5.1. BIANCHI. La Corte Suprema...

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Título: La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica

Autor: Bianchi, Alberto B.
Publicado en: LA LEY1991-C, 141 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2008, 613
Cita Online: AR/DOC/262/2001
Sumario: SUMARIO: I. El estado de sitio económico. -- II. La actualidad de "Avico c. De la Pesa". -- III. El
caso "Peralta". Su argumentación. -- IV. El control constitucional en el amparo. -- V. Los reglamentos de
necesidad y urgencia. Sus problemas constitucionales. -- VI. Delimitación jurídica de los reglamentos de
necesidad y urgencia. -- VII. Crítica del fallo anotado.
"No somos los jueces finales porque seamos infalibles, somos infalibles, porque somos los finales" (Robert
Jackson, Juez de la Corte de los Estados Unidos) (1).
I. El estado de sitio económico
Hace un año, aproximadamente, escribí un artículo titulado "El estado de sitio económico"(2). En él,
analizaba los poderes del Estado frente al ejercicio del llamado poder de policía de emergencia, con referencia
en particular al dictado --entonces reciente-- de las leyes 23.696 y 23.697 (Adla, XLIX-C, 2444; 2458). Dije en
ese momento que éstas nos habían colocado frente a lo que denominé el "estado de sitio económico", habida
cuenta que las mismas, por razones de emergencia, habían restringido fuertemente los derechos de contenido
económico, de igual manera que el estado de sitio político, previsto en el art. 23 de la Constitución, lo hace con
los derechos de contenido personal (3). Asimismo, intentaba esbozar allí cuál sería el comportamiento de nuestra
Corte Suprema frente a dichas leyes. Para averiguarlo, lo mejor era rastrear en la jurisprudencia anterior del
tribunal --en general bien conocida-- para verificar cuál había sido el tenor de sus fallos en las muchas ocasiones
anteriores en que se habían presentado situaciones similares. La conclusión que sin esfuerzo alguno surgió fue
que, desde 1922 hasta la fecha, la Corte Suprema había sido, en general, tolerante con todas las restricciones que
en materia económica y por razones de emergencia se habían dispuesto.
Sentencias tan clásicas como las de "Erco-lano c. Lanteri de Renshaw"(4), "Avico c. De la Pesa"(5), Angel
Russo c. Delle Donne"(6), "Cine Callao"(7) o Fernández Orquín c. Ripoll"(8), todas ellas inspiradas en
antecedentes jurisprudenciales norteamericanos tales como "Munn vs. Illinois"(9), "Noble State Bank vs.
Hankell"(10), "Block vs. Hirsh"(11), "Home Building and Loan Association vs. Blaisdell"(12), "Nebbia vs. New
York"(13) y "West Coast Hotel vs. Parrish" (14), contra cuyo credo político nadie ha levantado --en más de
cincuenta años-- su crítica, hasta la "Revolución Conservadora"(15) que parece volver al período del liberalismo
individualista generalmente tan criticado (16), sentencias como ésas, repito, son las que habrían de dar
argumento suficiente a la Corte Suprema actual, para poder justificar las restricciones provenientes del estado de
sitio económico. Fue por ello que mis conclusiones en dicho trabajo, no alentaban esperanza alguna acerca de la
posibilidad de contener, por vía de un fallo de la Corte Suprema, el avance sobre la esfera económica individual.
No había porque pensar que se haría ahora, lo que no se había hecho en setenta años (17), salvo en muy contadas
ocasiones (18).
Ahora bien, lejos de ir morigerándose, este estado de sitio fue acrecentándose, profundizándose. A partir de
1990, lo que hasta ese momento había sido encarado por el Congreso, pasó a ser abordado en forma directa por
el Poder Ejecutivo, acudiendo al empleo reiterado de los que la ciencia jurídica conoce como "reglamentos de
necesidad y urgencia" que pasaron a ser la fuente principal del derecho administrativo. Nacieron así entre otros,
los decretos 36/90 (19), 435/90 (20); 1757/90 (21); 1930/90 (22) y, más recientemente, los decretos 34/91 (23),
53/91 (24) y 383/91 (25), tríada esta última a través de la cual, en sustancia, se ha organizado un sistema de
suspensión de los procesos judiciales y las reclamaciones administrativas contra el Estado, que ha generado una
crítica generalizada (26).
Indudablemente, esta tan controvertida legislación iba, en algún momento, a ser cuestionada judicialmente.
Y así ocurrió. El primero de esos decretos que ha tenido el honor de ser analizado por la Corte es el 36/90, por
medio del cual el Poder Ejecutivo en enero de 1990 dispuso, básicamente, que las entidades financieras
devolvieran a los titulares de depósitos a plazo fijo u obligaciones similares, su importe en Bonos Externos de la
serie 1989, la que al momento del decreto no había sido emitida aún (27). La Corte ha tenido oportunidad,
entonces, de pronunciarse sobre la validez de este decreto --y con él del sistema de la emergencia económica en
general-- en autos "Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía --B. C. R. A.-- s/ amparo
(28), fallo que motiva este comentario y en el cual se convalidan, con generosidad, los lineamientos del estado de
sitio económico con el que convivimos desde hace casi dos años.
II. La actualidad de "Avico c. De la Pesa"
Es poco probable que en 1934, los jueces que pusieron su firma al pie de "Avico c. De la Pesa"(29),
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imaginaran que cincuenta y seis años más tarde, en 1990, sus sucesores en la más alta magistratura judicial de la
Nación, abrevaran en este pronunciamiento para buscar la argumentación necesaria para sostener la
constitucionalidad del decreto 36/90. Pero así ha ocurrido. Es que en "Avico", sentencia en la cual se
cuestionaba la constitucionalidad de la ley 11.741, (Adla, 1920-1940, 486), sobre moratoria hipotecaria, se
perfeccionaron las bases necesarias para fundar la validez de cualquier restricción a la libertad económica
privada (30). Naturalmente que, hablar de "Avico" implica, necesariamente, tener que acudir a su inmediato
precedente norteamericano, me refiero a "Home Building and Loan Association", antes citado y también la
Corte en "Peralta" hace puntual cita de este fallo (31). De tal suerte, "Peralta" se refiere en reiteradas
oportunidades tanto a "Avico"(32), como a "Home Building"(33), aun cuando no es de descartar también, la
presencia inspiradora de otros casos, como por ejemplo "Ercolano"(34) o "Angel Russo c. Delle Donne"(35) antes
citados, entre otros (36).
En síntesis y como primera conclusión. Si bien la Corte tenía ante sí una norma de muy dudosa
constitucionalidad, no necesitó, para otorgarle certificado de validez, acudir a una febril imaginación. No tuvo
que hacer "derecho nuevo". Le bastó con desempolvar viejas y conocidas reliquias de nuestro pasado
reproduciéndolas en su sentencia. Y así lo hizo.
III. El caso "Peralta". Su argumentación
Ahora sí vayamos a la sentencia que urge este comentario. El caso fue planteado, a través de una acción de
amparo, por el titular de un depósito a plazo fijo a quien en cumplimiento del decreto 36/90 no se le había
devuelto la suma correspondiente sino un certificado provisorio de los Bonos Externos de la serie 1989. El tema
planteaba la necesidad de analizar un número importante de cuestiones y, siendo el primer caso (37) en que el
tribunal debía analizar la constitucionalidad tanto de una disposición emanada del estado de sitio económico, lo
que comprometía el sistema en su conjunto, debía esmerar sus argumentos, los que fueron explicados también
en un caso resuelto contemporáneamente (38).
El fallo, con sus disidencias, muestra la más amplia aceptación constitucional de la Corte tanto de los
llamados reglamentos de necesidad y urgencia, como de las restricciones establecidas por el decreto 36/90.
Prácticamente todos los jueces del tribunal votaron por la constitucionalidad del decreto, con excepción del juez
Belluscio quien, en una breve disidencia, acudió a una solución de corte procesal --habitual en el amparo--, que
evita el tratamiento de fondo de la emergencia, determinando que la vía elegida no era apta para la reclamación
entablada por el actor, por existir vías ordinarias que aseguraban debidamente su derecho. Asimismo, en una
disidencia de fundamentos, el juez Oyhanarte, sostiene simplemente que el decreto 36/90 es equiparable a una
ley. "En asuntos como el que aquí se juzga --dice sin recato alguno-- la sustancia debe prevalecer sobre la
forma"(39). Siendo una ley, el decreto 36/90 es perfectamente constitucional (40).
Sustancialmente, los argumentos que emplea la mayoría de la Corte para sostener la constitucionalidad del
decreto 36/90 (41), como reglamento de necesidad y urgencia, son éstos:
a) el principio de la división de los poderes no es absoluto, no debe ser interpretado en términos que
equivalgan al desmembramiento del Estado (42);
b) que debe efectuarse una interpretación dinámica de la Constitución ya que "la realidad viviente de cada
época perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no
contemplados con anterioridad"(43), pues "la Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer
impotente e inoperante y sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación"(44);
c) que la situación de grave riesgo social experimentada no puedo ser conjurada sino por medio de medidas
súbitas cuya eficacia no parece concebible por medios distintos de los arbitrados (45);
d) que el Congreso ha ratificado, tácitamente disposiciones como la del decreto 36/90, al no haber derogado
el mismo y sí haber dictado en cambio leyes como la 23.871 (Adla, L-D, 3718) que expresamente alude a la
conversión obligatoria de activos financieros dispuesta por el Poder Ejecutivo (art. 16) (46);
e) que el propio Congreso ha delegado en el Banco Central la regulación de buena parte de la actividad
económica, por medio del dictado de la Carta Orgánica de éste (ley 20.539 --Adla, XXXIII-D, 3643--) (47); que
es misión del Estado, la preservación de la unión nacional, dentro del marco de la promoción del bienestar
general (48);
f) que no son inconstitucionales las normas que por razones de necesidad no privan a los particulares de los
beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad, sino que limitan temporalmente
la percepción de tales beneficios o restringen el uso que puede hacerse de esa propiedad. Ello responde a una
limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis, debiéndose tener en cuenta
que en el sistema constitucional argentino no hay derechos absolutos y todos están supeditados a las leyes que

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reglamentan su ejercicio (49);

