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Bogotá, D.C., marzo 28 de 2005

Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 247, 248,

249 y 250 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.
Demandante: DIANA PAOLA RUBIANO MEZA
Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Expediente No. D-5549
Concepto No. 3782

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278,

numeral 5 de la Constitución y en virtud de la designación realizada por el
Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 039 del 11 de
febrero de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del
Viceprocurador General de la Nación, rindo concepto en relación con la
demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana DIANA PAOLA
RUBIANO MEZA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los
artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Carta, pide se declare la
inconstitucionalidad de los artículos 247, 248, 249 y 250 de la Ley 906 de
2004.

1. Planteamientos de la demanda

1.1. Los artículos demandados que regulan los mecanismos de

inspección corporal, registro personal y la obtención de muestras que
involucren al imputado, violan la dignidad humana porque la persona se
convierte en objeto de la investigación, se cosifica. En efecto, el ejercicio de
estos mecanismos niega a la persona el derecho a decidir sobre su cuerpo
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en cuanto su voluntad está sometida a lo que determine un tercero (el

juez) con el fin de atender a las necesidades de la investigación.

De acuerdo con las disposiciones censuradas, el cuerpo de la persona

queda sometido a la voluntad del juez y a lo que dispongan otras personas
como los médicos, enfermeros, e incluso la fuerza pública cuando se
resista a tales medidas.

1.2. Sólo por decisión judicial es posible afectar el derecho a la intimidad

a través de mecanismos como los contemplados en las normas acusadas
porque afectan un derecho fundamental y no están dentro de las medidas
excluidas de autorización previa señaladas en el artículo 250, numeral 2
constitucional. En ese orden, los artículos 247 y 248 de la Ley 906 de
2004 desconocen el artículo 250, numeral 3º que consagra la reserva
judicial para toda medida, que sin estar dentro de las excepciones que
consagra el numeral anterior, implique una afectación grave del derecho
fundamental a la intimidad, en cuanto permiten que sea el fiscal quien
directamente ordene su práctica.

1.3. Los artículos 247 a 250 vulneran el debido proceso porque ponen en
juego la presunción de inocencia, pues cuando las autoridades buscan
evidencia en el cuerpo del investigado lo tratan como culpable, asumiendo
que en él hay material probatorio que puede ser recaudado sin oposición.
Existe una utilización del cuerpo como evidencia, como prueba contra sí
mismo. Con estas actuaciones la persona está sometida además al juicio
social de la comunidad.

1.4. En virtud del principio constitucional de no auto-incriminación el

investigado tiene derecho a no declarar contra si mismo
involuntariamente. En este orden, tanto el constreñimiento para declarar,
como para que el investigado preste su cuerpo como evidencia física se
consideran prohibidos, por ello resulta contrario a la Constitución que la
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ley ampare la posibilidad de forzar a la persona a presentar su cuerpo

como prueba contra si misma.

2. Problemas jurídicos

Corresponde al Ministerio Público establecer:

2.1. Si la práctica de registros personales, inspecciones corporales y

toma de muestras implica una afectación de la dignidad del imputado,
porque es considerado como objeto y no como sujeto dentro de la
actuación procesal, restringiendo la disponibilidad sobre su cuerpo.

2.2. Si en virtud de las normas demandadas el Fiscal puede disponer la

inspección corporal o el registro personal del investigado, sin previa
autorización del juez de control de garantías y en contra de lo estipulado
en el numeral 3 del artículo 250 de la Constitución Política.

2.3. Si la búsqueda de elemento material probatorio en el imputado,

supone en alguna medida la responsabilidad de éste y por consiguiente,
constituye una afectación o desconocimiento de la presunción de
inocencia.

2.4. Si en virtud de las medidas cuestionadas el procesado está obligado

a prestar su cuerpo para el recaudo de evidencia física en contra de si
mismo y en este orden se ignora la garantía constitucional del artículo 33,
referida a la no autoincriminación.

Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales ha de

conceptuar lo siguiente:
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3. Naturaleza y alcance de los mecanismos de investigación

-inspecciones e intervenciones corporales- adoptados por el
legislador en los artículos 247 a 250 de la Ley 906 de 2004

Dentro del proceso de constitucionalización de las ritualidades procesales

probatorias, particularmente en materia penal, mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002 se asignó a la Fiscalía General de la Nación la
función de investigar las conductas que revistan las características de
delito, y para tal efecto, la obligación de “asegurar los elementos materiales
probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción”, y si dentro de esta labor, el fiscal necesita acudir a medidas
que impliquen la afectación de derechos fundamentales, debe obtener
autorización previa y expresa del juez de control de garantías antes de su
ejecución (artículo 250, numeral 3 de la Constitución).

No hay duda, entonces, que el Fiscal está habilitado por la Constitución

Política para utilizar los mecanismos que resulten necesarios para
asegurar los elementos materiales probatorios o evidencia física. Sin
embargo, esta actividad de investigación debe estar conforme con las
demás disposiciones constitucionales, en especial con el principio de
dignidad humana; la prohibición de tratos crueles, inhumanos o
degradantes, y los subprincipios que integran el debido proceso; siendo
estos mismos principios constitucionales los que debe observar el
legislador al regular medios de prueba como las inspecciones e
intervenciones corporales, en ejercicio de la potestad de fijar los
procedimientos judiciales.

Por tal razón, para abordar el estudio de la constitucionalidad de las

normas acusadas conviene precisar, en primer lugar, el concepto,
naturaleza y alcance de los mecanismos de aseguramiento de la evidencia
física allí previstos, pues así será posible establecer si resultan o no
acordes con los principios y las garantías que en defensa de los derechos
fundamentales han sido consignadas en la Carta Política y en las normas
que integran el bloque de constitucionalidad.
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3.1. La inspección corporal

Señala el artículo 247 de la Ley 906 de 2004 que “cuando el Fiscal

General o el fiscal tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo
con los medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que, en el
cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia
física necesarios para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal
de dicha persona. En esta diligencia deberá estar presente el defensor y se
observará toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad
humana”.

Este mecanismo de investigación no es nuevo en el sistema penal

colombiano, pues encuentra su antecedente más próximo en los artículos
244, 247 y 248 de la Ley 600 de 2000, conforme a los cuales mediante la
inspección judicial se comprueba, entre otras cosas, el estado de las
personas, procedimiento que incluye la recolección y conservación
mediante la cadena de custodia de elementos probatorios. Así mismo prevé
el artículo 248 en cita, que el funcionario judicial, cuando sea necesario
para la investigación, puede ordenar que se practiquen exámenes médicos
y paraclínicos al procesado, en condiciones que garanticen el respeto por
los derechos fundamentales.

En el nuevo ordenamiento procesal y de acuerdo con la previsión legal

acusada, es indiscutible que la inspección recae sobre el cuerpo, es éste el
objeto de prueba, lo cual, cabe anticipar, no quiere decir que el acusado se
convierta en una cosa para el Estado o se le trate como tal, tan sólo indica
que el examen alcanza su materialidad o su parte corpórea, al tiempo que
el individuo conserva su condición de parte procesal y sujeto de derechos,
derechos tales como el de controvertir en el juicio la prueba que surja de la
inspección corporal.
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Puede afirmarse, entonces, que este mecanismo de investigación se

caracteriza porque:

3.1.1. Se realiza sobre el cuerpo del imputado, es decir, de quien ha sido

vinculado al proceso mediante la formulación de la imputación, o ha sido
declarado persona ausente, o quien ha sido capturado (artículo 126 y 127
Ley 906 de 2004), medidas que precisan de la existencia de elementos
materiales probatorios que permiten razonablemente inferir que esa
persona es autor o participe del delito que se investiga. En efecto, como lo
señala SERRA DOMINGUEZ, imputado es “aquella persona a la que se
atribuye en el marco de un proceso penal la realización de hechos que
revisten los caracteres de delito” (citado por Isabel Huertas Martín en El
sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, Editorial J.M.
BOSCH EDITOR. pág. 206)

3.1.2. Son requisitos sustanciales para que proceda la inspección

corporal, que existan suficientes medios cognoscitivos (artículo 275, Ley
906 de 2004) de los cuales surjan motivos razonables para creer que en el
cuerpo del imputado puede hallarse material probatorio o evidencia física.

