Вы находитесь на странице: 1из 109

04.09.

2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Арбитражная практика для юристов


| 8 Август 2017

От редакции
-Наступление на собственность

Новости
-Обзор арбитражных споров
-Прецедент месяца
-Соглашение о добросовестности: дело о просроченном кетчупе

Интервью
-«Главу в ГК про общие собрания я лично приветствую двумя руками. Термин
“правовое сообщество” звучит для меня как музыка»

Главная тема
-Кредитор получил исполнительный лист до завершения рассмотрения кассационной
жалобы. Как противостоять взысканию

Исполнительное производство
-Пристав установил запрет, не предусмотренный законом. Шесть ситуаций, в которых
должник сможет его оспорить
-Компания взыскивает убытки с ФССП. Два противоположных подхода Верховного суда
-Пределы ответственности казны. Когда взыскателю удастся возместить убытки,
причиненные судебным исполнителем
-Спор перешел в стадию исполнительного производства. Три аргумента, почему
взыскатель должен проявить активность

Судопроизводство
-Компания заключает договор с госкорпорацией. Получится ли включить в него
третейскую оговорку
-Судебный штраф в арбитражном процессе. Когда стороне грозит наказание

Хозяйственные споры
-Государственный орган причинил вред. Как доказать противоправность и взыскать
убытки

Корпоративные споры
-Участник хочет вернуть корпоративный контроль над обществом. Четыре успешных
примера
-Кредитор обнаружил активы ликвидированного должника. Как распределить их в свою
пользу

Интеллектуальные споры
-Конкурент скопировал дизайн товара. Как защититься с помощью концепции
фирменного стиля

Административные споры
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 1/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

-Хозяйствующие субъекты заключили соглашение. В каком случае суд признает его


картелем

Международный опыт
-Независимая гарантия по английскому праву. Как оформить документ, чтобы суд
не счел его поручительством

Последняя полоса
-Судебный шифр

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 2/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

ОТ РЕДАКЦИИ

Наступление на собственность
А ндрей Владимирович Егоров
к . ю. н., главный ре дак тор журнала «Арбитражная прак тик а для юристов»

И снова в этом номере главная персона — Е. А. Суханов. На этот раз мы говорили про
вещное право. Начали с воспоминаний, поговорили про поэтажную собственность и,
слово за словом, вышли на такие вещи, как реновация, изъятие земельных участков
для государственных нужд, административный снос самовольных построек и так
называемые публичные сервитуты.

Как сказал в сердцах Евгений Алексеевич, «такое ощущение складывается, что власть
крупную собственность замечает, а мелкую собственность нередко не ставит
ни в грош. Это очень настораживает».

Ограничения собственности участились за последние год-два. Если раньше так


называемый олимпийский закон принимался как жесточайшее исключение под
неформальные обещания разработчиков, что это всего один раз, поскольку такой
важный случай, то сейчас в проекте по публичным сервитутам предлагаются такие
вещи, которые тогда, 10 лет назад, никому и в голову прийти не могли. Сейчас
записывают, что это не сетевая компания, которая потянет газопровод через мой
земельный участок, должна меня уважать, холить и лелеять, а я должен ей чуть ли
не приплатить за то, что она перекопала мой земельный участок строго посередине,
а не весь сплошняком. И судебной защиты у меня толком никакой не будет. Раз решили
газ, значит газ. И всем строиться!

Не в смысле — застраиваться. А по шеренгам. Мне не понятно, как отнесется ко всему


этому народ. Может быть, будет терпеть. А может быть, станет злиться. И потеряет
веру в справедливость. Сегодня один, завтра второй… А без веры в справедливость
россияне, как известно, идут вразнос. Я не знаю, как сделать так, чтобы власть это
услышала. И готова ли она слышать.

Как сказала главная персона номера, «вещное право — это фундамент всей
экономики». Хорош фундамент, если он не просто в трещинах, а то здесь, то там уже
куски целые отвалились.

Вот такая беспокойная у меня колонка в этот раз. Посвящаю ее всем, кто стоит
на страже закона.

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров


Суд снизит штраф за досрочный отказ от договора, если он несоразмерен
потерям от такого отказа
Незарегистрированное соглашение о прекращении ипотеки не снимает
обременение с имущества
Увольнение в период банкротства не влечет отказа в освобождении
должника от обязательств
Общество не вправе выкупить участок по льготной цене, если его площадь
существенно превышает площадь недвижимости
Если уведомление о третейском разбирательстве получил ненадлежащий
директор, суд откажет в выдаче исполлиста
Начисление штрафа и процентов при неправомерном возмещении НДС
из бюджета не влечет двойную ответственность

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 3/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Суд снизит штраф за досрочный отказ от договора, если


он несоразмерен потерям от такого отказа
Суд вправе снизить плату за отказ от договора с учетом обстоятельств дела, если она
явно превышает компенсацию негативных последствий отказа от договора.

Комбинат (арендодатель) и общество (арендатор) заключили договор аренды нежилых


помещений сроком на 15 лет. Арендная плата по договору состояла из трех частей:
базовой, переменной и постоянной. При этом арендатор авансом вносит постоянную
арендную плату за весь срок действия договора.

По условиям договора арендатор имеет право отказаться от его исполнения, направив


арендодателю уведомление за 3 календарных месяца до даты расторжения. В таком
случае арендодатель удерживает уплаченную арендатором сумму постоянной арендной
платы в качестве штрафа.

Арендатор воспользовался своим правом и отказался от договора. При этом он оспорил


удержание суммы постоянной арендной платы (более 43 млн руб.) в качестве
неосновательного обогащения арендодателя.

Суд первой инстанции, с учетом указания в договоре, что сумма постоянной арендной
платы удерживается в качестве штрафа, квалифицировал ее как неустойку, размер
которой посчитал несоразмерным последствиям нарушения. В связи с этим
на основании ст. 333 ГК РФ суд снизил размер спорной суммы и взыскал
неосновательное обогащение в размере разницы между ранее оплаченной постоянной
арендной платой и определенной им неустойки.

Апелляционный суд пришел к выводу, что указание сторонами на штраф не означает


квалификацию спорной суммы как неустойки, так как право на отказ от договора
не может являться нарушением договора. Апелляция пришла к выводу, что спорная
сумма является санкцией, установленной сторонами в рамках принципа свободы
договора, которая направлена на компенсацию арендодателем потерь, связанных
с досрочным расторжением арендатором договора. Вместе с тем наличие такого
условия само по себе не должно обеспечивать возможность имущественного
обогащения одной из сторон в размере, не обеспечивающем компенсацию негативных
имущественных последствий вследствие прекращения договора. Поскольку право
арендатора отказаться от исполнения договора нельзя расценить как нарушение его
условий, суд исключил возможность применения в целях снижения спорной суммы
положений ст. 333 ГК РФ. Суд счел, что обоснованность удержания ответчиком
спорной суммы следует оценивать с позиции ее компенсационной направленности
и с учетом степени утраты того имущественного интереса, на который рассчитывал
арендодатель при заключении договора. Определяя размер компенсации, суд принял
во внимание длительный срок действия договора аренды, на который обе стороны
рассчитывали в целях получения соответствующих доходов, оплату арендатором всей
суммы постоянной арендной платы, составляющую значительную сумму, авансом
за весь его период действия. Суд также принял во внимание отсутствие доказательств
о предпринятых ответчиком мерах по поиску нового арендатора. Сам факт наличия
у ответчика права на удержание части произведенной арендной платы не освобождает
его от обязанности действовать разумно и добросовестно, как предписывает ст. 10
ГК РФ. С учетом обстоятельств дела апелляция согласилась с той суммой, которую
определил суд первой инстанции.

Суд округа не согласился с выводами нижестоящих судов. Кассация указала, что


стороны при заключении договора определили сумму компенсации арендодателю
в случае реализации арендатором права на отказ от исполнения договора, которая
с учетом положений ст.ст. 309, 310, 421 ГК РФ не может быть произвольно уменьшена
судом. Стороны договора являются крупными субъектами предпринимательской
деятельности, которые осуществляют деятельность на свой риск, могут и должны
оценивать возможность наступления отрицательных последствий.

Верховный суд РФ согласился с тем, что стороны были вправе закрепить в договоре
плату за отказ от его исполнения, которая не носит штрафной характер, поскольку
такой отказ не является правонарушением. Между тем суд вправе признать
несправедливым и не применять условие об обязанности слабой стороны договора,
осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 4/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного
прекращения договора. В данном случае удержание ответчиком спорной суммы
не обеспечивает баланс интересов сторон договора, поскольку ее размер чрезмерно
высок и превышает компенсацию негативных последствий отказа истца от договора.
Однако Верховный суд счел, что апелляция неправомерно согласилась с суммой,
которую определил суд первой инстанции на основании ст. 333 ГК РФ, которая
не применима к данным отношениям. В связи с этим Верховный суд направил дело
на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 28.06.2017 по делу № А07-27527/2015

Незарегистрированное соглашение о прекращении


ипотеки не снимает обременение с имущества
Если стороны подписали соглашение о прекращении ипотеки, но не зарегистрировали
его надлежащим образом, такое соглашение не станет основанием для снятия
обременения с недвижимости.

Банк и общество-заемщик заключили договор кредитной линии. В обеспечение


исполнения обязательств общества банк (залогодержатель) и компания (залогодатель)
заключили договор ипотеки и зарегистрировали его в установленном законом порядке.

В дальнейшем банк уступил требования по договору кредитной линии третьему лицу,


а то, в свою очередь, уступило эти требования другому обществу. Одновременно
с требованиями по кредитному договору цессионарий получил и права требования
по договору ипотеки, зарегистрировав залог за собой.

Впоследствии залогодатель обанкротился. В ходе конкурсного производства


арбитражный управляющий обнаружил соглашение между банком и компанией-
залогодателем, которым стороны расторгли договор об ипотеке. Между тем это
соглашение не было зарегистрировано и, соответственно, запись об ипотеке в ЕГРП так
и не была погашена.

Компания обратилась в суд с иском к последнему цессионарию, требуя признать


обременение недвижимости в виде ипотеки отсутствующим.

Суд первой инстанции удовлетворил иск, указав, что в отсутствие возможности подать
в регистрирующий орган совместное заявление залогодателя и залогодержателя
запись об ипотеке может быть погашена на основании решения суда. Следовательно,
если ипотека по предусмотренным законом основаниям прекратилась, но значится
в реестре как существующая для всех третьих лиц, что нарушает права залогодателя,
он вправе обратиться в суд с требованием прекратить зарегистрированное
обременение.

Апелляция пришла к противоположным выводам. Суд исходил из того, что соглашение


о расторжении договора ипотеки подлежало государственной регистрации. Спорное
соглашение не было зарегистрировано в ЕГРП, доказательств совместного заявления
залогодателя и залогодержателя о прекращении ипотеки, а также уклонения банка
от государственной регистрации соглашения о расторжении договора ипотеки
в материалах дела не имеется. С учетом этого апелляционный суд признал договор
ипотеки действующим и в удовлетворении иска отказал.

Суд округа исходил из того, что государственная регистрация не определяет форму


сделки. При этом закон не предусматривает государственную регистрацию соглашения
о расторжении договора ипотеки. В связи с этим кассационный суд пришел к выводу,
что с момента подписания соглашения договор залога расторгнут, а ипотека
прекратилась.

Судебная коллегия указала, что соглашение о расторжении ипотеки может являться


основанием для погашения регистрационной записи об ипотеке и, соответственно,
прекращения залоговых отношений только при совместном обращении сторон
в уполномоченный орган с заявлением о прекращении ипотеки. Таким образом, само
по себе соглашение, без надлежащего обращения заключивших его лиц
в регистрирующий орган, не может служить основанием для признания отсутствующим
обременения спорного имущества. В этой связи запись о регистрации ипотеки в пользу
компании, к которой залоговые права перешли в результате ряда последовательных
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 5/109
04.09.2018 компании, к которой залоговыеАрбитражная практика для
права перешли в юристов № 8, август
результате ряда2017последовательных
уступок права от залогодержателя, не может нарушать права залогодателя. Исходя
из этого, суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 23.06.2017 по делу № А41-78051/2015

БАНКРОТСТВО
Увольнение в период банкротства не влечет отказа
в освобождении должника от обязательств
Увольнение по соглашению сторон в период банкротства не считается противоправным
поведением должника, которое влечет отказ суда в его освобождении от обязательств.

Физическое лицо обратилось в суд с заявлением о признании себя банкротом. После


подачи заявления должника уволили с работы по соглашению сторон. С этого момента
в его трудовой книжке записи о трудовой деятельности отсутствуют.

Суд признал должника банкротом и ввел в отношении него процедуру реализации


имущества. В результате проведенной инвентаризации подлежащего включению
в конкурсную массу имущества выявить не удалось.

Завершая процедуру реализации имущества, суды исходили из нецелесообразности


продления срока процедуры банкротства ввиду отсутствия имущества, подлежащего
включению в конкурсную массу.

При этом суды отказали в применении правил об освобождении должника


от исполнения обязательств, указав на его недобросовестное поведение. По мнению
судов, оно выразилось в отказе от трудовой деятельности в период банкротства;
непередаче в конкурсную массу заработной платы; нераскрытии обстоятельств,
которые привели к банкротству, а также источников существования.

Должник не согласился с отказом освободить его от обязательств и обратился


с жалобой в Верховный суд. Высшая инстанция прислушалась к доводам заявителя.

Суд подчеркнул, что отказ в освобождении от обязательств должен быть обусловлен


противоправным поведением должника, направленным на умышленное уклонение
от исполнения своих обязательств перед кредиторами (сокрытие имущества,
воспрепятствование деятельности финансового управляющего и т. д.).

В данном случае анализ финансового состояния должника свидетельствует


об отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства. Сокрытие или
уничтожение принадлежащего ему имущества, равно как сообщение должником
недостоверных сведений финансовому управляющему или кредитору, материалами
дела не подтверждаются.

При этом должник предоставил необходимые документы и сведения для проведения


в отношении него процедур банкротства, в том числе об обстоятельствах, которые
привели к его несостоятельности (получение потребительского кредита в период
наличия стабильного дохода и невозможность его погашения после увольнения),
об источниках существования (пенсия родителей), а также о принятии мер к поиску
работы и расходовании полученной в центре занятости заработной платы на судебные
расходы по делу о банкротстве.

При таких обстоятельствах неприменение судами правил освобождения должника


от дальнейшего исполнения обязательств нельзя признать законным и обоснованным.
В итоге Верховный суд освободил должника от дальнейшего исполнения обязательств.

Источник: определение ВС РФ от 15.06.2017 по делу № А03-23386/2015

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ
Общество не вправе выкупить участок по льготной цене,
если его площадь существенно превышает площадь

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 6/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

недвижимости
Собственник недвижимости на муниципальной земле не вправе требовать льготных
условий выкупа, если площадь участка существенно превышает общую площадь
застройки.

С 1992 года общество владело на праве бессрочного пользования муниципальным


земельным участком площадью 34 тыс. м2. В 2013 году оно выкупило участок
у муниципалитета по льготной цене (в размере 2,5% от кадастровой стоимости). Такая
цена была обусловлена тем, что общество выступало собственником объектов
недвижимости, расположенных на выкупаемом участке.

Однако в дальнейшем муниципалитет оспорил условие о цене в договоре, ссылаясь


на следующее.

На дату подписания договора купли-продажи большая часть участка не была


застроена: площадь участка в 44 раза превышала общую площадь построенных на нем
объектов недвижимости. Для эксплуатации этих объектов не требуется участок такой
площади. Следовательно, этот участок нельзя было выкупить по льготной цене
в порядке ст. 36 ЗК РФ.

Исходя из этого, муниципалитет потребовал взыскать с общества неосновательное


обогащение в размере разницы между рыночной стоимостью участка и уплаченной
суммой.

Суды трех инстанций удовлетворили заявленные требования.

По мнению судов, несмотря на то, что в договоре купли-продажи имеется ссылка


на ст. 36 ЗК РФ, данный договор заключен в порядке переоформления права
постоянного (бессрочного) пользования спорным участком.

Общество не представило доказательств того, что на дату заключения договора у него


имелось исключительное право на приватизацию участка как собственника объектов
недвижимости.

Выкупная цена участка в размере 2,5% от кадастровой стоимости определена


с нарушением действующего законодательства. Соответственно общество было вправе
выкупить земельный участок только по рыночной цене.

Значит, условие договора о цене недействительно, и с общества следует взыскать


неосновательное обогащение.

Верховный суд согласился, что общество не могло выкупить участок по льготной цене
в размере 2,5% от кадастровой стоимости. Между тем признание судом части сделки
недействительной не должно привести к навязыванию сторонам договора, который они
не намеревались заключать. В связи с этим при решении вопроса о признании
недействительной части сделки суду следует вынести указанный вопрос
на обсуждение сторон (п. 100 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25).

Нижестоящие суды не вынесли на обсуждение сторон вопрос о том, был бы заключен


спорный договор по иной цене. При этом общество имело право в порядке
переоформления права постоянного (бессрочного) пользования выбрать: выкупить
земельный участок или заключить с истцом договор аренды.

Кроме того, суды не учли, что на момент заключения спорного договора за обществом
было зарегистрировано право собственности на четыре объекта недвижимости,
расположенных на части спорного участка. Общество в любом случае было вправе
приобрести часть спорного участка, занятую его объектами недвижимости
и необходимую для их использования, в порядке и по цене, установленными земельным
законодательством на дату его обращения с заявлением о выкупе.

При этом Верховный суд подчеркнул, что рыночная и кадастровая стоимость — это
разные понятия. В связи с этим неверны выводы судов о том, что выкупная стоимость
всего спорного участка подлежала определению в размере кадастровой и что эта
стоимость равна рыночной стоимости. С учетом этого Верховный суд направил дело
на новое рассмотрение.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 7/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Источник: определение ВС РФ от 22.06.2017 по делу № А41-80674/2014

СУДОПРОИЗВОДСТВО
Если уведомление о третейском разбирательстве получил
ненадлежащий директор, суд откажет в выдаче
исполлиста
Если директор, который находился в должности незаконно, получил уведомление
о третейском разбирательстве и подписал доверенность на имя представителя, итоги
такого разбирательства противоречат принципу публичного порядка. Поэтому получить
исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда
не получится.

Общество обратилось в суд с заявлением о выдаче исполнительного листа


на принудительное исполнение решения третейского суда.

Суды первой и кассационной инстанций удовлетворили требования заявителя, указав,


что оснований для отказа в выдаче исполнительного листа нет.

При этом суды пришли к выводу, что доказательств признания недействительными


сделками договоров подряда, которые легли в основу решения третейского суда,
не представлено. Доказательств злоупотребления заявителем правом также
не имеется. Доводы оппонента о ненадлежащем уведомлении о третейском
разбирательстве опровергаются имеющимися в материалах третейского дела
уведомлениями с отметками об их получении лицом, сведения о котором как
о генеральном директоре ответчика содержались в ЕГРЮЛ на момент получения
им уведомлений.

Верховный суд счел доводы нижестоящих судов ошибочными. Суд принял во внимание,
что в рамках другого разбирательства суд восстановил утраченный участниками
корпоративный контроль над обществом-ответчиком. При этом действия директора, как
и сам факт его вступления в должность, суд признал не соответствующими
законодательству.

Получение ненадлежащим директором извещений о третейском разбирательстве,


оформление им как органом юридического лица, которым он в соответствии с законом
не являлся, полномочий на представительство в третейском суде, свидетельствует
о его недобросовестном поведении. Соответственно, третейское разбирательство,
а также решение, которым оно завершилось, состоялись при нарушении принципа
публичного порядка РФ. При таких обстоятельствах, приведение в исполнение решения
третейского суда противоречит публичному порядку РФ. Исходя из этого, Верховный
суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения
третейского суда.

Источник: определение ВС РФ от 30.06.2017 по делу № А41-33829/2016

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ
Начисление штрафа и процентов при неправомерном
возмещении НДС из бюджета не влечет двойную
ответственность
Если налогоплательщик неправомерно возместил НДС из бюджета, инспекция вправе
как наложить на него штраф, так и взыскать проценты в порядке ст. 176.1 НК РФ.

Общество представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС, в которой заявило


право на возмещение из бюджета налога. Сумма была возмещена обществу в порядке
ст. 176.1 НК РФ.

Впоследствии, в ходе камеральной проверки инспекция установила, что у общества


нет права на применение налоговой ставки 0% при экспорте табачной продукции,

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 8/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
а значит, и нет права на возмещение НДС. В результате инспекция доначислила
излишне возмещенную сумму НДС к уплате в бюджет и проценты в соответствии со ст.
176.1 НК РФ, а также оштрафовала общество на 20% от суммы возмещенного налога.

Считая доначисление штрафа незаконным, общество оспорило решение инспекции


в суде. В обоснование своей позиции налогоплательщик указал, что он привлекается
к ответственности дважды: в виде начисления процентов и штрафа. Общество
ссылалось на то, что возврат в бюджет суммы налога и процентов, начисленных
за период пользования денежными средствами, является единственно возможным
правовым последствием для данной ситуации.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении исковых требований. При этом суды
исходили из того, что общество, не имея правовых оснований, получило из бюджета
излишний налог, в связи с чем у него образовалась недоимка по НДС перед бюджетом,
поэтому инспекция начислила штраф правомерно.

Проценты же начислялись, так как при незаконном возмещении суммы НДС бюджет
фактически кредитует компанию на эту сумму. В то же время уплата этих процентов
не освобождает от уплаты штрафа налогоплательщика, так как он начислен в связи
с образованием недоимки, то есть неуплатой налога в срок. Данная мера имеет
компенсационный характер, направленный на минимизацию потерь бюджета и рисков,
связанных с доверительным характером возмещения НДС в заявительном порядке.
Таким образом, двойного привлечения к ответственности в рассматриваемом случае
не происходит.

Верховный суд поддержал выводы нижестоящих судов, указав, что излишне


возмещенная сумма налога признается недоимкой со дня фактического получения
налогоплательщиком средств. Суд подчеркнул, что этот вывод соответствует правовой
позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 10.03.2016 № 571-О.
В связи с этим суд отказал заявителю в передаче кассационной жалобы
в СК по экономическим спорам ВС РФ.

Источник: определение ВС РФ от 24.05.2017 по делу № А40-75563/2016

НОВОСТИ

Прецедент месяца
При наличии недостроенного объекта арендодатель не вправе требовать
возврата участка в первоначальном состоянии (определение
ВС РФ от 14.06.2017 по делу № А75-236/2016).

Суть дела
Администрация и общество-арендатор заключили договор аренды земельного участка
в целях строительства детского сада сроком на 3 года. Общество возвело на участке
объект до уровня первого этажа, однако право собственности на него
не зарегистрировало.

По окончании срока действия договора администрация направила обществу письмо,


в котором со ссылкой на п. 2 ст. 610 ГК РФ сообщила об отказе от договора
и предложила освободить и передать земельный участок в первоначальном состоянии.

Поскольку общество не стало сносить возведенный объект, администрация обратилась


в суд, требуя освободить земельный участок. При этом истец ссылался
на прекращение действия договора аренды и положения ст. 622 ГК РФ (возврат
арендованного имущества арендодателю): при прекращении договора аренды
арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его
получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 9/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Позиция первой инстанции: после истечения договора


арендатор обязан вернуть участок в первоначальном
состоянии
Суд первой инстанции, установив, что срок договора аренды земельного участка истек
и арендодатель отказался от него, пришел к выводу о прекращении договора с момента
истечения срока его действия. Суд отметил, что доказательств оформления договора
аренды на новый срок для завершения строительства в соответствии со ст. 39.6 ЗК РФ,
продления разрешения на строительство, а также регистрации обществом права
собственности на объект незавершенного строительства с низкой степенью готовности
не имеется.

В связи с этим суд удовлетворил требования администрации и обязал общество


возвратить арендуемый земельный участок в первоначальном состоянии, признав
доказанным отсутствие правовых оснований для пользования обществом спорным
земельным участком и фактическое прекращение строительства.

Позиция апелляции: при наличии недостроенного


объекта арендодатель не вправе требовать возврата
участка в первоначальном состоянии
Суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции и отказал
в удовлетворении требований администрации. Суд исходил из того, что администрация
на момент предъявления иска знала, что на земельном участке расположен объект
незавершенного строительства, обладающий признаками капитального строения,
возведенного на законных основаниях. В связи с этим положения ст. 622
ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям не применяются и не могут служить
основанием для возложения на арендатора обязанности освободить земельный
участок.

Апелляция также отметила, что государственная регистрация права на вещь


не является обязательным условием для признания ее объектом недвижимости (п. 1 ст.
130 ГК РФ).

Позиция кассации: нахождение объекта недвижимости


на участке не исключает обязанности вернуть участок
в первоначальном виде
Суд округа признал выводы суда апелляционной инстанции неверными и отменил
постановление, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Суд пришел к выводу, что факт нахождения на участке объекта незавершенного


строительства не исключает обязанности арендатора освободить земельный участок
при прекращении договора аренды. Кроме того, объект не введен в эксплуатацию,
права на него не зарегистрированы, у арендатора отсутствует цель завершить
строительство и в отношении арендатора введено конкурсное производство.

Поскольку договор аренды прекращен, иных правовых оснований пользоваться спорным


земельным участком у общества нет, то оно, в силу ст. 622 ГК РФ, обязано возвратить
арендуемый земельный участок в первоначальном состоянии.

Позиция ВС РФ: если участок занят объектом


недвижимости, требования вернуть участок
не подлежат удовлетворению
Верховный суд указал, что возведенный на участке до уровня первого этажа объект
является недвижимой вещью (объектом незавершенного строительства) независимо
от государственной регистрации прав на него. При таких обстоятельствах ст. 622

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 10/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
ГК РФ не применима к отношениям сторон и не может служить основанием для
возложения на общество обязанности освободить участок, независимо от того,
расторгнут или прекращен договор аренды земельного участка.

Принятие публичным органом распорядительного акта, разрешающего строительство,


следует расценивать как согласие с размещением на принадлежащем ему земельном
участке объекта недвижимого имущества. При этом возврат участка предполагает его
освобождение от недвижимого имущества, что нарушает права и законные интересы
арендатора (постановление Президиума ВАС РФ от 25.01.2011 № 10661/10).

Прекращение договора аренды, в том числе в связи с отказом от договора со стороны


арендодателя, не лишает арендатора права пользования земельным участком,
необходимым для эксплуатации принадлежащей ему недвижимости (постановление
Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 № 14381/10).

Кроме того, истечение срока действия договора аренды участка не препятствует


государственной регистрации права собственности на созданный в период действия
договора объект незавершенного строительства (п. 24 постановления Пленума ВАС
РФ от 17.11.2011 № 73).

В настоящее время в отношении общества введена процедура конкурсного


производства и объект незавершенного строительства, возведенный на законных
основаниях, вошел в его конкурсную массу. Поскольку объект строился
с привлечением заемных средств банка, его требования вошли в третью очередь
реестра кредиторов. При таких обстоятельствах снос объекта незавершенного
строительства и возврат земельного участка влечет нарушение прав и законных
интересов банка, иных кредиторов общества и неопределенного круга лиц ввиду
строительства социально значимого объекта.

Поскольку спорный земельный участок занят объектом недвижимого имущества,


принадлежащим обществу, исковые требования об обязании вернуть его не подлежат
удовлетворению. В итоге Верховный суд оставил в силе постановление апелляции.

НОВОСТИ

Соглашение о добросовестности: дело о


просроченном кетчупе
Сергей Львович Будылин
старший юрист к омпании R oche & Duffay

В этом деле1 Апелляционный cуд Англии и Уэльса в очередной раз напомнил, что
«в английском договорном праве отсутствует общая доктрина
добросовестности». В данном случае сам договор содержал явное требование
о «добросовестном сотрудничестве», но и его суд истолковал узко. Суд счел,
что оно относится лишь к тем целям, которые далее прямо перечислены
в тексте соответствующего положения. В результате Суд отказался признать,
что конфронтационная политика контрагента, который начислял запредельные
штрафы за малейшие недостатки в исполнении договора, являлась проявлением

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 11/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
недобросовестности, дающей стороне право на отказ от договора.

В английском договорном праве принципа


добросовестности нет
Принцип добросовестности в договорном праве означает требование к сторонам
договора действовать в соответствии с некими правилами, которые в самом договоре
не прописаны, но определяются обычаями оборота. В отличие от других правопорядков,
в английском договорном праве принципа добросовестности нет. Единственная
обязанность сторон — исполнить договор так, как он был ими согласован!

Лишь в особых видах договоров (например, агентский договор) английское право


признает наличие у его стороны обязанности действовать добросовестно (in good
faith). Кроме того, в некоторых случаях суд может признать, что конкретный договор
включает в себя условие о добросовестности, хотя и не написанное,
но подразумевавшееся самими сторонами (implied term).

Вместе с тем ничто не мешает сторонам сознательно и добровольно применить к себе


подобные требования. Для этого достаточно просто написать в договоре, что стороны
обязаны исполнять его добросовестно. И такие условия действительно нередко
встречаются в договорах, которые подразумевают долгосрочное сотрудничество
(например, дилерский договор), обычно сопровождаются некоторой расшифровкой
того, как именно сторонам видится добросовестное исполнение договора.

При этом требование о добросовестности может быть отнесено договором как


к исполнению этого договора в целом, так и лишь к некоторым конкретным действиям
сторон. Например, обмену информацией, которая имеет отношение к исполнению
договора.

Суть дела
Больница заключила договор с сервисной компанией, которая взялась обеспечить
питание пациентов и уборку помещений больницы. Документ этот был очень подробный
и тщательно проработанный.

По договору больница контролировала работу сервисной компании. В случае выявления


недостатков в работе больница имела право вычитать из причитающихся компании
выплат (от 15 до 30 фунтов за нарушение), а также начислять ей штрафные очки (2
очка за мелкое нарушение, 6 — за среднее, 20 — за серьезное). Если компания
набирает 1400 штрафных очков, больница получает право на досрочный отказ
от договора. Помимо прочего, в договоре содержался пункт, согласно которому
стороны обязались «добросовестно сотрудничать и предпринимать разумно
необходимые меры» для эффективного обмена информацией и для получения обеими
сторонами выгод от договора. Именно это положение оказалось в центре судебного
спора.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 12/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Договор был заключен на 7 лет с возможностью продления. Однако с самого начала
все пошло не так.

Качество услуг, оказываемых компанией, оказалось неважным. В ответ руководство


больницы избрало конфронтационный подход: за малейшие недостатки, обнаруженные
в ходе инспекций, безжалостно производились вычеты и начислялись штрафные очки,
причем по ставкам, которые суд впоследствии назвал абсурдными.

Так, за обнаруженный в кухонном шкафу больницы просроченный кетчуп (по-видимому,


принесенный пациентом, так как компания эту марку кетчупа не использовала)
больничные инспекторы начислили компании 46 тыс. фунтов вычетов и 36 860
штрафных очков. За баночку просроченного на один день шоколадного мусса — 84 тыс.
фунтов и 56 360 очков и т. д.

Сервисная компания всерьез взялась за повышение качества обслуживания. К концу


первого года действия договора это качество, по-видимому, уже было более или менее
удовлетворительным. Однако за первоначальный период сотрудничества больница
насчитала компании вычетов на 700 тыс. фунтов, что составило львиную долю всей
стоимости услуг за этот период. Для покрытия этих вычетов больница стала
удерживать по 100 тыс. из ежемесячного платежа в адрес компании.

Возмущенная компания наняла юристов и вступила в спор с больницей. В итоге


больница согласилась сократить сумму вычетов до 190 тыс. фунтов (так, вычеты
за кетчуп и мусс были уменьшены до 30 фунтов каждый), а число штрафных очков —
до 104 тыс. Однако по расчетам компании, вычеты должны были составлять всего лишь
30 тыс. фунтов, а число штрафных очков — 13 тыс.

На этом переговоры зашли в тупик. В итоге компания заявила, что отказывается


от договора ввиду нарушения его больницей и требует возмещения убытков. Больница
отрицала такое нарушение и заявила об отказе от договора, сославшись
на превышение критической отметки штрафных очков. Стороны встретились в суде.

Суд решил, что договорное положение


о добросовестности следует толковать ограничительно
Судья первой инстанции пришел к выводу, что обе стороны имели право на отказ
от договора. Больница — потому, что число штрафных очков превысило пороговое
значение, а компания — потому, что больница совершила «существенное нарушение»
(material breach) договора, а именно договорного требования «добросовестно
сотрудничать» с контрагентом.

По мысли судьи, начисление больницей заоблачных штрафов представляло собой


недобросовестное поведение, которое не могло не разрушить отношения
сотрудничества между сторонами.

Кроме того, судья счел, что предусмотренные договором правила начисления вычетов
и штрафных очков содержат «подразумеваемое условие» (implied term) о том, что
больница не будет пользоваться этим правомочием «произвольно, непредсказуемо или
иррационально», и что это условие больница тоже нарушила.

В результате судья признал, что договор прекратился, но ни одна из сторон не может


требовать возмещения убытков, связанных с досрочным прекращением договора.

Дело дошло до Апелляционного суда. Основное решение написал лорд Джексон (Lord
Justice Jackson).

Он еще раз внимательно перечитал пункт договора, касающийся «добросовестного


сотрудничества».

Суд первой инстанции, согласившись с компанией, счел, что в этом пункте содержатся
два обязательства: во-первых, добросовестно сотрудничать (и именно это требование
больница нарушила), а во-вторых, принимать разумно необходимые меры для
достижения двух указанных далее целей (обмен информацией и получение взаимных
выгод).

Однако апелляция предпочла более узкую интерпретацию этого пункта.


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 13/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Согласившись с больницей, Апелляционный суд счел, что пункт предусматривает
следующие обязательства: во-первых, добросовестно сотрудничать для достижения
двух указанных целей (и только их!), а во-вторых, принимать разумно необходимые
меры для достижения этих же целей.

По заключению апелляции, поведение больницы не являлось нарушением этого более


узкого требования о добросовестности. Начисление чрезмерных штрафов, хотя само
по себе и было нарушением договора, но, учитывая, что больница согласилась
на коррекцию своих подсчетов, является недостаточно серьезным нарушением для
признания за компанией права на отказ от договора.

Кроме того, апелляция отказалась признать существование «подразумеваемого


условия» о том, что больница не должна пользоваться правом начисления штрафов
произвольно. Коль скоро обнаружено нарушение, больница имеет полное право
начислить предусмотренный договором штраф, совершенно не заботясь о том,
насколько это соответствует интересам контрагента.

В итоге апелляция решила спор в пользу больницы, заключив, что она имела право
на отказ от договора, а вот компания — нет.

Вывод. Нам может показаться странным упорное нежелание английских судов


потребовать добросовестного поведения от сторон договора. Однако это сознательная
позиция английского права. Ведь возложение на сторону обязанности «действовать
добросовестно» довольно слабо информирует сторону о том, что конкретно она должна
делать. В действительности это требование означает предоставление суду широких
дискреционных полномочий для определения того, правильно ли вела себя сторона.
А это означает серьезный подрыв принципа правовой определенности, на котором
зиждется английское договорное право!

С точки зрения англичан, надлежащее место обязанности действовать добросовестно


находится в другой области права — в «праве справедливости» (equity), регулирующем
фидуциарные отношения. Что же касается участников договорных отношений, если они
хотят возложить на контрагента какую-то обязанность, то пусть так прямо и напишут
об этом в договоре…

1 См.: Good Faith in Commercial Contracts // TWM Solicitors. 11.04.2012. URL:


http://www.twmsolicitors.com/news-and-blogs/good-faith-in-commercial-contracts; Lee S.
Medirest Case Update: English Court of Appeal narrows obligation to cooperate in good faith
// Singapore International Arbitration Blog. 08.04.2013. URL:
https://singaporeinternationalarbitration.com/2013/04/08/medirest-case-update-english-
court-of-appeal-narrows-obligation-to-cooperate-in-good-faith; Limitation of contractual
discretion and good faith considered by the Court of Appeal // Allen & Overy. 02.05.2013.
URL: http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/Limitation-of-contractual-
discretion-and-good-faith-considered-by-the-Court-of-Appeal.aspx.

ИНТЕРВЬЮ

«Главу в ГК про общие собрания я лично


приветствую двумя руками. Термин
“правовое сообщество” звучит для меня как
музыка»
О своей жизни в ЖСК, мечте о едином объекте недвижимости и вещном праве как
фундаменте экономики, а также о решении животрепещущих проблем
собственников квартир, коттеджей и садоводческих домов рассказал Евгений
Алексеевич Суханов, доктор юридических наук, профессор, заведующий
кафедрой гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 14/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

БИОГРАФИЯ

• С отличием окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова в 1971 году

• Заведующий кафедрой гражданского права (в прошлом — декан юридического


факультета) МГУ им. М. В. Ломоносова

• Преподавательский стаж с 1974 года

• Заслуженный деятель науки, доктор юридических наук, профессор

• Заместитель председателя Совета по кодификации и совершенствованию


гражданского законодательства при Президенте РФ

• Заместитель Председателя Международного коммерческого арбитражного суда при


Торгово-промышленной палате РФ

• Член Научно-консультативных советов при Верховном суде РФ и при Генеральной


прокуратуре РФ

• Автор более 400 публикаций по вопросам собственности, обязательственному


и корпоративному праву

— Евгений Алексеевич, добрый день! Хочу продолжить разговор, начало


которого было опубликовано в прошлом номере нашего журнала, и поговорить
про вещное право. По нему у Вас тоже недавно вышла книга, а также было
много статей в периодике.

Мне очень запомнилась статья в Вестнике МГУ, где речь шла о правах
собственников на помещения в здании. Предлагаю начать именно с этой
тематики. Я ее называю «поэтажная собственность», не знаю уж, как Вам этот
термин…

— Хороший термин, и на Западе он используется.

— Хочется обозначить этот особый вид собственности каким-то специальным


термином, а вариантов не так много, и все они — калька с того или иного
иностранного слова: жилищная собственность или частичная (разделенная)
собственность — в Германии, горизонтальная собственность — в Испании,
поэтажная собственность — в Швейцарии.

Когда мы обсуждали этот вопрос с коллегами, как-то сам по себе в лидеры


выбился термин «поэтажная собственность». Особенностью данного феномена
является неразрывная связь собственности на конкретное помещение с долей
в праве общей долевой собственности на земельный участок и здание,
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 15/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
в котором это помещение находится. Мы сейчас в Исследовательском центре
частного права готовим концепцию реформирования законодательства об этой
самой поэтажной собственности и скоро ее презентуем.

Но ведь в современном виде этому институту в России лет 25, не больше. А меня
интересует некоторая преемственность. Что было в советское время? В моем
понимании, единственным аналогом были жилищно-строительные кооперативы
(ЖСК).

— Я жил в ЖСК! И в МГУ работал какое-то время в жилищной комиссии…

— И что происходило с этим? Я сейчас расскажу свое понимание, а Вы меня


опровергните или подтвердите. Пайщики дают ЖСК деньги, а кооператив строит.
Кто является собственником того, что он построил? Наверное, кооператив.

— Именно. Кооператив.

— Дальше он раздает людям только квартирки. Входная группа, фундамент,


крыша, несущие стены… Что с ними? Они остаются в собственности
кооператива или переходят в общую собственность жильцов, как это
происходит в поэтажной собственности? Если второе, тогда институту
поэтажной собственности в России не 25, а гораздо больше лет…

— Да, надо знать историю этого вопроса, тем более


что она развивалась, можно сказать, на моих
глазах.

Кооперативы возникли не от хорошей жизни. Жилья


не хватало. И практически имелся только жилищный
наем для граждан. Но наем жестко нормировался.
И классическая ситуация, о которой я рассказываю
студентам: сначала на троих (мать, отец и сын)
давали двухкомнатную квартиру, 32 м2. Дальше сын
женился, привел жену в квартиру и у них еще
и ребенок родился. Пятеро на 32 м2 — уже
не здорово. А чего им дать можно было взамен?

Если молодым дать двухкомнатную квартиру 32 м2,


то родители останутся в двухкомнатной. Такие
хоромы! Куда им?! Они заблудятся там (с юмором).

Вы зря смеетесь, я это собственными глазами наблюдал. Любой чиновник


в райисполкоме говорил: вы что? 32 м2 на двоих?! Это если только герой соцтруда или
какой-нибудь писатель великий…

Тогда такой вариант — молодежь оставить в двухкомнатной, а родителей


в однокомнатную. Но однокомнатных квартир строители возводили очень мало.
Угадайте, почему? Очень просто. Что выгоднее построить: 10 трехкомнатных или 30
однокомнатных?

— А, санузел, кухня, всякая мелочевка?

— Ну, конечно. Причем потребитель наглый. Трубу ему не там повернули, кран
не такой поставили… Поэтому трехкомнатных квартир было сколько угодно. И какой
тогда выход у людей? А выход был найден в кооперативах. В них эти жесткие нормы
(9 м2 общей площади на человека) не действовали, допускалось превышение,
но за свои деньги.

— Так что, получается, человек не всю стоимость квартиры оплачивал?

— Сначала подразумевалось так. Это сразу после войны. Но в 70-х годах уже дело
было не так. Строили, допустим, 10 домов и решали: вот эти два будут кооперативные,
один пойдет в МГУ, второй еще куда-то. А в МГУ очередь стояла, и надо было
распределять, кому что достанется. И платить пайщик должен был сразу не весь пай,
а 40%. И на 10–15 лет кредит.

— А совокупность стоимости всех паев была равна стоимости постройки дома?


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 16/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
— В общем, примерно так.

— А уровень цен какой был?

— Вот мы вносили 4 тыс. руб. за двухкомнатную квартиру первый взнос, а всего она
стоила 10 тыс. руб. Это два автомобиля «Жигули». В общем, кооператив служил
фактически тому, что ты получал то же самое, что при социальном найме, но только
за деньги. Что произошло дальше? Была создана рабочая группа по написанию Закона
о собственности в СССР, тогда были придуманы приватизация жилья и т. п. И вот
приходят письма от граждан: послушайте, вы в своем этом проекте (а он публиковался
тогда широко) всем квартиры раздаете в собственность, даже тем, кто за них ничего
не платил (то есть вселился по соцнайму). А мы, члены ЖСК — не собственники?!

— Подождите, так они не были собственниками квартир?

— Не были. Собственник — ЖСК. А у них с ним паевые отношения, корпоративные.


И за эти 15 лет, пока выплачивался пай, могло много чего произойти: разводились,
умирали… И появилось право на пай. Оно делилось, наследовалось, и чего с ним только
не делали. О, что там началось… Были постановления Пленума Верховного суда СССР.

— А если право на пай на однокомнатную квартиру поделить между


разводящимися супругами, то на что будет это право?

— На деньги.

— А на деньги от кого, кооператива?

