своем месте в очереди устно либо совершив действия, встав в очередь;

3) многократное и единообразное повторение.

Здесь присутствует момент традиционности. То есть стереотип (ритуал) воспроизводится


настолько давно и определенным образом, что у участников отношений не возникает споров
относительно порядка его осуществления.

Правило поведения при формировании и поддержании очереди сложилось настолько давно,


что вряд ли можно назвать конкретную дату зарождения обычая. Если гипотетически взять
за анализ только советский период истории России и время образования дефицита товаров
народного потребления, то можно будет выявить ориентировочную дату возникновения
обычая «советская очередь» — 20-е годы XX века;

4) правило образовалось в определенной сфере деятельности.

Конкретная сфера правоотношений (морские перевозки, ВЭД, договорное право и т. д.).


В рассматриваемом примере с очередью — приобретение товаров народного потребления
в советской розничной торговле;

5) правило не конкретизировано в законодательстве, но подпадает под судебную защиту.

Этот момент в примере с очередью вряд ли применим из-за сложности доказывания, однако
очередность могла быть защищена в административном порядке. Например, заведующий
(продавец) магазином мог «навести порядок» путем исследования доказательств, опроса
свидетелей о порядке очередности тех или иных субъектов правоотношений.

Анализ законодательства и судебной практики позволяет выделить следующие особенности


правовых обычаев.

Обязательное их соответствие положениям законодательства или договора (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Обычаи (наряду с договорами) влияют на поведение участников правоотношения с одной


только разницей — обычаи являются нормой права, а договор (сделка) лишь порождает
соответствующие права и обязанности обязательства (ст. 153 ГК РФ).

Так, например, ВАС РФ разъяснял, что при отказе от договора путем направления
уведомления другой стороне к такому действию применяется положение ст. 165.1 ГК РФ (п.
11 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения
договора»). Затем Верховный суд подчеркнул, что установившиеся обычаи и практика
взаимоотношений сторон могут предопределять требования к таким сообщениям (п.п. 63–65
постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 77/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
В современной юридической литературе существуют различные классификации обычаев.
В зависимости от территории возникновения и применения различают международные,
национальные, региональные и локальные обычаи1.

Классификацию обычаев также проводят в зависимости от сферы (отрасли) хозяйственной


деятельности на: торговые, финансовые, транспортные, портовые (морские, речные),
банковские и иные предпринимательские обычаи. Отраслевое деление обычаев предлагалось
еще в дореволюционном правоведении. Так, Г. Ф. Шершеневич делил торговые обычаи
по роду направления, среди которых выделялись хлебное дело, книжная торговля и др.2.

По форме закрепления обычаи могут быть писаными и неписаными (не зафиксированными


в определенных документах)3. Так, например, обычаи морского порта представляют собой
правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту
и не предусмотренные законодательством РФ (ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007
№ 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации»).

Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области


предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством
правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1
ст. 5 ГК РФ).

В ГК РФ и других нормативных правовых актах наряду с термином «обычай» используются


и другие близкие по значению термины («обыкновения», «обычно предъявляемые требования»,
«практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон» и др. (ст.ст. 165.1, 309, 309.2,
314–316 ГК РФ)).

В результате совершенствования гражданского законодательства в 2014–2015 годах


расширилась сфера применения обычаев.

Соответствующая терминология используется и в других актах гражданского


законодательства. В частности, в Кодексе торгового мореплавания РФ, где говорится
о морских обычаях, обычаях делового оборота, обычаях данного порта, обычаях торгового
мореплавания.

Сводами систематизированных обычаев международного торгового оборота признаются


Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», Принципы
международных коммерческих договоров УНИДРУА. Последние редакции данных сводов
утверждены в 2010 году.

В части первой Гражданского кодекса ссылка на обычай присутствует непосредственно в ст.


5, содержащей его дефиницию, ст.ст. 19, 165.1, 221. Ссылку на обычай имеют следующие
статьи раздела обязательственного права: 309, 311, 312, 314, 316, 368, 406; договорного
права — 421, 427, 429, 431, 434, 452. В целом тенденция понятна — термин «обычай» широко
используется в юридической законодательной технике.

В Германии обычай можно применить против закона


В англосаксонской прав ов ой семье обычаи сост ав ляют значит ельную част ь норм прав а. Так, в Англии наряду
со ст ат ут ным прав ом (писаными законами) сущест в ует общее прав о, кот орое сост оит из прав ов ых обычаев
и прецедент ного прав а (практ ики судов ).

А. В. Дайси, анализируя нормы государст в енного прав а Англии, от мечал, чт о на основ е прав ов ых обычаев и прив ычек
формирует ся общее прав о, к нормам кот орого можно от нест и конст ит уционные соглашения или принципы, играющие
в ажную роль даже при т ом, чт о они не в сегда обеспечив ают ся судебной защит ой. И ногда их назыв ают моральной нормой
пов едения*.

Во Франции и многих других романо-германских ст ранах обычай пост епенно т еряет былое значение и в се больше играет
субсидиарную роль.

Обычай сам по себе не имеет значения — он в ажен в т ой мере, в какой помогает в осполнит ь пробелы в прав е, найт и
справ едлив ое решение.

К обычаю суд прибегает т огда, когда закон умалчив ает о каких-т о в опросах (например, яв ляет ся ли данный знак подписью
или можно ли ссылат ься на обст оят ельст в а т акого-т о рода), либо когда прямо от сылает к обычаю.

Так, в соот в ет ст в ии со ст .ст . 1135 и 1150 ГК Франции (Кодекс Наполеона)** обычай дополняет закон т олько в т ом случае,
если в законе имеет ся от сылка к обычаю. Такого же подхода придержив ают ся законодат ели в Ав ст рии и И т алии.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 78/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
В ряде случаев т оргов ые обычаи могут прот ив оречит ь нормам т оргов ого и гражданского прав а. В эт ом случае в мест о
нормы гражданского прав а применяет ся обычай.

В Германии нет иерархии ист очников прав а, не исключено применение обычая прот ив закона, т ак как, по мнению
Конст ит уционного суда ФРГ, обычай ест ь т в орение народа, а закон — группы людей.

Таким образом, обычай в германском прав е признан ист очником прав а наряду с законом. Так, в соот в ет ст в ии со ст . 2
Вв одного закона к ГТУ «законом в смысле Гражданского уложения и наст оящего Закона яв ляет ся в сякая прав ов ая
норма». Услов ием сущест в ов ания обычая яв ляет ся его применение в судебной или админист рат ив ной практ ике.

И ст ория в озникнов ения Гражданского уложения Германии не ост ав ляет сомнения в т ом, чт о, кроме закона, в перв ую
очередь подразумев ает ся и обычное прав о в качест в е объект ив ного прав а. Л. Эннекцерус гов орит , чт о обычное прав о
по св оей силе рав но закону и поэт ому может от менят ь или изменят ь более ст арые законы. Общепринят ый в оборот е
образ дейст в ия т олько т огда служит основ анием для обычного прав а, если налицо в се т ребов ания, кот орым должно
удов лет в орят ь обычное прав о — эт о общая в оля общест в а или его органов к осущест в лению прав а (Rechtsgeltungsw ille).
Если эт ого нет , т о гов орят об обычаях гражданского оборот а (Verkehrssitte), о делов ом обыкнов ении, а в т оргов ле —
о т оргов ых обычаях, т оргов ых обыкнов ениях (Handelssitte, Handelsbratf ch).

Обычаи гражданского оборот а не должны прот ив оречит ь доброй сов ест и (Treu und Glauben) и принимают ся в о в нимание
в о многих от ношениях.

При императ ив ных нормах закона обычаи оборот а т еряют значение, но в определенных пределах имеют преимущест в о
перед в осполняющими нормами закона, в перв ую очередь перед предписаниями о т олков ании, и при эт ом по общему
прав илу незав исимо от т ого, изв ест ны они ст оронам или нет .

