Вы находитесь на странице: 1из 28

LA

DEFINICION
DEL DERECHO
El Derecho como lenguaje

El Derecho como discurso.


DERECHO

“Es una palabra que usamos


para designar un fenómeno que
se extiende, desde el momento
mismo de su producción, hasta
cuando, se aplica, esto es, se
obedece o se desobedece”
¿QUE ES EL DERECHO?
 Flaubert: define el derecho como “un no se sabe qué es”.

¿ EL POR QUE DE LA DIFICULTAD EN CUANTO A UNA DEFINICIÓN DE LO QUÉ ES


DERECHO?

Complejidad del Derecho.

1. Ambigüedad del Derecho


2. Emotividad del término
3. Peculiaridades del lenguaje
CAUSAS DE LA DIFICULTAD normativo
4. Complejidad de la realidad Social
5. Incidencias filosóficas, ideológicas y
sociales.
AMBIEGUEDAD DEL DERECHO

a) Derecho como sinónimo de Derecho objetivo.

Conjunto de normas – ordenamiento jurídico – válidas y vigentes en un momento


histórico dado y en un país determinado. Ej. Derecho Español, Ingles…

b) Derecho como sinónimo de facultad jurídica.

Como poder otorgado a un individuo por el derecho objetivo, como sinónimo de


derecho subjetivo. Ej. Art 1880 C.C “ El vendedor está obligado a la entrega o tradición
y al saneamiento de la cosa vendida”

Vendedor: tiene una obligación


Comprador : tiene una facultad

c) Derecho como sinónimo de justicia

Esta concepción introduce una dimensión ético – valorativa tan difícil de contrastar y
verificar científicamente, expresiones como “ no hay derecho a que se haga eso” “no
hay derecho ha legislar en tal o cual forma”, dan a entender que ciertas leyes son
injustas.
d) Derecho en cuanto ciencia del Derecho

Cundo hablamos del Derecho como Ciencia del Derecho no estamos refiriendo, no al
objeto de la realidad del Derecho, sino al conocimiento de esa realidad, es decir, a la
ciencia del Derecho. En este sentido suele decirse que el Derecho es una ciencia
Dogmática .

Caso: Inglaterra, Estados unidos


Law ( Derecho objetivo)
Right ( Derecho subjetivo)
Jurisprudencia( ciencia del derecho)

En Colombia, la dificultad antes señalada, desaparece en virtud a que cualquier discurso


introduce un punto de vista selectivo que limita la ambigüedad de los términos

Reglas terminológicas o gramaticales que ayudan a una mayor precisión.


 Derecho: Derecho objetivo
 derecho: Derecho subjetivo
 Jurisprudencia: Ciencia Dogmática del Derecho
 jurisprudencia: Conjunto de decisiones de los tribunales
 justicia: sustituye al termino Derecho cuando éste es utilizado como sinónimo de justicia
EMOTIVIDAD DEL TERMINO DERECHO

Como señala Nino, las palabras no solo sirven para designar cosas o describir sus
propiedades, sino que a veces también se utiliza para expresar y transmitir emociones o
sentimientos o para provocarlos en los demás, Nino (1983).
Palabras como Derecho, divorcio, democracia, tienen un significado emotivo
favorable o desfavorable.

Es esta carga de emotividad, de subjetividad proyectada sobre el término Derecho es


la que oscurece su campo de referencia, a la ves que explica la múltiples definiciones
del mismo.

PECULIARIDADES DEL LENGUAJE NORMATIVO

Se nos señala una larga lista de las funciones que puede tener el lenguaje: ordenar,
amenazar, advertir, pedir, exigir, preguntar, saludar, sugerir, prometer, predecir,
autorizar. El lenguaje es un instrumento que utiliza el hombre para fines distintos .

Clasificación:
 Uso informativo
 Uso expresivo
 Uso interrogativo
 Uso operativo
 Uso prescriptivo o directivo.

El lenguaje del derecho es un lenguaje jurídico, derivado del lenguaje normativo. Esto en
virtud en que la teoría que mayor aceptación tiene en la doctrina es la teoría normativista

teoría normativista: Es aquella que entiende que el Derecho es principalmente norma, o


mejor, conjunto de normas que forman un ordenamiento jurídico. Uno de las principales
dificultades al pretender definir el Derecho es su LENGUAJE NORMATIVO.