g) que el decreto 36/90 no viola el principio de razonabilidad atento que existe una adecuada proporción
entre los fines y los medios por él empleados (50); que no se ha violado el principio de igualdad ante la ley, pues
la igualdad --conforme lo ha dicho reiteradamente la Corte--no es un principio absoluto, sino que se da
solamente entre situaciones razonablemente iguales (51).
Como puede advertirse, este fallo, más allá de las críticas o de los elogios que pueda merecer, resuelve un
sin número de cuestiones. Trataré en los párrafos siguientes de referirme a algunas de ellas.
IV. El control constitucional en el amparo
Una de las primeras cuestiones en las que el fallo se pronuncia extensamente (52) y a mi juicio con excelente
criterio es el de la posibilidad de ejercitar control constitucional en el marco de una acción de amparo. Veamos.
De acuerdo con el inc. d) del art. 2° de la ley 16.986 (Adla, XVI-C, 1491), "La acción de amparo no será
admisible cuando... La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese... la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas". Esta norma que posee repercusiones en el derecho
provincial (53), puede significar, según como se la interprete, la derogación lisa y llana de la acción de amparo.
En efecto, bastaría que la autoridad pública revista a cualquiera de sus actos de la forma de una ley, decreto u
ordenanza, para impedir la procedencia formal del amparo. Por eso es que desde un comienzo, jurisprudencia y
doctrina entendieron que sólo se hacía referencia a normas de alcance general y no a actos administrativos de
alcance individual, revestidos bajo formas generales (54).
Con esta norma, la ley 16.986, recogía una línea jurisprudencial iniciada en el conocido caso "Aserradero
Clipper S. R. L."(55) y reiterada luego en otros precedentes (56), que hicieron de imposible ejercicio el control
constitucional en el amparo aludiendo, entre otros argumentos, a la ausencia de "causa judicial" --en sentido de
la ley 27-- en el amparo, a la no existencia de acciones declarativas de inconstitucionalidad y a la presunción de
validez de los actos estatales, la que no puede ser derribada en un juicio de estas características (57). Sin
embargo esta tesis, nacida bajo la Corte de los gobiernos de Frondizi e Illia, fue derogada inmediatamente
después de sobrevenido el golpe militar de 1966. Efectivamente, en 1967, el caso "Outon, Carlos J."(58), que
recibió inmediata y favorable respuesta en la doctrina (59), consagró la posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de normas de alcance general en el amparo (60). Este caso, fue seguido inmediatamente, por
el recaído en autos (Empresa Mate Larangeira Mendes S. A."(61), donde fue declarada la inconstitucionalidad de
un decreto del Poder Ejecutivo que impedía levantar la cosecha de yerba mate y tuvo ecos también en la
jurisprudencia de los tribunales inferiores (62).
Pese a la claridad conceptual de esos precedentes, una tendencia jurisprudencial posterior, pretendió limitar
sus alcances, retornando al criterio de Aserradero Clipper S. A. Así, en "Cafés, Chocolates Aguila y Productos
Saint Hnos. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"(63), la Corte sostuvo que el inc. d) del art. 2° de la
ley 16.986, era aplicable, si no se articulaba oportunamente su inconstitucionalidad. Esta misma tesis fue
aplicada también con todo rigor en el conocido caso del diario "El Mundo"(64). A esta publicación le fue
prohibida la impresión, publicación y circulación de sus ejemplares, por virtud de dos normas de alcance
individual (65) y al ser interpuesta una acción de amparo, contra ellas, la Corte sostuvo que no era procedente la
acción pues a ella se oponía el inc. d) del art. 2° de la ley 16.986, cuya inconstitucionalidad no fue pedida. Ello
motivó la crítica de la doctrina (66).
Pero, así como en todas las materias controvertidas, en esta tampoco está dicha la última palabra. Algunos
años después de "El Mundo", la Corte retornó a la tesis de "Outon". Ello ocurrió en dos ocasiones. La primera
de ellas en autos "Dercoem S. A. c. Estado nacional"(67), caso en el que se dejó sin efecto un decreto, por medio
del cual se había prohibido la circulación de una publicación quincenal. La segunda, en el caso "Gabriel D.
Arenzon"(68). Esta sentencia presenta el curioso y tragicómico caso, de una resolución del Ministerio de
Educación que impedía acceder al profesorado de matemáticas a quien no alcanzara 1,60 m. de estatura. La
corte, pese a tratarse de una disposición de alcance general, la declaró inconstitucional.
En el fallo que aquí se analiza, la Corte con voto dividido también en este punto (69), sostiene con todo
criterio, entre otros argumentos, que "El mentado art. 2° inc. d) de la ley 16.986, no puede ser entendido en
forma absoluta porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada en el
propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, reconocidos por la Constitución,
cuando no existe otro remedio eficaz al efecto" (consid. 12). "Impedir este análisis en el amparo --continúa la
Corte-- es contrariar las disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio para asegurar la
efectiva vigencia de los derechos constitucionales explícitos o implícitos, así como la función esencial de esta
Corte de preservar la supremacía constitucional" (consid. 13).

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Doctrinariamente, ha prevalecido la postura contraria al inc. d) del art. 2° de la ley de amparo. Sánchez
Viamonte (70), Bidart Campos (71), Vanossi (72), Sagüés (73), Lazzarini (74), Rivas(75), son sólo algunos de
quienes propician el control constitucional dentro del amparo (76). En lo personal, creo que es esta la postura
correcta. No existe ninguna razón valedera para que el juez del amparo esté limitado en el ejercicio de su control
constitucional. Por el contrario, siendo la acción de amparo una acción de reparación o restitución de derechos
constitucionales, la misma presenta la atmósfera propia para el ejercicio del control constitucional. De lo
contrario, muchos actos del poder público (o de los particulares) que se amparen en una ley, decreto o norma de
alcance general, no serían susceptibles de control por vía de amparo. Desde esta perspectiva, no me caben dudas
que el inciso en cuestión es inconstitucional, pues contraría el propio art. 31 de la Constitución al impedir que el
órgano judicial ejercite su deber fundamental y ponga en vigencia la norma más elevada del ordenamiento
jurídico. Asimismo y, desde que la Corte ha permitido el control constitucional en las acciones meramente
declarativas (véase supra núm. ...), los argumentos para impedir la revisión judicial en el amparo, han quedado
más limitados aun, ya que si bien el juicio de amparo, es una "causa judicial" en los términos del art. 27 de la
ley 27, quienes así no lo entienden tenían, en la antigua jurisprudencia sobre este punto, un pie para hincar su
postura. Tampoco es óbice para el control constitucional en el amparo, el carácter sumarísimo de la acción que
impide un amplio debate de la cuestión. Ello es una falacia. Sabemos muy bien que la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma es una cuestión de derecho (77) que, si bien no puede ser quitada de la
situación fáctica en la que debe ser aplicada (78), esa situación fáctica bien puede ser interpretada por el tribunal
en el marco de un amparo.
V. Los reglamentos de necesidad y urgencia. Sus problemas constitucionales
Vamos entonces a uno de los puntos centrales del fallo, es decir, el tratamiento de los llamados reglamentos
de necesidad y urgencia. Este es uno de los puntos que más controversias genera dentro de nuestro derecho
público y donde la doctrina de constitucionalistas y administrativistas divide sus aguas con mayor distancia.
Ello ocurre como consecuencia de que la Constitución no prevé expresamente este tipo de reglamentos y, por lo
tanto, los primeros se aferran a su texto literal, encontrando que se viola el principio de la división de poderes,
cuando el presidente se arroga funciones legislativas, en tanto que los segundos, apoyan sus afirmaciones en
datos de la realidad que no pasan estrictamente por el derecho positivo. Tenemos así que mientras Linares
Quintana (79), Bidart Campos (80), Badeni (81) o Ruiz Moreno(82) --cuya nómina no agota la doctrina--, se
oponen a la constitucionalidad de estos reglamentos, entre los administrativistas los mismos son aceptados por
Villegas Basavilbaso (83), Marienhoff 84), Cassagne (85), Diez (86) y Linares (87), entre otros. Sólo Fiorini, entre
los administrativistas, se opone a la procedencia de los reglamentos de necesidad y urgencia (88). Naturalmente
que existen matices entre estos autores para la admisión de la reglamentación de emergencia. Diez, tal vez el
más amplio de todos sostiene, apoyado en una cita de Ranelletti (89), que "la necesidad y urgencia son una razón
suprema en derecho". Linares, por el contrario, tal vez el más cauto de todos en esta materia, exige para su
validez una ratificación legislativa expresa.
Naturalmente que, en este caso, la discrepancia entre los publicistas acusa, una vez más, la diferencia de
fuentes consultadas por unos y otros. Mientras la rama constitucional abreva en fuentes norteamericanas, la
administrativa lo hace en las europeas y, como ocurre en otros muchos supuestos, los resultados presentan dos
corrientes, en apariencia, irreconciliables. Mientras los administrativistas pueblan sus citas de autores franceses
(Duguit; Rivero); italianos (D'Alessio; Ranelletti) o españoles (García Oviedo) a la vez que acusan el impacto
de las constituciones europeas de la segunda mitad del siglo XX que han contemplado el fenómeno (90), los
constitucionalistas en cambio, están anclados en la prohibición estricta ayudados para ello por la jurisprudencia
de la Corte de los Estados Unidos en el conocido precedente "Youngstown Sheet & Tube Co. vs. Sawyer"(91).
En este caso, conocido como el "Steel Seizure case"(92), ocurrido durante la Guerra de Corea, el Presidente
Truman había intervenido las fábricas de acero para incrementar la producción y evitar una huelga, pero la
Corte (93) decretó la nulidad de tal decisión, estableciendo que ello era de competencia del Congreso (94).
Así presentada, la discusión se plantea como un diálogo entre sordos. Y para mí que lo es. Sobre el
particular creo que no pueden adoptarse posiciones dogmáticas que supongan a priori una admisión o una
prohibición tajante de los reglamentos de necesidad o urgencia. No podemos, evidentemente, ser ciegos o
sordos frente a realidades elementales. Nadie, personas o Estados, estamos ajenos a contingencias inevitables,
extraordinarias o imprevisibles. Las mismas aparecerán, por más seguros que se tomen y la Constitución, o el
derecho en su conjunto, no pueden constituirse en obstáculo para que las mismas sean solucionadas, antes bien,
debe buscarse en ellos la solución. De tal manera, la emergencia no crea derecho, como bien lo sostuvo la Corte
norteamericana en el ya citado caso "Home Building", "la emergencia no crea el poder, ella puede dar ocasión al
ejercicio del poder". La emergencia energiza el derecho ya existente y lo pone en actividad. Es así que, frente a
un hecho que --por su gravedad y urgencia-- requiere de una solución práctica y eficaz, el Poder Ejecutivo no

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puede quedar imposibilitado de solucionarla. La división de poderes, no puede interpretarse de tal modo que
traicione el espíritu de la Constitución. Si la legislatura no está en condiciones de dar respuesta al problema es
preciso admitir que el Ejecutivo puede hacerlo. Como bien ha señalado Miguel S. Marienhoff "A la
Constitución no le repugna todo aquello que, sin violar su espíritu, como ocurre con estos reglamentos o
decretos, tienda a integrar o afianzar el orden jurídico que ella establece"(95).
Ahora bien, hasta aquí el principio general. Su enunciación, sin embargo, no implica que cualquier
reglamento de necesidad y urgencia deba ser tenido como válido. Y aquí es donde comienza el difícil casuismo,
cuya fórmula más general podría ser enunciada con palabras de Néstor Sagüés cuando dice "el derecho de
emergencia tiene que ser un derecho inevitable para hallar legitimidad en cuanto inobservancia de la
Constitución. Si la solución de la necesidad puede hallarse a través de vías constitucionales, la necesidad o
emergencia debe encararse como opción constitucional y no como dispensa de la Constitución"(96). En efecto,
nadie --ni aun quienes desde la doctrina constitucional se oponen a los reglamentos de emergencia-- puede
oponerse a que el Estado, por vía ejecutiva, dé una respuesta que pronta y eficazmente, solucione una tragedia
como un terremoto, un incendio o inundación. Razones humanitarias así lo imponen y la división de poderes no
puede ser más importante que las vidas y los bienes que puedan ser salvados merced a una eficaz acción estatal
(97). Por otro lado esta circunstancia, está contemplada en forma expresa por la ley de expropiaciones 21.499 (98)
, cuando en su título IX se refiere a la ocupación temporánea (99).
Pero, como puede advertirse, este no es el costado espinoso de la cuestión. Las dificultades no aparecen
cuando la fuente de la emergencia son hechos naturales extraordinarios o imprevisibles. Tampoco aparecerían
--incluso-- si los reglamentos de emergencia, fuesen adoptados como consecuencia de un acontecimiento
humano, verdaderamente imprevisible y ajeno a la responsabilidad de los gobernantes. Sería inobjetable que,
frente a un caso de invasión del país por una potencia extranjera o, frente a una crisis regional, fuese necesario
emitir un reglamento de estas características(100). Las dificultades se hacen presentes cuando la emergencia es
creada por la negligencia o impericia de los gobernantes que conducen al país a una situación de caos
económico y luego --ellos mismos o sus sucesores, para el caso da igual--, deben recurrir a la reglamentación de
emergencia para poner remedio a una economía dislocada. Este es, indudablemente, el punto de conflicto.
La espina psicológicamente irritativa de los reglamentos de emergencia en estos casos, es la "culpa" del
gobernante. Su impericia, su negligencia, su falta de previsión, han conducido lenta y paulatinamente al
desastre. Ante los ojos de los expertos, esto era previsible y, como tal, pudo ser evitado. Ante los ojos del
público en general ello se presenta de manera súbita. Y entonces el Poder Ejecutivo sale al salvataje con un
reglamento de emergencia. ¿Es lícito en estos casos que la falta de previsión en el obrar desemboque en la
drástica reducción de los derechos individuales por decreto?
Antes de responder a esta pregunta, debo volver un poco atrás para señalar que, a esta altura de la reflexión,
la disputa entre constitucionalistas y administrativistas ha quedado en buena medida superada. Es evidente que
ambos grupos están dispuestos a tolerar --aunque los primeros no lo digan-- aquellos reglamentos de necesidad,
nacidos de una emergencia natural. Puede ser que lo estén incluso, cuando el hecho es humano y ajeno a la
responsabilidad del gobierno. Por el contrario es dudoso que los mismos administrativistas que preconizan
expresamente los reglamentos de emergencia estén dispuestos a tolerar, enfáticamente, muchos de los decretos
que hoy rigen la vida económica argentina, sin necesidad de llegar al extremo de aquellos que, como los
decretos 34/91; 53/91 y 383/91 han pretendido detener la marcha de los procesos judiciales contra la
Administración Pública.
Como puede apreciarse, entonces, el debate no debe ser conceptual. No creo que sea preciso plantar la
antítesis "prohibición absoluta" vs. "permisión absoluta" de estos reglamentos pues, colocados en cualquiera de
ambos extremos, nos equivocaremos. Un planteo más realista debe llevarnos a pensar que ellos son necesarios
--y por ende válidos-- en ciertos supuestos y no lo son en otros. El problema es detectar el umbral de
sensibilidad que marca la división entre la tolerancia y la prohibición. Ello, indudablemente, será una tarea
casuística la que puede estar ayudada con alguna pauta general, como la que he señalado más arriba. De todos
modos nada obsta a que deben fijarse pautas mínimas que --como en el derecho constitucional europeo-- fijen el
procedimiento a seguir para el empleo de aquéllos. Ello resulta indispensable para la seguridad jurídica.
VI. Delimitación jurídica de los reglamentos de necesidad y urgencia
Partiendo de la idea arriba señalada, intentaré en estas líneas buscar un encuadre legal y constitucional para
esta clase de reglamentos.
a. Fundamento constitucional
Lo primero que debemos examinar es si, al igual que sus semejantes, los reglamentos ejecutivos, delegados
y autónomos, poseen base constitucional expresa o implícita. A esta respuesta me atrevo a responder
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afirmativamente. Si los reglamentos de emergencia no tuvieran fundamento constitucional, no podrían ser