Очень част о обычай гражданского оборот а яв ляет ся предшест в енником прав ов ой нормы-либо из него разв ив ает ся
обычное прав о в следст в ие присоединения opinio necessitates, либо содержание обычая в ключает ся в закон***.

В наст оящее в ремя в англо-американском прав е обычай не имеет сущест в енного значения. В определенной ст епени
обычаи в ыполняют функции нормы прав а в пределах определенных мест ност ей. Эт о св язано с т ем, чт о
в англосаксонском прав е обычай, как и закон, хот я бы однажды примененный в суде, т рансформирует ся в судебный
прецедент . Вмест е с т ем он продолжает ост ав ат ься ист очником прав а, если имеет характ ер ст аринного обычая.

* См: Дайси А. В. Основы государственного права Англии / пер., доп. по 6-му изд.
О. В. Полторацкой; под ред. проф. П. Г. Виноградова. 2-е изд. М., 1907. С. 28–32.
** М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4–592.
*** См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Кн. 1. М.: Изд-во
иностранной литературы, 1949. 154 с.

Изменение дефиниции не поменяло практику применения


правового обычая
С 1 июня 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации». Этот закон
продолжил политику реформирования гражданского права и стал уже восьмым блоком
существенных изменений в ГК РФ.

В статье 309 ГК РФ, а за ней и в других нормах Гражданского кодекса (например, ст.ст. 309.2,
311, п. 2 ст. 314), в которых упоминались обычаи делового оборота, появились весомые
изменения. Теперь порядок исполнения обязательства в отсутствие правовой нормы
определяется не обычаями делового оборота, а просто обычаями. В чем разница? Понятие
«обычай» значительно шире, чем понятие «обычай делового оборота». Под обычаем делового
оборота, в соответствии с ранее действовавшими положениями ст. 5 ГК РФ, понималось
«сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской
деятельности правило поведения». Под обычаем в новой редакции ст. 5 ГК РФ также
понимается правило поведения, но уже не только в предпринимательской, но и иной
деятельности.

В свое время в пояснительной записке к закону, внесшему данную поправку, ее объясняли


тем, что в некоторых международных договорах, подписанных РФ, упоминается именно
обычай, а не обычай делового оборота.

В ряде юридических статей, посвященных применению обычая в судебной практике,


указанные нововведения рассматриваются в качестве проблемы. Так, С. Россол указывает,
что хотя текст ст. 309 ГК РФ изменился буквально на одно слово, данную поправку нельзя
отнести ни к стилистической, ни к косметической. Это изменение затрагивает саму природу
правоотношений, связь между нормами права и общественными отношениями, которые они
призваны регулировать4.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 79/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Несмотря на актуализацию дефиниции в ст. 5 ГК, во многих положениях ГК РФ по-прежнему
упоминаются обычаи делового оборота (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 1 ст. 508, п.
1 ст. 722, п. 1 ст. 836).

Исходя из содержания ГК РФ, можно предположить, что разграничение применения обычая


и обычая делового оборота достаточно условно. Обычай делового оборота употребляется
законодателем для регулирования обязательственных правоотношений, которые все равно
невозможно представить без заключения договоров и участия в них предпринимателей.
Обычай в большей степени применяется для регулирования общих вопросов гражданского
права.

Каких-либо весомых изменений в судебной практике с учетом изменения дефиниции


не произошло.

Ранее высшие инстанции разъясняли применение обычаев делового оборота, которые могли
фиксироваться в каком-либо документе (например, опубликованы в печати, в судебном акте
по конкретному делу), или независимо от такой фиксации (п. 4 постановления Пленума
ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных
с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Затем
Верховный суд РФ поддержал аналогичный подход и расширил его с учетом того, что обычаи,
упомянутые в ст. 5 ГК РФ, используются не только в предпринимательской, но и в иной
деятельности (постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации»).

В пункте 11 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц


(информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 № 10) приводятся примеры
распространенных обычаев делового оборота по правилам «Инкотермс», используемых
в сфере внешнеэкономических связей.

Пленум ВАС РФ указывал, что в случаях, когда в договоре не содержится отсылка


к примерным условиям, а условие договора не определено сторонами или диспозитивной
нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев,
если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 ГК РФ (п. 7 постановления
от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Встречаются законы, разъясняющие порядок применения существующих обычаев в условиях


развития цифровых технологий и Интернета.

Так, в хозяйственной практике документы, подписанные собственноручной подписью,


признаются равнозначными электронным документам, подписанным усиленной электронной
подписью, хотя в силу обычаев делового оборота документ должен быть заверен печатью (п.
3 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»).

Поведение хозяйствующего субъекта не становится


обычаем даже после неоднократного применения
Судебная практика применения обычая в гражданских правоотношениях достаточно
разнообразна и касается практически всех сфер деятельности хозяйствующих субъектов.

В частности, суды в своих решениях ссылались на следующие обычаи.

В сфере рекламы: «<…>указание на здании профиля деятельности с перечнем отдельных


видов товаров относится к обычаям делового оборота. Такая вывеска не является рекламой,
поскольку информация на ней обезличена и не содержит конкретных сведений ни о товаре,
ни об условиях его приобретения или использования, а направлена на привлечение внимания
к помещению, в котором ведется торговля» (определение ВАС РФ от 28.07.2014
№ ВАС-9363/14).

В сфере осуществления платежей: «<…>многочисленные безналичные расчеты в течение


трехлетнего периода (457 операций по передаче наличных денежных средств) без проверки
лиц, которые получают эти денежные средства, реальности существования самих
поставщиков являются неоправданным предпринимательским риском и противоречат обычаям
делового оборота (ст. 5 ГК РФ)». Указанные лица «в том числе определяют, что передающая
наличные денежные средства сторона получает документальное подтверждение личности
принимающего денежные средства и его полномочия на эту операцию, при этом такие
документы или их копии остаются у передающей стороны как доказательства надлежащего
исполнения денежного обязательства надлежащему представителю кредитора»
(постановление 16ААС от 07.04.2011 по делу № А63-13818/08).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 80/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
В сфере договорного права: «<…>по обычаям делового оборота подписание одной стороной
протокола разногласий, предложенного другой стороной, означает принятие спорных пунктов
договора в редакции второй стороны» (постановление ФАС Северо-Западного округа
от 09.10.2001 по делу № А52/2197/ 2001/1-В).

«<…>замена неисправных двигателей, которыми был укомплектован передаваемый в аренду


самолет, на исправные является в отношениях между сторонами обычаем делового оборота
(ст. 5 ГК РФ), что не оспаривается ответчиком, не противоречит условиям договора аренды,
требованиям нормативно-технической документации и подтверждается вступившими
в законную силу решениями по аналогичным делам» (определение ВАС РФ от 19.04.2012
по делу № А40-50164/07-59-416).

В земельных правоотношениях: «<…> неприменение обычая нарушит права собственников,


ранее выделивших свои доли на основании решений общих собраний, поскольку создает
возможность оспаривания данных решений по причине отсутствия кворума» (апелляционное
определение Свердловского областного суда от 09.12.2016 по делу № 33–20631/2016).

Интересно применение обычая в иных отраслях права, в частности в налоговых


правоотношениях. НК РФ не расшифровывает понятие «обычай делового оборота», поэтому
выводы о роли обычая в налоговой сфере можно сделать на основе анализа правовых норм
и материалов судебной практики.

Так, если организация настаивает на факте применения обычая делового оборота только
в связи с неоднократным применением одного и того же порядка во взаимоотношениях
с контрагентом, велика вероятность, что ей не удастся отстоять свою позицию в случае
спора с контролирующими ведомствами. Ведь поведение хозяйствующего субъекта само
по себе широко применяемым правилом не становится даже после неоднократного
применения (решение АС Калининградской области от 25.05.2007 по делу № А21-512/2007).
Категория «широко применяемый» по смыслу положений российского законодательства
относится к поведению многих хозяйствующих субъектов.