3.1.3. De acuerdo con lo previsto en el artículo 247, la concurrencia de

tales requisitos autoriza la inspección corporal, vale decir, la
visualización, el examen u observación del cuerpo del imputado, que
puede considerarse invasiva cuando afecte partes habitualmente no
expuestas a la visualización pública y en especial los orificios
corporales naturales. Aunque se trata de un registro externo del cuerpo,
puede constituir en ocasiones una medida invasiva, tal como lo ha
señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “una
inspección vaginal es mucho más que una medida restrictiva en el sentido
de que implica la invasión del cuerpo de la mujer”. (Opinión Consultiva 5
párrafo 46).

3.1.4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 246 de la Ley 906 de 2004

y aunque el artículo 247 ídem no lo reitera, la inspección será ordenada
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por el fiscal, siempre que exista previa autorización del juez de control
de garantías, por cuanto, como lo advierte el citado artículo 246, se trata
de un mecanismo de investigación que afecta derechos fundamentales
como la intimidad personal y la dignidad humana. Esta autorización debe
otorgarse en audiencia preliminar con carácter reservado, como
expresamente lo dispone el artículo 155. Es decir, no le asiste la razón a
la ciudadana Rubiano Meza cuando afirma que estas inspecciones no son
aprobadas por el juez de control de garantías.

3.1.5. En primer término el funcionario que dirige la investigación, y en

segundo lugar el juez de garantías, deben determinar la necesidad de
acudir a este mecanismo, conforme a los criterios moduladores que como
norma rectora están previstos en el artículo 27 ejusdem.

3.1.6. Como explícitamente lo indica la norma demandada, el acto de

inspección corporal debe realizarse atendiendo a todas las consideraciones
compatibles con la dignidad humana, condicionamiento de particular
importancia en cuanto determina la forma como habrá de ordenarse y
ejecutarse la inspección.

3.2. El registro personal

De acuerdo con lo previsto en el artículo 248 acusado, el registro personal

también conocido en el derecho foráneo como ‘cacheo’, tiene las siguientes
características:

3.2.1. Consiste en un registro del cuerpo vestido y de la indumentaria, no

invasivo, de mera “palpación” que realizan miembros de la Policía Judicial
a cualquier persona relacionada con la investigación, ya sea el imputado o
un tercero.

3.2.2. Son requisitos sustanciales para decretar la medida: que los medios
cognoscitivos indiquen que esa persona puede tener en su poder (no en su
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cuerpo), evidencia física, pues de no ser así la medida resultaría a todas

luces desproporcionada.

3.2.3. No es una medida a la cual el ente investigador pueda acudir con

total discrecionalidad y al azar, por cuanto deben existir indicios de que en
efecto la persona posee evidencia física. En efecto, tanto el fiscal al solicitar
la medida, como el juez de control de garantías al autorizarla, están
obligados a efectuar un juicio de proporcionalidad con el fin de establecer
si es absolutamente necesario acudir a ella para obtener los referidos
elementos, o si dadas las circunstancias no es imperioso acudir a tal
mecanismo, ya sea por falta de fundamento o por la existencia de medios
alternos menos caros para el derecho a la intimidad y a la dignidad.

3.2.4. Esta medida busca recolectar esos elementos materiales probatorios

o evidencia física que pueda servir como prueba del delito que se investiga
y que según los medios cognoscitivos está en poder del sujeto que se
pretende registrar. Por ello, puede sostenerse que el objeto de la medida es
ese bien o elemento material probatorio que se busca, y no el cuerpo de la
persona registrada. Es decir, el registro es el medio o mecanismo para
obtener el elemento, de tal forma que su práctica nunca implicará un
examen al cuerpo del imputado, víctima o tercero, su práctica sólo alcanza
aquellos elementos como la ropa, calzado y accesorios, sobrepuestos al
cuerpo y en los cuales se encuentra la evidencia.

3.2.5. En garantía de los derechos fundamentales, el legislador ha

previstos que:

3.2.5.1. Como este mecanismo de investigación implica una afectación del

derecho a la intimidad de las personas, su realización procede siempre que
exista autorización previa del juez de control de garantías, artículo 246 de
la Ley 906 de 2004.
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3.2.5.2. El acto material del registro debe ser realizado por persona del
mismo sexo.

3.2.5.3. Tanto la solicitud como la autorización de la práctica deben ser

suficientemente motivadas.

3.2.5.4. Si se efectúa sobre el imputado, deberá estar acompañado de su

defensor, lo cual garantiza el ejercicio del derecho a la defensa, dado que
podrá oponerse a su práctica si estima que se está adelantando en
condiciones que afectan ilícita o arbitrariamente los derechos
fundamentales, o que se excede la finalidad aducida ante el juez como
justificación de la medida.

3.2.5.5. El registro debe realizarse, al igual que la inspección, en

condiciones compatibles con la dignidad humana, respetando los derechos
humanos del registrado y teniendo en cuenta que esta prohibida la tortura
y los tratos crueles, inhumanos y degradantes. La medida en sí misma no
comporta un trato de este tipo, las arbitrariedades podrían generarse en
una práctica irregular e ilegal de la medida, es decir, en la forma de ejercer
la autorización que consagra la norma.

3.2.5.6. Otro aspecto, sobre el cual se profundizará más adelante y que

está integrado al juicio de proporcionalidad que corresponde realizar a los
funcionarios judiciales, es que previamente a la realización del registro
debe brindarse a la persona la oportunidad para que voluntariamente
exhiba o entregue el elemento de que se trate, pues si a ello accede en
forma libre y voluntaria, naturalmente la medida resultará inocua.

3.3. La obtención de muestras que involucren al imputado

Sea lo primero recordar que esta forma de intervención corporal con fines
de investigación, también existe en el procedimiento previsto en la Ley 600
de 2000, aunque diseñado de forma diversa y tal vez, podría decirse,
menos garantista, artículos 248 y 302 ídem.
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Ahora bien, de acuerdo con la regulación legal cuestionada, la obtención

de muestras que provienen del imputado se rige por las siguientes reglas:

3.3.1. El artículo 249 de la Ley 906 de 2004 permite acudir a este

mecanismo para tomar muestras exclusivamente del imputado, con o sin
su consentimiento. Es decir, como en las inspecciones corporales, esta
medida recae sobre quien pesa una imputación porque existen elementos
materiales probatorios que permiten razonablemente inferir su presunta
responsabilidad como autor o partícipe de una conducta con
características de punible.

3.3.2. Son requisitos sustanciales de procedibilidad de la medida: i) que

tanto el fiscal como el juez de control de garantías, luego de hacer un
juicio de proporcionalidad, determinen motivadamente (en la solicitud de
la medida y en la decisión, respectivamente -artículo 139, numeral 4), que
es imprescindible tomar determinadas muestras, para cumplir los fines de
la investigación de la conducta imputada, y ii) El recaudo o toma de la
muestra ha de ser realizada por expertos de la policía judicial.

3.3.3. La toma de la muestra debe tener como finalidad exclusiva realizar

un determinado examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales,
identificación de voz o impresión dental y de pisadas, de acuerdo con las
reglas fijadas en el citado artículo 249, lo cual implica que sólo puede ser
utilizada para ello en el caso o investigación dentro de la cual es ordenada.

3.3.4. En garantía de los derechos fundamentales del imputado, la

legislación procesal penal ha previsto en los artículos 155 inciso 2ª y 246,
que la medida debe ser autorizada por el juez de control de garantías en
audiencia preliminar de carácter reservado, aval requerido “en el evento de
no existir consentimiento del afectado”.
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3.3.5. Este control de garantías que realiza el juez debe involucrar tanto la
necesidad de la toma de la muestra, lo cual implica valorar la necesidad de
la prueba pericial en el proceso de investigación de una conducta punible
en particular, como las condiciones en que se habrá de realizar el recaudo
de la misma, de tal forma que no afecte en mayor medida la integridad
física y moral del imputado, vale decir, que no se ponga en peligro su
salud.

