LA SUBCONTRATACIÓN O INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA

LABORALIZACIÓN DIRECTA (Jorge Toyama Miyagusuku (*))

La presente ejecutoria, emitida por la Sala Laboral de Lima, se pronuncia sobre uno de los
temas poco regulados en el Perú: los supuestos donde los trabajadores destacados de una
empresa de servicios o cooperativa de trabajadores, se convierten en trabajadores propios de
la empresa usuaria. Pese a la fecha en la cual fue emitida, las consideraciones de la sentencia
y el tema del expediente son de absoluta vigencia.

     Exp. Nº 3339-94-R (S)

     Señores: BELTRÁN, MORALES, DE LA ROSA

     Lima, 05 de diciembre de 1994

     VISTOS; en audiencia pública del 29 de noviembre de 1994; por sus fundamentos

pertinentes; y CONSIDERANDO: que se ha acreditado en autos que el actor prestaba servicios
al banco emplazado en el área de seguridad del mismo; que dicha entidad no ha negado haber
recibido los servicios del actor durante el período señalado en la demanda, esto es del 20 de
mayo de 1990 al 31 de julio de 1992, invocando sin embargo que ello fue a través de una
empresa de servicios identificada como CONEMINSA; que si bien dicha modalidad está
permitida por las normas laborales, artículo 32° de la Ley Nº 24514, anteriormente, y artículo
182° del Decreto Legislativo Nº 728, actualmente, es condición que la empresa de servicios
complementarios se encuentra autorizada como tal por la Autoridad Administrativa de Trabajo;
y de las autorizaciones exhibidas por CONEMINSA, a fs. 106, Resolución Directoral N° 014-88-
EM del 09 de setiembre de 1988, ésta no incluye los servicios de vigilancia y seguridad; y a fs.
107, autorización N° 45-94-DEFP por ser de fecha 9 de febrero de 1994 no resulta pertinente el
caso controvertido al ser posterior a la fecha del despido invocado; que además los contratos
exhibidos a fs. 52-56 del 31 de enero de 1992, fs. 57-71 del 12 de noviembre de 1990, fs. 76
del 1 de mayo de 1991 y fs. 77 del 4 de noviembre de dicho año, no cubren todo el período
laborado por el actor a favor de la demandada; que los pagos efectuados por esa parte
directamente al demandante y la contratación con empresa no autorizada, determinan la
existencia de una relación directa con la emplazada por el principio de primacía de la realidad,
ya que los actos y contratos celebrados con CONEMINSA resultan inválidos por no haberse
sujetado a la ley; que también está acreditado el despido injustificado con la certificación
policial de fs. 2 y la propia actitud de la demandada de negarle el derecho del actor, conforme
se establece en la recurrida; lo que demuestra además el legítimo interés de éste para accionar
contra ella solicitando su reposición; CONFIRMARON la sentencia de fecha 18 de mayo de
1994, fs. 115 a 117, que declara fundada la demanda y ordena que el Banco de la Nación
REPONGA en su trabajo a don Javier Ricardo Román Gutiérrez; y los devolvieron al Décimo
Octavo Juzgado de Trabajo de Lima.

     BELTRÁN – MORALES – DE LA ROSA

     Mercedes Valdivia – Secretaria de la 3era. Sala.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

     La contratación de personal por medio de mecanismos de subcontratación o intermediación

laboral cuenta con una serie de normas que prevén las circunstancias, requisitos y
formalidades para su utilización por parte de las empresas usuarias. Empero, un tema poco
regulado por las normas legales se contrae en las causales de laboralización directa entre los
trabajadores destacados y la empresa usuaria que contrató con una empresa de servicios o
una cooperativa de trabajadores.

     La ejecutoria que reseñamos se pronuncia sobre este tema y que, pese a la fecha en que
fue expedida, es plenamente aplicable para la actual coyuntura. La ausencia de formalidades
por parte de la empresa de servicios y la existencia de un rasgo que supone que la empresa
usuaria se comporta como empleador directo –el pago de la remuneración– determinan que tal
empresa usuaria sea considerada como el empleador del trabajador destacado.

     Advertimos que las normas no han sido modificadas en su contenido y persiste la falta de
regulación legal sobre la laboralización del trabajador destacado con la empresa usuaria.