С 1 января 2013 года компании не обязаны применять унифицированные формы документов (п.
4 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Такая
обязанность сохранилась только для ограниченного круга документов. Большинство же
бланков хозяйствующие субъекты вправе разработать самостоятельно. При этом юрлицо
в своей деятельности может руководствоваться обычаями делового оборота, действующими
на территории России.

Так, например, в одном из дел суд признал обычаем делового оборота отпуск товаров в долг
с записью в отдельную тетрадь (решение мирового судьи судебного участка № 2
Балтасинского района Республики Татарстан от 23.01.2013 № 2-2-7/2013). Хотя такой вид
розничной торговли не регламентирован законодательством, он широко применяется в сфере
торговли товарами повседневного спроса, особенно в сельской местности.

Согласно обычаям делового оборота юрлица в подтверждение подписи лица, подписавшего


договор, скрепляют ее своей печатью. Существование такого обычая делового оборота
подтверждают материалы судебной практики (постановления ФАС Московского округа
от 09.03.2004 по делу № А40-8624/03-64-96, от 21.07.2009 по делу № А40-68682/07-53-636,
2ААСот 27.02.2010 по делу № А29-6146/2009).

Вместе с тем обязательное применение обычаев делового оборота для целей налоговых
правоотношений в законодательстве не закреплено. Согласно ст. 252 НК РФ применение
документов, оформленных по обычаям делового оборота, обоснованно, когда они позволяют
подтвердить соответствующие расходы5.

1 См. об этом: Лаптев В. А. Международные обычаи в предпринимательском праве //


Российская юстиция. 2015. № 5. С. 15–19.
2 См.: Шершеневич Г. Ф. Торговое право. 4-е изд. СПб.: Тип. бр. Башмаковых, 1908. Том I.
Введение. Торговые деятели. С. 75.
3 См.: Лаптев В. А. Российские правовые обычаи в предпринимательстве // Право
и экономика. 2016. № 2.
4 См.: Россол С. Знакомимся с новыми изменениями в Гражданском кодексе // Арсенал
предпринимателя. 2015. № 9, 11.
5 См.: Фимина Н. Обычай делового оборота в налоговых правоотношениях // Налоговый
вестник. 2015. № 9.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 81/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

СМИ опубликовало сведения, которые порочат


репутацию участника общества. В какой суд
обращаться с иском
Полина А лександровна Ломакина
адвок ат МГКА «Де льк ре де ре », магистр частного права

Когда сведения о неэтичных действиях участника должны оспариваться


в арбитражных судах
Должны ли оспариваемые сведения содержать указание на общество
Зависит ли подведомственность спора от наличия у участника деловой
репутации

АПК РФ относит к компетенции арбитражных судов споры о защите деловой репутации


в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 7 ч. 6 ст. 27). При этом
субъектный состав спора значения не имеет: участниками правоотношений могут быть как
юридические лица и индивидуальные предприниматели, так и граждане. Об этом же говорит
и Верховный суд: п. 3 постановления Пленума от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике
по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан
и юридических лиц» и п. 2 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите
чести, достоинства и деловой репутации (утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016). В обоих актах
проводится идея, что главный критерий разграничения компетенции судов при рассмотрении
дел о защите репутации — это характер оспариваемых сведений. Если он экономический,
спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде, если нет — в суде общей юрисдикции.

Казалось бы, критерий понятный, поэтому проблем с его применением на практике быть
не должно, тем более что Верховный суд указал на него нижестоящим судам больше 10 лет
назад. Однако в вопросе подведомственности дел о защите репутации до сих пор остаются
белые пятна и одно из них — подведомственность споров о защите репутации участников
хозяйственных обществ.

Подведомственность диффамационного спора зависит


от характера оспариваемых сведений
В конце 2016 года Двенадцатый арбитражный апелляционный суд рассмотрел два дела
с аналогичной фабулой № А57-3408/16 и № А57-1065/16. В обоих случаях речь шла о защите
репутации участника общества с ограниченной ответственностью, который оспаривал
сведения, распространенные о нем региональным СМИ. И истец, и ответчик в этих делах
совпадали, и даже оспариваемые сведения были схожи. В обоих делах встал вопрос
о подведомственности.

Судьи первой инстанции прекратили производство, решив, что споры должен разрешать суд
общей юрисдикции.

В апелляционной инстанции такого единодушия не было. Судебный состав по делу № А57-


3408/16 согласился с тем, что спор относится к компетенции арбитражного суда, другой
состав (по делу № А57-1065/16) оставил в силе определение суда первой инстанции
о прекращении производства.

Вопрос о подведомственности спора по делу № А57-1065/16 дошел до кассации,


и та поставила точку, решив, что дело о защите деловой репутации участника
хозяйственного общества должен рассматривать арбитражный суд.

Таким образом, в рамках конкретных споров вопрос разрешился. Однако то, что в одном суде
апелляционной инстанции по этому вопросу были разные точки зрения и что в конечном счете
вопрос был разрешен только в кассации, заставляет обратить внимание на проблему
подведомственности споров о защите репутации участников хозяйственного общества.

Практика судов по этому вопросу немногочисленна. В качестве примеров дел, в которых суды
приходили к выводу о подведомственности таких споров арбитражным судам, можно привести
постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2014 по делу
№ А14-14415/2013, апелляционные определения Тамбовского областного суда от 08.06.2015
по делу № 33–1796/2015 и Московского городского суда от 28.06.2016 по делу № 33–
24649/2016.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 82/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
В ряде названных дел участник также являлся генеральным директором, что, возможно,
способствовало направлению спора в арбитражный суд.

К противоположному выводу пришел, к примеру, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа


(постановление от 28.01.2015 по делу № А46-6816/2014).

Конечно, вывод о подведомственности или неподведомственности арбитражному суду того


или иного диффамационного спора зависит от обстоятельств каждого конкретного дела,
прежде всего от характера оспариваемых сведений. Однако анализ судебных актов позволяет
сформулировать несколько выводов, которые будут актуальны для любого диффамационного
спора, где истцом выступает участник хозяйственного общества.

Вот два основных момента, на которые обратили внимание в своих актах суды по делам
№ А57-3408/16 и № А57-1065/16:

Участие в хозяйственном обществе является иной экономической деятельностью, поэтому


негативная информация об участнике, связанная с этой деятельностью, носит экономический
характер;

Оспариваемые сведения не обязательно должны содержать указание на общество,


участником которого является истец. Даже если такого указания нет, спор может носить
экономический характер и быть подведомственен арбитражному суду.

Рассмотрим каждый из них подробнее.

Сведения о неэтическом поведении участника в сфере деятельности общества носят


экономический характер.

Согласно ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам


и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической
деятельности. Определение предпринимательской деятельности дается в ст. 2 ГК РФ. Понятия
«иная экономическая деятельность» закон не содержит, содержанием его наполняют суды.

Конституционный суд РФ неоднократно отмечал, что деятельность участников хозяйственных


обществ, не являясь в буквальном смысле предпринимательской, относится к иной
не запрещенной законом экономической деятельности, сопряженной с экономическими
рисками (постановления от 24.02.2004 № 3-П, от 25.05.2010 № 11-П, определения
от 15.11.2007 № 758-О-О, от 08.12.2011 № 1678-О-О, от 03.07.2014 № 1564-О). При этом
деятельность акционеров влечет определенные экономические риски, поскольку само
общество осуществляет предпринимательскую деятельность (постановление
КС РФ от 24.02.2004 № 3-П).

Само по себе отнесение участия в хозяйственных обществах к иной экономической


деятельности не означает, что любые споры о защите репутации участников подведомственны
арбитражным судам. Решающую роль имеет все-таки не субъектный критерий, а характер
оспариваемых сведений. Однако указанная позиция Конституционного суда позволяет сделать
следующий важный вывод.

Если деятельность участника хозяйственного общества является экономической,


то и сведения об участнике, связанные с этой деятельностью и содержащие ее оценку, носят
экономический характер. Следовательно, они должны оспариваться в арбитражных судах.
Вопрос только в том, что именно должно быть сказано об участнике, чтобы можно было
признать сведения, связанными с его деятельностью в этом качестве.

