CLÁUSULA PENAL

1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento
de una obligación se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligación principal”.
Críticas al 1535: (1) es una cláusula sólo si se Funciones: (1) forma de avaluar convencional
pacta en conjuntamente con el contrato y anticipadamente los perjuicios (1542); (2) es
principal; (2) se discute su naturaleza de una caución; (3) importa una pena civil. Puede
caución; (3) no señala las obligaciones de no ser compensatoria o moratoria: Literalidad
hacer; (4) la voz pena tiene una connotación del 1537. Vial dice que depende de la opción
ajena al derecho civil. del acreedor de seguir o desistirse del
contrato.
Características: (1) Consensual; (2) Cláusula penal como caución: (a) según el
Condicional; (3) Accesoria; (4) Puede 1535 tiene por objeto asegurar el
garantizar una obligación civil o natural (1472). cumplimiento de una obligación principal en
Consecuencias de que sea accesoria: (a) se relación con 46 y 1472. (b) 1537 (por
extingue por la extinción de la ob. principal; estipulación expresa de las partes, el acreedor
(b) acción para exigir pago de la pena puede cobrar tanto la obligación principal
prescribe conjuntamente con la ob. principal como la pena) y 1543 (por una estipulación
(2516); (c) nulidad de la ob. principal trae expresa podrían pedirse conjuntamente la
consigo la de la pena (1701). pena y la indemnización de perjuicios) serían
La promesa de hecho ajeno y estipulación a inexplicables si se concibiera la cláusula penal
favor de terceros no son excepciones (1536). como una mera avaluación convencional de
Diferencias con indemnización de perjuicios: los daños; (c) se puede usar para garantizar
Está establecida antes del incumplimiento. Los una obligación ajena.
perjuicios no se reparan necesariamente en Es una caución personal: no afecta bienes
dinero. No es necesario probar los perjuicios determinados.
(es una excepción a la regla de que los Distinción con otras cauciones: La cláusula
perjuicios deben probarse junto con la penal por sí sola no asegura el cumplimiento
avaluación legal). de la obligación principal, distanciándose del
Diferencias con la fianza: Fiador sólo se obliga resto de las cauciones personales, en que
a pagar en dinero y no puedo obligarse en existe una afectación del patrimonio de
términos más gravoso que el deudor principal. terceras personas al cumplimiento de la
Diferencias con las arras: Arras garantizan la obligación principal. Sólo sirve de estímulo
celebración de un contrato y no cumplimiento para que el deudor cumpla. La eficacia de la
de una obligación. Consiste en la entrega cláusula penal como caución reside
actual de dinero u otra cosa (en cláusula penal fundamentalmente en la coacción psicológica
entrega se hace cuando se da que la pena ejerce sobre el ánimo del deudor,
incumplimiento). la cual naturalmente está en relación directa
con la cuantía de la misma.
Efectos: Acreedor tiene el derecho de cobrar Extinción: Por vía principal (cláusula penal es
la pena cuando no se cumple la obligación nula y la obligación principal, es válida) o por
principal. vía accesoria.
Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena: (1) incumplimiento obligación principal;
(2) que incumplimiento sea imputable al deudor; (3) mora del deudor. Si incumplimiento es
parcial se rebaja la pena proporcionalmente (1539).
Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios
Los artículos 1537 y 1543 regulan los derechos que tiene al acreedor ante el incumplimiento de
una obligación asegurada con cláusula penal.
1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede exigir la obligación
principal:
Lógico toda vez que la mora es requisito para hacer efectiva la cláusula.
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la obligación
principal, la pena compensatoria o la indemnización ordinaria de perjuicios: Alternativa del
acreedor se fundamenta en que la cláusula penal favorece al acreedor y puede este renunciarla.
En definitiva, el acreedor deberá hacer una ponderación: por una parte, la cláusula penal exime
de la necesidad de probar perjuicios; por la otra, la indemnización tiene por finalidad la
reparación de todos los perjuicios sufridos, cuya prueba y avaluación judicial podrían arrojar un
monto mayor al de la pena.
3. Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal: (a) Si la pena es
moratoria (1537); (b) si se estipula expresamente por las partes (1537); (c) la transacción (2463).
(La regla general de que el acreedor no pueda pedir conjuntamente la obligación principal y la pena
se justifica en la prevención de un enriquecimiento injusto. En concreto, si el acreedor pudiese
acumular obligación principal y pena estaría obteniendo un doble pago. No obstante, lo
anteriormente razonado se refiere a la pena compensatoria, sin alcanzar a la moratoria, que,
avaluando anticipadamente los perjuicios derivados del retardo, siempre puede acumularse al
cumplimiento.)
4. Por excepción puede también el acreedor pedir la pena y la indemnización ordinaria de
perjuicios, si así se ha estipulado: 1543.

Cobro de la pena cuando hay pluralidad de acreedores o deudores

Cuando la obligación principal es de cosa
divisible: La pena, del mismo modo que la
obligación principal se divide (1540).
Cuando la obligación principal es de cosa
indivisible o cuando se ha puesto la cláusula
penal con la intención expresa de que el pago
no pueda fraccionarse: Puede el acreedor
cobrar al culpable el total de la pena o, cada
uno de los deudores incluidos los inocentes, su
cuota en la pena (1540).
Cláusula penal garantizada con hipoteca:
Trata de esta situación el artículo 1541: “Si a la
pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podrá perseguirse toda la pena en
él, salvo el recurso de indemnización contra
quien hubiere lugar”.
Pena es indivisible: Se podrá reclamar a
cualquiera de los deudores, sin importar quién
sea el infractor (1526 Nº 2).
Obligación principal es solidaria: La ley no da
solución. Cabe entender que la pena también
se puede cobrar solidariamente, por el
carácter accesorio. Abeliuk dice que esto es
discutible, porque la ind. de perjuicios es
conjunta aun entre deudores solidarios. Para
Ramos también porque solidaridad requiere
de texto expreso.
Pluralidad de acreedores: No está resuelta
esta situación en la ley. De acuerdo a las
reglas generales, cada acreedor sólo podrá
demandar su cuota en la pena, salvo que la
pena fuere de cosa indivisible o hubiere
solidaridad activa.
 Cláusula penal enorme
Aquella que contempla una pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su carácter
indemnizatorio y constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor.
Regulado en art. 1544.
En contratos conmutativos: Hay dos En el mutuo: Se podrá rebajar la pena en lo
interpretaciones: (1) Una mayoritaria que que exceda del máximum del interés que es
estima que el alcance es que la pena no puede permitido estipular (interés máximo
exceder del doble de la obligación principal. convencional). Aplica sólo para mutuos que no
(2) Para otros, el sentido de la frase es que si la son de dinero pues art. 8 ley 18.010 tiene
obligación principal es de 100, la pena puede regla especial (se rebaja al interés corriente).
llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la En obligaciones valor inapreciable o
obligación principal más la obligación indeterminado: Juez determinará.
principal.