     En términos generales, por medio de la subcontratación o intermediación laboral se crean

relaciones triangulares donde una empresa (llamada usuaria) celebra un contrato civil con otra
(cooperativa de trabajadores o empresas de servicios especiales) para que esta última le
proporcione personal a cambio de una retribución.

     I.     CONTEXTO NORMATIVO

     1.     Con la emisión de la Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobada por Decreto
Legislativo Nº 728, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 004-93-TR (1), se creó el marco
legal adecuado para la contratación indiscriminada de trabajadores a través de mecanismos de
subcontratación o intermediación laboral como las cooperativas de trabajadores y las empresas
de servicios especiales.

     Un buen número de empresas –en especial, las de mayor envergadura– celebraron
contratos de locación de servicios con cooperativas de trabajadores y/o empresas de servicios
con la finalidad de que éstos les suministren trabajadores para labores no sólo
complementarias, especializadas o temporales sino, además, permanentes y ordinarias. No
había limitación para la contratación de trabajadores y, en los hechos, existían algunas
empresas que contaban con un número limitado de trabajadores, casi toda la mano de obra se
“conseguía” mediante las relaciones “triangulares” establecidas con cooperativas de
trabajadores –sobre todo, mediante esta modalidad– o empresas de servicios especiales.

     2.     Al predominar los contratos de intermediación laboral y al estar constituidas las
cooperativas de trabajadores, exclusivamente, por “socios-trabajadores”, se vaciaba de
contenido al Derecho Laboral. La excepción –fórmulas de intermediación laboral– se convirtió
en regla y, con ello, las prestaciones de servicios por cuenta propia trajo consigo que los
trabajadores que efectuaban dichas prestaciones –pertenecían a una cooperativa de
trabajadores– no gozaran de todos los derechos y beneficios sociales o, si los tenían, eran
cercanos a las normas mínimas de derecho necesario (2) y; como destacaba FERRO
DELGADO (3), estos trabajadores podían ejercer derechos colectivos como la negociación
colectiva.

     Incluso, en muchos casos, a través de una interpretación, se eludió los alcances de la

Cuarta Disposición Transitoria del Reglamento de la LFE –que señala la obligación de incluir,
en los contratos que celebren las empresas usuarias con las cooperativas de trabajadores, una
cláusula de responsabilidad solidaria del pago de beneficios sociales– y, de esta manera, la
empresa usuaria que utilizaba los mecanismos de intermediación laboral no asumía
responsabilidad alguna en el pago de los beneficios sociales de los trabajadores
destacados (4). 

     II.     LOS SERVICIOS DE LOS MECANISMOS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL

     El contexto descrito ha variado radicalmente. A la fecha, por medio de diversas normas, se
crearon una serie de mecanismos que han limitado la contratación de los entes que destacan
trabajadores.

     Así, la actual Ley de Formación y Promoción Laboral (LFPL), aprobada por Decreto
Supremo Nº 002-97-TR y la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que regulan a las cooperativas de trabajadores y las
empresas de servicios, respectivamente, se han encargado de limitar las actividades de los
agentes de subcontratación laboral. Como se sabe, La LPCL y la LFPL son fruto de la división
formal de la LFE en dos partes. En este sentido, cuando la sentencia alude al artículo 182 del
Decreto Legislativo Nº 728 (LFE) sobre la autorización de la empresa de servicios
complementarios, el referente de hoy sería el artículo 106 de la LPCL,

     De lo expuesto en las normas vigentes –que, como se ha dicho, en contenido son idénticas
a las que estaban vigentes cuando se emitió la sentencia–, las empresas de servicios
temporales y las cooperativas de trabajo temporal prestan servicios de trabajadores para la
realización de actividades temporales de la empresa usuaria contratante, cuya naturaleza
temporal se define en función a la causa temporal de contratación a plazo fijo (por inicio de
actividades, por temporada, por suplencia, etc.). En otras palabras, la empresa usuaria debería
utilizar a estos entes solamente cuando se presenten necesidades de trabajo de carácter
temporal. 

     De otro lado, tenemos a la empresa de servicios complementarios que, precisamente presta
servicios de carácter especializado o accesorio con relación a las actividades principales de la
empresa usuaria contratante. Por ejemplo, las actividades de limpieza, mantenimiento y
típicamente vigilancia. 