Очевидно, что к числу таких экономических сведений будет относиться информация


о поведении лица при осуществлении им прав и обязанностей участника. К примеру,
сообщения о том, что лицо действует недобросовестно при голосовании на собрании
участников (фальсифицирует бюллетени, подделывает подписи и т. д.) или при
распределении прибыли, носят экономический характер, поскольку напрямую связаны
с деятельностью в качестве участника и содержат оценку этой деятельности.

Менее очевидны случаи, когда сообщаются сведения о том, что участник совершает
незаконные или неэтичные действия в той сфере, в которой работает его общество.
К примеру, подкупает организаторов и участников торгов, чтобы его юридическое лицо
получило преимущество; участвует в заключении антиконкурентных соглашений в той сфере,
в которой работает его юридическое лицо. Указанные действия не являются осуществлением
прав и обязанностей участника, но они непосредственно связаны с экономической
деятельностью компании, участником которой является это лицо, а значит, и с его
экономической деятельностью. Поэтому представляется (с этим согласились суды по делам
№ А57-3408/16 и № А57-1065/16), что такие сведения также носят экономический характер
и должны оспариваться в арбитражных судах.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 83/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Приведем пример из практики, который подтверждает верность такого широкого понимания
экономического характера сведений об участнике.

Тамбовский областной суд рассмотрел дело, в котором общество, оказывающее ритуальные


услуги, и его учредитель оспаривали размещенные в сети Интернет сведения о том, что
работники общества во главе с его учредителем «устроили пьянку на одной из могил
и учинили там погром». Суд общей юрисдикции, в который первоначально было подано
исковое заявление, признал, что размещенные на сайте сведения содержат утверждения
о недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной
и предпринимательской деятельности и неэтическом поведении общества и его учредителя.
С учетом характера этой информации и влияния ее распространения на экономическую
деятельность общества и его учредителя, суд пришел к выводу, что исковые требования
вытекают из экономической деятельности, а следовательно, подлежат рассмотрению
в арбитражном суде (апелляционное определение от 08.06.2015 по делу № 33–1796/2015;
см. также решение АС Тамбовской области от 24.02.2016 по делу № А64-2795/2015).

Таким образом, экономический характер спора о защите репутации участника не следует


понимать узко, лишь как связь оспариваемых сведений с осуществлением прав
и обязанностей участника, перечисленных в законе. В каждом конкретном деле о таком
характере будут свидетельствовать свои обстоятельства. Однако анализ этих обстоятельств
и самих сведений так или иначе должен сводиться к выяснению того, связаны ли сведения
об участнике с деятельностью его юридического лица, дают ли они оценку поведению
участника, влияют ли на дальнейшее осуществление им экономической деятельности,
а следовательно, затрагивают ли экономические интересы этого лица.

В оспариваемых участником сведениях не обязательно


должно упоминаться общество
В ходе рассмотрения дел № А57-3408/16 и № А57-1065/16 возник вопрос: необходимо ли,
чтобы в оспариваемых сведениях содержалось указание на общество, участником которого
является истец, или это не имеет значения для отнесения спора к компетенции арбитражного
суда.

Прекращая производство по указанным делам, суды первой инстанции указали следующее:


«То, что истец является учредителем общества <…>, не может являться основанием подачи
иска в арбитражный суд, поскольку в оспариваемой статье не освещается деятельность
общества»; «<…>виды осуществляемой [обществом] экономической деятельности
не являлись предметом статьи <…>, являющейся предметом спора, в связи с чем
оспариваемые сведения не связаны с осуществлением истцом экономической деятельности».

Таким образом, суды фактически признали, что сведения об участнике могут быть признаны
экономическими только в том случае, если в них прямо названо общество, участником
которого является истец, и, кроме того, если в них идет речь о деятельности этого общества
(причем, исходя из текста судебного акта, эти два условия должны выполняться
одновременно). Однако эти доводы не выдерживают критики.

Характер сведений не может зависеть от того, упоминается ли в них название компании,


в которой участвует истец. Это подтверждает следующий пример. Предположим,
опубликована информация о незаконных действиях лица, совершенных им в той сфере,
в которой работает его общество, но название этого общества не указано или указано
некорректно. Эти сведения по-прежнему будут затрагивать сферу экономических интересов
участника, поскольку связаны с его экономической деятельностью и способны создать
трудности в ее дальнейшем осуществлении, ведь у читателей, которыми могут быть
потенциальные партнеры, после прочтения останется уверенность в недобросовестности
лица. Тот факт, что в статье не указано название общества, в котором участвует это лицо,
или это название указано неверно, ничего не меняет. Поэтому характер сведений нельзя
признать зависящим от указания названия общества.

Что же касается обязательного освещения деятельности общества в оспариваемых


участником сведениях, то оно будет способствовать признанию сведений экономическими,
но в то же время не является единственным обстоятельством, которое влечет такой
характер. Как отмечалось выше, сведения о недобросовестности лица при осуществлении
им своих прав и обязанностей участника (к примеру, фальсификация протоколов голосования
на собрании) будут иметь экономический характер, так как содержат оценку деятельности
лица именно в качестве участника, то есть оценку его «иной экономической деятельности».
При этом не имеет значения, освещается в оспариваемых сведениях деятельность общества
или нет.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 84/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Таким образом, неверно, что экономический характер сведений об участнике, а значит,
и возможность их оспаривания в арбитражном суде зависят от упоминания в этих сведениях
названия общества, в котором участвует истец, и его детализации. С этим согласился и суд
кассационной инстанции, который рассматривал дело № А57-1065/16. Он отметил: «Тот факт,
что в оспариваемых сведениях не указано название общества, учрежденного [истцом],
не изменяет их характера и подведомственности настоящего спора арбитражному суду».

Право на иск и его подведомственность не зависят


от наличия у участника репутации
Указанные выше дела подтверждают, что суды стремятся связать возможность рассмотрения
споров о защите репутации участников в арбитражных судах с указанием в оспариваемых
сведениях на общество и даже на то, что истец является его участником.

К примеру, в одном из дел суд указал: «То обстоятельство, что он [истец] является
учредителем (участником) ООО „АСК <…>“, не отражено в информации, содержащейся
на баннере и предназначенной для неопределенного круга лиц. То обстоятельство, что
истец — учредитель (участник) одного из поименованных на баннере обществ, не является,
с учетом содержания спорной информации, достаточным доказательством того, что данный
спор возник из экономической деятельности истца» (постановление АС Западно-Сибирского
округа от 28.01.2015 по делу № А46-6816/2014).

Вероятно, такое стремление связано с уверенностью судей в том, что у участника нет
самостоятельной деловой репутации. А если ее нет, то защищать участник может лишь
репутацию общества. Для этого как раз необходимо, чтобы в оспариваемых сведениях
содержалась информация об обществе и его деятельности.

Такой подход представляется неверным, поскольку, во-первых, у некоторых участников


деловая репутация есть, во-вторых, наличие или отсутствие репутации не имеет значения
для определения подведомственности спора.

Даже если у лица еще нет устойчивой репутации в бизнес-сообществе, но характер


оспариваемых им сведений экономический, это лицо имеет право на рассмотрение иска
арбитражным судом.

Чтобы объяснить данную позицию, необходимо сначала определиться с терминами. Под


деловой репутацией в судебной практике понимается приобретаемая в процессе
профессиональной или предпринимательской деятельности общественная оценка, общее или
широко распространенное мнение о деловых качествах, профессиональных достоинствах лица
(гражданина или юридического лица) (постановления 18ААС от 21.07.2015 по делу № А07-
1900/2015, АС Уральского округа от 25.09.2015 по делу № А07-1900/2015, от 30.11.2015
по делу № А07-15714/2014, от 19.02.2016 по делу № А60-10981/2015).

Учитывая, что в деловых отношениях с контрагентами стороной выступает общество, а не его


участник, именно общество приобретает определенную репутацию в глазах бизнес-
партнеров. С этой точки зрения вывод о том, что у участника не может быть деловой
репутации, кажется верным. Однако он требует оговорки.

