TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA PENAL

Magistrado Ponente: Dr. YESID ALBERTO RODRIGUEZ SANCHEZ

Radicación : (00) 0193 01
Procedencia : JUZGADO 27 PENAL DEL CIRCUITO
Denunciante : DE OFICIO
Procesado : ALEJANDRO ROJAS ZAQUE
Delito : HOMICIDIO
Motivo Alzada : APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA
Aprobado : Acta Nro. 148 /
Decisión : REVOCÓ. ABSOLVIÓ
Fecha : Veintiuno de noviembre de dos mil uno.

VISTOS:

El Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, entre otras

determinaciones, resolvió:

“CONDENAR al procesado LUIS ALEJANDRO ROJAS ZAQUE,

de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de
VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISIÓN, como determinador de los delitos de
Homicidio simple, Homicidio en la modalidad de tentado y Porte Ilegal de Armas
de Fuego de Defensa Personal, cometidos en las circunstancias de tiempo,
modo y lugar determinadas en la parte motiva de esta sentencia”.

Viene en apelación interpuesta por el defensor del

incriminado Luis Alejandro Rojas.

HECHOS:
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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

Tuvieron ocurrencia a las 4:00 de la mañana del ocho de

diciembre de mil novecientos noventa y nueve, cuando los hermanos
OSCAR IVAN y GILBERTO YAMID RODRÍGUEZ ALONSO conjuntamete
con su compañera y novia respectivamente se dirigían a su vivienda,
luego de asistir a una fiesta realizada en el salón comunal del sector
Sierra Morena II.

Durante el trayecto, ERIKA ANDREA novia del segundo de

los nombrados se encontró con dos amigos a quienes identificó
plenamente como LUIS ALEJANDRO y MACARIO increpados por
GILBERTO YAMID por la forma en que saludaron a su acompañante,
originándose una discusión en la que el aquí acusado LUIS ALEJANDRO
ROJAS ZAQUE dizque ordenó a su amigo sacar el arma de fuego y
disparar, la cual fue accionada inicialmente contra GILBERTO YAMID
resultando severamente lesionado y luego contra su hermano OSCAR
IVAN RODRÍGUEZ quien falleció momentos después a consecuencia del
impacto.

PARA DECIDIR SE CONSIDERA :

1).- Siguiendo la resolución acusatoria y la sentencia de

primer grado, los cargos en contra de Luis Alejandro Rojas se
concretaron así :

Sobre la presunta responsabilidad de ROJAS ZAQUE en los

punibles de Homicidio en concurso homogéneo con Tentativa de
Homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, GILBERTO
YAMID RODRÍGUEZ ALONSO (hermano del occiso) en sus distintas
intervenciones señaló que en la madrugada de los hechos, en momentos
en que salía con su novia Erika, su hermano Oscar Iván y Marys (de una
maxiteca) se encontró con dos sujetos a los cuales no distinguía. Uno de
ellos le dio un beso en la mejilla a su novia. Al observar que dicho sujeto
(Macario) trató de besarla en la boca, él se devolvió y le dijo que si estaba

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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

repartiendo picos. Macario lo trató en forma soez manifestándole que a él

no le gustaban los hombres. El acompañante de Macario, quien según le
dijo su novia se llamaba José Alejandro, también se puso agresivo, lo
insultó y lo hizo caminar hacia un sitio oscuro, lugar en donde le dijo a
Macario “´saquelo”; él pensó que se iban a dar golpes, pero en forma
sorpresiva Macario le disparó al lado izquierdo arriba de la tetilla, a quema
ropa cayendo al piso. En ese momento escuchó otro disparo y oyó que
gritaban que le había disparado a Oscar Iván. Afirmó que Yeison alias
“Macario” fue quien disparó y que Alejandro le dijo “sáquelo y péguelo”.

