Rama Judiaal

EE Cor`s®io Superior do la ]udico(u ra

República de Cc)lombia CONSEJ0 DE ESTADO
Alf rlc\.^ . oLÁ^ . Co.mcL
SIGCMA-SGC

Bucaramanga, 3 0 ENE 2020

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente lvllLCIADES RODRIGUEZ QUINTERO
Radicado 680013333008-2015-00199-01
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
Medio de control
DERECHO
Demandante SAÚL ORTIZ BARRERA
CAJA DE RETIRO DE LAS FURZAS IvllLITARES
Demandado -CREIvllL

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - PRIMA

DE ACTIVIDAD
Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil

diecisiete (2017) proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del

Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las

pretensiones de la demanda.
1. LADEMANDA

La demanda fue interpuesta mediante apoderada por el señor SAÚL ORTIZ

BARRERA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la CAJA DE RETIR0 DE LAS

FUERZAS MILITARES -CREMIL.

1. HECHOS \

La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda,

® verificables a folios s y 9 del expediente, los siguientes:

a. Que mediante Resolución No. 2372 del veintiséis (26) de abril de dos mil

dos (2002), la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES,

reconoció la asignación de retiro al demandante.

b. Que mediante derecho de petición elevado el primero (01) de agosto de

dos mil catorce (2014), con radicado No. 20140081580 el señor SAÚL

ORTIZ BARRERA solicitó a la demandada se le reconociera la prima de

actividad.

c. Mediante oficio No. 2014-62589 del veintiuno (21) de agosto de dos mil

catorce (2014), la demandada negó lo solicitado por el demandante,

agotándose así la actuáción administrativa.
 Sentencia de Segunda lnstancia
Expediente 68ooi33330o8-2015-OO199-01

2. PRETENSIONES

"1.Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio Número

0062589 consecutivo No. 2014,-62589 proferido por la Capitán de Navío Flor
Ángela Canaval Ardila Subdireciora de Prestaciones Sociales y encargada de las
funciones de la Oficina Asesoía Jurídica de la Caja de retiro de las Fuerzas
Militares por medio del c.ual se negó al actor el reconocimiento y pago de la prima
de actividad.

2. Que como consecuericia de la anterior declaración a titulo de Restablecimiento

del Derecho se ordene a la entidad demandada que reliquide y reajuste a favor
del accionante la asigriación de retiro con la prima de actividad al 49.5% de
manera que se reajuste con ella la asignación de retiro.

3. Se condene a la Entidad Demandada a dar cumplimiento a la sen{encia que

ponga fin al proceso de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 177 del
C_C_A_

4. Solicito reconoceím€i persor.ería como apoderada del actor en el presente

pnoceso. " (fl. 8)

3. NORIVIAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

lnvoca como normas violadas los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución

Política; Ley 131 de 1985; Ley 2 de 1945; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto

4433 de 2004 y el ariículo €i4 incis() 2 del Código Contencioso Administrativo.

Como concepto de violación, señala que la CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES de.sconoo3 que el decreto 4433 de 2004 en sus

artículos 13 y 23 contempla la prima de actividad como partida computable en

la asignación de retiro sin establecer escala por tiempo alguna, igualmente

argumenta que la demandada vioka los ariículos 13 y 23 de la constitución al

no dar una respuesta pronta y oportuna a las peticiones que se le hacen, yendo
en contravía con los fines esenciales del Estado. Por último señala el

demandante que la demandada coii su actuar vulnera lo relativo al principio de

favorabilidad en materia laboral, la movilidad del salario y la preservación de

los derechos adquiridos, contemplado en los artículos 53 y 58 constitucionales.