Часто бывает так, что юридическое лицо ассоциируется у участников рынка с конкретным
физическим лицом: его учредителем и участником. Как правило, это имеет место в компаниях
с небольшим количеством участников. Участник (учредитель), с именем которого
ассоциируется компания, участвует в переговорах, использует свои связи для продвижения
бизнеса. Очевидно, что у него есть свой статус в бизнес-сообществе, своя репутация,
которая становится гарантией будущего компании. И, конечно, репутация такого участника
может быть нарушена.

Существование участников со своим весомым статусом в бизнес-сообществе доказывает


ошибочность утверждения о том, что у участника нет и не может быть репутации.
Следовательно, неверно и то, что иск участника о защите репутации должен быть
обязательно направлен на защиту репутации общества. По этой причине неправильно
связывать допустимость диффамационного иска участника и его подведомственность
с наличием в оспариваемых сведениях информации об обществе.

Кроме того, даже миноритарный участник, который пока не приобрел репутацию в деловом
сообществе, но о котором уже распространены порочащие сведения, должен иметь
возможность обратиться в суд с иском об их оспаривании.

В противном случае эти неоспоренные сведения помешают ему приобрести положительную


репутацию. Ведь когда он станет активным участником экономических отношений, партнеры
уже будут считать его недобросовестным и ненадежным контрагентом.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 85/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Понимая необходимость защиты прав в таких случаях, законодатель и Верховный суд
РФ не связывают право на иск о защите репутации и требование об опровержении и удалении
информации с наличием репутации. Более того, этим не может быть обусловлена
и подведомственность спора. Наличие репутации может иметь значение при заявлении
в рамках иска о защите репутации требования о взыскании убытков. В таком случае,
действительно, имеют значение наличие репутации и факт причинения ей вреда. А чтобы
воспользоваться такими способами защиты, как признание порочащего характера сведений
и несоответствия их действительности, опровержение, удаление информации, доказывать
наличие репутации необходимости нет.

Таким образом, если об участнике распространяется не соответствующая действительности


порочащая информация экономического характера, он имеет право на обращение с иском
о защите репутации в арбитражный суд. Поскольку это право не зависит от наличия
на момент обращения у участника репутации, нет оснований обуславливать принятие иска
участника с защитой им репутации общества и, следовательно, с обязательным наличием
в оспариваемых сведениях информации об обществе.

Право участника на судебную защиту своей репутации самостоятельно и не зависит


от реализации аналогичного права обществом. Определение же суда, компетентного
рассматривать такой иск, полностью зависит от характера оспариваемых сведений
и не может быть поставлено в зависимость от наличия у участника репутации на момент
обращения в суд, а также от упоминания в оспариваемых сведениях общества.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Компания оспаривает решение коллегиального


органа ФАС России. Какие детали необходимо
учесть
Илья Вячеславович Тюленев
аспирант к афе дры к онк уре нтного права МГЮУ им. О . Е. Кутафина, к онсультант юридиче ск ой к омпании
«Каме нск ая & партнё ры»

Жанна А натольевна Куликова


младший к онсультант юридиче ск ой к омпании «Каме нск ая & партнё ры»

Что делать, если коллегиальный орган поддержал решение УФАС России


Какие акты антимонопольного органа можно оспорить в суде
Как определить подсудность споров с ФАС России

Уже полтора года решения и предписания территориальных антимонопольных органов


обжалуются в коллегиальный орган ФАС России. Если обжалование не приводит к желаемым
результатам, заявителю приходится отстаивать свои права в суде. Анализ судебной практики
показал, что у заявителей возникают определенные трудности в процессе оспаривания,
в частности, по поводу того, какие акты можно оспорить в судебном порядке, как определить
подсудность спора и др. Рассмотрим, на какие нюансы следует обратить внимание в спорах
с ФАС России.

Определены пределы оспаривания актов антимонопольного


органа
Ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) публичного органа можно
оспорить в суде, если заявитель полагает, что они:

— не соответствуют нормативному правовому акту;

— нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной


экономической деятельности, незаконно возлагают на заявителя какие-либо обязанности,
создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической
деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

При рассмотрении заявления суд проверяет наличие совокупности обозначенных условий (ч.
4 ст. 200 АПК РФ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 86/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Из буквального толкования указанных положений следует, что для оспаривания
ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) антимонопольного органа
достаточно предположения заявителя о наличии оснований для оспаривания,
предусмотренных ст. 198 АПК РФ, которое впоследствии рассмотрит суд.

Президиум Верховного суда РФ, обобщая судебную практику по оспариванию актов


антимонопольного органа, определил пределы судебного контроля по гл. 24 АПК РФ (Обзор
по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции
и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. 16.03.2016; далее —
Обзор).

Так, исключена возможность оспаривания в арбитражном суде актов проверки, составляемых


антимонопольным органом (п. 1 Обзора).

По мнению Президиума, акты проверки не порождают права и обязанности лиц, в отношении


которых проведена проверка, не устанавливают факт нарушения антимонопольного
законодательства, не содержат обязательного для исполнения требования.

Стоит заметить, что акт проверки может противоречить закону или иному нормативному
правовому акту, например, по формальным основаниям. Однако такого нарушения, исходя
из Обзора, недостаточно, чтобы оспорить ненормативный правовой акт в соответствии
с гл. 24 АПК РФ.

При этом предупреждение антимонопольного органа признается предметом самостоятельного


оспаривания в арбитражном суде (п. 3 Обзора). Такое предупреждение принимает
уполномоченный орган в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ
«О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) в отношении конкретного
хозяйствующего субъекта. Оно содержит властное предписание, которым возлагает на такого
субъекта обязанность, и влияет тем самым на его права в сфере предпринимательской
деятельности.

Таким образом, с позиции Президиума ВС РФ, из оспаривания в арбитражном суде


исключаются акты антимонопольного органа, которые по своему содержанию не порождают
прав и обязанностей хозяйствующих субъектов, а также не создают иных препятствий для
предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение коллегиального органа ФАС России можно


оспорить в судебном порядке, если оно соответствует двум
условиям
Порядок рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание УФАС России и порядок
принятия решения коллегиального органа ФАС России предусмотрены ст. 23 Закона № 135-
ФЗ.

В результате рассмотрения жалобы коллегиальный орган ФАС России вправе:

1) оставить жалобу без удовлетворения;

2) отменить решение и (или) предписание УФАС России;

3) изменить решение и (или) предписание УФАС России.

Единственным основанием для изменения или отмены решения УФАС России является
нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного
законодательства.

Как отмечает С. А. Пузыревский, такое нарушение может выражаться:

— в неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела о нарушении


антимонопольного законодательства;

— недоказанности обстоятельств, которые территориальный орган счел установленными;

— несоответствии выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам соответствующего


дела;

— нарушении или неправильном применении территориальным органом действующих норм


антимонопольного законодательства1.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 87/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Принятое решение должно быть мотивировано и опубликовано в полном объеме
на официальном сайте ФАС России. С момента такой публикации решение коллегиального
органа ФАС России вступает в силу.

Требования к решению коллегиального органа ФАС России определяют его как ненормативный
правовой акт, принимаемый по результатам рассмотрения жалобы конкретного
хозяйствующего субъекта на решение и (или) предписание УФАС России.

Подлежит ли такой ненормативный правовой акт оспариванию в судебном порядке, учитывая


процессуальные требования, в том числе установленные в Обзоре?

Для этого ненормативный правовой акт должен отвечать совокупности следующих условий:

1) противоречить закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушать права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере


предпринимательской и иной экономической деятельности.

По первому условию — решение коллегиального органа ФАС России может противоречить


закону или иному нормативному правовому акту:

— по процедурным основаниям. Например, неизвещение лиц, участвовавших в деле,


о нарушении антимонопольного законодательства, о рассмотрении жалобы; нарушение
кворума принятия решения; нарушение сроков рассмотрения жалобы; выход за пределы
предоставленных полномочий;

— по существу. Если коллегиальный орган ФАС России допустит нарушение единообразия


в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, которое
также может выражаться в нарушении или неправильном применении действующих норм
антимонопольного законодательства.