3.3.6. Así mismo, en aras de garantizar el derecho de defensa, el artículo

249 acusado dispone que la obtención de muestras siempre requerirá la
presencia del defensor del imputado, que le permitirá ejercer la
controversia de la prueba obtenida con base en la muestra, así como
verificar que el recaudo de dicho elemento material probatorio se cumpla
en condiciones que respeten la dignidad del imputado.

3.4. Reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas

Esta figura, como las anteriores, no es extraña a la normatividad procesal

colombiana, de ella se ocupan también los artículos 290, inciso cuarto y
292 de la Ley 600 de 2000, así como la legislación que la precedió, en
donde se han establecido reglas para su práctica notoriamente distintas a
las ahora previstas en el artículo 250 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, esta ley determina que:

3.4.1. Procede su práctica sobre víctimas de cualquier delito en donde

resulte razonablemente necesario el reconocimiento, sin limitar la medida
a las víctimas de lesiones o de delitos sexuales, como sí lo hace la norma
acusada.

3.4.2. El artículo 250 ídem, fija como condiciones de procedibilidad tanto

del reconocimiento (medida no invasiva), como de la toma de muestras de
la víctima, tales como sangre, fluidos corporales, semen u otros análogos
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(medida indiscutiblemente invasiva) que, a juicio del funcionario de policía

judicial, resulte necesario acudir a este mecanismo de investigación, y su
práctica no comporte peligro de menoscabo de la salud de la víctima.

3.4.3. La finalidad de este mecanismo de investigación es múltiple y

difusa, pues puede ser un reconocimiento, una inspección corporal o
examen físico de la víctima, que puede involucrar los orificios naturales del
individuo como la vagina y el ano, hasta la toma de muestras de semen,
sangre, saliva, flujos, o cualquier otro fluido corporal.

3.4.4. Quien determina si se realiza o no estas medidas es un miembro de

la policía judicial, quien si lo estima necesario solicitará la colaboración de
un perito, y será este perito forense el encargado de llevar a cabo “el
reconocimiento o examen respectivo”.

3.4.5. La norma habilita la práctica de este medio de intervención corporal

con o sin el consentimiento de la víctima del delito, toda vez que si al
requerirse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante
legal si es menor de edad o incapaz, no lo prestan, la inspección que puede
involucrar el cuerpo del afectado en todo caso se realizará en las
condiciones que fije el juez de control de garantías.

3.4.6. En efecto, esta medida está sometida al control previo del juez de
control de garantías, según lo expresa el artículo 250, pero sólo en los
eventos en que la víctima o su representante no preste su consentimiento
escrito para que se practique la diligencia.

3.4.7. También señala la citada disposición que se acude al juez de control

de garantías “para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe
efectuarse la inspección”, no para que éste determine si es legal y
constitucionalmente viable el reconocimiento, la inspección, el examen o la
toma de muestras como semen o cualquier otro fluido corporal de la
víctima.
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3.4.8. La audiencia preliminar ante el juez de control de garantías es de

carácter reservado conforme al 155 ejusdem.

3.4.9. La decisión del juez de control de garantías debe ser expresa y

sucintamente motivada (artículo 139, numeral 4 ídem), en cuanto el
reconocimiento, inspección, examen físico o toma de muestras implica la
afectación de derechos fundamentales de la víctima.

3.4.10. Como lo dispone el inciso final del artículo 250, el reconocimiento

o examen debe realizarse en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, y en su defecto, en un establecimiento de salud.

4. Los mecanismos de intervención e inspección corporal y los

derechos fundamentales

4.1. Síntesis del debate doctrinal sobre la persona como objeto de

prueba.

4.1.1. La práctica de medidas de inspección e intervención corporal no es

un tema pacífico en el campo de la protección y garantía de los derechos
fundamentales, pues durante la evolución del derecho, distintas han sido
las posiciones adoptadas por la doctrina foránea. Veamos:

Para el profesor Eugenio Florián el supremo interés público en averiguar la

verdad, y en consecuencia, el interés en explorar la persona física, prima
sobre la libertad individual de disponer y decidir sobre su cuerpo, por ello,
la persona en cuanto a sus cualidades y condiciones físicas, morales y
psíquicas, y sus señales exteriores, estados y aptitudes, sin duda pueden
ser objeto de prueba.

Añade que la libertad individual o la repugnancia a que la persona sea

tratada como objeto son argumentos sentimentales inconsistentes, “puesto
que el acusado, tanto en su propio interés como en el interés supremo de la
sociedad, al cual está vinculado el proceso, debe plegarse, dentro de las
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formas legítimas, a las investigaciones sobre su persona, que sean

necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. (citado por el Dr. Edgar A.
Escobar López en Extractos y temas penales 2, Impresos Aguinaga 2003,
págs. 135, 138)

Por su parte, el profesor Mittermaier aunque acepta que el cuerpo del

imputado sea objeto de prueba, indica que sólo puede acudirse a este
mecanismo cuando existan cargos tan graves como para dictar una
privación preventiva de la libertad, dado que la inspección corporal ofende
a la persona, a su pudor y revela la presunción de inculpación.

La tendencia a inadmitir esta práctica encuentra su punto más radical en

un sector de la doctrina para el cual el imputado o procesado no está
obligado a declarar contra si mismo y tampoco lo está para presentar
prueba en su contra, por lo cual no puede ser compelido, sin su voluntad a
servir de objeto de prueba. Por esto, corresponde exclusivamente a este
actor procesal decidir a su arbitrio si desea ser objeto de prueba en
materia penal o no.

Y, algunos como Isabel Huertas Martín, refiriéndose no sólo al imputado

sino a cualquier persona sometida a una intervención corporal, afirma que
estas medidas son inadmisibles porque aunque puedan existir limitaciones
a los derechos fundamentales, en cuanto tales no son absolutos, aquellas
restricciones que afectan la esencia del ser humano y que pueden llegar a
provocar su envilecimiento y humillación como los tactos anales y
vaginales, traspasan el limite de sacrificio exigido al ciudadano en atención
al interés público y rompen el principio de proporcionalidad, haciendo del
individuo un objeto al servicio de los intereses estatales, con abstracción
de su entidad como ser humano. (El sujeto pasivo del proceso penal como
objeto de prueba, J.M. Bosch, pág. 377) .

4.1.2. Ahora bien, en cuanto se trata de establecer la conformidad de los

mecanismos de investigación antes descritos con las disposiciones de la
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Constitución de 1991, dentro del modelo de Estado Social de Derecho

Colombiano, estas posiciones doctrinarias brevemente expuestas,
constituyen el punto de partida del análisis iusfundamentalista de las
figuras de inspección corporal, registro personal, toma de muestras del
inculpado y el reconocimiento y toma de muestras de la víctima, se insiste,
dentro del ordenamiento y realidad nacional.

Dentro del citado espectro, el antecedente jurisprudencial más reciente es

la sentencia de tutela T-690 de julio de 2004, en donde la Corte
Constitucionalidad al examinar los procedimientos de requisa de los
internos de un centro de reclusión y a sus visitantes, admite sin discusión
que las intervenciones e inspecciones corporales afectan derechos
fundamentales, lo cual impone la reserva legal en su establecimiento y
regulación, y la reserva judicial en la decisión de llevarlos a cabo, de tal
forma que no comporten tratos crueles, inhumanos o degradantes y sirvan
al fin de comprobar los hechos materia de investigación. Expresa la Corte:
“los procedimientos de registro de personas y las exploraciones de sus
cuerpos, en cuanto comprometen su intimidad y libertad personal y familiar
y vulneran la garantía constitucional a no declarar contra sí mismo,
requieren de una preceptiva legal que los determine y regule y de una orden
judicial previa, expedida por razones debidamente fundadas, que los
delimite y ordene...” y en la misma sentencia advierte que “ los funcionarios
judiciales pueden ordenar injerencias en la intimidad corporal y libertad
personal, siempre que éstas no comporten tratos o penas crueles, a fin de
comprobar los hechos materia de investigaciones”.