     En la ejecutoria comentada, estamos ante una empresa de este tipo y el trabajador
demandante prestó servicios en el área de seguridad de la empresa usuaria demandada.
Desde esta óptica, no habría objeciones a la figura empleada.

     Finalmente, tenemos a las cooperativas de trabajadores de trabajo y fomento del empleo. La

LFE –tampoco la LFPL– no ha indicado los servicios que pueden prestar. Al respecto, se
formularon dos posiciones antagónicas. Para algunos –entre ellos nosotros–, las cooperativas
de trabajo y fomento del empleo debían prestar servicios en actividades complementarias y
específicas de las empresas usuarias que no fueran de naturaleza temporal y, para otros,
dichas cooperativas podían prestar servicios en actividades complementarias o principales de
la empresa usuaria. El Reglamento de la LFE –todavía vigente–, Decreto Supremo Nº 001-96-
TR, ha optado por la segunda posición.

     En efecto, el artículo 91 del reglamento destaca que las cooperativas de trabajo y fomento
del empleo son “las que producen bienes o prestan servicios a favor de terceros, en sus
establecimientos o en los establecimientos de las empresas usuarias” (5). Teniendo en cuenta
lo expuesto, las cooperativas de trabajo y fomento del empleo pueden prestar servicios sin
importar la naturaleza de los mismos en la empresa usuaria, esto es, en actividades
complementarias o principales.

     Nosotros hubiéramos preferido que se limite el ámbito de actuación de las cooperativas de

trabajo y fomento del empleo por el principio de continuidad laboral (6)  y por la propia
sistemática en la regulación de la intermediación laboral: las empresas de servicios especiales
pueden prestar servicios de naturaleza temporal o complementaria en la empresa usuaria; en
cambio, las cooperativas de trabajadores pueden prestar servicios en cualquier actividad.

     De este modo, el Reglamento ha complementado a la LFE, estableciendo un régimen

abierto para la contratación de trabajadores provenientes de una cooperativa de trabajadores;
ciertamente, hay otros límites –que veremos seguidamente– pero la determinación de las
actividades que pueden prestar las cooperativas es el primero de todos y, como se ha visto, a
diferencia de las empresas de servicios especiales, esta limitación no existe.

     III.     BENEFICIOS Y CONDICIONES DE TRABAJO

     Conforme a las normas citadas, todas las cooperativas de trabajadores y las empresas de
servicios especiales deben reconocer a sus socios-trabajadores o trabajadores,
respectivamente, iguales o mayores beneficios y condiciones de trabajo que los que
“correspondan a trabajadores pertenecientes a la empresa usuaria que realizan labores
análogas”. 
     Si no pudiera efectuarse dicha comparación, debe reconocerse a los trabajadores
destacados la remuneración mínima vital y los beneficios sociales –entiéndase que también les
debe corresponder las condiciones de trabajo– contemplados en las normas laborales. Dada la
naturaleza de los servicios prestados, es evidente que en las actividades complementarias o
especializadas existen pocas posibilidades de efectuar comparación alguna con trabajadores
que realizan labores análogas.

     Hay dos puntos importantes que queremos plantear en torno a la disposición citada.

     1.     En primer término, queremos definir los alcances del término “análogas”. Prestándonos
una institución laboral, podemos decir que nos encontramos ante una suerte de “igualación”
legal dado que una persona, no siendo “trabajador” de la empresa usuaria, tiene derecho a
percibir iguales o mayores beneficios y condiciones de trabajo que los trabajadores “propios” de
esta empresa usuaria que realizan labores análogas.

     Así, las normas desean, por lo menos, como diría un laboralista, “tratar igual a los iguales en
iguales circunstancias” aun cuando los trabajadores laboren para diferentes empleadores. 

     1.1.     El artículo 93 del Reglamento de la LFE anota que, el término “ingresos”, comprende
todos los conceptos remunerativos descritos como tales por la LFE y, las condiciones de
trabajo, las “necesarias para el desempeño de las funciones”; a la vez, se indica que los
trabajadores destacados tienen derecho a percibir todos los beneficios sociales previstos en el
régimen laboral de la actividad privada que provengan de una ley o de un convenio colectivo de
trabajo. Con relación a esta disposición, tenemos dos comentarios.