— Нет. Деньги были как эквивалент стоимости пая. Деньги тогда вообще мало кого
интересовали, пай интересовал людей на предмет того, чтобы пожить в квартире.
Поэтому тот, за кем оставался пай, выплачивал другому претенденту часть его
стоимости (например, при разводе). Пай этот был первым зачатком корпоративных
отношений, он давал право голоса. Правда, на собрания никто не ходил, мы бегали
с опросным листом по квартирам. «Бегунок» он назывался.

— То есть решения собраний появились в российском праве куда раньше, чем


гл. 9.1 в ГК… А чем они регулировались? Можно было признать решение
недействительным?

— Был типовой устав ЖСК РСФСР 1965 года, в нем имелось регулирование. И дела
об оспаривании решений собраний были, разумеется. Но надо тоже понимать, что
реально проводилось только одно собрание — когда «жеребились».

— То есть?

— Выбирали, кому какая квартира достанется.

— Погодите, а разве изначально это не было понятно? Или это мы избалованы


законом о долевом строительстве и хотим знать заранее, за какую квартиру
платим?

— Фильм «Гараж» смотрели? Ровно такая ситуация была у меня. Я сам тянул этот
жребий и вытянул, слава богу, четвертый этаж, а не первый.

Так вот, когда члены ЖСК стали протестовать, считая несправедливой бесплатную
приватизацию квартир из соцнайма, то С. А. Хохлов предложил такое решение: член
ЖСК, который полностью выплатил пай, становится собственником квартиры. Так это
и попало в Закон о собственности в СССР. На дворе был 1990 год.

Оттуда это пошло и в республиканские законы о собственности. Но дальше было еще


интереснее. Когда мы это сделали, то получили два огромных мешка писем, в которых
нас члены ЖСК ругали на чем свет стоит.

Что случилось? А то, что кто-то вытягивал на жеребьевке первый, а кто-то последний
этажи. И вот они-то становились членами правления ЖСК, и чаще всего из них
избирался председатель ЖСК.

Дело в том, что как только люди получали свои квартиры, они на собрание больше
не ходили. В те времена со снабжающими организациями проблем не было, как сейчас.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 17/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
И стоили коммунальные услуги сущие копейки. Там и родилось заочное собрание.
Бегунок, о котором я уже сказал.

В 9 вечера, когда граждане включают программу «Время», раздавался звонок, мол,


подпиши бумажку. И ты подписывал. Но вопрос — а с чего ради он в 9 вечера будет
обегать все квартиры?

— Как-то рассчитывает переехать из своей квартирки, судя по всему? Но как


они могли освободиться?

— Кто-то умирает и не имеет наследников. Кто-то, извиняюсь, уедет в Израиль


(в те времена это было распространено). И если квартира освобождается,
то в исполкоме стоит очередь не только на государственное жилье,
но и на кооперативное.

— С какой это стати?

— Еще какая очередь! Жилья ведь и кооперативного


тоже не хватало. И я не мог за свои деньги один
купить трехкомнатную квартиру. Этот фокус
не проходил.

Там были нормы побольше, но не беспредельные.


И на освободившуюся в кооперативе квартиру
направляли очередника со стороны. И этого
очередника заселяли в ЖСК через первый этаж. Или
через последний. А ту квартиру, что реально
освободилась, занимал чаще всего председатель
ЖСК (проживавший на первом или последнем этаже),
после чего ему уже не было никакого резона
оставаться на общественной работе; на его место
заступал новичок или кто-то еще из правления,
рассчитывающий на улучшение своих условий
в будущем.

И эта система работала, пока мы не решили наградить пайщиков в кооперативе


собственностью.

Тогда получалось — ты на первом вытянул квартиру, ты в ней и живи теперь всегда.


А самое худшее письмо мы получили из гаражного кооператива Академии наук.

Там гаражные кооперативы были, и, как тебя избрали членкором или академиком,
ты получал место в гараже. Но они люди пожилые чаще всего, уходили довольно
быстро, и на их место вступал новый членкор. Но, как только закон был принят, эта
лафа закрылась. На гараж стали претендовать наследники. А новым членкорам что
делать?

— Стройте новый кооператив.

— Легко сказать. Это несколько лет нужно убить. Кто-то ходить должен землеотвод
оформлять, со строителями договариваться и т. п. Понимаете, к чему собственность
привела?

— И вот мы подошли к поэтажной собственности, наконец.

— Придумали регулирование в 1993 году в Законе об основах федеральной жилищной


политики, и мне очень не нравится то, на чем был сделан акцент.

— Подождите, ведь приватизация пошла с 1991 года. Значит, и поэтажная


собственность возникла тогда же. Не могло же быть по-другому. Нельзя быть
собственником квартиры, но не иметь в общей собственности общее имущество
здания.

— Это так, но регулирование ввели хоть какое-то только в 1993 году. И что мне в нем
не нравится? Акцент на индивидуальной собственности. Человеку повторяют —
квартира твоя. Он внутри делает хоромы, а подъезд такой, что зайти страшно. Я вот
с Австрией сравниваю — там ковры лежат в подъездах. И в реестре значится
не квартира, а 1/52 доля в праве собственности на дом за герром Майером.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 18/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
— Так, Евгений Алексеевич, у нас же все то же самое! Один в один. Просто у них
акцент на общей собственности на дом, а у нас — на индивидуальной
собственности на квартиру. Они идут от того, что это общая собственность,
но в ней выделены закуточки (квартиры), которые попадают в эксклюзивное
обладание отдельных лиц (но это такой апгрейд общей собственности, не более
того), а мы идем от того, что у нас есть квартиры, они наши личные, а общая
собственность на общее имущество дома — это такой не всем понятный
довесок, который, наверное, можно и проигнорировать. Но ясность же
в головах! Как говорил классик, «разруха в головах». Но я добавлю — и ясность
в них же.

Если смотреть на ситуацию нормальным взором, то в Австрии или Германии


говорят, что стакан наполовину полон, а в России — что он наполовину пуст.
По сути высказываний отличий же нет.

— Можно и так, но я в книжке по вещному праву написал специально, как


и иностранцы делают, что это особый вид собственности. Я поместил это в раздел
«Особые режимы». Как особый режим — делайте, что угодно.

— Правильно, первична общая собственность…

— Кстати, у них первичен вообще земельный участок и общая собственность на него.


А у нас-то про земельный участок забыли…

— Как забыли? Есть же запись про него…

— Потом пришли к этому, да.

— И вот дальше что происходит? Есть сообщество собственников, они же


участники общей долевой собственности на здание. И немцы персонифицируют
данное сообщество. Они говорят: от имени этого сообщества может выступать
особый — избранный жильцами — представитель.

— Это не только немцы делают, но и швейцарцы, и австрийцы, и итальянцы…

— Согласен. Так вот, это сообщество обладает некоторыми (самыми важными)


чертами юридического лица без какой-либо регистрации в качестве такового.

— В Швейцарии оно прямо называется юридическим лицом, но с очень узкой


правоспособностью: только ремонт дома или иная защита общих интересов.

— У меня вопрос к Вам в этой связи: не является ли ЖСК своеобразным


советским ответом Западу? Вместо того, чтобы признавать сообщество
собственников и наделять его элементами правоспособности, было придумано
классическое юридическое лицо (с регистрацией и т. п.). На это юридическое
лицо вроде как «повесили» все общее имущество, а владение этим общим
имуществом сделали через участие в ЖСК и тот самый пай. Как Вам такая
версия?

— Нет, так сказать нельзя, потому что сейчас придумали ТСЖ (теперь — ТСН). Раньше
я думал, что это и есть кооператив, но П. В. Крашенинников доказал в своей
докторской диссертации, что это не кооператив, поскольку там нет никаких паевых
отношений.

— А что делать в ЖСК, кто сейчас собственник общего имущества? Кооператив,


или это в чистом виде поэтажная собственность получается? И каков правовой
режим во вновь создаваемых ЖСК?

— Что касается старых ЖСК, то их уже практически не осталось. А если остались,


то я могу ответить словами из анекдота.

Вопрос армянскому радио: Раньше были в моде девушки с большой грудью, сейчас
в моде девушки с маленькой грудью. Что делать девушкам с большой грудью? Ответ:
Донашивать!

Так и в кооперативах этих старых я всегда отвечал — донашивать. А вот в новых


кооперативах, как только все выплатили свои паи, кооператив придется
преобразовывать в ТСН, деваться некуда.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 19/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
— Ага, то есть, если все взносы выплачены, кооператив уже не может быть
собственником общего имущества?

— Да, причем здесь правоустанавливающим фактом является уплата взноса. Корешки


квитанций подтверждают, и все. Регистрация в собственность не обязательна, так как
собственность возникает в силу закона.

Я сам несколько лет жил в кооперативе, который был кооперативом, хотя все взносы
уплатили. Мы просто решили: живем как жили. И председатель у нас был, и субботники
проводили, и все остальное.

— Тогда давайте ненадолго оставим эту тему и поговорим про коттеджные


поселки.

Известно, как они образуются. Застройщик покупает большой земельный


участок, потом нарезает его на маленькие, соток по 15, и остаются общие
дороги, коммуникации и т. п.

— Ровно такая же ситуация в садоводческих товариществах.

— Именно к ним я как раз и подвожу, потому что сейчас мы рассматриваем


проект закона о них. Так вот, чьи эти общие дороги и коммуникации
в садоводческом товариществе?

— Должны быть общими.

— Общими? Это было бы идеальным решением, но как это обосновать с правовой


точки зрения? Разработчики хотят в законе этот вопрос урегулировать,
но боятся нарушить Конституцию, отобрать право собственности у тех
садоводческих товариществ, которые успели оформить указанные общие
дороги в свою собственность.

Так они в собственности товарищества были, а так перейдут в собственность


всех садоводов на этой территории. А это не одно и то же, так как участились
случаи выхода садоводов из товариществ…

— Я не понимаю, как это возможно, что еще за выход? В советское время из ЖСК
никто никогда не выходил, поскольку если ты вышел, то утратил право
на паенакопление и тебя просто выселят из квартиры. Это была слишком большая
ценность. Там бы со всех сторон налетели и очередники, и кто только может. Это все
равно, что выбросить имущество. Мне кажется, по той же причине никогда
не выходили и из садоводческих товариществ.

— То есть Вы разделяете идею о том, чтобы сделать как на Западе, сказав, мол,
ребята, вы объединены судьбой в сообщество собственников уже тем фактом,
что ваши отдельные земельные участки находятся в границах одного
коттеджного поселка или товарищества, и никуда вы из товарищества выйти
уже не сможете, кроме как продав свой земельный участок с домом?

— В целом, да. Я не понимаю, как может быть иначе?

У нас в свое время Конституционный суд посмотрел на проблему ТСЖ под другим углом
зрения — как на обычное добровольное объединение (может быть, политическую
партию имели в виду) — и сказал, что никто не может быть понужден к вступлению
в ТСЖ. На самом деле правильная позиция другая.

Если вы купили квартиру, то вы вошли в сообщество собственников, так как у вас


возникло право общей долевой собственности на дом в целом. Вы добровольно
ее купили? Добровольно. Значит, право участия в этом сообществе собственников
у вас тоже возникло добровольно. Никто никого не заставлял.

То же касается наследников. Они же добровольно принимают наследство, их никто


не заставляет. То же касается и огородников. Вот не вступят они в товарищество,
а расходы кто будет платить? За чистку снега, за уборку мусора? Остальные
законопослушные граждане? Нет, не может законодатель поощрять такое
безответственное поведение.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 20/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
— Эти расходы они должны нести, это очевидно для судебной практики, она
с них все взыскивает. Но есть еще расходы на содержание аппарата ТСЖ,
зарплату председателя, бухгалтера, охранников и т. п. Некоторые люди
отказываются это оплачивать. Правы ли они?

— Я думаю, нет. Если расходы неразумные, зарплата председателя завышенная —


приходи на общее собрание и бейся, доказывай свою правоту, сам становись
председателем, в конце концов. А просто так голосовать ногами у тебя не получится.

Председатель ведь он кто? Он фактически коллективный представитель всех


сособственников. А у них у всех есть в этом огромный интерес. Он от их имени
договаривается с энергетиками, тот же самый трактор заказывает для уборки снега и
т. п.

Он что, бесплатно должен это делать что ли? Или мы пустим все на самотек?

Я у своего участка снег почистил, но дальше соседнего участка проехать не смог, так
как сосед у себя решил не чистить и на машине он зимой не ездит… На этом моя
нелюбовь к председателю, боюсь, закончится, и я пойму, зачем он нужен. А раз
он нужен, за его работу надо платить. Либо, повторяю, иди сам на его место и работай
бесплатно. Поэтому вышел или не вышел, какая разница? Все взносы надо платить
в том же размере, что и член ТСЖ или товарищества огородников. Поэтому ты только
себе хуже сделаешь, если выйдешь.

Не пустят тебя на какое-нибудь важное собрание (устанавливающее размер взносов


опять же), будешь знать. Платить-то все равно придется.

Захочешь потом прийти на собрание и пожаловаться, почему асфальт за общий счет


кладут у дома председателя, а не у твоего, а тебе скажут: мы так решили на общем
собрании, а ты свободен…

— Может быть, тогда ключевые вопросы должно решать не собрание членов


ТСЖ, а общее собрание всех сособственников?

— Ну да, но это все одно и то же, на мой взгляд. Кстати, главу в ГК про общие
собрания я лично приветствую двумя руками. Термин «правовое сообщество» (нем.
Rechtsgemeinschaft) звучит для меня как музыка. Перенос этой немецкой правовой
идеи в российское законодательство был мне как бальзам на душу.

— Кстати, есть перекосы и в другую сторону. Бывает, что злоупотребляют


не только граждане, сбегающие из СНТ «на волю», отказники так называемые,
но и само СНТ тоже балуется. Например, у меня знакомая покупала дачу
недавно и ей сказали — плати за вступление в СНТ 50 тысяч. И ее попытки
объяснить, что, покупая дом, она приобретает членство автоматом,
не увенчались успехом. Мне не очень нравится такая история.

— Придется платить. Мы тоже платим в своем товариществе самые разнообразные


взносы.

— Но, Евгений Алексеевич, взносы за содержание, которые равны для всех,


конечно, новый участник должен платить. Например, если он вступает в июле,
то за второе полугодие он должен заплатить на равных с остальными.
Но почему он должен платить какой-то персональный сбор за право стать
членом СНТ?

Я считаю, это безобразие и кабальная сделка, по сути. Ему некуда деваться,


у него участок не с краю и он хочет к нему проезжать по общей дороге,
на которую его не пустят, если он не вступит в товарищество, и приходится
платить.

— Согласен. Есть еще интересный вопрос в этой связи. Если твой предшественник
задолжал по взносам, то на тебя постараются навесить всю его задолженность
и обусловить принятие тебя в СНТ тем, что эта задолженность будет погашена. А там
как хочешь: сам платишь либо продавца своего заставляешь.

— На мой взгляд, не может товарищество перевешивать эту проблему с больной


головы на здоровую. Так можно дойти до того, что начнут налоги,
не уплаченные продавцом квартиры, с покупателя взыскивать.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 21/109
04.09.2018 Арбитражная практика
не уплаченные продавцом квартиры, для юристов №взыскивать.
с покупателя 8, август 2017
И все-таки, Вы поддерживаете перенос идеи поэтажной собственности,
закрепленной пока в законодательстве применительно только
к многоквартирным жилым домам, на садоводческие товарищества
и коттеджные поселки?

— Да, раз конструкция сложилась, надо ее брать. Любая альтернатива может


оказаться очень слабой.

— Я вот и хочу, и боюсь одновременно. Мы ездили в Германию год назад


и пытались разузнать, как у них устроены коттеджные поселки. Дело в том, что
будет непростая задача, если переходить на описанную только что модель,
то есть придется увязать переход права на индивидуальный земельный участок
(вместе с коттеджем или садовым домом) с переходом права общей
собственности на общий земельный участок. А регистраторы явно будут к этому
не готовы, надо будет учить их. В этом плане я надеялся на иностранный опыт.
Но был разочарован.

Как мне сказали, в Германии все общие дороги и коммуникации являются


муниципальной собственностью. И вообще у них нет таких коттеджных
поселков, как у нас. Фактически у них есть только деревни. Они рекомендовали
мне поехать на юг Франции, там, кажется, есть так называемые сообщества
закрытых дорог (англ. close gate community). Или в Америку. Мол, такие
сообщества появляются там, где есть проблемы с преступностью, и полиция
с ними не справляется. Я еще подумал в контексте наплыва мигрантов
в Германию, погодите пару-тройку лет, у вас все то же будет. Еще приедете
к нам перенимать опыт.

— Тем не менее надо думать в этом направлении. Помните, я говорил Вам в прошлый
раз про закон «конструкционной экономии» Пиленко? Прежде чем создавать что-то
новое, надо попробовать приспособить имеющийся правовой институт. Вот так и здесь.

— А как Вы относитесь к институту исключения участника из сообщества? Это


крайняя мера, но она (в виде потенциальной возможности) довольно широко
представлена за рубежом. В России же она практически отсутствует, но надо
что-то делать, я считаю. Вводить ее в том или ином виде.

— Это хорошо в развитых странах. А если мы этот антисоциальный элемент выселим,


он куда пойдет? На площадь трех вокзалов?

— Он получит деньги, — ведь это не конфискация, — за вычетом расходов


на продажу, и пойдет искать себе жилье там, где все такие, как он, и к нему
не будет претензий (либо все кричат по ночам, либо играют на роялях, либо
не платят за содержание общего имущества, либо разводят кошек в страшном
количестве).

— Он их пропьет тут же. И думать нечего.

— Так он точно так же может продать квартиру, получить деньги и пропить их.
Мы же не можем ему запретить?

— Это да. Но когда он все пропьет, он тут же выйдет с ножом через два дома, встанет
и будет ждать прохожих.

— С другой стороны, если у него денег нет (и мозгов), он и так выйдет и будет
их грабить. Тогда его надо изолировать от общества в целом, а не только
от жильцов этого дома, которых он достал своими закидонами.

— Для нанимателя по договору социального найма такая норма в кодексе есть ведь.
А для собственника можно попробовать применить ст. 10 ГК и переселить его куда-
нибудь.

— Я спрашиваю сейчас не с точки зрения того, что делать


в правоприменительной практике, а больше под углом зрения на будущее,
стоит ли такую конструкцию закрепить в законе?

— Думаю, стоит. Зная менталитет нашего народа, можно предположить, что подобные
антисоциальные элементы будут у нас появляться постоянно.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 22/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
— С другой стороны, я предвижу существенные возражения о том, что при
помощи этого института начнут избавляться от принципиальных и неудобных
соседей и т. п. И будет как бы другая крайность.

— Другая крайность — это опять ст. 10 ГК, только с другого боку. Любым правом
можно злоупотребить. А эта статья помогает получить защиту.

— А как Вы относитесь к закону о реновации?

Вообще, на мой взгляд, началось какое-то наступление на право собственности


по всем фронтам. Сначала снесли «самоволки» по всей Москве, невзирая на то,
что у некоторых были документы о праве собственности. Теперь реновация.
Дальше публичные сервитуты на подходе.

По смыслу законопроекта, если сетевая организация прокладывает трубы,


провода и т. п., то все, кто стоят на ее пути, должны это вторжение терпеть
и не могут потребовать, например, чтобы у них выкупили земельный участок.
Помню, был у одного из товарищей на даче, так у них товарищество
расположено аккурат под высоковольтными проводами. Так они даже
в хорошую погоду потрескивают довольно угрожающе, да так громко,
а уж когда дождик, то просто искрят. Ладно, они согласились с этим сами в свое
время, понравилось место. А если мне в мое тихое товарищество такую линию
загонят в 20 м от дома? Это как?

— Я плохо отношусь к нарушению права собственности, что тут говорить. И согласен


со всем, что Вы сказали. И заключение Совета по кодификации относительно закона
о реновации было отрицательным, и я его полностью разделяю. Вместо 5-этажек
на том же месте поставят 25-этажки…

— На «Пионерской» поставили громадину в 32 этажа и рядом начали такую же


возводить, кажется. Там мест для парковок и так-то не было. Что теперь
начнется, страшно представить.

— А в Крыму что происходит? Если решили строить трассу до Симферополя,


то убирайтесь все с дороги, сносим бульдозером. Это куда годится? Разве можно так
делать, даже если вам поставили задачу все сделать до 2018 года? И Президенту
доложили уже. Имейте смелость объяснить начальству, что по закону некоторые сроки
являются невыполнимыми, и закон этот не просто так придуман, а для защиты иных лиц
и их интересов. У нас получается, что уважают только крупную собственность.
А мелкую позволяют себе просто не замечать.

По поводу сноса «самоволок», была одна тонкость в Москве, если речь про палатки
и ларьки. Там были случаи, когда документы на здание были, а земля была в аренде
и срок аренды уже давно истек.

— Вы считаете, что если срок аренды земли закончился, то здание надо


сносить?

— А надо думать при заключении этого договора. Я открываю ГК и читаю: по окончании


срока аренды арендатор обязан возвратить арендованное имущество. И выход очень
простой, о котором мы 20 лет уже говорим, — давайте введем право застройки.

— Я понимаю. Но все строительство происходит по одной и той же модели, как


строительная аренда. Не дает власть землю в собственность застройщикам.
А тем что делать? Приходится соглашаться. Не сворачивать же им свой бизнес?

— А заключая договор аренды, вы о чем думаете? О том, что по Земельному кодексу


появится право приватизировать землю?

— Помимо этого все думают, надо полагать, что если стоит большой дом, то его
никто не тронет.

— Я в свое время попал на совещание арбитражных судей Поволжского округа.

Они рассказывали, что в г. Самаре выстроено четыре огромных 25-этажных дома. Когда
начиналось строительство, прежний мэр сказал: «Начинайте, я потом все подпишу».
Но потом его — хлоп и со скандалом убрали, пришел новый и сказал: «Ничего
я подписывать не буду». И судьи потом сидели и ломали голову, что им делать. Четыре
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 23/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
огромных дома, больше тысячи человек, маленькие дети и т. д. и т. п. Вот как
их сносить?! Два дня думали и спорили, а я наблюдал.

Аренда — это такая же проблема, как мы видели с бездокументарными акциями.


Мы берем нормальный институт, начинаем его ломать и корежить, а потом искать ответ
на то, что мы накорежили, в классике. Это, мягко говоря, странно.

— Про право застройки я, конечно, согласен. Видел такие объявления:


продается квартира за 10 тыс. евро, причем аналогичная квартира в соседнем
доме стоит 200 тыс. Почему такая цена? А потому что в объявлении покупателя
предупреждают, что до прекращения права застройки осталось 3 года. То есть
через 3 года ему придется расстаться со своей собственностью за квартиру.
От этого такая цена.

— Право застройки ведь не чуждый какой-то институт, оно было у нас до 1948 года,
и до революции было прекрасное положение 1912 года о праве застройки.

Два слова, позвольте, о долевом строительстве сказать.

Кто такой застройщик? Объясните мне. Девелопер, извините за выражение. Земля


у них в 99% государственная. Что у них свое? Договор строительного подряда, это
я понимаю. А здесь? В Градостроительном кодексе такое понятие этого застройщика,
что это просто менеджер, который рулит денежными потоками… Техники у него нету,
умений строительных нету, чистый посредник.

— Он перепродавец. Я ни в коей мере не оправдываю ту схему, которая имеется,


не подумайте. Ведь все нормально работает, если застройщик покупает землю
в собственность? Если вдруг что-то пошло не так, у него есть хороший актив,
на который можно обратить взыскание по его обязательствам перед
дольщиками. Но как только на смену собственности приходит право аренды,
особенно когда она краткосрочная, то требования кредиторов обеспечить
фактически нечем.

— Правильно. У меня перед глазами господин Полонский, нарушивший обязательства


перед многочисленными инвесторами. Если бы у него в собственности были земельные
участки, на них бы давно обратили взыскание.

— Так это государству выгодно давать не в собственность и не на праве


застройки (которое до 99 лет), а на праве аренды, в том числе краткосрочной,
потому что так проще, — если дом не построен, отправить застройщика
восвояси (читай — в банкротство).

— Считайте дальше. Заключили аренду на 5 лет. Значит, через 5 лет ты придешь


ее продлевать к тому же чиновнику, у которого реально другой интерес. За 5 лет цены
выросли, давай пересматривать арендную плату, возможны разные варианты и т. п. Это
крайне коррупциогенный институт.

— А как Вам такая идея: по сути на примере многоквартирного дома мы получили


классический единый объект недвижимости. Ведь земельный участок
императивно поступает в собственность жильцов. И продать квартиру отдельно
от права на землю уже никогда не получится.

— Да, это отличное правило. Единственное, надо откадастрировать земельный участок.


Я видел такие вещи в Москве в 90-е годы, когда говорили: земля под домом ваша, тут
не поспоришь, и мы от щедрот вам еще по 15 см к периметру дома добавим, а в садике
у вас поставим еще один дом…

— Понимая эту проблему, два высших суда в 2010 году в постановлении


Пленумов № 10/22 «О вопросах, возникающих в судебной практике при
разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других
вещных прав» сказали, что это будущее право собственности жильцов
на землю под домом (будущее — пока не проведены кадастровые работы).
И оно охраняется так же, как и полноценная собственность. Это было
важнейшее разъяснение, на мой взгляд.

— Я что хочу сказать? Гражданское право, как дом. Гражданский оборот в нем — это
крыша. А фундаментом является вещное право. И как у нас пошла реформа? Вещное

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 24/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
право у нас наполовину советское еще, а крыша уже английская. И что мы построили
опять?!

А вообще, конечно, я поддерживаю любую идею, которая ведет нас к тому, что
недвижимость — это только земельный участок. Но недвижимость в виде
машиномест — я уже никогда не пойму…

— Недавно Верховный суд рассматривал дело о том, как юрлицо скупило


у граждан их квартиры в небольшом доме и пошло оформлять землю
в собственность. Нижестоящие суды отказали — мол, не положено. Только
жильцы могут. А высший суд сказал — возможно. Раз граждане стали
собственниками земельного участка, то и их правопреемник сохраняет за собой
это право. Дальше он снесет этот дом, построит на его месте что-то другое
и появится у нас, наконец, классический единый объект в сфере коммерческой
недвижимости.

— Только, как и во всем мире, произвольного использования земельного участка быть


не может, Вы это тоже помните. Всегда и везде есть жесткое градостроительное
регулирование.

— Да, конечно. Все, Евгений Алексеевич, наше время вышло. У Вас дела,
да и мои вопросы почти исчерпаны. Спасибо большое за Ваше мнение,
житейские истории и особенно за анекдот. Всего Вам доброго!

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Кредитор получил исполнительный лист до


завершения рассмотрения кассационной
жалобы. Как противостоять взысканию
Михаил Ю рьевич Чугунов
юридиче ск ая фирма «ЮС Т»

Как доказать суду затруднительность поворота исполнения


Когда суд не найдет оснований для приостановления решения
Какие инструменты целесообразно использовать в качестве встречного
обеспечения

Получение исполнительного листа открывает перед взыскателем широкие возможности


затруднить, а порой и полностью заблокировать деятельность должника. На основании
исполнительного листа налоговый орган обязан предоставить взыскателю или приставу
сведения обо всех счетах должника в банках (ч. 8 ст. 69 Федерального закона
от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»; далее — Закон № 229-
ФЗ). Банк, в который взыскатель предъявит исполнительный лист, обязан
незамедлительно исполнить предписания исполнительного документа (ст. 70 Закона
№ 229-ФЗ). При предъявлении исполнительного листа судебному приставу последний
вправе наложить арест на все выявленные расчетные счета должника, а при
недостаточности средств — на иное имущество.

Взыскатель может получить исполнительный лист до рассмотрения кассационной


жалобы ответчика. В связи с этим, если у компании есть весомые доводы для
пересмотра судебного акта, имеет смысл заблокировать исполнительные действия
до пересмотра решения. Основным правовым средством для этого выступает
ходатайство о приостановлении исполнения судебного акта до завершения его
обжалования. Рассмотрим, в каких случаях суд прислушается к доводам ответчика,
а в каких — сочтет ходатайство необоснованным.

Смотрите схему по этой статье


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 25/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Главное в статье СкрытьСлабая правовая позиция


кассационной жалобы может повлечь отказ
в приостановлении исполнения судебного акта
Прежде всего необходимо рассмотреть процессуальные условия для обращения
с ходатайством о приостановлении исполнения судебного акта, при несоблюдении
которых суд не станет рассматривать его по существу.

Ходатайство о приостановлении судебного акта можно подать вместе


с соответствующей жалобой или в последующем, в дополнение к ней (ст.ст. 278, 283,
291.6, 308.4 АПК РФ). Подать ходатайство о приостановлении исполнения судебного
акта до обращения с соответствующей жалобой нельзя. Если судебный акт еще
не изготовлен, приостановить его исполнение можно в порядке предварительных
обеспечительных мер (определение ВАС РФ от 07.10.2013 по делу № А40-64205/05-30-
394).

Суд округа рассматривает вопрос о приостановлении исполнения судебного акта,


только если кассационная жалоба принята к производству. Этот вывод следует
из системного толкования ст.ст. 278 и 283 АПК РФ и согласуется с позицией
Верховного суда (Обзор судебной практики ВС РФ № 2 за 2016 год, утв. Президиумом
06.07.2016). Если же суд возвратил кассационную жалобу заявителю или оставил
ее без движения, ходатайство о приостановлении исполнения судебного акта
не рассматривается или его рассмотрение не начинается до принятия жалобы
к производству.

Если заявитель направляет ходатайство о приостановлении исполнения судебных актов


в Верховный суд РФ (со «второй кассационной» или надзорной жалобой),
дополнительным условием для начала его рассмотрения станет истребование дела
судьей, который изучает жалобу (ч. 3 ст. 291.6, ч. 3 ст. 308.4 АПК РФ). При этом суд
должен разрешить вопрос о приостановлении исполнения судебного акта в течение 3
дней со дня поступления ходатайства, а не со дня поступления истребованного дела
в ВС РФ (ч. 5 ст. 291.6, ч. 5 ст. 308.4 АПК РФ). На практике Верховный суд нередко
игнорирует 3-дневный срок и указывает на отказ в приостановлении исполнения
судебных актов в определениях об отказе в передаче жалобы для рассмотрения
в Судебную коллегию по экономическим спорам или Президиум ВС РФ.

Далее необходимо обратиться к правовым основаниям, при наличии которых суд


удовлетворит заявление о приостановлении исполнения судебного акта.

Главное в статье СкрытьСуд выносит определение о приостановлении исполнения


вступивших в силу судебных актов в двух случаях:

— заявитель обосновал невозможность или затруднительность поворота исполнения


судебного акта;

— заявитель предоставил обеспечение возмещения взыскателю возможных убытков


(встречное обеспечение).

Первое из указанных оснований определено в законе достаточно широко


и предоставляет суду значительную свободу в оценке доводов заявителя. При этом,
разрешая вопрос о приостановлении исполнения судебного акта, суды подчас
принимают во внимание не только признаки затруднительности поворота исполнения,
но и содержание доводов кассационной жалобы. При слабой правовой позиции жалобы
кассация может сослаться на наличие возможности в последующем заявить
требования о взыскании убытков или неосновательного обогащения с истца, а при
недостаточности у последнего имущества — привлечь к ответственности его
руководителей или контролирующих лиц, а также на иные обстоятельства. В итоге,
даже выявив невозможность поворота исполнения судебного решения, суд округа
отказывает в приостановлении его исполнения.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 26/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Суды чаще всего приостанавливают исполнение


решений, основываясь на двух факторах
Недостаточная определенность формулировки «невозможность или затруднительность
поворота исполнения судебного акта» вынуждает уделять особое внимание практике
применения положений АПК РФ о приостановлении исполнения судебных актов.

Рассмотрим основные обстоятельства, которые суды рассматривают в качестве


подтверждающих наличие оснований для удовлетворения соответствующих
ходатайств.

1. Уничтожение предмета спора

Суды сформировали обширную практику приостановления исполнения решений, если


его следствием может быть уничтожение предмета спора. Гибель вещи в результате
исполнения судебного акта наиболее существенно влияет на интересы должника,
оставляя последнему возможность, в лучшем случае, получить денежную
компенсацию. В связи с этим такие решения должны подвергаться наиболее
тщательной проверке до их исполнения.

Суд по интеллектуальным правам нередко приостанавливает исполнение решений,


предметом которых выступает изъятие из оборота и уничтожение контрафактных
товаров (определения от 26.02.2015 по делу № А49-3204/2014, от 31.12.2015 по делу
№ А72-10286/2015, от 03.02.2016 по делу № А51-34427/2014).

В практике окружных судов можно встретить правовые позиции о необходимости


приостановить исполнение решений о сносе самовольных построек (определения ФАС
Восточно-Сибирского округа от 09.07.2012 по делу № А19-7964/2011, Северо-
Западного округа от 16.10.2013 по делу № А56-51508/2012).

Указанный подход представляется вполне разумным с учетом безусловной


необратимости фактических последствий исполнения решений подобного рода. При
этом обоснованно было бы расширить практику приостановления исполнения судебных
актов о сносе объектов капитального строительства.

В одном из дел суд отказался приостановить исполнение решения об освобождении


части земельного участка от временного сооружения, не признаваемого недвижимым
имуществом, указав, что оно не создает препятствий для поворота исполнения
(определение ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.11.2011 по делу № А10-
4511/2010). По всей видимости, суд исходил из того, что временное сооружение при
его демонтаже не прекращает своего существования и может быть восстановлено
на новом месте.

2. Ответчик не сможет возвратить денежные средства, уплаченные


во исполнение судебного акта

Другим основанием для приостановления исполнения судебных актов суды признают


наличие весомых доказательств того, что ответчик не сможет возвратить денежные
средства, уплаченные им во исполнение судебного акта.

А) Наиболее ярким примером подобного рода обстоятельств является возбуждение


в отношении взыскателя процедуры банкротства. Несостоятельность юридического
лица предполагает невозможность удовлетворения денежных требований контрагентов.
При этом требования кредиторов юридического лица-банкрота удовлетворяются
в строгой очередности (ст.ст. 5, 134–138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)). Это может существенно затруднить возврат
денежных средств, перечисленных несостоятельному должнику на основании судебного
акта.

Судебная практика соглашается с обоснованностью приостановления исполнения


решений о взыскании денежных средств в пользу несостоятельных истцов
(определения ФАС Волго-Вятского округа от 29.07.2013 по делу № А11-6859/2012,
Дальневосточного округа от 16.12.2013 по делу № А73-3922/2013, АС Центрального
округа от 21.12.2016 по делу № А68-9303/2014, СИП от 14.12.2015 по делу № А40-
3785/2011).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 27/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В подавляющем большинстве случаев суды приостанавливают исполнение судебных
актов о взыскании денежных средств лишь когда в отношении истца введена
процедура конкурсного производства, которая предполагает реализацию всего
имущества и прекращение деятельности организации. Однако в отдельных случаях
в совокупности с иными обстоятельствами они принимают во внимание и факт
возбуждения дела о банкротстве (определение ФАС Северо-Западного округа
от 09.06.2014 по делу № А56-42989/2013).

Б) Предстоящая ликвидация взыскателя также лишает или, как минимум, существенно


затрудняет поворот исполнения судебного акта. Ликвидация юридического лица
влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его
прав и обязанностей к другим лицам (п. 1 ст. 61 ГК РФ). Требования кредиторов
к ликвидируемому юрлицу заявляются и рассматриваются в определенные сроки,
а удовлетворяются в определенной очередности (ст. ст. 63, 64 ГК РФ). Вследствие
этого ответчик, исполнивший судебное решение в пользу лица, находящегося в стадии
ликвидации, может утратить возможность поворота исполнения судебного акта ввиду
наличия требований кредиторов старших очередей или завершения самой процедуры
ликвидации.

Суды также соглашаются с тем, что нахождение взыскателя в стадии ликвидации


выступает самостоятельным основанием для приостановления исполнения судебного
акта (определения ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.08.2011 по делу № А19-
10958/09, Северо-Западного округа от 28.08.2013 по делу № А56-79510/2012, Западно-
Сибирского округа от 15.01.2014 по делу № А70-5464/2013).

Однако существует и обратная судебная практика (определение ФАС Восточно-


Сибирского округа от 28.05.2010 по делу № А19-23062/09).

В ряде случаев нахождение ответчика в стадии ликвидации суды признавали


основанием для приостановления исполнения судебных актов ввиду возможного
нарушения интересов кредиторов такого ответчика (определения ФАС Восточно-
Сибирского округа от 12.10.2011 по делу № А19-3689/2011, Волго-Вятского округа
от 20.08.2013 по делу № А82-11526/2012).

В) В отдельных случаях суды приостанавливают исполнение решения о взыскании


денежных средств в пользу истца, хотя и не признанного банкротом, но в отношении
которого есть весомые основания сомневаться в возможности истребовать уплаченные
ему денежные средства.

Суд округа поддержал позицию заявителя и приостановил исполнение решения суда


первой инстанции, подчеркнув, что взыскатель сам опубликовал сведения о своем
неустойчивом финансовом положении, отрицательных показателях платежного
баланса, свидетельствующие о затруднительности поворота исполнения судебного
акта (определение ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2012 по делу № А79-
13166/2011).

В другом деле суд округа обратил внимание, что другие лица предъявили к взыскателю
иски на значительную сумму, что может повлиять на его финансовое состояние
и способность возвратить взысканное по судебному акту. При этом взыскатель
зарегистрирован по так называемому адресу массовой регистрации юридических лиц
(определение ФАС Северо-Западного округа от 11.06.2014 по делу № А56-57166/2013).

Рассматривая заявление налогового органа о приостановлении исполнения судебного


акта, ФАС Северо-Западного округа согласился с тем, что истец не сможет вернуть
значительную сумму взысканных денежных средств (свыше 70 млн руб.) с учетом его
финансового состояния (определение от 08.04.2013 по делу № А56-15041/2012).

Суды учитывают и территориальный фактор. Так, Суд по интеллектуальным правам


регулярно квалифицирует регистрацию или нахождение взыскателя или его имущества
на территории иностранного государства как обстоятельство, свидетельствующее
о затруднении возможного поворота исполнения судебных актов (определения
от 10.11.2015 по делу № А08-8467/2014, от 20.12.2016 по делу № А40-147121/2015,
от 27.02.2017 по делу № А45-23685/2015).

Перемена места нахождения или места жительства взыскателя также может


рассматриваться в качестве основания для приостановления исполнения судебного
акта (определение ФАС Центрального округа от 04.04.2013 по делу № А08-5080/2012).
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 28/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Вывод. При оценке оснований для приостановления исполнения судебного акта
и подготовки соответствующего ходатайства рекомендуется тщательно анализировать
все доступные источники информации о деятельности контрагента, выявлять как
можно больше фактов, указывающих на возможные сложности поворота исполнения.

В любом случае как минимум требуется совершить следующие действия:

— исследовать доступные данные бухгалтерской, финансовой и иной отчетности истца;

— ознакомиться с информацией из картотеки арбитражных дел о судебных


требованиях, предъявленных к истцу, возбуждении в отношении него дела
о банкротстве, а также со сведениями из банка данных исполнительных производств
(сайт ФССП России);

— проверить по информации, размещенной на официальном сайте ФНС России,


сведения о месте нахождения истца (о возможном неоднократном изменении этого
места);

— уточнить по Вестнику государственной регистрации сведения о реорганизации или


ликвидации истца;

— по возможности ознакомиться с информацией о месте нахождения имущества истца.

Сложность взыскания средств из бюджета


не свидетельствует о трудностях поворота исполнения
Судебная практ ика т акже в ыработ ала позиции от носит ельно обст оят ельст в , кот орые не признают ся
дост ат очными основ аниями для приост анов ления исполнения судебных акт ов .

Так, Пленум ВАС РФ разъяснил, чт о основ анием для приост анов ления исполнения судебного акт а не яв ляет ся
т акже оспарив ание в от дельном судебном процессе сделки, задолженност ь по кот орой в зыскана эт им судебным
акт ом (пост анов ление от 23.07.2009 № 57 «О некот орых процессуальных в опросах практ ики рассмот рения дел,
св язанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением догов орных обязат ельст в »). В другом
пост анов лении Пленум ВАС РФ ут очнил, чт о в в иду специфики судебных акт ов о в в едении процедур банкрот ст в а
их исполнение нельзя приост анов ит ь по прав илам ст . 283 АПК РФ (п. 37 пост анов ления от 22.06.2012 № 35
«О некот орых процессуальных в опросах, св язанных с рассмот рением дел о банкрот ст в е»).

Сложност ь процедуры в зыскания денежных средст в с бюджет ной сист емы, как прав ило, т акже
не рассмат рив ает ся в качест в е обст оят ельст в а, св идет ельст в ующего о в озможност и зат руднений пов орот а
исполнения решения (определения ФАС Сев еро-Западного округа от 28.05.2013 по делу № А56-48241/2012, СИ П
от 18.02.2014 по делу № А53-14624/2013).

Между т ем ранее ФАС Вост очно-Сибирского округа акт ив но практ иков ал приост анов ление исполнения судебных
акт ов о в зыскании денежных средст в с государст в енных органов или учреждений со ссылкой на дефицит
бюджет ных средст в или в озможност ь их нецелев ого расходов ания (определения от 11.05.2010 по делу № А19-
13024/2009, от 11.01.2012 по делу № А19-4133/2011, от 17.08.2012 по делу № А19-17540/2011).

Кассационные суды других округов не поддержали подобную практ ику, кот орая по св оей сут и не соот в ет ст в ует
т ребов аниям ст . 283 АПК РФ (определения ФАС Дальнев ост очного округа от 17.07.2012 по делу № А73-
12009/2011, Сев еро-Западного округа от 20.09.2013 по делу № А56-10270/2013).

Наконец, сущест в ует обширная практ ика, в рамках кот орой суды оценив ают в лияние исполнения решения суда
на деят ельност ь от в ет чика в качест в е основ ания для приост анов ления исполнения решений.

При эт ом по общему прав илу не рассмат рив ают ся в качест в е основ ания для приост анов ления исполнения
решения следующие обст оят ельст в а:

— недост ат очност ь у от в ет чика денежных средст в ;

— в озможност ь его банкрот ст в а;

— прекращение им хозяйст в енной деят ельност и;

— в озникнов ение у него иных неблагоприят ных последст в ий в результ ат е исполнения судебного акт а
(определения ФАС Москов ского округа от 13.10.2009 по делу № А40-59148/08-102-565, Вост очно-Сибирского
округа от 08.06.2011 по делу № А10-3603/2010, СИ П от 10.11.2016 по делу № А45-14480/2015).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 29/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Суды принимают в качестве встречного обеспечения


независимые гарантии лиц, не имеющих статуса банка
Вторым основанием приостановления исполнения судебного акта является
предоставление обеспечения возмещения взыскателю возможных убытков (встречного
обеспечения).