4.2. La regulación legal de la inspección corporal, el registro

personal y a la toma de muestras del imputado no conlleva una
ofensa a la dignidad humana ni constituye el establecimiento de
métodos de investigación que permitan desconocer este
principio y derecho fundamental

La demandante afirma que las disposiciones acusadas violan el principio

de dignidad humana porque se despoja a la persona (imputado y víctima)
de la capacidad de decidir sobre su cuerpo y se convierte al ser humano en
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un objeto dentro de la investigación, manipulable no sólo a voluntad del

funcionario judicial, sino además de quienes intervienen en la diligencia.

La censura se basa entonces en la afectación de dos dimensiones o

conceptos normativos de la dignidad humana: entendida como autonomía
individual y como intangibilidad de los bienes no patrimoniales (integridad
física y moral).

4.2.1. El primer contenido material de la dignidad humana, esto es como

autonomía individual está referido a la potencialidad del hombre de
desarrollarse en cuanto fin en si mismo que, en principio no puede ser
utilizado para alcanzar fines generales, a menos que libre y
voluntariamente lo admita (sentencia C-542 de 2003).

Según lo ha precisado la Corte Constitucional, este ámbito de protección

debe apreciarse como contenido concreto, atendiendo a las circunstancias
en las que ordinariamente se desarrolla el ser humano “De tal forma que
integra la noción jurídica de dignidad (en el ámbito de la autonomía
individual), la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco
de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. La libertad
implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el
mínimo de restricciones posibles,...” (sentencia T-881 de 2002).

Pero esta libertad de autodeterminación, que se vincula a la dignidad

humana, no es absoluta, por cuanto esta referida a aquellos asuntos que
sólo a la persona le incumben, de tal manera que no incluyen aquellos
otros en los cuales convergen intereses o derechos de otros e incluso un
interés primordial de la comunidad, como es el descubrimiento de la
verdad y la sanción de los responsables de las conductas que por afectar a
la sociedad en demasía han sido elevadas a la categoría de punibles.
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Ahora bien, es indudable que los tres mecanismos de investigación en

estudio no tienen como fundamento la aceptación o consentimiento del
imputado, ni tampoco de la persona relacionada con la investigación que
es sometida a registro personal, y por ello también es claro que los mismos
se realizan sobre la esfera de la intimidad de aquel ser humano (cuerpo
desnudo o vestido y su indumentaria) por decisión de un tercero, el
funcionario administrador de justicia.

Sin embargo, de lo dicho no se colige que las medidas enunciadas

quebranten la dignidad humana en su ámbito de protección de la libertad
individual, por cuanto:

4.2.1.1. Se vulnera la dignidad de la persona cuando ésta se convierte en

un mero objeto sometido irrestrictamente a las acciones del Estado.

4.2.1.2. La ausencia de consentimiento para la práctica de medidas como

la inspección corporal, el registro personal o la toma de muestras no
convierte al hombre en una cosa para el Estado, porque en el imputado
subsiste la condición de parte procesal y sujeto de derechos, de modo que
puede oponerse a los mismos si estima que en la ejecución se está
infligiendo un trato cruel o degradante, e igualmente puede solicitar el
amparo de sus derechos a través de la acción de tutela, o ejercer el
derecho a la controversia en el juicio oral sobre la prueba que surja de la
inspección corporal, los elementos hallados en el registro personal y los
resultados de las pruebas periciales efectuadas con las muestras que le
han sido recaudadas.

En concreto, respecto de las diligencias que involucran al imputado

advierte la doctrina que “el imputado sin perder su cualidad de sujeto del
proceso, adquiere al propio tiempo, la cualidad de instrumento de la
actividad probatoria, en tanto que de su propia corporeidad pretenden
extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de
comprobación de los delitos”. (Huertas Martín, Ob cit, pág. 371).
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4.2.1.3. El derecho a la libertad de autodeterminación, particularmente

dentro de una actuación penal, no es absoluto pues puede ser restringido
por el legislador con el fin de alcanzar un objetivo legítimo superior,
mediante la imposición de obligaciones o sujeciones procesales, en el
sentido expresado por Carnelutti, como la de atender a los requerimientos
de las autoridades judiciales, entregar determinados elementos a las
autoridades, etc. Es así como también frente a la libertad personal
encuentran legitimidad las privaciones preventivas de la libertad, la
interceptación de comunicaciones, los registros y allanamientos, etc.

En este sentido, la doctrina española 1 como la jurisprudencia colombiana

han reiterado que ningún derecho constitucional fundamental es absoluto
e ilimitado, pues su ejercicio debe someterse a las restricciones
consagradas expresamente en la Constitución y a aquellas que resulten
necesarias para preservar o proteger otros bienes, intereses y derechos
constitucionales.

Siendo así, es desacertado, por no decir, exagerado, afirmar que se ofende

a la dignidad humana en su contenido de autonomía individual
sencillamente porque dentro de la investigación de una conducta que
reviste las condiciones de punible, las personas involucradas o
relacionadas con la investigación (ya sea el imputado o un tercero) estén
sometidas a obligaciones procesales establecidas por el legislador para la
consecución de los fines del proceso, vale decir, con el único e inequívoco
objetivo de realizar la justicia material, y no puedan, por tanto, desarrollar
plenamente su libertad de elección y atender al requerimiento judicial a su
antojo.

4.2.1.4. Las medidas cuestionadas han sido consagradas para la

consecución de los fines de la investigación, esto es, para establecer la

1
Sobre este aspecto y la imposición de obligaciones dentro del proceso penal, ver El sujeto pasivo del
proceso penal como objeto de prueba, de Isabel Huertas Martín, JM Bosch, pág. 177 a 181.
 19

verdad de los hechos, si constituyen delito o no y para identificar al autor

o partícipe de los mismos.

En este sentido, el numeral décimo sexto de las reglas de Mallorca

establece que “Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto
asegurar los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a garantizar
la presencia del imputado, la adquisición y conservación de las pruebas”, y
en el numeral trigésimo séptimo, refiriéndose en particular a los
mecanismos cuestionados, con nitidez incuestionable precisa que:

“Toda intervención corporal está prohibida salvo que se cuente con el

consentimiento del afectado. Sin embargo y sólo cuando no exista
otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad
judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la
falta de peligro para la salud del afectado.
La intervención corporal deberá ser siempre practicada por un
profesional de la medicina de acuerdo con la “lex artis” y con el máximo
respeto a la dignidad e intimidad de la persona” (resaltado fuera del
texto).

4.2.1.5. Para la Procuraduría Auxiliar sin duda es una finalidad

constitucionalmente legítima, que autoriza la restricción del derecho a
disponer sobre la integridad personal, el interés general de descubrir la
verdad sobre una conducta que reviste las características de delito y
la identificación de las personas relacionadas con la misma, de modo
que si existe infracción, ésta no quede impune.

4.2.1.6. Pero podría pensarse que existen otros caminos o mecanismos de

investigación dispuestos por la ley para lograr con éxito la investigación de
las conductas punibles, menos caros a los derechos fundamentales
afectados en dichos casos, ha de acudirse a esos mecanismos y
corresponderá al juez de control de garantías asegurarse que así sea. Sin
embargo, no puede desconocerse que existen otros eventos en los cuales la
única alternativa de investigación es invadir el cuerpo de otro ser humano,
ya sea del inculpado o de otra persona, para obtener esos elementos
materiales probatorios o evidencia física que permitirán descubrir la
verdad y sancionar a los responsables de infringir la ley penal. Es para
 20

estos casos que el legislador ha habilitado las intervenciones e

inspecciones corporales, pues no olvidemos que cada una de las medidas
antes señaladas y conforme lo ha dispuesto de manera por demás diáfana
el artículo 250 de la Carta Política, pasa por el tamiz del control de
legalidad que realiza previamente el juez de control de garantías, control
que, se repite, requiere que frente a cada caso particular y concreto, el
funcionario judicial realice un juicio de proporcionalidad, en el cual se
determine la necesidad de acudir a estas herramientas de investigación.