MARIS YANETH HERNÁNDEZ SILVA, testigo presencial de

los hechos coincide con lo relatado por Gilberto Yamid, quien además
indicó que cuando éste (Gilberto) cayó al piso herido, su esposo OSCAR
IVAN se quitó la chaqueta y saltó, momento en que el agresor le disparó.
Manifestó que el muchacho que estaba discutiendo con su cuñado
Gilberto (Alejandro) le decía al otro que lo sacara y lo hiciera sonar,
estallar, explotar o algo así. Que Alejandro le dio la orden a Macario para
que disparara y éste la cumplió en el instante en que Gilberto se
encontraba al lado de estos dos sujetos.

ERIKA ANDREA REAL, novia de Gilberto Yamid, también

concuerda con el dicho de los anteriores, indicando que cuando Alejandro
y Macario la saludaron de beso, su novio le dijo a Macario que si a él no le
iba a dar beso, ante lo cual Macario le respondió que a él no le gustaban
los hombres. Seguidamente se pusieron a discutir y Alejandro le dijo a
Macario que sacara el tubo, el revólver, lo que efectivamente hizo Macario
disparándole a Yamid, y posteriormente a Oscar Iván a quien trasladaron
en un taxi hasta el Tunal, donde llegó sin signos vitales. Recalcó que
Alejandro le dio la orden a Macario de disparar, y que éste (Macario) fue
el único que accionó el arma, aunque ella no se dio cuenta del instante
preciso en que hirió a oscar Iván, pero que al escuchar el disparo volteó a
mirar y vio a Macario con el revólver en la mano.

Los anteriores declarantes fueron concordantes, claros y

precisos en sus afirmaciones. De sus testimonios se concluye que

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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

OSCAR IVAN RODRÍGUEZ ALONSO fue ultimado por arma de fuego, en

instantes en que se hallaba en compañía de su hermano YAMID, quien
también resultó gravemente lesionado en parte vital de su humanidad,
pero que gracias a la intervención oportuna de los galenos se evitó su
muerte. El móvil de los hechos génesis de este asunto no fue otro que el
reclamo que le hiciera Gilberto Yamid a Macario por haber pretendido
darle un beso en la boca a su novia Erika, lo que provocó que éstos se
pusieran a discutir, instante en que intervino Luis Alejandro Rojas Zaque,
acompañante de Macario, y quien (según se dice) le dio la orden a Yeison
alias “Macario” para que disparara, lo que efectivamente hizo con las
consecuencias conocidas, emprendiendo luego la huída.

EDGAR RODRIGO RABA relató haber observado a unos

jóvenes, y detrás de éstos otro muchacho discutiendo con una mujer que
iba un poco tomada. En ese momento subía Alejandro quien se saludó de
beso con la mencionada dama. El acompañante de ésta le dio un
empujón a Alejandro, lo botó al suelo, propinándole patadas. El agresor se
bajó la cremallera, instante en que Alejandro salió corriendo, y cuando iba
llegando a la esquina él escuchó dos disparos. Pensó que habían herido a
Alejandro, pero después se enteró que éste se hallaba en la cárcel y que
a quien habían matado era un hombre de los “Ocho de Colombia”. Refirió
que el individuo que iba con la joven le decía a Alejandro que por qué no
lo besaba a él ante lo cual Alejandro le respondió que él era un hombre.
Acto seguido lo insultó y lo encendió a golpes.

Fiscalía y Juzgado sostuvieron coautoría de Luis Alejandro

Rojas Zaque en los hechos investigados, de quien se predicó que tenía
pleno conocimiento que su amigo Macario portaba arma de fuego,
habiéndolo incitado para que disparara en contra de Gilberto Yamid. Es
decir, concurrió en forma dolosa en la ejecución de los hechos, pues dada
la comunicabilidad que existía entre Alejandro y Macario hubo división de
trabajo entre éstos. Alejandro se encargó de llevar a un sitio oscuro a
Gilberto Yamid y darle la orden a Macario para que le disparara, quien así
lo hizo hiriendo gravemente a Gilberto y segándole la vida a Oscar Iván
Rodríguez Alonso.