válidos sin una ley expresa que los autorizara, en cuyo caso, más que un reglamento de necesidad y urgencia
nos encontraríamos con un reglamento delegado previsto por anticipado por el Congreso como ocurre con el art.
2512 del Cód. Civil que establece que "Cuando la urgencia de una expropiación tenga carácter de necesidad, de
tal manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer
inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad". Tal como ya he sostenido anteriormente (101)
, se trata, en definitiva, de una norma que autoriza a priori el dictado de un reglamento. Está delegando esa
facultad, pero lo hace para casos de emergencia. El reglamento que se dicte tendrá base legal en una delegación
y fuente inmediata en una emergencia.
Pero ello ocurre en el caso que los reglamentos de urgencia estuvieran previstos en diversas leyes y para
casos específicos como lo hace la norma antes citada. Fuera de este peculiar supuesto, creo que los reglamentos
de necesidad tienen fundamento constitucional no expreso, pero sí implícito. El mismo debemos hallarlo en los
poderes implícitos que las tres ramas del gobierno poseen. Superada la concepción antigua, según la cual la
regla en materia de competencia es que sólo está permitido lo que expresamente surge de la literalidad de la
norma que obra como fuente de aquélla, a través de la llamada "permisión amplia"(102), fuerza es admitir que
los órganos de gobierno no sólo están habilitados para ejercer aquellos actos para los que expresamente están
habilitados según la Constitución, la ley o el reglamento, sino para todos aquellos que implícitamente surjan de
aquellas disposiciones expresas. El principio es enteramente lógico en la medida que de lo contrario, la
competencia de un órgano o ente quedaría limitada o circunscripta a la mayor o menor imaginación que haya
tenido el legislador al momento de crearlo y sería preciso una reforma del texto legal cada vez que apareciera
una nueva necesidad.
Esto ya lo había señalado claramente John Marshall como chief justice de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, cuando le tocó resolver en "Mc Culloch vs. Maryland"(103) si el Gobierno federal en ese país, podía
crear un Banco Nacional, pese a que la Constitución no lo habilitaba expresamente para ello. El caso tenía en la
época que fue planteado una enorme trascendencia política (104) y por ende la decisión que la Corte adoptara
implicaría una ampliación o reducción de la esfera del Gobierno federal frente a los estados locales (105).
Naturalmente que, siempre dentro de la tendencia jurídico política de este célebre juez (106), la decisión se
inclinó en favor de la validez de la creación del banco. Para decidir, así, Marshall acudió al criterio, casi obvio,
de que no es razonable ni lógico suponer que cuando a un poder o gobierno se le encomienda el cumplimiento
de ciertos fines, no se le den paralelamente, todos los medios necesarios para el cumplimiento de los mismos.
Estos medios, dice, no pueden quedar sujetos al arbitrio del legislador, por tanto no puede dificultarse la acción
del gobierno por el hecho de que las facultades que se pretende ejercer no estén expresamente detalladas, si las
mismas surgen implícitamente de las finalidades o propósitos encomendados (107).
No puede ponerse en duda que este principio jurisprudencial es aplicable a nuestro derecho. Si bien no
hemos tenido el problema de la legitimidad de la creación del Banco Central pues ello es una competencia
expresamente asignada por la Constitución al Congreso (art. 67, inc. 5°), existen otras muchas necesidades que
no han sido expresamente cubiertas por la Constitución o las leyes. Es en el art. 67, inc. 28, donde debemos
hallar la respuesta exacta al interrogante planteado. Según su redacción el Congreso puede "Hacer todas las
leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina". Esta cláusula contempla los
poderes implícitos del Poder Legislativo es decir aquellas facultades que la Constitución ha considerado
necesario encomendarle fuera de las expresamente enumeradas para el mejor desempeño de sus fines, siendo
fuente de competencias legislativas importantes como son los poderes de investigación (108) y la delegación
legislativa (109).
Ahora bien, lo cierto es que pese a que sólo el Congreso posee esta autorización constitucional, se ha
decidido que los otros poderes también poseen poderes implícitos y ello es tan sólo, en definitiva, una resultante
de la doctrina examinada precedentemente. De tal suerte, tanto el Poder Ejecutivo (110), como la Corte Suprema,
tienen también competencias no enumeradas expresamente. En punto a los poderes implícitos de la Corte, es el
propio tribunal quien, a través de algunos fallos, se ha encargado de fijarlos. En tal sentido, deben ser
mencionados dos de ellos, el primero, recaído en autos "Ana María Pérez de Smith"(111), al que debe sumarse
otro de igual carátula de fecha posterior (112). En ambos la Corte, frente a un reclamo interpuesto por un grupo
de presentantes que denunciaban la desaparición de personas respecto de las cuales se habían interpuesto hábeas
corpus que habían sido denegados por haberse informado que los mismos no estaban detenidos a disposición de
autoridad alguna, la Corte, si bien entendió que carecía de competencia para entender en el asunto, acudió a sus
poderes implícitos y resolvió dirigirse al Poder Ejecutivo para que intensificara la búsqueda y paradero de tales
personas. En segundo lugar, debe ser mencionado el precedente "Domingo Antonio Berrueta"(113), en el cual se

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trataba de un suboficial del Ejército el cual, habiendo sido procesado por un delito sujeto a la jurisdicción civil y
estando detenido por un juez de instrucción fue trasladado a una unidad militar sin autorización de aquél. Frente
a esta situación, el magistrado acude a la Corte Suprema requiriéndole adopte las medidas necesarias para que le
fuera devuelto a su jurisdicción el procesado. La Corte resolvió, en virtud de sus poderes implícitos, oficiar al
Comando en Jefe del Ejército, para que el procesado fuera nuevamente puesto a disposición del magistrado
actuante, atento que se había producido una violación a la jurisdicción del juez natural de la causa.
Asimismo, en los últimos años, la Corte Suprema ha dado pasos fundamentales que tienden a reforzar sus
poderes implícitos. En primer lugar, no puede negarse que la aplicación, de hecho del certiorari (114), desde
1984 hasta el dictado en 1990 de la ley 23.774 (115) --muy "norteamericana" en su concepción (116) --que
reformó el art. 280 del Cód. Procesal (117), no podía sino proceder de sus poderes implícitos, pues el rechazo de
un recurso de manera discrecional, en ausencia de ley que así lo autorice, sólo puede admitirse como ejercicio
de aquéllos. En segundo lugar, otro tanto cabe decir del llamado "recurso per saltum"(118), el cual, pese a ser
bastante conocido y aún admitido doctrinariamente(119), adquirió gran notoriedad a partir de que la Corte lo
empleó por primera vez (120) en el caso del amparo intentado contra la privatización de la empresa "Aerolíneas
Argentinas"(121), cuando el tribunal desapoderó al juez en lo Contenciosoadministrativo, doctor Garzón Funes,
de la acción de amparo iniciada por un diputado nacional tendiente a detener el proceso de privatización de la
empresa estatal. Indudablemente en este caso, el tribunal, ante la ausencia de una ley expresa que lo autorizara
al efecto, tuvo que recurrir a sus poderes implícitos (122).
De tal manera que no es irrazonable suponer que el presidente puede acudir a sus poderes implícitos para el
dictado de un reglamento de necesidad y urgencia.
b. La ratificación legislativa
Otro problema de arduo debate es si el Congreso debe ratificar el reglamento de necesidad y urgencia y si tal
ratificación debe ser expresa o, en todo caso, puede admitirse una ratificación tácita. En lo que hace a nuestra
práctica el propio Poder Ejecutivo entiende que, al menos, el Congreso debe estar enterado, notificado, de la
existencia del reglamento, ya que todos ellos finalizan con un artículo de forma que dice más o menos "Dése
cuenta al Honorable Congreso...". Esta frase habitual, podría fundar la tesis de que el Poder Ejecutivo ha
requerido la posterior ratificación legislativa, pero no creo que sea posible extraer de allí tal consecuencia. El
presidente con ello sólo ha querido cumplir con una formalidad y ratificar que se trata de un reglamento de
urgencia, cuya materia es legislativa.
La Corte en este punto (123), se satisface con la ratificación tácita y entiende que el Congreso al no haber
derogado u objetado el decreto lo ha aprobado. En lo personal pienso, coincidiendo con otras opiniones tales
como las de Linares (124) y otros juristas (125) que la ratificación legislativa es indispensable y debe ser expresa
y no meramente tácita. Esta es, en primer lugar, la solución que encontramos en el derecho comparado (126). En
segundo lugar es la que mejor atiende a la seguridad jurídica. No podemos confiar en que un mero silencio del
Congreso implica autorización, pues ello implica dar un contenido positivo al silencio cuando éste --al menos en
derecho público-- implica negación, conf. art. 10 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752). En tercer lugar, si
partimos de la base que el presidente se ha arrogado, de manera provisional, el ejercicio de funciones
legislativas, no podemos menos que exigir la intervención expresa del órgano constitucionalmente competente
sobre la materia para que dé su opinión al respecto. Creo por último que --al menos jurisprudencialmente--
debería fijarse un plazo para que el Congreso se expida sobre los reglamentos de emergencia que le son
enviados y, vencido el mismo, los mismos deben ser considerados derogados.
Esta consideración obliga a pensar qué ocurre con los efectos ya producidos del reglamento en caso que el
mismo resulte rechazado. Si el Congreso rechaza el reglamento, opera respecto del mismo lo que ocurriría
frente a una declaración judicial de nulidad. En efecto, todo reglamento está sujeto al control de legitimidad de
los tribunales. En el caso de los de necesidad y urgencia, previo a dicho control está el de aprobación del
Congreso, que naturalmente no invalida la actuación posterior del Poder Judicial. Pues bien, si el reglamento no
resulta aprobado, ello equivale a una declaración judicial de nulidad, con los efectos que ella provoca.
De todos modos y, a cualquier efecto, la ratificación legislativa de un reglamento de emergencia, convierte a
éste en ley. Todos los efectos jurídicos que de él deban extraerse tienen que partir de esta consideración. Así, el
Poder Ejecutivo ya no podrá derogarlo, ni podrá, tampoco, introducirle reformas por vía reglamentaria que
alteren su espíritu (art. 86, inc. 2°). Asimismo, en oportunidad de ratificarlo creo que es posible que el Congreso
le introduzca, previamente, modificaciones en su texto, ya que en definitiva el reglamento ha legislado sobre
una materia para la que aquél es competente.
c. ¿Pueden ser emitidos estando el Congreso en sesiones?
La autorización al presidente para el dictado de reglamentos de emergencia, parecería suponer que el