4.2.1.7. La determinación de la viabilidad de la medida en cada caso

concreto corresponde al juez que debe autorizarla, toda vez que algunos de
los mecanismos de investigación tienen un grado de afectación mayúsculo
del derecho a la libertad y la intimidad, como la toma de muestras o la
inspección de orificios naturales del cuerpo y en otras es más leve o menos
invasivo como los registros sobre la indumentaria y accesorios de las
personas vinculadas con la investigación, medidas que además pueden,
dependiendo de las particularidades de cada persona sometida a las
mismas, resultar más o menos caras a sus derechos fundamentales.

4.2.1.8. En este orden, para el Ministerio Público es claro que el

imputado, cuando es sometido a cualquiera de las intervenciones
corporales antes enunciadas (inspección corporal, registro personal y toma
de muestras), no pierde su calidad de parte procesal y acreedor de
derechos y facultades, que al mismo tiempo es instrumento de la actividad
probatoria. Su corporeidad se constituye en fuente de evidencia física de la
actividad investigadora encaminada a establecer no sólo la existencia o no
del delito atribuido, como lo entiende la demandante, sino aspectos de
diversa índole, aunque ciertamente de interés al proceso, como por
ejemplo, su identificación e individualización, para descarte de homonimia
o para determinar la edad y así el régimen penal aplicable, en otros casos.
 21

4.2.2. En cuanto al segundo aspecto que fundamenta el cargo por

violación de la dignidad humana referido a la preservación de la integridad
física y moral, conviene recordar que este ámbito de protección está
vinculado a la prohibición constitucional de infligir trato cruel humano y
degradante (artículo 12), proscripción que también se encuentra
consagrada en distintos tratados e instrumentos de derecho internacional
como el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, el
artículo 5.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
principio 6 del Conjunto de principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, y
particularmente en las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia penal -numerales 21 y 41-.

Con el fin de garantizar esta dimensión de la dignidad, como se expuso al

describir los mecanismos de inspección corporal, registro personal y toma
de muestras, distintas son las normas que se encargan de fijar las
condiciones y reglas encaminadas a garantizar los derechos fundamentales
en su práctica: la orden judicial, previa autorización del juez de control de
garantías, la comprobada necesidad de acudir a la medida con base en
medios cognoscitivos legalmente válidos, la presencia del defensor del
imputado, la realización por personal calificado.

No puede sostenerse, entonces, que la forma como han sido reguladas

estas figuras por el legislador, o su aceptación como mecanismo de
investigación por la legislación procesal penal implanten o establezcan per
se la práctica de tratos crueles, inhumanos o degradantes a las personas
sometidas a tales mecanismos de obtención de evidencia. Por el contrario,
la legislación nacional insiste en la observancia de condiciones acordes con
la dignidad humana y sanciona, entre otras formas, con la exclusión de la
prueba, la que resulte de aquellos elementos materiales probatorios
recogidos con violación de la dignidad humana y mediante la aplicación de
tratos abierta e innegociablemente proscritos tanto por la Constitución
 22

como por las normas de derechos humanos internacionalmente

reconocidas.

Además, si en la práctica de estos mecanismos de investigación que

involucran al imputado o a una persona relacionada con la investigación,
se inflingen tratos inhumanos (que conlleven sufrimientos de gran
intensidad), crueles o degradantes (que revelen un menosprecio,
humillación o envilecimiento grave del ser humano), esto sucederá no por
virtud de la ley, sino por su inobservancia, es decir, surgirán del modo de
ejecución, mas no porque la ley ha previsto la inspección corporal, el
registro personal o la toma de muestras del imputado como mecanismos
de investigación a los cuales se puede acudir para el descubrimiento de
asuntos que interesan al proceso. “Aunque una concreta medida no pueda
considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante ‘en razón del
objetivo que persigue’, ello no impide que se le pueda considerar como tal
‘en razón de los medios utilizados’”, ha señalado el Tribunal Constitucional
Español en sentencia STC 57 de 1994.

Recuérdese que el ordenamiento procesal, como fue expuesto, obliga a

observar el respeto por la dignidad humana en toda la actuación procesal,
y tanto el juez de control de garantías para autorizar la medida, como el
fiscal para ordenarla, están obligados a realizar un juicio de
proporcionalidad, el cual va más allá de verificar la existencia de
habilitación legal, pues comporta también un análisis del modo previsto de
ejecución, con el fin de desvirtuar que la inspección o intervención
corporal cauce daño a la salud física o mental del ser humano.

Es por ello que aunque los artículos 247 a 249 no establezcan en forma
explícita, como si lo hace el artículo 250 respecto de las víctimas, que la
medida de inspección, registro o toma de muestras del imputado procede
siempre que no exista menoscabo para la salud física o mental del
imputado, esta previsión se constituye en una condición de procedibilidad
 23

que corresponde verificar al juez de control de garantías al realizar el juicio

de proporcionalidad.

Finalmente, la demanda deja entrever un cuestionamiento a los artículos

247 a 249 porque establecen mecanismos que afectan la intimidad de las
personas al permitir su invasión por otros aún contra la voluntad de la
persona involucrada. Para descartar el cargo resultan válidas las
consideraciones que anteriormente se expusieron en torno a la viabilidad
de imponer límites o restricciones a los derechos fundamentales de las
personas si lo ha previsto expresamente el legislador, en aras de obtener
una finalidad constitucionalmente admisible como es el descubrimiento de
la verdad y la realización de la justicia, y si las restricciones respetan el
principio de proporcionalidad2.

Este fue el criterio del Tribunal Constitucional Español, que en fallo STC
37 de 1989, consideró que el derecho a la intimidad del procesado no lo
ampara frente a la decisión judicial que dentro de una investigación penal
dispone la obtención de elementos provenientes del propio cuerpo, ello sin
desconocer el respeto debido a la dignidad del ser humano.

4.2.3.Análisis particular del procedimiento en caso de lesionados o de

víctimas de agresiones sexuales. Su Inconstitucionalidad

Aunque la censura por violación del principio de dignidad humana hace

énfasis en las medidas que involucran al imputado, en criterio de esta
Procuraduría Auxiliar, no puede dejarse de lado el análisis de la regulación
de los procedimientos que involucran a las víctimas (artículo 250 de la Ley
906 de 2004).

Como quedó expuesto al describir este mecanismo de investigación, el

artículo citado integra varias normas jurídicas: la que habilita la práctica
del reconocimiento o inspección de la víctima y la que autoriza lo que

2
Sobre el tema ver Huertas Martín, ob cit, pág. 381
 24

denomina “exámenes físicos de las víctimas tales como extracciones de

sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos”.

De acuerdo con la disposición en cita, para la realización estas medidas de

inspección e intervención corporal, debe solicitarse a la víctima o a su
representante legal si es menor o incapaz, el consentimiento escrito, y de
no obtenerse, de igual forma procederá la práctica de la medida, en las
condiciones que fije el juez de control de garantías. Es decir, la invitación a
prestar el consentimiento escrito carece de verdadera relevancia, pues la
disposición legal ordena que en todo caso la medida se practicará, ya sea
que se trate de un reconocimiento externo del cuerpo o que comporte un
acto invasivo como sin duda alguna lo constituyen los exámenes
ginecológicos, los tactos vaginales o anales y la toma de muestras de
sangre, semen y otros fluidos corporales.

¿Podría entonces, por habilitación legal, someterse a un menor de edad

que ha sido víctima de un delito sexual, contra su voluntad y la de sus
representantes legales, a una inspección como la denomina el inciso 2° del
artículo 250, vaginal o anal?.

