FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

Se entiende por fuentes del derecho los modos o formas a

través de los cuales éste se exterioriza. En nuestro sistema
romanista la fuente principal es la ley, pero también se considera la
costumbre, la jurisprudencia de los tribunales de justicia y los
tratados internacionales.

En el Derecho Comercial chileno las fuentes formales son:

- El Código de Comercio, y las leyes comerciales que lo
complementan.
- El Código Civil.
- Las costumbres mercantiles.

En el Derecho Comercial contemporáneo no pueden desconocerse

los tratados internacionales como fuente creadora de normas
jurídicas comerciales.

Prelación de la fuente del Derecho Comercial.

De acuerdo a lo señalado en los artículos 2 y 4º del Código de

Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación
entre las distintas fuentes del Derecho Comercial chileno:

1º Legislación mercantil;
2º Derecho común, es decir, Código Civil; y
3º Costumbre mercantil. (R. Sandoval)
Cuando el código de comercio se remite a una costumbre
mercantil (costumbre según la ley), ella ocupa el 2º lugar.
Cuando exista una materia regida por el código de comercio y al
mismo tiempo por una ley especial; debe aplicarse la ley especial.
Si se trata de un vacío de una ley mercantil especial, debe
aplicarse en forma predominante el código de comercio y no el
código civil. (art. 22 inciso 2º Cº Civil).
Cuando una situación no está regida ni por la ley comercial ni
el derecho común, debe recurrirse a las costumbres jurídicas. (R.
Sandoval).

Otros sectores de la doctrina sostienen que en el evento de

que la costumbre se acredita y aplica conforme a las reglas del
Código de Comercio, pasa a tener la fuerza de una ley, y no de una
ley cualquiera sino de una ley especial, por lo que por aplicación de
la especialidad de la norma, mal podría prevalecer por sobre ella el
Código Civil. (Osvaldo Contreras.)

1º El Código de Comercio chileno.

La fuente más importante del derecho mercantil chileno es,

todavía, el Código de Comercio chileno, promulgado el 23 de
noviembre de 1865, y que entró a regir el 1º de Enero de 1867. (1)

Con posterioridad al Código de Comercio se han dictado una

gran variedad de leyes que regulan la materia mercantil: L nº 4.287
de febrero de 1928, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de
los bancos; D.F.L. Nº 251 de 22 de mayo de 1931, sobre Compañía
de seguros (derogado respecto de S.A. y bolsa de comercio), D.F.L.
nº 252 de 4 abril 1960 sobre Ley General de Bancos; Ley nº 4702
de 6 de diciembre del 1929 sobre compraventa de cosas muebles a
plazo, D.F.L. nº 707 7 octubre 1982 que fija texto refundido
coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.

Ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de Comercio

y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en
él a los requerimientos que plantea la actividad mercantil se han
dictado leyes mercantiles especiales, que ya no forman parte de
este cuerpo legal: Ley 3.918 de 14 de marzo 1923 sobre Sociedad
de responsabilidad Ltda., Ley nº 18.092, de 14 de Enero de 1982
sobre Letras de Cambio y pagarés. Ley nº 18.046 de 22 octubre
1981, sobre Sociedades Anónimas; Ley 18.045 sobre Mercado de
Valores; Ley nº 18.175 de 28 octubre 1982 que modifica la Ley de
Quiebras (incorporada en el Libro IV por ley nº 20.080 de 24 de
noviembre del 2005).

Estructura del Código de Comercio.

TITULO PRELIMINAR: Tiene seis artículos. Establece la base del

derecho Comercial, su objeto, las fuentes y cuáles son los actos de
comercio.

LIBRO I: “De los comerciantes y de los agentes de comercio” (arts.

7º a 95)

LIBRO II: “De los contratos y obligaciones mercantiles en general”.

(arts. 96 a 822)
LIBRO III: “Del Comercio marítimo” (arts. 823 a 1324); Fue
derogado por la ley nº 18.680 de 11 de Enero de 1988 y sustituido
por uno nuevo titulado “De la navegación y del comercio marítimo”.