Формулировки ст.ст. 283, 291.6 и 308.4 АПК РФ указывают на то, что сам факт
предоставления соразмерного встречного обеспечения суды должны рассматривать
в качестве достаточного основания для приостановления исполнения судебных актов
вне зависимости от оценки каких-либо иных обстоятельств.

Закон также прямо называет несколько надлежащих форм встречного обеспечения


(внесение денежных средств в размере оспариваемой суммы на депозит суда,
предоставление поручительства или банковской гарантии), оставляя перечень таких
форм открытым (предоставление иного финансового обеспечения на спорную сумму).
Фактически роль суда при предоставлении заявителем встречного обеспечения должна
сводиться к оценке его соразмерности взыскиваемой сумме, надежности
предоставленного обеспечения и возможности оперативно удовлетворить интересы
истца за счет обеспечения при оставлении судебных актов по делу в силе.

Согласно разъяснениям Верховного суда РФ, ответчик вносит денежные средства


на депозитный счет суда не в качестве меры по обеспечению иска, о применении
которой истец не ходатайствовал, а в целях обеспечения истцу возможных убытков,
вызванных приостановлением исполнения судебных актов при подаче кассационной
жалобы (Обзор судебной практики ВС РФ № 1, утв. Президиумом 24.12.2014).

То есть встречное обеспечение, внесенное в порядке ст. 283 (а по аналогии и ст. ст.
291.6 и 308.4) АПК РФ, не направлено на обеспечение исполнения судебного акта,
а должно гарантировать истцу компенсацию убытков, которые могут возникнуть у него
в результате возможной отсрочки получения присужденного до завершения
рассмотрения соответствующей жалобы оппонента. Вынесение судом округа
постановления в пользу истца и отмена приостановления исполнения судебных актов
по умолчанию повлекут за собой не перечисление суммы встречного обеспечения
истцу, а возврат ее судом ответчику.

Сохраняют свое действие и ранее сформулированные ВАС РФ правовые позиции о том,


что обратить взыскание на денежные средства, внесенные ответчиком в депозит
кассационного суда в порядке ст. 283 АПК РФ, судебный пристав не вправе
(определения от 12.04.2013 по делу № А42-4044/2012, от 24.07.2014 по делу № А33-
1158/2013).

Использование денежных средств в качестве встречного обеспечения, безусловно,


наиболее надежный способ приостановить исполнение судебного акта. Вместе с тем
это может быть экономически не оправдано, поскольку влечет за собой изъятие
ликвидности из оборота организации. Особенно данное замечание актуально при
необходимости приостановить исполнение судебного акта о взыскании значительных
денежных средств. Поэтому представляется более целесообразным использовать
в качестве встречного обеспечения иные инструменты.

Традиционно суды принимают в качестве встречного обеспечения банковские


гарантии. В последнее время практика подтвердила допустимость предоставления
независимых гарантий лиц, не имеющих статуса банка (определения АС Уральского
округа от 03.11.2016 по делу № А60-7697/2016, Московского округа от 13.12.2016
по делу № А41-19616/2016, Северо-Западного округа от 21.03.2017 по делу № А05-
6848/2016). Необходимо отметить, что и банковская, и независимая гарантии должны
содержать корректные условия, определяющие обеспечиваемые требования и условия
выплаты денежных средств соответствующему бенефициару. Гарантии, выданные для
обеспечения иных требований, в том числе в рамках того же спора, суд может
отклонить (определение ФАС Московского округа от 04.02.2010 по делу № А40-
56986/09-39-469).

Предоставление в качестве финансового обеспечения интересов истца векселя,


аккредитива или чека в целом не противоречит требованиям ст.ст. 283, 291.6 и 308.4
АПК РФ. При этом суд должен проверить указанные инструменты на предмет реального

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 30/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
обеспечения законных интересов истца. Например, вексель должен быть эмитирован
заслуживающим доверия лицом (банком); срок его предъявления к платежу должен
соотноситься с периодом рассмотрения жалобы; он должен допускать предъявление
его к платежу истцом (посредством заполнения бланкового индоссамента).

Заявитель ходатайства о приостановлении исполнения судебного акта в случае


завершения спора в его пользу вправе компенсировать свои затраты, связанные
с предоставлением встречного обеспечения. Так, в одном из дел Президиум ВАС
РФ отметил, что издержки в виде уплаты банку вознаграждения за банковскую
гарантию, выданную в целях представления встречного обеспечения по иску,
относятся на проигравшую сторону в составе судебных расходов (постановление
от 10.07.2012 по делу № А40-43967/10-129-228). Аналогичные правовые подходы могут
применяться при взыскании расходов, связанных с получением поручительства или
кредитных денежных средств, направленных на предоставление встречного
обеспечения.

Вывод. Принимая решение об использовании встречного обеспечения для


приостановления исполнения судебного акта, необходимо, прежде всего, выбрать его
оптимальную форму. Для этого необходимо учесть следующее: размер требований,
предполагаемую продолжительность рассмотрения спора в кассации и другие факторы,
определяющие стоимость предоставления обеспечения.

При выборе в качестве встречного обеспечения иных инструментов, помимо денежных


средств, необходимо проверить корректность составления соответствующих
документов и надлежащее определение условий реализации обеспечения.

Вернуться в текст

Главное в статье Скрыть

Скачать схему
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 31/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Пристав установил запрет, не


предусмотренный законом. Шесть ситуаций,
в которых должник сможет его оспорить
А лександр Владимирович Емелин
ве дущ ий юрист О О О «Те рра Ме не джме нт-3»

Должен ли запрет пристава соответствовать предмету исполнения


В каких случаях суд сочтет ограничение регистрационных действий
правомерным
Вправе ли пристав запретить голосовать долями в уставном капитале

Приставы часто по своей инициативе применяют меры принудительного исполнения,


не предусмотренные ни федеральными законами, ни исполнительными документами.
Теоретически закон предоставляет им такую возможность, но с определенными
ограничениями. Между тем во многих случаях такие меры необоснованно ограничивают
права должников и не способствуют достижению целей исполнительного производства.
Рассмотрим, в каких случаях должнику удастся оспорить применение подобных мер.

Пристав выбирает меру принудительного исполнения


с учетом четырех факторов
Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»
(далее — Закон № 229-ФЗ) предусматривает два схожих правовых понятия —
«исполнительные действия» и «меры принудительного исполнения» (ст.ст. 64 и 69).

Исполнительные действия призваны создать условия для применения мер


принудительного исполнения, а также понудить должника полностью и своевременно
исполнить требования исполнительного документа. Перечень исполнительных действий
является открытым.

Меры принудительного исполнения указываются в исполнительном документе, либо


их применяет пристав после возбуждения исполнительного производства и истечения
срока для добровольного удовлетворения требований, получения с должника
имущества, которое подлежит взысканию по исполнительному документу.

Перечень мер принудительного исполнения предусмотрен ст. 69 Закона № 229-ФЗ


и включает в себя:

1) обращение взыскания на имущество должника, в том числе на денежные средства


и ценные бумаги, а также на периодические выплаты, которые должник получает
в силу трудовых, гражданско-правовых или социальных правоотношений (в том числе
изъятие имущества, присужденного взыскателю);

2) обращение взыскания на имущественные права должника, в том числе на право


получения платежей по исполнительному производству, в котором он выступает
в качестве взыскателя, на право получения платежей по найму, аренде, а также
на исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства
индивидуализации, право требования по договорам об их отчуждении и использовании;

3) наложение ареста на имущество должника, которое находится у должника или


у третьих лиц, во исполнение судебного акта об аресте имущества;

4) обращение в регистрирующий орган для регистрации перехода права на имущество,


в том числе на ценные бумаги, с должника на взыскателя;

5) совершение от имени и за счет должника действия, указанного в исполнительном


документе, если это действие можно совершить без личного участия должника;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 32/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
6) иные действия, предусмотренные федеральным законом или исполнительным
документом.

Таким образом, приставы вправе применять меры принудительного исполнения, которые


не указаны в Законе № 229-ФЗ, но содержатся в исполнительном документе либо
предусмотрены иными федеральными законами.

Это означает, что норма, посвященная мерам принудительного исполнения, носит


отсылочный характер, не может применяться сама по себе и не позволяет приставу
применять меры принудительного исполнения по своему усмотрению, если их принятие
не обусловлено законом или исполнительным документом.

Указанное ограничение является очень важным, так как меры принудительного


исполнения ограничивают права и свободы граждан. Поэтому при их применении нужно
исходить из конституционно-правового положения о приоритете прав и свобод
человека и недопустимости их ущемления.

Пристав выбирает меру принудительного исполнения в зависимости от ряда факторов.


Так, мера принудительного исполнения должна:

— соответствовать требованиям исполнительного документа;

— быть наиболее приемлемой для своевременного и полного исполнения требований


исполнительного документа;

— гарантировать права и законные интересы участников исполнительного


производства;

— соответствовать закону.

Но на практике судебные приставы-исполнители зачастую применяют меры


принудительного исполнения и в отсутствие перечисленных факторов, по своему
собственному усмотрению.

Допустимость применения мер принудительного исполнения, напрямую


не предусмотренных законом об исполнительном производстве, вытекает
из следующего:

1) возможность и необходимость совершения аналогичного действия должны быть


прямо предусмотрены в законе либо вытекать из него;

2) мера должна быть направлена только на своевременное и правильное исполнение


требований исполнительного документа по возбужденному исполнительному
производству;

3) такая мера не должна вступать в противоречие с иными нормами Закона № 229-ФЗ;

4) содержание меры должно соответствовать принципам исполнительного


производства, закрепленным в ст. 4 Закона № 229-ФЗ, гарантировать соблюдение прав
сторон исполнительного производства и иных лиц;

5) решение судебного пристава-исполнителя должно быть оформлено


соответствующим постановлением (ст. 14 Закона № 229-ФЗ).

Рассмотрим наиболее часто применяемые меры принудительного исполнения,


не указанные в законе, и практику их оспаривания в суде.

Запрет на совершение регистрационных действий


в отношении недвижимого имущества должника
Арест имущества должника включает запрет распоряжаться имуществом, а при
необходимости — ограничение права пользования или изъятие имущества (ч. 4 ст. 80
Закона № 229-ФЗ).

Вид, объем и срок ограничения права пользования имуществом пристав-исполнитель


определяет в каждом случае с учетом свойств имущества, его значимости для
собственника или владельца, характера использования и других факторов.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 33/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Ограничение права пользования недвижимым имуществом включает в себя и запрет
на совершение регистрационных действий в отношении него.

Таким образом, напрямую данная мера не предусмотрена ни Законом № 229-ФЗ,


ни отдельным федеральным законом.

Правомерность применения данной меры подтвердил Конституционный суд РФ:


в качестве одного из исполнительных действий, совершаемых судебным приставом-
исполнителем в ходе исполнительного производства и направленных в том числе
на понуждение должника к полному, правильному и своевременному исполнению
требований, содержащихся в исполнительном документе, установлено наложение
ареста на имущество должника, элементом которого является запрет на совершение
регистрационных действий в отношении этого имущества. Такого рода запрет
налагается в целях обеспечения исполнения исполнительного документа
и предотвращает выбытие из владения должника имущества, на которое впоследствии
можно обратить взыскание (определение от 23.06.2016 № 1392-О).

Подобный подход нарушает права и законные интересы должников, поскольку запрет


должнику совершать те или иные действия правомерен лишь в случае, если
он применен на основании соответствующего судебного акта, а не по произвольному
решению судебного пристава. Это утверждение вытекает из содержания закона.
Ни Закон № 229-ФЗ, ни иные федеральные законы не содержат полномочия пристава-
исполнителя выносить постановления о запрете совершать какие-либо действия
в качестве отдельного процессуального действия.

Поскольку запрет на регистрационные действия в отношении недвижимого имущества


ограничивает права собственника на его отчуждение, такой запрет можно применять
лишь в исключительных случаях. Иначе права должника как лица, участвующего
в исполнительном производстве, подлежат защите.

Как указывают суды, запрет на совершение регистрационных действий соразмерен


имеющейся задолженности, если одновременно с ним не налагается арест
на соответствующее имущество должника.

Поскольку запрет на совершение регистрационных действий не препятствует должнику


пользоваться соответствующим имуществом, ограничивая лишь право распоряжаться
им, суды не признают действия судебного пристава-исполнителя незаконными
(постановления АС Волго-Вятского округа от 18.09.2015 по делу № А82-16100/2014,
от 11.07.2016 по делу № А43-340/2016, 9ААС от 26.12.2016 по делу № А40-167405/16).

Между тем в ряде случаев суды удовлетворяют подобные требования, если остаточная
стоимость объектов, на которые наложен запрет совершать регистрационные действия,
значительно превышает задолженность по исполнительному производству. В подобных
случаях суды указывают, что:

— действия судебного пристава-исполнителя чрезмерны и ущемляют права должника


(постановления ФАС Волго-Вятского округа от 23.01.2014 по делу № А11-3488/2013,
от 19.05.2014 по делу № А11-5972/2013, АС Волго-Вятского округа от 02.06.2015
по делу № А82-11191/2014);

— запрет не соответствует пределам обеспечительных мер, которые приняты судом


и не содержат запрета на совершение регистрационных действий в отношении
спорного имущества (постановление АС Дальневосточного округа от 25.02.2016
по делу № А51-17434/2015);

— из-за наложения запрета на регистрационные действия по отчуждению объектов


недвижимости организация не может исполнить свои обязательства перед
участниками, которые полностью оплатили свой пай (постановление ФАС Западно-
Сибирского округа от 26.11.2009 по делу № А75-3339/2009).

Запрет на прохождение технического осмотра


в отношении автотранспортных средств
В одном деле суд отказался признать незаконным постановление пристава-исполнителя
о запрете на прохождение технического осмотра транспортных средств. Суд округа

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 34/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

указал, что оспариваемое постановление не является мерой принудительного


исполнения судебного акта, направленной на обращение взыскания на транспортные
средства, а вынесено судебным приставом исключительно с целью обеспечить
исполнение требований взыскателя по исполнительному документу (постановление
ФАС Центрального округа от 21.02.2014 по делу № А62-4975/2013).

Вывод окружного суда в данном случае спорный. Указанный вид исполнительных


действий не предусмотрен не только Законом № 229-ФЗ, но и иными федеральными
законами.

Запрет на прохождение техосмотра нельзя назвать действиями, направленными


на создание условий для применения мер принудительного исполнения. Таких условий
эти действия не создают. При этом они наносят ущерб не только владельцу
транспортного средства, но и окружающим, и в случае, если не сочетаются с иными
исполнительными действиями, просто бессмысленны.

Запрет на перемещение имущества через таможенную


границу
Суды признают незаконными постановления приставов о запрете таможенным органам
допускать вывоз имущества должника за пределы территории РФ.

Суды указывают, что любой случай ограничения права перемещать товары через
границу должен прямо предусматриваться действующим законодательством
(в частности — Таможенным кодексом РФ).

При этом такое ограничение должно иметь конкретную форму и не должно ставиться
в зависимость от усмотрения государственных органов и должностных лиц. Данная
мера принудительного исполнения должна быть указана в исполнительном листе
(постановления 9ААС от 25.02.2011 по делу № А40-143384/09-21-1033, от 25.02.2011
по делу № А40-161123/09-145-580).

Кроме того, суды подчеркивают, что законодательство в области таможенного


оформления товаров, а также исполнительного производства не предоставляет
судебному приставу права производить данные запреты (постановление 9ААС
от 27.01.2011 по делу № А40-161121/09-119-1166).

Вместе с тем имеется и противоположная судебная практика. При этом суды


обосновывают свою позицию тем, что установленный в обжалуемом постановлении
запрет направлен не на исполнение требований исполнительного листа,
а на возможность совершения приставом исполнительных действий (постановление
9ААС от 26.05.2010 по делу № А40-161104/09-154-1083).

Запрет на совершение регистрационных действий


в отношении учредительных документов общества
Суды признают недействительными постановления пристава о запрете обществу
совершать регистрационные действия в отношении учредительных документов, а также
вносить изменения в ЕГРЮЛ.

По мнению судов, такие постановления не связаны с предметом исполнительного


документа, не направлены на обеспечение исполнения решения и не приведут
к достижению результата, с которым данная мера принудительного исполнения
связана. Кроме того, это препятствует предпринимательской деятельности общества
(постановления ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2014 по делу № А56-
46319/2013, 9ААСот 23.06.2014 по делу № А40-2135/14, 11ААСот 25.01.2017 по делу
№ А55-23827/2016).

Встречаются и иные обоснования судов. Так, суды ссылаются на то, что пристав
нарушил принцип соотносимости объема требований взыскателя и мер принудительного
исполнения. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что
общество уклонялось от исполнения решения суда путем внесения изменений
в сведения о заявителе в ЕГРЮЛ (постановления 9ААС от 18.02.2013 по делу № А40-
88117/12-92-805, АС Московского округа от 03.08.2016 по делу № А40-199444/2015).
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 35/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В других делах суды указывали, что спорная мера создает препятствия к исполнению
требований исполнительного документа, поскольку ограничивает нормальную
хозяйственную деятельность должника, необходимую в том числе для расчетов
с взыскателем (постановления АС Московского округа от 27.01.2015 по делу № А40-
33966/14, от 03.08.2016 по делу № А40-199444/2015, от 31.08.2016 по делу № А40-
4137/2016).

В ряде дел суды указывали, что судебный пристав-исполнитель не обосновал


необходимость запрета всех, а не только ликвидационных и регистрационных
изменений в ЕГРЮЛ, не привел доказательств того, что реорганизация общества
существенно затруднит процесс исполнения требований исполнительного документа
(постановление АС Московского округа от 18.11.2015 по делу № А40-3762/2015).

Имеется и обратная судебная практика. Отказывая в признании недействительным


запрета на совершение регистрационных действий, суды исходят из того, что данный
запрет — не мера принудительного исполнения, а исполнительное действие,
не предусмотренное законом, что не исключает возможности его применения
(постановление 17ААС от 05.02.2015№ 17АП-17795/2014-АК).

Кроме того, общество не представило доказательств, подтверждающих нарушение его


прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности оспариваемым
постановлением (постановление АС Московского округа от 06.09.2016 по делу № А40-
204126/2015).

Запрет на изменение данных о генеральном директоре


общества
Обосновывая данную меру, судебные приставы-исполнители указывают, что в случае
уклонения от исполнения судебного акта руководителя организации-должника можно
привлечь к ответственности.

Запрет на совершение регистрационных действий препятствует смене руководителя


и уходу от ответственности, что будет способствовать исполнению и не позволит
должнику уклониться от погашения долга в ущерб интересам взыскателей.

При этом запрет накладывается конкретно на смену руководителя организации-


должника, что соответствует целям исполнительного производства, а не на любые
регистрационные действия.

Однако суды отрицательно относятся к такой мере принудительного исполнения, как


запрет вносить в ЕГРЮЛ сведения о генеральном директоре общества, и признают
ее незаконной (постановление АС Московского округа от 23.01.2017 по делу № А40-
15772/2016).

Как указывают суды, накладываемые приставом ограничения должны создавать


условия для исполнения указанных в исполнительном документе действий и не входить
в противоречие с принципами гражданского и иных отраслей права.

Нужно обосновать, каким образом данный запрет способствует появлению денежных


средств, иного имущества, необходимых для исполнения требований исполнительного
документа.

Запрет на смену генерального директора не только не создает условия для исполнения


судебного акта, но, напротив, может создать препятствия для юридического лица при
ведении хозяйственной деятельности в связи с истечением срока полномочий
действующего директора.

Принудительный труд в нашей стране запрещен законом (ст. 37 Конституции РФ, ст. 4
ТК РФ). Поэтому принудить к исполнению обязанностей генерального директора нельзя.

Между тем отсутствие гендиректора создает препятствие в совершении сделок,


заключении (расторжении) трудовых договоров, обслуживании должника в банках,
то есть фактически парализует деятельность организации.

Представляется, что наиболее качественное обоснование по этому вопросу привел


Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 28.03.2016 по делу
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 36/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

№ А40-176032/15. В данном деле общество-должник досрочно прекратило полномочия


прежнего генерального директора и назначило нового. В связи с запретом
на совершение регистрационных действий общество не имело возможности внести
соответствующие изменения в ЕГРЮЛ.

Суд подчеркнул, что сведения в ЕГРЮЛ о генеральном директоре не являются


имуществом, а регистрация изменений об исполнительном органе носит
уведомительный характер.

Исходя из принципов ведения ЕГРЮЛ, сведения в нем должны быть достоверными.


Запрет судебного пристава-исполнителя на регистрацию изменений в ЕГРЮЛ может
вводить в заблуждение третьих лиц в отношении полномочий лица, имеющего право
действовать без доверенности от имени общества.

Таким образом, постановление пристава не соответствует действующему


законодательству, поскольку запрет на регистрацию смены учредителей (участников)
и генерального директора существенно ограничивает права самих учредителей
и гендиректора, а также неопределенного круга третьих лиц.

Запрет голосовать долями в уставном капитале


общества
Суды очень редко одобряют применение данной меры. При этом она всегда дополняется
запретом на регистрацию изменений в ЕГРЮЛ.

Данная мера характеризуется тем, что практически парализует хозяйственную


деятельность общества, нанося при этом ущерб, несопоставимый с интересами
исполнения исполнительного документа.

В связи с этим должник получает право взыскать убытки, вызванные незаконными


действиями государственных органов, в порядке ст. 1069 ГК РФ.

В одном из дел суд признал незаконным запрет на регистрацию изменений в ЕГРЮЛ


и запретил голосовать долями в уставном капитале общества. Суд счел, что судебный
пристав не представил доказательств того, что отсутствие таких запретов затруднит
или сделает невозможным процесс исполнения требований исполнительного документа
(постановление 9ААС от 29.08.2016 по делу № А40-71041/16).

Таким образом, когда судебные приставы ответственно подходят к выбору каждой меры
принудительного исполнения, сужая ее пределы только минимально необходимыми
рамками и сопоставляя их с возможным ущербом для должника, постановления
судебных приставов о применении мер принудительного исполнения,
не предусмотренных Законом № 229-ФЗ, иными законами и исполнительными
документами, признаются судами законными и обоснованными.

Запрет пристава может быть несоразмерен объему


требований взыскателя
На практ ике част о в ст ает в опрос, применяет ся ли к применяемым судебными прист ав ами мерам
принудит ельного исполнения предусмот ренный ст . 4 Закона № 229-ФЗ принцип соот носимост и объема
т ребов аний в зыскат еля и мер принудит ельного исполнения.

В одном деле суд не принял в о в нимание дов од заяв ит еля о т ом, чт о ограничение в от ношении недв ижимого
имущест в а, общая ст оимост ь кот орого значит ельно прев ышает размер в зыскив аемого долга, незаконно. Суд
исходил из анализа положений Закона № 229-ФЗ и пришел к в ыв оду, чт о прав ило о соразмерност и ст оимост и
имущест в а должника сумме задолженност и применяет ся исключит ельно при обращении в зыскания на данное
имущест в о.

Запрет распоряжат ься имущест в ом не яв ляет ся част ью дейст в ий по обращению в зыскания на имущест в о
должника. Следов ат ельно, запрет распоряжат ься имущест в ом должника, даже если его ст оимост ь прев ышает
сумму долга, не прот ив оречит дейст в ующему законодат ельст в у (пост анов ление 11ААС от 22.01.2014 по делу
№ А72-11126/2013).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 37/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В другом деле суд от казался признат ь незаконным запрет прист ав а сов ершат ь регист рационные дейст в ия
в от ношении уст ав ного капит ала.

По мнению суда, данная мера обеспечив ает необходимый баланс инт ересов ст орон исполнит ельного
произв одст в а и яв ляет ся дейст в ием, направ ленным на понуждение должника исполнит ь т ребов ания
исполнит ельного документ а, а не мерой принудит ельного исполнения. В св язи с эт им принцип соот носимост и
объема т ребов аний в зыскат еля и мер принудит ельного исполнения не нарушен (пост анов ление 17ААС
от 05.02.2015№ 17АП-17795/2014-АК).

Еще в одном деле суд от клонил дов оды заяв ит еля о т ом, чт о запрет прист ав а не св язан с предмет ом
исполняемого т ребов ания, не обеспечив ает реализацию целей обеспечит ельных мер и в зыскание денежной
суммы.

Суд подчеркнул, чт о Закон № 229-ФЗ, определяя полномочия судебных прист ав ов -исполнит елей, не св языв ает
уст анав лив аемые запрет ы на регист рационные дейст в ия, в т ом числе в несение в ЕГРЮЛ данных о смене
генерального директ ора, с предмет ом исполнения. В св язи с эт им не имеет значения, чт о по исполнит ельному
произв одст в у с должника в зыскив ает ся денежная сумма, а уст анов ленные ограничения касают ся
прав оспособност и юридического лица.

Прист ав в прав е ограничит ь в озможност ь в носит ь изменения в ЕГРЮЛ и сов ершат ь иные дейст в ия, если они
направ лены на уклонение от в зыскания долга в целях создат ь услов ия для применения мер принудит ельного
исполнения, а т акже понудит ь должника исполнит ь т ребов ания исполнит ельного документ а.

В данном случае запрет наложен не на любые регист рационные дейст в ия, а т олько направ ленные на уменьшение
уст ав ного капит ала, сов ершение сделок с имущест в ом и смену руков одит еля организации-должника. Эт о
соот в ет ст в ует целям исполнит ельного произв одст в а, поскольку препят ст в ует должнику сов ершит ь данные
регист рационные дейст в ия в ущерб инт ересам в зыскат еля (пост анов ление АС Москов ского округа от 23.01.2017
по делу № А40-15772/2016).

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Компания взыскивает убытки с ФССП. Два


противоположных подхода Верховного суда
Семен Иванович Лопатин
юрист арбитражной прак тик и юридиче ск ой фирмы VEGAS LEX

Полина А лексеевна Стрельцова


юрист Арбитражной прак тик и юридиче ск ой фирмы VEGAS LEX

Можно ли взыскать убытки с пристава-исполнителя, если исполнительное


производство не окончено
Какие обстоятельства должен доказать взыскатель
Когда суд сочтет, что убытки не связаны с действиями пристава-
исполнителя

Часто исполнить судебный акт не удается из-за незаконных действий (бездействия)


судебного пристава-исполнителя. В таких случаях взыскатель вправе требовать
возмещения убытков со службы судебных приставов.

Процесс доказывания в таких делах довольно непрост. Кроме того, суды расходятся
во мнении, когда взыскатель вправе обращаться с требованием об убытках: только
после окончания исполнительного производства или же и до момента его окончания.
Рассмотрим, в каких случаях компании удастся отстоять свою позицию.

Главное в статье СкрытьНеполучение денежных


средств по исполнительному листу не свидетельствует
о причинении вреда
Если судебный пристав-исполнитель не соблюдает требования законодательства
об исполнительном производстве, взыскатель вправе подать заявление о возмещении

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 38/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

причиненного вреда. Такой вывод следует из системного толкования положений


Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»
(далее — Закон № 229-ФЗ) и ст. ст. 15, 16, 1069 ГК РФ, которые устанавливают право
лица, чьи законные интересы и права нарушены, обратиться с требованием
о возмещении убытков.

Незаконные действия судебного пристава-исполнителя могут выражаться:

— в окончании исполнительного производства без предусмотренных законом


оснований;

— снятии ареста с имущества должника и мн. др.

Бездействием судебного пристава-исполнителя признается:

— непринятие мер по аресту денежных средств на известном приставу расчетном


счете должника;

— несвоевременное и неполное перечисление денежных средств взыскателю;

— ненаправление сторонам исполнительного производства принятых приставом


постановлений.

В любом случае как действия, так и бездействие должны сопровождаться нарушением


правовых норм в сфере исполнительного производства.

Процедуру возмещения вреда, причиненного в результате незаконного действия


(бездействия) пристава, наряду с Законом № 229-ФЗ и ГК РФ регулирует
постановление Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами
законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе
исполнительного производства» (далее — Постановление Пленума ВС № 50). В нем
разъясняются вопросы, касающиеся объема и предмета доказывания по данной
категории дел, бремени доказывания, необходимости признания действия
(бездействия) пристава-исполнителя незаконным и т. д.

Аналогичные положения содержит информационное письмо Президиума ВАС


РФ от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел
о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного
самоуправления, а также их должностными лицами».

Как показал анализ судебной практики, сложность данного вида дел заключается
в особенностях доказывания, которые меняются в зависимости от фактических
обстоятельств дела.

Актуальной проблемой по делам о взыскании убытков всегда выступала сложность


доказывания всех необходимых элементов, чтобы получить от государства
компенсацию за деятельность судебного пристава. Арбитражный суд при рассмотрении
заявления о взыскании убытков, причиненных действием (бездействием) судебного
пристава-исполнителя, должен установить:

— факт причинения вреда;

— вину причинителя вреда;

— причинно-следственную связь между незаконными действиями (бездействием)


судебного пристава-исполнителя и причинением вреда (п. 82 Постановления Пленума
ВС № 50).

Важно отметить, что, как и в случае взыскания договорных убытков, недоказанность


размера убытков от незаконного действия (бездействия) пристава не станет
основанием для отказа в удовлетворении заявления. В данном случае суд определит
размер подлежащего возмещению вреда с разумной степенью достоверности, с учетом
всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности
ответственности (п. 5 ст. 393 ГК РФ) (п. 84 Постановления Пленума ВС № 50).

Порядок рассмотрения требования о взыскании убытков, причиненных в результате


противоправной деятельности пристава-исполнителя, не включает в себя обязательное
признание такого действия (бездействия) незаконным в рамках отдельного спора.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 39/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Арбитражный суд самостоятельно оценивает данное обстоятельство при оценке
обоснованности заявленного требования.

Однако для установления факта причинения убытков и вины судебного пристава-


исполнителя недостаточно признания действия (бездействия) пристава-исполнителя
незаконным, а также фактического неполучения взыскателем денежных средств
по исполнительному документу.

Основным обстоятельством, имеющим правовое значение при оценке факта причинения


убытков, является доказанность того, что незаконное бездействие пристава-
исполнителя повлекло невозможность исполнения судебного акта. Именно это
обстоятельство свидетельствует о возникновении убытков у истца. Под
невозможностью исполнения судебного акта понимается утрата взыскателем
возможности удовлетворения своего требования за счет имущества должника.

Если истец не доказал невозможность исполнения, cуды прямо указывают, что


заявленная к взысканию сумма является не вредом, наступившим в результате
бездействия пристава, а суммой, которую истец не получил в результате неисполнения
гражданско-правовых обязательств ответчиком. Соответственно, правовые основания
для взыскания убытков отсутствуют (постановление АС Московского округа
от 10.11.2016 по делу № А40-227085/2015).

Сам факт неполучения денежных средств по исполнительному листу


не свидетельствует о причинении вреда взыскателю и не является основанием для
возложения на государство обязанности возместить неполученные суммы
по исполнительному листу. Верховный суд РФ прямо указал, что отсутствие реального
для взыскателя результата от действий пристава не означает причастности к этому
должностного лица и наличия повода переложить на государство обязанность
возместить не полученные от контрагента суммы (постановление от 28.12.2016 по делу
№ А40-2226685/2015).

Главное в статье СкрытьВзыскать убытки с казны


вправе только добросовестный субъект
В практике судов сформировалось два противоположных подхода по вопросу
о взыскании убытков с ФССП России.

Подход 1: взыскать убытки можно только после исчерпания всех возможностей


в рамках исполнительного производства, что подтверждается его окончанием
в установленном порядке

В данном случае суды отказываются удовлетворять требования о взыскании убытков


с ФССП, если исполнительное производство не окончено. По мнению судов, нельзя
полагать, что истец утратил возможность удовлетворить свое требование, если
исполнительное производство в отношении должника еще не окончено либо было
возобновлено. Факт причинения вреда до такого момента не может считаться
доказанным, что влечет отказ в удовлетворении искового заявления (постановления
АС Московского округа от 18.07.2016 по делу № А40-77775/2015, от 08.02.2017 по делу
№ А40-239587/2015).

Указанный подход поддержал и Верховный суд РФ (определение от 15.02.2017 по делу


№ А40-119490/2015). В данном деле Судебная коллегия по гражданским делам
ВС РФ пришла к выводу, что невозможность исполнения судебных актов является
следствием как ненадлежащего исполнения своих обязанностей приставом, так
и действий (бездействия) самого взыскателя. В связи с этим суд отказался взыскать
убытки с ФССП.

Коллегия указала, что «средства, предполагающие смещение баланса общественных


интересов, могут выплачиваться субъектам, продемонстрировавшим исключительно
добросовестное поведение и приложившим максимальные профессиональные усилия
для достижения положительного результата, но не рассчитывающим в качестве цели
предпринимательской деятельности на гарантированные выплаты со стороны
государства».

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 40/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Судебная коллегия признала действия взыскателя по обращению взыскания
на земельные участки, отчужденные в пользу третьих лиц, а также на оспаривание
договоров купли-продажи недостаточными для признания их осуществлением
эффективного контроля за интересующим взыскателя имуществом. По мнению суда
высшей инстанции, заявитель совершал указанные действия «исключительно с целью
имитировать видимость обращения к судебной защите и показать утрату возможности
получить причитающиеся с должника денежные средства».

Анализ определения показал, что факт невозможности исполнения судебного акта


доказывает не просто утрата возможности исполнить его за счет средств должника,
но и принятие должником всех «необходимых с точки зрения процессуального
законодательства действий, которые могли бы способствовать эффективности
фактического исполнения».

По сути, Судебная коллегия ВС РФ указала на обязанность взыскателя предпринимать


все зависящие от него действия, чтобы получить денежные средства и создать
препятствия для отчуждения должником имущества (своевременно обжаловать сделки,
оспаривать незаконные действия государственных органов и т. д.).

Более того, взыскатель должен самостоятельно контролировать ход исполнительного


производства, в частности соблюдение приставом сроков, установленных в Законе
№ 229-ФЗ. Если взыскатель не предпринял такие действия, его поведение
расценивается как недобросовестное, а требование взыскать убытки с ФССП
не подлежит удовлетворению.

Представляется, что эта позиция спорная. Частично она противоречит подходу


Пленума ВС РФ в части определения обстоятельств, имеющих существенное значение
для рассмотрения спора.

Так, на отсутствие необходимости признания действий (бездействия) пристава


незаконными в отдельном производстве прямо указывается в п. 82 Постановления
Пленума ВС № 50. Согласно данному пункту истец по иску о возмещении вреда,
причиненного незаконным бездействием пристава, не обязан доказывать, что должник
не владеет иным имуществом, на которое можно обратить взыскание.

Однако, анализируя определение Судебной коллегии ВС РФ, можно сделать следующий


вывод: несмотря на отсутствие такой обязанности у истца и направленности
исполнительного производства на защиту взыскателя, заявитель будет вынужден
доказывать свою добросовестность в исполнительном производстве (например,
отсутствие иного имущества у должника, отслеживание действий пристава и т. д.).

Подход 2: взыскать убытки можно, даже если исполнительное производство


не окончено

Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ поддержала второй подход


о возможности взыскать убытки, даже если исполнительное производство не окончено
(определение от 24.01.2017 № 53-КГ16-90). Она пришла к прямо противоположному
выводу, чем Судебная коллегия по экономическим спорам, указав, что само по себе
продолжение исполнительного производства не препятствует возмещению убытков,
причиненных бездействием судебного пристава-исполнителя.

При этом важным условием для взыскания убытков является реальная,


а не формальная невозможность получить исполнение, поставленная в зависимость
от наличия неоконченного исполнительного производства.

Интересно, что арбитражные суды ссылаются на это определение, а также


на аналогичное определение Судебной коллегии от 26.04.2016 № 5-КГ16-37 при оценке
обоснованности требований взыскателя. Но таких примеров в судебной практике
крайне мало (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 12.08.2016 по делу
№ А74-9630/2015, 3ААСот 16.02.2017 по делу № А33-26582/2015, 7ААСот 15.03.2017
по делу № А45-12636/2016).

При утрате имущества, переданного на хранение,


не нужно доказывать невозможность исполнения
судебного акта
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 41/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Что касается причинно-следственной связи между действиями пристава и убытками,
то суды указывают, что она должна быть очевидной. Суд должен сделать прямой
вывод, что именно бездействие пристава-исполнителя послужило причиной
невозможности исполнить судебный акт (постановление АС Московского округа
от 20.02.2017 по делу № А41-45618/2015).

Так, в одном деле пристав возбудил исполнительное производство. В дальнейшем


в связи с ликвидацией организации-должника исполнительное производство было
окончено. Суды указали, что начавшийся процесс ликвидации, а затем банкротства
не оправдывает полного бездействия судебного пристава-исполнителя. В итоге суды
пришли к выводу, что именно в результате незаконного бездействия пристава-
исполнителя истец утратил возможность получить присужденные денежные средства
и понес убытки (определение ВС РФ от 18.04.2016 по делу № А40-32230/14).

При взыскании убытков в результате утраты имущества, которое пристав передал


на ответственное хранение третьему лицу, доказывать невозможность исполнения
судебного акта не нужно. Доказательством причинно-следственной связи в этом
случае является факт утраты имущества, на которое обращено взыскание, по причине
незаконного бездействия пристава (постановление АС Северо-Западного округа
от 17.06.2016 по делу № А56-31370/2015).

Так, суд указал, что при утрате переданного на хранение или под охрану имущества
взыскатель имеет право возместить вред за счет казны РФ, поскольку пристав несет
ответственность за действия третьих лиц, на которых он возложил свою обязанность
по сохранности имущества должника. То обстоятельство, что действия (бездействие)
пристава не признаны незаконными в отдельном судебном производстве, не является
основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного этими действиями
(бездействием), и их законность суд оценивает при рассмотрении иска о возмещении
вреда. Факт бездействия службы судебных приставов, которое выразилось
в ненадлежащем обеспечении сохранности арестованного имущества, ответчик
не опроверг. С момента ареста и передачи на ответственное хранение пристав
не принимал должных мер по сохранности имущества: не выезжал и не осматривал
имущество, не связывался с ответственными хранителями. То есть не обеспечил
сохранность, контроль не осуществлял. Учитывая эти обстоятельства, суд признал
требования истца о возмещении убытков правомерными (постановление
АС Поволжского округа от 03.11.2016 по делу № А57-12161/2015).

Таким образом, при взыскании убытков, причиненных незаконными действиями


(бездействием) пристава, в объем доказывания входят следующие обстоятельства:

— факт причинения убытков;

— вина судебного пристава-исполнителя;

— причинно-следственная связь между незаконными действиями (бездействием)


пристава и причинением вреда.

При этом каждое из приведенных обстоятельств имеет свой предмет доказывания,


который зависит от фактических обстоятельств дела.

Даже установив, что бездействие пристава неправомерно, суд может отказать


во взыскании убытков, если посчитает, что взыскатель сам способствовал
их возникновению, так как не совершал всех необходимых действий в рамках
исполнительного производства (например, по оспариванию действий (бездействия)
пристава, которые он считает неправомерными).

В связи с этим для взыскателя принципиально важным является его поведение


в период исполнения судебного акта. Необходимо максимально контролировать
процесс исполнения, вести активную переписку, следить за общедоступными
источниками, например, вносимыми записями в ЕГРН. В таком случае даже с учетом
позиции СК по экономическим спорам ВС РФ взыскатель значительно повысит шансы
получить причитающиеся ему средства, причем как в рамках исполнительного
производства, так и по делам о взыскании убытков.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 42/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Главное в статье СкрытьКоличество дел о взыскании


убытков с приставов-исполнителей растет, но размер
требований снижается
Согласно ст ат ист ике, опубликов анной на сайт е Судебного департ амент а при Верхов ном суде РФ, в 2016 году
арбит ражные суды удов лет в орили 31,1% от общего количест в а заяв лений о в озмещении в реда, причиненного
незаконными дейст в иями (бездейст в ием) судебных прист ав ов -исполнит елей. Всего с ФССП в зыскали
130 800 руб. В 2015 году доля удов лет в оренных т ребов аний сост ав ила 30,5% (133 743 руб.), в 2014 году — 26,1%
(95 771 руб.).

Как усмат рив ает ся из опубликов анной информации, количест в о дел раст ет , но при эт ом общий размер
т ребов аний снижает ся:

Год Количество заявлений Размер требований (руб.)

2014 317 3 242 885

2015 386 1 029 221

2016 417 813 137

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Пределы ответственности казны. Когда


взыскателю удастся возместить убытки,
причиненные судебным исполнителем
Мария А ндреевна Ерохова
к . ю. н., заве дующ ая к афе дрой гражданск ого и арбитражного проце сса Моск овск ой высше й шк олы
социальных и эк ономиче ск их наук

Почему суды демонстрируют осторожное отношение к возможности


взыскания убытков с казны
В чем выражается правовая позиция Президиума ВАС
Как должен определяться размер убытков, причиненных приставом-
исполнителем

Определение размера подлежащих взысканию убытков зависит от общих подходов


к деликтной ответственности публичного образования (далее — казна).

С целью объяснения зависимости размера взыскиваемых убытков от общего подхода


к проблеме статья разделена на две части.

Часть 1. Общая характеристика взыскания убытков


с казны
За последние сто с небольшим лет среди юристов ведется дискуссия о допустимости
взыскания убытков с казны.

На протяжении почти всей истории человечества господствовало правило, которое


емко выражено английской юридической поговоркой: The King Can do no wrong
(суверен не может причинить вред — пер. авт.)1. Ученые именовали правило
о невозможности взыскания с казны как «иммунитет государства от взыскания»2.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 43/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Постепенно с конца XIX века иммунитет казны стал преодолеваться. В начале XXI века
в основном все правопорядки стали признавать возможность взыскания убытков
с казны3. В то же время казна является специфическим субъектом, особенности
которого можно свести к трем характеристикам: (1) казна не имеет цели извлекать
прибыль и призвана действовать в интересах общего блага; (2) ответственность казны
возможна при разделении властей, когда судебная власть вправе оценивать акты
исполнителя и законодателя; (3) возмещение убытков осуществляется за счет средств
налогоплательщиков.

Осознавая специфическое положение казны, суды по всему миру демонстрируют


осторожное отношение к взысканию с казны. При этом осторожность, как правило,
проявляется не в отказе во взыскании, а в снижении сумм, присуждаемых истцу.
Излюбленным примером осторожности судов являются два кейса: дело полицейских
и дело врача, которые рассматривались судами Нидерландов примерно в одно и то же
время, но суммы взыскания заметно отличались.

В деле полицейских произошло следующее: потерпевшая обратилась в полицию


с жалобой на избиения со стороны мужа. Немедленной реакции от полиции
не последовало, а через пару дней потерпевшая скончалась от нанесенных ей ударов,
притом удары были нанесены после обращения в полицию.