Esta ausencia de consentimiento que respecto del imputado no implica

violación de la dignidad humana, sí constituye respecto de la víctima del
delito una frontal agresión a aquélla, por varias razones:

4.2.3.1. La víctima se convierte totalmente en un instrumento más al cual

acude el Estado para investigar las conductas punibles, pues el único
mecanismo para exonerarse de tan considerable carga es mediante la
acción de tutela, pero ella, en cuanto no es parte dentro de la actuación
penal y no puede serlo dentro del esquema procesal de la Ley 906 de 2004,
carece de la posibilidad de ejercer dentro del proceso el derecho a la
defensa, si reconocido al imputado, quien además estará acompañado de
su defensor.
 25

4.2.3.2. La víctima se encuentra en evidentes condiciones de

vulnerabilidad y la intromisión inconsulta en su corporeidad se constituye
en una segunda victimización, en un trato cruel, inhumano y degradante
proscrito por el artículo 12 constitucional y que se configura cuando se
causa un sufrimiento de tal entidad y genera una sensación de
envilecimiento y humillación en la víctima que sin importar el dolor que le
causa someterse a la prueba, es obligada a hacerlo.

4.2.3.3. Las medidas se convierten en una carga pública adicional e

injustificada que se le impone a la víctima en aras de la justicia material.
En este punto conviene advertir que distinta es la posición del imputado,
pues en su contra existe un señalamiento como posible autor o partícipe
de una conducta que reviste las características de delito, lo cual autoriza
la imposición de esta carga procesal, a diferencia de quien no sólo ha
soportado una agresión punible a su integridad física, sexual o mental
sino que por virtud de la norma debe servir incuestionablemente y contra
su expresa voluntad, al Estado en su actividad investigadora.

4.2.3.4. Pasando al plano de la proporcionalidad de la medida, no hay

duda que todos los ciudadanos deben colaborar con la administración de
justicia y que la finalidad de la disposición de garantizar el recaudo de
elementos materiales probatorios que permitan el descubrimiento de la
verdad es constitucionalmente admisible. Sin embargo, el mecanismo al
cual acude el legislador para cumplir tal objetivo resulta a todas luces
desproporcionado frente a los derechos a la integridad física y moral y la
intimidad de la víctima, derechos que emanan de la dignidad del ser
humano y que resultan sacrificados contra la voluntad de su titular, en la
medida que al daño derivado del delito se añade la agresión mental que
ocasiona la coacción a someterse a la inspección o intervención corporal.

Pero además, la imposición de esta obligación a la víctima está en

contravía con medidas que mediante instrumentos internacionales se
promueven para su protección. En efecto, dentro de los Principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder,
 26

adoptados por la Asamblea General de las Naciones unidas, mediante

resolución N°40/34, del 29 de noviembre de 1985, se consagra que los
procedimientos judiciales y administrativos se adecuarán a las
necesidades de las víctimas “adoptando medidas para minimizar las
molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario,
y garantizar su seguridad...” .

En el mismo sentido, en el documento denominado Principios y directrices

básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones a las normas
internacionales de derechos Humanos y del derecho internacional de los
derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones,
presentado a la Comisión de Derechos Humanos en 2000, se indica que
“El Estado debería velar porque, en la medida de lo posible, el derecho
interno previera para las víctimas de violencias o traumas una
consideración y atención especiales, a fin de evitar que los procedimientos
jurídicos y administrativos destinados a lograr la justicia y reparación den
lugar a un nuevo trauma”.

4.2.4. Conforme con lo expuesto, se solicitará a la Corte Constitucional

declarar la inexequibilidad de la frase “De perseverar en su negativa se
acudirá al Juez de control de garantías para que fije los condicionamientos
dentro de los cuales debe efectuarse la inspección”, del inciso 2º del artículo
250 de la Ley 906 de 2004, pues sólo de este modo se establecerá el
consentimiento escrito de la víctima o su representante legal cuando fuere
menor o incapaz, como condición de procedibilidad de los mecanismos de
reconocimiento (inspección) y toma de muestras que involucren a la
víctima.

Pero además, la disposición examinada autoriza la aplicación de una

medida inconstitucional de afectación de la dignidad humana en su
interrelación con los derechos fundamentales a la intimidad e integridad
física y mental, porque la persona que determinará la necesidad de acudir
 27

a estos mecanismos de investigación será el miembro de la Policía judicial

y no una autoridad judicial como el fiscal y el juez de control de garantías.

En efecto, el citado artículo 250 establece que cuando se trate de

investigaciones en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y
exámenes físicos a la víctima “la policía judicial requerirá el auxilio del
perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos”. Pero
además, si la víctima presta su consentimiento la norma no consagra la
intervención del juez de control de garantías, quien sólo actuará en caso
negativo y “para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe
efectuarse la inspección”.

Es decir, en ningún caso ni el fiscal ni el juez de control de garantías

decidirán sobre la procedencia de la medida, pues respecto de la
participación del primero no hay al menos mención en la norma, y
respecto del segundo sólo se restringe a fijar la forma como se realizará la
inspección, pues conforme al artículo en mención, tampoco intervendrá
cuando de trate de la toma muestras como sangre, fluidos corporales,
semen y cualquier otro análogo.

Esta ausencia absoluta de orden judicial hace inconstitucional la norma

toda vez que, una de las condiciones para que sea viable la restricción de
derechos fundamentales es que exista orden de autoridad judicial dictada
con base en las facultades legales, pero en este caso la restricción a los
derechos fundamentales a la integridad física y mental, a la intimidad y a
la dignidad en su contenido de autonomía individual, se impone por
decisión del funcionario de policía judicial, quien, además, fuera de su
sano criterio, no está sujeto a parámetro alguno para establecer cuándo se
requiere del reconocimiento o la toma de muestras de la víctima dentro de
la investigación de determinada conducta delictiva.

Al vicio de inconstitucionalidad anterior, se suma el que las mencionadas

medidas restrictivas de derechos fundamentales se aplican sin el control
 28

que por mandato constitucional corresponde efectuar al juez de control de

garantías. El artículo 250 numeral 3° con claridad indiscutible indica que
“En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de
derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por
parte del Juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder
proceder a ello”. Autorización que la norma no contempla, pues la
intervención de este juez sólo la limita a fijar las condiciones en que se
realice la inspección.

Por lo anterior, y con el fin de dar aplicabilidad al principio de

conservación de las normas, se solicitará a la Corte constitucional declare
exequible la expresión “policía judicial” del inciso primero del artículo 250
de la Ley 906 de 2004, exclusivamente bajo el entendido que su actividad
siempre deberá estar sujeta a la orden que, previa autorización del juez de
control de garantías, imparta el fiscal encargado de la investigación.

4.3. Intervención del Juez de control de garantías

Como se recordó anteriormente, el artículo 250 numeral 3 de la Carta

Política establece que en caso de requerirse medidas adicionales para
asegurar los elementos materiales probatorios, que impliquen afectación
de derechos fundamentales debe obtenerse autorización del juez de control
de garantías para proceder a su realización.

Esta disposición guarda consonancia con las reglas que sobre medios
coercitivos están previstas en las reglas de Mallorca. En efecto, el numeral
18 precisa que sólo una autoridad judicial ajena a la investigación puede
dictar medidas que impliquen la limitación de los derechos de la persona y
que las medidas tomadas por el Ministerio Público, -que para nuestros
efectos debe entenderse la Fiscalía General de la Nación-, y por la policía
que impliquen lesión a los derechos fundamentales “deberán ser
autorizadas judicialmente a instancia del referido Ministerio público” (léase
en el ámbito nacional fiscal). También establece la citada norma
 29

internacional que “Sólo en los casos de urgencia, expresamente previstos

en la ley, el Ministerio Público o la Policía podrán adoptar tales medidas y
en este caso deberán ser homologadas judicialmente en el plazo más breve
posible”.

Sin duda alguna, las medidas consagradas en los artículos 247 y 248 de la
Ley 906 de 2004, es decir, la inspección corporal y el registro personal,
implican una afectación de los derechos fundamentales a la dignidad, en
sus ámbitos de protección de la autonomía individual (libertad), y la
intimidad de las personas sobre las cuales se practican, ya sea imputado o
cualquier otra persona relacionada con la investigación (testigo), lo cual
indica que es condición de procedibilidad el que exista previa autorización
del juez de control de garantías.