El carácter normativo del lenguaje jurídico y en general del Derecho plantea los siguientes
problemas:

1. En cuanto que la realidad objeto de estudio son normas, es decir, lenguaje y además
lenguaje normativo.
2. En cuanto que para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo ( lenguaje
objeto) necesitamos otro lenguaje, es decir, un metalenguaje ( metalenguaje es un
lenguaje que se usa para hablar acerca de otro lenguaje)

El lenguaje del Derecho no es un lengua descriptivo – enunciativo: “la puerta esta


cerrada”, “ el salón de clases es blanco”
El lenguaje del Derecho, es un lenguaje prescriptivo o directo, ejemplo:
Art 1880 C.C “ El vendedor está obligado a la entrega o tradición y al saneamiento de la
cosa vendida”

Las normas, que son típicamente directivas , no se sancionan n i se promulgan para


comunicar verdades teóricas, sino con la carga intencional de dirigir el comportamiento.

“le ordeno que me devuelva el dinero” lenguaje prescriptivo, mas no normativo


“ El vendedor esta obligado a la entrega(…) lenguaje prescriptivo y normativo.

No todo lenguaje prescriptivo es normativo, mas todo lenguaje normativo es prescriptivo,


este ultimo es que mas fuerza prescriptiva tiene dentro de la categoría de lenguaje
directivo por varias razones:

1) Viene dado por una autoridad normativa (instaurada jurídicamente)


2) Es promulgado normativamente.
3) Su incumplimiento es sancionado también normativamente, se trata de una sanción
jurídicamente institucionalizada.

Lenguaje informativo Lenguaje normativo

Se puede predicar de el su verdad- Se predica su validez o invalidez


falsedad Su justicia o su injusticia
Su eficacia o su ineficacia
Ejemplo, articulo 103 C.P. “ El que matare a otro incurrirá en prisión de 25 (veinticinco) a
40 (cuarenta) años.

En el lenguaje normativo no necesariamente utilizamos la copula “deber ser”, sino que


muchas veces el legislador utiliza otras expresiones de futuro como: “será castigado”
“incurrirá en prisión de” , “esta obligado a”.

¿Todo lenguaje legal es normativo?

Normas que definen


Normas facultativas
términos

Son autenticas normas , que en cuanto


En cuanto que facultar a definiciones estipulativas que de forma
alguien a algo implica a preceptiva establecen en que sentido
otros a no impedir el deber ser utilizado un concepto - viene a ser
ejercicio de esa facultad una interpretación dada normativamente
por el legislador, de términos de la norma.
COMPLEJA REALIDAD DEL DERECHO

Compleja determinación de el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho.

 no se sabe con precisión en qué consiste la realidad del Derecho.


 Ofrece dificultades a la hora de distinguir con precisión la realidad del derecho de los
medios lógicos que el jurista utiliza para enunciar o describir esa realidad

PRINCIPALES TEORIAS FILOSOFICO – JURIDICAS QUE ENTIENDEN LA REALIDAD DEL DERECHO


DE FORMA CLARAMENTE DISTINTAS

A) CONCEPCION NORMATIVISTA:

Entiende al derecho como una realidad normativa, identifica la realidad del Derecho
con las normas , o mejor con el ordenamiento jurídico. Kelsen estipula :

“no es el ordenamiento jurídico el conjunto de normas jurídicas, sino que solamente son
normas jurídicas aquellas que pertenecen a un ordenamiento jurídico,

y ello es así por que solo desde la noción de ordenamiento jurídico se explica la
coactividad, la validez y en definitiva la existencia como tales normas.
Con fundamento en la teoría normativista, las conductas sólo serán conductas jurídicas
jurídicas cuando estén reguladas por normas jurídicas, y así mismo las relaciones sociales
alcanzaran el rango de jurídicas cuando estén contempladas en normas jurídicas. Y la
sociedad solo dispondrá de una autentica organización cuando ésta sea establecida por
un conjunto de normas jurídicas.

B) CONCEPCIÓN INSTITUCIONALISTA

El derecho antes de ser norma es organización , es institución . Así lo entiende Santi Romano
en su libro el ordenamiento jurídico.

Elementos integrantes de la realidad del Derecho son:

1. La sociedad: En el sentido de que todo aquello que no supere la esfera de lo puramente


individual no sería Derecho (ubi societas ibi ius).

2. El orden social. Que seria la dimensión funcional y finalista del Derecho.

3. La organización: Se refiere a la organización existente de alguna forma con carácter


previo a la existencia de autenticas normas jurídicas.

Es a esta sociedad con estos tres elementos a la que Romano llama “institución” y es el
seno de una sociedad así estructurada donde pueden posteriormente aparecer normas
jurídicas.
C. CONCEPCION RELACIONISTA

El Derecho, mas que una realidad normativa o institucional, es una relación entre
individuos, resaltando el aspecto de intersubjetividad del derecho.
Guasp (1971) define al derecho como el conjunto de relaciones entre hombres que una
cierta sociedad establece como necesarias.

Kant define el Derecho como “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de
uno puede coexistir con el arbitrio de otro según una ley universal de libertad, esta
haciendo referencia a la relación entre personas , que según él es la única relación
jurídica.

