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Séance 7

Les contrats portant sur


le fonds de commerce
Articles 81-158 CC

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Introduction:
 Comme tout bien de la vie économique, le fonds de commerce peut circuler
et être commercialisable. Il peut faire l’objet de 4 contrats principaux :
- la vente;
- l’apport en société
- le nantissement;
- la gérance libre

Dans ces contrats, excepté l’apport en société, on recherche:


 une plus value à travers le prix de la vente,
 l’obtention d’un crédit dans le nantissement consécutif à un investissement,
 l’encaissement d’un véritable loyer au terme d’une location gérance.

NB: Tous ces contrats ne produisent le résultat escompté que si la mise en


œuvre des éléments constitutifs engendre bien une clientèle que les
opérations visées tenteront de conserver ou même d’améliorer.

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I- La vente du fonds de commerce :
NB: La prise en considération de la fiscalité et des droits des créanciers
chirographaires du vendeur impose l’organisation d’un système efficace de
contrôle pour éviter les risques de dissimulation de prix et de perte pour l’Etat
et les créanciers visés. Une publicité appropriée devenait nécessaire pour
purger la transaction des menaces de revendications.
La vente obéit à des Conditions de fond et de forme:
A- Conditions de fond:
1- Le consentement: doit exister et être exempt des vices: erreur, dol, violence.
Cependant, les juges ne sanctionnent pas automatiquement de nullité
l’erreur et le dol, mais optent souvent pour la révision du contrat, en
adaptant la situation à la réalité de l’espèce.
2- La capacité: les incapables et les mineurs peuvent acheter un fonds par leur
tuteur. Seul le vendeur doit jouir de la capacité.
3- L’objet: le fonds de commerce doit exister effectivement à la date de la vente.
Exclusion: fonds longtemps fermé, inexploitable ou nouvellement créé.
4- Prix de vente: le contrat doit reproduire le prix réel: le caractère dérisoire ne peut
que dissimuler une donation ou une fraude fiscale (dépôt du prix art 81
cc, nullité de l’acte secret dressé pour supplément de prix).

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I- La vente du fonds de commerce : -suite-
B- Conditions de forme:
1- L’écrit:
• Toute vente de fond de commerce est constaté par acte authentique ou sous seing
privé établi en 4 exemplaires au moins: 1 pour chaque partie pour la preuve, 1 pour
l’enregistrement conférant date certaine et 1 pour dépôt au greffe.
• L’acte de vente doit reproduire les circonstances d’acquisition du fonds par son
propriétaire et celles où il est actuellement cédé: il mentionne ainsi l’état des
inscriptions des privilèges et nantissement…).
• Il permet la satisfaction de l’obligation fiscale d’enregistrement, et l’obligation
de protection des droits des tiers par la publicité exigée par l’art 83 CC.
 Sanction en cas de manquement: la loi prescrit un libéralisme certain en faveur
de l’acheteur qui demeure souvent maître des choix de sanctions:
- Omission d’une mention obligatoire: demander l’annulation du contrat si l’absence de
cette mention lui a causé préjudice (art 81) ou bien se limiter à demander des dommages et
intérêts si l’omission ne détruit pas toute utilité du contrat.
- Inexactitude d’une mention: choix entre l’annulation ou la réduction du prix si
l’inexactitude lui a porté préjudice.