A juicio de la demandante, tales disposiciones son inconstitucionales

porque no consagran este control judicial previo, sin embargo, como se
indicó al estudiar cada una de estas figuras, aunque en el texto particular
de las normas demandadas no se indique, una interpretación sistemática e
integral de la misma ley permite afirmar que el legislador sí consagró este
condicionamiento que exige directamente la Constitución. Veamos:

4.3.1. El artículo 246, el primero de los preceptos que integran el capítulo

III, denominado “Actuaciones que requieren autorización judicial previa
para su realización”, y del que también forman parte los artículos 247 y
248 ejusdem, dispone con carácter general que las actividades distintas
de las señaladas en el capítulo anterior “y que impliquen afectación de
derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con
autorización previa proferida por el Juez de control de garantías, a petición
del fiscal correspondiente”, de donde se infiere que los mecanismos
contemplados en aquel capítulo III están sujetos a tal autorización previa.

4.3.2. El artículo 155 inciso 2° ídem, insertado dentro del articulado que
regula las audiencias preliminares, preceptúa que “serán de carácter
 30

reservado las audiencias de control de legalidad relacionadas con

autorización judicial previa para la realización de inspección corporal,
obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso
de lesionados o víctimas de agresiones sexuales.”

4.3.3. Basta lo anterior para desechar el cargo que por violación del
artículo 250 numeral 3° constitucional plantea la demanda respecto de los
artículos 247 y 248 de la Ley 906 de 2004.

Distinta es la situación constitucional que afronta el artículo 249 relativo a

la obtención de muestras que involucran al imputado, pues aunque el
artículo 155 establece que la audiencia de autorización judicial previa es
reservada y en su propio texto se indica que está sometida a la revisión de
legalidad del juez de control de garantías, la disposición en cita condiciona
esta revisión únicamente “en el evento de no existir consentimiento del
afectado”, restricción que resulta inconstitucional pues no está
contemplada en el artículo 250 numeral 3 de la Carta Política, y que no
puede entenderse autorizada ya que se trata de la restricción de una
garantía constitucional fijada específicamente para la protección de los
derechos fundamentales dentro de la actuación penal.

Obsérvese que según la norma constitucional, cualquier medida que

implique la afectación de derechos fundamentales debe pasar por el
control previo del juez de garantías, ya sea que el titular del derecho
consienta tal afectación o no, pues “el consentimiento del sujeto tiene
también una virtualidad limitada, por cuanto será necesario que recaiga
sobre medidas que se reputen lícitas y no constitutivas de trato inhumano o
degradante y respetuosas en todo caso con la dignidad de la persona”
(Huertas Martín Ob. Cit, Pág. 403), y es el juez de control de garantías el
competente para verificar antes de su realización que las medidas no
comportan una violación de la dignidad humana y son proporcionales en
el caso concreto.
 31

Por lo anterior, con el fin de ajustar la disposición al mandato

constitucional, se estima necesario que se declare la inexequibilidad de la
expresión “en el evento de no existir consentimiento del afectado”, de tal
forma que la autorización previa se requiera en cualquier evento, ya sea
que el imputado manifieste su conformidad o no con el recaudo de la
muestra.

4.4. La presunción de inocencia

Se afirma en la demanda que los artículos 247 a 250 vulneran la

presunción de inocencia porque cuando las autoridades buscan evidencia
en el cuerpo del investigado lo están tratando como culpable, asumiendo
que en él hay material probatorio que puede ser recaudado.

La presunción de inocencia, consagrada en la declaración Universal de

Derechos Humanos (artículo 11), la declaración Americana de derechos y
deberes del Hombre (artículo 26), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y políticos (artículo 14.2) y al Convención Americana de derechos
Humanos, también se encuentra expresamente incorporada a la
Constitución Política en el artículo 29: “Toda persona se presume inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

Esta presunción implica de una parte que la persona debe ser tratada
como inocente durante toda la actuación mientras no se pruebe su
culpabilidad y así se declare en decisión judicial en firme, y de otra, que la
carga de la prueba de la culpabilidad dentro del proceso penal corresponde
a los acusadores, en donde el imputado no tiene que probar su inocencia y
no se considerará culpable, y subsistirá la presunción, hasta que se haya
demostrado la acusación, más allá de toda duda razonable, en virtud de
una sentencia definitiva.

En este orden, si la carga de la prueba en virtud del principio de

presunción de inocencia corresponde al Estado a través del organismo
 32

acusador, resulta un contrasentido señalar que el legislador violó esta

garantía al consagrar mecanismos de investigación que permiten
precisamente obtener a través de mecanismos reglados, la evidencia física
que sirva para demostrar asuntos que interesan a la investigación, como la
responsabilidad del imputado.

Tampoco puede afirmarse que de la práctica de las inspecciones, los

registros y la toma de muestras se deduzca un tratamiento de culpable,
que además la demanda no atina a exponer, pues si así fuera, en cuanto
mecanismos como el registro personal y la toma de muestras pueden
involucrar a testigos e incluso a la víctima, también se diría que a ellos se
les da tratamiento de culpables?, racionalmente no es posible.

Pero además del problema lógico que plantea la argumentación del cargo,
el mismo no está llamado a prosperar porque:

4.4.1. Parte del supuesto que todas las inspecciones, registros y toma de
muestras están encaminadas exclusivamente a demostrar la
responsabilidad del imputado, ignorando que estos mecanismos han sido
habilitados por el legislador para recoger evidencia física que sirva a todos
los fines del proceso, es decir, a descubrir la verdad, determinar si la
conducta efectivamente es delictiva, identificar e individualizar al posible
autor o participe (claro ejemplo de ello son las inspecciones para
determinar la edad cuando no se cuenta con documentos que permitan
hacerlo de otra forma), y para confirmar o desvirtuar la participación del
imputado. No puede afirmarse, entonces, que la única finalidad de tales
medidas es buscar pruebas incriminatorias en el imputado y que por tanto
su realización implica una estigmatización o tratamiento como responsable

4.4.2. Además, no se advierte de que forma puede afectarse la presunción

de inocencia cuando medidas como la inspección corporal y la toma de
muestras del inculpado son autorizadas en audiencias preliminares con
carácter reservado (artículo 155 ídem).
 33

4.5. Las inspecciones e intervenciones corporales y el derecho a no

autoincrimianción

4.5.1. Alcance del derecho a no autoincriminarse

Establece el artículo 33 de la Constitución Política que “Nadie podrá ser

obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo
de afinidad o primero civil”.

Distintos instrumentos de derecho internacional también consagran el

derecho del procesado a no ser obligado a declarar contra si mismo ni ha
confesarse o declararse culpable, así aparece consignado en el artículo 8.2
g) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 14.3
ordinal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en los
instrumentos internacionales que proscriben la tortura y los malos tratos.

De acuerdo con lo señalado por el Comité de Derechos Humanos en la

Observación General N° 13 párrafo 14, este derecho debe ser interpretado
en el sentido que el funcionario investigador no puede ejercer ningún tipo
de presión ya sea directa o indirecta, física o psicológica sobre el imputado,
para que confiese su culpabilidad.