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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

2).- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. El abogado de Luis

Alejandro Rojas, alega que no hay prueba para condenar a su
representado. Tras examinar los distintos elementos de convicción
incorporados, concluye: “Si se recoge paso a paso el testimonio de la señora
Gloria Inés por ninguna parte se infiere siquiera que se pretenda desvirtuar la
presencia de Rojas el día de los hechos, eso denota falta de análisis, allí lo que
se estaba probando era precisamente que Rojas andaba solo y en busca de su
mujer, que permaneció por largo tiempo tras el objetivo de conseguir a su mujer,
Rojas andaba solo y estaba solo, su capacidad mental objetivamente destinada
a buscar a su mujer y no a matar. El elemento volitivo o voluntad de Rojas
centrada en el buscar a su mujer, lo ocurrido en la riña evidentemente rompió
con el recorrido de la voluntad de Rojas que era el de buscar a su mujer y no la
de enfrentar una trifulca, eso está plenamente probado, de tal suerte que no
puede aducirse siquiera que existía una idea criminosa en la persona de Rojas,
lo ocurrido es intempestivo y no preconcebido como lo quiere hacer ver el Juez
de la causa.

“Igual que tan idóneo resulta el hecho de que Rojas hubiera

impartido la orden cuando, primero no tenía dominio del hecho por la misma
golpiza que le estaban propinando y que tan idóneo puede resultar la forma
determinante para que Macario hubiera resuelto el asunto a bala.

“Según lo manifestado por el propio Yamid, él observó cuando

Macario tenía el arma en la mano, es decir que Macario estaba actuando por su
propia cuenta y riesgo e igualmente manifiesta que él nunca pensó que Macario
le fuera a disparar.

“Ahora si en verdad el término “sáquelo” fue utilizado por Rojas,

nuestro castellano, y la experiencia misma nos dice que ese término no se
puede catalogar como idóneo o determinador para la ocurrencia del hecho fatal
de asesinar a una persona, allí tendríamos que plantear una simple amenaza o
reto, el autor material cualquiera que el sea, está en la facultad y autonomía
personal de ejecutar el solo “sáquelo”, lo demás debe considerarse como un
exceso en la conducta del autor material, y de esto igualmente se ha ocupado
en gran parte la Doctrina y Jurisprudencia”.

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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

3).- EL TRIBUNAL. La llamada instigación se presenta

cuando alguien realiza conducta punible, valiéndose de la actividad de
otro, ya sea porque no quiere (o no puede) ejecutar personalmente el
comportamiento típico.

Instigar, doctrinariamente se ha dicho “es crear en el ánimo

de otro la voluntad de cometer el delito; hacer surgir en la mente de un
tercero la decisión de realizar el hecho punible; generar en otro el
propósito de delinquir”.

Para lograrlo, se vale de orden, mandato, coacción o

consejo.

La coautoría que se pregona (como la que se pretende para

Rojas Zaque) es para el que determina a otro a cometer un delito, fragua
la idea e infunde en otro la resolución criminal, imponiendo la ejecución,
convirtiéndose en causa eficiente del delito. Determinar es tanto como
crear, hacer decidir. A este sujeto llámasele también instigador o incitador.
De él nace la resolución criminal; él es el único origen del resultado ilícito.

Se sostiene que este tipo de coautoría comprende al

individuo que concurre con voluntad, pero sin ejecutar la conducta típica.
Esta coautoría se legitima por el criterio de causalidad eficiente de la
empresa delictiva. El determinante, exteriorizando físicamente la propia
voluntad con la palabra o con otros medios, determina la acción de una
causa, a la material producción del delito.

Doctrinariamente se ha dicho que es necesario que la

conducta del instigador aparezca inequívocamente como un eslabón
importante de todo el acontecer delictivo.

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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

La instigación debe ser de tal entidad que pueda conectarse

causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la voluntad del
inducido.

Sin embargo, este papel causal del inductor respecto de lo

que el inducido ejecuta, no podría constituir coautoría (a título de
instigador) si no se convierte en factor desencadenante de la actuación
del autor material. Hay ocasiones en que, desligándolas, aún el autor
material habría delinquido.

En ausencia de elementos adicionales que fundamenten el

desvalor de acción, le restan delictuisidad al acto ejecutado por el llamado
instigador. Porque es preciso que la incitación represente liderazgo hacia
el ejecutor.