(fl.10-11)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se opone a las

pretensiones de la demanda y como fundamento de lo anterior propone como

excepdiones .i) LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA
CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CORRECTA
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES,

argumentando que dicha entidad reconoció la asignación de retiro del

accionante por reunir los i.equisitos de tal prestación bajo la vigencia del

Decreto Ley 1211 de 1990; ii) NO VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA

 Sentencia de Segunda lnstancia
Expedíente 68ooi3333008-2015-00199-01

IGUALDAD aduciendo que el principio de igualdad se predica solo entre

iguales, y que en este caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad ya que

fue el legislador quien estableció la escala gradual porcentual y los parámetros

para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro; iii) PRECEDENTE

JUDICIAL SOBRE PRIMA DE ACTIVIDAD indicando el deber que tienen los

jueces de respetar y aplicar el precedente judicial y señalando una lista de

pronunciamientos judiciales sobre la prima de actividad en los que se
determinó que el actuar de CREMIL fue el correcto y iv) NO CONFIGURACIÓN

DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO

DE LAS FUERZAS MILITARES señalando que se ha dado aplicación a los

parámetros establecidos por el legislador y que no existe causales de nulidad

en las actuaciones adelantadas por CREMIL. (fl. 29-34)

111. SENTENCIA APELADA

EI Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga

mediante sentencia de primera jnstancia del veintisiete (27) de marzo de dos

mil diecisiete (2017) denegó las pretensiones de la demanda por considerar

que de conformidad con la fecha de retiro del accionante, el vejnticuatro (24)

de abril de dos mil dos (2002) y el tiempo de servicio que este prestó, un total

de 21 años, 05 meses y 04 días, se le liquidó en un 25% la prima de actMdad,

porcentaje además que corresponde con dispuesto en el articulo 159 del

Decreto 1211 de 1990, norma aplicable al momento del retiro del accionante.

Adicional a ello, señala que a partir del mes de julio de 2007 con la entrada en

vigencia del Decreto 2863 de 2007, Ia entidad demandada reliquidó la

asignación de retiro del demandante jncrementando en un 50% el porcentaje

de la prima de actividad ya reconocida, pasando del 25% al 37.5°/o.

Finalmente resoMÓ condenar en costas a la parte demandante. (fl. 85-88)

lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. PARTE DEMANDANTE

La apoderada judicial de la parte demandante, solicjta se revoque la sentencia

de primera instancia sosteniendo que la asignación de retiro de su apoderado

debe reajustarse teniendo en cuenta lo preceptuado en el decreto 4433 de
2004 en el cual se crea un régimen pensional y de asignación de retiro para la
fuerza pública, eliminando la escala porcentual que contemplaba el Decreto

Ley 1211 de 1990 para efectos de la inclusión de la prima de actividad como

partida computable en la asignación de retiro. Es así que señala la apoderada

que la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 nunca fue aplicado en el

3
 Sentencia de Segunda lnstancia
Expediente 68ooi33330o8-20i5-00199-01

casodesupoderdantepar€iefectosdetenerel33%correspondientealaprima
de actividad como partida computable en la asignación de retiro. (fl.98-99)

V. Al.EGACIONES

1. PARTE DEIVIANDANTE

No presentó alegatos de c()nclusit)n en esta instancia.

2. PARTE DEMANDADA

Reitera lo dicho en la contestación de la demanda. (fl.114-118)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No rindió concepto de fon(lo en esta instancia.

Vl. CONsllDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los argumentos e)(puestos en los escritos de apelación, el

problema jurídico en esta instanc,ia se contrae a determinar si el señor SAÚL

ORTIZ BARRERA tiene clerechc a que la prima de actividad reconocida en

asignación de retiro mediante la resolución No. 2372 del 26 de abril de 2002,

sea reajustada al 49.5%.

2. MARCO NORMATIVO Y SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO

2.1. DE LA LIQUIDACIÓIN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO REAJUSTANDO

LA PRIMA DE ACTIVIDAD

Solicita la pahe accionante se declare la nulidad del acto administrativo

contenido en el Oficio No 2014-62589 del veintiuno (21) de agosto de dos mil

catorce (2014), por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de

retiro, dando aplicación al Decreto Ley 1211 de 1990 y al Decreto 2863 de

2007.

En este sentido, es de precisar que la asignación de retiro se define como

aquella prestación económica qje tiene por objeto beneficiar a los miembros

de la fuerza pública, con un tratamiento diferenciador encaminado a mejorar

sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que
envuelve un riesgo inminente p€ira sus vidas y las de sus familiares.