Los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable,

son manifestaciones pasivas del derecho a la defensa, y conexas a la
presunción de inocencia, que han surgido como reacción al proceso penal
inquisitivo del medioevo, en donde la práctica de la tortura no era extraña
y el imputado era objeto del proceso penal, y no sujeto y parte del mismo,
como lo es en los actuales sistemas. Dentro de esta nueva concepción, la
declaración del imputado no sólo es medio de prueba o acto de
investigación, sino esencialmente constituye un mecanismo idóneo de la
defensa.
 34

En efecto, el derecho comparado ha vinculado este derecho exclusivamente

al acto de declarar, de rendir testimonio, de hablar. Por esta razón la
doctrina española, resume los derechos a guardar silencio, a no declarar
contra si mismo ni confesarse culpable, como el derecho a guardar silencio,
desechando algún sector de los tratadistas el concepto de derecho a no
auto-incriminarse, dado que puede suceder que el imputado no quiera
expresar nada, ni siquiera hechos relacionados con su responsabilidad.
Por ello sostienen que el contenido del derecho a no declarar contra uno
mismo y a no confesarse culpable “no es otro que el reconocimiento de la
libertad del imputado en cuanto a las declaraciones que efectúe en sus dos
aspectos relativos a la propia decisión de realizarlas y al contenido de las
mismas”, y ello no es más que manifestación concreta del contenido del
derecho a guardar silencio. (Huertas Martín Ob cit, págs. 288 y 292)

4.5.2. Como puede advertirse, la garantía que consagra el artículo 33

constitucional se refiere a la declaración del imputado, a esa potestad de
guardar silencio y no declarar, relatar, contar o expresar verbalmente
aquello que pueda comprometer su responsabilidad, así como el derecho a
no declararse culpable, de tal manera que se vulnera o desconoce esta
garantía si por cualquier medio se ejerce coacción para que el imputado
declare en su contra o se confiese culpable, más no cuando sin solicitar,
requerir o increparle declaración alguna, se toman de su cuerpo o su
indumentaria elementos materiales probatorios que allí reposan, por
cuanto no está obligado el imputado a emitir una declaración en
determinado sentido, tan solo ha se consentir que se practique sobre el
una inspección, registro o toma de muestras con el fin de obtener
evidencia física que interese al proceso, actitud que no puede equipararse
a la de dar una declaración que lo perjudique o que implique la aceptación
de su culpabilidad.

Como lo señala Joan Picó I Junoy, la configuración legal debe atender a

“la distinción del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse
culpable con actos que, en mayor o menor medida, entran en conflicto con el
 35

mismo”, puesto que, este derecho “no se vulnera cuando el ciudadano tiene
que cumplir con los siguientes deberes: - El deber de tolerar que se le
someta a una especie de pericia técnica, como lo es el ‘test de alcoholemia’.
En este caso, no se le obliga a emitir una declaración que exteriorice un
contenido, admitiendo su culpabilidad, exigiéndole una colaboración no
equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos
proclamados en los artículos 17.3 y 24 C.E.”, que para el caso colombiano
son lo reconocidos en el artículo 33 de la Carta Política.

4.6.3. Teniendo en cuenta que esta garantía constitucional, a juicio de

algunos, se extiende hasta pregonar un derecho a no proveer al proceso
las pruebas que vayan en su contra o revelen la responsabilidad del
imputado, conviene precisar que los medios cognoscitivos hallados en la
inspección, el registro o la toma de muestras llegan al proceso no por
coacción al imputado, sino mediante su aducción como prueba pericial,
pues de nada sirve un cabello encontrado dentro de las ropas si mediante
un dictamen pericial, ofrecido, sustentado y controvertido en juicio no se
establece que por el mismo es posible ubicar al procesado en el teatro de
los acontecimientos o en contacto con la víctima.

Por otra parte, como se ha dicho anteriormente, el investigador puede

acudir a los mencionados mecanismos de investigación para la
consecución de fines del proceso que no necesariamente y en todos los
eventos están vinculados a la responsabilidad del acusado, o pueden estar
dirigidos a establecer si es o no responsable, no exclusivamente a
determinar que si lo es. Quiere indicarse con lo expuesto, que los
elementos materiales probatorios recogidos en las mencionadas diligencias
pueden dar lugar tanto a pruebas de cargo como de descargo en el juicio e
incluso irrelevantes respecto de la responsabilidad del acusado, pero si
determinantes para la configuración típica del delito o para establecer si el
imputado es menor de edad, que por tanto, debe ser sometido a otra clase
de procesamiento.
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Se consideran suficientes las anteriores razones para desestimar el cargo

presentado por violación del artículo 33 constitucional.

5. Necesidad de regulación de los mecanismos invasivos de

investigación en una ley estatutaria

Se ha reiterado que los derechos fundamentales no son absolutos y están

sometidos a las restricciones fijadas por la Constitución o por la ley, pero
en atención a las necesidades de proteger otros bienes y derechos
constitucionales. Las limitaciones a los derechos fundamentales, por su
carácter excepcional y en virtud del principio de legalidad, ha de tener
fundamento en normas de derecho positivo, esto es, en la Constitución o
en la ley. En este orden, no hay duda que el legislador es competente para,
dentro del marco constitucional, establecer tales limitaciones; sin
embargo, se considera que cuando éstas llegan a afectar el núcleo esencial
de los derechos humanos, como el de la intimidad o la libertad personal,
en especial a través de los medios llamados invasivos, deben ser
establecidas y reguladas mediante una ley estatutaria, en cuanto puede
suceder que las personas que deban soportar las restricciones no estén
vinculadas al proceso penal como imputados.

La necesidad de una regulación mediante ley estatutaria de las figuras

mencionadas, se repite, en especial de los llamados medios invasivos,
surge no sólo porque pueden afectar o tienen la potencialidad real de
afectar el núcleo esencial de derechos fundamentales, sino además,
porque la reglamentación insertada en el código procesal penal apenas
puede servir como punto de partida o marco de la regulación, pues
distintos son los aspectos aún no han sido abordados por la ley y cuya
reglamentación es imperiosa, tales como:

5.1. Que sólo se puede utilizar dentro de la investigación, dentro de la

cual se ordena, no para otro distinto, y sus resultados deben ser anulados
o eliminados tan pronto sean innecesarios para el proceso.
 37

5.2. La medida debe guardar estrecha e inequívoca relación con los

hechos investigados (cuando se trata de muestras, siempre que sean
necesarios para constatar si las evidencias provienen del imputado o no).

5.3. Como en la codificación ecuatoriana (Canon 82), el requerimiento

para extraer muestras será procedente solamente si por la naturaleza y
circunstancias del delito, esos elementos de prueba son indispensables o
imprescindibles para acreditar la existencia de la conducta punible y así
evitar la incriminación de un inocente o la impunidad de un delito.

5.4. La gravedad de la infracción como un aspecto a considerar para

autorizar la medida, porque “no es suficiente el alegato de que se haya
cometido un delito para que automáticamente puedan entenderse
justificadas las diligencias de intervención corporal; se exige la concurrencia
de ciertos indicadores de la comisión del hecho, los indicios, cuyo grado de
razonabilidad y solidez variará en relación, nuevamente, con el grado de
injerencia en los derechos del individuo” (Las intervenciones corporales en el
proceso penal, J.F. Etxeberria, pág. 44).

5.5. Cuál es el mecanismo coercitivo cuando el imputado se opone a la

práctica de la medida, si está autorizada el ejercicio de la fuerza física o la
imposición de medidas correctivas, etc.

6. Conclusión

Por lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales

solicita a la Corte Constitucional:

7.1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 247, 248, 249 salvo la

expresión “en el evento de no existir consentimiento del afectado”, del inciso
1º, y 250, salvo la frase “De perseverar en su negativa se acudirá al Juez
de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los
cuales debe efectuarse la inspección”, del inciso segundo de la Ley 906 de
2004, en relación con los cargos presentados en esta oportunidad.
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7.2. Declarar EXEQUIBLE la expresión “policía judicial”, contenida en el

inciso primero del artículo 250 de la Ley 906 de 2004, exclusivamente bajo
el entendido que su actividad siempre deberá estar sujeta a la orden que,
previa autorización del juez de control de garantías, imparta el fiscal que
tanga a cargo al investigación.

7.3. Declarar INEXEQUIBLES la expresión “en el evento de no existir

consentimiento del afectado”, del inciso primero del artículo 249, y la frase
“De perseverar en su negativa se acudirá al Juez de control de garantías
para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la
inspección”, contenida en el inciso segundo del artículo 250 de la Ley 906
de 2004.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales

SPTB/Alie/ncdem.