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Congreso está disgregado como consecuencia de la finalización del período de sesiones. La urgencia de la
situación obliga al presidente --ante la imposibilidad de reunir rápidamente al Congreso, aún para sesiones
extraordinarias-- a emitir el reglamento. Esta es una hipótesis, pero no creo que ello agote la cuestión. Podría
darse una emergencia cuyas características hagan de imposible y eficaz tratamiento la cuestión en el recinto
legislativo aún durante el período de sesiones ordinario. De tal suerte el dictado de un reglamento de emergencia
durante este último no lo invalida de por sí. Una vez más, el reconocimiento de la validez de los mismos, no se
trata de un problema formal, sino real. Lo que importa es que la urgencia haya sido tal que inhiba al Congreso
de actuar eficazmente y ello puede ocurrir dentro o fuera del período de sesiones.
d. El control jurisdiccional
¿Están sometidos a control judicial los reglamentos de necesidad y urgencia? Sobre este particular creo que
deben ser analizadas dos cuestiones. En primer lugar debemos preguntarnos si puede válidamente un tribunal
controlar si ha habido urgencia efectivamente, es decir si las razones de urgencia invocadas por el reglamento
existen verdaderamente o si han sido falsas. En segundo lugar si las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo
son proporcionadas a su fin y por tanto razonables. En cuanto a lo segundo no hay dudas, ese control siempre
existirá aún, incluso, cuando el reglamento hubiera sido ratificado por ley. En lo atinente a la verificación
judicial de la urgencia, podría decirse que la misma está exenta del control pues ello es sólo materia de
apreciación política. Este argumento, muy tentador (127), es muy peligroso pues priva a los tribunales de
verificar el meollo del problema e impide el control sobre algo esencial. Si fuera obstaculizado el control, por
esta vía, el Poder Ejecutivo podría arrogarse a diario la función legislativa y sólo serían inconstitucionales sus
decretos cuando estuviera violado el principio de razonabilidad.
El control judicial tiene además otras aristas. En primer lugar ¿es posible efectuarlo antes de la aprobación
legislativa o bien después de ella? En mi opinión, el reglamento siempre es controlable judicialmente, antes y
después de la aprobación. Antes, pues se trata de un acto estatal como cualquier otro. Luego, porque si bien ya
no podrá ser controlada la cuestión de la urgencia invocada, la que estará aceptada por el órgano legislativo y el
reglamento será a todos los efectos jurídicos una ley, subsistirá el control sobre la materia de fondo, como
ocurre en cualquier ley.
e. El veto presidencial
¿Puede el Poder Ejecutivo vetar la ley que ha dispuesto no ratificar el reglamento de necesidad y urgencia?
Es evidente que siendo una ley como cualquier otra el presidente podría vetar dicha ley, especialmente en un
régimen como el nuestro en que los reglamentos de emergencia no están contemplados expresamente y los
límites constitucionales de los mismos no están fijados. Sin embargo, esto implicaría un acto antijurídico a la
vez que un contrasentido. Si en obvio que el reglamento de necesidad y urgencia requiere de su aprobación
legal, la ley que lo ratifica no podría ser vetada por el presidente pues, de tal suerte, éste estaría aprovechando
este resorte constitucional para imponer en definitiva su voluntad al Congreso. Le bastaría entonces al
Presidente dictar un reglamento --por muy inconstitucional que éste fuera-- luego enviarlo para su aprobación al
Congreso y, rechazado éste, vetar la ley que así lo hiciera, con lo que, en definitiva, habría hecho triunfar su
voluntad teniendo todo el poder legislativo en sus manos. Es claro que la Constitución no tolera este
procedimiento.
f. Materias sobre las que recaen estos reglamentos
Una pregunta que debe ser respondida es, si todas las materias pueden ser susceptibles de un reglamento de
necesidad y urgencia o si, por el contrario, existen ciertos aspectos del ámbito jurídico que se resisten a la
aplicación del mismo. Por ejemplo, ¿podría haber reglamentos de necesidad o urgencia en materia penal, o en
materia tributaria, así como los hay en cuestiones de otro orden? Una vez más la respuesta no debe ser
dogmática. Si admitimos la categoría del reglamento de emergencia, admitimos que el mismo puede existir. Lo
que importa es que, efectivamente, exista una urgencia, una emergencia que lo exijan imperiosamente y el
escrutinio del Congreso y de los tribunales sobre este aspecto debe ser siempre restrictivo. No debe tender a la
ampliación de los poderes del presidente sino a su limitación a casos de excepción.
g. ¿Sólo puede dictarlos el Poder Ejecutivo o también otros órganos de la Administración?
No se ha dado aún, pero podría suceder que ya no el presidente, sino tal vez un ministro u otro órgano de la
Administración, se arrogara la potestad de emitir un reglamento de necesidad y urgencia. Esto no es admisible.
El Presidente es un órgano permanente y por ende, hasta en sus ausencias más breves, es reemplazado por un
órgano investido al efecto. No existe entonces, justificativo alguno, para que estos reglamentos sean ejercidos
por un funcionario inferior. La seguridad jurídica ya se reciente cuando es el Presidente el que se arroga tal
facultad imaginemos lo que podría ocurrir si --solamente-- pudieran también los ministros reemplazar al
Congreso.
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h. ¿Pueden tener efectos retroactivos?

Siendo una legislación excepcional es válido preguntarse si poseen efectos retroactivos o sólo para lo futuro.
La respuesta está en el art. 3° del Cód. Civil. Supliendo estos reglamentos a la ley que debiera ser dictada, pero
que no puede serlo por una cuestión meramente temporal, "en ningún caso podrán afectar derechos amparados
por garantías constitucionales".
VII. Crítica del fallo anotado
Hasta aquí he anotado lo que creo debe ser el "estatuto" de los reglamentos de necesidad y urgencia. Las
preguntas que aquí he formulado, dando respuestas provisionales como ocurre en toda materia opinable, no se
agotan con la nómina anterior. Son tan sólo todas las que han venido a mi mente al momento de escribir estas
líneas, pero en modo alguno pueden ser consideradas taxativas o excluyentes de otras. Esta tarea fue necesaria,
sin embargo, para analizar mejor el fallo de la Corte que motiva el comentario, cuyas bases ya reseñé en el
capítulo III que pueden ser resumidas de la siguiente manera:
El decreto 36/90, como reglamento de necesidad y urgencia, es constitucional debido a que:
1. Debe darse a la división de poderes una interpretación flexible.
2. Debe darse a la Constitución, una interpretación dinámica y ajustada a las exigencias actuales.
3. El decreto 36/90 fue el producto de una situación de grave riesgo social.
4. El Congreso ratificó tácitamente el decreto 36/90.
5. El Congreso, prácticamente, ha delegado en el Banco Central la regulación de la política monetaria (art.
67, inc. 10).
6. El decreto 36/90 no viola el principio de la razonabilidad.
Sería ajeno al objeto de este comentario analizar todos y cada uno de los argumentos que comprende este
extenso fallo. Hay sin embargo, algunos de ellos que deben ser mencionados. En primer lugar y, como enfoque
general del problema, la Corte que tenía ante sí una norma de interpretación estricta ha elaborado una
argumentación que, lejos de ello, tiende a ampliar y justificar aún más los poderes de emergencia. No se
encuentra en el fallo límite alguno a estos poderes --pese a que la Corte en varios lugares expresamente dice que
los fija (128)-- sino más bien se ha efectuado una argumentación que los favorece. En este sentido, la invocación
genérica de la emergencia y de la situación de grave riesgo social son una invitación a continuar con legislación
de esta naturaleza.
Asimismo, en segundo término, creo importante detenerme en la consideración de si efectivamente y, pese a
que la Corte especialmente rotula al decreto 36/90 como un reglamento de necesidad y urgencia (129), el mismo
puede ser considerado tal. La duda me asalta a propósito de lo que la misma Corte sostiene en el considerando
46, segundo párrafo, cuando menciona que la situación de emergencia ha sido ya previamente definida por el
Congreso por las leyes 23.696 y 23.697, lo cual es correcto. Me pregunto entonces, si podemos hablar de
reglamentos de necesidad y urgencia cuando formalmente vivimos ya --por decisión del Congreso-- dentro de
una situación de emergencia (que he denominado estado de sitio económico). Parecería entonces que el decreto
36/90 marca la emergencia de la emergencia. Creo que si la calificación formal de la emergencia existe y ha
emanado del Congreso, más bien deberíamos pensar que el decreto 36/90 es o bien un reglamento delegado o
bien un reglamento ejecutivo y, consecuentemente, verificar su legitimidad a la luz de los principios que de
ellos se sucede. En mi opinión, no nos encontramos, entonces, frente a un reglamento de necesidad o urgencia.
Estamos frente a un reglamento ejecutivo de la ley 23.697, que ha profundizado más aún las limitaciones que a
la economía de los particulares había impuesto tal ley. No es un reglamento delegado, pues no ha habido
delegación expresa que lo autorice, salvo que la misma sea considerada tácita, lo cual no es apropiado.
Ahora bien, fuera de esta aclaración --que considero de fondo-- es preciso analizar, dentro del contexto que
la Corte ha dado al decreto 36/90, cuáles son los parámetros de su constitucionalidad. A tal efecto, la Corte,
divide sus argumentos en dos categorías: los jurídicos (flexibilidad de la división de poderes, aprobación tácita
del Congreso, delegación en el Banco Central de la política monetaria, etc.) y los fácticos. Me ocuparé primero
de estos últimos.
Los mismos están resumidos en definitiva en uno solo: la efectividad que posee el reglamento de necesidad
y urgencia que, al aparecer de manera súbita y no ser conocido por nadie evita que quienes se vean afectados
por él tomen recaudos a tiempo. Dicho en otros términos y referido con exclusividad al decreto 36/90, el estado
frente a un faltante de caja necesitaba del dinero de los ahorristas. Si esta medida se hubiera anunciado
públicamente, estos últimos habrían retirado a tiempo sus depósitos y, además del descalabro que en el sistema
bancario ello hubiera provocado, el Tesoro se hubiera visto privado de ese dinero exigido compulsivamente a

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los ahorristas. La Corte es muy clara cuando se refiere a esta cuestión en el considerando 27, "Se produce así
--dice-- un cuadro donde la necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se haría el si fueran sus
pormenores conocidos por los particulares, que usarían de inmediato tales noticias para perseguir su propio
provecho individual coartando toda posibilidad de solución en el campo de los intereses de la sociedad toda".
Luego en el 28 expresa, "... la existencia de problemas que --como el que es materia de la disposición
cuestionada-- demandan una particular celeridad a fin de no frustrar su solución frente a procesos comúnmente
rápidos y difícilmente controlables, cuyo remedio requiere el conocimiento de datos o factores acerca de los
cuales es natural que la autoridad administrativa posea una más completa información, obtenida merced a su
contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del país".
Como puede apreciarse, el elemento "sorpresa" del decreto, tiene un valor jurídico importante.
En cuanto a los argumentos jurídicos, los mismos creo que pueden ser divididos a su vez en dos grupos: a)
generales y b) particulares. Los primeros están referidos a la emergencia en general. Aquí la Corte invoca como
ya he señalado la flexibilidad de la división de poderes, la grave perturbación social que el decreto ha intentado
evitar y demás elevados principios con remisión, incluso, al Preámbulo de la Constitución. Hace referencia
expresa además, a los muchos fallos, argentinos y norteamericanos que --nacidos de emergencias anteriores--
preceden a este pronunciamiento. Asimismo, para evitar la crítica de que todos esos precedentes se refieren a
leyes y no a decretos --distinción ésta de importancia-- dice, en el considerando 46 (segundo párrafo), que en
definitiva la emergencia también ha sido decretada en este caso por las leyes 23.696 y 23.697. Precisamente por
eso, me he permitido cuestionar más arriba de que estemos efectivamente frente a un reglamento de necesidad y
urgencia. Indudablemente, si bien estos argumentos, son de relevancia, constituyen empero, el marco
generalísimo del problema, la introducción al tratamiento específico de la cuestión.
Este último, aparece en los argumentos que he denominado particulares. Entre ellos se ha señalado, en
primer término, la delegación del Congreso en el Banco Central. Sobre este particular, no me parece que el
Congreso haya delegado en el Banco Central la regulación de la actividad monetaria prevista en el art. 67, inc.
10 de la Constitución y, si así lo hubiere hecho, esto constituiría una delegación inconstitucional. En efecto, bien
es sabido que una de las reglas fundamentales en materia de delegación legislativa es la existencia de lo que se
denomina el "standard inteligible" entendido éste como los lineamientos básicos de la política que deberá seguir
el órgano administrativo delegado. Sobre este particular, la jurisprudencia de la Corte norteamericana, pese a la
amplitud con que ha admitido en algunas ocasiones la delegación (130), sigue manteniendo en casos más
recientes esta regla (131), la cual en opinión de Schawartz está vigente (132). Nuestra Corte Suprema, por su lado,
ha sido exigente también en esta materia requiriendo que la delegación se haga sobre materias precisas y
determinadas (133).
Finalmente, se llega a la cuestión de fondo, es decir el tratamiento del decreto 36/90, en punto a su
razonabilidad. De ello se ocupa la corte en sus considerandos 49/52. El esquema empleado es muy sencillo,
parte el tribunal de la noción clásica sobre razonabilidad establecida por él en numerosos precedentes, según la
cual las leyes son razonables cuando guardan una debida proporción entre los fines que persiguen y los medios
instrumentados a tal fin (134), criterio este que cuenta con el aval de la doctrina (135), y dice que los medios
arbitrados por el decreto 36/90 para sofocar la emergencia no son ni irrazonables. "Sustancialmente --se lee en
el considerando 51-- aquél decreto ordenó que las imposiciones que excediesen de determinada cantidad fuesen
abonadas con los títulos de la deuda pública, denominada bonos externos serie 1989" lo que a juicio de la Corte
representa tan sólo "una fuerte reprogramación de vencimientos, mas no necesariamente, una quita como podría
suponerse en un primer como no menos superficial análisis de la cuestión"(136).
Como puede verse, la Corte se maneja dentro de un esquema muy formal ajustado en el fondo a los
escuálidos parámetros que el control de razonabilidad ha tenido desde siempre en nuestro país (137). Para
entender esto tal vez sea necesario recordar algunos antecedentes del control judicial de razonabilidad el cual
nació a propósito del estado de sitio. Si bien se trataba del estado de sitio político, las consecuencias de aquél
son las mismas para el de carácter económico. En efecto, es bien conocido que, en este punto, la jurisprudencia
de la Corte ha tenido una evolución muy significativa en los últimos treinta años, llevando hacia el camino de la
judiciabilidad muchas decisiones que, antiguamente, quedaban fuera del control por el Poder Judicial (138). Si
fuera necesario condensar, en una sola frase, el problema de la justiciabilidad del estado de sitio, podría decirse
que los motivos que tuvieron en cuenta los poderes políticos para su declaración no son revisables
judicialmente, pero sí lo son aquellas medidas administrativas dictadas en consecuencia del estado de sitio. Y
esta jurisprudencia, si bien quedó claramente delineada a partir del conocido precedente "Antonio Sofia"(139), ha
estado presente, de algún modo, en antiguos precedentes como el del caso "Leandro N. Alem"(140), en donde la
Corte sostuvo que un legislador nacional no podía ser arrestado por el Poder Ejecutivo, ni aún bajo el estado de
sitio, pues ello violaba sus garantías de inmunidad parlamentaria (141).