Con relación a lo anterior, el articulo 163 del Decreto ley 1211 de 1990

estableció:

"ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO Durante la vigencia del

presente estatuto, i'os Ofic:ales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que.

4
 Sentencia de Segunda lnstancia
Expediente 68ooi3333008-2015-00.99-01

?,e^a_n~::!ir_fpo_s _qpl,. servicio. .activo después de quince (15) años, por

~amam¡ento a ca,¡f¡car serv¡c¡os o por vo,untad de¡ Gob¡e;no,o dó _¡b;áe
Comandos de Fuerza, según e¡ caso, o por sobrepasar ,a edad má_x¡ria
?3:r^e_S~P_qp,9i_pn_t=_ £a_I gradp, o por qisrninución de la capacidad sicofísica, o por
in.?~a_p?.c_iqs9_profesiorai: .p ppr inasistencia ai servi¿io por más dé -áiri;or(-5)
d_Ía_s_ :¡_p,te,ner ceusp just,f¡ca.da, o por conducta def,c¡eníe, y ,os que se ;;t¡;éh
a sol.ic.itud p_ropia después de veinte (20) años de servicio: tendián derech¿ a
p^a^nk_d.:_!a !?c.h_? e.n que te[T.i.!en los trps (3) meses de aita, a que por ia óa;a
de,.Retiro qe .|as. Fuprzas Mi,itares se ,es pague una asignac,ón ri|ensuá,-óie
r3ti:o,equiv?Iep!e ?1 c.ipguenta por_ciento (5ó%) dei morio de ias partidas -d;e
que t.reta el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) prihieros años
s,9p(`icip y un cua.trp pc!r ci?nto (4%) más por cada año que exceda a los quince
t::5_j:_s_¡n__g¥p_ e¡ tota, sobrepase de¡ ochenta y c¡ncó por c¡ento tó5ók¿, áé¡
mismo monto.

A su vez, el mencionado artículo 158 del Decreto ley 1211 de 1990 respecto a

las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro

contempla que:

".ARLT_l£P_U_+P_ 158. LIQUIDACIPN PRESTACIONES. Al personal de oficiales y

SuPc?fipiales.q¥.e spa .retirado del servicio activo bajo la vigencia de ¿-sie

estatuto,. se le liquidarán las prestaciones sociales uniiarias y óeriódicas sobre
las siguientes partidas así:
-Sueldo básico.
-Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.
-Prima de antigüedad.
-Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto.
-Duodécima parte de la prima de Navidad.
-Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.
-G_a§to.s. de_represen_tación para Oficiales Generales o de lnsignia.
-.Supsidio farniliar. En el caso de las asignaciones de retiro-y pensiones, se
l!qyi9ar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este es{atuto, sin que el
total por este conce_pto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47°jío) del
respectivo sueldo básico.

Por su parte, el artículo 159 del mismo decreto ley incluye la prima de actividad
®
como partida computable en la asignación de retiro, estableciendo un

porcentaje gradual de la misma con relación al tjempo de servicio de la

siguiente manera:

"~APTIPULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y

Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a pariir de I-a
vi.genpia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y
demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computara de l-a
siguiente forma:
-Para ind!¥iduos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por
ciento (15%).
-Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20),
el veinte por ciento (20%).
-v#:nndcoN'(d2U53:d®vne,nvt%:#:o(33) c°®%t:S(285# de SeNIcm, P0To menos dQ

-Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de
treinta (30), el treinta por ciento (30%).
Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por
ciento (33%)."

Finalmente se tiene que los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007

5
 Sentencia de Segunda lnstancia
Expedíente 68ooi3333o08-2015-00199-01

establecen:
"Articulo 2°. Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a pariir del
1 ® de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de qu.e tr?t_a.n_
los ahículos 84 del Decretci-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-Iey 1212
de 1990 y 38 del Decreto-Iey 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, difer5ptes

a ia asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 1_59 del
Decreto-Iey 1211 de 1990 y 141 del Decreto-Iey 1212 de 1990, sp
ajustará ¿1 porcentaje a ciue se tenga derecho según el tiempo de
servicio en el cincuenta por ciento (50%o).