Hay que establecer la influencia del instigador frente al

inducido. Por lo mismo debe aparecer la eficacia de la acción inductora
para engendrar la resolución de cometer la conducta punible.

Síguese, en consecuencia, que la inducción ( para tener

relevancia como forma de participación castigada con la misma pena que la verdadera

autoría material) debe ser eficaz, con entidad suficiente para que el inducido
decida cometer la actividad punible.

Cuando se trata de inducir, instigar o determinar a otro, para

efectos de la coparticipación criminal ( en sentir del Tribunal) se requiere que
la acción del autor intelectual tenga ( sin lugar a equívocos) la fuerza del
convencimiento sobre el ejecutor. Siempre tiene que aparecer
demostrado que la instigación fue la causa de la conducta delictuosa del
autor material. En hipótesis distinta no es posible pregonar esta clase de
coautoría. Todo porque la participación referida comporta concurso moral

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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

eficaz de la voluntad del instigador aportado al individuo que ejecuta el

delito.

En el caso sub-judice, no puede predicarse orden porque

quien disparó no estaba subordinado a Luis Alejandro Rojas. Por lo
menos no es un aspecto plenamente establecido.

No es sostenible el mandato porque no existió acuerdo

previo e identidad de ilícitos entre Rojas y el sujeto que accionó arma de
fuego en contra de las víctimas. Es que, en este punto, hay instigación
cuando el determinador contrata la ejecución de un hecho descrito en la
ley como delito. (No en pocas ocasiones se hace mediante
contraprestación económica). No es posible semejante aspecto en el
evento de estudio. No aparece probanza indiscutible que así lo evidencie.

No puede admitirse coacción de Luis Alejandro Rojas para

que el autor material ejecutase los homicidios. Nadie ha dicho que el
condenado (en primera instancia) dominó violentamente la voluntad del
tercer individuo para disparar.

Tampoco es admisible el consejo porque éste apenas es

posible si estuviese demostrado que Luis Alejandro Rojas manejó la
voluntad de quien disparó, con razones y argumentos convincentes, hasta
lograr que llevase adelante la acción. Los elementos de convicción
incorporados no suministran esta seguridad.

La resolución acusatoria (de la fiscalía) y la sentencia de

primera instancia (del Juzgado 27), comportan interpretación del artículo
21 del derogado código penal (ahora armonizada la situación con el 9° de
la reciente legislación). Y, por esta vía, llégase también al fenómeno de la
coparticipación criminal (autoría intelectual). Con todo, bajo una correcta
interpretación, a la luz de la orientación filosófica actual, tiene que

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examinarse bajo el régimen de la teoría de la simultaneidad, entendida

como la cooperación en la ejecución de la acción punible, o determinar la
ejecución por parte de otro (que sería el caso de Luis Alejandro Rojas, a
juzgar por el enjuiciamiento y la condena de primer grado). Este
planteamiento también ha sido definido por la doctrina como “ejecución
conjunta”.

¿Los homicidios (tentado y consumado) de que da cuenta el

proceso, fueron “ejecución conjunta” de quien disparó y de Luis Alejandro
Rojas?.

Únicamente quien disparó tenía “en sus manos” el suceso

punible. Es la respuesta probable. No así Luis Alejandro Rojas,
atendiendo su situación bajo la perspectiva de la teoría del dominio del
hecho. No se tiene seguridad probatoria de que Rojas exhibió predominio
e influencia sobre el autor material como para orientarlo delictivamente.

Quien disparó sí tenía el dominio del hecho. A él le

correspondía la decisión última sobre lo que debía ocurrir. Esta es una
cuestión incontrovertible. De modo que las expresiones de “instigación” de
Luis Alejandro Rojas no parece brindar el poder de obligarlo o llevarlo a
accionar su arma de fuego. Falta de certidumbre es lo que advierte el
Tribunal en este tema.