     En primer lugar, se indica que los trabajadores destacados tienen derecho a gozar de todos
los beneficios sociales del régimen laboral común de la actividad privada que se originen en
una ley o en una convención colectiva de trabajo. Así, se ha excluido los beneficios sociales
que provienen de un acto no normativo –un contrato individual de trabajo o acto unilateral del
empleador– y de un hecho normativo –una costumbre– o no normativo –una consolidación, por
el transcurso del tiempo, de un hecho no normativo–.

     En segundo lugar, consideramos que los trabajadores destacados no deberían tener
derecho a la participación legal en las utilidades de las empresas usuarias. Los trabajadores
destacados tendrían derecho a participar en las utilidades de la propia empresa de servicios o
cooperativa de trabajadores.

     1.2.     Por otro lado, el Reglamento de la LFE ha regulado el tema de las labores
“análogas”. Como hemos visto en el numeral precedente, para que los trabajadores destacados
tengan derecho a percibir los ingresos, condiciones de trabajo y beneficios que se abonan a los
trabajadores de las empresas usuarias, las labores realizadas deben ser análogas. 

     Sobre este tema, el artículo 96 del Reglamento de la LFE ha señalado que las labores
análogas deben ser determinadas en función a los servicios que prestan los trabajadores
propios de la empresa usuaria en el “respectivo centro de trabajo”. Así, se ha restringido el
ámbito geográfico de la identificación de labores análogas: no estamos ante trabajadores de
toda la empresa usuaria sino del respectivo centro de trabajo.

     Si bien en determinados casos la limitación es válida –por ejemplo, cuando los centros de
trabajo se ubican en diferentes zonas geográficas que genera la entrega de diferentes
condiciones de trabajo–, consideramos que no es un criterio que pueda aplicarse para todos los
supuestos. En esta línea, si un trabajador destacado presta servicios en un centro de trabajo de
la empresa usuaria y existe un cargo análogo en otro centro de trabajo de la misma empresa, si
no median criterios objetivos y razonables que impidan la entrega de beneficios similares, el
mencionado trabajador destacado debería percibir los ingresos, condiciones de trabajo y
beneficios sociales que recibe el trabajador de la empresa usuaria que labora en un puesto
análogo en otro centro de trabajo.
     Por otro lado, para efectos de la analogía en la percepción de ingresos y condiciones de
trabajo, el Reglamento de la LFE ha precisado (artículo 97) que deberán tenerse los siguientes
criterios mínimos: antigüedad en la labor, grado de instrucción, experiencia laboral y
capacitación. Ahora, si fuera imposible determinar el puesto específico análogo porque hay
varios cargos “análogos” pero con diferentes remuneraciones, beneficios sociales y/o
condiciones de trabajo, el trabajador destacado debería percibir, como mínimo, un ingreso
equivalente al promedio de los trabajadores que realizan labores análogas. En cada caso
concreto, apreciando las circunstancias objetivas y razonables, debe evaluarse la existencia del
puesto “análogo” y, por ello, las normas no pueden imponer únicos criterios para apreciar los
puestos de trabajo.

     La excepción a la regla expuesta lo constituye el reemplazo temporal –servicios prestados

por una cooperativa de trabajo temporal o una empresa de servicios temporales–. De acuerdo
al artículo 96 del Reglamento de la LFE, en estos casos la analogía procede cuando se
verifiquen experiencia, años de servicios y conocimiento para el desempeño de sus funciones
similares (aunque con diferentes denominaciones, los requisitos taxativos son los mismos que,
enunciativamente, están expuestos en el artículo 97 del Reglamento de la LFE; empero, dada
la fórmula empleada, éstos son los únicos criterios que deben tomarse en cuenta para la
evaluación “analógica”).

     2.     Un segundo tema se vincula con las relaciones internas en las cooperativas de
trabajadores y las empresas de servicios. En virtud de la “igualación legal” en labores análogas,
los trabajadores o socios-trabajadores de estas entidades desearán ser destacados a las
empresas usuarias que tengan mayores niveles remunerativos y/o condiciones de trabajo para
que puedan gozar de los mismos. En otras palabras, sin entrar todavía al acto del empleador,
los trabajadores podrían “pelearse” entre ellos para ser destacados a las empresas usuarias
que tienen un alto nivel remunerativo.