В деле врача обстоятельства были иные: врач, сделавший больному операцию,


не отреагировал на послеоперационные боли пациента. По истечении нескольких дней
после обращения к врачу с жалобой на боли пациент скончался, так и не получив
медицинской помощи.

По обоим делам родственники скончавшихся предъявили иски об убытках. По делу


полицейских с казны были взысканы умеренные суммы. По делу врача, напротив,
взыскали огромные суммы.

Обе истории произошли в начале 2000-х. Многие ученые обрушились с критикой


на судебные акты по этим делам и ставили вопрос о том, не нарушено ли формальное
равенство. В ответ на сомнения ученых некоторые судьи объясняли, что это разные
дела. Врач находился в договорных отношениях с пациентом, проводил операцию
и способствовал причинению вреда, а не только бездействовал в послеоперационный
период. Полицейские, напротив, продемонстрировали классическое для
юриспруденции бездействие. Иными словами, в делах разные фактические
обстоятельства, поэтому взысканные суммы отличаются4.

В результате акцента на различные фактические обстоятельства упреки в адрес


нарушения формального равенства постепенно ускользают как улыбка чеширского
кота. Действительно, у казны всегда специфические деликты, которые едва ли
повторимы частными лицами.

При сравнении этих двух дел проглядывает судейская осторожность к взысканию


с казны. Хотя прямых доказательств нарушения формального равенства нет, ситуации
разные.

Таким образом, за последние сто с небольшим лет прогресс на пути к формальному


равенству между казной и частным деликвентом налицо: с казны взыскивают убытки
за деликт. Однако размер взыскания, как правило, умеренный.

В России ситуация похожая, хотя профессор К. Скловский предполагает, что


российские судьи, как их коллеги из средневекового Прованса, вступая в должность,
дают клятву не решать дела против правителя5.

И все же в ст. 1069 ГК РФ провозглашена ответственность казны. Условиями


ответственности являются: наличие вреда; причинная связь между вредом и деянием
представителя казны; незаконность деяния (за исключением случаев ответственности
за правомерные действия).

Наиболее ярко общая проблема взыскания с казны и определения размера убытков


иллюстрируется при совершении судебным приставом-исполнителем незаконных
действий, которые влекут неисполнение судебного акта.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 44/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Часть 2. Определение размера убытков при взыскании


за незаконные действия судебного пристава-
исполнителя
В начале 2013 года до Президиума ВАС РФ дошел спор, в котором взыскатель требовал
убытки с казны за утрату автомобиля, переданного на ответственное хранение.

Как установили суды, в пользу банка была взыскана задолженность в размере


306 184 руб. и обращено взыскание на автомобиль стоимостью 381 900 руб. При
передаче на ответственное хранение автомобиль пропал. Иных активов у должника
не было, поэтому судебный пристав-исполнитель окончил исполнительное
производство.

Примерно через 2 года взыскатель обратился в суд с иском о взыскании убытков


с казны в размере 381 900 руб. за незаконные действия судебного пристава-
исполнителя, который не принял меры к сохранности имущества, что повлекло
неисполнение судебного акта.

Кассация в иске отказала на том основании, что истец не доказал неизменности


стоимости автомобиля за 3 года. Суд исходил из того, что казна отвечает в объеме
стоимости имущества, которое было бы продано с торгов. Однако автомобиль был
потерян 3 года назад и за это время его стоимость изменилась, а следовательно,
и размер убытков, причиненных казной, меньше, чем заявленная в иске сумма.
Постановлением Президиума ВАС РФ по этому делу от 16.04.2013 № 17450/12 акт суда
кассационной инстанции был отменен, дело направлено на новое рассмотрение.
Президиум указал на необходимость определить размер убытков на основе принципов
справедливости и соразмерности гражданской ответственности.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции были взысканы убытки
в размере 314 846 руб. Истец уточнил исковые требования и снизил сумму, а суд
согласился, что она соразмерна. Из-за уточнения искового требования и снижения
суммы суд в этом деле оказался избавленным от определения размера убытков.

Таким образом, вся тяжесть выработки правовой позиции по вопросу была


на Президиуме ВАС РФ. Высказанная позиция распадается на две части:

1. Истец не обязан доказывать размер убытков до последнего рубля. Задача истца


доказать размер убытков с разумной степенью достоверности, а при невозможности
этого размер убытков должен определять суд на основе принципов соразмерности
и справедливости. Впоследствии такой подход был включен в п. 5 ст. 393 ГК РФ.
Он удобен для истца, но является тяжелым для российского судьи, который не склонен
к гибкости, а предпочитает опираться на четко сформулированные правила.

2. Размер убытков, причиненных незаконными действиями судебного пристава, должен


определяться не по сумме, присужденной взыскателю, а по стоимости имущества
должника. Такая стоимость определяется исходя из стоимости, по которой судебный
исполнитель мог бы реализовать имущество, если бы это не оказалось невозможным
из-за его незаконных действий или бездействия.

Ранее эта позиция была высказана в п. 11 информационного письма Президиума ВАС


РФ от 31.05.2011 № 145. В указанном пункте рассматривался пример, когда судебный
пристав-исполнитель сначала арестовал деньги, которые находились на счете
должника (250 тыс. руб.), а потом снял арест. Других активов у должника не было,
поэтому исполнительное производство о взыскании 500 тыс. руб. было окончено
в связи с невозможностью исполнения.

Суд сделал вывод, что незаконными действиями органа власти убытки причинены
на сумму 250 тыс. руб., поскольку только эта сумма могла быть взыскана, если бы
судебный исполнитель соблюдал закон.

Сформулированные Президиумом ВАС правовые позиции по определению размера


убытков с казны могли бы использоваться на практике. Они позволяют аккуратно
подходить к взысканию с казны: взыскивать убытки за незаконные действия органов
власти, но в каждом конкретном случае корректировать присуждаемую сумму с учетом
принципов справедливости и соразмерности. Эти принципы настолько широки, что
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 45/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
позволяют учитывать специфику казны как деликтвента, а именно — что возмещение
будет осуществляться за счет всех налогоплательщиков.

Современные российские юристы в целом позитивно оценивают п. 5 ст. 393


ГК РФ о возможности определять размер убытков с разумной степенью достоверности
или перенести определение размера убытков на суд6.

При взыскании убытков с казны за незаконные действия судебного пристава-


исполнителя доказать размер убытков, как правило, затруднительно. Факт причинения
вреда путем неисполнения судебного акта и незаконность действий доказать проще.
По этой причине именно в сфере взыскания убытков с казны за незаконные действия
пристава-исполнителя п. 5 ст. 393 ГК РФ может оказаться довольно востребованным.
В то же время именно в переложении бремени определения размера убытков на суд
заложена основа для присуждения умеренных сумм. На фоне распространенной
практики тотальных отказов в требованиях о присуждении убытков с казны из-за
недоказанности их размера перспектива присуждения умеренных сумм может вселять
оптимизм.

Однако последние три года суды демонстрируют крайнюю осторожность при взыскании
убытков с казны и общее впечатление таково, что сегодня суду проще отказать
в удовлетворении иска, чем присудить умеренную сумму. Сарказм профессора К.
Скловского о судейской клятве не решать против правителя вполне обоснован
практикой последних лет.

Мой коллега по работе в Российской школе частного права А. Сабиров написал


интересную статью, вступлением к которой фактически и является мой текст. В ней
он высказывает интересное мнение: частные отношения остаются таковыми даже
в судебном споре и на стадии исполнительного производства, поэтому успех не только
спора, но и исполнения зависит исключительно от активности взыскателя. Не надо
полагаться на судебного исполнителя и ожидать от него исполнения. Все надо делать
самому. Такой подход сужает случаи ответственности казны и уводит юристов
от сложного вопроса взаимоотношений государства и частного лица. Статья А.
Сабирова неординарна, и я рекомендую ознакомиться с ней.

1 Эта характеристика в равной степени относилась к республикам, поэтому слово


«king» приходится переводить как «суверен». В начале XIX века даже в США
высказывалась позиция, что нет такого суда, который вправе взыскать деликтные
убытки с казны (No suits can be brought against the sovereign because there exists
no court which can command the sovereign to submit to its jurisdiction). См. подробнее:
Gyula Eorsi. Governmental Liability in Tort // International Encyclopedia of Comparative Law.
Tort. Chief editor Andre Tuncs. Vol. XI. Р. 4, 172–173.
2 См., напр.: Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1994. С. 152.
3 Cees Van Dam. European Tort Law. 2013. P. 52.
4 Cees Van Dam. Op. cit. Р. 100–134.
5 См.: Скловский К. И. Повседневная цивилистика. М.: Статут, 2017. С. 69.
6 См., напр.: Байбак В. В. Договорное и обязательственное право (общая часть):
постатейный комментарий к ст. 307–453 ГК РФ / ответ. ред. А. Г. Карапетов. М., 2017.
С. 646–647.

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Спор перешел в стадию исполнительного


производства. Три аргумента, почему
взыскатель должен проявить активность
А ртем Маратович Сабиров
слушате ль РШЧП

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 46/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Когда пассивность взыскателя повлечет отказ в возмещении убытков
за счет казны
Почему нести риск банкротства должника должен именно взыскатель
В каком случае виновные действия пристава-исполнителя не способны
поставить казну на место должника

Кто хочет осуществить свое право,


сам должен заботиться об этом
(vigilantibus iura scripta sunt).
Е. В. Васьковский

Традиционно те или иные пути развития законодательства об исполнительном


производстве обосновываются успехами других правопорядков. Нельзя не признать
такой метод эффективным. Совершенно верным является тезис о высоком качестве
содержания научных работ, авторы которых используют сравнительно-правовой
анализ. Исследования в области исполнительного производства не являются
исключением. Научная литература представлена множеством работ, где
проанализирована система принудительного исполнения судебных актов.

Традиционной формой таких исследований выступает анализ различных правопорядков


с выявлением их особенностей, достоинств и недостатков и последующей попыткой
применить отдельные элементы (либо всю систему целиком) в рамках российского
правопорядка.

В случае, если такая интеграция систем по каким-либо причинам кажется


исследователю неэффективной, он дополняет ее элементами из других систем, либо
конструирует свои собственные решения1. Актуальна такая форма исследования и для
зарубежной доктрины2.

В то же время, даже несмотря на разработку проекта Глобального кодекса


исполнительного производства3 (и других попыток, предполагающих осмысление
исследуемого института), тот или иной вариант системы исполнительного производства
так и не был обоснован с позиций догмы частного права.

В настоящем исследовании автором не ставится цель постулировать оптимальный для


России правопорядок, посредством сравнения плюсов и минусов которого можно
производить рецепцию. В данной статье предпринята попытка осмысления
и обоснования единственно допустимой концептуальной основы исполнительного
производства в рамках правопорядка, функционирующего при признании частной,
автономной воли.

Такая основа может быть представлена следующим образом: поскольку


принудительное исполнение судебных актов по гражданским делам обусловлено
автономией воли взыскателя, постольку и осуществляться такое исполнение должно
под его контролем и за его счет.

Суды выработали две позиции относительно


направления развития института принудительного
исполнения
1. Президиум ВАС РФ посчитал, что казна в лице судебного пристава-исполнителя
не обязана принимать риск несостоятельности должника.

При рассмотрении первой позиции в первую очередь следует обратить внимание


на постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 15945/12.

Предметом нашего анализа будет допустимость применения механизма п. 4 ст. 86


Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»
(далее — Закон № 229-ФЗ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 47/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

ЦИ ТАТА: «Лицо, кот орому судебным прист ав ом-исполнит елем передано под охрану или на хранение
арест ов анное имущест в о, если т аков ым не яв ляет ся должник или член его семьи, получает в ознаграждение
и в озмещение понесенных расходов по охране или хранению указанного имущест в а за в ычет ом факт ически
полученной в ыгоды от его использов ания» (п. 4 ст . 86 Закона № 229- ФЗ (редакция на момент в озникнов ения
спорных прав оот ношений))

Указанные расходы позже взыскиваются казной с должника на основании п. 1 ст. 117


Закона № 229-ФЗ4.

Проиллюстрируем обозначенное дело, в котором Президиум ВАС применил указанные


нормы. Фабула такова.

Лицо выдало кредит под залог морских судов. Должник кредит не возвратил, кредитор
инициировал обращение взыскания на предмет залога.

Суд исковые требования кредитора удовлетворил. В ходе исполнения судебного


решения этот кредитор выступил ответственным хранителем судов. Таким образом,
кредитор совместил два статуса: взыскатель и хранитель. В процессе исполнения
судебного акта об обращении взыскания у взыскателя-хранителя возникли расходы,
связанные с надлежащим хранением морских судов.

Взыскатель-хранитель обратился за возмещением этих расходов к службе судебных


приставов, а не напрямую к должнику. Служба возмещать такие расходы отказалась.

Ситуация усугублялась тем, что в отношении должника было возбуждено дело


о банкротстве, а судебный акт об отказе взыскателю в возмещении расходов
на хранение был оставлен Президиумом ВАС РФ в силе.

В целях наиболее полного анализа интересующего нас вопроса смоделируем


следующую ситуацию.

Пристав обращается к Х с целью заключения договора хранения вещи и информирует


будущего хранителя о том, что все расходы, которые вызовет такое хранение,
и вознаграждение за него, он должен будет искать сам у должника (а если он оказался
несостоятельным — это его (хранителя) риск).

Представляется, что с такими рисками ни один хранитель (в том числе


профессиональный) не согласится вступить с приставом в отношения по договору
хранения. Последствием такого отказа будет полная остановка исполнительного
производства в части обращения взыскания на вещь.

Обосновать такой отказ хранителя достаточно просто:

1) процесс закончился не в пользу должника;

2) решение суда им добровольно не исполнено;

3) возбуждено исполнительное производство, в рамках которого должник не справился


в срок, предусмотренный приставом для добровольного исполнения (скажем, кто
не смотрит банк исполнительных производств перед тем, как заключить значимый
договор?).

Риск неисправности такого должника (в том числе несостоятельности) повышается


по сравнению с лицом, которое заключает договор хранения вне рамок
исполнительного производства. Вступать в отношения с таким должником хранитель
не будет по причине высокого риска неполучения возмещения и вознаграждения.

Казна в лице органов принудительного исполнения, осознавая нежелание лиц


принимать на себя повышенные риски кредитоспобности должника в исполнительном
производстве, предлагает им свою кредитоспособность вместо должника. Таким
образом, казна берет на себя риск чужого по отношению к хранителю должника.

Концептуальный вопрос, поставленный в этом деле, может быть сформулирован


следующим образом: соответствует ли цели указанного выше института (возмещения

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 48/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
расходов на хранение казной) защита взыскателя-хранителя путем принятия казной
риска неисправности должника? Президиум ВАС посчитал, что нет.

2. Верховный суд РФ указал, что безынициативность взыскателя влечет отказ


в удовлетворении его требований. Вторым анализируемым судебным актом выступает
определение Верховного суда РФ от 15.02.2017 № 305-ЭС16-14064.

Значимыми для нашего анализа обстоятельствами дела выступают следующие факты.

Взыскатель обратился с требованием к казне о взыскании убытков. Требование было


обосновано тем, что один из солидарных должников (всего их было 4) произвел
отчуждение своего недвижимого имущества (12 земельных участков), в отношении
которого были наложены запреты на совершение регистрационных действий (всего —
3), во вред взыскателю.

Такая возможность возникла у должника потому, что судебный пристав-исполнитель


совершил преступление (п. «в» ч. 3 ст. 286 «Превышение должностных полномочий»
УК РФ), в ходе которого два запрета на совершение регистрационных действий были
сняты. Третий запрет, также наложенный на имущество должника, не был снят
преступным путем, но, несмотря на то, что был принят в надлежащей форме (в 2011
году), не был внесен в ЕГРН.

По состоянию на момент совершения отчуждения земельных участков (2013 год),


запись о запрете совершения регистрационных действий не вносилась более двух лет.

Иными словами, из трех запретов, наложенных в ходе двух судебных разбирательств,


перешедших, соответственно, в два исполнительных производства, один запрет так
и не был опубликован (это означает, по сути, что взыскателя, приставов и должника
такая ситуация вполне устраивала), а два других были преодолены преступным путем.

Оспаривание взыскателем договора купли-продажи, по которому должник


распорядился своим имуществом, результата не принесло.

Двое других солидарных должников (из трех) были ликвидированы, в отношении


третьего возбуждено дело о банкротстве.

Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ во взыскании убытков отказала,


отметив, среди прочего, безынициативность взыскателя.

Не вдаваясь в вопрос обоснованности требований взыскателя5, отметим следующее.

Нельзя не одобрить мотив отказа суда в возмещении убытков по той причине, что
взыскатель не обеспечил опубликование запрета совершения регистрационных
действий, который был наложен приставом еще в 2012 году. Именно за это взыскатель
справедливо получил упрек за безынициативность.

Взыскатель не мог не знать об определении суда о наложении запрета на совершение


регистрационных действий и последующем постановлении пристава о наложении
такого запрета. Внесение в реестр записи об аресте осуществляется в интересах
взыскателя, поэтому именно он должен проверять наличие записей в реестре и при
их отсутствии принимать соответствующие меры.

В данном деле взыскателем такие меры приняты не были. Как следствие, земельные
участки были отчуждены должником на основании действительных сделок (покупатель
не должен был знать об аресте, п. 2 ст. 174.1 ГК РФ). Если бы взыскатель принял меры
и содействовал внесению записи о запрете в реестр, то даже совершение приставом-
исполнителем преступления не позволило бы должнику совершить отчуждение6.

Исследуемый судебный акт ставит перед нами следующий вопрос: какова степень
активности взыскателя в исполнительном производстве и из чего вытекает требование
такой активности?

Процесс исполнения судебного акта должен


происходить по инициативе и за счет взыскателя

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 49/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Гипотезой нашего исследования выступает тезис о том, что процесс исполнения
судебного акта, по общему правилу7, должен лежать на плечах взыскателя,
происходить сугубо по его инициативе и за его счет, с последующим возмещением этих
расходов за счет должника.

Указанное правило в той или иной мере проявляется в каждом правопорядке


независимо от организации системы принудительного исполнения — маршаллы в США8,
или частные приставы во Франции9.

На первый взгляд из перечисленного ряда выбивается Германия, где система


принудительного исполнения отчасти аналогична российской: имеет место
самостоятельный орган государственной власти, который осуществляет полномочия
по принудительному исполнению судебных актов.

Однако при подробном изучении этой системы выясняется важная деталь, которая
позволяет ей встать в один ряд с системами Франции и США: взыскатель участвует
в оплате труда пристава путем выплаты определенной части взысканного имущества,
то есть также участвует в финансировании его деятельности10.

Суждение о полном несении бремени исполнительного производства исключительно


взыскателем (с последующим возмещением расходов за счет должника) касается
в целом исполнительного производства как института, имманентно присущего каждому
более-менее развитому правопорядку.

Каким же образом наша гипотеза может быть обоснована? Иными словами, почему
с позиции догмы права бремя несения расходов по исполнению решения суда должно
быть целиком и полностью на плечах взыскателя? Выделим три аргумента.

Аргумент 1: исполнительное производство — часть


гражданского процесса
Римский судебный процесс не включал в себя исполнение судебного акта:
исполнительное производство того времени облекалось в самостоятельный судебный
процесс по иску actio iudicati, который происходил по тем же процессуальным
правилам, что и судебный процесс, в результате которого было вынесено исполняемое
решение11.

Европейский суд по правам человека также указывает, что «исполнение судебного


решения, принятого любым судом <…> должно рассматриваться как составляющая
„судебного разбирательства“ по смыслу статьи 6 Конвенции»12.

Часть 3 ст. 1 ГПК РФ также упоминает правило об осуществлении гражданского


судопроизводства в соответствии с федеральным законом, действующим в момент
исполнения судебных постановлений.

Как видно из представленных законодательных решений, традиционным является взгляд


на исполнительное производство как на часть гражданского процесса13.
Следовательно, исполнительному производству, mutatis mutandis, должны быть присущи
основы регулирования судебного процесса, в том числе и принцип диспозитивности,
«власть частной инициативы».

Источником (основанием) данного принципа выступает тот факт, что «сама природа
ожидаемого конфликта интересов, который полагает автономию воли своей
предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий
индивида»14. Иными словами, частно-правовой характер сталкивающихся интересов
предполагает существование диспозитивности в гражданском процессе.

Этим обусловлен и неотменяемый характер такого принципа.

По утверждению Е. В. Васьковского, даже «законодательные отступления от него


[принципа диспозитивности], если бы они и были сделаны в законе, все равно не могут
получить практического осуществления без воли заинтересованных лиц»15.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 50/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Это означает, что действия по исполнению судебного акта должны совершаться
взыскателем и за его счет: переговоры с должником, поиск его активов, поиск
и оплата услуг лиц, содействующих исполнительному производству, риск
несостоятельности должника (в том числе и в части невозмещения расходов
на исполнительное производство) и др.

Диспозитивность в современном гражданском процессе не абсолютизирована и имеет


ограничения. Присущи они и исполнительному производству как части судебного
процесса.

Говорить так допустимо также о проявлении социализации законодательства16


в целом, и гражданского процесса в частности17, а исполнительного производства
в особенности. Проблема граждан, не способных авансировать процесс исполнения
судебного акта18, может быть решена как раз с помощью таких «социальных»
механизмов.

В качестве одного из пределов принципов диспозитивности выступает также тот факт,


что взыскатель ни в рамках судебного процесса, ни в рамках исполнительного
производства не освобождается от запрета нарушения прав третьих лиц реализацией
своего права19.

Резюмируем: сущность конфликта интересов, возникающего как на стадии судебного


разбирательства, так и на стадии исполнения судебного акта, неизбежно предполагает
осуществление взыскателем самостоятельных действий в соответствии с аксиомой
частного права: каждый действует за свой счет, на свой страх и риск.

Аргумент 2: взыскатель взял на себя риски


неисправности должника еще до судебного
разбирательства
Следующим аргументом, который обосновывает приведенную гипотезу, выступает тот
факт, что кредитор, до того, как стать истцом, уже принял на себя риск
неисправности (в том числе и банкротства) должника, доверился ему («creditor»
от лат. «credo» — «верю»).

Причем такие риски должника были приняты кредитором вне зависимости от того,
каким образом он стал управомоченным лицом в обязательстве: по своей воле или
нет 20.

Следует также отметить, что исполнительное производство совершается в первую


очередь в интересах самого взыскателя.

В ситуации, когда должник добровольно не исполняет судебный акт, он предает


доверие (нарушает ожидания) своего кредитора, создает для него расходы, и это будет
основанием для отнесения на его счет таких расходов кредитора по осуществлению
принудительного исполнения судебного акта.

До момента взыскания расходов с должника они должны быть понесены кредитором как
лицом, рискнувшим довериться должнику.

Аргумент 3: диспозитивность регулирования и риски


взыскателя признаются судебной практикой
Обосновывая логику правовой позиции в первом деле (постановление Президиума ВАС
РФ от 02.04.2013 № 15945/12), следует указать, что взыскатель еще до судебного
процесса (не говоря уже об исполнительном производстве) взял риск неисправности
должника на себя, и такая «защита» в виде возмещения взыскателю-хранителю
расходов по хранению вещи, предоставляемая казной, избыточна.

Поэтому предоставлять взыскателю-хранителю такую же возможность по отношению


к своему же должнику, как и хранителю, который не вовлечен в исполнительное
производство (и которому, как следствие, противостоит чужой должник), с нашей
точки зрения, необоснованно.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 51/109
04.09.2018 точки зрения, необоснованно.Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Следовательно, отказ взыскателю в возмещении расходов на хранение в данном деле
представляется логичным.

Такая же закономерность нашла свое отражение и в действующем законодательстве.

В момент разрешения рассмотренного выше судебного спора действовала редакция п.


4 ст. 86 Закона № 229-ФЗ, которая допускала возмещение расходов взыскателю
за счет пристава.

Новая редакция п. 4 ст. 86 этого Закона среди лиц, которые не получают


вознаграждение и возмещение расходов напрямую от пристава (и должны возместить
их за счет должника), также упоминает взыскателя.

Другими словами, в первоначальной редакции государство «подставляло» свою


кредитоспособность вместо должника и в отношении взыскателя, однако новая
редакция лишает взыскателя-хранителя такой необоснованной привилегии21.

Что же касается анализа позиции, изложенной в определении ВС РФ от 15.02.2017


№ 305-ЭС16-14064 с предложенных выше концептуальных позиций, то, как уже было
сказано, взыскатель должен в своих интересах проявлять максимальную активность
в исполнительном производстве, поскольку он принял на себя риск неисправности
должника еще до судебного разбирательства.

Такая зависимость между взыскателем и должником настолько значительна, что


способна исключить ответственность судебного пристава-исполнителя (даже
уголовную) за невозможность взыскания даже в том случае, когда у взыскателя есть
возможность получить удовлетворение из других источников.

Получается, что взыскатель берет на себя риски неисправности должника, и такие


риски не могут быть отнесены на счет казны до тех пор, пока последняя виновными
действиями своих представителей полностью не исключит возможность взыскателя
получить удовлетворение. Если же источник получения удовлетворения сохраняется,
то даже виновные действия не способны поставить казну на место должника.

Отметим, что в данном деле речь шла только о случае, когда по причине виновных
действий судебного пристава-исполнителя был исключен лишь один из источников
возможного удовлетворения22. В ситуации, когда пристав путем преступления
полностью исключил возможность взыскателя получить удовлетворение, казна
бесспорно должна нести ответственность.

Таким, зависящим исключительно от частной воли взыскателя, образом и должно,


по нашему мнению, строиться исполнительное производство в правопорядке, основой
которого выступает частная автономия воли: все расходы всегда сначала несет
взыскатель, а затем эти расходы должны быть возмещены должником. Возможна также
ситуация, когда такие расходы сразу понесет должник.

Сказанное отнюдь не означает, что должник лишен возможности защититься


от недобросовестных действий взыскателя традиционными средствами.

Вывод. Подводя итог вышеизложенному, можно резюмировать:

1. Исполнительное производство является частью гражданского процесса, поэтому


на него должен распространяться принцип диспозитивности.

2. Поскольку взыскатель еще до судебного разбирательства взял на себя риск


неисправности должника, у казны отсутствуют основания нести расходы, вызванные
реализацией такого риска.

3. Как следствие, взыскатель должен самостоятельно нести расходы (в том числе


и авансировать деятельность пристава) по исполнению судебного акта, впоследствии
взыскивая их на свой риск с должника.

1 См., напр.: Дроздова А. А. Введение института частного судебного пристава в России


// Исполнительное право. 2013. № 4; Выскуб В. С. История становления института
судебных приставов (сравнительно-правовой анализ) // История государства и права.
2013. № 22; Изварина А. Ф. Исполнение судебного решения судом должно быть

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 52/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
неотъемлемой частью судебной защиты // Арбитражный и гражданский процесс. 2006.
№ 9; Воронов Е. Н. Место органов принудительного исполнения судебных решений
в механизме государства // Исполнительное право. 2008. № 2; Ярков В. В. Основные
мировые системы принудительного исполнения. М.: Статут. 2008.
2 См., напр.: Узелач А. Приватизация органов принудительного исполнения: шаг вперед
для стран переходного периода? // Исполнительное производство: традиции и реформы
/ пер. с англ.; под ред. Ван Рее Р. [и др.]. М.: Инфотропик Медиа. 2011; Хесс Б.
Системы принудительного исполнения // Исполнительное производство: традиции
и реформы / пер. с англ.; под ред. Ван Рее Р. [и др.]. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
3 Глобальный кодекс принудительного исполнения / пер. с англ. и комментарий А. А.
Парфенчиковой. М.: Статут, 2016; Ярков В. В. О проекте Глобального кодекса
принудительного исполнения // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 12. С.
55–62.
4 Пункт 1 ст. 117 Закона № 229-ФЗ: расходы по совершению исполнительных действий
возмещаются федеральному бюджету, взыскателю и лицам, понесшим указанные
расходы, за счет должника.
5 Так, истец оценивает размер убытков исходя из (1) курса доллара, который имел
место на момент исполнения судебного акта, а не на момент причинения убытков, (2)
стоимости земельных участков, не учитывая факт обременения их залогом.
6 Читатель может возразить тем, что права взыскателя были получены истцом в ходе
уступки права требования в 2014 году, в связи с чем будет несправедливо вменять ему
необходимость совершения таких действий. Это можно опровергнуть тем, что цессия
затрагивает не только материальные аспекты уступаемого права требования,
но и процессуальные. Поэтому цессионарий должен был знать о существовании
постановления пристава-исполнителя о запрете регистрационных действий. Бесспорно,
незнание цессионарием процессуальных аспектов уступаемого права может быть
следствием виновных действий цедента, поэтому вполне могут иметь место основания
для отнесения последствий такого незнания на счет последнего.
7 Исключение из него — проявление тенденции социализации в сфере гражданского
процесса — будет представлено ниже.
8 См., напр.: Сравнительный анализ систем принудительного исполнения России
и Соединенных Штатов Америки // Практика исполнительного производства. 2013. № 4;
Пайчич Н. Приведение в исполнение судебных решений в США // Исполнительное
производство: традиции и реформы / пер. с англ.; под ред. Ван Рее Р. [и др.]. М.:
Инфотропик Медиа, 2011.
9 См., напр.: Vincent J. Voies d’exécution et procédures de distribution, 19e éd. Paris,
Dalloz, 1999; Кузнецов Е. Н. Организация исполнительного производства во Франции //
Арбитражный и гражданский процесс. 2001. № 8.
10 Подробнее о системе принудительного исполнения в ФРГ см., напр.: Парфенчикова
А. А. Отдельные особенности исполнительного права ФРГ // Исполнительное право.
2015. № 2; Rosenberg L. Zwangsvollstreckungsrecht. Aufl. Munchen: Beck, 1997.
11 Римское частное право: учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. 3-е изд., испр.
и доп. М.: Норма, 2008. C. 197–199.
12 Постановление ЕСПЧ от 19.03.1997 по делу «Хорнсби против Греции (Hornsby v.
Greece)» (§ 40). URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{«fulltext»:[«\«CASE OF HORNSBY v.
GREECE\««],«documentcollectionid2»:[«GRANDCHAMBER»,«CHAMBER»],«itemid»:[«001–
58020»]} (дата обращения: 15.05.2017).
13 Литературный обзор по этому вопросу см.: Малешин Д. Я. Исполнительное
производство (функции суда). 2-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 16, 55–57.
14 Дождев Д. В. Указ. соч. С. 196.
15 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса / под. ред. и с предисл. В. А.
Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 97. «Принудьте истца проделать все процессуальные
действия, и он, если не пожелает воспользоваться своим правом, не воспользуется
им даже… при исполнении судебного решения; он может проделать все, что прикажете,
и все-таки, если желает возвратить вещь, отобранную у ответчика и перешедшую
к нему, то воспрепятствовать этому нельзя».
16 Белов В. А. Образец научного юридического исследования (послесловие к статье
проф. М. М. Агаркова «Юридическая природа железнодорожной перевозки» // Вестник
гражданского права. 2008. № 4. С. 176.
17 Например, льготы, связанные с уплатой госпошлины при обращении в суд.
18 См. об этом: Решетникова И. В. Частный пристав-исполнитель // ЭЖ-Юрист. 2006.
№ 32.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 53/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
19 См.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 98.
20 Даже недобровольные кредиторы несут риск банкротства должника: по всей
видимости, это обусловлено согласием таких кредиторов жить в человеческом
обществе. См. подробнее: Лопаки Л. Сделка без обеспечения (часть первая) //
Вестник гражданского права. 2014. № 6. С. 268–270.
21 Законодатель же такое нововведение не разъясняет ни в пояснительной записке,
ни в экономическом обосновании. Об этом подробнее в карточке законопроекта: URL:
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=624288–5 (дата
обращения: 15.05.2017).
22 Справедливости ради отметим, что возможность взыскателя получить
удовлетворение с третьего (банкротящегося) солидарного должника отнюдь не была
эфемерной: взыскатель состоит в реестре требований кредиторов этого третьего
должника, сумма требований взыскателя составляет 90% от суммы всех требований,
и при этом в два раза меньше балансовой стоимости активов банкротящегося лица.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Компания заключает договор с


госкорпорацией. Получится ли включить в
него третейскую оговорку
Егор Сергеевич Косарев
начальник группы пре те нзионно-иск овой работы ФГУП «С пе цстройте х нологии» при С пе цстрое России»

Как суды определяют арбитрабельность спора


Почему договор с госкорпорацией не считается договором присоединения
Допускает ли законодательство передачу споров с публичным элементом
в арбитраж

С 2012 года госкорпорации, госкомпании, ряд унитарных предприятий и иных компаний


при закупках обязаны руководствоваться нормами Федерального закона от 18.07.2011
№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
(далее — Закон № 223-ФЗ). Такие компании часто стараются установить режим
конфиденциальности содержания договоров перед третьими лицами. Одним из таких
способов выступает передача спора на рассмотрение третейского суда.

Это следует из ст. 21 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже


(третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Согласно данной норме, если
стороны не договорились об ином или иное не предусмотрено федеральным законом,
арбитраж конфиденциален, а дело слушается в закрытом заседании. На практике
часто возникает вопрос об арбитрабельности (допустимости разрешения третейским
судом) споров из договоров, заключенных на основании Закона № 223-ФЗ. В судебной
практике нет однозначного мнения по этому вопросу. Рассмотрим основные аргументы
за и против третейских оговорок в подобных договорах.

Часть судов и Минэкономразвития признают


арбитрабельность споров из договоров о закупках
Ряд судов считает, что заключение договора в рамках Закона № 223-ФЗ
не препятствует рассмотрению спора в третейском суде. Эта позиция опирается
на принцип свободы договора и право хозяйствующих субъектов самостоятельно
определять способы защиты нарушенных прав.

Стороны вправе передать в третейский суд гражданско-правовой спор до момента,


когда суд первой инстанции примет итоговый акт по делу, если иное не предусмотрено
законом (ч. 6 ст. 4 АПК РФ и ч. 3 ст. 3 ГПК РФ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 54/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Включая в договор третейскую оговорку, стороны реализуют право на свободу
договора и добровольно подчиняются правилам конкретного третейского суда. В таких
случаях право на судебную защиту обеспечивается возможностью обратиться
в государственный суд, в частности, путем подачи заявления об отмене решения
третейского суда, либо о выдаче исполнительного листа на его принудительное
исполнение1.

Конституционный суд РФ неоднократно признавал правомерность обращения частных


лиц к третейскому разбирательству в сфере гражданских правоотношений
(определения от 26.10.2000 № 214-О, от 15.05.2001 № 204-О, от 20.02.2002 № 54-О,
от 04.06.2007 № 377-О-О, постановления от 04.04.2002 № 8-П, от 17.03.2009 № 5-П).

Следуя данным разъяснениям, арбитражные суды признают арбитрабельность споров


из договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ, и выдают исполнительные
листы на принудительное исполнение решений третейских судов.

ПРАКТИ КА. Общест в о оспорило арбит ражное соглашение, кот орое содержалось в догов оре с сет ев ой компанией
на в ыполнение проект ных и изыскат ельских работ .
Св ою позицию ист ец мот ив иров ал т ем, чт о он не мог принят ь участ ие в формиров ании услов ий догов ора,
поскольку заключение догов ора регулиров алось положениями Закона № 223-ФЗ. Соот в ет ст в енно, ист ец был
лишен в озможност и в ыразит ь в олеизъяв ление в от ношении арбит ражного соглашения и был в ынужден его
принят ь пут ем присоединения к догов ору.
Суды т рех инст анций от казали в удов лет в орении иска. Они от мет или, чт о Закон № 223-ФЗ не содержит норм,
ограничив ающих св ободу формиров ания услов ий проект а догов ора, кот орый должен подписат ь победит ель
закупки. Общест в о, подав ая закупочную заяв ку на от крыт ый запрос предложений, оценило в се услов ия
закупочной процедуры и приняло решение подат ь предложение, согласив шись со в семи услов иями, в т ом числе
в част и т рет ейского соглашения (пост анов ление АС Уральского округа от 28.03.2016 по делу № А60-23755/2015).

Аналогичный подход суды применяли и в других делах (постановления АС Московского


округа от 16.10.2014 по делу № А40-97121/14, от 07.08.2015 по делу № А40-22961/15,
определения ВС РФ от 30.03.2016 № 309-ЭС16-1489, от 19.09.2016 № 310-ЭС16-11375).

Таким образом, ряд российских судов не видит препятствий для рассмотрения


арбитражем споров из договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ.

К аналогичному выводу приходит и Министерство экономического развития РФ.


Ведомство указывает, что заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении
о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения закупочных
процедур согласно нормам Закона № 223-ФЗ, в том числе включать в проект договора
условие об урегулировании всех споров через третейский суд (письмо от 27.01.2017
№ Д28и-337).

Квалификация договоров, заключенных в рамках


Закона № 223-ФЗ, как договоров присоединения
необоснованна
Доминирующая сейчас прав оприменит ельная практ ика не рассмат рив ает догов оры, заключенные в рамках
Закона № 223-ФЗ, в качест ив е догов оров присоединения (пост анов ления 3ААС от 23.03.2015 по делу № А33-
16726/2014, 9ААС от 28.04.2015 по делу № А40-130594/14, от 13.05.2015 по делу № А40-141030/14, 17ААС
от 02.11.2015 по делу № А50-13005/2015, от 14.03.2017 по делу № А63-6289/2016).

Так, природа догов ора присоединения обуслов лена глав ным образом особенност ями оферт ы. Признаками
оферт ы в ыст упают :

— направ ленност ь неопределенному кругу лиц (неоднократ ност ь применения оферт ы);

— пост оянный и дет ализиров анный характ ер;

— нев озможност ь ее обсуждения;

— облечение в ст андарт ную форму.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 55/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В соот в ет ст в ии же с Законом № 223-ФЗ в рамках закупочной процедуры компания зачаст ую пров одит запрос
предложений, т о ест ь направ ляет неопределенному кругу лиц предложение сделат ь оферт у. Получив оферт ы
и в ыбрав наиболее подходящую, компания акцепт ует ее. В т аком случае конт рагент не присоединяет ся
к догов ору, а сам предлагает его сущест в енные услов ия*.

В данном конт екст е инт ересным предст ав ляет ся определение ВАС РФ от 17.02.2014 по делу № А46-6398/2013.
Коллегия судей указала, чт о при заключении догов ора компания не в оспользов алась предусмот ренным
положением о закупке прав ом заяв ит ь в озражения от носит ельно арбит ражного соглашения, прот окол
разногласий не направ ила. В св язи с эт им заключенный по результ ат ам от крыт ого запроса предложений догов ор
нельзя расценив ат ь как догов ор присоединения. Услов ие догов ора о передаче в сех споров и разногласий
в т рет ейский суд не может быт ь признано недейст в ит ельным.

Таким образом, кв алификация заключенного на основ ании Закона № 223-ФЗ догов ора в качест в е догов ора
присоединения необоснов анна.

* См.: Замазий А. В. Некоторые особенности урегулирования споров в сфере


электроэнергетики в порядке третейского разбирательства // Правовой
энергетический форум. 2015. № 3.

Ряд судов считает, что принципы третейского


разбирательства не обеспечивают цели
законодательства о закупках
Часть судов отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное
исполнение решения третейского суда по договорам, заключенным в рамках Закона
№ 223-ФЗ. При этом суды ссылаются на публично-правовой характер отношений
спорящих сторон.

Обозначенная позиция была отражена в постановлении Президиума ВАС


РФ от 28.01.2014 № 11535/13. В указанном деле Президиум пришел к выводу, что
контракты по государственным и муниципальным закупкам имеют публичную основу,
преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд
за счет бюджетных средств. Наличие в едином правоотношении такой концентрации
общественно значимых публичных элементов не позволяет признать возникающие
из них споры спорами исключительно частного характера, которые могут
рассматривать третейские суды.

Кроме того, закрытый порядок рассмотрения спора третейским судом не позволяет


осуществлять должный контроль за исполнением контрактов.

Подобные выводы восприняли нижестоящие суды, и в настоящее время их поддержал


Верховный суд РФ (постановления ФАС Уральского округа от 17.06.2014 по делу
№ А50П-36/2014, АС Северо-Западного округа от 01.10.2014 по делу № А21-2236/2014,
Московского округа от 04.12.2014 по делу № А40-104344/14, определение
ВС РФ от 03.03.2015 № 305-ЭС14-4115).

Хотя ВАС РФ высказал данную позицию применительно к спорам о госзакупках, суды


опираются на нее и при разрешении споров из договоров, основанных на Законе
№ 223-ФЗ.

ПРАКТИ КА. Суд перв ой инст анции в ыдал исполнит ельный лист на принудит ельное исполнение решения
т рет ейского суда. От меняя принят ое определение, окружной суд указал, чт о цели Закона № 223-ФЗ
предполагают конт роль законност и, св оев ременност и, эффект ив ност и и результ ат ив ност и конт ракт ов ,
экономност и и дост ов ерност и понесенных на их исполнение расходов . Вмест е с т ем принципы т рет ейского
разбират ельст в а (конфиденциальност ь, закрыт ост ь процесса и т . д.) не позв оляют обеспечит ь эт и цели. В св язи
с эт им кассация от казала в в ыдаче исполнит ельного лист а на принудит ельное исполнение решения т рет ейского
суда. Верхов ный суд согласился с эт ой позицией (определение от 20.03.2017 № 305-ЭС17-1969).

В другом деле университет и общество заключили договор на поставку товара.


По условиям договора все вытекающие из него споры подлежали рассмотрению
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 56/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
в третейском суде.

Позже третейский суд взыскал с общества неустойку за нарушение сроков исполнения


договорных обязательств. Поскольку университет добровольно не исполнил решение,
истец обратился в арбитражный суд, чтобы получить исполнительный лист
на принудительное исполнение решения третейского суда.

Суды отказали в выдаче исполнительного листа. Они подчеркнули, что университет


в силу положений Федерального закона 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных
учреждениях» создан для оказания образовательных услуг, то есть осуществляет
публично значимые функции. В связи с этим затрагивающие его споры не могут быть
предметом третейского разбирательства.

Также, по мнению судов, включение арбитражного соглашения в договор,


заключаемый по результатам конкурентных закупочных процедур, нарушает принцип
автономии воли сторон.

Кроме того, процедура рассмотрения спора третейским судом не отвечает принципу


публичности, который един как для Закона № 223-ФЗ, так и для законодательства
о государственных и муниципальных закупках (определение ВС РФ от 09.02.2016
№ 306-ЭС15-15685).

Указанные судебные акты объединяет то, что неарбитрабельность спора в обоих


случаях суды строят на публичной основе договорных отношений, из которых
произошел спор.