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I- La vente du fonds de commerce : -suite-
B- Conditions de forme: -suite-
2- La publicité: (art 83 et 84 cc)
• Il s’agit de renseigner les tiers intéressés par le fonds, les inviter à faire valoir
leurs droits, aussi, leur conférer des prérogatives nouvelles, exorbitantes.
• Procédure: Après enregistrement de l’acte de vente dans un délai d’un mois, il
faut le déposer dans les 15 jours de sa date au secrétariat greffe du tribunal; un
extrait de cet acte est inscrit au RC. Ledit extrait est publié sans délai par le
secrétaire greffier, aux frais des parties, au BO et dans JAL. Cette dernière
publication est renouvelée par l’acquéreur entre le 8ème et le 15ème jour.
Dans les 30 jours qui suivent, le secrétaire greffier met l’acte à la disposition de
tout créancier opposant ou inscrit, pour consultation sur place.
l’inobservation n’entraine pas la nullité de la vente, mais l’acquéreur
 Sanctions:
demeure menacé par les revendications des tiers: même s’il a déjà payé le prix, il
reste tenu de payer aux tiers le montant de leurs dettes contre le vendeur. (art 89)
- Les créanciers intéressés peuvent former opposition au paiement du prix en énonçant
les causes, et cela dans les 15 jours après la dernière publicité. Cette opposition bloque
le prix entre les mains de l’instance de dépôt ou de l’acquéreur.
- Les créanciers suspectant le prix vente demandent annulation et revente aux enchères.
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I- La vente du fonds de commerce : -suite-
C- Effets de la vente :
1- Sur l’acheteur:
Le code de commerce accorde au vendeur du fonds de commerce avec un paiement à
terme la possibilité de choisir ou de cumuler entre 2 sortes de garanties, à condition de
les inscrire au RC dans les 15 jours de l’acte de vente:
• Le privilège du vendeur: permet de saisir le fonds et le faire vendre aux enchères
publiques dans le but de se faire payer simplement le reliquat du prix non encore
honoré par l’acheteur. (art 91 cc)
Cette inscription prime toute autre et reste opposable au redressement et à la
liquidation judiciaire de l’acheteur. (art 92 cc)
• L’action résolutoire: permet au vendeur d’annuler la vente de manière rétroactive
et de récupérer son fonds de commerce en cas de défaillance de l’acquéreur à son
obligation de paiement. (art 99 à 103 cc)
2- Sur le vendeur: Clause de non concurrence ou de non rétablissement.
NB: Bien que non prévue par une loi, cette clause a toujours été admise par la
jurisprudence et la doctrine.

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II- L’apport en société du fonds de commerce : art 104 et 105 CC
Étant un bien commercialisable, la valeur d’un fonds de commerce peut faire
l’objet d’un apport en société, tout en respectant certaines conditions :
 Être publié au RC, le secrétaire greffier est tenu ensuite de publier cette inscription
aux frais des parties dans le BO et dans un JAL.
Cette publication est renouvelée à la diligence de l'acquéreur entre le 8ème et le
15ème jour après la première insertion.
 Dans les 15 jours au plus tard après la seconde publication, tout créancier non
inscrit de l'associé apporteur fera connaître par une déclaration au secrétariat-greffe
du tribunal qui a reçu l'acte, la somme qui lui est due. Le secrétaire-greffier lui
délivrera un récépissé de sa déclaration.
 À défaut par les coassociés ou l'un d'eux de former, dans les 30 jours qui suivent la
seconde insertion, une demande en annulation de la société ou de l'apport, ou si
l'annulation n'est pas prononcée, la société est tenue solidairement avec le débiteur
principal au paiement, dans le délai ci-dessus, du passif déclaré et dûment justifié.

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III- Le nantissement du fonds de commerce: art 106 à 110 CC
Garantie réelle des créanciers du commerçant en contrepartie du crédit accordé.
A- Conditions du nantissement:
 Au niveau du fond:
• Exigence d’un fonds de commerce déjà en exploitation effective.
• Détermination des éléments du fonds contenus dans le nantissement.
 Au niveau de la forme:
• Les articles 108 et ss CC étendent au nantissement les conditions d’écrit et de
dépôt (dans 15 jours) exigés pour la vente du fonds de commerce, à l’exclusion
des formalités de publicité dans le BO et dans JAL.
Après inscription conformément aux dispositions communes des articles 131 à 142
CC, le secrétaire greffier est tenu de délivrer à tous ceux qui le requièrent, soit l’état
des inscriptions existantes, avec les mentions d’antériorité, de radiations et
subrogations partielles ou totales, soit un certificat qu’il n’en existe aucune ou que le
fonds est grevé, sans préciser les charges.