По второму условию — решение коллегиального органа ФАС России может нарушать права
и законные интересы хозяйствующего субъекта. Например, незаконно возлагать на него
какие-либо обязанности, создавать иные препятствия для осуществления
предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение УФАС России лучше оспаривать совместно


с решением коллегиального органа
Рассмотрим несколько ситуаций в зависимости от основания оспаривания решения
и результатов пересмотра.

1. Решение коллегиального органа ФАС России оспаривается в связи с процедурными


нарушениями, допущенными при его принятии.

В такой ситуации решение выступает самостоятельным предметом оспаривания, вне


зависимости от результата пересмотра, поскольку права хозяйствующего субъекта
на рассмотрение жалобы в соответствии с законодательством РФ нарушены и подлежат
восстановлению.

2. Решение коллегиального органа ФАС России оспаривается по существу.

В указанной ситуации условие — нарушение прав и законных интересов хозяйствующего


субъекта — может зависеть от результата рассмотрения жалобы на решение и (или)
предписание УФАС России, и вот каким образом:

— если решение и (или) предписание УФАС России отменены, то такой результат


свидетельствует о восстановлении нарушенных прав хозяйствующего субъекта,
обратившегося с жалобой. В связи с этим суд может прийти к выводу, что условия
оспаривания не соблюдаются. Между тем представляется допустимым оспаривание такого
решения заявителем по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку оно
влияет на предъявление им имущественных требований в отношении хозяйствующего
субъекта, нарушившего антимонопольное законодательство. Таким образом, условия
оспаривания соблюдаются;

— если решение и (или) предписание УФАС России изменены так, что принято, по сути, новое
решение и (или) предписание о нарушении антимонопольного законодательства,
то хозяйствующий субъект вправе оспаривать такое решение коллегиального органа ФАС
России, так как оно затрагивает его права и законные интересы. В связи с этим условия
оспаривания соблюдаются;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 88/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
— если решение и (или) предписание УФАС России оставлены без изменений, то фактически
положение хозяйствующего субъекта не изменяется. В свою очередь, нарушенные права
и законные интересы можно восстановить при отмене решения и (или) предписания УФАС
России. Соответственно, в таком случае суд может признать решение коллегиального органа
ФАС России не подлежащим оспариванию, поскольку оно не нарушает права и законные
интересы хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем оспаривание решения и (или) предписания УФАС России отдельно без
оспаривания соответствующего решения коллегиального органа ФАС России может привести
к правовой неопределенности при наличии двух противоречащих друг другу правовых актов.

Ввиду этого при оспаривании решения и (или) предписания УФАС России в судебном порядке
представляется допустимым оспаривать также решение коллегиального органа ФАС России.

В суде нужно оспаривать решение нижестоящего органа,


а не отказ в его отмене вышестоящим органом
В рассмат рив аемом в опросе следует ост анов ит ься на накопленном опыт е в судебной практ ике, св язанной
с оспарив анием акт ов иных публичных органов .

Так, Президиум ВАС РФ рассмот рел дело об оспарив ании решения ФТС России об от казе в удов лет в орении жалобы
на решения и т ребов ания т аможни. Суд согласился с нижест оящими судами и от казал в удов лет в орении т ребов аний.

Президиум ВАС РФ указал, чт о решения т аможни можно было признат ь незаконными, а т ребов ания недейст в ит ельными
по заяв лению о признании их т аков ыми, но не по заяв лению об оспарив ании решения ФТС России, принят ого по жалобе
хозяйст в ующего субъект а (пост анов ление от 03.02.2009 по делу № А40-4465/ 08-72-35).

Арбит ражный суд Москов ского округа сослался на данный спор в деле об оспарив ании решения в ышест оящего налогов ого
органа в част и, ост ав ив шей в силе решение нижест оящего налогов ого органа. Суд сделал в ыв од, чт о решения
нижест оящего органа следует оспарив ат ь напрямую, а не в рамках заяв ления об оспарив ании решения в ышест оящего
органа. Кроме т ого, суд от мет ил, чт о решение в ышест оящего налогов ого органа не создает для заяв ит еля каких-либо
ограничений или запрет ов для осущест в ления предпринимат ельской и иной экономической деят ельност и, не содержит
предписаний и не создает для него нов ых прав ов ых последст в ий, поэт ому заяв ит елю прав омерно от казано
в удов лет в орении т ребов аний (пост анов ление от 11.12.2015 по делу № А40-186112/2014).

Вопрос об оспарив ании решений в ышест оящего налогов ого органа получил разъяснение в п. 75 пост анов ления Пленума
ВАС РФ от 30.07.2013 № 57. В соот в ет ст в ии с данным пункт ом решение в ышест оящего налогов ого органа по жалобе
налогоплат ельщика может яв лят ься самост оят ельным предмет ом оспарив ания в суде в т рех случаях:

— оно предст ав ляет собой нов ое решение;

— принят о с нарушением процедуры;

— в ышест оящий налогов ый орган в ышел за пределы св оих полномочий.

Таким образом, анализ разрешения схожих сит уаций в судебной практ ике подт в ерждает изложенные ранее в ыв оды
об оспарив ании решений коллегиального органа ФАС России.

Суды не пришли к единой позиции о подсудности спора


в случаях, когда коллегиальный орган согласился с УФАС
Подсудность определяется по месту нахождения ответчика, то есть ФАС России, когда
решение коллегиального органа ФАС России может быть самостоятельным предметом
оспаривания, а именно:

— при нарушении процедуры пересмотра решения и (или) предписания УФАС России;

— при оспаривании заявителем по делу о нарушении антимонопольного законодательства


решения коллегиального органа ФАС России, которым отменено решение УФАС;

— при принятии коллегиальным органом ФАС России, по сути, нового решения и (или)
предписания о нарушении антимонопольного законодательства.

На практике возникают вопросы при определении подсудности в ситуации, когда


коллегиальный орган ФАС России оставляет решение и (или) предписание УФАС без
изменений.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 89/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Наиболее типичная ситуация, когда хозяйствующий субъект оспаривает оставленные без
изменения решение и предписание УФАС России вместе с решением коллегиального органа
ФАС России по месту нахождения УФАС.

Тем не менее есть случаи, когда хозяйствующие субъекты оспаривают оба решения по месту
нахождения коллегиального органа ФАС России в Арбитражный суд г. Москвы.

В ряде дел суды первой инстанции со ссылкой на нарушение правил подсудности делали
вывод, что такие требования должны быть рассмотрены по месту нахождения УФАС России
(определения АС г. Москвы от 12.09.2016 по делу № А40-158297/2016, от 19.12.2016 по делу
№ А40-229358/2016).

В обоснование своей позиции суды указывали на следующие обстоятельства.

1. Все доказательства и сам хозяйствующий субъект расположены по месту нахождения УФАС


России.

2. Истец злоупотребляет процессуальными правами, привлекая в качестве ответчика ФАС


России, чтобы искусственно изменить подсудность.

Представляется, что в рассматриваемой ситуации суд не должен принимать такие


обстоятельства во внимание, поскольку они не предусмотрены соответствующими правилами
как обстоятельства, влияющие на определение подсудности.

3. Оценке по делу подлежат обстоятельства, установленные УФАС России, поскольку


решением коллегиального органа ФАС России решение и предписание УФАС оставлены без
изменений.

Данным выводом суды подчеркивают, что при конкретных фактических обстоятельствах


оспаривание решения коллегиального органа ФАС России самостоятельного значения для
восстановления нарушенных прав и законных интересов хозяйствующего субъекта не имеет.
В связи с этим нарушены не правила подсудности, а основания для оспаривания,
предусмотренные ст. 198 АПК РФ.

Встречаются случаи, когда Арбитражный суд г. Москвы рассматривает требования


по существу без указания на нарушение правил подсудности.