В первом случае маркером, препятствующим рассмотрению спора в арбитраже,


является сам факт заключения договора в рамках Закона № 223-ФЗ. Свою позицию
суд обосновывает некой необходимостью контроля за исполнением договора
со стороны общества и государства, что, по его мнению, невозможно сделать при
рассмотрении спора в арбитраже.

Аналогичные выводы о причинах неарбитрабельности данной категории споров


отражены в п. 5 письма ФАС России от 28.12.2015 № АЦ/75923/15.

Примечательно, что в других спорах с участием тех же лиц Арбитражный суд


Московского округа все же выдал исполнительные листы на принудительное
исполнение решения третейского суда, не увидев при этом какого-либо публичного
элемента, препятствующего рассмотрению спора в арбитраже (постановления
от 31.01.2017 по делу № А40-168405/2016, от 06.02.2017 по делу № А40-181000/2016,
от 08.02.2017 по делу № А40-168457/2016).

Во втором случае суд исходил из того, что арбитражное соглашение было навязано
обществу. Желая заключить договор, общество не могло отказаться от договорного
условия о передаче споров в третейский суд. Фактически суд квалифицировал
заключенный в рамках Закона № 223-ФЗ договор в качестве договора присоединения
(ст. 428 ГК РФ).

Арбитрабельность спора определяется сущностью


правоотношений, а не организационно-правовой
формой заказчика
В деле № А72-5089/2015 арбитражные суды, отказывая в выдаче исполнительного
листа, исходили, помимо прочего, из субъекта спорного отношения (определение
ВС РФ от 09.02.2016 № 306-ЭС15-15685). Поскольку одна из сторон спора создана
с целью реализовать социально значимые функции в области образовательной
деятельности, она не может участвовать в третейском разбирательстве в силу своего
статуса.

Данная аргументация более мотивирована, нежели просто ссылка


на неарбитрабельность споров из Закона № 223-ФЗ. Суды анализируют специфику
спорного правоотношения с целью установить публичный элемент.

Подобное исследование фактических взаимоотношений сторон полностью соотносится


с позицией Конституционного суда РФ, согласно которой публично-правовой характер

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 57/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

споров, предопределяющий невозможность их передачи на рассмотрение третейского


суда, обусловливается спецификой правоотношений, из которых возникает спор,
и составом участвующих лиц (постановление от 26.05.11 № 10-П).

Стоит отметить, что подход Верховного суда РФ в определении от 09.02.2016 № 306-


ЭС15-15685 не нов и ранее был обозначен на уровне кассации Московского округа.

ПРАКТИ КА. Предприят ие обрат илось в арбит ражный суд с заяв лением об от мене решения т рет ейского суда. Суд
перв ой инст анции от казал в удов лет в орении заяв ления, указав , чт о в от ношениях ст орон от сут ст в ует крит ерий
публичност и, препят ст в ующий рассмот рению спора в арбит раже.
Окружной суд не согласился с подобной аргумент ацией и от менил решение т рет ейского суда. Св ою позицию
кассация обоснов ала т ем, чт о догов ор заключался в рамках Программы модернизации здрав оохранения города
Москв ы на 2011–2013 годы, несмот ря на регулиров ание от ношений ст орон Законом № 223-ФЗ.
Он имеет публичную основ у, преследует публичный инт ерес и направ лен на удов лет в орение публичных нужд
за счет средст в соот в ет ст в ующего бюджет а. В св язи с эт им в ыт екающие из данного догов ора споры
не подлежат рассмот рению т рет ейским судом (пост анов ления АС Москов ского округа от 06.02.2015 по делу
№ А40-77184/2015, от 19.11.2015 по делу № А40-85008/2015).

Данное дело является своеобразным эталоном определения критерия арбитрабельности


спора.

При решении вопроса о возможности рассмотрения дела арбитражем, государственный


суд вник в существо правоотношения и, установив публичное начало договора,
отказал заявителю в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение
решения третейского суда.

Обобщая вышеизложенное, можно отметить, что судебная практика по вопросу


арбитрабельности споров по договорам, заключенным на основании Закона № 223-ФЗ,
не единообразна.

В одних случаях государственные суды, невзирая на доводы сторон, выдают


исполнительные листы на принудительное исполнение решений третейских судов.
В других — отказывают в удовлетворении соответствующих заявлений.

Арбитражным судам следует выяснять фактические обстоятельства дела и определять,


имеется ли в отношениях сторон так называемый публичный эффект, а именно: такое
переплетение частного и публичного интереса, которое достигает концентрации
общественно значимых публичных элементов и не позволяет третейскому суду
разрешать спор.

При этом определенная организационно-правовая форма стороны спора, будь


то унитарное предприятие или автономное образовательное учреждение, не должна
автоматически приводить к неарбитрабельности спора.

Судам также следует установить источник финансирования договора (бюджетные


средства или собственные средства компании) и цели его заключения (собственные
нужды компании или реализация целевой программы). Только после сбора такой
информации суд может вынести суждение о возможности рассмотрения спора
третейским судом.

Отказ же в выдаче исполнительного листа, как и признание арбитражного соглашения


недействительным на том лишь основании, что спорный договор регулируется нормами
Закона № 223-ФЗ, являются необоснованными.

Законодатель отходит от идеи неарбитрабельности


споров с публичным элементом
Обозначенная в пост анов лении Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13 позиция о недопуст имост и
рассмот рения в арбит раже споров из государст в енных и муниципальных конт ракт ов нашла св ое от ражение
и в законодат ельст в е.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 58/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Так, Федеральный закон от 29.12.2015 № 409-ФЗ дополнил нормы процессуального законодат ельст в а: в АПК
РФ — п. 6 ч. 2 ст . 33; в ГПК РФ — п. 6 ч. 2 ст . 22.1. Согласно данным пункт ам в т рет ейский суд нельзя передат ь
споры из от ношений, регулируемых законодат ельст в ом РФ о конт ракт ной сист еме в сфере закупок т ов аров ,
работ , услуг для государст в енных и муниципальных нужд. Эт и изменения в ст упили в силу с 01.09.2016.

Однако согласно п. 8 ст . 13 указанного закона данные положения не применяют ся со дня в ст упления в силу
федерального закона, уст анав лив ающего порядок определения пост оянно дейст в ующего арбит ражного
учреждения, кот орое в прав е админист риров ат ь подобные споры.

В наст оящий момент соот в ет ст в ующий федеральный закон не принят и уполномоченное на разрешение споров
в сфере государст в енных и муниципальных закупок арбит ражное учреждение не создано. Тем не менее, исходя
из обозначенной нормы, законодат ель от ходит от идеи неарбит рабельност и споров с публичным элемент ом.

Логично предположит ь, чт о раз уж законодат ель в ыв одит из-под исключит ельной компет енции государст в енных
судов споры из государст в енных и муниципальных конт ракт ов , т о споры из догов оров , регулируемых Законом
№ 223-ФЗ, т ем более могут рассмат рив ат ь т рет ейские суды.

Данная инициат ив а продолжает идею популяризации арбит ража и должна снизит ь нагрузку на государст в енные
суды.

1См. об этом: Беляева О. А. Право и экономическая деятельность: современные


вызовы: монография / отв. ред. А. В. Габов. М.: ИЗиСП при Правительстве РФ; Инфра-
М, 2015.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Судебный штраф в арбитражном процессе.


Когда стороне грозит наказание
Игорь Павлович Гонзус
судья Арбитражного суда Краснодарск ого к рая

В каких случаях реализация прав стороны может повлечь санкцию суда


Вправе ли суд наложить штраф после отказа от иска
Когда неисполнение распоряжения суда не повлечет наложения штрафа

Ответственность для сторон в виде судебного штрафа закреплена в АПК РФ еще с 2002
года. Суды используют такую ответственность нечасто, да и стороны не всегда знают,
какое поведение в процессе повлечет соответствующую санкцию. Рассмотрим,
в каких случаях суды привлекают стороны к ответственности, а в каких (даже при
нарушении указаний суда) — штрафа не последует.

Суд налагает штраф по тринадцати основаниям


Суд налагает судебный шт раф в случаях, предусмот ренных АПК РФ (ч. 1 ст . 119 АПК РФ). К т аким случаям
от носят ся:

1) неисполнение обязанност и предст ав ит ь ист ребуемое судом доказат ельст в о по причинам, признанным судом
неув ажит ельными, либо неизв ещение суда о нев озможност и предст ав ит ь доказат ельст в а в ообще или в
уст анов ленный срок (ч. 9 ст . 66);

2) пов т орное нев ыполнение перечисленных в ыше т ребов аний в срок, указанный в определении о наложении
судебного шт рафа (ч. 10 ст . 66);

3) неисполнение определения об обеспечении иска лицом, на кот орое суд в озложил обязанност и исполнит ь
обеспечит ельные меры (ч. 2 ст . 96);

4) неув ажение к арбит ражному суду, прояв ленное лицами, участ в ующими в деле, и иными присут ст в ующими в
зале судебного заседания лицами (ч. 5 ст . 119);

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 59/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
5) нарушение порядка в судебном заседании или неподчинение законным распоряжениям
председат ельст в ующего (ч. 5 ст . 154);

6) неяв ка в судебное заседание лиц, участ в ующих в деле, если их суд признал их яв ку обязат ельной (ч. 4 ст . 156,
ч. 3 ст . 215);

7) неяв ка в судебное заседание эксперт а, св идет еля, перев одчика по причинам, кот орые суд признал
неув ажит ельными (ч. 2 ст . 157);

8) неяв ка в судебное заседание по делу об оспарив ании нормат ив ного прав ов ого акт а предст ав ит елей
государст в енных органов , органов мест ного самоуправ ления, иных органов , должност ных лиц, приняв ших
оспарив аемый акт и в ызв анных в судебное заседание для дачи объяснений (ч. 3 ст . 194);

9) неяв ка в судебное заседание по делу об оспарив ании ненормат ив ного прав ов ого акт а, решения, дейст в ия
(бездейст в ия) предст ав ит елей государст в енных органов , органов мест ного самоуправ ления, иных органов ,
должност ных лиц, приняв ших оспарив аемый акт , сов ершив ших оспарив аемые дейст в ия (бездейст в ие), если суд
признал их яв ку обязат ельной (ч. 3 ст . 200);

10) неяв ка в судебное заседание предст ав ит еля админист рат ив ного органа по делам о прив лечении к
админист рат ив ной от в ет ст в енност и и по делам об оспарив ании решений админист рат ив ных органов о
прив лечении к админист рат ив ной от в ет ст в енност и, а т акже лица, в от ношении кот орого сост ав лен прот окол по
делу об админист рат ив ном прав онарушении, или лица, обрат ив шегося в суд с заяв лением об оспарив ании
в ынесенного в его от ношении решения о прив лечении к админист рат ив ной от в ет ст в енност и, если суд признал
их яв ку обязат ельной (ч. 4 ст . 205, ч. 3 ст . 210);

11) в инов ная ут рат а исполнит ельного лист а, в ыданного арбит ражным судом, лицом, кот орому его передали на
исполнение (ст . 331);

12) неисполнение судебного акт а арбит ражного суда о в зыскании денежных средст в с должника при наличии
денежных средст в на его счет ах (ч. 1 ст . 332);

13) неисполнение указанных в исполнит ельном лист е дейст в ий лицом, на кот орое в озложено сов ершение эт их
дейст в ий (ч. 2 ст . 332).

Неоднократные заявления отводов судье станут


основанием для наложения штрафа за неуважение
к суду
АПК РФ предусматривает 13 оснований для наложения судебного штрафа. Они связаны
с неисполнением сторонами определенных обязанностей, неявкой в судебное
заседание, проявлением неуважения к суду.

Арбитражный суд вправе наложить судебный штраф на лиц, участвующих в деле,


и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими
неуважение к суду (ч. 5 ст. 119 АПК РФ). Судебный штраф за неуважение к суду
налагается, если совершенные действия не влекут за собой уголовную
ответственность.

По результатам рассмотрения вопроса о наложении судебного штрафа суд выносит


определение, которое можно обжаловать в 10-дневный срок со дня получения копии
документа нарушителем (части 4, 6 ст. 120 АПК РФ).

Конституционный суд РФ дал следующее толкование ч. 5 ст. 119 АПК РФ:

«Положения статьи 119 АПК Российской Федерации предусматривают право суда


наложить судебный штраф на лиц, участвующих в деле, и иных лиц, присутствующих
в судебном заседании, за проявленное ими неуважение к суду. При этом
предоставленное арбитражному суду полномочие по оценке действий указанных лиц
как носящих характер правонарушения и влекущих наложение судебного штрафа
за проявление неуважения к суду вытекает из принципа судейского руководства
процессом (часть 3 статьи 9 АПК Российской Федерации).

Наложение судебного штрафа за неуважение к суду способствует реализации также


и такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как формирование
уважительного отношения к закону и суду; предусмотренный статьей 120 АПК
Российской Федерации порядок рассмотрения вопроса о наложении судебного штрафа

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 60/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

на лицо, присутствующее в судебном заседании, в том же судебном заседании


направлен в том числе на оперативное пресечение правонарушения; лицо,
в отношении которого рассматривается вопрос о наложении штрафа, не лишено
возможности обжаловать определение суда о наложении штрафа в установленном
порядке» (определение от 22.03.12 № 559-О-О).

Предметом рассмотрения Конституционного суда РФ стала жалоба гражданина


на определение о наложении судебного штрафа за неуважение к суду путем заявления
необоснованных отводов судье.

ВАС РФ также поддерживал возможность наложения судебного штрафа в случае


неоднократных заявлений отводов судье.

Суд первой инстанций наложил на представителя ответчика штраф в размере 2500 руб.
согласно ст.ст. 41, 119 АПК РФ (определение АС Магаданской области от 19.03.2009
по делу № А37-2865/2008). ВАС РФ согласился с наложенным штрафом, указав, что
при данных обстоятельствах это правомерно (определение от 28.09.2009
№ ВАС-11960/09).

Неоднократное неисполнение определений суда может


повлечь судебный штраф даже при отказе от иска
Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет
за собой предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия (ч. 2 ст. 41 АПК РФ).

При этом норма не раскрывает, какие это неблагоприятные последствия.

Представляется, что норма ч. 5 ст. 119 АПК РФ может использоваться более широко,
поскольку у суда мало инструментов для руководства процессом и понуждения
к надлежащему исполнению процессуальных обязанностей.

Так, например, возложение расходов на лицо, по вине которого затягивался процесс,


нельзя признать эффективным в делах из публичных правоотношений, где сумма
госпошлины составляет 2000 руб.

Полагаю, что основанием для наложения судебного штрафа за проявление неуважения


к суду может выступать неоднократное неисполнение определений суда, адресованных
коммерческим организациям. В практике Арбитражного суда Краснодарского края
такая мера используется достаточно часто.

Дело в том, что понудить предпринимателя или коммерческую организацию


представить те или иные документы суд не вправе, а необходимые для рассмотрения
документы у госоргана часто отсутствуют.

Но не всегда усилия суда находят понимание в вышестоящей инстанции.

Так по делам № А32-7218/12 и № А32-2617/12 заявитель неоднократно не исполнял


определения суда, не представлял подлинники документов (ч. 3 ст. 75 АПК РФ),
переводы (нарушение ч. 8 ст. 75 АПК РФ), а также расширенное заявление
с изложением обстоятельств дела.

Суд назначил рассмотрение вопроса о наложении судебного штрафа. К дате его


рассмотрения от заявителя поступил отказ от иска. Суд принял отказ и прекратил
производство по делу, но при этом также наложил судебный штраф на заявителя.

Апелляция не согласилась с наложением штрафа, посчитав, что суд не учел отказ


от иска. Также суд акцентировал внимание на том, что непредставление расширенного
заявления нельзя трактовать как неуважение к суду.

С позицией суда апелляционной инстанции нельзя согласиться, поскольку он не дал


оценку неисполнению пяти определений суда. Отказ от иска не свидетельствует о том,
что заявитель не злоупотреблял процессуальными правами.

Арбитражное процессуальное законодательство закрепляет принцип диспозитивности


арбитражного процесса, наделяет стороны процессуальными правами, содержит
требование о соблюдении прав сторон на своевременное рассмотрение дела

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 61/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

и недопущение затягивания сроков вынесения решения. Между тем оно не содержит


механизма защиты правосудия от злоупотреблений участников процесса своими
правами.

Как указано выше, злоупотребление процессуальными правами для лиц, участвующих


в деле, может повлечь только неблагоприятные последствия, предусмотренные АПК РФ.
При этом стороны могут неоднократно не являться на судебные заседания, всякий раз
представляя «мотивированные» ходатайства об отложении судебного разбирательства,
систематически «не получать» извещения, заявлять в ходе процесса бесконечные
отводы судье, «не понимать» определения суда о представлении доказательств. При
этом судебный процесс требует рассмотрения дела на основе полного исследования
доказательств.

Суд не вправе наложить штраф за неисполнение


требования представить доказательство или явиться
в суд
Практика применения судебных штрафов в случае непредставления испрашиваемых
судом документов, неявки в судебное заседание весьма противоречива.

Процессуальное законодательство должно содержать нормы, посредством которых суд


мог бы реализовать свои властные полномочия по отношению к сторонам.

ЦИ ТАТА: «Вст упив шие в законную силу пост анов ления федеральных судов , миров ых судей и судов субъект ов
Российской Федерации, а т акже их законные распоряжения, т ребов ания, поручения, в ызов ы и другие обращения
яв ляют ся обязат ельными для в сех без исключения органов государст в енной в ласт и, органов мест ного
самоуправ ления, общест в енных объединений, должност ных лиц, других физических и юридических лиц
и подлежат неукоснит ельному исполнению на в сей т еррит ории Российской Федерации» (ст . 6 Федерального
конст ит уционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной сист еме Российской Федерации»).

Требования суда о представлении доказательств, сведений и других материалов,


связанные с рассматриваемым делом, обязательны и подлежат исполнению лицами,
которым они адресованы (абз. 2 ч. 1 ст. 16 АПК РФ). Невыполнение требований
арбитражных судов влечет ответственность, установленную АПК РФ и другими
федеральными законами (ч. 2 ст. 16 АПК РФ).

Однако суд лишен права наложить на виновное лицо штраф в случае неисполнения
требования представить доказательства или распоряжения явиться в судебное
заседание. При наличии такого основания наложения судебного штрафа, как
«неисполнение судебного акта, законного требования, распоряжения судьи», суды
имели бы больше возможностей влиять на ход разбирательства с целью оптимизации
предоставленного законом времени для рассмотрения спора.

Подводя итог, следует сделать вывод, что законодательная база организации


и функционирования органов судебной власти рассчитана на идеальную модель
гражданского общества. Однако на современном этапе развития нашего общества
судебная власть нуждается в эффективном механизме, реальных рычагах воздействия
на участников судебно-властного правоотношения. В связи с этим необходимо внести
изменения в арбитражное процессуальное законодательство.

Обоснованными представляются следующие предложения Е. И. Аброськиной,


председателя Арбитражного суда Псковской области и ее помощника О. Л. Шубиной:

1. Исключить из ч. 2 ст. 66 АПК РФ дезориентирующую формулировку «арбитражный


суд вправе предложить…», заменив ее на более точную — «арбитражный суд вправе
обязать лиц, участвующих в деле, представить дополнительные доказательства…».

2. Предусмотреть в ч. 2 ст. 137 АПК РФ право суда в определении о назначении дела


к разбирательству указывать на обязательность явки в судебное заседание лиц,
участвующих в деле, и право наложить судебный штраф в случае неявки надлежащим
образом извещенных лиц.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 62/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
3. Ввести в АПК РФ норму, предусматривающую ответственность в виде наложения
судебного штрафа на лиц, участвующих в деле, за неисполнение определений суда
по причинам, которые суд признал неуважительными1.

Администратором судебных штрафов должно


выступать Министерство финансов РФ
Один из глав ных в опросов , с кот орым ст алкив ает ся суд при наложении судебного шт рафа — эт о порядок его
исполнения.

Арбит ражный суд направ ляет исполнит ельный лист прист ав у по мест у жит ельст в а или мест у нахождения лица,
на кот орое наложен судебный шт раф (ч. 5 ст . 120 АПК РФ). Проблем не в озникает , если шт раф наложен
на предпринимат еля или юридическое лицо — коммерческую организацию.

Вмест е с т ем при наложении шт рафа на государст в енные органы — налогов ую, т аможенную службы, у кот орых
от сут ст в уют иные счет а, кроме счет а в УФК, судебный прист ав не в прав е осущест в лят ь исполнение.

АПК РФ не указыв ает , кт о яв ляет ся админист рат ором судебных шт рафов , т о ест ь кт о в ыст упает в зыскат елем.

Так, по мнению С. С. Бычков а, «админист рат ором судебных шт рафов яв ляет ся т от орган в ласт и, кот орый
начисляет шт раф или имеет информацию о начислении. В данном случае в сю информацию о начислении имеют
исключит ельно судебные органы, кот орые не могут яв лят ься админист рат орами пост уплений в бюджет »*. Ав т ор
приходит к в ыв оду, чт о админист рат ором пост уплений в бюджет от судебных шт рафов яв ляет ся Федеральная
служба судебных прист ав ов .

Однако предст ав ляет ся, чт о в зыскат елем судебного шт рафа должно в ыст упат ь Минист ерст в о финансов
РФ (казна РФ), т ак как шт раф в зыскив ает ся в доход федерального бюджет а. Поскольку шт раф не яв ляет ся
налогом, т о ФНС России т акже нельзя признат ь админист рат ором.

* Бычков С. С. Админист риров ание пост уплений от денежных в зысканий (шт рафов ) // Бюджет ный учет . 2006.
№ 6.

1 См.: Аброськина Е. И., Шубина О. Л. Некоторые вопросы реализации судебной власти


в арбитражном судопроизводстве // Арбитражные споры. 2010. № 2.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Государственный орган причинил вред. Как


доказать противоправность и взыскать
убытки
А нна А натольевна Маркелова
магистр частного права РШЧП

В каком процессуальном порядке необходимо доказывать


противоправность
Как обосновать противоправность, когда никакая конкретная норма права
не нарушена
Подлежат ли возмещению убытки, причиненные неэффективным
административным управлением

Согласно общепринятому подходу в частных деликтах любое причинение вреда


противоправно. Однако в деликтах публично-правовых образований, государства это
не совсем так. Статьи 16, 1069 ГК РФ содержат специальное указание на то, что
подлежит возмещению ущерб, причиненный только незаконными действиями. Это
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 63/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
вызвано естественными причинами, которые связаны с тем, что у государства есть
право на ограничение прав частных лиц, а значит, и на причинение убытков
в пределах, установленных законом. Самое сложное заключается в том, чтобы
определить эти пределы.

С требованием о возмещении убытков можно


обращаться, минуя обжалование административного
акта
Долгое время господствовала точка зрения, которая и сейчас встречается в судебной
практике, что незаконность действий государственных органов для целей возмещения
вреда должна быть подтверждена в специальном порядке, предусмотренном гл. 24 АПК
РФ, а незаконность нормативных правовых актов — в порядке, установленном гл. 21
КАС РФ. В этих видах производства действуют усеченный срок давности — 3 месяца,
в отличие от 3 лет общей исковой давности (ч. 4 ст. 198 АПК РФ, ч. 1 ст. 219 КАС РФ),
а также специальные правила распределения бремени доказывания (правомерность
акта должен доказать орган или должностное лицо, вынесшие этот акт, то есть
противоправность презюмируется — ч. 5 ст. 200 АПК РФ, ч. 9 ст. 213 КАС РФ).

В связи с этим ранее суды зачастую отказывали в иске о возмещении вреда


со ссылкой на пропуск срока для оспаривания акта в специальном порядке.

Ситуация изменилась с выходом информационного письма Президиума ВАС


РФ от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел
о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного
самоуправления, а также их должностными лицами» (далее — Обзор).

В пункте 4 Обзора разъяснено, что допустимо не обжаловать в отдельном


процессуальном порядке административный акт, которым причинен ущерб, а сразу
обращаться с требованием о возмещении убытков. В таком случае суд оценивает
законность соответствующих ненормативного акта, решения или действий
(бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица) при
рассмотрении иска о возмещении вреда.

То есть в настоящее время допустимо не обжаловать административный акт


в специальном порядке, а сразу обращаться в суд с требованием о возмещении
убытков. При этом не требуется соблюдать 3-месячный срок для обжалования акта.
Бремя доказывания распределено следующим образом: истец обязан представить
доказательства, обосновывающие противоправность акта, решения или действий
(бездействия) органа (должностного лица), которыми ему причинен вред.
Обстоятельства, послужившие основанием для принятия такого акта или решения либо
для совершения таких действий (бездействия), доказывает ответчик.

Таким образом, был найден компромисс между двумя видами производства


и установлен баланс интересов.

Пристав-исполнитель может быть привлечен


к гражданской ответственности и при отсутствии
формального нарушения закона
Когда есть конкретное должностное лицо, которое нарушило конкретную норму права,
как правило, обосновать противоправность не составляет труда. Однако ситуация
осложняется, когда применимые нормы права сформулированы достаточно широко либо
отсутствуют вовсе.

Например, в соответствии с Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-


ФЗ «Об исполнительном производстве» судебный пристав-исполнитель только «вправе»
совершить исполнительные действия (ст. 64). Если судебный пристав не совершил
каких-либо исполнительных действий, формально может показаться, что он действовал
в рамках предоставленных ему дискреционных полномочий.

Однако в таких случаях при оценке правомерности поведения судебного пристава-


исполнителя должна оцениваться оправданность применяемых или неприменяемых мер:
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 64/109
04.09.2018 Арбитражная
исполнителя должна оцениваться практика для юристов
оправданность № 8, август 2017
применяемых или неприменяемых мер:
если у судебного пристава имеется возможность арестовать какое-либо имущество
должника, а он эту возможность не использует, такое бездействие должно считаться
противоправным, несмотря на то, что конкретная норма права не нарушена.

Такой подход находит отражение в судебной практике.

ЦИ ТАТА: «Бездейст в ие судебного прист ав а-исполнит еля может быт ь признано незаконным, если он имел
в озможност ь сов ершит ь необходимые исполнит ельные дейст в ия и применит ь необходимые меры
принудит ельного исполнения, направ ленные на полное, прав ильное и св оев ременное исполнение т ребов аний
исполнит ельного документ а в уст анов ленный законом срок, однако не сделал эт ого, чем нарушил прав а
и законные инт ересы ст ороны исполнит ельного произв одст в а» (п. 15 пост анов ления Пленума
ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодат ельст в а при рассмот рении некот орых в опросов ,
в озникающих в ходе исполнит ельного произв одст в а»; далее — Пост анов ление Пленума ВС № 50).

Нижестоящие суды также оценивают действия судебного пристава-исполнителя


в соответствии с указанным подходом. В частности, можно выделить следующие
примеры обоснования противоправности или правомерности действий приставов.

ПРАКТИ КА. Арбит ражный суд Волго-Вят ского округа в св оем пост анов лении от 12.09.2014 по делу № А29-
3302/2013 указал букв ально следующее: «Суды уст анов или и мат ериалами дела подт в ерждает ся, чт о судебный
прист ав -исполнит ель в прав е был осущест в лят ь дейст в ия в рамках св одного исполнит ельного произв одст в а
в от ношении должника <…>. В указанный период на расчет ный счет <…> пост упали денежные средст в а, кот орые
расходов ались должником для т екущей произв одст в енной деят ельност и, при эт ом суммы пост упав ших
денежных средст в было дост ат очно для погашения долга в пользу Общест в а. Суды уст анов или, чт о св едения
об от крыт ых счет ах должника в кредит ных организациях <…> имелись в службе судебных прист ав ов . Вмест е
с т ем каких-либо доказат ельст в направ ления <…> пост анов ления об обращении в зыскания на денежные
средст в а <…> в дело не предст ав лено. И сследов ав и оценив предст ав ленные в дело доказат ельст в а, суды
пришли к в ыв оду о доказанност и факт а неправ омерного бездейст в ия cудебного прист ав а-исполнит еля,
в ыразив шегося в несв оев ременном обращении в зыскания на денежные средст в а должника».
Эт от подход может прив ест и и к прот ив оположному результ ат у. Арбит ражный суд Вост очно-Сибирского округа
в пост анов лении от 07.09.2015 по делу № А19-10330/2014 указыв ает следующее: «Дейст в ующее
законодат ельст в о не запрещает накладыв ат ь арест на денежные средст в а, яв ляющиеся в ещест в енными
доказат ельст в ами по уголов ному делу. Однако, несмот ря на эт о, в данной сит уации с учет ом изложенного в ыше,
суды пришли к прав ильному в ыв оду о т ом, чт о у судебного прист ав а-исполнит еля не имелось основ аний для
наложения арест а и обращения в зыскания на эт и денежные средст в а в св язи с от сут ст в ием определенност и
от носит ельно т ого, каким образом были получены эт и денежные средст в а (законным или прест упным пут ем),
а т акже кт о яв ляет ся их законным в ладельцем. Соот в ет ст в ующие в опросы как в от ношении эт их денежных
средст в , т ак и в от ношении других денежных средст в , приобщенных к мат ериалам уголов ного дела в качест в е
в ещест в енных доказат ельст в , были разрешены т олько при в ынесении пригов ора».

Таким образом, при установлении противоправности в действиях (бездействии)


судебного пристава его поведение оценивается, в первую очередь, с точки зрения
принципов разумности, своевременности, обоснованности, а не с точки зрения
соблюдения конкретных норм права или предписаний. В этом проявляется сближение
элементов противоправности и вины в деликтах государства.

Нарушение принципов разумности и обоснованности


само по себе может свидетельствовать
о противоправности
Похожий на изложенный подход встречается и в других сферах. В частности,
представляет интерес следующее дело.

Собственник нежилого помещения обратился в суд с требованием о возмещении


убытков, причиненных разрушением аварийного дома и невыплатой компенсации
в связи с его изъятием для государственных нужд. В силу ч. 10 ст. 32 ЖК РФ признание
многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции является
основанием для предъявления к собственникам помещений в указанном доме
требования о его сносе или реконструкции в разумный срок. В рассматриваемом деле

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 65/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
после принятия решения о признании дома аварийным уполномоченный орган направил
собственникам уведомление о необходимости принятия решения о его сносе или
реконструкции в течение 2 лет. Через год после уведомления собственниками было
принято решение не проводить реконструкцию за свой счет. Через 4 месяца после
этого произошло обрушение дома, введен режим чрезвычайной ситуации.

Оценивая действия администрации, суды указали следующее: «Установленный


собственникам для реконструкции дома срок являлся неразумным, не позволяющим
обеспечить и гарантировать права собственников на установленные жилищным
законодательством безопасные условия проживания. Воля собственников помещений
в доме направлена на дальнейшее использование дома, в связи с чем у администрации
не имелось оснований для ожидания окончания срока, предоставленного для
проведения реконструкции, администрация обязана была разрешить вопрос об изъятии
земельного участка, ею допущено незаконное бездействие в части неразрешения
своевременно вопроса об изъятии земельного участка и расположенных в аварийном
здании помещений» (постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.08.2015
по делу № А03-4853/2014; определением ВС РФ от 03.12.2015 № 304-ЭС15-15383
в передаче дела в СК по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в кассации
отказано).

Таким образом, суды делают вывод о противоправности исходя не из анализа


нарушенных норм права, а оценивая совершенные и несовершенные действия
администрации с точки зрения принципов разумности и обоснованности.

Показательным в этом отношении является также дело № А41-30048/12. Истец


ссылался на причинение ему ущерба вследствие изменения администрацией
городского поселения своего решения по вопросу предоставления ему земельного
участка под строительство многоквартирного дома.

Заявитель указал, что начал предпроектные работы с отступлением от генплана, имея


первоначальное согласование от города и района на выполнение таких работ. Выполнив
работы по формированию земельного участка для выставления его на аукцион
по продаже права аренды на период строительства и получив от администрации ответ
о необходимости выполнения градостроительного заключения, истец выполнил и его,
однако администрация отказала в согласовании схемы расположения земельного
участка ввиду противоречия генплану. Суды первой и апелляционной инстанций
отказали в удовлетворении требований, ссылаясь на то, что муниципальный орган
действовал в рамках своих полномочий.

ФАС Московского округа отменил эти решения и направил дело на новое


рассмотрение, указав, что «давая разрешение на градостроительную проработку <…>
ответчик мог и должен был предвидеть, что дальнейшее согласование размещения
такого объекта не будет выдано, поскольку генплан не предусматривает размещение
в согласованном месте многоквартирного дома. <…> О наличии Генерального плана
ответчик не мог не знать. С учетом установленного суды пришли к выводу о том, что
вина администрации в причинении обществу ущерба, убытков, затраченных при
разработке градостроительного заключения и формировании земельного участка,
доказана» (постановление от 07.10.2013 по делу № А41-30048/12).

При последующем рассмотрении этого дела суды удовлетворили требования заявителя


(постановление АС Московского округа от 21.08.2014 по делу № А41-30048/12).

Несмотря на то, что суд делает вывод только о наличии вины, безусловно, здесь
имеется в виду и противоправность. Так, непроявление необходимой осмотрительности
при выдаче разрешения на градостроительную проработку свидетельствует о том, что
муниципальный орган исполнил свои обязанности ненадлежащим образом, то есть
действовал не только виновно, но и противоправно. Оценка противоправности исходя
из поведения государственного служащего или органа, а не норм права, является
распространенным подходом также во Франции и Германии.

Во Франции противоправность рассматривается как объективный элемент вины


и означает нарушение обязанностей, предусмотренных законом, либо более общих
правил, например, обязанности вести себя в любых обстоятельствах бережно
и осмотрительно1.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 66/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В Германии выделяются следующие обязанности государственных служащих,
нарушение которых само по себе может свидетельствовать о противоправности2:

— безошибочно использовать усмотрение3;

— бережно относиться к посторонним третьим лицам4;

— быстро решать дела и соблюдать сроки5;

— действовать последовательно, пропорционально и конструктивно6 и др.

Таким образом, отсутствие конкретной нормы права, которая была нарушена,


не является препятствием для обоснования противоправности акта государственного
органа. Противоправность может быть доказана исходя из оценки поведения
должностного лица или органа с точки зрения разумности, пропорциональности,
соразмерности, своевременности и т. д.

При оценке противоправности в действиях


государственного органа судебная практика
ориентируется на результат
В судебной практике наблюдается тенденция оценивать действия государственных
органов (в отличие от должностных лиц) максимально объективно — с точки зрения
результата, а не предпринятых мер для надлежащего исполнения обязанностей.

Наиболее ярко этот подход проявляется в делах об ошибках информационных систем —


на государственные органы, ответственные за их надлежащее функционирование,
возлагается обязанность по возмещению вреда, даже если не установлено никаких
конкретных виновных действий конкретных должностных лиц.

В частности, распространены дела об отказе в выдаче лицензии на продажу алкоголя


в результате того, что в системе электронного взаимодействия между
Росалкогольрегулированием и ФНС России указываются ошибочные сведения о наличии
у заявителя задолженности по налогам, что является основанием для отказа в выдаче
лицензии. При этом государственная пошлина не подлежит возврату. Однако заявители
обращаются в суд с требованием о взыскании этой госпошлины как убытков. Суды
удовлетворяют заявленные требования, ссылаясь на незаконные действия налогового
органа в предоставлении недостоверной информации (постановления АС Московского
округа от 11.11.2015 по делу № А40-175896/14, от 22.04.2016 по делу № А41-
40909/15).

Формально налоговый орган мог не иметь возможность предотвратить или вовремя


исправить компьютерный сбой, однако сам факт его возникновения судами толкуется
как противоправность.

Аналогичные вопросы возникают в случае ошибок в информационной системе


Федеральной службы судебных приставов о наличии задолженности, которая
препятствует выезду должника за границу.

Судебная практика сложилась в пользу удовлетворения требований о взыскании


убытков (постановление ФАС Московского округа от 12.02.2013 по делу № А40-
55434/12-120-529, определение Московского городского суда от 04.06.2015 по делу
№ 33–19077, апелляционное определение Московского городского суда от 02.09.2015
по делу № 33–31516/2015).

Тенденция оценивать результат, а не предпринятые действия, также может быть


проиллюстрирована на следующем примере. Автомобиль истца был поврежден
обрушившимся рекламным щитом, в связи с чем было предъявлено требование
к муниципальному образованию о возмещении убытков, причиненных неисполнением
обязанности по контролю за возведением таких конструкций на земельных участках,
принадлежащих муниципальному образованию. Суд первой инстанции отказал
в удовлетворении требований, сославшись на отсутствие вины муниципального органа.
Апелляция и кассация отменили это решение, в чем их поддержал и Верховный суд.
Довод о том, что муниципальный орган не знал о рекламной конструкции и не мог

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 67/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

ее демонтировать, был опровергнут тем, что обязанность по своевременному


выявлению и демонтажу незаконно установленных рекламных конструкций, а также
контроль за проведением таких мероприятий возложены на муниципальный орган,
и указанные обязанности не исполнены (определение ВС РФ от 28.02.2017 № 46-КГ16-
32).

Таким образом, при оценке противоправности в действиях государственного органа


судебная практика ориентируется на оценку результата, а не совершенных или
несовершенных действий. В связи с этим как противоправность, так и вина трактуются
максимально объективно.

Такой подход распространен и в зарубежной практике. В частности, в научной


литературе отмечается, что во Франции также существует тенденция оценивать
результат, а не поведение. В этих случаях констатируется ответственность, даже если
представитель власти делал все идеально и не мог предвидеть и предотвратить
ущерб7.

Субъективная противоправность не является


дополнительным основанием для наступления
ответственности
В судебной практике вызывают затруднения дела, в которых поднимается вопрос
о роли так называемой субъективной противоправности, которая проявляется
в нарушении субъективных прав граждан и организаций.

В АПК РФ и КАС РФ установлено, что для обоснования противоправности


административного акта требуется доказать, что он не только нарушает норму права,
но и нарушает права заявителя (ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ч. 9 ст. 226 КАС РФ). В связи
с этим может показаться, что помимо объективной противоправности всегда требуется
доказать, что административный акт нарушает какие-либо права заявителя.

Вместе с тем критерий нарушения прав потерпевшего в АПК и КАС РФ требуется для
предотвращения оспаривания административных актов лицами, на имущественную
и иную сферу которых они не оказывают никакого влияния. Поэтому фактически под
нарушением прав истца актом государственного органа в АПК и КАС РФ должно
пониматься не столько нарушение абсолютных прав, сколько обоснование воздействия
этого акта на любые права и свободы потерпевшего и наличие у него законного
интереса в оспаривании. Само по себе наличие убытков уже должно означать, что акт
затрагивает права, свободы и законные интересы заявителя, в связи с чем
обоснование нарушения каких-либо конкретных абсолютных прав не требуется.

В Германии субъективная противоправность является общим условием деликтной


ответственности, поскольку в ГГУ прямо и исчерпывающе установлен перечень
абсолютных прав, посягательство на которые влечет обязанность возместить
причиненный вред. Чисто экономические убытки (убытки, которые не связаны
с нарушением абсолютных прав, а выражаются в экономическом ущербе) в частных
деликтах, по общему правилу не подлежат возмещению. Вместе с тем даже в Германии
для деликтов государства сделано исключение — чисто экономические убытки
подлежат возмещению, если они причинены публичной властью8.

В России не закреплено какого-либо перечня прав, нарушение которых влечет


обязанность возместить вред. Более того, ст. 1064 ГК РФ установлено, что любой
причиненный вред подлежит возмещению. В Конституции РФ также закреплено, что
перечисление в гл. 2 прав и свобод не может быть истолковано как умаление или
ограничение иных прав и свобод человека (ч. 1 ст. 55).

В связи с этим, если устанавливать в качестве дополнительного основания


ответственности нарушение субъективных прав, в рамках российского права окажется
невозможным отграничить права, нарушение которых влечет обязанность возместить
вред, от прав, нарушение которых не влечет такой обязанности. Что касается чисто
экономических убытков, они являются обычной упущенной выгодой и подлежат
возмещению в соответствии со ст. 15 ГК РФ, в том числе в связи с прямым указанием
на это.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 68/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Однако суды в своих актах все же ссылаются на нарушение каких-либо прав,
но используют широкие формулировки, например: «нарушение законных интересов
заявителя в сфере коммерческой деятельности» (постановление ФАС Восточно-
Сибирского округа от 26.02.2007 по делу № А78-13968/05-С2-20/845); «нарушение
права заявителя на получение денежных средств из бюджета» (постановление ФАС
Московского округа от 09.07.2008 по делу № А40-27609/07-122-180); «нарушение
права заявителя на приватизацию земельного участка под принадлежащим ему
объектом недвижимости» (постановление АС Уральского округа от 14.10.2015 по делу
№ А76-30409/2014); «нарушение права на достоверную информацию» (постановление
АС Московского округа от 11.11.2015 по делу № А40-175896/14); «нарушение права
собственности на денежные средства» (постановление ФАС Московского округа
от 24.10.2011 по делу № А40-113206/10-17-653); «нарушение права на исполнение
судебного акта» (п. 15 Постановления Пленума ВС № 50) и т. п.

Таким образом, субъективная противоправность в России не является дополнительным


условием ответственности, как это принято в Германии, и при желании может быть
обосновано нарушение любого права, в том числе, например, права на извлечение
прибыли из своего имущества (чисто экономические убытки).

Нарушение прав граждан и организаций само по себе


может свидетельствовать о противоправности
Нарушение субъективных прав потерпевших может иметь определяющее значение
только когда затруднительно установить объективную противоправность — нарушение
закона или принципов права. В таких случаях важно разделять законное ограничение
прав граждан и юридических лиц от их незаконного нарушения.

Основным критерием являются принципы разумности, соразмерности,


пропорциональности, а также учета интересов граждан.

Если субъективное право или законный интерес ограничивается в соответствии


с публичными целями и при этом в максимальной степени учитывается интерес
частного лица, такое ограничение является правомерным.

Если субъективные права ограничиваются несоразмерно указанным критериям, такое


ограничение является противоправным нарушением. «Вмешательство
в беспрепятственное пользование имуществом должно тем не менее установить
„справедливое равновесие“ между общественными требованиями или общим интересом
и требованиями по защите основных прав человека. <…> В частности, должно быть
установлено справедливое отношение соразмерности между применяемыми средствами
и целью, достигаемой какими-либо средствами, лишающими лица его собственности
или контроля над ее использованием.

Компенсационные условия по действующему законодательству являются основанием


для оценки соответствия мер справедливому равновесию и для установления,
не является ли бремя, возложенное на заявителя, несоразмерным» (постановления
ЕСПЧ от 20.07.2004 по делу «Бяк (Back) против Финляндии» (жалоба № 37598/97),
от 28.11.2002 по делу «Бывший король Греции и другие против Греции» (жалоба
№ 25701/94)).

Таким образом, противоправность может быть обоснована ссылкой на несоразмерность


ограничения прав гражданина или юридического лица.

