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Características
Nesse sentido, a doutrina aponta como abuso de poder situações nas quais a autoridade
pública pratica o ato extrapolando a competência legal ou visando uma finalidade
diversa daquela estipulada.
Excesso de poder
Abuso de poder
Desvio de poder
(finalidade)
• Poder vinculado é aquela situação em que o administrador não tem liberdade, juízo
de valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais a autoridade
tem que praticar o ato.
Ex.: licença para construir, licença para dirigir, concessão de aposentadoria.
Isso porque, o mérito é a área que coincide com o campo opinativo do administrador público,
extrapolando a atuação do Poder Judiciário. Contudo, ainda que o ato administrativo seja
discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com
a lei, principalmente a partir do fenômeno da constitucionalização do direito administrativo.
Assim, cada “Poder” exerce funções típicas, correspondentes ao seu nome (Poder Executivo
executa a lei; o Legislativo cria as leis, inovando na ordem jurídica; e o Judiciário resolve,
com definitividade, as lides, além de controlar a constitucionalidade de leis e atos
normativos), bem como funções atípicas que seriam, em princípio, inerentes aos outros
“Poderes” (o Chefe do Executivo pode exercer poder normativo com caráter inovador
mediante a edição, v.g., das medidas provisórias e da lei delegada, conforme previsto,
respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB).
O poder normativo da Administração Pública, que o exerce em sua função atípica, pode ser
exercido basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar.
• delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo primário, com força de
lei (ex.: medidas provisórias e leis delegadas, previstas, respectivamente, nos arts.
62 e 68 da CRFB),
• o poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho normativo
secundário. Dar fiel execução as leis através de Regulamentos (decretos) de forma a
possibilitar a sua concretização. Em algumas situações, a própria Constituição da
República confere a possibilidade de a Administração editar regulamentos sem a
necessidade de intermediação legislativa, como se analisará no tópico abaixo.
ESPÉCIES DE REGULAMENTO
São editados com fundamento na Lei e necessários para sua execução. Não pode
inovar o ordenamento jurídico, mas somente pode complementar a lei. Art. 84, IV CF/88:
Regulamentos
Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e
executivos
fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução;
Não se confundem.
O poder regulamentar possui as seguintes características:
a) Competência privativa do chefe do Executivo (art. 84, IV, da CRFB);
b) Envolve a edição de normas gerais para fiel cumprimento da lei;
c) Conteúdo político.
O poder regulatório apresenta as seguintes características:
a) Competência atribuída às entidades administrativas, com destaque para as agências
reguladoras (art. 174 da CRFB);
b) Engloba o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes;
c) Conteúdo técnico.
OBS: Na doutrina de Rafael Carvalho, o art. 84, VI, “a”, da CRFB, alterado pela EC 32/2001,
consagra hipótese de reserva de administração, uma vez que a organização da
Administração Pública Federal (por simetria, estadual e local também) deixou de ser tratada
por lei e passou para o domínio do regulamento, evidenciando uma verdadeira
deslegalização efetivada pelo próprio texto constitucional. A desligalização É a
transferência de determinadas matérias do campo legislativo para o campo dos atos
administrativos. O fenômeno tem sido justificado pela crise da concepção liberal do
princípio da legalidade e da democracia representativa, especialmente pelo ausência
de celeridade e de conhecimento técnico do legislador para tratar de determinadas
questões complexas.
2 – Poder Hierárquico
Por fim, cumpre salientar que a Lei expressamente proíbe a delegação de competência (e
consequentemente a avocação) nas três situações a seguir descritas: Art. 13 da Lei 9784,
• No caso de competência exclusiva, definida em lei;
• Para decisão de recurso hierárquico;
• Para edição de atos normativos.
a) Ordens: expedição de ordens, nos estritos termos da lei, que devem ser cumpridas
pelos subordinados, salvo as ordens manifestamente ilegais;
b) Controle ou fiscalização: verificação do cumprimento por parte dos subordinados
das ordens administrativas e das normas vigentes;
c) Alteração de competências: nos limites permitidos pela legislação, a autoridade
superior pode alterar competências, notadamente por meio da delegação e da
avocação;
d) Revisional: possibilidade de rever os atos praticados pelos subordinados para
anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos
termos da respectiva legislação;
e) Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera
administrativa, conflitos positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes
subordinados; e
f) Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a
autoridade superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o
contraditório, deverá aplicar as sanções disciplinares tipificadas na legislação.