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Sin embargo, las facultades presidenciales durante el estado de sitio, fueron prácticamente irrevisables
judicialmente. Esta línea jurisprudencial corre, desde viejos fallos como "Fermín Rodríguez"(142), hasta
decisiones más cercanas producidas en la década de 1950 (143). La jurisprudencia de este período, coreada por la
doctrina (144), señalaba rítmicamente "Que la apreciación de las circunstancias que hagan necesaria la
declaración del estado de sitio o su mantenimiento, así como el lugar o los lugares de la república en que debe
imperar esa medida, es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo, en su caso, como es también la
apreciación de las circunstancias y motivos determinantes de las medidas por aquél adoptadas en virtud del
estado de sitio"(145).
A partir de 1959, en el ya citado caso "Antonio Sofía", la Corte emprendió el camino del control judicial de
razonabilidad sobre las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo, durante el estado de sitio "cuando ellas sean
clara y manifiestamente irrazonables, es decir cuando impliquen medios que no guarden relación alguna con los
fines del art. 23". Agregó luego, el fallo que "al ejercer el control de razonabilidad de los actos ejecutados en
virtud del art. 23, los jueces deben referirlo a la causa constitucional a inmediata del estado de sitio --situación
de conmoción interior-- y no a los motivos concretos que el legislador haya mencionado como sus factores
iniciales"(146). Con posterioridad a este caso, la jurisprudencia de la Corte confirmó en numerosos precedentes
inmediatamente posteriores, el principio de la irrevisabilidad de la declaración del estado de sitio, pero sí
exigiendo que las medidas de ejecución del mismo fueron razonables (147). De todos modos, este principio
innovador sobrevivió, en esta primera época, más como una expresión de deseos que como efectivo dato de la
realidad ya que, en todos estos casos las acciones fueron, en definitiva, rechazadas (148). El control judicial
seguía siendo más teórico que real, como en general advertía la doctrina (149). Incluso, el tan conocido caso
"Primera Plana"(150), en el que se planteó acción de amparo con el decreto que había dispuesto la clausura del
periódico y secuestro de una de sus ediciones, fue tribuna adecuada para recordar la vigencia del control de
razonabilidad, pese a que el amparo fue, finalmente, rechazado (151).
Recién en el caso "Daniel Mallo"(152), referido a la prohibición de exhibir la película "Ni vencedores ni
vencidos", encontramos una acción de amparo exitosa, donde el control de razonabilidad fue algo más que una
pieza de retórica judicial (153), y permitió la efectiva vigencia del derecho afectado. Un importante fallo en esta
serie lo constituye "Carlos M. Zamorano"(154), en el cual se planteó un hábeas corpus contra la detención de este
último. En este caso --en el cual la Corte, insatisfecha con la respuesta dada en el trámite de la acción por el
Ministerio del Interior, ordena el libramiento de un nuevo oficio (155) a esa dependencia--, el control
constitucional adquiere una dimensión más amplia (156). No nos encontramos ya con un escuálido control de
razonabilidad, típico en los casos "Sofia" y sus seguidores. En vez de presentarnos un Poder Judicial acorralado
por su autorrestricción, la Corte afirma que "está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de los
poderes de excepción del presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la
emergencia debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina
confiados a su custodia" (consid. 5°). Agrega, además que el control de constitucionalidad "debe determinar a lo
menos la pertinencia entre las razones de la detención y las causas del estado de sitio" (consid. 6°). El caso
"Jacobo Timmerman"(157), presenta también un hábeas corpus favorable a un individuo arrestado y permitió a la
Corte establecer con claridad los alcances del control jurisdiccional (158) y el caso "Celia Machado"(159), ofrece
también un precedente en que al igual que en "Zamorano", la Corte exige la profundización de la investigación
sobre el paradero de una persona. Por último en "Benito Moya"(160), la Corte volvió a ejercer este control de
razonabilidad, reiterando conceptos de las causas ya citadas.
Pero claro, ocurre que así estudiado, el control de razonabilidad no ofrece mayor garantía. Basta buscar un
fin elevado (la Corte invoca nada menos que la "preservación de la vida misma de la Nación y del Estado) (161)
y un medio que en definitiva se minimiza en sus alcances (se trata de una fuerte reprogramación de
vencimientos, mas no una quita) (162) y cualquier medida de gobierno, por más arbitraria que ésta sea parece
prudente. Un ejemplo extremo --habitual en los moralistas norteamericanos cuando quieren recalcar que los
derechos constitucionales no son absolutos-- no puede ayudar. Supongamos que un extremista coloca una
bomba de alto poder en una ciudad haciendo peligrar la vida de miles o millones de personas y es atrapado. Se
niega a confesar el lugar en que la bomba ha sido colocada y, ante la posibilidad de que numerosas personas
pueden sufrir daños físicos, la autoridad pública decide someterlo a torturas a fin de obtener la localización de la
bomba. El fin perseguido es elevado, salvar la vida de miles de personas, y el medio escogido parece
proporcionado al fin pues, en definitiva, la tortura producirá daños físicos al extremista nunca comparables con
los que se generarían de explotar el artefacto (163). Como puede verse, basta tan sólo con expresar un fin muy
importante y algún medio inocuo en relación con el peligro que se intenta conjurar para hacer del principio de
razonabilidad un criterio meramente formal, susceptible de justificar cualquier situación.
El criterio de razonabilidad así expresado es insuficiente (164). Para que ello no ocurra, debe acreditarse con

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precisión de qué manera la medida dispuesta está ordenada al fin citado. Debe señalarse como cumple con esa
finalidad y debe acreditar además que ese medio y no otro era el que resultaba adecuado. La tarea de la Corte al
determinar si una ley o reglamento es razonable, si ha respetado el debido proceso sustantivo, consiste
básicamente en verificar si la Constitución tolera que esa porción del derecho constitucional por ella protegido
que ha sido eliminado por la ley o reglamento puede efectivamente ser eliminado.
Analizando el caso desde esta perspectiva, la Corte no ha profundizado en el análisis del decreto 36/90. Ha
omitido verificar estos extremos. Se dice que el decreto es apto para poner coto a la situación de grave riesgo
social, a la preservación de la vida del estado mismo, pero no se desarrolla el camino argumental de porque es
así. El fallo entonces, pese a su muy esmerada y extensa argumentación, tiene pasajes de fuerte dogmatismo. El
tribunal no debe quedarse meramente con los fines que el decreto haya invocado, pues puede haber incurrido en
exceso de poder como vicio de su finalidad (art. 7°, inc. f). Debe examinar cuáles han sido los fines reales, debe
examinar la legitimidad de los mismos, y debe establecer el nexo, la relación entre dichos fines y los medios
escogidos. Sólo así el control de razonabilidad funciona como una garantía efectiva.
Una última reflexión. La Corte dice, como ya señalé más arriba, que es su misión establecer los límites de
las facultades de los poderes públicos frente a situaciones de emergencia (165). No advierto que en el fallo hayan
quedado fijados esos límites, salvo la transcripción que se efectúa del caso "Avico c. de la Pesa", que a su vez
trascribía a "Home Building and Loan Association"(166). Es obvio que los mismos no pueden ser tratados con
extremo rigor a punto de fijar pormenores. De ello también se ocupa la Corte acudiendo para ello a una cita de
Orgaz (167), en la que se alude a que no es posible fijar la temporaneidad de la emergencia (168) Pero aún así, no
puede olvidarse que la Corte, como órgano de control y contrapeso de los poderes políticos debe ser consciente
de su misión de fijar parámetros en los que el Poder Ejecutivo vea una señal de alarma y no de libre paso.
En suma, vivimos bajo un estado de sitio económico, conocemos su acta de nacimiento, desconocemos sus
límites.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Véase SHNAYERSON, Robert, "The illustrated history of the Supreme Court of the United States";
New York, 1986, p. 45.
(2)Publicado en la Revista del Colegio de Abogados, t. 50. Mayo de 1990, ps. 13/44.
(3)Dije allí entre otras consideraciones "... el Congreso está investido, por vía del inc. 28 del art. 67, de la
facultad de sancionar normas que, como las recientes leyes 23.696 y 23.697, declaran una emergencia
generalizada en el ámbito de todo el país. Naturalmente que la existencia de la habilitación legislativa para ello
no implica que cualquier restricción que el Congreso establezca deba ser tenida por válida. Por el contrario debe
examinarse en cada cosa si se han respetado los límites constitucionales y para ello debe acudirse a la regla de
razonabilidad tantas veces empleada por la Corte Suprema que puede ser enunciada como una adecuada
proporción entre los fines propuestos por el legislador y los medios empleados para la consecución del mismo.
Por otro lado, si descartáramos la posibilidad de que un estado de sitio económico pudiera ser decretado,
dejaríamos inerme a la Constitución y nos obligaríamos, inconscientemente, a buscar soluciones fuera de ella,
sin su marco protector. Ello sería entonces mucho más grave para los derechos y garantías constitucionales.
Como conclusión de lo hasta aquí expuesto, no me caben dudas que vivimos de hecho bajo un estado de sitio
económico, el cual fue decretado por el Congreso cuando sancionó las leyes 23.696 de emergencia
administrativa o reforma del Estado y 23.697 de emergencia económica" (ps. 15/16).
(4)Fallos 136:170 (28/4/1922).
(5)Fallos 172:29 (7/12/1934).
(6)Fallos 243:472 (15/5/59).
(7)Fallos 247:121 (22/6/60 --LA LEY, 100-47--).
(8)Fallos 264:416 (31/5/66 --LA LEY, 124-685--).
(9)94 U. S. 113 (1877).
(10)219 U. S. 104 (1911). Puede verse el texto de esta sentencia en EVANS, Lawrence B. "Cases on
American Constitutional Law", p. 1144 y sigts., 14ª ed. Callaghan & Co., Chicago, 1938.
(11)256 U. S. 135 (1921).
(12)290 U. S. 398 (1934).
(13)291 U. S. 502 (1034).

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(14)300 U. S. 379 (1937).