     Creemos que el problema no se reduce a señalar como criterio válido de distinción el trabajo
prestado a diferentes empresas usuarias. Una solución a las “disputas” que podrían surgir al
interior de las empresas de intermediación laboral sería la creación de una suerte de “bolsa” de
derechos y beneficios comunes de tal manera que parte o todo de lo recibido por los
trabajadores se distribuya de manera equitativa.

     Nos parece que las normas no pueden ingresar en este terreno: finalmente, las disputas
entre los trabajadores –más todavía si estamos ante una cooperativa de trabajadores– debe
resolverse mediante la creación de normas y pautas autónomas. Si el conflicto pervive, el
trabajador afectado podría acudir al Poder Judicial para salvaguardar sus derechos.

     Veamos ahora los límites que tiene el empleador en el ejercicio de su facultad directriz.
Salvo los pactos de permanencia –pacto discutible con relación a su validez dado que podría
calificar como un fraude a la ley–, ¿una cooperativa de trabajadores o una empresa de
servicios especiales podría destacar a sus trabajadores o socios-trabajadores que realizan
idénticas labores en puestos similares de empresas usuarias que tienen indistintos niveles
remunerativos? ¿Podría calificar de hostil –sobre todo en las empresas de servicios
especiales– el hecho que determinados trabajadores siempre sean destacados a las empresas
usuarias que pagan a sus trabajadores bajas remuneraciones? ¿El cambio de una empresa
usuaria a otra –que implica una reducción de remuneraciones del trabajador destacado–
constituye un acto válido?

     En nuestra opinión, tanto la empresa de servicios especiales como la cooperativa de

trabajadores deben actuar de manera tal que causen el menor perjuicio a sus trabajadores o
socios-trabajadores. Estimamos que sólo sería válido el acto fundado en criterios objetivos y
razonables –elementos que sólo pueden ser evaluados en cada caso particular– aun cuando,
finalmente, pese a ello, pueda existir algún grado de perjuicio a uno o algunos trabajadores.

     De esta manera, cuando una empresa destaca –una o varias veces– a un trabajador en una
empresa de servicios especiales o cuando existe un cambio de “centro de trabajo” del
trabajador destacado mediando una causal objetiva y razonable, estaremos ante un acto válido.
     IV.     LIMITACIÓN CUANTITATIVA EN LA CONTRATACIÓN

     En función a las normas vigentes (artículo 52 de la LFPL), las empresas usuarias no podrán
contratar más del 50% del número total de trabajadores de sus plantillas a través de los
mecanismos de interposición laboral. La regla es clara y se aplica a cada una de las dos
modalidades de las cooperativas de trabajadores y las empresas de servicios temporales. Por
su propia naturaleza las empresas de servicios complementarios no se encuentran en esta
limitación.

     1.     Las normas vigentes no precisan la sanción en los casos de retraso en el

“reconocimiento” de la relación laboral. Para algunos, cuando exista excedencia y se configure
una demora en el reconocimiento de la relación laboral, la empresa usuaria debe pagar todas
las remuneraciones y beneficios devengados al trabajador sin que quepa un “descuento” con
las sumas percibidas por la cooperativa de trabajadores.

     Nosotros creemos que la empresa usuaria debe pagar todas las remuneraciones y
beneficios devengados desde la fecha de la excedencia pero “compensando” con las sumas
pagadas por la cooperativa de trabajadores –finalmente, estas sumas provienen de la
retribución abonada por la empresa usuaria a la cooperativa de trabajadores–. En todo caso,
cabría la imposición de una multa a la empresa usuaria por no cumplir las disposiciones
legales.

     2.     De otro lado, se dispone, acertadamente, que los trabajadores destacados con mayor
antigüedad son los primeros en incorporarse a las planillas de la empresa usuaria sino se
observa la limitación porcentual (artículo 101 del Reglamento de la LFE). Empero, el artículo
102 del Reglamento de la LFE señala que el destacado podrá optar entre incorporarse a la
empresa usuaria o continuar perteneciendo a la cooperativa o empresa de servicios
temporales.