D. CONCEPCION CONDUCTISTA

Para el realismo jurídico el Derecho son hechos, y particular determinadas conductas de


o comportamientos de jueces y funcionarios.

Derecho no serian normas, ni instituciones, ni relaciones, sino hechos verificables y


comprobables, el Derecho seria una realidad tangible que nos manifiesta
emperimicamente en la conducta de los jueces y tribunales.
El realismo da poco valor al elemento normativo y destaca la importancia del elemento
factico, es decir, de las conductas y practicas de los funcionarios y sobre todo de los
jueces .
EL DERECHO COMO OBJETO DE ANALISIS Y DE
ESTUDIO DIMENSION FUNCIONAL DEL DERECHO

DIMENSIÓN ESTRUCTURAL DEL DERECHO


DIMENSION ESTRUCTURAL DEL DERECHO

Analiza los elementos Se interesa por el


o partes que integran estudio de la norma
Es de carácter ñel Derecho y las jurídica, el
dogmático. conexiones entre ellas ordenamiento
, su definición y jurídico, conceptos
delimitación jurídicos.
DIMENSIÓN FUNCIONAL DE DERECHO

Estado Social de Derecho (intervencionista y


benefactor)

Es propio de una perspectiva sociológica, se


orienta por el análisis de las relaciones entre
derecho y sociedad

Papel del derecho: instrumento de control y de


organización social
FUNCIONES DEL DERECHO

FUNCIÓN DE FUNCION
FUNCION
LEGITAMACION REPRESIVA Y
INTEGRADORA
DEL PODER PROMOCIONAL

FUNCIÓN DE
FUNCIÓN
RESOLUCIÓN DE
DISTRIBUTIVA
CONFLICTOS

FUNCIÓN DE
FUNCIÓN
ORIENTACIÓN
EDUCATIVA
SOCIAL
1. FUNCIÓN INTEGRADORA

Se asocia a la idea de una sociedad sin conflictos, en la que el Derecho tiene como
función mitigar los elementos potenciales de conflicto.

2. FUNCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Cundo los sujetos que intervienen en una relación no encuentran punto de


encuentro entre sus intereses, es el Derecho el llamado a resolver el conflicto y
restituir la situación anterior al conflicto.

3. FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN SOCIAL

Toda norma jurídica, bien sea de tipo permisivo o imperativa , tiene siempre
carácter persuasivo, en cuanto que al estar dirigidas a personas libres éstas pueden
orientar sus conductas de acuerdo un normativo que les pueda reportar certeza y
seguridad y evitar perjuicios.
4. FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER

La relación inescindible entre Derecho, Poder o Estado.

La coactividad e imperatividad de las normas jurídicas no es la que deriva de un


poder cualquiera, sino de un poder institucionalizado.

Derecho y poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial:


 El poder proporciona al Derecho el aparto coactivo necesario y fijar finalidades a
alcanzar mediante el Derecho.
 El Derecho proporciona al poder legitimación , en cuanto determina las instancias
y organismos de poder atribuyéndoles competencias y fijando procedimientos.

5. FUNCIÓN DISTRIBUTIVA

Se interesa por establecer qué es lo que se puede repartir y el criterio a utilizar para el
reparto.
7. FUNCIÓN EDUCATIVA

La finalidad principal del Derecho se concreta en tres clásicos principio:


A. Vivir honestamente
B. No dañar a nadie
C. Dar a cada uno lo suyo

8. FUNCIÓN REPRESIVA Y FUNCIÓN PROMOCIONAL

La primera vine dado por el carácter represivo y sancionador del Derecho, es


decir, que el Derecho no premia las acciones que se adecuan a las normas
jurídicas , sino que sanciona las acciones antinormativas.

De las anteriores funciones podemos concluir :


 El Derecho es un instrumento clave en la organización social
 Es un elemento de control social altamente desarrollado
 Permite solventar y resolver múltiples conflictos
 Es un medio para distribuir cargas y beneficios entre los miembros de una
sociedad.
EL DERECHO COMO DISCURSO

DERECHO

“Es una palabra que usamos para designar un fenómeno que se extiende,
desde el momento mismo de su producción, hasta cuando, se aplica, esto
es, se obedece o se desobedece”.

TENER UN DERECHO SIGNIFICA, NO SOLAMENTE ENCONTRAR UNA NORMA


QUE LO ADJUDIQUE, SINO, ADEMAS, UN JUEZ QUE LO QUE RECONOZCA……..
EL DERECHO COMO PARTE DEL FENOMENO DEL PODER

Distintas acepciones de la palabra Derecho:

1. “el juez ordeno el desalojo del local” hablamos en términos de producción del
derecho, aun cuando no empleamos la palabra derecho, por que no es
acostumbre ver al juez como creador de derecho.
2. “la policía no puede detener a ningún ciudadano sin orden judicial” nos
referimos a normas que suponemos válidas .
3. Algunos funcionarios no cumplen las obligaciones establecidas por el Derecho
Administrativo nos referimos a cosos de inefectividad del Derecho.
4. El Derecho del Trabajo es producto de las luchas obreras nos referimos a las
causas de ciertos ordenamientos jurídicos.