В настоящее время в судебной практике довольно затруднительно обосновать


соразмерность или несоразмерность ограничения прав и взыскать убытки, ссылаясь
только на субъективную противоправность. В связи с этим желательно подкреплять
аргументацию ссылками на нормы права, принципы, установленные в законе, практику
ЕСПЧ (при ее наличии) и т. д. В результате может быть сформирована практика
и по учету субъективной противоправности.

ПРАКТИ КА. И з-за перепланиров ки ав т омобильной т рассы был практ ически исключен подъезд к ав т озаправ очной
ст анции ист ца. В процессе ст роит ельст в а ист ец неоднократ но обращался в уполномоченные органы с просьбой
в нест и изменения в проект ную документ ацию объект а. Дорожный департ амент сообщал, чт о в ключит ь

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 69/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
в проект ную документ ацию подъезд к АЗС не предст ав ляет ся в озможным и чт о земельный участ ок будет изъят
у собст в енника для государст в енных нужд. Однако в последст в ии земельный участ ок не был изъят
у собст в енника, а подъезд к АЗС т ак и не был пост роен. В св язи с эт им собст в енник АЗС обрат ился в суд
с т ребов анием о в озмещении убыт ков , причиненных изменением мест онахождения съезда к ав т озаправ очной
ст анции.
Суды от казали в удов лет в орении т ребов аний, ссылаясь на т о, чт о дейст в ия уполномоченных органов яв лялись
прав омерными, никакие прав а собст в енника не нарушены, а снижение коммерческой прив лекат ельност и
ав т озаправ очной ст анции не яв ляет ся убыт ками по смыслу ст . 15 ГК РФ (определение ВАС РФ от 23.07.2014
по делу № А51-26932/2012).

Представляется, что решение суда нельзя признать достаточно обоснованным.


«Снижение коммерческой привлекательности» — это чисто экономические убытки,
которые подлежат возмещению. В соответствии с российским правом они могут быть
взысканы в качестве упущенной выгоды в силу прямого указания ст. 15 ГК РФ.

Помимо этого, в соответствии со ст. 57 ЗК РФ возмещению в полном объеме, в том


числе упущенной выгоды, подлежат убытки, причиненные ограничением прав
собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев
и арендаторов земельных участков (подп. 4 п. 1). Указанная норма прямо
устанавливает возможность возмещения убытков, в том числе упущенной выгоды,
причиненных ограничением прав на землю.

В судебной практике встречаются дела, где ст. 57 ЗК РФ толкуется как


устанавливающая обязанность возместить убытки вне зависимости от вины
уполномоченного органа, на основании самого факта ограничения прав собственника
земельного участка (постановления АС Волго-Вятского округа от 08.07.2016 № 301-
ЭС16-11523, определением ВС РФ от 27.09.2016 № 301-ЭС16-11523 (в передаче дела
в СК по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра постановления в кассации
отказано), от 08.07.2016 № Ф01-2345/2016, Северо-Кавказского округа от 16.12.2016
по делу № А32-5856/20).

Представляется, что такое толкование является верным, иначе не имелось бы смысла


в установлении специальных по сравнению со ст.ст. 1064, 1069 ГК РФ оснований.

Кроме того, необходимо учитывать, что уполномоченный орган в рассматриваемом деле


уклонялся от учета прав и законных интересов заявителя, который неоднократно
обращался к нему в связи с ненадлежащими условиями строительства дороги, а также
предоставлял ему не соответствующую действительности информацию, которая
вводила его в заблуждение. Государственный орган вел себя неосмотрительно, не учел
надлежащим образом права и интересы собственника АЗС, действовал в обход
положений об изъятии имущества для государственных нужд. В связи с этим в таких
случаях действия госоргана должны были бы считаться противоправными, однако
в судебном порядке доказать это оказалось затруднительно.

Государство может быть признано непосредственным


причинителем вреда ввиду ненадлежашего правового
регулирования и управления
Конституция РФ (ст. 53), а также ГК РФ (ст.ст. 16, 1069) устанавливают, что
государство обязано возместить вред, причиненный незаконными действиями
должностных лиц и государственных органов.

На практике могут возникнуть трудности в обосновании противоправности, когда


невозможно точно определить, каким именно должностным лицом или государственным
органом причинен вред, либо в случаях, когда вред причинен не в результате ошибок
исполнителей, а ввиду ненадлежащего правового регулирования и административного
управления.

Например, А. В. Егоров рассматривает ситуацию с возмещением недополученных


доходов организациям, которые в соответствии с федеральным законодательством
обязаны бесплатно оказывать услуги по аэропортовому и аэронавигационному
обслуживанию некоторым органам государственной власти9.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 70/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Отношения между аэропортом и эксплуатантами по аэропортовому обслуживанию
являются гражданско-правовыми и, следовательно, должны быть основаны на принципе
равенства, и в отсутствие намерения одарить получателя услуг — принципе
возмездности. В связи с этим государство, безусловно, не может установить в законе
норму о том, что аэропорты обязаны бесплатно оказывать услуги государственным
органам и не предусмотреть какого-либо возмещения. Вместо гражданско-правовой
платы по договору государство устанавливает право таких организаций на получение
субсидий из федерального бюджета.

Вместе с тем согласно Бюджетному кодексу РФ субсидии могут быть выплачены только
в пределах бюджетных ассигнований, выделенных на соответствующий финансовый год
(ст. 219). Поэтому в случае недостаточности бюджетных ассигнований уполномоченные
государственные органы не могут и не вправе принять решение о выплате субсидии.

Основная проблема при взыскании убытков в этом случае заключается в кажущейся


правомерности действий госорганов, которые не выплатили субсидию в соответствии
с нормами БК РФ о пределах бюджетных ассигнований.

Следует согласиться с А. В. Егоровым в том, что в этом случае противоправность


заключается в общем функционировании государства: недостаточном прогнозировании
будущих расходов, неполном отражении расходов в бюджете, необеспечении
потребления услуг только в пределах бюджетных ассигнований и т. д.

Похожий подход продемонстрирован и в следующих делах.

ПРАКТИ КА. Собст в енник недв ижимого имущест в а, кот орое было зат оплено в результ ат е ст роит ельст в а ГЭС,
обрат ился в суд с иском о в озмещении причиненных убыт ков . При эт ом т рудно было обоснов ат ь, кт о яв ляет ся
надлежащим от в ет чиком — гидроэлект рост анция, перекрыв шая донные от в ерст ия, муниципальный орган,
не приняв ший решение об изъят ии земельного участ ка для государст в енных нужд или Минист ерст в о финансов ,
не в ыделив шее для эт ого денежные средст в а.
Суды удов лет в орили т ребов ания ист ца, уст анов ив , чт о земельные участ ки факт ически изъят ы из его в ладения
без в ыплат ы компенсации в пользу Российской Федерации, в чьей собст в енност и находит ся в одохранилище,
а т акже учли бездейст в ие государст в а, кот орое прояв илось в нев ыделении денежных средст в на в озмещение
расходов по изъят ию и в ыкупу земельных участ ков . Убыт ки были в зысканы с Российской Федерации в лице
Минфина (пост анов ление АС Вост очно-Сибирского округа от 23.12.2014 по делу № А33-44/2013).
Еще один непрост ой спор был св язан с продажей на публичных т оргах недв ижимого имущест в а ГУП, кот орое
в результ ат е оказалось самов ольной пост ройкой.
Причиненный в ред может быт ь ист олков ан в эт ом деле как неправ омерные дейст в ия Российской Федерации
по в озв едению самов ольной пост ройки, регист рации на нее прав а собст в енност и (Росреест р), продаже
ее с т оргов (ФССП или Росимущест в о). Суд указал, чт о «факт ически одно и т о же лицо допуст ило самов ольную
пост ройку, продало спорные объект ы недв ижимост и ист цу, и оно же допуст ило уничт ожение эт их объект ов .
От в ет ст в енност ь за самов ольную пост ройку несут самов ольные заст ройщики, в инов ные в ст роит ельст в е,
а не лицо, сов ершив шее сделку с государст в енным имущест в ом. От в ет ст в енност ь не должна перекладыв ат ься
на лицо иное, чем на т о, кот орое эт у пост ройку допуст ило» (пост анов ление ФАС Москов ского округа
от 29.07.2010 по делу № А40-72343/09-61-556; определением ВАС РФ от 07.12.2010 № ВАС-13821/10 в передаче
дела в Президиум ВАС РФ для пересмот ра в порядке надзора от казано).
При эт ом суд ут очнил, чт о для решения в опроса о в озмещении убыт ков не имеет значения т от факт , чт о покупка
имущест в а осущест в лялась в ходе конкурсного произв одст в а и в се полномочия по управ лению делами
должника и полномочия собст в енника имущест в а должника перешли к конкурсному управ ляющему. «И менно
Российская Федерация в лице государст в енных органов св оев ременно не оформила разрешение
на ст роит ельст в о и не оформила св ое прав о собст в енност и в предусмот ренном законом порядке, чт о прив ело
к передаче земельного участ ка другому лицу, признанию спорных ст роений самов ольной пост ройкой и их сносу».
Таким образом, несмот ря на т о чт о в назв анном деле факт ически рассмат рив ался спор, в озникший
из догов орных от ношений, в се же он был решен со ссылкой на ст . 1069 ГК РФ как деликт государст в а, с учет ом
т ого, чт о в процессе ст роит ельст в а и от чуждения самов ольной пост ройки участ в ов ало несколько органов ,
неэффект ив ное в заимодейст в ие кот орых причинило добросов ест ному лицу убыт ки.

За снос самовольной постройки в ряде случаев может


отвечать государство
Подход, аналогичный рассмотренному выше, применяется и в других спорах
о самовольных постройках.

В настоящее время в правоприменительной практике встречаются случаи, когда


самовольными постройками признаются объекты, в отношении которых были выданы
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 71/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
разрешения на строительство либо зарегистрировано право собственности.

Конституционный суд РФ, вопреки положениям ст. 8.1 ГК РФ, разъяснил, что
регистрация права собственности не препятствует принятию решения о сносе, в том
числе органом местного самоуправления (определение от 27.09.2016 № 1748-О).

В таких случаях необходимо учитывать, что государственные и муниципальные органы


своими действиями (например, выдача разрешения на строительство, регистрация
права собственности) либо бездействием (например, при осуществлении
градостроительного и муниципального контроля и надзора) могли необоснованно
придавать видимость правомерности постройкам, что, в свою очередь, могло привести
к возникновению у владельца самовольной постройки убытков.

В судебной практике встречаются дела, где суды признают право владельцев таких
самовольных построек на возмещение убытков, причиненных незаконными действиями
государственных и муниципальных органов (постановление Президиума ВАС
РФ от 09.07.2009 по делу № А65-12664/2007-СГ3-15).

Европейский суд по правам человека в нескольких делах рассматривал вопрос


о правомерности сноса самовольных построек с учетом анализа действий
государственных и муниципальных органов, выдававших разрешения на строительство
зданий, которые впоследствии признаны самовольными постройками, а также с учетом
требований пропорциональности и соотносимости ограничения прав граждан
с общественно полезными целями10.

В зависимости от соблюдения указанных критериев на государство должны быть


возложены убытки, возникшие у добросовестных лиц в связи с ошибочными или
непропорциональными действиями государственных и муниципальных органов. Размер
возмещения может быть уменьшен, если будет установлена вина потерпевшего
в возведении самовольной постройки.

В постановлении Правительства Москвы от 08.12.2015 № 829-ПП «О мерах


по обеспечению сноса самовольных построек на отдельных территориях города
Москвы» устанавливается право на получение компенсации собственникам объектов,
чьи права были зарегистрированы в едином государственном реестре недвижимости,
при подтверждении исключения записи о собственности из реестра (п.п. 11, 12).

Сама по себе выплата компенсации за снос самовольных построек, права на которые


были зарегистрированы в ЕГРН, безусловно, может быть оценена положительно с точки
зрения необходимости возмещения вреда потерпевшим.

Однако практика установления специальных оснований для возмещения вреда


в правовых актах вместо применения общих условий ответственности может привести
к отрицанию возможности возмещения вреда, причиненного неэффективностью
организации государственной власти, без специального указания закона или иного
правового акта.

Такое обстоятельство создает иллюзию, что действия государственных


и муниципальных органов были правомерными, однако государство предоставляет
дополнительные гарантии защиты от причиненного вреда.

Вместе с тем практика Европейского суда по правам человека складывается в пользу


признания ответственности государства в таких случаях, что не ограничивает сумму
возмещения установленным в правовом акте размером, а также значительно расширяет
основания возмещения вреда.

Вывод. Изложенное позволяет сделать сразу несколько выводов:

1. Противоправность действий государственных органов и должностных лиц


не обязательно оспаривать в специальном процессуальном порядке — допустимо сразу
обращаться в суд с требованием о возмещении убытков.

2. Противоправность может проявляться не только в нарушении конкретной нормы


права, но и в нарушении общих принципов права, а также в несоблюдении
представителями государства следующих принципов: соразмерности,
осмотрительности, пропорциональности, учета интересов граждан и организаций.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 72/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
3. Противоправность действий государственных органов оценивается с точки зрения
результата, а не предпринятых усилий.

4. Если установлено противоречие административного акта (действия) закону или


принципам права, поведения на государственной службе, дополнительно доказывать,
что такой акт (действие) нарушает какие-либо конкретные права потерпевшего,
не требуется. Достаточно обосновать законный интерес для обращения в суд,
в частности, наличие убытков, причиненных актом (действием), не соответствующим
закону.

5. Само по себе нарушение субъективных прав и законных интересов (несоразмерное


их ограничение) должно считаться достаточным обоснованием противоправности, вне
зависимости от того, нарушены ли какие-либо конкретные нормы права.

6. Основанием для возмещения вреда могут быть не только непосредственные действия


конкретных должностных лиц или органов, но и несовершенство организации
государственной власти при их взаимодействии, а также неэффективное правовое или
административное регулирование.

1 Cм.: Olivier Moréteau Basic Questions of Tort Law from a French Perspective // Basic
Questions of Tort Law from a Comparative Perspective Helmut Koziol (ed); Fairgrieve D.
State Liability in Tort. A comparative law study. Oxford, 2003. P. 114.
2 Примеры приводятся по: Ahrens M. Staatshaftungsrecht. Köln. C. F. Müller. 2013. S. 14–
15; Holger Wöckel. Grundzüge des deutschen Staatshaftungsrechts. Albert-Ludwigs-
Universität Freiburg, Institut für öffentliches rechts. 2006. S. 13.
3 BGHZ 75, 120, 124.
4 BGH NJW 1992, 1310.
5 BGHZ 30, 19, 25 ff.
6 BGHZ 76, 343.
7 Fairgrieve D. Op. cit. P. 114.
8 European tort law. Second Edition Cees Van Dam. Honorary Professor of European Private
Law, Utrecht University Visiting Professor, King’s College London Independent legal
consultant. P. 545. См. также BGH 12.06.1986, VersR 1986, 1084.
9 См.: Егоров А. В. Закон предписывает оказание услуг бесплатно. Как обязать
государство покрыть понесенные расходы // Арбитражная практика для юристов. 2017.
№ 4.
10 Например, в деле «N.A. и другие заявители против Турции» (постановление
от 11.10.2005, жалоба № 37451/97) ЕСПЧ указал, что отсутствие компенсации при
принятии решений о сносе самовольных построек, расположенных в прибрежной зоне,
однако в отношении которых выданы разрешения на строительство, несовместимо
с требованиями Конвенции; в деле «Иванова и Черкезов против Болгарии»
(постановление от 21.04.2016, жалоба № 46577/15) ЕСПЧ, анализируя вопрос о том,
является ли снос «необходимым в демократическом обществе», отметил: «Факторы,
которые могут иметь значение, когда речь идет о незаконном строительстве,
следующие: были ли возведены дома незаконно, сделали ли заинтересованные лица
это заведомо, каковы характер и степень незаконности, каков точный характер
интересов, которые призван защитить снос, и имеется ли подходящий вариант
размещения лиц, потерпевших от сноса. Еще одним обстоятельством может быть то,
существуют ли менее жесткие способы разобраться с вопросом, и данный перечень
не является исчерпывающим. Следовательно, если заинтересованное лицо оспаривает
соразмерность вмешательства на основе таких аргументов, то суды должны тщательно
исследовать их и представлять адекватную мотивировку в отношении них.
Вмешательство, как правило, не может считаться оправданным лишь потому, что дело
подпадает под норму, сформулированную в общих и абсолютных выражениях. Таким
образом, простой возможности добиться судебной проверки законности
и обоснованности административного решения, которое приводит к потере дома,
недостаточно. Заинтересованное лицо должно иметь возможность оспорить эту меру
на том основании, что она является несоразмерной с учетом его личных
обстоятельств» (§ 50).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 73/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Участник хочет вернуть корпоративный


контроль над обществом. Четыре успешных
примера
Софья А ндреевна Карпенкова
юрист к омпании «Хре нов и Партне ры»

Можно ли вернуть долю в обществе после ее смешения с долями других


лиц
Удастся ли оспорить сделки общества в период длительной утраты
участником своего статуса
Удовлетворит ли суд иск о восстановлении корпоративного контроля,
утраченного по воле самого лица

Утрата прав на акции (долю участия) хозяйственного общества влечет не только


убытки для участника, но и невозможность влиять на управленческие решения.
Зачастую такие ценные бумаги недобросовестно выводятся по цепочке сделок или
размываются. В результате восстановить корпоративный контроль становится весьма
проблематично.

С 2008 года ВАС РФ стал применять механизм восстановления корпоративного контроля


в качестве способа защиты прав в подобных случаях.

После реформы ГК РФ данный способ получил закрепление в ст. 65.2.

Рассмотрим, насколько эффективен этот механизм и когда участнику удастся


восстановить корпоративный контроль, несмотря на недобросовестные действия других
лиц.

Понятие «восстановление корпоративного контроля»


закон не содержит
Появление механизма восстановления корпоративного контроля не случайно. Оно
предопределено рядом факторов, в частности необходимостью выработать способ
защиты, который сочетал бы в себе все иные и гарантировал реальное восстановление
прав участника общества.

Свое начало восстановление корпоративного контроля берет из общих способов


защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. Оно выступает частным
случаем восстановления положения, существовавшего до нарушения права. На это
прямо указывал и Президиум ВАС РФ в своих первых постановлениях, в которых
упоминается данный способ защиты (постановление от 10.06.2008 по делу № А40-
11837/06-138-91).

В рамках реформы гражданского законодательства данный механизм закрепили в ст.


65.2 ГК РФ, хотя само понятие «восстановление корпоративного контроля» закон
не содержит.

ЦИ ТАТА: «<…> участ ник коммерческой корпорации, ут рат ив ший помимо св оей в оли в результ ат е
неправ омерных дейст в ий других участ ников или т рет ьих лиц прав а участ ия в ней, в прав е т ребов ат ь
в озв ращения ему доли участ ия, перешедшей к иным лицам, с в ыплат ой им справ едлив ой компенсации,
определяемой судом, а т акже в озмещения убыт ков за счет лиц, в инов ных в ут рат е доли. Суд может от казат ь
в в озв ращении доли участ ия, если эт о прив едет к несправ едлив ому лишению иных лиц их прав участ ия или
пов лечет крайне негат ив ные социальные и другие публично значимые последст в ия. В эт ом случае лицу,
ут рат ив шему помимо св оей в оли прав а участ ия в корпорации, лицами, в инов ными в ут рат е доли участ ия,
в ыплачив ает ся справ едлив ая компенсация, определяемая судом» (п. 3 ст . 65.2 ГК РФ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 74/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Одним из преимуществ этого способа защиты является то, что он применяется вне
зависимости от характера неправомерных действий, вследствие которых
корпоративный контроль был утрачен. То есть данный способ можно использовать
в любой ситуации утраты контроля над обществом.

Рассмотрим четыре ситуации, которые достаточно часто возникают на практике,


и позицию судов по ним.

Увеличение уставного капитала

Одним из основополагающих в вопросе восстановления корпоративного контроля стало


решение Президиума ВАС РФ по делу об увеличении уставного капитала
(постановление от 03.06.2008 по делу № А14-14857/2004–571/21).

Обстоятельства дела следующие. Два общества заключили договор купли-продажи


доли в уставном капитале третьего общества в размере 81,53%. Далее покупатель
увеличил уставный капитал приобретенного общества. В результате соотношение
долей в обществе изменилось: доля покупателя стала 40% вместо 81,53%.

Впоследствии продавец обратился в суд с иском о признании договора купли-продажи


доли недействительным.

Суды трех инстанций пришли к выводу, что зарегистрированные изменения


об увеличении уставного капитала не исключают применения последствий
недействительности сделки путем возврата доли в размере 81,53%.

ВАС РФ с позицией судов не согласился, указав, что при таком подходе нарушаются
права и интересы третьих лиц — участников приобретенного общества. Президиум
отметил, что в сложившихся обстоятельствах восстановление корпоративного контроля
в интересах одного из участников общества влечет неосновательное обогащение
участника, не вносившего денежных сумм в уставный капитал общества. К делу
необходимо привлечь остальных участников общества и установить доли каждого
из них.

В подобной ситуации оспорить один лишь договор купли-продажи могло быть


недостаточно, нужно было также оспорить увеличение уставного капитала.
Одновременно это сделать проблематично, поскольку второе требование вытекает
из первого. Истец, по сути, не имеет правовых оснований оспорить увеличение
уставного капитала, не оспорив договор купли-продажи. Таким образом, при
последовательном оспаривании всех совершенных действий истец (1) потратил бы
гораздо больше времени на возвращение своей доли и (2) что самое важное — срок
по одному из исков мог истечь.

Смешение долей

Примечательны ситуации со смешением долей. Как показывает практика, такое


положение вещей никак не препятствует удовлетворению иска о восстановлении
корпоративного контроля (постановление АС Дальневосточного округа от 25.08.2016
по делу № А04-8228/2015).

Кроме того, исходя из судебной практики, в случае смешения долей, чтобы


восстановить корпоративный контроль, лицо вправе требовать уменьшения доли
участия другого лица (постановление АС Дальневосточного округа от 01.04.2016
по делу № А51-6752/2015).

До введения института восстановления корпоративного контроля суды разрешали


подобные ситуации и с помощью более привычных механизмов защиты — виндикации
акций.

Например, в одном из дел суд указал, что смешение оспариваемых акций с другими
акциями не препятствует установлению количества, дат, последовательности
операций и лицевых счетов операций, что позволяет индивидуализировать
бездокументарные ценные бумаги и истребовать их в порядке виндикации
(постановление ФАС Центрального округа от 16.10.2013 по делу № А23-714/2011).

Таким образом, применение арбитражными судами института виндикации


к корпоративным отношениям позволяло разрешать ситуации утраты корпоративного
контроля.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 75/109
04.09.2018 контроля. Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Подача иска, который формально не содержит требование восстановить
корпоративный контроль

На практике возникает вопрос: может ли суд отказать в иске, который формально


не является иском о восстановлении корпоративного контроля, но фактически
направлен на это?

Еще в 2016 году практика судов была достаточно противоречива. Например, лицо
обратилось с требованиями признать недействительным решение о государственной
регистрации изменений в ЕГРЮЛ, обязать внести в ЕГРЮЛ сведения об истце как
об участнике общества. Суд округа направил дело на новое рассмотрение, предложив
истцу уточнить требования.

Истец этого не сделал. В связи с этим кассация, рассматривая дело по второму кругу,
указала, что истец своим правом на уточнение требований (а именно на заявление
требования именно о восстановлении корпоративного контроля) не воспользовался.
Поэтому он несет риск наступления последствий своих действий (постановление
АС Московского округа от 18.05.2016 по делу № А40-156605/13).

Таким образом, суд отказал лицу в иске по той причине, что тот неверно
сформулировал свое требование, даже несмотря на то, что сам суд понимал, какое
требование фактически заявлял истец.

Вместе с тем в последнее время практика идет по иному пути (определения


ВС РФ от 28.10.2016 по делу № А76-15535/2015, от 08.02.2017 по делу № А10-
620/2014, от 05.05.2017 по делу № А19-13682/2015, постановление АС Северо-
Кавказского округа от 10.04.2017 по делу № А77-16/2014).

Общее собрание членов фермерского хозяйства вывело истцов из состава членов


хозяйства и утвердило новую редакцию устава. Впоследствии по выписке из ЕГРЮЛ
истцы узнали о сложившейся ситуации и обратились в суд с требованием признать
решения общего собрания недействительными. Они утверждали, что не выражали свою
волю на выход из хозяйства.

Суды трех инстанций в иске отказали, ссылаясь на то, что истцы пропустили срок
исковой давности для признания решений недействительными.

Верховный суд отменил судебные акты нижестоящих судов. Суд указал, что заявленные
требования с учетом обстоятельств дела, по сути, направлены на восстановление
корпоративного контроля. При этом суд сослался на постановление Пленумов
ВС РФ № 10, ВАС РФ № 22 от 29.04.2010. Здесь высшие инстанции разъяснили, что,
если истец ненадлежащим образом сформулировал способ защиты прав,
но преследуемый им материально-правовой интерес очевиден, суд не должен
отказывать в иске ввиду неправильного указания норм права, а обязан сам определить,
из какого правоотношения возник спор и какие нормы подлежат применению. В связи
с этим отказ в иске со ссылкой на неправильный выбор способа судебной защиты
недопустим (определение от 07.03.2017 по делу № А61-1579/2015).

Оспаривание сделок, которые общество заключило в период, когда участник


утратил корпоративный контроль

Интересна ситуация с оспариванием сделок, которые общество заключило в то время,


когда лицо формально не являлось его участником.

Еще в 2011 году Президиум ВАС РФ частично снял неопределенность в данном вопросе
(постановление от 22.11.2011 по делу № А54-5153/2008/С16).

В данном деле истец оспаривал государственную регистрацию права собственности


на здание и на земельный участок, требовал обязать Росреестр исключить из ЕГРП
соответствующую запись о праве собственности, а также истребовать спорные
объекты из незаконного владения.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении требований, поскольку истец пропустил


срок исковой давности.

Президиум ВАС РФ не согласился с этим выводом. Дело в том, что в рамках другого
спора суд признал истца участником общества, то есть восстановил его
корпоративный контроль над обществом. При таких обстоятельствах истец не мог
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 76/109
04.09.2018 Арбитражная практика
корпоративный контроль над обществом. При для юристов
таких № 8, август 2017
обстоятельствах истец не мог
оспорить сделку по приобретению имущества до восстановления корпоративного
контроля.

Данная позиция позволяет полагать, что даже при длительной утрате корпоративного
контроля, в случае его восстановления участник сможет оспорить все совершенные
обществом сделки (при наличии соответствующих оснований).

Норма о восстановлении корпоративного контроля


применяется и к отношениям, которые возникли
до ее принятия
С процессуальной точки зрения необходимо определить, что нужно доказать, подавая
иск о восстановлении корпоративного контроля.

Очевидно, что истцу необходимо доказать законность положения, которое оно желает
восстановить. Это прямо следует и из ст. 12 ГК РФ, поскольку лицо вправе требовать
восстановления положения только в том случае, если ранее им обладало.

Также истцу придется доказать обстоятельства утраты доли. Во-первых, что лицо
утратило долю против своей воли, а, во-вторых, что утрата доли вызвана
неправомерными действиями иных лиц.

Тут встает вопрос: подлежит ли удовлетворению иск о восстановлении корпоративного


контроля, утраченного по воле самого лица?

Верховный суд РФ признал такую ситуацию недопустимой, направленной лишь


на причинение вреда другим лицам (определение от 07.06.2017 по делу № А19-
3759/2014). К аналогичным выводам приходили и другие суды (постановления
АС Западно-Сибирского округа от 26.01.2017 по делу № А45-3085/2016, Центрального
округа от 21.03.2017 по делу № А83-1861/2016).

Однако не всегда доказывать добросовестность или недобросовестность своих


действий должен именно истец. В отдельных случаях, учитывая все обстоятельства
дела, суд возлагает такую обязанность на ответчика.

Так, в одном из дел директор общества, А дал распоряжение списать акции общества,
А в пользу двух компаний — Б и В. В результате акции компаний Б и В смешались
с акциями общества А. Затем вновь образованные пакеты акций компаний Б и В были
раздроблены и переданы другим компаниям. Далее акции вошли в пакеты сразу трех
разных компаний. То есть, наглядно видно, что совершались действия для того, чтобы
затруднить возврат акций общества А.

В итоге общество, А обратилось с иском к каждой из трех последних компаний


об истребовании определенного числа акций (в количестве изначально списанных
акций).

Суды пришли к выводу о доказанности совершения группой недобросовестных


аффилированных лиц взаимосвязанных сделок в рамках одной общей схемы. С учетом
этого Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что именно на ответчиках лежит бремя
опровержения довода об их недобросовестности и именно ответчики должны доказать,
что акции общества, А отчуждались добросовестно (постановление от 20.03.2012
по делу № А21-2060/2006).

На практике возникает вопрос: вправе ли участник, обратившийся с иском


о восстановлении корпоративного контроля, потребовать возмещения убытков,
причиненных утратой этого контроля? Очевидно, что за то время, пока лицо контролем
не обладало, оно не могло получать выгоду от владения долей.

Между тем взыскание убытков — это определенная мера ответственности,


а конструкция ст. 65.2 ГК РФ никаких мер ответственности не подразумевает.

На требование о восстановлении корпоративного контроля распространяется общий 3-


летний срок исковой давности. Он исчисляется с момента, когда истец узнал или
должен был узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим
ответчиком.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 77/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Вопрос об исковой давности часто возникает в совокупности с вопросом о том,
применяется ли ст. 65.2 ГК РФ к отношениям, возникшим до ее принятия, и вправе ли
суд самостоятельно изменить требования истца.

Верховный суд РФ утвердительно ответил на эти вопросы, применив ст. 65.2


ГК к отношениям, возникшим в 2013 году, а также изменив требования лица
с «признания сделки недействительной» (срок давности 3 месяца) на «восстановление
корпоративного контроля» (срок давности 3 года) (определение от 07.03.2017 по делу
№ А61-1579/2015).

Вывод. Таким образом, восстановление корпоративного контроля является довольно


эффективным механизмом, поскольку позволяет лицу в рамках одного иска заявить
несколько требований, объединенных единой целью, либо просто заявить требование
о восстановлении корпоративного контроля, не углубляясь в формулировки. Введение
данного способа упрощает восстановление нарушенных прав участника общества.

С другой стороны, стоит задуматься, была ли необходимость вводить такой институт,


поскольку с этими же задачами справлялись и используемые ранее общие способы
защиты, а именно виндикация и реституция. При таких обстоятельствах, возможно,
появление данного способа защиты прав — это еще одно название уже существующих
механизмов защиты.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Кредитор обнаружил активы


ликвидированного должника. Как
распределить их в свою пользу
Павел А лександрович Дарницын
стаже р адвок ата АБ «Егоров, Пугинск ий, Афанасье в и партне ры», магистрант РШЧП

Можно ли использовать другие меры вместо процедуры распределения


имущества
Почему суды отказываются обращать взыскание на обнаруженные
средства должника в банках
Какие действия должен совершить управляющий в рамках процедуры
распределения имущества

Если заинтересованное лицо обнаружит имущество ликвидированной компании, оно


вправе обратиться в суд, чтобы назначить процедуру распределения такого имущества
(п. 5.2 ст. 64 ГК РФ). Эта новелла появилась в ГК РФ в 2014 году (Федеральный закон
от 05.05.2014 № 99-ФЗ). Закон также закрепил условия, при которых суд назначает
указанную процедуру. Распределением имущества занимается арбитражный
управляющий, который руководствуется правилами ГК РФ о ликвидации юридических
лиц.

Рассмотрим, насколько новый институт упростил для кредиторов распределение


имущества ликвидированных должников.

До реформы ГК единая процедура распределения


имущества ликвидированного юрлица отсутствовала
ГК РФ ранее не содержал правила о распределении имущества ликвидированного
юридического лица.

Между тем ситуации, в которых возникала необходимость решать судьбу имущества,


обнаруженного после ликвидации должника, безусловно, встречались.

Такие ситуации можно разделить на две группы.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 78/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Первая ситуация: компания ликвидируется в добровольном порядке. Если
юридическое лицо ликвидировали в порядке, предусмотренном ГК РФ, после чего
находилось принадлежавшее ему имущество, то в отсутствие какого-либо
специального механизма заинтересованные лица часто использовали общегражданские
способы защиты своих прав. Так, суды удовлетворяли иски бывших участников
компании о признании за ними права собственности на имущество, которое прежде
являлось собственностью ликвидированной фирмы (постановление ФАС Северо-
Кавказского округа от 18.08.2011 по делу № А32-16707/2008).

Однако подобный подход нельзя признать безупречным. Иск о признании права


собственности является разновидностью констатирующего иска. Суд удовлетворяет
его лишь в случае, когда истец докажет наличие соответствующего права (п. 59
постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010). Вместе
с тем в корпоративном праве фундаментальным является утверждение о том, что
участники корпорации не обладают вещными правами в отношении ее имущества (п. 2
ст. 48 ГК РФ в ред. до 01.09.2014, п. 3 ст. 48 ГК РФ в ред. после 01.09.2014).
Основание возникновения таких прав в процессе ликвидации — акт передачи
оставшегося после расчетов с кредиторами имущества (ст. 63 ГК РФ).

Из буквального анализа указанных положений следует, что суды не должны


удовлетворять подобные иски о признании права собственности за бывшими
участниками. Эта позиция нашла отражение в ряде судебных решений (постановление
ФАС Дальневосточного округа от 03.09.2009 по делу № А59-3994/2008).

Некоторые авторы полагают, что в подобных ситуациях обнаруженное после


ликвидации компании имущество нужно передавать ее владельцам в порядке ст. 63
ГК РФ1. Такое решение действительно представляло бы меньше всего трудностей.
Однако оно вряд ли возможно в ситуации, когда обнаруженное имущество находится
во владении третьих лиц, не готовых добровольно с ним распрощаться. То же касается
и дебиторской задолженности, обнаруженной после ликвидации лица.

Вторая ситуация: компания ликвидируется в рамках банкротства. На практике часто


возникал вопрос о том, в каком порядке восстанавливать права заинтересованных лиц,
если обнаруживалось имущество компании-банкрота, которую исключили из ЕГРЮЛ
по завершении конкурсного производства.

ЦИ ТАТА: «Кредит оры, т ребов ания кот орых не были удов лет в орены в полном объеме в ходе конкурсного
произв одст в а, имеют прав о т ребов ат ь обращения в зыскания на имущест в о должника, незаконно полученное
т рет ьими лицами, в размере т ребов аний, ост ав шихся не погашенными в деле о банкрот ст в е. В случае
от сут ст в ия указанного имущест в а или по заяв лению т рет ьего лица суд в прав е удов лет в орит ь т ребов ания
данных кредит оров пут ем в зыскания соот в ет ст в ующей суммы без обращения в зыскания на имущест в о
должника» (п. 11 ст . 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несост оят ельност и (банкрот ст в е)»;
далее — Закон № 127-ФЗ).

Имеется положительная практика применения указанной нормы Закона № 127-


ФЗ (определения ВС РФ от 28.04.2015 по делу № А73-14903/2011, от 07.09.2015
по делу № А64-7845/2012, от 06.07.2016 по делу № А81-591/2014).

Вместе с тем представляется, что и данный механизм не лишен недостатков.

Пункт 11 ст. 142 Закона № 127-ФЗ устанавливает, что воспользоваться


предоставленной возможностью вправе кредиторы. При этом соответствующий иск
подает обычно лишь один из них. Отсюда неизбежно возникает вопрос: как обеспечить
баланс интересов всех кредиторов (заинтересованных в получении части
обнаруженного имущества лиц).

На эту проблему указывал и Конституционный суд РФ: п. 11 ст. 142 Закона № 127-
ФЗ должен применяться с учетом всего комплекса правоотношений при обращении
взыскания на имущество должника кредиторами, чьи требования не были
удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства, и с учетом оценки
всех имеющих значение для дела обстоятельств (определение от 09.11.2010 № 1435-О-
О).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 79/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
При большом количестве конкурсных кредиторов привлекать их всех в качестве
соистцов может быть нецелесообразно и затруднительно с процессуальной точки
зрения. Кроме того, исковое производство не вполне приспособлено для
пропорционального распределения имущества между конкурсными кредиторами
в соответствии с правилами об очередности Закона № 127-ФЗ.

В качестве альтернативного подхода суды удовлетворяли заявления о пересмотре


определения о завершении конкурсного производства по вновь открывшимся
обстоятельствам, если заинтересованное лицо предоставило доказательства
обнаружения имущества ликвидированного банкрота. После этого процедура
конкурсного производства продолжалась (определения АС Пензенской области
от 20.08.2014 по делу № А49-2177/2011, Краснодарского края от 01.04.2015 по делу
№ А32-30790/2012). При этом должника восстанавливали в ЕГРЮЛ (решение
АС Нижегородской области от 09.07.2013 по делу № А43-28748/2006). Это исключало
все вопросы относительно порядка распределения имущества между
заинтересованными лицами.

Однако указанный подход не стал панацеей, поскольку суды осторожно применяют


конструкцию вновь открывшихся обстоятельств. Так, суды часто отказывались
удовлетворять заявления о пересмотре со ссылкой на то, что указанное заявителем
обстоятельство по различным причинам не соответствует понятию «вновь открывшееся
обстоятельство» (постановления ФАС Уральского округа от 25.08.2008 по делу № А34-
2969/2006, от 29.09.2009 по делу № А47-7783/2004, 18ААС от 02.12.2010 по делу
№ А76-5170/2009, Московского округа от 17.06.2011 по делу № А40-15423/06-44-102,
4ААС от 13.01.2014 по делу № А19-19668/2010).

Таким образом, отсутствие последовательных законодательных механизмов


распределения имущества, обнаруженного после исключения лица из ЕГРЮЛ,
порождало ряд проблем. Это приводило к отсутствию единообразия судебной практики
при разрешении указанных дел. В связи с этим при подготовке реформы
ГК РФ соответствующий вопрос признали заслуживающим проработки.

Верховный суд закрепил оба подхода к распределению


обнаруженного имущества ликвидированного лица
В 2015 году Верхов ный суд РФ закрепил в озможност ь применения дв ух обозначенных в ыше подходов к решению
проблемы распределения имущест в а, ост ав шегося после ликв идации компании-банкрот а.

ЦИ ТАТА: «Законодат ельст в о о банкрот ст в е не ограничив ает в озможност и кредит оров по удов лет в орению
св оих т ребов аний и после зав ершения конкурсного произв одст в а (пункт 11 ст ат ьи 142 Закона о банкрот ст в е).
Кроме т ого, исполнимост ь судебного акт а о прив лечении к субсидиарной от в ет ст в енност и руков одит еля при
ликв идации должника может быт ь дост игнут а посредст в ом в озобнов ления дела о банкрот ст в е после
пересмот ра определения о зав ершении конкурсного произв одст в а по прав илам глав ы 37 АПК РФ» (определение
ВC РФ от 07.12.2015 по делу № А21-337/2013).

Однако в ысший судебный орган не разъяснил, от каких факт оров зав исит в озможност ь использов ания т ого либо
иного средст в а прав ов ой защит ы.

При распределении имущества ликвидированного лица


суд не восстанавливает его в ЕГРЮЛ
Предложения по урегулированию рассматриваемого вопроса в рамках Концепции
развития законодательства о юридических лицах претерпели сильные изменения.

С одной стороны, авторы Концепции предлагали единую процедуру распределения


обнаруженного имущества вне зависимости от оснований исключения юридического
лица из ЕГРЮЛ, что нашло свое отражение в новом п. 5.2 ст. 64 ГК РФ.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 80/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
С другой стороны, их позицию о необходимости восстанавливать процедуру ликвидации
(в том числе процедуру банкротства) в конечном итоге не поддержали2.

Разработчики сошлись во мнении, что распределение имущества (включая


имущественные права) должно происходить по одинаковым правилам, как в ситуации
банкротства, так и при добровольной ликвидации, исключении из ЕГРЮЛ
недействующего юридического лица и т. д.

Однако возникла проблема — как именно распределять такое имущество, чтобы


обеспечить баланс интересов всех лиц.

Ключевыми вопросами стали возобновление процедуры, по результатам которой


юридическое лицо было ликвидировано, и его восстановление в ЕГРЮЛ.

Авторы Концепции, изначально предусматривая необходимость указанных мероприятий,


вероятно, руководствовались следующими соображениями. Более подходящую
процессуальную форму, которая бы гарантировала всем заинтересованным лицам
защиту их интересов, чем процедура, в рамках которой юридическое лицо было
ликвидировано, найти непросто. При этом специальная процедура распределения
имущества устраняла необходимость пересматривать определение о завершении
конкурсного производства по вновь открывшимся обстоятельствам, к чему суды
относились с явной неохотой.

Если же закрепить процедуру, которая не предполагает восстановление исключенного


юрлица в ЕГРЮЛ, то встает ряд вопросов: от имени кого следует предъявлять иски
к третьим лицам (о взыскании долга или об истребовании имущества), на чей счет
следует аккумулировать денежные средства для их последующего распределения
между заинтересованными лицами и др.

В результате законодатель, стремясь упростить процедуру и минимизировать издержки


ее проведения, избрал последний из описанных вариантов, не предусмотрев
необходимости «оживлять» юридическое лицо.

Суд, удовлетворяя заявление заинтересованного лица, назначает автономную


процедуру распределения имущества, осуществлять которую обязан арбитражный
управляющий. При этом лаконичность законодательного материала неизбежно
перекладывает бремя поиска ответов на поставленные выше вопросы на участников
оборота и правоприменителя.

По всей видимости, имея в виду теоретическую неясность такого решения, А. В. Егоров


именует новую процедуру «неведомой», считая ее следствием ошибочного
представления разработчиков о том, что ликвидированное лицо нельзя восстановить3.

Проблему правосубъектности юридического лица, исключенного из ЕГРЮЛ,


анализировали в своей статье Е. В. Богданов, Е. Е. Богданова и Д. Е. Богданов4. Авторы
задавались вопросами, кому принадлежит такое имущество, от имени кого следует
предъявлять требования к лицам, у которых оно находится, и может ли существовать
правоспособность у лица, исключенного из ЕГРЮЛ?

В итоге они пришли к выводу, что ни одна из существующих теоретических концепций


юридического лица не способна объяснить данный феномен.

Резюмируя свои рассуждения, авторы пишут: «Строго говоря, имущество,


обнаруженное после исключения юридического лица из реестра, является
бесхозяйным, и его судьба должна определяться по правилам ст. 225 ГК РФ. Если же
такой вариант развития событий в силу каких-то обстоятельств является
неприемлемым, необходимо предусмотреть в законодательстве иной, чем в настоящее
время, порядок. При обнаружении имущества ликвидированного юридического лица
необходимо прежде всего поставить вопрос о восстановлении юридического лица
в реестре».