Так, в одном деле суд, отказывая в удовлетворении требований, сослался на то, что
заявитель не указал, какое именно его право нарушено оспариваемым актом ФАС России
и какое право подлежит восстановлению (решение АС г. Москвы от 20.01.2017 по делу
№ А40-193311/2016).

Кроме того, в одном из дел решение коллегиального органа ФАС России оспаривалось
в Арбитражном суде г. Москвы отдельно от решения и предписания УФАС России. Суд указал,
что решение коллегиального органа ФАС России «не может ухудшить правовое положение
заявителя, поскольку содержание такого решения ограничено выводами и обоснованием
соответствия решения УФАС России критерию единообразия применения антимонопольными
органами норм антимонопольного законодательства».

Также суд отметил, что решением коллегиального органа ФАС России «заявитель не признан
нарушившим антимонопольное законодательства». С учетом изложенного суд указал
на отсутствие оснований для удовлетворения требований (решение АС г. Москвы
от 28.02.2017 по делу № А40-210365/2016).

Следует также обратиться к разъяснениям Пленума ВАС РФ по определению подсудности


в схожих ситуациях.

Пленум разъяснял, что если вышестоящий налоговый орган оставил без изменений решение
нижестоящего налогового органа полностью или частично, то судам необходимо исходить
из следующего.

При рассмотрении в суде дела по заявлению налогоплательщика судебной оценке подлежит


решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым
органом изменений (если таковые имели место).

В связи с этим подсудность дела определяется по месту нахождения нижестоящего


налогового органа (п. 75 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых
вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового
кодекса Российской Федерации»).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 90/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017

ЦИ ТАТА: «Подсудност ь дела об оспарив ании решения в ышест оящего органа по жалобе на пост анов ление по делу
об админист рат ив ном прав онарушении определяет ся исходя из подсудност и дела об обжалов ании указанного
пост анов ления, поскольку при рассмот рении соот в ет ст в ующего заяв ления арбит ражный суд оценив ает т акже и само
пост анов ление» (п. 23 пост анов ления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некот орых в опросах, в озникших в судебной
практ ике при рассмот рении дел об админист рат ив ных прав онарушениях»).

Таким образом, с позиции Пленума ВАС РФ, в указанных случаях решение вышестоящего
органа не может быть самостоятельным предметом оспаривания. В связи с этим подсудность
спора определяется по месту нахождения нижестоящего органа.

Вместе с тем анализ сложившейся судебной практики, связанной с определением


подсудности при оспаривании решений УФАС России и (или) коллегиального органа ФАС
России, свидетельствует об отсутствии единообразия: в аналогичных ситуациях суды
приходят к противоположным выводам. Именно поэтому такой вопрос требует решения
со стороны Верховного суда РФ, которое может отличаться от рассмотренной позиции
Пленума ВАС РФ.

1Цыганкова В. Внутренняя апелляция ФАС России [Интервью с заместителем руководителя


ФАС России С. А. Пузыревским] // Конкуренция и право. 2016. № 5. С. 6.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Правообладатель банкротится. Как лицензиату


не остаться без лицензии: опыт ФРГ и США
А лексей Максимович Зайцев
юрист, слушате ль РШЧП

Когда суды защитят интерес лицензиата в сохранении договора


Как немецкий суд определяет судьбу обратной лицензии при банкротстве
лицензиара
В каких случаях суд США не разрешит отозвать перекрестную лицензию

Лицензия третьего лица может выступать основой бизнеса компании. В этом случае
банкротство правообладателя особенно болезненно. Если это произойдет, к лицензионному
договору применяются правила в отношении длящихся договоров. Судьбу такой лицензии
решает арбитражный управляющий (ст. 102 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)»). Он имеет право оставить договор в силе или
отказаться от него. Но насколько это положение учитывает интересы сторон и конечных
пользователей? Справедливость такого решения в отношении лицензионных соглашений
активно обсуждается в Германии и США.

В Германии на лицензионные соглашения


не распространяются правила о длящихся договорах
в банкротстве
Отказ лицензиара от лицензионного соглашения порой означает гибель бизнеса контрагента.
В отличии от иного имущества права использования интеллектуальной собственности могут
быть просто-напросто незаменимы. В высокотехнологичных отраслях бизнеса распространены
практики перекрестных лицензий, обратных лицензий или так называемые FTO — лицензии
на предоставление существующих и будущих прав в отношении любого использования.
Представим, что две компании — производители смартфонов заключили перекрестную
лицензию. Каждая из компаний предоставляет другой права на использование своего
изобретения, вознаграждение при этом никто не уплачивает. После одна из них впадает
в банкротство, а арбитражный управляющий начинает анализировать сделки банкрота. Какой
управляющий не прекратит безвозмездное предоставление права пользования, даже если оно
предоставлено по перекрестной лицензии?

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 91/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Можно представить, какой эффект произведет отмена лицензионных соглашений для других
участников рынка, которые не смогут в дальнейшем использовать изобретение банкрота.

Возможно, поэтому в немецкой судебной практике уже есть решения, в соответствии


с которыми на соглашения о предоставлении прав на промышленные объекты
не распространяются общие правила о длящихся договорах в банкротстве.

Первоначально эту позицию в 2012 году сформулировал Верховный суд ФРГ, сохранив
сублицензионные договоры при банкротстве лицензиара сразу в двух делах: M2Trade (дело
касалось предоставления прав на компьютерную программу)1 и Take Five (дело об известной
джазовой композиции «Take Five» группы «The Dave Brubeck Quartet»)2. Суд сохранил
сублицензии на тех же условиях, но с указанием выплатить вознаграждение
правообладателю.

До этого, в 2009 году, Верховный суд ФРГ указывал, что при отзыве лицензионного
соглашения предоставленные по сублицензии права использования сохраняют свою силу для
сублицензиата на условиях предоставления такого права (но право на вознаграждение
по сублицензии приобретал правообладатель) (Reifen Progressiv BGH, Urteil v. 26.03.2009, Az.
I ZR 153/06). В этом деле Верховный суд ФРГ отметил, что права, предоставляемые как
по лицензии, так и по сублицензии обладают вещным характером. Суд посчитал, что интерес
сублицензиата подлежит большей защите, чем интерес главного лицензиара.

Обратную лицензию нужно квалифицировать как


исполненный, а не длящийся договор
Любопытную позицию продемонстрировал Высший региональный суд Мюнхена в деле OLG
Munchen, 6 U 541/12. Два предприятия создали третье, которому передали существующие
и будущие исключительные патентные права с условием, что оно предоставит право
использования данным компаниям-учредителям (отчуждение с обратной лицензией). Позже
созданная компания впала в банкротство, а управляющий попытался отменить лицензионные
соглашения.

Суд посчитал, что соглашения остаются в силе и на них не распространяется правило


об автоматической отмене длящихся договоров, если управляющий не заявит о намерении
их продлить в соответствии с § 103 Закона ФРГ «О несостоятельности». Суд мотивировал
свое решение тем, что отчуждение с обратной лицензией нужно квалифицировать как
исполненный, а не длящийся договор. Учредители передали права созданному лицу
исключительно с целью получить дальнейшие лицензии — это было условием передачи.
Поэтому обратная лицензия не должна рассматриваться в качестве самостоятельного
договора, а выступает частью сделки по отчуждению исключительных прав по смыслу предл.
2 абз. 1 ст. 15 Патентного закона ФРГ.

При получении исключительных прав лицензиар согласился, что такие лицензии будут
безотзывными, а значит, изначально ограничил свои исключительные права.

В 2014 году Региональный суд Мюнхена в решении LG Munchen, 7 O 11811/12 сформулировал


новую позицию в отношении перекрестных лицензионных соглашений free to operate: главный
интерес лицензиата в free to operate лицензии заключается не в предоставляемом
договорном праве использовать техническое решение, а в защите от будущих исков
и свободном ведении своего бизнеса3. На этом основании суд также посчитал, что договор
был не длящимся, а исполненным, и предоставленная free to operate лицензия сохраняет
свою силу.