     Sobre esto último, nosotros consideramos que la opción del trabajador destacado sería
ilegal ya que la LFPL estableció una determinada consecuencia –la incorporación del
trabajador destacado a la empresa usuaria– y, el reglamento, mediante una prerrogativa
otorgada a dicho trabajador, basada en la libertad de trabajo, inaplicaría lo expuesto en la LFPL
y podría originar la comisión de una serie de actos arbitrarios. En otras palabras, el Reglamento
de la LFE estaría otorgando la opción al trabajador para “laboralizar” o no una relación
jurídica (7).

     Ahora bien, si el trabajador no optara por permanecer en la respectiva cooperativa de

trabajadores, ¿el siguiente trabajador en antigüedad que realiza la misma labor análoga tendría
derecho a ejercer la opción legal? Las normas no han previsto este supuesto pero
consideramos que el siguiente trabajador destacado en antigüedad tendría derecho a ejercer la
opción legal cuando el trabajador más antiguo no ejerció derecho alguno.

     Por último, en caso de excedencia en la contratación de personal mediante cooperativas, el

segundo párrafo del artículo 102 del Reglamento de la LFE anota que, habiéndose incumplido
el porcentaje y encontrarse un trabajador expedito para ingresar en la empresa usuaria, se
debe reconocerle todos los derechos y beneficios sociales desde la fecha de la excedencia.
Nosotros pensamos que se debió permitir el descuento de las sumas entregadas directamente
por la cooperativa o empresa de servicios al trabajador destacado, desde la fecha en que opera
la incorporación en la empresa usuaria hasta la efectiva incorporación ya que no se debería
percibir un “doble” ingreso –finalmente, la sanción, ante el incumplimiento, es la incorporación
en las planillas de la empresas usuaria–.

     V.     CONTROL ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL: LA IMPORTANCIA DE LA

SENTENCIA
     La LFE y la LFPL como la LPCL no sólo propiciaron la contratación laboral a través de
mecanismos de intermediación; además, no se ejerce un control pleno sobre estos
mecanismos de subcontratación laboral. 

     Lo que hemos expuesto son las limitaciones y sanciones que existen, grosso modo, para el
destaque de personal de las cooperativas de trabajadores y las empresas de servicios. No
existe mayor regulación sobre la “laboralización directa” del trabajador destacado con la
empresa usuaria, con excepción del exceso del porcentaje del 50% de contratación.
Seguidamente, exponemos algunos mecanismos de control así como nuestras apreciaciones
sobre la resolución que comentamos.

     1.     El mecanismo de control administrativo se reduce a la labor que efectúe la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores –CONASEV– para las cooperativas. En efecto, la
CONASEV se encargará de imponer sanciones o cancelar la inscripción en el Registro
Nacional de Cooperativas a las cooperativas de trabajadores que no tengan vida asociativa, no
realicen actividades educativas ni cumplan los principios cooperativos contemplados en
Decreto Supremo Nº 074-90-TR, Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas.
Adicionalmente, se señala que las organizaciones de cooperativas y el Ministerio de Trabajo y
Promoción Social –MTPS–, a través de su función inspectiva, pueden informar de cualquier
irregularidad.

          Si bien, de acuerdo al Decreto Ley Nº 25879 del 6 de diciembre de 1992, corresponde a
la CONASEV el control, la supervisión y fiscalización de cualquier tipo de cooperativa,
consideramos que el MTPS debería no sólo levantar un acta inspectiva, sino ejercer una labor
fiscalizadora sobre cualquier aspecto laboral de las cooperativas de trabajadores –ello
supondría que las cooperativas de trabajadores deban registrarse en el MTPS–.

     De otro lado, estimamos que debió preverse ciertos mecanismos para que cualquier socio-
trabajador pueda informar a la CONASEV sobre cualquier irregularidad. Si un trabajador
quisiera denunciar a su cooperativa, tendría que acudir al MTPS para que se levante un acta
inspectiva y, luego, el MTPS remitiría la referida acta a la CONASEV, constituyendo un
procedimiento dilatado.

     2.     En el caso de las empresas de servicios el panorama es diferente. Sí existe un control
por parte del Ministerio de Trabajo en la medida que se requiere de una autorización periódica
de este ministerio para que las empresas de servicios puedan iniciar sus operaciones.

     3.     La sentencia determina la laboralización directa entre el trabajador destacado y la

empresa usuaria porque la empresa de servicios complementarios no contaba con la
autorización respectiva del Ministerio de Trabajo para realizar sus operaciones. Además, anota
que la laboralización se produce porque la empresa usuaria habría efectuado una serie de
pagos de carácter laboral al trabajador destacado. Ciertamente, sobre estos temas, no existe
alguna regulación legal.