(15)A partir de 1980, en los Estados Unidos se produjo el embate de la llamada "revolución conservadora"
desatada con la llegada del presidente Ronald Reagan al poder y que marcara firmemente, la impronta de la
política norteamericana en todos sus aspectos, provocando un vuelco hacia valores casi olvidados. La era
Reagan, que ha sido descripta con admirable lucidez por Guy Sorman ("La Revolución Conservadora
Americana", versión castellana de Enrique Sordo, Ed. Folio, Barcelona, 1985), puso en serio retroceso a la era
nacida bajo el New Deal de Roosevelt y aplicada luego no sólo por presidentes demócratas como Kennedy,
Jonhson y Carter, sino también por un republicano como Nixon, basada en un Estado central y fuertemente
intervencionista, un control administrativo detallado de la economía, una justicia progresista, laicidad en la
enseñanza pública, liberalización de las costumbres, la redistribución de la riqueza mediante el impuesto
progresivo y la seguridad social.
También las ideas jurídicas han sido alcanzadas por el cambio. Existe hoy día en las universidades y en la
judicatura norteamericana una corriente que tiende a volver a postulados anteriores a 1937. Bernard Schwartz,
autor de una obra que se ocupa de la cuestión, con eminente sentido crítico (SCHWARTZ, Bernard, "The new
right and the Constitution, turning back the legal clock", Northeastern University Press, Boston, 1990), señala
que durante el gobierno de Reagan fueron designados 368 jueces federales --más de la mitad del total de los
integrantes de la justicia federal-- extraídos de las filas republicanas (p. 222). Si bien Reagan fracasó en la
nominación de algunos de sus candidatos (el caso más recordado es el de Robert H. Bork para la Corte Suprema
y los de Bernard Siegan y Lino Graglia, para las Cortes de Circuito, SCHWARTZ, p. 222), logró colocar en
cambio, importantes representantes de la derecha como Antonin Scalia en la Corte y Richard Posner o Alex
Kozinski en tribunales inferiores. Además de Scalia, designado en 1986, bajo el gobierno de Reagan fueron
nominados Sandra Day O'Connor (1981) y Antonhy Mc Leod Kennedy (1988). Durante la presidencia de
Reagan en 1986, se retiró el chief justice Warren E. Burger (1969- 1986), siendo reemplazado por William
Rehnquist (designado en 1971). Por su lado, el actual presidente Bush, designó en 1990 al juez Souter, como
reemplazante de Brennan, acentuando más aun la tendencia conservadora.
Es así como algunas decisiones de la Corte Suprema y de los tribunales federales inferiores comienzan ya a
sentir la influencia de las nuevas ideas. Un ejemplo, lo constituye la interpretación que la Corte ha hecho
respecto de la "taking clause" de la enmienda quinta (Antecedente inmediato de nuestro art. 17, la enmienda
quinta dice en su parte final que "tampoco podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos, sin
una compensación justa"). Esta cláusula, de protección de la propiedad, ha sido tomada por Richard Epstein
--uno de los más prominentes teorizadores de la "nueva derecha"-- como bastión de lucha contra la
socialdemocracia liberal, habiéndole dedicado un libro (EPSTEIN, Richard, "Takings: private property and the
power of eminen domain" (1985), citado por SCHWARTZ, "The new right ...". nota 1, cap. IV), donde según
Schwartz, Epstein hace de esta cláusula el centro del universo (p. 98).
Para comparar la evolución habida en la Corte sobre esta materia, pueden ser tomados cuatro casos, dos del
período anterior al cambio y dos del posterior, si bien todos muy próximos en el tiempo. El primero es
"Pruneyard Shopping Center vs. Robbins", 447 U. S. 74 (1980), sentencia en la cual se discutía si el propietario
de un shopping center se podía oponer a que un grupo de estudiantes realizara dentro del mismo una
manifestación contraria a una resolución de las Naciones Unidas. La Corte Suprema de California entendió que
el propietario del establecimiento comercial no podía oponerse a ello y ello fue confirmado por la Corte
Suprema con el voto del ahora chief justice Rehnquist. El segundo caso, "Hawaii Housing Authority vs.
Midkiff", 467 U. S. 229 (1984), involucraba el cuestionamiento constitucional de una ley de Hawaii (Hawaii
Land Reforma Act of 1967), tendiente a evitar la concentración de la propiedad privada en manos de pocos
terratenientes. Para ello establecía transferencias forzosas de la propiedad a favor de los arrendatarios de las
tierras. La Corte, de acuerdo con el voto de la jueza O'Connor, admitió la constitucionalidad de la ley. Ambos
casos --aun cuando proceden de la pluma de los jueces conservadores de la Corte liderada por Burger-- merecen
la desaprobación de Epstein.
Por el contrario, dos casos fallados en 1987, muestran ya la impronta republicana en el tribunal. En el
primero, First English Evangelical Lutheran church of Glendale vs. County of Los Angeles 482 U. S. 304
(1987), la Corte Suprema, con el voto del chief justice Rehnquist, revocó un fallo de los tribunales de
California, que había rechazado una demanda de un propietario para que se le indemnizaran los daños
ocasionados a su propiedad durante el período previo a la determinación definitiva de la expropiación. La falta
de indemnización de tales perjuicios fue interpretada por la Corte como un atentado contra la enmienda quinta.
El segundo caso, cuyo escaso voto mayoritario se debe a Scalia en "Nollan vs. California Coastal Commission",
483 U. S. 825 (1987). Se debatía si el estado (California), podía obligar a los propietarios costeros a establecer
una servidumbre de paso (easement) como requisito para la obtención de un permiso para la ampliación y