LIBRO IV: “De las Quiebras” (Derogado por la ley nº 18.175. La ley
nº 20.080 de 24 de noviembre de 2005, ordenó incorporar en este
Libro la Ley nº 18.175)

El paso de los años, más los avances del comercio,

incentivados por las crecientes relaciones económicas mundiales
han ido haciendo aparecer deficiencias que se han ido agravando a
medida que ha impulsos del desarrollo del comercio se han ido
perfeccionando las instituciones mercantiles o haciendo nacer
nuevas formas jurídicas que el legislador de 1865 no pudo tener en
consideración. Tal ocurrió con el Libro II sobre Comercio marítimo, y
Libro IV en materia de quiebras: ambos derogados y reemplazados;
las disposiciones sobre contabilidad mercantil, enteramente
inadecuadas en la actualidad, con las operaciones de banco, que
no reguló, con los seguros, que se desarrollan prácticamente al
margen del código, etc.

Análisis del artículo 1º del Código de Comercio.

El objeto del artículo 1º fue dar una idea de las materias de

que trata el Código de Comercio. Al emplear la palabra “rige” está
indicando “objeto” del Código.

a) Primera parte: “El código de comercio rige las obligaciones de los

comerciantes que se refieren a obligaciones mercantiles…”
Esta 1ª parte es redundante e induce a error: 1º Las
obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre
mercantiles; 2º Parece dar entender que sólo rige los actos de los
comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones
de los no comerciantes. Esto no es así, ya que el Derecho
Comercial chileno es real y objetivo, rige el acto de comercio por su
naturaleza, con exclusión de la persona que los ejecuta. Ver art. 8º
(Se contradice con el 1º)

b) Segunda parte: “...las que contraigan personas no comerciantes

para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”
Esta parte justifica el artículo 1º al consagrar la teoría de lo
accesorio.
 Por lo mismo, si una persona no comerciante o comerciante
conviene una obligación accesoria (fianza o prenda), para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la garantía,
que en sí misma es civil, se convierte en acto de comercio por
aplicación del principio de lo accesorio contenido en al artículo 1º 2ª
parte del Código de Comercio.
Este principio está también consagrado en el artículo 3º nº 1
inciso 2º, en el sentido de que todo aquello que complementa,
auxilia, accede a una actividad, profesión civil o comercial adquiere,
en su caso, este carácter. Ej:
El art. 1º segunda parte, contiene la teoría de lo accesorio, en
el sentido que el aforismo tiene en derecho Civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
En cambio, el artículo 3º nº 1 inciso 2º consagra la
accesoriedad en un sentido más amplio de auxilio o complemento
de una actividad, profesión o acto principal.

c) Tercera parte: “…las (obligaciones) que resulten de contratos

exclusivamente mercantiles”.
El legislador olvida la existencia de los actos mixtos o de
doble carácter. Ver art. 3º en su enunciado.

La Costumbre mercantil.

Concepto de costumbre:

a) “es la repetición constante y uniforme de actos análogos

realizados con la convicción de que con ella se satisface una
necesidad jurídica”.
b) “Conducta pública, uniforme y reiterada en el tiempo,
aceptada por la colectividad en términos de atribuirle eficacia
jurídica, como norma de derecho”.(Gonzalo Baeza Ovalle)
.
Elementos:

a) Elemento objetivo: repetición de actos análogos o conductas.

b) Elemento subjetivo: la convicción de que la repetición de esas
prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería ser
sancionada como ley.
Este último elemento la diferencia de los simples usos o
hábitos.
 Costumbre mercantil: Son normas de derecho objetivo,
creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los
comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno
mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una
regulación mercantil, ya para colmar las lagunas que existan en el
contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas
que surjan en la interpretación de éstos. (R. Sandoval)

Clasificación de la costumbre:

a) Costumbre según la ley: es aquella que constituye derecho

cuando la ley se remite a ella. Art. 2º Código Civil. “…” (Ejs.
materia de derecho civil, arts. 1546, 1823 inciso 2º, 2117).
b) Costumbre fuera de la ley: Es aquella que es posible usar a
falta de ley que regule la materia en conflicto; a que rige en el
silencio, en ausencia de ley. Arts. 4 y 5º Código de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley
escrita, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea
señalando una conducta diferente a la estipulada en la ley.
(No tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico). La
jurisprudencia ha desechado todo intento por dar aplicación a
la costumbre en los casos en que ésta contraría un texto
legal. (9)

Atendiendo al ámbito de clasificación en el espacio, la costumbre

se clasifica también:
a) Costumbres generales y particulares: atiende a si la
costumbre se aplica en toda la República o sólo en una
localidad.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación
considera si la costumbre se ha generado en territorio
nacional o extranjero.

Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil:

1º La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en

cambio la costumbre comercial suple el silencio de la ley.
2º El Código Civil no señala los requisitos de los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio
sí lo indica en el artículo 4º.
3º El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar
los hechos constitutivos de la costumbre (por lo que puede probarse
de cualquier manera); en tanto que el Código de Comercio
establece formas de prueba taxativas y expresamente requeridas
en los artículos 5º y 825.

Requisitos de la costumbre mercantil.

Según el art. 4º del Código de Comercio, la costumbre es una

fuente del derecho comercial, es norma jurídica y no sólo regla
interpretativa. (Rige en silencio de la ley y no sólo cuando el
legislador se remite a ella).
En derecho común el legislador no señaló los requisitos que
debe cumplir la costumbre para ser considerada fuente generadora
de normas jurídicas. No ocurre lo mismo en derecho mercantil, en
que el legislador en el artículo 4º se encarga de precisar las
exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del
legislador:

1º La uniformidad.

Es la mantención de una misma conducta en el tiempo lo que

entrega una forma de comportamiento de la comunidad comercial
que merece una sanción jurídica. De allí que esa conducta deba ser
uniforme, vale decir, siempre la misma ante semejantes
circunstancias o situaciones. (10)Es la única forma de asegurar el
respeto en las transacciones.

2º La publicidad.

Alude a que la conducta o secuencia de hechos deben ser

ampliamente conocidos; universalmente, si nos encontramos ante
una costumbre internacional; en el país si, por el contrario, ésta
tiene un carácter meramente nacional o, en la localidad, por último,
si precisamente la costumbre remite a una zona. (11)

3º La generalidad en la ejecución. (Que los hechos sean

generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad)

Se refiere este requisito al número de personas que deben

practicar los hechos que se invocan.
No debemos confundir este requisito con el de la uniformidad,
que está trayendo a colación otra idea, que consiste en que los
mismos hechos hayan sido mantenidos de forma invariable a través
del tiempo. (12)

4º La reiteración en el tiempo.

El código no se refiere a una expresión concreta de años o

meses, sino a la repetición de los hechos en forma constante. Los
elementos son copulativos y se deja su apreciación a criterio del
tribunal, el que debe apreciar la concurrencia de los demás
requisitos también. (13)

Debe además agregarse a estos requisitos materiales, un

requisito subjetivo, cual es la convicción de que es un deber
igual al que existe frente al mandato del legislador.

Medios de prueba de la costumbre.

Artículo 5º Código de Comercio “No constando a los juzgados

de comercio…”
La cuestión a saber es si basta para que se dé por acreditada
la costumbre en un juicio, que ella conste al propio tribunal que está
conociendo de él. (Para que se dé el problema es menester que
una de las partes halla “invocado” la costumbre).
Hay dos interpretaciones:
a) Atendiendo a la exégesis del texto legal, la prueba se requiere
tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que
éste puede tener de la misma. (14)
b) Otros sostienen que el sentido que debe darse a la frase es
otro: en nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme
al mérito del proceso , de manera que es preciso acreditar en
la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que
sea suficiente el conocimiento particular que el juez tenga de
ella.. Se trata de acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de
prueba legales para hacerla constar en el expediente, y para
en silencio de ley sirva de norma jurídica. (R. Sandoval) (15)

Art. 5º nº 1:”…”
Puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales
ordinarios de justicia o por jueces árbitros.
Art. 5º nº 2:”…”
Es menester señalar que las escrituras públicas deben ser
tres y su otorgamiento debe ser anterior no sólo al pleito, sino
anterior, aún a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba. (De otro modo puede llevar a abusos de parte de personas
que se prefabricarían pruebas ad-hoc).

Si las pruebas son contradictorias, debe darse por no probada

la costumbre, ya que el código no ha señalado orden preferencia.
(16) (17)

Algunas legislaciones, como la italiana, señalan la forma de

acreditar la costumbre mercantil, y en ellas aceptan toda clase de
medios probatorios, como las recopilaciones oficiales de
costumbres, informes de organismos técnicos y cámaras de
comercio, testimonios de otros comerciantes, sentencias judiciales
que la reconocen, etc.

Costumbre interpretativa.

Art. 6º del Código de Comercio y 21 Código Civil.”…”

Se trata de una costumbre que no es fuente formal del
derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de
regla para determinar el sentido o alcance de las frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos de comercio.