Subordinação e vinculação
3 – Poder Disciplinar
• O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por isso não se pode
confundir com o sistema punitivo exercido pela justiça penal muito menos com o
exercício do Poder de Polícia. As pessoas que são atingidas por esse Poder
possuem uma sujeição especial, um vínculo com a Administração Pública.
4 – Poder de Polícia
Conceito - CTN: o CTN define o Poder de Polícia como função da Administração Pública de
limitar ou disciplinar direitos, regulando a prática de ato ou abstenção de fatos, em
razão do interesse da coletividade, concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, ao exercício de atividades econômicas que dependem de autorização e
concessão, bem como aos direitos individuais e coletivos.
sobre atividades, bens e direitos dos indivíduos Incide sobre os próprios indivíduos, aqueles a
quem se atribui o ilícito penal
Ex: órgãos de vigilância sanitária - quando Ex: a polícia civil exerce polícia judiciária quando
fiscalizam os proprietários de restaurantes que investigue infrações penais, com a finalidade de
comercializam produtos com prazo de validade identificar autoria e a materialidade dessas
expirados ou em condições de higiene e infrações, remetendo o resultado do seu trabalho
insatisfatório ou titular da ação penal.
Características
OBS: Ele não pode ser delegado a pessoas privadas, sob pena de comprometer a
segurança jurídica. O STF analisou essa questão na ADI 17171, na qual afirmou que os
conselhos de classe não poderiam fazer parte da esfera privada, por exercerem poder
de polícia. No entanto, é possível a delegação de atos materiais, atos instrumentais e atos
preparatórios, através de contrato com pessoas privadas. Elas são responsáveis unicamente
pelas constatações de fato, como, por exemplo, os pardais de trânsito. Pode ser delegado,
no entanto, às pessoas da Administração indireta que exerçam função pública (poder de
polícia delegado. Originário seria o das pessoas políticas), através de previsão legal, apenas
para fiscalizar, não podendo criar qualquer norma. Nessa caso, pouco importa o regime de
dos agentes públicos, estatutário ou celetista.
De acordo com o Prof. Diogo Figueiredo, o poder de polícia pode ser dividido em quatro
ciclos:
Em regra, as licenças são atos vinculado, ou seja, não conferem margem de liberdade ao
administrador, que deve expedi-las desde que cumpridos os requisitos legais pelo particular;
já as autorizações sempre ostentaram caráter discricionário, ou seja, conferem margem
de liberdade ao administrador que decidirá sobre a conveniência oportunidade de sua
expedição.
No entanto, a mencionada de distinção entre licença e autorização, ato vinculado ou
discricionário, respectivamente, apresentada pela doutrina como absoluto, tem sido
relativizada pelo ordenamento jurídico.
Concessionária pública e poder de polícia: Através da sua Administração Pública, o Estado fiscaliza
os atos individuais dos seus administrados para que estes não venham a prejudicar os interesses da
sociedade como um todo. O direito-dever que tem o Poder Público de intervir nas ações ou omissões
dos particulares em prol da coletividade é exercido através do seu Poder de Polícia. Este poder
possibilita a limitação do exercício dos direitos e garantias individuais do cidadão diante da
necessidade de tutelar um interesse maior, coletivo.
Segundo o STJ, podem ser transferidos ao particular somente os atos de consentimento (como
a concessão de CNH) e os atos de fiscalização (como instalação de equipamentos eletrônicos de
velocidade).
Atributos do Poder de polícia
Com isso, atividade de polícia passa necessariamente por ponderações entre direitos
fundamentais conflitantes. A legislação realiza, em primeiro lugar, ponderações, que
norteiam a atividade administrativa. Tais ponderações, devem estar motivada mente
descritas na atuação administrativa, Como instrumento que viabilizar o controle de
legitimidade dos atos estatais.
A legitimidade da atuação de polícia depende do respeito ao ordenamento jurídico,
destacando-se aqui a necessidade de respeito aos princípios da proporcionalidade,
legalidade, entre outros.