En los Casos arriba señalamos , en todos ellos se trata del ejercicio del PODER

¿QUE ES EL PODEER?

Como la capacidad determinación de la conducta de otros, tanto el ejercicio del


poder como el ejercicio del derecho dinamizan y orientan la conducta de otros.
¿Qué se necesita para determinar la conducta de otros?

Es necesario producir DISCURSOS, que siendo entendidos por sus destinatarios, los
induzcan a realizar las conductas requeridas por el poderoso, y si éste realmente tiene
el poder, se verifica que la conducta requerida es efectivamente cumplida por los
destinatarios del discurso.

Luchas obreras poder legislativo Derecho Laboral


destinatarios: patrono y empleador cumplimiento de lo
prescrito(conductas requeridas)

ej. reconocimiento de las cesantías a un trabajador.


producida efectivamente la conducta requerida, entonces decimos que el Derecho
es eficaz y podemos decir que el gobierno que produce ese Derecho detenta el
poder.

Nos disponemos :

Estudiar el ejercicio del poder a través del fenómeno Derecho. Siendo el Derecho
entonces una palabra aplicable a un objeto científico y será determinado a partir del
fenómeno del poder que se ejerce en una sociedad, fenómeno el cual, a su vez,
definiremos con conceptos propios de la sociología.
Los lenguajes

LENGUAJE: Sistema de IDEOLOGIA Y EMISOR Y RECEPTOR


signos capaces de LENGUAJE •Identidad de signos
expresar y transmitir •las ideologías solo y sintaxis
sentido pueden expresar si
hay un lenguaje
•LENGUAJE:
compuesto de signos
(palabras) y una
sintaxis (orden en
que deben ser
usados los signos)
LOS USOS DEL
LENGUAJE

USO DESCRIPTIVO USO PRESCRIPTIVO

Es el que se hace con el


Nos referimos al mundo sin objetivo de intervenir en el
querer intervenir en él. contexto social en que se
produce el discurso
LOS DISCURSOS PRESCRIPTIVOS

Son todos aquellos en los que encontramos enunciados prescriptivos, resultado de un


uso prescriptivo del lenguaje. Estos discursos tiene por objeto ejercer el poder.

 PRESCRIPCIONES QUE AMENZAN CON LA VIOLENCIA: Se debe entender como la


representación de un mal en el termino en que socialmente se distribuyen las
bondades o el perjuicio a determinados eventos..

 PRESCRIPCIONES AUTORIZADAS: Son producidas por ciertos actores sociales,


facultados por un discurso anterior, esto discurso autorizante se produce en un
contexto social de ejercicio de poder , proveniente de un grupo de individuos que
detentan el monopolio dela violencia Estatal. Entiéndase violencia en el sentido del
ejercicio dela coacción
EL PODER POLÍTICO

Sociedades Pre-estatales: No disponen de un cuerpo de funcionarios


especiales en ejercer la represión o administrar bienes comunes.

No hay división de clases, lo cual ha hecho pensar que es la existencia de


éstas lo que hace preciso determinar parte del producto social, a a
mantener un cuerpo especializado en la represión y administración de
bienes.

El poder no se ejerce políticamente.

Sociedades Estatales: Son sociedades con poder político, con existencia de


un orden normativo, donde el poder se ejerce normativamente.
El DERECHO COMO DISCURSO DEL PODER
(Fenómeno perteneciente al ámbito del lenguaje, de los discursos)

LOS TEXTOS
EL SENTIDO Y LAS IDEOLOGIAS LOS HECHOS Y EL SENTIDO
(cultura)

IDELOLOGIAS: HECHOS O
Objetos culturales : FENOMENOS:
Como cualquier percibimos
son textos, que por contenido del a empíricamente
se productos conciencia.
humanos tiene un
sentido
Significado: perro
SENTIDOS: Ideas que
son producidas
Sentido: salario socialmente, es el
Ideológico. contexto el que
permite dilucidar el
lenguaje sentido de los hechos.
EL DISCURSO Y EL PODER
ACCION SOCIAL

DISCURSO
PODER
Imposición de la Existe alguien
Toda acción propia voluntad que emite un
social consta de dentro de una discurso,
un discurso relación social,
asentado en un
dirigido a alguien, aun en contra de
la resistencia. texto,
que debe
formalizado en
entenderlo, para
que, cierto lenguaje
receptándolo, que tiene como
sea posible ver objeto ser
determinada su entendido por
conducta por la otro.
voluntad del
emisor