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refacción de su casa frente a la playa. La Corte concluyó que si el estado de California pretendía el
establecimiento de tal servidumbre de paso debía indemnizar previamente a los propietarios.
(16)Las decisiones de este período, han merecido la crítica de la doctrina de las últimas décadas enrolada,
mayoritariamente, en la corriente del más amplio respeto a los derechos de contenido no económico que, a la
par, ha tolerado sin cuestionamientos, la regulación estatal sin límites de la propiedad individual. Lo que el juez
Black dio en llamar la doctrina Allgeyer-Lochner-Adair-Coppage (ver su voto en "Lincoln Federal Labor Union
vs. Northwestern Iron & Metal Co.", 335 U. S. 525, 535; 1949), ha sido objeto de repulsa general. Entre los
actuales doctrinarios puede citarse al profesor de Harvard, Laurence H. Tribe ("American Constitutional Law",
The Foundation Press, New York, 1988. 2ª ed. ps. 567/574). De todos modos existe hoy día --como señalé en la
nota anterior-- una corriente de pensamiento que tiende al regreso del conservadurismo en materia económica y
rescata algunos valores de esta época. Bernard Siegan uno de los más firmes representantes de esta nueva
corriente conservadora en los Estados Unidos, escribió ya hace más de una década una obra dedicada a la
defensa de las libertades económicas en la que tiende a rehabilitar, entre otros el tan criticado "Lochner vs. New
York", 198 U. S. 45 (1905), fallo en el cual fue declarada inconstitucional una ley que limitaba el trabajo en las
panaderías a 60 horas semanales. En la era de Lochner, Adair y Coppage --dice-- los salarios reales estaban
elevándose, las horas de trabajo decrecían y la riqueza del país se elevaba. Hacia 1914, el ingreso nacional
excedía el del Reino Unido, Alemania, Francia, Austro-Hungría e Italia combinados y el ingreso per capita
estaba muy por encima del de cualquiera gran nación. Entre el final de la Guerra Civil y el comienzo de la
Primera Guerra Mundial, el producto bruto nacional creció a una tasa históricamente muy alta (SIEGAN,
Bernard, "Economic liberties and the Constitution", p. 125, University of Chicago Press, Chicago & London,
1980).
(17)Dije entonces como conclusión de mi artículo: "En suma y para concluir. En primer lugar vivimos,
luego de dictadas las leyes 23.696 y 23.697, bajo el imperio del estado de sitio económico. El mismo debe ser
analizado con estricta analogía respecto del instituto legislado en el art. 23 y concs. de la Constitución. De modo
que las medidas que en su consecuencia se adopten, deberán pasar también por el tamiz del control de
razonabilidad inaugurado en 1959, con el caso "Antonio Sofía" (Fallos 243:513 --LA LEY, 97-533--), impuesto
a las restricciones de derechos emergentes del estado de sitio político. A este respecto, la jurisprudencia arriba
citada nos puede dar una idea acerca de la intensidad con que puede ser ejercido este control. En segundo lugar,
y en concordancia con esto último, debemos tener presente que la propiedad en su sentido individual-liberal, no
existe en nuestro país desde hace setenta años. Los teóricos de la propiedad social, deberían haber abandonado
sus tribunas hace muchos años, pues la gran reformadora, fue la Corte Suprema, tarea que inició, curiosamente,
integrada por jueces de extracción conservadora. De modo pues que resultará muy difícil que alguna de las
disposiciones adoptadas en consecuencia del estado de sitio económico, sean objetadas por la Corte. Al menos
no lo serán como regla general; no deben esperarse pronunciamientos que declaren la inconstitucionalidad en sí
de aquéllas. Lo que no obsta, por cierto, a que algunas situaciones particulares, puedan ser consideradas y
respecto de ellas se decida en contrario. Tal es la virtualidad de nuestro control de constitucionalidad difuso, el
cual permite a cada juez elaborar una regla particular para cada caso en concreto" (ps. 33/34).
(18)Puede decirse que el único período en que la Corte Suprema retornó al criterio de protección amplia del
derecho de propiedad fue en los años 1966/1972. Son varios los casos que lo ponen de manifiesto y mencionaré
tan solo uno. En mayo de 1966 --poco antes del golpe de Estado de junio de ese año-- la Corte había fallado el
ya citado caso "Fernández Orquín, José M. c. Ripoll, Francisco", en el cual se debatía la constitucionalidad de
los arts. 7°, 8° y 11 a 14 de la ley 14.451 (Adla, XVII-A, 65), que disponían, entre otras medidas de restricción
de la propiedad, el congelamiento de los arrendamientos rurales, creando a tal fin, diversas categorías de
locadores. La Corte, precedida de un dictamen del Procurador Ramón Lascano, que propiciaba la declaración de
la inconstitucionalidad de las normas, y mediante un fallo muy dividido, entendió que aquéllas eran
constitucionales, acudiendo para ello a criterios fundados en eminentes políticas desarrollistas de subordinación
de la propiedad individual al interés general. Para ello sostuvo, con múltiples citas de autores extranjeros, entre
otras consideraciones, que "para la promoción de una política expansiva constituye medio apto la radicación y
seguridad de trabajadores agrícolas de tal manera que se incremente la población campesina independiente y se
mejore también su situación económica" (consid. 1°) ... "parece admisible que la reducción del peonazgo y el
aumento de los propietarios rurales y de su nivel de vida puede favorecer el desarrollo económico agropecuario
y la consolidación de otros tipos de industria vinculados con la producción rural y con los medios y elementos
de trabajo y bienestar que ella requiere, todo lo que es susceptible de constituir una de las bases eficientes para
el crecimiento y la expansión económica integral" (consid. 2°) ... "Que es importante todavía señalar que esta
Corte tiene decidido que no es acertada una interpretación estática de la Constitución Nacional. Porque ella
dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompañar y promover
la Ley Fundamental -- Fallos 256:588; LA LEY, 116- 183 y otros--. A lo que debe agregarse que la
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interpretación dinámica resulta imperiosa cuando a la clásica consagración de la garantía de las libertades
individuales y jurídicas se agregan cláusulas de contenido social que requieren la exégesis concertada del
conjunto, como lo es el actual art. 14 nuevo de la Constitución Nacional" (consid. 6°) ... "las cláusulas legales
que congelan las rentas de los fundos agrícolas arrendados, ya sea por constituir ellos colonias de renta, ya por
ser de propiedad de sociedades anónimas, pueden estimarse respaldadas constitucionalmente en cuanto
tendientes a la proscripción de formas de explotación rural que conspiran contra la expansión económica y
social en razón de que dificultan la radicación de los arrendatarios y el ulterior proceso que de ella, y de la
mejora económica de aquéllos se espera" (consid. 11) ... "Que además y en cuanto las leyes respectivas
organizan un sistema que propicia la enajenación de los fundos en cuestión a los arrendatarios y tiende a evitar
la actuación pasiva o el ausentismo de las grandes organizaciones estableciendo un procedimiento que, en
definitiva, garantiza que aquélla no se opere en forma expoliatoria (arts. 7°, 8°, 11 a 14 y correlativos de la ley
14.451) cabe igualmente aseverar que la garantía de la propiedad no se halla de este modo afectada de manera
que autorice a considerarla desconocida en su esencia" (consid. 12) ... "la circunstancia de que la congelación de
rentas pueda perdurar opera como incentivo legal a los fines de la conducta adecuada a los objetivos legítimos
de la normación vigente para este orden de cuestiones" (consid. 13).
Esta tesis, sin embargo fue expresamente derogada dos años más tarde en "Muñiz Barreto de Alzaga, Juana
c. Destefanis, Antonio" Fallos 270:374 (10/5/68 --LA LEY, 131-110--). Con este caso, nuevamente, se llevaba a
la arena de la discusión, la constitucionalidad de disposiciones de la ley 14.451. Sin embargo, en esta ocasión,
una Corte unánime, quien además contó con el aval de la Procuración, declaró inconstitucional la normativa en
cuestión. "Siendo la ley 14.451 una de aquellas que se dictan en ejercicio del poder de policía y que asume,
además, un nítido carácter de emergencia, no puede perderse de vista que este tribunal ha declarado sobre este
capítulo ... que en circunstancias excepcionales y transitorias ... cuadra el ejercicio del poder de policía del
Estado en forma más enérgica que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad. No obstante ello ... si
bien la emergencia justifica con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a veces diverso del
ordinario, en consideración a las circunstancias excepcionales que la configuran, ella no autoriza sin embargo ...
el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda" (consid. 9°). Luego, el fallo indica que
"en este sentido resulta claramente discriminatorio y hostil para determinadas categorías de personas la
circunstancia de que, reconociendo la ley y el derecho a reajustar los precios de los arrendamientos, ello no
obstante se obligue a algunos a seguir percibiendo un canon que puede resultar no remunerativo o aun
deficitario" (consid. 12), por ello, entiende la Corte que "la discriminación establecida en el art. 8° de la ley
14.451, no se conforma ni se aviene con el principio de la igualdad ante la ley de la Constitución Nacional"
(consid. 14).
(19)Boletín Oficial del 5/1/90; Adla, L-A, 58.
(20)Boletín Oficial del 6/3/90 (Adla, L-A, 168). Este decreto contenía un programa de estabilización
económica y reforma del Estado.
(21)Boletín Oficial del 6/9/90 (Adla, L-C, 2524). Este decreto abarca muchas materias y está referido entre
otras a la racionalización del gasto público, a la política salarial, al régimen de transacciones con el estado, etc.
(22)Boletín Oficial del 21/9/90 (Adla, L-D, 3777). Prevé, entre otras materias, la suspensión por un año de
subsidios, subvenciones, la aprobación de nuevos proyectos industriales, etcétera.
(23)Boletín Oficial del 8/1/91 (Adla, Bol. 2/91, p. 9).
(24)Boletín Oficial del 14/1/91 (Adla, 4/91, p. 1).
(25)Boletín Oficial del 12/3/91 (Adla, 7/91, p. 238).
(26)Entre las muchas críticas que estos decretos recibieron, cito solamente la del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal quien hizo expreso su repudio a los decretos 34/91 y 53/91 en una nota editorial
publicada en su Boletín del mes de febrero de 1991.
(27)Los mismos fueron emitidos recién en mayo de 1990, no habiéndose emitido aún las láminas
definitivas.
(28)Causa P. 137 XXIII, sentencia del 27/12/90.
(29)La sentencia lleva la firma de Roberto Repetto (Presidente del tribunal en disidencia parcial), Antonio
Sagarna, Julián V. Pera (con ampliación de fundamentos), Luis Linares y Benito A. Nazar Anchorena.
(30)Se discutía --como dije-- la validez de la ley 11.741 sancionada en 1932, que había dispuesto la
prórroga por tres años del vencimiento de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria y, paralelamente, la
reducción de la tasa de interés al 6 % durante ese período. La Corte, a través de un muy extenso fallo, precedido
de un dictamen favorable del Procurador General, sostiene la constitucionalidad de la ley, haciendo suyas para
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ello, las consideraciones de la sentencia norteamericana recaída en "Home Building and Loan Association vs.
Blaisdell", arriba citada en el texto. Afirma asimismo, luego de relatar las razones que llevaron a la sanción de la
ley, que "La coincidencia en el sentir de los grandes poderes de Estado Legislativo y Ejecutivo, y los hechos
recordados, además de muchos otros que pueden invocarse, llevan al convencimiento de que había en realidad
un estado de emergencia producido por fenómenos económicos, tan grave o más que el que puede crearse por
un contraste de la naturaleza, y que bien pudo decirse que ese estado tiene los caracteres del caso fortuito, capaz
por su propio imperio, en principio, de modificar las relaciones contractuales creadas al abrigo de la normalidad
... Ese desastre económico es tan hondo y ha cambiado tan bruscamente el valor de la propiedad y de todos los
productos de la agricultura y ganadería, y consiguientemente el precio del arrendamiento de los campos y casas,
que si el Congreso no se hubiera resuelto a establecer la moratoria y especialmente la rebaja del interés de los
préstamos hipotecarios, los acreedores hipotecarios que percibieron durante años su capital en una moneda
extraordinariamente valorizada dentro del país, por la emergencia, adquirirían en realidad un valor de compra
muy superior al que dieron en préstamo ... En consecuencia podemos afirmar que la gravedad y extensión de la
crisis económica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen
salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como es el interés público comprometido en esta grave emergencia y
que los medios empleados, la moratoria para el pago del capital por tres años, y del pago de los intereses por
seis meses vencidos, así como el 6 % en la tasa del interés, son justos y razonables, como reglamentación o
regulación de los derechos contractuales".
(31)En este caso, conducido por el voto del chief justice Charles Hughes (muchas de sus partes pueden
verse en GUNTHER, Gerald, "Constitucional Law", p. 490 y sigts. 11a. ed.. The Foundation Press Inc., Mineola
New York, 1985) se impugnaba una ley dictada en 1933 por el estado de Minesota que había dispuesto una
moratoria hipotecaria. La ley se impugnaba con base en el art. I, secc. 10, es decir la cláusula contractual de la
Constitución norteamericana, en cuanto permitía la prórroga del plazo del rescate de las fincas vendidas en
ejecuciones hipotecarias, por el término que los tribunales, estimaran equitativo, siempre que no excediera del
1° de mayo de 1935. Ello, naturalmente, provocaba una intervención estatal en la esfera de una contratación
privada. La Corte Suprema de Minesota había entendido válido el acogimiento efectuado por los esposos
Blaisdell a la moratoria de la ley y esta sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema.
Entre los párrafos más salientes es conveniente subrayar los siguientes: "No sólo las leyes existentes en los
contratos gravitan para fijar las obligaciones entre las partes, sino que la reserva de los atributos esenciales del
poder soberano gravita también en los contratos como un postulado del orden legal. La política (o plan de
acción) de proteger los contratos contra la alteración, presupone el mantenimiento de un gobierno por virtud del
cual las relaciones contractuales tienen valor; un gobierno que conserva la autoridad adecuada para asegurar la
paz y el bienestar de la sociedad" ... "No puede sostenerse que la prohibición constitucional debería interpretarse
como que impide intervenciones limitadas y temporarias respecto del cumplimiento forzoso de los contratos, si
ellas fuesen necesarias por una gran calamidad pública, como el incendio, la inundación o el terremoto (249 U.
S. 47). La reserva del poder del Estado, apropiada para estas condiciones extraordinarias debe considerarse que
es parte de todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a fin de proteger el interés público en las
otras circunstancias a que nos hemos referido. Y si el poder del estado existe para dar alivio temporario contra la
ejecución de los contratos en presencia de desastres debidos a causas físicas, como fuego, inundación o
terremoto, no puede decirse que ese poder sea inexistente cuando necesidades públicas urgentes que requieran el
mismo alivio, son producidas por causas económicas".
Luego, el fallo enumera una suerte de catálogo de razones que, reunidas, aseguran la validez del ejercicio
del poder económico de emergencia. Si bien las mismas están pensadas para un caso concreto, no puede dudarse
que son útiles como pauta orientadora para otros pronunciamientos. Ellas son: 1) Existencia de una emergencia
que obligue al ejercicio de poderes de emergencia a fin de proteger los intereses vitales de la sociedad; 2) la ley
estuvo dirigida a satisfacer un interés legítimo y no para ventaja de un grupo de individuos; 3) dada la
naturaleza de los contratos afectados, el remedio empleado sólo era proporcionado y justificado por la
emergencia; 4) el plazo otorgado por la ley es razonable y no perjudica a ninguna de las partes y 5) la ley es de
vigencia temporal, circunscripta a la emergencia que la originó.
(32)Véanse los considerandos 37 y 40.
(33)Véanse los considerandos 40 y 41.
(34)Considerando 39.
(36)Cita también el caso "Juan Domingo Perón", Fallos 238:76 (consid. 44 --LA LEY, 87-113--) y "Vicente
Martini e hijos S. R. L.", Fallos 200:450 (consid. 46).

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(37)Dentro del marco de esta emergencia la Corte dictó, primeramente, el fallo recaído en autos "Soengas,
Héctor R. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", Causa S. 101. XXII, LA LEY, 1990-E, 48 (7/8/90). Debe ser
aclarado, sin embargo, que en esta causa no se hizo aplicación de la legislación de emergencia arriba indicada,
sino que la normativa en juego era una legislación de emergencia dictada bajo el gobierno militar de 1976/83. El
actor había reclamado el pago de diferencias salariales por años de antigüedad, según la forma de cálculo
contemplada en el art. 37 de la Convención Colectiva de trabajo 21/75 cuyas pautas habían sido modificadas por
la ley 21.476 (Adla, XXXVII-A, 4), dictada también dentro del margen de otra emergencia económica, y cuya
constitucionalidad estaba en juego. La Corte, en fallo dividido, admitió la constitucionalidad del art. 2°, inc. d)
de la ley 21.476, rechazando el planteo del actor. Votaron por la mayoría los jueces doctores Levene, Barra,
Cavagna Martínez, Nazareno, Oyhanarte y Petracchi. En disidencia los jueces Belluscio y Fayt.
(38)Cabe recordar que en la misma fecha de "Peralta", la Corte falló "Videla Cuello c. Provincia de La
Rioja", Causa V. 61. XX, sentencia del 27/12/90. En caso, también referido a la emergencia económica, se
dispuso hacer lugar al pedido de la Provincia de La Rioja de que se permitiera la desafectación de fondos
embargados judicialmente a los efectos de proceder a su ejecución, con arreglo a las normas sobre emergencia
administrativa declarada por la ley 23.696 y su decreto reglamentario 1105/89.
(39)Véase el considerando 5° donde antes de ello sostuvo "...para facilitar el estudio del problema, en lo
que sigue se dará por cierto que ese decreto es, en rigor, una ley".
(40)No puede ocultar que, de toda la argumentación de este fallo, la menos convincente y más riesgosa para
la seguridad jurídica es esta disidencia. La forma, malgrado la opinión de este jurista, no es una mera molestia,
un tecnicismo descartable. La división de poderes, existe, aunque a algunos les moleste y ella no es una
formalidad. La división de poderes hunde sus raíces en la esencia misma de la Constitución.
(41)Debe recordarse que el mismo había sido declarado inconstitucional, en este caso, por la sala III de la
Cámara en lo Contenciosoadministrativo Federal.
(42)Ver considerandos 17, 18 y 19.
(43)Ver considerando 20.
(45)Ver considerandos 24 y 26. Asimismo, en el considerando 27 se alude a que "Se produce así un cuadro
donde la necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se haría él si fueran sus pormenores conocidos
por los particulares, que usarían de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual".
(47)Ver considerandos 30 y 31.
(48)Ver considerandos 33, 34 y 35.
(49)Ver considerandos 38 a 46 donde se repite la jurisprudencia ya sentada por la Corte en "1934 en Avico
c. De la Pesa", sentencia citada más arriba.
(50)Ver considerandos 48 a 50.
(52)Ver sus considerandos 4 y 15.
(53)Se expiden en igual sentido, las leyes de amparo de Córdoba (ley 4915, art. 2°, inc. a --Adla, XXVII-A,
1045--); de Corrientes (ley 2903, art. 2°, inc. e --Adla, XXX-A, 931--); Misiones (368, art. 2°, inc. e --Adla,
XXVII-B, 2422--; de Salta (ley 5180, art. 2°, inc. c --Adla, XXXVII-D, 4565--); de Santa Cruz (1186, art. 3ro.,
inc. e). Mendoza, por el contrario (ley 2589, art. 5), permite el control constitucional en el amparo.
(54)Vid. LAZZARINI, José L., "El juicio de amparo", p. 379, ed. LA LEY, Buenos Aires, 1967; SAGÜES,
Néstor, "El juicio de amparo y el planteo de inconstitucionalidad", JA, secc. doctrina, 1974, ps. 43 y 55. CFed.
Contenciosoadministrativo, sala I, autos: "Editorial Sarmiento S. A., Diario Crónica", LA LEY, 1975-B, 565,
esp. p. 568 (6/3/75).
(55)Fallos 249:221 (2/3/61).
(56)Véase por ejemplo, "Sindicato Obrero de la Industria del Vestido y Afines", Fallos 249:569 (5/5/61
--LA LEY, 103-315--); "Enrique Jaime Oyuela", Fallos 252:167 (28/3/62); Antonio M. Ruiz", Fallos 256:386
(23/8/63 --LA LEY, 112-560--); "Spinofer S. A.", Fallos 258:227 (27/4/64); "Carlos Trinchero", Fallos 262:181
(16/7/65 --LA LEY, 119-551 --); "Luis E. LEGUIZA", Fallos 264:37 (11/3/66 --LA LEY, 122-339).
(57)"Se advierte en consecuencia --dice la sentencia en uno de sus pasajes-- que la acción de amparo, cuyo