La Sala tiene claro que no es fácil distinguir y fundamentar la

coautoría del que da las órdenes, como pareció ser el entendimiento del
Juzgado, al decidirse por la teoría del animus auctoris, atribuyendo
responsabilidad al sujeto que está detrás del ejecutor material. Pero esta
es una solución que obedece más a quienes previamente deciden matar
(por ejemplo) y, en desarrollo del plan preconcebido, ocasionan el
resultado punible. Los sucesos concretos, que aquí se plantean no
permiten una construcción jurídica en tal sentido, porque se oponen a la
autoría del dominio del hecho, dadas las circunstancias ocasionales y de

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ímpetu que generaron el desenlace fatal. Los acontecimientos se

desarrollaron precipitadamente, no en el marco de una conducta reflexiva,
con intervalo de tiempo entre la determinación y la acción. En este orden
de ideas no puede admitirse que Luis Alejandro Rojas, idóneamente
determinó los resultados génesis de esta causa. Con las expresiones (que
se han calificado como instigadoras de Luis Alejandro) o sin ellas, lo cierto
es que el sujeto que disparó contra las dos víctimas, de todas maneras
habría actuado así. En consecuencia, aquellas expresiones (repítese) no
pueden ser interpretadas jurídicamente como constitutivas de coautoría
en este caso concreto, teniendo en cuenta (recálcase) el trágico
acontecer averiguado.

La ausencia de certeza para condenar a LUIS ALEJANDRO

ROJAS ZAQUE la centra la Corporación en las siguientes conclusiones:

a).- No está plenamente comprobada la decisión común de

portar arma de fuego (de uso personal) y querer matar a los hermanos
OSCAR UVAN y GILBERTO YAMID RODRÍGUEZ.

b).- La coautoría de ALEJANDRO ROJAS decae por la falta

de acciones de ejecución propia y la ausencia de subordinación de Yeison
(Macario) quien aparece señalado como el sujeto que disparó contra las
víctimas. No se comprobó acuerdo recíproco, o plan común. Todo porque,
en semejantes circunstancias, se requería que el dolo y la decisión se
ajustase a la propia aportación homicida de voluntades. No puede
sostenerse, sin temor a grave injusticia, que “sáquelo y péguelo”
constituyesen conocimiento pleno de que Yeison (Macario) llevaba
revólver. Y que, al propio tiempo, esas palabras comportaran decidida
orden de matar a Oscar Iván y Gilberto.

c).- La medida y la intensidad de los términos empleados por

ALEJANDRO ROJAS (frente a Yeison, o Macario), no pueden asumirse

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como constitutivos de coautoría, al ignorarse el influjo que esas

locuciones tenían para determinar la conducta del ejecutor material.

d).- La decisión de Yeison (o Mario) no estaba subordinada

(de ello no hay certeza) a LUIS ALEJANDRO ROJAS ZAQUE, porque
aquél habría podido desatenderla ( y nada habría pasado). Doctrinariamente
se ha dicho que las aportaciones tienen que ser idóneas, con la necesidad
de abarcar toda cooperación psíquica y física. Aquí no se comprobó el
influjo de las palabras de ROJAS en la configuración de la acción
ejecutiva que realizó Yeison, en actitud que más parece de su exclusiva
autoría.

e).- La responsabilidad penal de ALEJANDRO ROJAS

ZAQUE podría sostenerse si estuviese demostrado plenamente que su
aportación fue esencial o relevante (que sin ella no se habrían dado los resultados
punibles conocidos). Es que para condenarlo sería preciso no tener duda de
que su aportación fue presupuesto necesario en la realización de los
delitos. En hipótesis diferente, como ocurre en el caso sub-judice, también
es aplicable el principio indubio pro reo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, D.C. en Sala de Decisión Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

REVOCAR LA SENTENCIA APELADA. En su lugar,

ABSOLVER a LUIS ALEJANDRO ROJAS ZAQUE de los cargos que se
le formularon en este asunto. Se dispone su libertad inmediata. Líbrese la
respectiva boleta.

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Sdo: Alejandro Rojas Zaque

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.-

YESID ALBERTO RODRIGUEZ SANCHEZ

MAGISTRADO

BERTHA CECILIA CONTRERAS L. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

MAGISTRADA MAGISTRADO
El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy 18 de octubre de 2001.
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