Будем исходить из того, что право как инструмент регулирования общественных


отношений предназначено не для того, чтобы соответствовать догматическим
концепциям, а чтобы справедливо и эффективно разрешать возникающие в реальной
жизни трудности.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 81/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В этой связи отказ наделить исключенное из ЕГРЮЛ лицо, имущество которого было
обнаружено после ликвидации, элементами «остаточной», «частичной»
правоспособности является необоснованным, если такое решение не повлечет
за собой неразрешимые практические трудности.

Обоснованной представляется позиция судов, которые указывают, что по смыслу п. 5.2


ст. 64 ГК РФ суд частично восстанавливает гражданскую правоспособность
ликвидированного юридического лица, а арбитражный управляющий действует
от имени общества с полномочиями ликвидатора (решение АС Республики Мордовия
от 29.01.2015 по делу № А39-6337/2014, постановления АС Поволжского округа
от 04.10.2016 по делу № А65-6572/2015, 11ААС от 29.11.2016 по делу № А65-
9713/2016).

При этом теория фикции юридического лица, вопреки приведенной выше позиции
авторов, вполне способна обосновать такое решение. Согласно данной теории
юридическое лицо представляет собой правовую фикцию. Соответственно,
законодателю ничто не препятствует предусмотреть исключение из общего правила
о том, что юридическое лицо обладает правоспособностью лишь до момента его
исключения из ЕГРЮЛ.

Вопрос выбора банковского счета, на который следует аккумулировать средства


ликвидированной компании до их распределения между заинтересованными лицами,
суды решают следующим образом. Они наделяют арбитражного управляющего правом
предоставлять реквизиты счета, куда лицо, у которого находятся денежные средства
ликвидированной фирмы, должно будет их перечислить. Это может быть в том числе
и личный счет арбитражного управляющего (решение АС Республики Мордовия
от 29.01.2015 по делу № А39-6337/2014, определение АС Республики Мордовия
от 19.03.2015 по делу № А39-6337/2014, постановление АС Поволжского округа
от 04.10.2016 по делу № А65-6572/2015).

Указанные положения подтверждают идею о том, что технические препятствия


к реализации идеи автономной процедуры распределения имущества ликвидированной
компании между заинтересованными лицами надуманны.

А. В. Егоров, хотя и выражает скептическое отношение к анализируемой новелле,


все же признает, что возникающие теоретические трудности вполне решаемы:
«Думается, на практике могут быть трудности с квалификацией правовой природы
данной процедуры, хотя в значительной степени помогает указание законодателя
на то, что „процедура распределения обнаруженного имущества ликвидированного
юридического лица осуществляется по правилам настоящего Кодекса о ликвидации
юридических лиц“ (абз. 3 п. 5.2 ст. 64 ГК)»5.

Представляется, что такая позиция свидетельствует лишь о необходимости


теоретической проработки избранного законодателем решения, указывает
на потребность оборота в грамотном восполнении образовавшихся пробелов
в регулировании, а потому более обоснованна.

Таким образом, отказываться от идеи более простой, быстрой и дешевой процедуры


по сугубо догматическим соображениям нет никаких оснований.

Арбитражный управляющий не должен выходить


за пределы требований о распределении
обнаруженного имущества
Реализованный законодателем механизм выглядит более удачным в сравнении с идеей
о необходимости восстанавливать юридическое лицо в ЕГРЮЛ еще и вот в каком
отношении. В последнем случае неизбежно возникала бы трудноразрешимая проблема:
допустимо ли в рамках возобновленной процедуры ликвидации (банкротства) прийти
к иному итоговому результату? Допустимо ли, например, восстановить обанкроченное
лицо, если обнаруженного имущества хватит, чтобы полностью удовлетворить
требования всех кредиторов? Формальных препятствий к этому нет. В связи с этим
подобная возможность несла бы в себе риски нестабильности для оборота, а также,
являясь следствием идеи повторения процедуры, вступала бы в противоречие
с фундаментальным принципом res judicata (в пер. с лат. — «разрешенное дело»).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 82/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Новый п. 5.2 ст. 64 ГК РФ, по своему смыслу не допускающий этого, выглядит более
определенным и справедливым в данном отношении.

В то же время новая норма не предрешает вопроса о том, допустимо ли в рамках


возобновленной процедуры ликвидации (банкротства) выйти за пределы распределения
того имущества, обнаружение которого стало основанием для возобновления
процедуры. Формальные ограничения к этому отсутствуют. В связи с этим
арбитражному управляющему ничто не препятствует, например, предъявить иски
об оспаривании сделок, о привлечении к субсидиарной ответственности лиц,
основания для которых он может усмотреть уже после назначения процедуры
распределения обнаруженного имущества.

Однако это довольно опасный путь. Законодатель предусмотрел, что инициатива


открытия такой автономной процедуры принадлежит только заинтересованным лицам.
Эта процедура не является продолжением ранее завершенной, в которой ликвидатор
(арбитражный управляющий) действительно обладал бы соответствующими
полномочиями. При этом заинтересованные лица должны доказать суду наличие
средств, достаточных для проведения процедуры. В связи с этим описанные выше
действия управляющего могут противоречить их интересам, состоящим в быстром
и дешевом распределении обнаруженного имущества. Управляющий
и заинтересованное лицо могут по-разному оценивать успех предъявления требований,
которые не были указаны в заявлении о назначении процедуры. Поэтому
представляется, что определяющее слово должно оставаться за тем лицом, кто
инициирует процедуру в своем интересе.

Процедура распределения имущества


ликвидированного лица исключает иные способы
определения судьбы этого имущества
В обновленном ГК РФ не нашел отражения вопрос о пределах применения
анализируемой новеллы. Более конкретно этот вопрос можно поставить так: насколько
императивен п. 5.2 ст. 64 ГК РФ в контексте возможности либо невозможности
использования заинтересованными лицами иных способов защиты права?

Предусматривая специальную процедуру распределения обнаруженных активов


ликвидированной компании, законодатель стремился соблюсти в этой процедуре
баланс прав всех заинтересованных лиц и обеспечить каждому из них комфортную
возможность отстоять свои имущественные интересы. Это косвенно подтверждается
и самим текстом введенной в ГК РФ нормы. Она гласит, что указанная процедура
назначается только при наличии средств, достаточных для ее осуществления,
и возможности распределить обнаруженное имущество среди заинтересованных лиц.

Как понимать второе из приведенных условий? По мнению Д. И. Степанова, в этих


словах законодатель подчеркнул, что обнаруженное имущество должно обладать
реальной имущественной ценностью и быть делимым либо способным к реализации6.
Подобное толкование, будучи возможным, не является единственным. Во-первых,
допустимо предположить, что закон требует возможности распределения имущества,
оставшегося за вычетом расходов на проведение процедуры. Во-вторых, можно сделать
акцент на словах «возможность распределения… среди заинтересованных лиц» и тем
самым подчеркнуть обязанность суда убедиться, что в рамках назначаемой процедуры
будет обеспечена возможность участия всех лиц, которые обладают правами
на получение части обнаруженного имущества.

Учитывая телеологическую подоплеку реформы, можно прийти к выводу, что иные


способы приобрести имущество, оставшееся после ликвидированной фирмы, должны
быть более недоступны — по крайней мере при ликвидации должника в рамках
процедуры банкротства. Законодатель предусмотрел специальный механизм защиты
прав кредиторов ликвидированного юридического лица-банкрота, установив, что
функции по распределению обнаруженного имущества выполняет назначенный судом
арбитражный управляющий. Соответственно, применение п. 11 ст. 142 Закона № 127-
ФЗ к правоотношениям, возникшим после вступления в силу нового регулирования,
противоречило бы воле законодателя. В этой связи норма закона о банкротстве
не должна применяться в силу правила «lex posterior derogat legi priori».

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 83/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Практика уже сформулировала подобную позицию. Научно-консультативный совет при
ФАС Уральского округа издал рекомендации, где, в частности, предлагает судам
руководствоваться следующим:

«Защита нарушенных прав кредиторов осуществляется в соответствии с порядком,


установленным п. 5.2 ст. 64 ГК РФ и предусматривающим, что в случае обнаружения
имущества ликвидированного юридического лица, исключенного из ЕГРЮЛ, в том числе
в результате признания такого юридического лица несостоятельным (банкротом),
заинтересованное лицо или уполномоченный государственный орган вправе обратиться
в суд с заявлением о назначении процедуры распределения обнаруженного имущества
среди лиц, имеющих на это право.

С учетом того, что указанная норма предоставляет равное право всем кредиторам
на получение удовлетворения за счет имущества ликвидированного должника,
применение правил о ликвидации юридических лиц (абз. 3 п. 5.2 ст. 64 ГК РФ),
утверждение кандидатуры ликвидатора при рассмотрении требований, заявленных
кредитором на основании п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве, суду по собственной
инициативе следует поставить на обсуждение вопрос о применении при рассмотрении
названных требований положений п. 5.2 ст. 64 ГК РФ…» (п. 13 рекомендаций «Вопросы
правоприменения по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам»,
по итогам заседания от 10.06.2015).

Суды применяют указанные разъяснения (постановление АС Западно-Сибирского


округа от 13.03.2017 по делу № А03-24642/2015).

Однако применима ли указанная логика к ситуации, когда юридическое лицо


ликвидируется вне рамок банкротства? Например, бывший единственный участник
юридического лица предъявляет иск к банку о возврате неосновательного обогащения
в виде денежных средств, которые ликвидатор забыл снять со счета ликвидируемой
фирмы. Должен ли суд отказать в иске, учитывая, что законодатель предусмотрел
специальный механизм защиты права?

Как в литературе7, так и в судебной практике можно встретить позицию


об исключительной императивности данной новеллы и необходимости
руководствоваться ею даже в подобных ситуациях (постановления 11ААС
от 23.07.2015, АС Поволжского округа от 27.10.2015 по делу № А65-10602/2014,
Московского округа от 18.04.2016 по делу № А41-879/2014, от 26.01.2017 по делу
№ А40-105374/14).

Вместе с тем не стоит ли принять во внимание то обстоятельство, что при


добровольной ликвидации общества существует предусмотренная ст. 63
ГК РФ процедура уведомления кредиторов, которая и обеспечивает интересы
последних? Поскольку общество ликвидировано в добровольном порядке, следует
считать, что-либо все требования кредиторов были удовлетворены, либо у общества
не было кредиторов, либо последние не заявили свои требования в срок при
ликвидации должника. Имеются ли в этих случаях разумные причины вынуждать
собственников прекращенного бизнеса инициировать более длительную, сложную
и дорогостоящую процедуру в соответствии с п. 5.2 ст. 64 ГК РФ, ограничивая
их право предъявить прямой иск к должникам ликвидированной компании?

Показательной является позиция суда в следующем деле. Суд указал, что право
на ликвидационный остаток не безусловно. При этом в первую очередь нужно
учитывать интересы возможных кредиторов ликвидированного лица. По мнению суда,
непредъявление иска об оспаривании ликвидации — не основание для удовлетворения
исковых требований без достаточных доказательств отсутствия иных кредиторов
(постановление АС Поволжского округа от 27.10.2015 по делу № А65-10602/2014).

Таким образом, суды, восприняв положения п. 5.2 ст. 64 ГК РФ как обязанность


обеспечить возможность участия в распределении имущества всем потенциальным
кредиторам, перестраховываются от риска исполнить ее ненадлежащим образом.
Возможно, не все кредиторы решили предъявлять свои требования ликвидируемой
фирме и ввязываться в долгий и дорогостоящий банкротный процесс, увидев пустой
промежуточный ликвидационный баланс. Обнаруженное после ликвидации
юридического лица имущество может существенно изменить положение дел. Поэтому
суды исходят из наличия у таких кредиторов права удовлетворить свои интересы
в рамках данной процедуры.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 84/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В качестве разумного противовеса их интересам выступает невозможность перейти
в банкротный процесс при недостаточности обнаруженного имущества для
удовлетворения всех их требований, поскольку новая процедура предполагает лишь
автономное пропорциональное распределение имущества, которое осталось после
ликвидации фирмы. В число задач указанной процедуры не входит пересмотр
результатов ликвидации.

Аналогичного мнения придерживается и Д. И. Степанов, который полагает, что


специфика предусмотренной п. 5.2 ст. 64 ГК РФ процедуры не предполагает перехода
к банкротству при недостаточности имущества ликвидированного должника8.

В связи с этим стоит признать, что появление в российском праве анализируемой


новеллы должно исключить любые иные способы определить судьбу обнаруженного
имущества ликвидированной компании. Представляется, что такой подход будет
в полной мере соответствовать ключевому замыслу проведенной реформы.

Кредиторы и бывшие участники не вправе подавать


иски от имени ликвидированной фирмы
Процессуальный аспект нормы п. 5.2 ст. 64 ГК РФ оказался совершенно не проработан
при ее принятии. Ключевыми вопросами здесь выступают процессуальный порядок
рассмотрения соответствующих дел, а также состав лиц, участвующих в деле.

На практике часто встречается ситуация, когда обнаруживается незакрытый


банковский счет ликвидированной фирмы. При этом суды исходят из того, что
заявление по п. 5.2 ст. 64 ГК предъявляется в суд без привлечения ответчиков
по делу.

Суды приходят к выводу, что банк не нарушал ничьи права и не имеет неисполненных
обязанностей перед учредителями ликвидированного лица. В связи с этим суды
отказывают в удовлетворении заявлений, поданных согласно п. 5.2 ст. 64 ГК РФ,
с указанием банка в качестве ответчика (решения АС г. Москвы от 21.12.2015 по делу
№ А40-184400/2015, от 23.12.2015 по делу № А40-54669/15, от 06.06.2016 по делу
№ А40-16990/2016).

Между тем при наличии к тому иных оснований суды удовлетворяют аналогичные
заявления, которые не содержат материально-правовых требований к какому-либо
ответчику.

При этом само производство по делу, что следует из формулировок, рассматривается


как исковое (решение АС г. Москвы от 14.12.2015 по делу № А40-160054/15). Это
является следствием непроработанности процессуальной стороны вопроса
и отсутствия специальной процессуальной формы для рассмотрения таких заявлений.

Заявительный порядок по данной категории дел вытекает из самого содержания


требования заинтересованного лица.

Согласно ГК РФ оно сводится к просьбе назначить процедуру и не основывается


на факте нарушения прав заявителя лицом, указанным в качестве ответчика. Закон
не наделяет ни кредиторов, ни бывших участников правом подавать иск от имени
ликвидированной фирмы, предоставляя такое полномочие только назначенному судом
арбитражному управляющему. Поэтому, даже в ситуации, когда обнаруженное
имущество находится у лица, потенциально выступающего нарушителем права
ликвидированной компании, это не придаст заявлению, поданному в порядке п. 5.2 ст.
64 ГК РФ, исковой характер.

Представляется, что наиболее корректно наделить лиц, участвующих в таком деле,


статусом заявителя и заинтересованного лица (абз. 3 ст. 40 АПК РФ).

Хотя рассматриваемая категория дел не предусмотрена АПК РФ, в данном случае


целесообразно руководствоваться п. 5 ст. 3 АПК РФ о возможности применения
аналогии закона. Так, имеются судебные акты, в которых статус лиц определяется
именно предложенным образом (решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской
области от 08.11.2016 по делу № А56-28181/2016).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 85/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Что касается процессуального порядка применения процедуры распределения
имущества, можно выделить следующие ее этапы:

1. Суд удовлетворяет заявление заинтересованного лица о назначении процедуры


распределения обнаруженного имущества ликвидированного юридического лица
и утверждает арбитражного управляющего.

2. Арбитражный управляющий осуществляет действия в порядке ст.ст. 63, 64 ГК РФ.

Он обязан:

— опубликовать сведения о проведении процедуры распределения имущества


ликвидированного юридического лица в журнале «Вестник государственной
регистрации» (решение АС Республики Мордовия от 29.01.2015 по делу № А39-
6337/2014, постановление АС Московского округа от 06.07.2015 по делу № А40-
105374/14);

— принять меры по аккумулированию обнаруженного имущества для его распределения


между заинтересованными лицами;

— принять разумные меры по обнаружению кредиторов юридического лица, известить


их о данной процедуре;

— установить порядок удовлетворения требований, осуществить выплаты кредиторам,


распределить имущество между участниками (решение АС Республики Мордовия
от 29.01.2015 по делу № А39-6337/2014).

3. Арбитражный управляющий обращается в суд с ходатайством о завершении


процедуры распределения обнаруженного имущества (определения АС Республики
Мордовия от 28.05.2015 по делу № А39-6337/2014, АС г. Москвы от 21.12.2016 по делу
№ 160054/15).

Поскольку в рамках рассматриваемой процедуры юридическое лицо в ЕГРЮЛ


не восстанавливается, арбитражный управляющий не обязан совершать определенные
действия, которые необходимы в рядовой процедуре ликвидации юридического лица
(составление и подача в регистрирующий орган ликвидационных балансов, иные
действия по взаимодействию с ЕГРЮЛ). Эти этапы рядовой процедуры ликвидации
в данном случае заменит определение суда о завершении процедуры распределения
обнаруженного имущества.

Представляется, что для формирования единообразных подходов по процессуальным


вопросам применения рассматриваемой процедуры оказались бы весьма полезными
соответствующие разъяснения Верховного суда РФ.

1 См., напр.: Бычков А. И. О рисках и спорах по кредитному договору. М.: Инфотропик


Медиа, 2016. 332 с.
2 Пункт 2.11 подразд. V разд. I проекта концепции развития законодательства
о юридических лицах (редакционный материал) // Вестник гражданского права. 2009.
№ 2.
3 См.: Егоров А. В. Юридическое лицо 2.0. Руководство по эксплуатации. М.: ООО
«Актион кадры и право», 2015. 76 с.
4 См.: Богданов Е. В., Богданова Е. Е., Богданов Д. Е. Проблема правосубъектности
прекращенного юридического лица // Гражданское право. 2016. № 4. С. 29–32.
5 Егоров А. В. Указ. соч.
6 См.: Степанов Д. И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах //
Закон. 2014. № 7. С. 31–55.
7 См., напр.: Бычков А. И. Указ. соч.
8 См.: Степанов Д. И. Указ. соч.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Конкурент скопировал дизайн товара. Как


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 86/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Конкурент скопировал дизайн товара. Как


защититься с помощью концепции
фирменного стиля
Борис А лександрович Малахов
старший юрист прак тик и защ иты инте лле к туальной собстве нности юридиче ск ой фирмы Lidings

А настасия А лексеевна Сковпень


юрист прак тик и защ иты инте лле к туальной собстве нности юридиче ск ой фирмы Lidings

Какие способы защиты дизайна товара наиболее эффективны


Что должен доказать правообладатель, заявляя о нарушении прав
на фирменный стиль
Какая стратегия поможет взыскать максимальную компенсацию
за копирование товара

Представим ситуацию: производитель обнаружил товары, внешне похожие на его


продукцию. Конкурент скопировал внешний вид товара: цветовую гамму, форму
упаковки, расположение информационных элементов на этикетке.

Как производителю эффективно защитить свои интересы?

До «четвертого антимонопольного пакета» защитить


дизайн упаковки удавалось путем ссылки
на ее незаконную переработку
До 2016 года, когда производители сталкивались с копированием дизайна своих
товаров конкурентами, единственным выходом для них была комплексная защита своих
прав с помощью товарного знака (помещаемого на упаковку или товарного знака
в форме упаковки), промышленного образца (формы упаковки), дизайна этикетки.

Ранее антимонопольный закон запрещал недобросовестную конкуренцию путем


продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно
использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним
средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг (абз. 3 ч. 1
ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (в ред. до 05.10.2015) «О защите
конкуренции»; далее — Закон № 135-ФЗ).

Однако защита от недобросовестной конкуренции значительно усложнялась


в ситуации, когда у производителя отсутствовали зарегистрированные товарные знаки
или промышленные образцы, либо конкурент искусно обходил объем их охраны (за счет
изменения названия продукции или ключевых элементов оформления) и при этом
копировал неохраняемые, но узнаваемые элементы бренда (например, фирменный
стиль, расположение элементов оформления, концепцию и дизайн этикетки).

Единственным выходом в такой ситуации становились защита дизайна упаковок как


объекта авторского права и установление факта незаконной переработки (абз. 9 п. 2
ст. 1270 ГК РФ) такого дизайна без согласия правообладателя.

В частности, УФАС по Свердловской области в решении от 19.10.2011 по делу № 142А


(хлебобулочные изделия «СМАК») установило:

«ОАО „СМАК“ и ЕМУП „Екатеринбургский хлебокомбинат“ осуществляют деятельность


на рынке производства и реализации хлебобулочных изделий на территории
Свердловской области, являются конкурентами на данном рынке, эффективно
ограничивая своими самостоятельными действиями возможность каждого из них
односторонне воздействовать на общие условия обращения товара
на соответствующем товарном рынке.

ОАО „СМАК“ является обладателем исключительных прав на дизайн упаковок.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 87/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В результате сравнения спорных упаковок Комиссия Свердловского УФАС России
пришла к выводу о том, что сходность до степени смешения существует в упаковках
хлебобулочных изделий ответчика — ЕМУП „Екатеринбургский Хлебокомбинат“:
„Крендель с ореховой начинкой“, „Рулет маковый“, „Ватрушка домашняя с картошкой“»
(данный вывод впоследствии подтвердил ВС РФ в определении от 11.02.2013 по делу
№ А601598/2012).

Аналогичные выводы содержит решение УФАС по Сахалинской области от 29.11.2011


по делу № 0820/2011 (этикетка минеральной воды «Корсаковская»):

«Заявитель является обладателем исключительных авторских прав на дизайн спорной


этикетки на основании заключенных с ООО „Охта“ договоров от 18.09.2007 № 5532,
от 20.03.2008 № 5988, от 20.05.2008 № 6158. Предметом указанных договоров является
в том числе и дизайн этикетки воды „Корсаковская“.

Согласно пункту 7.4 указанных договоров за Заказчиком сохранено авторское право


использования дизайн-клише.

В соответствии с частью 4 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации


(часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (далее — ГК), для возникновения,
осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или
соблюдение каких-либо иных формальностей.

Исходя из анализа спорных этикеток можно сделать вывод о том, что ООО „Вода
„Нагиефф““ произведена переработка этикетки Заявителя.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 1270 ГК под переработкой произведения


понимается создание производного произведения (обработки, экранизации,
аранжировки, инсценировки и т. п.). Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1259
ГК производное произведение — произведение, представляющее собой переработку
другого произведения.

Таким образом, при создании производного произведения принципиальное значение


имеет общий образ переработанного произведения и его сходство с первоначальным
(исходным) произведением (в данном случае — этикетка).

Право на переработку произведения как один из способов использования результата


интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий
в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении
исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК) либо предоставлено
по лицензионному договору (статья 1235 ГК), а также может перейти по установленным
в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК).

Исходя из представленных Заявителем и ООО „Вода „Нагиефф““ документов, факты,


предусмотренные вышеуказанными статьями, отсутствуют.

Реализация ООО „Вода „Нагиефф““ минеральной воды „Корсаковская целебная“


с этикеткой, схожей до степени смешения с этикеткой минеральной воды
„Корсаковская“, производимой и реализуемой Заявителем, вводит потребителей
в заблуждение в отношении ее производителя» (данный вывод впоследствии был
подтвержден постановлением 5ААС от 03.07.2012 по делу № А59-319/2012).

Однако в таких делах заявителю, помимо факта ведения предпринимательской


деятельности и конкурентных отношений с потенциальным нарушителем, приходилось
доказывать наличие авторских прав (то есть восстанавливать цепочку документов,
подтверждающих создание объекта авторских прав и переход к заявителю прав
на него) и незаконной переработки. Для этого подчас требовались заключения
компетентных специалистов (искусствоведов, лингвистов) и социологов.

Дополнительная сложность этого подхода заключалась в том, что антимонопольные


органы в целом неохотно занимались анализом подобных дел, ссылаясь на то, что
такого рода споры должны рассматривать арбитражные суды в рамках искового
производства.

Такой вывод сделало Ростовское УФАС России в решении от 11.01.2016 по делу


№ 1478/04:

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 88/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
«Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу о том, что спор, связанный
с переработкой произведения искусства (упаковка товара), является гражданско-
правовым спором, связанным с авторским правом, рассмотрение которого не относится
к компетенции антимонопольного органа».

Фирменный стиль не обязательно регистрировать,


чтобы получить защиту
До последнего времени самостоятельной правовой защиты у фирменного стиля
не было. Такая возможность стала доступна только с вступлением в силу «четвертого
антимонопольного пакета» — Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ
«О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные
законодательные акты Российской Федерации».

Закон дополнили гл. 2.1, которая закрепила новые составы недобросовестной


конкуренции.

Теперь недобросовестной конкуренцией можно признать копирование или имитацию


внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-
конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы,
фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового
зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-
конкурента и (или) его товар (ч. 2 ст. 14.6 Закона № 135-ФЗ).

При подаче заявления о нарушении прав на фирменный стиль правообладатель обязан


доказать:

1. Свои права на фирменный стиль, в том числе, что такой фирменный стиль:

— обладает либо приобрел различительную способность,

— не является функциональным;

2. Приоритет использования фирменного стиля;

3. Использование ответчиком фирменного стиля с целью ввести потребителей


в заблуждение относительно происхождения товаров (услуг).

Регистрация фирменного стиля не обязательна и законом не предусмотрена. В то же


время его отдельные элементы могут быть зарегистрированы.

В настоящий момент имеется положительная практика по делам о признании актом


недобросовестной конкуренции введения в оборот товара, который воспроизводит или
имитирует фирменный стиль компании-конкурента.

Показательным в данном случае является решение по делу: «Холодный чай „Айси


Ягода“» (см. рис. 1).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 89/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Рис. 1

ЦИ ТАТА: «<…> факт заказа заяв ит елем для собст в енных нужд дизайна эт икет ок серии „Айси“ у <…>, а т акже
использов ание данного дизайна в св оей деят ельност и по произв одст в у и продаже безалкогольных напит ков
в период 2009–2013 года при от сут ст в ии в озражений <…> подт в ержден имеющимися в деле доказат ельст в ами.
В последующем заяв ит елем прав а на указанный дизайн эт икет ок приобрет ены у <…> 18.01.2016, ранее в в ода
в гражданский оборот продукции от в ет чика со спорными эт икет ками» (решение Амурского УФАС России
от 23.12.2016 по делу № А-14.6/27–2016).

В данном решении антимонопольный орган подтвердил, что защита фирменного стиля


упрощает процесс доказывания, поскольку не требует от производителя предоставлять
документы, которые доказывают переход и наличие у него исключительного права
на дизайн.

В то же время это не освобождает производителя от проведения экспертиз


и социологических опросов, доказывания приоритета ввода спорного товара
в гражданский оборот.

Представляется недопустимым отказ в защите нарушенных прав производителя на том


основании, что ни один из элементов фирменного стиля не зарегистрирован в качестве
товарного знака либо промышленного образца. При этом в случае использования
не фирменного стиля в целом, а товарного знака, имеет место нарушение,
предусмотренное ч. 1 ст. 14.6 Закона № 135-ФЗ (запрет на недобросовестную
конкуренцию, связанную с созданием смешения).

Как указано, в решении Управления контроля рекламы и недобросовестной


конкуренции от 26.07.2016 по делу № 1-14-140/00-08-15 (дело «МТС — тариф
„Свободный“») (см. рис. 2):

«Имитация внешнего вида товара конкурента (фирменного стиля в целом), если при
этом используются некоторые элементы, присутствующие в товарном знаке
конкурента, должны быть квалифицированы по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите
конкуренции».

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 90/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Рис. 2

Фирменный стиль обладает индивидуализирующими признаками, поскольку основной


целью является выделить товар среди товаров конкурентов. Между тем
ГК РФ не закрепляет фирменный стиль в качестве средства индивидуализации. Это
вызывает трудности, когда правообладатель, получивший решение антимонопольного
органа, обращается в суд с требованием компенсировать вред, нанесенный такой
недобросовестной конкуренцией.

Дизайн целесообразно защищать и как объект


авторского права, и как фирменный стиль
В определенных случаях правообладателю рекомендуется совмещать защиту дизайна
как объекта авторского права с защитой фирменного стиля.

Главное преимущество такой тактики защиты состоит в том, что нарушение не только
удается эффективно пресечь (за счет широкого объема охраны фирменного стиля
и отсутствия необходимости доказывать авторские права), но и взыскать значительную
компенсацию в рамках последующего судебного разбирательства.

Такая возможность прямо предусмотрена ст. 1301 ГК РФ (ответственность


за нарушение исключительного права на произведение для объектов авторского
права).

При нарушении прав на фирменный стиль применяется значительно более сложная для
доказывания в суде конструкция убытков.

В этом случае имеет смысл совместить в одном заявлении требования о нарушении


следующих норм:

1) недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным использованием результата


интеллектуальной деятельности (ст. 14.5 Закона № 135-ФЗ);

2) недобросовестная конкуренция в связи с использованием средств


индивидуализации юридического лица (ч. 1 ст. 14.6 Закона № 135-ФЗ);

3) копирование или имитация внешнего вида товара, упаковки, этикетки,


наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов,
индивидуализирующих конкурента и (или) его товар (ч. 2 ст. 14.6 Закона № 135-ФЗ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 91/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Такой подход позволяет перейти от взыскания убытков к взысканию компенсации либо
комбинировать их, а также потенциально охватить иные группы товаров, которые
копируют фирменный стиль производителя.

Самостоятельность нарушений результата интеллектуальной деятельности (дизайна)


и фирменного стиля наглядно иллюстрирует сравнительная таблица.

Дизайн Фирменный стиль

Результат интеллектуальной Не является результатом


деятельности (объект авторского интеллектуальной деятельности,
права) средством индивидуализации

Художественный характер Индивидуализирующий характер

Не требует регистрации (п. 4 ст. 1259 Отдельные элементы могут требовать


ГК РФ) регистрации (например, если они
защищены товарным знаком, ст. 1480
ГК РФ)

Срок охраны составляет 70 лет после Охраняется по мере интенсивного


смерти автора использования производителем;
потенциально бессрочно

Двухмерный объект (изображение Трехмерный объект


этикетки)

Правообладатель вправе взыскать Правообладатель вправе взыскать


убытки (ч. 3 ст. 37 Закона № 135-ФЗ) только убытки (ч. 3 ст. 37 Закона
и компенсацию (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) № 135-ФЗ)

Административный регламент по исполнению государственной функции


по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного
законодательства Российской Федерации (далее — Регламент) не содержит прямого
запрета на признание действий недобросовестной конкуренцией одновременно по двум
основаниям (статьям).

Согласно п. 3.147 Регламента решение должно содержать выводы о наличии или


отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии)
ответчика по делу.

Установление нарушения по двум основаниям не повлечет двойной ответственности


конкурента. Признание таких действий недобросовестной конкуренцией приведет
в первую очередь к вынесению предписания антимонопольной службой о прекращении
нарушения.

Так, в одном деле производителю удалось доказать, что конкурент незаконно


использует и фирменный стиль упаковки, и дизайн (см. рис. 3).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 92/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

Рис. 3

Для этого наравне с доказательствами известности фирменного стиля


(социологический опрос) производитель представил правоустанавливающие
документы, которые подтверждают возникновение прав на дизайн этикетки. Также
была проведена искусствоведческая экспертиза для целей выявления переработки
дизайна конкурентом производителя.

Исследовав представленные доказательства, комиссия Курского УФАС России


установила факт недобросовестной конкуренции, которая выражалась в незаконном
использовании результата интеллектуальной деятельности (дизайна), а также
копировании фирменного стиля товара производителя (решение от 06.02.2017 по делу
№ 03–05/47–2016).

Такой подход позволил производителю охватить более широкий перечень товаров


конкурента, для которых также незаконно использовался дизайн и фирменный стиль
товара.

Таким образом, использование концепции фирменного стиля в сочетании


с традиционными средствами гражданско-правовой защиты позволит правообладателю
не только пресечь выявленное нарушение, но и взыскать с конкурента максимальную
компенсацию.

Охрана фирменного стиля была возможна


и до внесения изменений в закон «О защите
конкуренции»
Корне е в Владимир Але ксандрович, к. ю. н.

Б. Малахов и А. Сков пень в св оей ст ат ье поднимают инт ересный в опрос о порядке защит ы фирменной
ат рибут ики компании от ее использов ания т рет ьими лицами.

Недобросов ест ная конкуренция част о в ыражает ся в сов ершении дейст в ий, направ ленных либо на «приобщение»
к репут ации конкурент а и продв ижения собст в енных т ов аров или услуг за счет смешения пот ребит елями
т ов аров и услуг дв ух компаний, либо на уничт ожение репут ации конкурент а.

И спользов ание чужой репут ации пут ем применения фирменной ат рибут ики пот ерпев шего-конкурент а может
быт ь недобросов ест ным, т ак как, с одной ст ороны, компания-нарушит ель продв игает на рынке св ои т ов ары
и услуги не за счет самост оят ельных дейст в ий, а пользуясь усилиями пот ерпев шего-конкурент а (и т аким
образом «приобщаясь» к репут ации последнего), а, с другой — в результ ат е т акого смешения на рынке т ов аров
и услуг дв ух конкурент ов (в случае, если нарушит ель предлагает т ов ары и услуги более низкого качест в а)
репут ация пот ерпев шего-конкурент а может быт ь уничт ожена, если пот ребит ель начинает счит ат ь, чт о эт о
именно он снижает качест в о собст в енных т ов аров и услуг.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 93/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Ав т оры ст ат ьи в ысказыв ают т очку зрения о т ом, чт о до в ст упления в силу «чет в ерт ого ант имонопольного
пакет а» самост оят ельной прав ов ой защит ы у фирменного ст иля (если элемент ы фирменного ст иля
не охранялись как результ ат ы инт еллект уальной деят ельност и или средст в а индив идуализации) не было.

Ст оит от мет ит ь, чт о, дейст в ит ельно, лишь с в ст уплением в силу «чет в ерт ого ант имонопольного пакет а» в п. 2
ст . 14.6 Закона № 135-ФЗ появ илось указание на т о, чт о не допускает ся недобросов ест ная конкуренция пут ем
сов ершения хозяйст в ующим субъект ом дейст в ий (бездейст в ия), способных в ызв ат ь смешение
с деят ельност ью хозяйст в ующего субъект а-конкурент а либо с т ов арами или услугами, в в одимыми
хозяйст в ующим субъект ом-конкурент ом в гражданский оборот на т еррит ории Российской Федерации, в т ом
числе копиров ание или имит ация в нешнего в ида т ов ара, в в одимого в гражданский оборот хозяйст в ующим
субъект ом-конкурент ом, упаков ки т акого т ов ара, его эт икет ки, наименов ания, цв ет ов ой гаммы, фирменного
ст иля в целом (в сов окупност и фирменной одежды, оформления т оргов ого зала, в ит рины) или иных элемент ов ,
индив идуализирующих хозяйст в ующего субъект а-конкурент а и (или) его т ов ар.

Вмест е с т ем полагаю, чт о и до в несения соот в ет ст в ующих изменений в т екст закона охрана фирменного ст иля
была в озможна.

В прежней редакции ст . 14 Закона № 135-ФЗ было указано, чт о прив еденный в ней перечень случаев
недобросов ест ной конкуренции яв лялся примерным, а не исчерпыв ающим. Кв алификация пов едения как акт а
недобросов ест ной конкуренции зав исела не от т ого, назв ано ли прямо какое-либо дейст в ие акт ом
недобросов ест ной конкуренции, а от т ого, охв ат ыв алось ли соот в ет ст в ующее пов едение элемент ами сост ав а
недобросов ест ной конкуренции, кот орые содержались в п. 9 ст . 4 Закона № 135-ФЗ.

На эт о было обращено в нимание в п. 16.1 пост анов ления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некот орых
в опросах применения Особенной част и Кодекса Российской Федерации об админист рат ив ных прав онарушениях»
(далее — Пост анов ление Пленума ВАС № 11). На эт о же сделал акцент и Верхов ный суд РФ:

ЦИ ТАТА: «Дейст в ия по размещению хозяйст в ующим субъект ом в сет и „И нт ернет “ информации о т ов арах
с неправ омерным использов анием т ов арного знака, св идет ельст в ующие о продаже данного т ов ара, яв ляют ся
акт ом недобросов ест ной конкуренции и образуют нарушение, предусмот ренное пункт ом 4 част и 1 ст ат ьи 14
Закона о защит е конкуренции, если они от в ечают сов окупност и услов ий, предусмот ренных пункт ом 9 ст ат ьи 4
назв анного закона» (п. 10 Обзора по в опросам судебной практ ики, в озникающим при рассмот рении дел о защит е
конкуренции и дел об админист рат ив ных прав онарушениях в указанной сфере, ут в ержденного Президиумом
Верхов ного суда РФ 16.03.2016).

Кроме т ого, в силу ч. 4 ст . 15 Конст ит уции РФ общепризнанные принципы и нормы международного прав а
и международные догов оры Российской Федерации яв ляют ся сост ав ной част ью ее прав ов ой сист емы. Если
международным догов ором Российской Федерации уст анов лены иные прав ила, чем предусмот ренные законом,
т о применяют ся прав ила соот в ет ст в ующего международного догов ора.

В област и недобросов ест ной конкуренции акт ом прямого дейст в ия яв ляет ся Конв енция по охране
промышленной собст в енност и (заключена в Париже 20.03.1883) (далее — Парижская конв енция). В ст ат ье 10bis
эт ого документ а дает ся общее определение недобросов ест ной конкуренции как в сякого акт а конкуренции,
прот ив оречащего чест ным обычаям в промышленных и т оргов ых делах. О необходимост и руков одст в ов ат ься
указанной ст ат ьей Парижской конв енции гов орит ся и в абз. 3 п. 16.1 Пост анов ления Пленума ВАС № 11.

Судебная практ ика исходит из т ого, чт о определяющим для признания дейст в ий недобросов ест ными яв ляет ся
не упоминание их в перечне, указанном в ст . 14 Закона № 135-ФЗ, а т о, охв ат ыв ают ся ли они сост ав ом
недобросов ест ной конкуренции в т ом в иде, в каком он охаракт еризов ан в п. 9 ст . 4 эт ого Закона и ст . 10.bis
Парижской конв енции (пост анов ление Президиума СИ П от 31.10.2016 по делу № СИ П620/2015). В данном же
случае кроме общих норм имелась и прямая норма — в силу подп. 1 п. 3 ст . 10bis Парижской конв енции подлежат
запрет у в се дейст в ия, способные каким бы т о ни было способом в ызв ат ь смешение в от ношении предприят ия,
продукт ов или промышленной или т оргов ой деят ельност и конкурент а.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Хозяйствующие субъекты заключили


соглашение. В каком случае суд признает
его картелем
Сослан А рсэнович Каиров
ге не ральный дире к тор к омпании Mitra Law Firm

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 94/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Каковы основные подходы к антикартельному регулированию: российский
и иностранный опыт
Почему важно правильно определять товарный рынок в «картельных»
делах
В чем практическое соотношение картеля на торгах и сговора на товарном
рынке

Значение конкуренции для рыночной экономики трудно переоценить. Уже в XVIII веке
в своей работе «Исследование о природе и причинах богатства народов» Адам Смит
метко охарактеризовал угрозу идеи свободного конкурентного рынка: «представители
одного и того же вида торговли или ремесла редко собираются вместе даже для
развлечений и веселья без того, чтобы их разговор не кончился заговором против
публики или каким-либо соглашением о повышении цен».

Придавая главное значение свободной конкуренции, А. Смит считал, что только она
может лишить участников рынка власти над ценой. И чем больше продавцов, тем менее
вероятен монополизм, ибо монополисты, поддерживая постоянный недостаток
продуктов на рынке и никогда не удовлетворяя полностью действительный спрос,
продают свои товары намного дороже естественной цены и поднимают свои доходы.

Главное условие, при котором «невидимая рука рынка» жизнеспособна — гарантия


основных экономических свобод: выбора сферы деятельности, принятия решений,
конкуренции и торговли.

Гарантировать соблюдение этих свобод и других индивидуальных прав должно


государство, в связи с чем нормативному регулированию вопросов обеспечения
конкуренции в истории отведено заметное место.

Американский и европейский опыт: основные подходы


практики
Рассмотрим несколько механизмов, с помощью которых суд разрешет споры.

Доктрина rule of reason или правило разумности

Центральным событием в истории сражений за свободную конкуренцию становится


Закон Шермана (Sherman Act)1, с принятием которого в судебной практике были
сформированы основные подходы судов к рассмотрению дел о незаконном ограничении
торговли.

Началось все с доктиры rule of reason или правила разумности, согласно которой закон
может считаться нарушенным лишь в том случае, если имеет место необоснованное
ограничение торговли. Для этого суд должен дать оценку фактам, свойственным для
товарного рынка: его состоянию до и после ограничения; природе самого ограничения,
а также фактическому или предполагаемому эффекту от такого ограничения.

Хронология ограничения, предполагаемый вред, основания совершения действий,


которые привели к ограничению, их цель, а также итоговый результат — все является
релевантным.

Поступательное развитие данной доктрины происходило в делах United States v. Trans-


Missouri Freight Ass’n, United States v. Joint Traffic Ass’n (1897), United States v.
Addyston Pipe & Steel Co. (1899)2. Более менее окончательные очертания доктрина
получила в делах Standard Oil Co. v. United States. (1911) и NCAA v. Board of Regents
of the University of Oklahoma (1984).

Per se rule или правило per se

Это сформированный в судебной практике США подход, используемый для определения


законности соглашений (письменных или устных) между конкурентами, согласно
которому определенные категории соглашений априори предполагаются нарушающими
антимонопольное законодательство, независимо от других факторов, таких как
деловые цели или конкурентные преимущества, или фактически наступившие

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 95/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

последствия. Главная цель данного подхода заключается в том, чтобы установить,


входит ли соглашение в одну из таких категорий.

Формирование доктрины рer se началось в рамках расследования дел о ценовых


сговорах.

Развитие указанный подход получил в делах: United States v. Trenton Potteries Co.
(1927), United States v. SoconyVacuum Oil Co. (1940)3, United States v. General Electric
Company, Allis-Chalmers Manufacturing Company, and Westinghouse Electric Company
(1962)4, United States v. SARGENT ELECTRIC CO., Lord Electric Co.(1986)5, in White Motor
Co. v. United States (1963), Serta Association, Inc. v. United States (1969), United States
v. Topco Associates, Inc. (1972)6, Klor’s, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc. (1959)7.

Для вывода о нарушении ст. 1 Закона Шермана необходимо установить три элемента:

1. Наличие договора, согласованных действий или сговора.

2. Ничем не обоснованное ограничение торговли. При этом только определенные


соглашения являются незаконными, а именно о ценах, о торгах, о разделе рынка
и ограничении продаж, о бойкоте.