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III- Le nantissement du fonds de commerce : -suite-
B- Effets du nantissement:
Ils sont identiques à ceux du privilège du vendeur. Le nantissement n’est qu’un
gage spécial, sans dépossession, sur le fonds de commerce. Dans les 2 cas, la
sûreté couvre un créancier contre l’aléa de perdre sa créance.
 L’inscription d’un nantissement peut rendre exigibles les créances antérieures ayant
pour cause l’exploitation du fonds de commerce. Le tribunal saisi statue dans 15 jours
de la première audience par jugement non susceptible d’opposition, exécutoire sur
minute, l’appel est suspensif, mais doit se faire dans 15 jours de sa notification et
l’arrêt, aussi exécutoire sur minute, est rendu dans 30 jours.
 Le déplacement du fonds de commerce sans aviser les créanciers 15 jours avant, rend
les créances inscrites exigibles de plein droit.
 Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail lui permettant d’exploiter un fonds
grevé d’inscriptions, doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits.
Le jugement ne peut intervenir que 30 jours après. Toutefois, les créanciers peuvent
éviter la résiliation en offrant au propriétaire le paiement des loyers échus.
 Le créancier peut être lésé par une dépréciation de la valeur du fonds à cause d’une
vente isolée des éléments le composant. Le créancier peut alors demander une vente
globale du fonds.
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IV- La gestion du fonds de commerce :
Contrairement à la vente et au nantissement, la gestion ne fait l’objet d’aucune
disposition légale. Seule la gérance libre dite aussi location gérance (exploitation
indirecte par le biais de location) fait l’objet de quelques dispositions.
Deux situations sont envisageables:
A- Confusion de la propriété et de la gérance:
Le propriétaire gère le fond soit directement soit par personne interposée.
 Exploitation directe: avec la collaboration d’un personnel salarié ou non (VRP,
agences, commissionnaires, courtiers, transitaires…etc)
 Exploitation indirecte: soit par un gérant salarié, soit par un membre de la famille.
- Gérant salarié: le propriétaire conserve exclusivement la qualité de commerçant,
continue à cueillir le fruit de son activité, le bénéfice de son commerce et à en
supporter les pertes et déficits.
- Exploitation familiale: souvent entre époux en copropriété ou en propriété exclusive.

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VI- La gestion du fonds de commerce : -suite-
B- Séparation de la propriété et de la gérance:
Elle s’explique par la survenance d’un droit réel (l’usufruit), d’une incapacité, d’une
incompatibilité, d’une déchéance, ou encore d’un intérêt déterminé du propriétaire.
Dans ces cas, le gérant peut, soit exercer un véritable droit réel personnel sur le fonds,
soit exécuter pour son compte personnel un contrat de gérance établi avec le
propriétaire du fonds sans prétendre à aucun droit réel.
 Gérant usufruitier: droit d’user et de bénéficier des fruits du fonds par son
exploitation. L’usufruitier acquiert la qualité du commerçant.
Ex: lorsqu’une personne fait un legs au profit d’un enfant à naitre et qu’elle vient à
décéder avant la naissance du légataire, les héritiers du donateur jouissent de l’usufruit
de la chose léguée jusqu’à la naissance de l’intéressé.
 Gérance libre: véritable activité commerciale indépendante de la part du gérant.
- Utilité: soit impossibilité juridique ou de fait pour le propriétaire d’assurer lui-même
l’exploitation du fond, soit pour évaluer la valeur du fonds en vue d’une acquisition.
- Conditions: contrat écrit et publicité au RC, BO e JAL, sous peine de nullité.
- Effet de la publicité: jusqu’à la publication du contrat de gérance libre et pendant une
période de six mois suivant la date de cette publication, le bailleur est solidairement
responsable avec le gérant libre des dettes contractées par celui-ci.

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VI- La gestion du fonds de commerce : -suite-
B- Séparation de la propriété et de la gérance: -suite-
 Effets du contrat de gérance libre:
 Sur les parties:
- Le gérant libre a la qualité de commerçant avec toutes les obligations qui en
découlent. Il exploite le fonds de commerce à ses risques et périls. Il paie le loyer
convenu, assure une bonne exploitation, s’abstient de modifier ou supprimer les
activités du fonds et restituer le fonds et rendre compte à la fin du contrat.
- Le bailleur s’engage à mettre le fonds à la disposition du gérant libre, à en lui assurer
une jouissance paisible, partant à s’abstenir de tout ce qui peut troubler cette gestion
(clause de non concurrence ou non rétablissement).
 Sur les tiers:
NB: La gérance libre ne produit ses effets que 6 mois après la date de publication.
- Lorsque la gérance libre est de nature à porter préjudice aux créanciers du bailleur, le
tribunal peut déclarer exigibles les créances antérieures se rapportant au fonds. (les
créanciers qui estiment que la gérance libre peut diminuer la solvabilité du débiteur,
doivent introduire leur demande dans 3 mois de la publication).
- La fin de la gérance libre rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à
l’exploitation du fonds contractées par le gérant libre pendant la durée de la gérance.

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MERCI DE VOTRE

ATTENTION

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