     Nosotros consideramos que la sentencia de la Sala Laboral sería adecuada dado que
pretende otorgar un efecto contundente a la falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas
de la empresa de servicios: la laboralización de los trabajadores con la empresa usuaria
cuando ésta no verifica las autorizaciones vigentes de la empresa de servicios y el pago de
ciertos conceptos de carácter laboral.

     Veamos primero la falta de formalidad de la empresa de servicios. De la sentencia

comentada, fluye claramente que la empresa de servicios ofreció sus servicios de destaque de
personal sin contar con la debida autorización. Al respecto, estimamos que no estamos ante el
incumplimiento de una mera formalidad por parte de las empresas de servicios
complementarios dado que las normas son claras en disponer la existencia de una autorización
previa para que puedan operar.
     Evidentemente, en estos casos, una posibilidad pudo ser la cancelación de la empresa de
servicios y/o una multa a la misma e, inclusive, a la empresa usuaria porque ésta no verificó la
existencia de una autorización vigente. La Sala Laboral estimó que la falta de una autorización
de la empresa de servicios para que pueda operar como tal, importa una laboralización directa
entre la empresa usuaria y los trabajadores destacados de dicha empresa de servicios.

     Esta interpretación importaría, en términos de MONTEIRO, que los “instrumentos –la

intermediación laboral– de gestión de recursos humanos” (8)  deben ser controlados cuando
son utilizados por los empleadores en forma indiscriminada, a tal extremo que exista un
destaque sin las correspondientes autorizaciones.

     Por otra parte, tenemos el pago de ciertos conceptos que se derivan de una relación laboral.
De la sentencia, no podemos inferir que nos encontramos ante el pago de la remuneración;
empero, sí se podría afirmar que se trata de derechos relativos a un contrato de trabajo (pago
de remuneraciones mensuales, bonificaciones o asignaciones especiales, beneficios sociales y
derechos remunerativos, conceptos no remunerativos, condiciones de trabajo, etc.).

     Desde nuestro punto de vista, el pago de conceptos de carácter laboral denota que la
empresa usuaria se comporta y actúa como empleador. Formalmente, no habría una relación
entre la empresa usuaria y el trabajador destacado; empero, en virtud del principio de primacía
de la realidad, se considera que la empresa usuaria es el real empleador.

     Los elementos esenciales del contrato de trabajo se configuran en la práctica, en la forma

como se prestan los servicios. Sobre el principio de primacía de la realidad, la normativa
(artículo 4 de la LPCL), jurisprudencia y doctrina laborales destacan la aplicación del principio
de primacía de la realidad privilegiando los “hechos de laborabilidad” sobre la “formalidad” del
contrato civil. 

     A título de ejemplo, la Ejecutoria Suprema Nº 1751-94 del 13 de noviembre de 1995 de la

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, indica que, si
una persona fue contratada mediante un contrato de servicios no personales pero, en los
hechos, la prestación de servicios se ejecutó en forma dependiente y subordinada, estamos
ante un contrato de trabajo.

     No basta, pues, suscribir un contrato por escrito y señalar que no se aplican las reglas del
Derecho Laboral entre el trabajador destacado y la empresa usuaria. No es posible
“reemplazar” un contrato de trabajo por uno de naturaleza civil: si el servicio exige una
prestación subordinada, debería existir un contrato de trabajo y, por consiguiente, una
laboralización directa entre la empresa usuaria y el trabajador destacado (9).

     De lo expresado, nos parece acertado que la Sala Laboral no se quede en la formalidad o
en una sanción administrativa o pecuniaria, ha apreciado la realidad y determinado los hechos
por los cuales se debe considerar que la empresa usuaria no solamente ejercía ciertos niveles
de dirección sobre el trabajador destacado, realmente se comportaba como el auténtico y único
empleador.

     Ante la inexistencia de una norma expresa sobre la sanción a los casos de simulación de
una empresa usuaria que se comporta como empleador y que contrata a una empresa de
servicios complementarios de vigilancia, la Sala Laboral se ha pronunciado correctamente.
Este, debería ser el criterio por seguir.