Под сговором о ценах понимается любое соглашение о повышении, понижении,


поддержании или установлении цены, в том числе соглашение об уступках, скидках,
условиях продаж, которые влияют на цену.

Под сговором на торгах понимается соглашение, преследующее цель устранения,


сокращения или вмешательства в результаты торгов, а также соглашение о ценах
на участие в торгах, о победителе, о ценовых предложениях участников,
о воздержании от участия в торгах.

Под разделом рынка понимаются соглашения о разделе рынка по территориальному


принципу или по составу покупателей, а также рынков или рыночных долей.

Под ограничением продаж понимаются соглашения об уменьшении объема производства


или о сокращении предложения для повышения цен.

Под бойкотом (Refusals of deal8, boycotts) — соглашение с целью ограничения


конкуренции между двумя и более конкурентами о невзаимодействии с другим (-и)
участником (-ами) рынка или взаимодействии на определенных условиях.

3. Поведение должно влиять на торговлю между штатами или внешнюю торговлю.

Рассмотрение дел по данным категориям необоснованного ограничения торговли


обыкновенно осуществляется в рамках правила per se.

Накопленный американской судебной практикой опыт не мог остаться незамеченным


для антикартельного законодательства как Европы, так и России.

Несмотря на то что европейский подход несколько отличается, первая часть ст. 101
ныне действующего Договора о функционировании Европейского союза (TEFU)
воспроизводит американский опыт в том, что запрещает любые соглашения между
предприятиями, любые решения объединений предприятий и любые виды согласованной
практики, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами
и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках
внутреннего рынка, ее ограничение или искажение, выражающиеся, в частности:

— в фиксировании прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо
других условий торговли;

— ограничении или контроле производства, сбыта, технического развития или


инвестиций;

— разделе рынков или источников снабжения;

— применении к торговым партнерам неравных условий в отношении одинаковых


сделок, ставя их тем самым в неблагоприятное конкурентное положение;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 96/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
— подчинении заключения договоров условию о принятии на себя партнерами
дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговых
обычаев не связаны с предметом этих договоров.

Хотя часть вторая нормы закрепляет правило per se по данной категории нарушений,
часть третья допускает любое соглашение или решение объединений предприятий,
а также любую согласованную практику. Последние, в свою очередь, способствуют
улучшению производства или распределения продукции либо развитию технического
или экономического прогресса при сохранении для потребителей справедливой доли
вытекающей из них прибыли и при условии, что подобные соглашения, решения или
практика не накладывают на заинтересованные предприятия ограничений, которые
не являются необходимыми для достижения этих целей и не предоставляют
предприятиям возможности исключать конкуренцию в отношении существенной доли
соответствующей продукции.

По нашему мнению, в условиях, когда ст. 101 TEFU одновременно содержит и запрет,
и основания для его неприменения, толковать данную норму как содержащую
абсолютный запрет per se невозможно.

В этой связи необходимо отметить, что содержащая аналогичные условия ст. 85 ранее
действовавшей редакции Римского договора предусматривала аналогичные
отступления от применения указанных запретов. Известны факты применения
Европейской комиссией как индивидуальных, так и коллективных исключений.

Важно понимать, что отличия и особенности правового регулирования обусловлены


не только наследием романо-германской системы права или политико-правовым
режимом на момент образования Европейского союза, но и нарастающей конкуренцией
крупнейших американских, японских и европейских компаний на мировом рынке.

Российский опыт: краткий обзор развития судебной


практики
Отношение российского права к горизонтальным антиконкурентным соглашениям
определено в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
(далее — Закон № 135-ФЗ).

ЦИ ТАТА: «Признают ся карт елем и запрещают ся соглашения между хозяйст в ующими субъект ами-конкурент ами,
т о ест ь между хозяйст в ующими субъект ами, осущест в ляющими продажу т ов аров на одном т ов арном рынке,
или между хозяйст в ующими субъект ами, осущест в ляющими приобрет ение т ов аров на одном т ов арном рынке,
если т акие соглашения прив одят или могут прив ест и к:
1) уст анов лению или поддержанию цен (т арифов ), скидок, надбав ок (доплат ) и (или) наценок;
2) пов ышению, снижению или поддержанию цен на т оргах;
3) разделу т ов арного рынка по т еррит ориальному принципу, объему продажи или покупки т ов аров , ассорт имент у
реализуемых т ов аров либо сост ав у продав цов или покупат елей (заказчиков );
4) сокращению или прекращению произв одст в а т ов аров ;
5) от казу от заключения догов оров с определенными продав цами или покупат елями (заказчиками)» (ч. 1 ст . 11
Закона № 135-ФЗ).

Подход ФАС России к расследованию «картельных» дел стоит на принципах доктрины


per se9. В то же время судебная практика по данной категории дел неоднозначна:
вопрос предмета доказывания картельного соглашения до сих пор является камнем
преткновения между антимонопольным органом и заявителями в суде.

Отправной точкой в этом вопросе стало постановление Президиума ВАС


РФ от 21.12.2010 № 9966/10, в рамках которого были сделаны важные для
правоприменения выводы:

— факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его


заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским
законодательством;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 97/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
— необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения
хозяйствующими субъектами условий антиконкурентного соглашения отсутствует,
поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или
может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ последствиям.

Затем в рамках дела о координации на товарном рынке Президиум ВАС РФ уточнил, что
непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных
действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе
основанием для вывода о недоказанности их совершения. Законодательством
не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают
запрещенные действия, соответственно не установлены и не могут быть установлены
требования к форме подтверждающих документов (постановление от 12.11.2013
№ 18002/12).

В отношении установления факта наличия антиконкурентного соглашения подход


сохранился неизменным и в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при
рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях
(утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016; далее — Обзор). В частности, факт наличия
антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде
договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая
требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе
с использованием совокупности иных доказательств, например, фактического
поведения хозяйствующих субъектов (п. 9 Обзора).

Что касается элементов, входящих в предмет доказывания наличия картельного


соглашения, развитие практики в целом по данному вопросу движется не в тренде
постановления Президиума ВАС РФ № 9966/10.

Например, Верховный суд РФ указал, что антимонопольный орган не исследовал


товарный рынок и не установил, была ли территория Российской Федерации разделена
между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или
покупки ассортимента либо состава продавцов или покупателей товара, а также
не обосновал, каким образом цены, применяемые заявителями на указанном товарном
рынке, влияли на этот рынок. Также суд указал, что уровень рыночных цен, предел
которого был бы нарушен заявителями в сторону увеличения или уменьшения,
не устанавливался. Доказательств того, что применяемые цены не являлись
рыночными, не представлено (определение от 17.02.2016 № 305-АД15-10488).

Учитывая закрепленную в п. 5 ст. 4 Закона № 135-ФЗ презумпцию коммерческого


интереса в деятельности хозяйствующих субъектов, антиконкурентное соглашение
должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду).
В связи с чем примечателен подход судов к необходимости установления, что всеми
лицами, которые обвиняются в картеле, получена какая-либо выгода (постановления
ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу № А40-106915/11-144-950,
Центрального округа от 08.04.2014 по делу № А64-5413/2012, АС Волго-Вятского
округа от 26.08.2014 по делу № А11-2237/2013, Уральского округа от 21.10.2015
по делу № А50-25738/2014, Поволжского округа от 28.10.2015 по делу № А12-
39427/2014, Западно-Сибирского округа от 11.12.2015 по делу № А45-22564/2014,
Московского округа от 26.12.2016 и 9ААС от 23.08.2016 по делу № А40-37651/16,
12ААС от 25.04.2016 по делу № А06-8617/2015, 9ААС от 25.04.2016 по делу № А40-
139022/2015, определения ВАС РФ от 22.07.2014 № ВАС-8816/14, ВС РФ от 09.02.2017
№ 305-КГ16-20266).

Таким образом очевидно, что развитие судебной практики происходит больше в русле
доктрины rule of reason.

Для сравнения, в одном из центральных прецедентов по делу United States v. Addyston


Pipe & Steel Co. (1899) судья У. Тафт в опровержение доводов защитников
об обоснованности цены на производимые трубы, ссылался на стоимость производства
труб, которая вместе с разумной прибылью составляла 15 дол. за т, а вместе
со стоимостью доставки в Атланту — от 17 до 18 дол. за т. Между тем самая низкая
цена, с которой этому заводу было разрешено по правилам Ассоциации участвовать
в торгах, составляла 24,25 дол. за т.

Важно правильно определить товарный рынок


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 98/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Поскольку субъектом картельного соглашения могут быть только конкуренты,
в предмет доказывания также входит факт того, на каком товарном рынке негативные
последствия наступили, если соглашение исполнено, или могли наступить, если оно
не исполнялось. Для этого необходимо проанализировать состояние конкуренции.

По «картельным» составам анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает


следующие этапы10: 1) определение временного интервала исследования товарного
рынка; 2) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится
исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются
признаки нарушения; 3) определение географических границ товарного рынка; 4)
установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Зачастую антимонопольный орган ссылается на то, что целью анализа конкуренции


в рамках расследования картельных дел является лишь установление факта
конкуренции между участниками предполагаемого соглашения и принадлежности
к одному рынку.

Допустим, в 2011 году хозяйствующий субъект осуществлял заготовку древесины,


затем последующую переработку и сбыт пиломатериала. А с 2014 года он ограничился
лишь сбытом пиломатериала, прекратив заниматься переработкой. Создает ли
соглашение о ежемесячных объемах заготовки между этим лицом
и заготовителями древесины угрозу конкуренции на рынке? Зависит ли это от даты
заключения соглашения в 2012 году или в 2015 году? На каком рынке возникает такая
угроза, каковы его границы? Ответить на эти вопросы можно, если правильно
определить товарный рынок.

Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 предусматривает, что определение


продуктовых границ товарного рынка производится, а географических границ — может
производиться исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов.

Между тем проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке


по «картельным» составам в любом случае должно осуществляться с соблюдением п. 4
ст. 4 Закона № 135-ФЗ, исходя из которого определение границ рынка — это
определение «границ территории, на которой приобретатель приобретает или имеет
экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет
такой возможности за ее пределами». Иными словами, при определении границ
товарного рынка необходимо учитывать взаимозаменяемые товары. Игнорирование
данной нормы недопустимо, иначе ведомственным актом вводится ограничительное
ее применение.

Невнимательное отношение к вопросу определения товарного рынка может привести


к бессмысленному антикартельному расследованию, что становится особенно
заметным в делах в отношении мелких организаций.

Так, в рамках дела № А02-1449/201111 предприниматель, с одной стороны, был признан


нарушившим ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, а с другой — было отменено постановление
о привлечении его к административной ответственности в связи
с малозначительностью. В результате недолжное исследование товарного рынка, где,
по мнению антимонопольного органа, выявлен факт одного из самых опасных для
конкуренции нарушений, фактически привело к тому, что нарушения оказалось
недостаточно даже для привлечения к административной ответственности.

Таким образом, можно с уверенностью заключить, что целью проведения анализа


конкуренции на товарном рынке является установление факта наличия конкурентных
отношений между участниками на рынке в определенный отрезок времени, а также
определение географических и продуктовых границ рынка, на котором наступили или
могли наступить негативные последствия.

Правильное определение товарного рынка немаловажно и для квалификации деяния.

Квалифицирующий признак различается в зависимости


от типа товарного рынка
Представим ситуацию: две конкурирующие между собой компании — производители
картриджей для принтеров, узнав об объявленной крупной корпорацией закупочной
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 99/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

процедуре, заранее сговариваются о разделе между собой лота и ценовых


предложений.

Возникает вопрос: какой запрет нарушает такой сговор — на установление


(поддержание) цены по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 11 или на повышение (поддержание) цен
на торгах по смыслу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ? Может ли соглашение о разделе
лота нарушать запрет, установленный п. 3 ч. 1 ст. 11 данного Закона (раздел
товарного рынка по объему продажи)?

В первую очередь необходимо определиться с понятием. Закон № 135-ФЗ дает


следующее легальное толкование.

ЦИ ТАТА: «Тов арный рынок — сфера обращения т ов ара (в т ом числе т ов ара иност ранного произв одст в а),
кот орый не может быт ь заменен другим т ов аром, или в заимозаменяемых т ов аров (далее — определенный
т ов ар), в границах кот орой (в т ом числе географических) исходя из экономической, т ехнической или иной
в озможност и либо целесообразност и приобрет ат ель может приобрест и т ов ар, и т акая в озможност ь либо
целесообразност ь от сут ст в ует за ее пределами» (п. 4 ст . 4).

В своей статье Роберт Харрис указывает, что, несмотря на бесконечное число


различных типов рынков, наиболее значимое отличие содержится между аукционными
(auction markets) и неаукционными (nonauction markets) рынками12. Идеальной моделью
аукционного рынка является ситуация когда покупатель и продавец не знакомы,
отвечают предъявляемым друг к другу требованиям, исполнение обязательств
гарантировано, условия взаимодействия не учитывают прошлые и будущие сделки
между ними, издержки низки, а качество информации велико. Больше к такой модели
приближены фондовые биржи.

В свою очередь рынки, на которых покупатели и продавцы знакомы друг с другом, где
транзакционные издержки (или цель их сокращения) имеют большое значение и для
продавца, и для покупателя, а информация обычно является несовершенной или
дорогостоящей, признаются неаукционными.

К разновидностям неаукционных рынков относят следующие:

— рынки регламентированных конкурентных закупок (Bidding markets);

— рынок сложившихся отношений (Relational markets), где условия совершения каждой


последующей сделки зависят от опыта предшествующих, а также потенциальных
сделок, а не от согласования условий по конкретной транзакции;

— рынок рамочных контрактов (Contractual markets), который характеризуется


наличием долгосрочных договорных отношений между сторонами, в отношении одного
или нескольких не подлежащих изменению видов товаров, например, фьючерсы;

— франчайзинговые рынки (Franchise markets);

— рынки труда (Employment markets).

Наиболее уязвимы к антиконкурентным действиям и соглашениям рынки


регламентированных конкурентных закупок. Они являются достаточно прозрачными,
так как процесс и методика выбора контрагента известны сторонам заранее. У такого
рынка следующие сегменты: государственные закупки, корпоративные закупки
и частные закупки. Каждый регулируется в различной степени.

С точки зрения антимонопольного законодательства возникает любопытный вопрос:


создает ли закупочный процесс возможность сужения товарного рынка?

Необходимость проведения конкурентной закупки может быть обусловлена


требованиями законодательства, корпоративными требованиями или частным
интересом. Между тем в основе любой процедуры лежит потребность заказчика
в каком-либо товаре или услуге.

Зачастую к конкурентной закупке прибегают, когда покупатели имеют очень


специфические требования к товару, что предполагает ограничение спроса на товары-
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 100/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
заменители. Более того, условия закупочной процедуры изначально могут ограничивать
возможность предложения участниками товаров-заменителей, что вводит
искусственный запрет на взаимозаменяемость товара (all or nothing). В такой ситуации
возникает обоснованное желание определить товарный рынок как рынок конкретной
закупочной процедуры в рамках одной регламентированной закупки.

Например, если правительство продает квоту на добычу какого-то определенного


ресурса, то соответствующий рынок — это рынок этого ресурса в объеме
определенной квоты. Или если компания объявляет о тендере на строительство
офисного помещения с определенными характеристиками, то рынок — это
строительные услуги с этими характеристиками в определенном месте.

В зависимости от определенных условий сужение товарного рынка является логичным.


Однако прежде чем прийти к такому выводу, важно установить, что весь процесс
конкурентной закупки принадлежит одному товарному рынку, который может зависеть
от предложения взаимозаменяемых товаров. Данная проблематика известна судебной
практике.

При анализе конкуренции на таком рынке важно правильно определить не только


соответствующий товарный рынок для каждого этапа, но и использовать верную
экономическую модель для его проведения. В некоторых случаях товарный рынок
может быть определен закупочной процедурой. Иногда более подходящей будет
совокупность ряда закупочных процедур, поскольку это позволит более достоверно
учитывать последствия для конкуренции в отдельный период времени. Между тем
и в той, и в другой ситуации важно основывать анализ на экономической модели.

ПРАКТИ КА. В июне 2003 года компания Oracle сделала от крыт ое предложение акционерам PeopleSof t
о приобрет ении компании, кот орое было ими от клонено. Зат ем Oracle поэт апно ув еличив ала ст оимост ь
предложения.
Оracle и PeopleSof t яв лялись произв одит елями корпорат ив ного программного обеспечения (EAS), используемого
в управ лении кадрами и финансов ом планиров ании. В зав исимост и от набора функционала, кот орый в ходил
в т от или иной пакет по запросу клиент а, программное обеспечение услов но можно было классифициров ат ь как
многофункциональное и низкофункциональное. Рынок был перекошен в пользу необходимост и
многофункционального обеспечения.
На 2003 год единст в енными пост ав щиками т акого программного обеспечения были компании SAP, Oracle
и PeopleSof t, занимающие соот в ет ст в енно перв ое, в т орое и т рет ье мест а на рынке. При эт ом пост ав ка
в основ ном осущест в лялась на конкурсной основ е в несколько эт апов т оргов . В т о же в ремя было много мелких
пост ав щиков .
В деле о слиянии Oracle и PeopleSof t в опрос определения рынка и модели конкуренции был предмет ом
исследов ания, при эт ом ант имонопольные в едомст в а ЕС и США использов али разные подходы к определению
рынка. В част ност и, в ходе определения т ов арного рынка Минюст США, основ ыв аясь на от зыв ах клиент ов ,
от раслев ых эксперт ов и экономист ов , предполагал, чт о релев ант ным т ов арным рынком для анализа слияния
яв ляют ся т орги на пост ав ку многофункционального программного обеспечения компаниями SAP, Oracle
и PeopleSof t.
Ев ропейская комиссия изначально ст ояла на аналогичной позиции, однако в св ет е разбират ельст в в США
и далее после пров еденного компанией Oracle анализа данных конкурсных процедур комиссия пересмот рела
св ое заключение и пришла к в ыв оду о необходимост и более широкого определения т ов арного рынка. Комиссия
т акже решила не определят ь каждую закупочную процедуру как от дельный рынок. Применение т акого подхода
позв олило прийт и к в ыв оду, чт о было еще как минимум чет ыре конкурент а, акт ив но участ в ов ав ших
в конкурсных процедурах, кот орые должны быт ь учт ены при определении т ов арного рынка. Более т ого,
применение т акого подхода в дальнейшем позв олило уст анов ит ь, чт о количест в о и личност ь участ ников закупки
не имели сист емат ического в лияния на ценов ые предложения компании Oracle в ходе т оргов .
По прошест в ии полут ора лет , в декабре 2004 года ст ало изв ест но о т ом, чт о Oracle приобрет ает PeopleSof t,
и в начале 2005 года сделка сост оялась.

Для разграничения «картельных» составов нужно


понимать соотношение картеля на товарном рынке
и сговора на торгах
Интересным примером в этом ключе является также дело о «крабовом картеле».

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 101/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

ПРАКТИ КА. В фев рале 2014 года ФАС России признала несколько компаний нарушив шими Закон № 135-ФЗ пут ем
создания карт еля с целью поддержания цен на т оргах при пров едении Приморским т еррит ориальным
управ лением Росрыболов ст в а аукционов по продаже прав а на заключение догов ора о закреплении долей кв от
добычи крабов в подзоне Приморья.
Ант имонопольный орган уст анов ил, чт о компании заключили с Федеральным агент ст в ом по рыболов ст в у и его
Приморским т еррит ориальным управ лением ант иконкурент ное соглашение, направ ленное на ограничение
конкуренции при пров едении т оргов . В рамках дела ФАС России определила т ов арный рынок как т орги
по продаже прав а на добычу в одных биологических ресурсов — краба — на т еррит ории Российской Федерации.
Данный в ыв од не был опров ергнут в суде (дело № А40-76067/2014).

С таким подходом сложно не согласиться. Вывод о разделе товарного рынка будет


обоснованным, если при наличии доказательств сговора на торгах по разделу лотов
между участниками товарный рынок определен в отдельно взятый период времени как
конкретная закупочная процедура, а по результатам анализа объем реализованного
товара в соответствующий период времени будет коррелировать с объемом закупки.

Далее возникает вопрос — как быть в ситуации, если соотношение товарного рынка
и закупочных процедур различно?

Так, в июне 2016 года ФАС России приняла решение по картелю производителей
нефтепогружного кабеля. По мнению антимонопольного органа, картель возник
на товарном рынке, где основными потребителями являются нефтяные
и нефтесервисные компании, в основном с госучастием, или достаточно крупные
частные компании, в связи с чем закупки осуществляются на конкурсной основе.
Вызывает интерес квалификация. Антимонопольный орган признал наличие сговора
с целью раздела товарного рынка и поддержания цен на товарном рынке, которое
реализовано на торгах13. По сути, антимонопольный орган, установив сговор некоторых
участников при проведении пяти закупочных процедур, пришел к выводу, что на рынке
нефтепогружного кабеля действовал картель.

Однако насколько такой индуктивный подход может быть оправданным? Каковы


критерии сговора на торгах, чтобы прийти к выводу о том, что имеется сговор
на товарном рынке? В скольких закупочных процедурах необходимо установить
картель, чтобы это стало достаточным для вывода о наличии сговора на товарном
рынке в целом? В этой связи также возникает вопрос — что брать за основу для
разграничения «картельных» составов: количество закупочных процедур, где есть
признаки сговора; соотношение объема закупочных процедур с объемом товарного
рынка (как это происходило в деле Oracle и PeopleSoft); или какой-то другой критерий?

Если брать за основу «количественный» критерий, то получается, что сговор в рамках


одной закупочной процедуры, который привел к повышению, снижению или
поддержанию цен на торгах, образует состав нарушения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона
№ 135-ФЗ, а сговор в двух и более закупочных процедурах образует картель.
Является ли данный тезис верным с точки зрения квалификации нарушения, или для
установления картеля на рынке нужно сговориться в пяти закупочных процедурах или
десяти, или более? Такой подход вызывает массу сомнений.

Если брать за основу «товарный» критерий, картина выглядит более объективно.


Представим, что объем товарного рынка в отдельно взятый период соответствует
объему реализованного товара в рамках закупочных процедур. Значит, вывод о картеле
на товарном рынке при установлении сговора на торгах не будет ошибкой. Например,
было пять закупочных процедур, где есть признаки сговора. Тогда именно
их совокупность образует товарный рынок. А если в результате анализа будет
выявлено, что объем закупочных процедур в соотношении с объемом товарного рынка
значительно меньше? Допустим, товарный рынок включает 100 торгов или, более того,
еще были неконкурентные закупки, а антимонопольным органом установлен сговор
в трех закупочных процедурах — достаточно ли этого для вывода о разделе товарного
рынка или об установлении цен на нем? Вряд ли.

С точки зрения необходимости правильной квалификации и справедливого применения


законодательства дело о картеле на рынке нефтепогружного кабеля (дело № А40-
193883/2016) является прецедентным и показывает важность более внимательного
отношения к определению товарного рынка.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 102/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
В свете изложенного хотелось бы отметить, что в 2004 году Минюст США потерпел
неудачу в своей попытке предотвратить слияние компаний Oracle и PeopleSoft,
Еврокомиссией данное слияние было одобрено. Тем не менее основным решающим
фактором для обоих этих событий было правильное определение релевантного
товарного рынка и результатов уровня конкуренции на нем. Несмотря на жесткий
подход антимонопольной практики США к картелям, пример истории Oracle и PeopleSoft
показывает важность правильного определения товарного рынка для выявления угроз
конкуренции.

1 Section 1: «Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy,


in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations,
is declared to be illegal» (Всякий договор, объединения в виде треста или в иной форме,
а также сговор с целью ограничения коммерции или торговли между различными
штатами или иностранными государствами объявляются незаконными).
2 Судья Тафт в письме к апелляционному суду по данному делу, трактуя ст. 1 Закона
Шермана, указал, что допускаются только те ограничения торговли, которые могут
быть квалифицированы как «вспомогательные» для главной цели законного в целом
соглашения между конкурентами.
3 Дела о ценовых сговорах.
4 Дело об установлении цены в результате согласованных действий.
5 Дело о сговоре на торгах.
6 Дела о разделе рынка.
7 Центральное дело о групповых бойкотах и согласованных отказах.
8 Tермин «concerted refusal to deal» был определен как заключение между двумя
и более лицами соглашения не вести бизнес с другими лицами, либо вести
на определенных условиях. Дело John Mackey et al., Appellees v. National Football League
(1976). Данное дело было разрешено в рамках доктрины rule of reason.
9 Пункты 7 и 8 письма ФАС России от 27.12.2011 № ИА/48801 «О применении „третьего
антимонопольного пакета“».
10 Анализ осуществлен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния
конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220).
11 Дело батутов. Индивидуальных предпринимателей Автономову Е. и Кошечкина И.
оштрафовали за согласованные действия путем установления и поддержания
одинаковых цен в 50 руб. за прыжки на детских надувных батутах в г. Горно-Алтайске.
12 Harris Robert G. Antitrust Market Definition: An Integrated Approach // California Law
Review Articles, 1984.
13 Практика ФАС России по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях:
события 2016 года и планы на 2017 год: интернет-интервью с А. П. Тенишевым,
начальником управления по борьбе с картелями ФАС России. Режим доступа:
https://www.consultant.ru/law/interview/tenishev3.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Независимая гарантия по английскому


праву. Как оформить документ, чтобы суд
не счел его поручительством
Сергей Львович Будылин
старший юрист к омпании R oche & Duffay

По каким критериям разграничивается поручительство и независимая


гарантия
Как влияет наименование документа на его трактовку английским судом
Прекращается ли обязанность выплаты по независимой гарантии при
отсутствии основного обязательства

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 103/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
К переводу на русский язык английских правовых текстов следует подходить с большой
осторожностью. Дело в том, что прямого соответствия в терминологии на этих двух
языках нет ввиду существенного различия правовых реалий. Буквальный же перевод
терминов иногда вводит в заблуждение. Это касается, в частности, таких понятий, как
«независимая гарантия» и «поручительство».

Гарантия по английскому праву может подразумевать


как поручительство, так и независимую гарантию
Термин «гарантия» (guarantee) в английском праве означает, обобщенно говоря,
обещание заплатить по обязательству другого лица.

Этот термин может означать один из двух видов обеспечения обязательств, известных
в российском праве как «поручительство» и «независимая гарантия». Далее будем
использовать эти русские термины, несмотря на то, что у них нет буквальных аналогов
в английской терминологии. Термин «гарантия» (в кавычках) будет обозначать перевод
английского термина guarantee, то есть, выражаясь по-русски, объединение понятий
поручительства и независимой гарантии.

«Гарантию» (в любом из двух смыслов) может выдавать, например, банк по просьбе его
клиента в адрес контрагента клиента. Однако «гарантию» может дать и лицо,
не являющееся банком. Часто компании дают «гарантии» по обязательствам своих
аффилированых компаний.

Например, «гарантия» может быть выдана в адрес продавца некого товара на случай
неисполнения покупателем обязательства по отплате товара. Или, наоборот, в адрес
покупателя на случай неисполнения обязательств продавцом.

То, что у нас известно как поручительство, в Англии иногда называют истинной
гарантией (true guarantee) или традиционной гарантией (traditional guarantee);
применяется и термин «договор поручительства» (contract of suretyship). То, что у нас
известно как независимая гарантия, именуют гарантией по требованию (demand
guarantee) или обязательством заплатить по требованию (on demand bond).

Таким образом, терминологическая ситуация с этими понятиями в английском языке


может показаться несколько запутанной. Указанная терминология подсказывает, что
эти два вида обеспечения обязательств мыслятся не как радикально отличающиеся,
а как две версии одной и той же правовой конструкции.

Отличить поручительство («истинную гарантию») от независимой гарантии («гарантии


по требованию») не всегда легко, это вопрос интерпретации договора.

Английское понятие независимой гарантии (demand guarantee, on demand bond) близко


к понятию независимой гарантии в российском праве (ст. 368 ГК РФ). В соответствии
с независимой гарантией одно лицо (гарант) обязуется уплатить другому лицу
(бенефициару) определенную сумму в случае неисполнения третьим лицом
(принципалом) некоторого обязательства перед бенефициаром.

Независимая гарантия оформляется гарантийным соглашением (guarantee agreement)


между гарантом и бенефициаром, которое подписывают обе стороны, или гарантийным
письмом (letter of guarantee), которое гарант подписывает единолично и направляет
бенефициару. Как правило, такое соглашение или письмо содержит формулировку:
«I hereby guarantee to pay upon your written claim…" (настоящим я обязуюсь заплатить
по вашему письменному требованию…) или аналогичную.

Следует подчеркнуть, что заголовок «Гарантийное письмо» (Letter of guarantee)


не является обязательным реквизитом. Важен не заголовок, а содержание
обязательства.

Гарант по независимой гарантии обязан выплатить соответствующую сумму


по требованию бенефициара, содержащему утверждение, что принципал не исполнил
обязательство. Гарант не может отказаться платить, предъявляя возражения,
связанные с основным обязательством (обязательством принципала перед
бенефициаром). Гарант обязан заплатить деньги по требованию бенефициара, а затем
может потребовать возмещения с принципала (который может требовать возмещения

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 104/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

с бенефициара, если тот получил деньги необоснованно). Это и есть принцип


независимости гарантии.

Исключением являются случаи, когда гаранту стало известно о факте обмана (fraud)
со стороны бенефициара (например, обязательство принципалом исполнено,
а бенефициар, зная это, все равно требует денег с гаранта, ссылаясь на неисполнение
обязательства). В этом случае гарант может отказаться от выплаты по гарантии.
Бенефициар же, если он с этим не согласен, может требовать выплаты через суд.

Именно независимостью от основного обязательства независимая гарантия (demand


guarantee) отличается от поручительства (true guarantee).

Английское понятие поручительства (true guarantee) близко к российскому понятию


поручительства (ст. 361 ГК РФ). Поручительство имеет акцессорный характер, то есть
зависит от основного обязательства. В соответствии с поручительством одно лицо
(поручитель) обязуется отвечать перед другим лицом (бенефициаром) за исполнение
обязательства третьим лицом (принципалом). В отличие от независимой гарантии,
в случае поручительства поручитель может выдвигать возражения, связанные
с основным обязательством (такие как надлежащее исполнение основного
обязательства должником, неисполнение встречных обязательств кредитором,
недействительность или отсутствие основного обязательства).

Основной признак независимой гарантии — выражение


«обязуюсь заплатить по требованию»
Разграничение независимой гарантии и поручительства — это вопрос интерпретации
текста соответствующего документа. Конкретные критерии, разграничивающие эти два
понятия, не установлены каким-либо нормативным актом — они определяются
судебной практикой.

Вопрос о разграничении поручительства и независимой гарантии разрешался,


в частности, в одном из дел Апелляционного суда Англии и Уэльса 2012 года (Wuhan
Guoyu Logistics Group Co Ltd & Anor v Emporiki Bank of Greece SA [2012] EWCA Civ 1629
(07 December 2012)).

Суд сформулировал ряд критериев для такого разграничения, важнейшим из которых


является формулировка «on demand» ([обязуюсь заплатить] по требованию), которая
характерна для независимой гарантии. В итоге суд счел, что рассматриваемый в деле
документ, выпущенный греческим банком под названием «Гарантия платежа» (Payment
guarantee), несмотря на его название, является не поручительством (traditional
guarantee), а независимой гарантией (on demand bond). Рассмотрим это дело более
подробно.

Китайская судоверфь заключила договор на строительство сухогруза. Покупателем


была некая либерийская компания, которую впоследствии заменила компания
с Маршалловых островов. Цена договора составляла около 41 млн дол., оплата должна
была проходить пятью траншами по мере выполнения договора.

В частности, второй транш в размере около 10 млн подлежал выплате в течение 5 дней
после предоставления продавцом (1) справки о начале работ по нарезке стальных
листов и (2) гарантии возврата денег покупателю (Refund Guarantee) на случай
аннулирования договора. В свою очередь, выплата второго транша подлежала
обеспечению гарантией платежа в адрес продавца (Payment Guarantee). Эту гарантию
платежа предоставил покупателю некий греческий банк.

В гарантии платежа было написано, что если покупатель не будет своевременно


платить в соответствии с условиями договора, то банк заплатит продавцу
соответствующую сумму «по требованию» (on demand).

В мае 2009 года продавец направил покупателю требование о выплате второго транша.
Однако покупатель, кажется, усомнился в том, что работы по строительству судна
и в самом деле начались, и платить отказался. После двух лет препирательств
продавец обратился в греческий банк с требованием заплатить по гарантии платежа.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 105/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
Банк платить отказался, сославшись на то, что его «гарантия» на самом деле является
не независимой гарантией (demand performance guarantee), а поручительством
(traditional guarantee). А значит, вначале надо разобраться, действительно ли
покупатель должен был платить второй транш. По словам покупателя, он платить
не должен, поскольку продавец не выполнил соответствующих условий (помимо
прочего, не предоставил встречной «гарантии возврата денег»).

Через несколько дней после этого договор на строительство сухогруза прекратил


действие. Покупатель заявил, что аннулирует договор ввиду невыполнения продавцом
графика работ. В свою очередь продавец заявил, что действия покупателя являются
нарушением договора, поэтому это он отказывается от договора. При этом обе стороны
полагали, что в срыве договора виноват контрагент, так что с него нужно взыскать
убытки. Спор передали в арбитраж.

Однако параллельно продавец предъявил в английском суде иск греческому банку,


требуя выплаты по гарантии платежа.

Суд первой инстанции разрешил спор в пользу банка (июнь 2012 года). Судья счел, что
спорная гарантия платежа и в самом деле являлась поручительством,
а не независимой гарантией. Он основывался, прежде всего, на том, что в условиях
гарантии подробно описывалось обеспечиваемое гарантией обязательство и было
сказано, что банк должен заплатить по гарантии, если покупатель не будет
своевременно платить в соответствии с условиями договора. По мнению судьи, это
явный признак акцессорности гарантии.

Немаловажно и название документа: то, что он назван «Гарантия» (Guarantee),


является аргументом в пользу того, что это «истинная гарантия» (true guarantee),
то есть поручительство (по-английски это звучит логично).

Кроме того, на судью произвел впечатление аргумент банка, что весь замысел
договора между покупателем и продавцом был в том, что стороны должны предоставить
друг другу встречные банковские гарантии, а продавец гарантию возврата
не предоставил.

Дело дошло до Апелляционного суда. Решение написал лорд Томлинсон.


Он не согласился с судьей первой инстанции, признав гарантию платежа независимой
гарантией.

Правила насчет того, как отличить поручительство (contract of suretyship)


от независимой гарантии (demand guarantee), лорд Томлинсон обнаружил
в авторитетном трактате по банковскому праву (Paget’s Law of Banking).

Согласно этому трактату, если документ (1) относится к сделке сторон из разных
юрисдикций, (2) выпущен банком, (3) содержит обязательство заплатить
«по требованию» (или «по первому требованию», «по письменному требованию» и т. п.)
и (4) не содержит положений, исключающих или ограничивающих возражения,
доступные гаранту, то такой документ почти всегда должен толковаться как
независимая гарантия (а не поручительство). Что касается ссылки на обеспечиваемое
обязательство, она, как подчеркивается в трактате, просто неизбежна. Ведь
в противном случае оставалось бы слишком много возможностей для обмана
со стороны бенефициара. Так что такая ссылка сама по себе не превращает
независимую гарантию в поручительство.

Ранее Апелляционный суд уже ссылался на эту «презумпцию» из трактата Паджета,


причем суд тогда признал, что четвертый из упомянутых в трактате признаков
не является обязательным (Gold Coast Ltd v Caja de Ahorros [2002] 1 Lloyd’s Rep 617
para 16). Таким образом, сформулированные в трактате критерии приобрели силу
прецедентной нормы права. Вот это правило нижестоящий суд и должен был
применить.

Что же касается рассматриваемого дела, в нем три остальных признака независимой


гарантии налицо. И самое главное — в этой гарантии речь идет о выплате
«по требованию».

К такому же выводу приводят и соображения здравого смысла. Ведь подобная


банковская гарантия практически бесполезна, если бы банк мог отказать в выплате,

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 106/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017
просто сославшись на то, что иностранный покупатель (принципал по гарантии)
оспаривает обоснованность долга.

«Следовательно, перед нами независимая гарантия», — заключил Апелляционный суд.


Дело было разрешено в пользу продавца (бенефициара по гарантии).

Выплаченные по независимой гарантии деньги


не подлежат возврату даже при отсутствии основного
обязательства
В рассмотренном деле есть один весьма любопытный нюанс. Дело в том, что
за несколько дней до основного заседания Апелляционного суда было вынесено
арбитражное решение по спору продавца и покупателя. Арбитраж в целом решил дело
в пользу продавца, признав, что договор нарушил покупатель, а продавец может
оставить за собой первый транш и взыскать с покупателя третий транш.

Однако в части второго транша (того самого, который был обеспечен гарантией
платежа) арбитраж разрешил спор в пользу покупателя. Он обнаружил, что продавец
не предоставил гарантию возврата в предписанной договором форме, а потому второй
транш не подлежал уплате.

Таким образом, того долга, в обеспечение которого была выдана спорная гарантия,
на самом деле не было. И Апелляционный суд, принимая решение об обязательности
выплаты по гарантии платежа, об этом знал.

Однако обмана в данном случае, по заключению Арбитражного суда, не было.


Продавец требовал выплаты второго транша, добросовестно полагая, что имеет право
на его получение. И на момент предъявления требования о выплате по гарантии
платежа продавец (бенефициар по гарантии) все еще не знал, что обязательства нет.
Ведь арбитражное решение тогда не было принято.

То, что обязательства, как выяснилось впоследствии, на самом деле не было, ничего
не меняет. Банк изначально был обязан заплатить по независимой гарантии
по предъявлении соответствующего требования. Он удерживал деньги неправомерно.
Восстановить справедливость можно, только взыскав эти деньги вместе
с набежавшими процентами.

Быть может, покупатель выплатит продавцу третий транш в соответствии с решением


арбитража. Тогда он сможет потребовать назад деньги, полученные продавцом
по гарантии. А может, и не заплатит. И тогда полученные по гарантии деньги придутся
продавцу очень кстати для покрытия его требований к покупателю.

На этом история не закончилась. В декабре 2012 года банк выплатил сумму по гарантии
на счет эскроу, и через некоторое время — после исчерпания возможностей
оспаривания арбитражного решения — окончательно согласился перевести деньги
продавцу (бенефициару по гарантии).

Однако перед этим банк обратился в суд, требуя признать, что бенефициар обязан
будет вернуть ему эти деньги. Ведь теперь уже окончательно стало ясно, что
покупатель не должен был платить второй транш продавцу.

Точнее, банк просил суд признать, что переданные продавцу деньги будут находиться
в «конструктивном трасте» (constructive trust) в пользу банка. Иначе говоря, хотя
«правовой титул» (title) на деньги перешел к продавцу, «бенефициарный интерес»
(beneficial interest) в этих деньгах по-прежнему принадлежит банку (это английский
способ сказать, что безосновательно полученное имущество необходимо вернуть).

Банк основывался на прецедентном правиле, согласно которому в случае


безосновательной передачи одним лицом другому некого имущества оно оказывается
у получателя в конструктивном трасте в пользу изначального собственника, если
получатель знал о безосновательности получения (то есть его совесть была
отягощена).

Апелляционный суд принял по этому поводу еще один судебный акт. Его тоже написал
лорд Томлинсон (Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd & Anor v Emporiki Bank of Greece

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 107/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

SA [2013] EWCA Civ 1679 (19 December 2013)).

Суд не поддержал предложенную банком идею. Он еще раз подчеркнул независимый


характер данной гарантии, означающий, что на обязательство выплаты по ней
не влияют никакие споры между продавцом и покупателем.

Если при выплате по гарантии случилась переплата (или недоплата) по сравнению


с размером реального долга покупателя перед продавцом, эта разница затем просто
учитывается в расчетах между продавцом и покупателем.

У покупателя действительно не возникло обязательства выплаты второго транша.


Однако у банка несколько парадоксальным образом возникло обязательство выплатить
по гарантии, обеспечивающей выплату покупателем второго транша. Причина этого
в том, что продавец, добросовестно полагая, что покупатель должен заплатить второй
транш, потребовал выплаты по гарантии. А выплата по данной гарантии должна была
производиться по требованию.

И нет ничего бессовестного со стороны продавца в том, что он хочет оставить себе эти
деньги. Продавец просто хочет оказаться в таком состоянии, как если бы банк
надлежащим образом исполнил договор гарантии. Банк сам является
правонарушителем: он не произвел своевременной выплаты по гарантии. Было бы очень
странно, если бы банк теперь мог сослаться на собственное правонарушение как
на причину того, что совесть продавца обременена.

В итоге спор окончательно был разрешен в пользу бенефициара по гарантии,


и не в пользу банка. Таким образом, термин «гарантия» (guarantee) в английской
правовой терминологии может означать как поручительство (true guarantee), так
и независимую гарантию (demand guarantee).

Как и в России, поручительство имеет акцессорный характер по отношению


к основному долгу. Иначе говоря, поручитель должен платить бенефициару, только
если обеспеченный поручительством долг действительно существует, и может
предъявлять бенефициару все те же возражения, что мог бы предъявить должник
по этому долгу.

Напротив, гарант по независимой гарантии должен платить по требованию


бенефициара, не пытаясь исследовать вопрос о том, действительно ли возник
обеспеченный гарантией долг. Даже если этого долга нет, но бенефициар требует
выплаты по гарантии, добросовестно полагая, что долг есть, гарант обязан заплатить.

Если гарант не платит, он совершает правонарушение, пусть даже потом окажется, что
долга на самом деле не было. И если гаранту удалось затянуть выплату до момента,
когда обнаружилось, что основного долга все же нет, даже это не значит, что теперь
гарант не должен платить по гарантии.

Исключением из общего правила является лишь намеренный обман со стороны


бенефициара (который знал, что долга нет, но все равно требовал выплаты
по гарантии). Но этот умысел гарант должен доказать.

Что касается соблюдения интересов гаранта (такого, как банк), то после выплаты
по гарантии он, разумеется, может требовать возмещения со стороны принципала.

И еще один важный вывод из рассмотренного дела. Подчиняя свою гарантию


английскому праву, банку стоит поручить написание текста гарантии специалистам,
хорошо знающим английское право или, как минимум, английский язык.

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Судебный шифр
По одному из дел в Лефортовском районном суде г. Москвы третьим лицом была
иностранная организация, зарегистрированная в Дании. Суд направил
ей извещение, текст которого вы найдете ниже. Остается только догадываться,
как на такое извещение российского суда отреагировала датская компания.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 108/109
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 8, август 2017

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26588 109/109