IM

Ariículo 4°. En viriud del principio de oscilación de la asignación de

retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de_20P1,
Ios Oficiales y Sul)oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía ®
Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus
beneficiarios y a los benefiií`,iarios de la pensión de sobrevivientes de los
Ofiiciales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
obtenida antes del 1° de iulio de 2007, tendrán derecho a que se les
ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el _de.I a_c.tiv.o
¿orrespondiente, por razón del incremento de que trata el ariículo 2® d_el
presente decreto qiJe mod,.'fica el ariículo 32 del Decreto 1515 de 2007"

A la luz de este marco noriiiativo se tiene que al señor SAÚL ORTIZ BARRERA

le fue reconocida asignación d€i retiro mediante la resolución No. 2372 del

veintiséis (26) de abril de dos mil dos (2002) por parte de la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares - CREMIL. (fls.2-3) y que en la misma se tomó como

partida computable la prima de actividad en un porcentaje del 25%.

Posteriormente se tiene que en vihud del Decreto 2863 de 2007, se dispuso

por parte de la demandada reajustar la prima de actividad del demandante a

partir del 01 de julio de 2007 in(}rementándola en un 50%, es decir, del 25%
reconocido inicialmente en la asignación de retiro, se le adiciono el 12.5°/o, por

lo que dicha prestación quedo fijada en un 37.5%. (fl. 7)

Frente a esta situación, señala l.a parte demandante que con la expedición de
la ley 923 de 2004 y el Decrel.o 4433 de 2004 se creó un nuevo régimen

pensional y de asignacióii de retiro para la fuerza pública en el que dejó de ser

tenida en cuenta la escala gradiial contenida en el artículo 159 del Decreto ley

1211 de 1990 que determinaba el porcentaje de la prima de actividad que sería

incluida en la asignación de retiro, para en su lugar tomar en todos los casos

el 33% del sueldo básico como iJrima de actividad, precisando que en su caso

6
 Sentencia de Segunda lnstancia
Expediente 68o0i3333008-2015-00199-Ol

debió aplicarse este nuevo régimen en aras de reajustar su asignación de

retiro. Sin embargo, observa la Sala que el reconocimiento de la asignacíón de

retíro del señor SAÚL ORTIZ BARRERA se hizo el (26) de abril de dos mil dos

(2002) por lo que su situación jurídica se consolido completamente bajo el

régimen contenido en el Decreto ley 1211 de 1990, Io que lleva a concluir que

no hay lugar a que se reconociera su asignación de retiro conforme a lo

estipulado en el decreto 4433 de 2004 puesto que este mísmo creó un régimen

que le sería aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que obtuvieran su

pensión o asignación de retíro a partir de la entrada en vigencia del mismo,

situación esta, que no es la del aquí demandante y en ese sentido, se tiene
entonces que la asignación de retiro del señor SAÚL ORTIZ BARRERA
reconocida mediante la ya plurimencionada resolución No. 2372 del veintjséis

(26) de abríl de dos mil dos (2002) fue expedida atendiendo la normatividad
vigente para el momento de dicho reconocimiento, como lo fue el Decreto ley

1211 de 1990.

Por lo anterior, concluye la Sala de Decisión que habrá de confirmarse la

sentencia de primera instancia apelada.

3. CONDENA EN COSTAS

Dando aplicación al artículo 188 del Código de Procedimiento Admínistrativo y

Contencioso Administrativo, en concordancia con los numerales 1 y 3 del

articulo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas en

esta instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue
confirmada en su totalidad y se dispondrá que las mismas sean liquidadas
conforme al artículo 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADIVIINISTRATIVO DE SANTANDER,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRIVIASE la sentencia de primera instancia de fecha

veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017) proferida

por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de

Bucaramanga, de conformidad con las consideraciones de esta

provjdencia.

SEGUNDO: SE CONDENA en costas de segunda instancia conforme lo

expuesto en esta providencja, las cuales deberán ser liquídadas

7
 Sentencia de Segunda lnstancia
Expediente 68o0i3333008-2015.00199-01

por el juzgad(] de origen de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al

juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema de

Justicia Xxl.

--'_