Возможно, на такие решения судов повлияли два законопроекта, призванных изменить общее
правило § 103 Закона ФРГ о банкротстве применительно к лицензионным соглашениям.

В соответствии с первым законопроектом 2007 года лицензия сохраняла свою силу при
банкротстве, но управляющий имел право потребовать всю сумму вознаграждения
за лицензию досрочно4.

В 2012 году был представлен новый законопроект, который не предусматривал невозможность


отказа от сублицензионного соглашения, но теперь лицензиат мог потребовать от банкрота
заключить договор на приемлемых условиях. Из-за существенной критики со стороны
немецких промышленников законопроект отклонили5.

В США лицензия при банкротстве лицензиара сохраняется

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 92/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
Законодательство о банкротстве США, в отличие от Германии, предусматривает сохранение
действия лицензии при банкротстве лицензиара с 1988 года (раздел (n) ст. 365 Банкротного
кодекса США).

В 2014 году суд применил эту норму к патентам немецкого банкрота, отказавшись применять
немецкое банкротное законодательство к лицензионным соглашениям на предоставление прав
по американским патентам (дело Dr. Michael Jaffe v. Samsung Electronics Co., No. 12–1802 (4th
Cir. 2013)).

Предметом рассмотрения суда были перекрестные лицензии между компанией Samsung


и банкротом — производителем полупроводников Qimonda. В 2009 году Qimonda подала
заявление о банкротстве в Германии. Основными активами компании являлись около 10 тыс.
патентов. Из них 4 тыс. были зарегистрированы в США и выступали предметом перекрестных
соглашений с другими компаниями.

Интересы банкрота в этом деле представлял немецкий арбитражный управляющий г-н


Джаффе (Jaffe). Он обратился в американский банкротный суд с заявлением о признании
процедуры банкротства компании Qimonda в соответствии с немецким законодательством.

Суд удовлетворил заявления г-на Джаффе с условием соблюдения правил ст. 365
Банкротного кодекса США в отношении длящихся контрактов. Это условие подпортило
интересы несостоятельной компании и управляющего. Дело в том, что компания планировала
отменить американские перекрестные лицензии и хотела заключить обычные возмездные
лицензии. Это позволяли положения немецкого законодательства, но не американского
о длящихся договорах. Несмотря на это, Джаффе предпринял попытку аннулировать
лицензионные соглашения и отправил соответствующие уведомления контрагентам.
Некоторые лицензиаты по перекрестным лицензиям, в частности Samsung, обратились в суд.
В первой инстанции Джаффе убедил суд, что ст. 365 (n) не должна применяться
к перекрестным лицензиям с компанией Qimonda, к ним применяется немецкое право, а сами
договоры можно аннулировать.

Позже апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое
рассмотрение.

При повторном рассмотрении дела Джаффе решил укрепить свою позицию. Он просил суд
предоставить возможность заключить лицензии с Qimonda всем желающим на разумных
и недискриминационных условиях. В случае возникновения сложностей с определением таких
условий он предложил обратиться в арбитраж ВОИС при ООН за обязывающим компанию
Qimonda решением. Также Джаффе привлек эксперта, который заверил суд, что
предоставление лицензий на разумных и недискриминационных условиях предоставит
банкроту 47 млн дол. ежегодного дохода. Представители лицензиата были менее
оптимистичны, утверждая, что тактика управляющего подорвет устоявшийся рынок
полупроводников, нанесет вред инвестиционной и инновационной активности в США
и причинит вред потребителям по всему миру. После долгих слушаний суд постановил, что
решение г-на Джаффе будет иметь больше вреда, чем пользы. Суд также отметил, что
расторжение перекрестных лицензий нарушает фундаментальный принцип публичной
политики США.

Это решение управляющий Джаффе оспорил в Федеральном апелляционном суде. На этот раз
окружной суд поддержал решение нижестоящего суда, посчитав, что оно оптимально
соблюдает баланс интересов сторон. При этом двое из трех судей отметили, что положения
ст. 365 (n) о невозможности прекратить лицензионное соглашение в банкротстве отражают
фундаментальные принципы американской публичной политики, а потому должны быть
соблюдены.

Практикующие юристы полагают, что решение по этому делу скажется на подходе


к лицензионным соглашениям в банкротстве как для иностранных компаний, так и для
американских субъектов рынка.

При этом решение суда поддерживается по двум причинам:

1) перекрестные лицензии — распространенная практика. Она позволяет значительно снизить


транзакционные издержки для участников рынка.

Многие компании настроили свои производственные мощности, надеясь на права,


предоставленные компанией Qimonda. При этом затраты, связанные с использованием прав
по таким перекрестным лицензиям, невозвратны;

2) в случае удовлетворения иска ничто не мешало одному из лицензиатов по перекрестной


лицензии создать дочернюю компанию, выкупить патенты у компании-банкрота
и воздействовать на рынок по своему усмотрению: свернуть политику предоставления

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 93/94
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 7, июль 2017
лицензий на недискриминационных условиях, монополизировать технологии, подавать иски
в суд и т. д.6.

Таким образом, в условиях патентных войн и разработки патентных стратегий общий подход
к длящимся договорам не всегда применим при банкротстве лицензиара. Необходимость
обеспечить интересы кредиторов должника уступает необходимости защитить интересы
другой, более широкой группы — потребителей и участников высокотехнологичных рынков.

Возможно, что с развитием рынков технических решений в России также задумаются над
справедливостью общего подхода к лицензионным соглашениям в банкротстве. В таком
случае опыт США и ФРГ можно будет использовать в обсуждениях и выработке новых
подходов.

1 German Federal Court decision, dated July 19, 2012, file number I ZR 10/10, NJW 2012, 3301
(M2Trade).
2 German Federal Court decision, dated July 19, 2012, file number I ZR 24/11, NJW-RR 2012, 1127
(TakeFive).
3 Dr. Claudia Milbradt und Florian Reiling. The topic is still hot — waiting for the Federal Supreme
Court. URL: http://www.businesslaw-magazine.com/2015/09/03/the-topic-is-still-hot-waiting-for-
the-federal-supreme-court-germany-recent-case-law-on-cross-licenses-and-insolvency-law-sec-
103-inso-as-a-risk-for-the-use-of-necessary-techno (дата обращения: 19.04.2017).
4 URL:
http://www.mondaq.com/germany/x/259530/Insolvency+Bankruptcy/CrossLicense+Agreements+In+German
Insolvency+Proceedings+An+Update (дата обращения: 19.04.2017).
5 Ibid.
6 Thomas Carey. Can a Foreign Bankruptcy Upset the License Of a U. S. Patent? A Court
of Appeals Says «No». URL: https://sunsteinlaw.com/can-foreign-bankruptcy-upset-license-us-
patent-court-appeals-says (дата обращения: 19.04.2017).

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Суд решил, что дружба на Facebook —


ненастоящая
Кассационный суд Франции разобрался в вопросах дружбы в социальной сети
Facebook. Он признал, что на виртуальных друзей не распространяется традиционное
понимание отношений дружбы.

Совет адвокатов Франции рассматривал


дисциплинарное дело в отношении заявителя. Позже
адвокат заявителя установил, что некоторые члены
Совета адвокатов и заявитель были друзьями
на Facebook. Он решил, что это- основание для отвода
этих членов, и обратился в суд с жалобой.
Примечательно, что все члены и заявитель были
юристами. Однако суд не согласился с тем, что
дружба в социальных сетях является достаточным
основанием для отвода.

В качестве обоснования Кассационный суд Франции


указал, что термин «друг» не относится к людям,
которые вступают в контакты через социальные сети.
Это не «традиционная дружба». Людям свойственно
вступать в виртуальные дружеские контакты с людьми
со схожими интересами. В данном случае всех
«друзей» в социальной сети объединяла одна профессия.

Источник: решение Кассационного суда Франции от 05.01.2017 (16–12.394) —


ECLI:FR:CCASS:2017:C200001

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26587 94/94