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trámite es sumarísimo y no permite debate suficiente de los derechos cuestionados, puede trastornar el régimen
que para el contralor de las importaciones y del debido cumplimiento de las cargas anejas a las mismas ha
previsto el legislador" (consid. 7, Fallos 249:227/228).
(58)Fallos 267:215 (20/3/67 --LA LEY, 126-293--).
(59)Véase el meduloso trabajo de VALIENTE NOAILLES, Carlos, "Posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas en procedimientos de amparo. Interpretación de la ley de
amparo. Los derechos de trabajar, de asociación y de sindicación libre y democrática" (LA LEY, 126-292).
(60)En este caso se trataba de un decreto del Poder Ejecutivo que regulaba la llamada "Bolsa de Trabajo
Marítimo", por medio del cual se obligaba a los obreros portuarios a afiliarse al sindicato para obtener permiso
para trabajar.
(61)Fallos 269:393 (7/12/67 --LA LEY, 130-557--).
(62)Véase autos "Norma Soc. en Com. por Accs." CN. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II (21/10/70)
LA LEY, 141-365, esp. p. 375 con nota de Bidart Campos, "El amparo exitoso para la exhibición de la Película
Teorema".
(63)Fallos 274:471 (24/9/69 --LA LEY, 138-932, fallo 23.596-S--).
(64)"Editora Popular Americana S. R. L. --diario El Mundo-- c. Gobierno Nacional", Fallos 289:177
(6/8/74). Con comentario de GONZALEZ ARZAC, Rafael M., "La improcedencia del juicio de amparo
concretos de policía y el sustento normativo de éstos" (ED, 56-635).
(65)Decretos 811/74 (B. O. 26/11/74 --Adla, XXXIV-A, 367--) y 812/74 (B. O. 18/9/74 --Adla, XXXIV-A,
368--).
(66)BIDART CAMPOS, "La sentencia de la Corte Suprema en el amparo del diario El Mundo (El
desamparo de la libertad de prensa)", edición del autor, sin fecha.
(67)Fallos 304:1020 (27/7/82 --LA LEY, 1983-A, 217--).
(68)Fallos 306:400 (15/5/84 --LA LEY, 1984-C, 183--).
(69)Oyhanarte, por ejemplo, retorna con nostalgia, a "Aserradero Clipper", en la convicción que el trámite
sumarísimo del amparo impide ejercer la "última ratio legis" del ordenamiento jurídico es decir la declaración
de inconstitucionalidad de una ley. Recordemos, a este efecto, que según su criterio el decreto 36/90 es una ley.
(70)SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, voz "Juicio de amparo", t. XVII, ps. 169/214, esp. p. 197, en
Enciclopedia Jurídica Omeba, ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1982.
(71)Ver, su trabajo citado y "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", ps. 127/129, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1969.
(72)Su posición ha quedado claramente reflejada en el proyecto de ley de amparo presentado en el
Congreso (ver VANOSSI, Jorge R. "Obra legislativa", t. II, ps. 22/36, especialmente p. 35, Imprenta del
Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1989). Véase además, del mismo autor, Reflexiones en torno al amparo
como medio para el control de constitucionalidad, EDLA, 1982, p. 1061.
(73)SAGÜES, Néstor, "Acción de amparo", ps. 251/253, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.
(74)LAZARINI, José L., "El juicio de amparo", ps. 87, 88 y 379, 2ª ed., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1987.
(75)RIVAS, Adolfo A., "El amparo", p. 191 y sigts., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987.
(76)Esta es también la opinión de SALGADO, Alí J., "Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad",
p. 59 y sigts., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.
(77)El recurso extraordinario, salvo cuando se trata de la arbitrariedad, es un recurso que se concede
exclusivamente por cuestiones de derecho y no de hecho. La corte sólo analiza la constitucionalidad de la norma
en cuestión, despojada de los hechos y la prueba del expediente.
(78)Asimismo, es de hacer notar también que la constitucionalidad no sólo depende de factores
estrictamente jurídicos, sino de orden sociológico y político. Sobre este punto véase SAGÜES, Néstor, Control
de constitucionalidad: legalidad vs. previsibilidad", ED, 118-909.
(79)LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IX, p. 691
2ª ed., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.
(80)BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional", t. II, p. 229, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1986.

Documento
(81)BADENI, Gregorio, "Los decretos de necesidad y urgencia", ED, 27/7/90.

(82)RUIZ MORENO, Horacio, "Los llamados reglamentos de necesidad y urgencia. La emergencia como
motivación de las leyes y reglamentos", LA LEY, 1990-B, 1036.
(83)VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, "Derecho administrativo", t. I, p. 284 y sigts., Ed. Tea,
Buenos Aires, 1949.
(84)MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. II, p. 263 y sigts. 4ª ed., Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.
(85)CASSAGNE, Juan C., "Derecho administrativo", t. I, p. 142 y sigts., 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1986.
(86)DIEZ, Manuel M. "Derecho administrativo", t. I, p. 363, 2ª ed., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.
(87)LINARES, Juan F., "Derecho administrativo", p. 115, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986.
(88)FIORINI, Bartolomé, "Derecho administrativo", t. I, p. 297, 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1976.
(89)"Instituzione di diritto publico", p. 367, 6ª ed. Padua, 1937.
(90)Algunas constituciones europeas modernas, como la española de 1978 (art. 86), la italiana de 1948 (art.
77) o la francesa de 1958 (art. 38), contemplan la existencia de actividad legislativa por parte de la rama
ejecutiva en caso de urgencia.
(91)343 U. S. 579 (1952).
(92)Una explicación completa del mismo en sus instancias inferiores y en la Corte Suprema, puede
encontrarse en el libro del actual chief justice William H. Rehnquist (The Suprem Court, how it was, how it is,
William Morrow and Co. Inc., New York, 1987, caps. 2 y 3), quien en la época del caso era law clerk (una
suerte de secretario) en la Corte.
(93)La opinión de la Corte --dividida 5 a 4-- fue conducida por el juez Hugo Lafayette Black, y seguida en
votos diferentes pero concurrentes de los jueces Frank-furter, Jackson, Burton y Clark.
(94)Esencialmente, el pensamiento de la Corte norteamericana en este caso es que si la Constitución ha
asignado al Congreso el poder de tomar ciertas decisiones, ese poder es exclusivo y el presidente carece de
poder implícito o inherente para ejercitar por sí tales atribuciones. Asimismo, si el Congreso no ha conferido,
expresamente, el poder que le otorga el art. I a favor del presidente (léase a través de una delegación), ese
silencio legislativo debe ser interpretado como prohibición de ejercicio de tales facultades por el Ejecutivo. De
allí que Laurence Tribe ha llamado a esta limitación presidencial, los "límites silenciosos de los poderes
inherentes del Poder Ejecutivo" (TRIBE, Laurence H., "American Constitutional Law", p. 239, 2ª ed., The
Foundation Press, Inc., New York, 1988.
(95)Palabras del doctor Marienhoff en la conferencia titulada "La evolución del Derecho y la Procuración
del Tesoro de la Nación", que fuera pronunciada el día 6 de junio de 1990, en el Salón de Actos del Banco de la
Nación Argentina, durante las Jornadas auspiciadas por la Procuración del Tesoro de la Nación el Círculo
Administrativo de Buenos Aires. He tenido una copia de dicha conferencia por gentileza expresa del doctor
Marienhoff a quien agradezco, ahora públicamente, la entrega de la misma, por el valioso aporte que ha
significado para este trabajo.
(96)SAGÜES, Néstor, "Derecho constitucional y derecho de emergencia", LA LEY, 1990-D, 1036/1058.
(97)En su conferencia antes citada, Marienhoff dice "Sería insensato pretender que en casos de un
terremoto, por ejemplo, para adoptar con inmediata rapidez, amplitud y certeza, las medidas indispensables para
corregir o paliar la grave situación de penuria, el Poder Ejecutivo deba aguardar la sanción de una ley por el
Congreso. Los que no han sido víctimas de un terremoto, o no lo hayan presenciado personalmente, no saben
que trágicas, angustiosas y variadas situaciones deben afrontarse con rapidez en tales emergencias. Sólo
alejándose de la realidad puede negarse la juridicidad de tales decretos o reglamentos de necesidad y urgencia.
El jurista, en las fórmulas o soluciones que proponga, no puede ignorar esas crudas realidades circunstanciales".
(98)Cuya redacción es mérito también del profesor Marienhoff (Adla, XXXVII-A, 84).
(99)En este título IX se prevé que, cuando una necesidad súbita haga necesaria la utilización de bienes
particulares, la autoridad administrativa podrá disponer de ellos, por el tiempo que la emergencia los requiera,
sin obligación de indemnizar, salvo los daños que dichos bienes puedan sufrir.
(100)Si, por ejemplo, como consecuencia de la Guerra en el Golfo Pérsico se produjeran consecuencias

Documento
inmediatas en la economía de nuestro país, cuya solución debe ser inmediata, podría incluso dispensarse de la
crítica un reglamento de necesidad o urgencia.
(101)BIANCHI, Alberto B., "La delegación legislativa, Teoría de los reglamentos delegados en la
Administración Pública", ps. 195/196, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1990.
(102)Acerca de esto véase LINARES, Juan F., "La competencia y los postulados de la permisión", en
Revista Argentina de Derecho Administrativo, núm. 2, p. 14 y sigts., Buenos Aires, 1971 y CASSAGNE, Juan
C., "Derecho administrativo", op. cit. t. II, ps. 153/154.
(103)4 Wheaton 316 (1819).
(104)El caso se presentó de la siguiente manera: si bien la Constitución de los Estados Unidos no tiene
previsto que el Congreso federal pueda crear un Banco Nacional, el mismo fue creado sin embargo en 1791,
luego de una áspera discusión entre Hamilton y Jefferson. Tuvo una vida bastante efímera porque su concesión
expiró en 1811, pero luego de la guerra con los ingleses en 1812, se hizo visible la necesidad de restablecerlo, lo
cual tuvo lugar en 1816. El Banco estaba controlado por los federalistas (hoy republicanos) a quienes se acusó
de usarlo como instrumento político ya que sus principales accionistas eran capitalistas británicos. A su vez, los
bancos de los estados no deseaban la competencia que el Banco Nacional producía y comenzaron a hostigarlo
de diversas maneras. Así, la legislatura de Maryland dictó una ley prohibiendo a toda entidad no creada por
dicho estado, la emisión de billetes, salvo que se hicieran sobre un papel especial que sólo se podía adquirir
pagando un impuesto. Mc Culloch, cajero de la sucursal Baltimore del Banco se negó a abonar tal impuesto y
emitió billetes, lo que desató una contienda judicial que reunió, en su momento a los mejores abogados del país.
Para una explicación completa del caso y sus antecedentes: BREST, Paul y Levinson Sanford, "Processes of
constitutional decisión making", p. 9 y sigts. 2ª ed., Little Brown and Co. 1983.
(105)Recordemos que la decisión del problema implicaba ciertamente definir la interpretación de la
Enmienda X a la Constitución (antecedente inmediato de nuestro art. 104) que reservaba para el gobierno de los
estados los poderes no expresamente delegados en el Estado federal. Si bien en esta oportunidad la cuestión se
resolvió en contra de los poderes delegados, es decir como una restricción a la Enmienda X, la jurisprudencia
posterior fue favorable a ésta hasta 1941 en que se produjo el caso "United States vs. Darby" (300 U. S. 100), en
el cual al discutirse la validez de la Ley de Standardas Equitativos de trabajo (Fair Labor Standardas Act), se
volvió a la tesis original de "Mc Culloch" (vid. CORWIN, Edward S., "The Constitution and what it means
today", p. 443, 14a, edition, Princeton University Press, 1978.
(106)Si se examina con cuidado la tendencia política de Marshall, a través de sus pronunciamientos más
señeros, se advertirá que todas sus construcciones están enderezadas a fortalecer al Estado federal. Además del
caso citado, debe recordarse aquellos en que fue fortalecido el poder de la justicia federal, empezando por
"Marbury vs. Madison" (5 U. S. --1 Cranch-- 137; 1803) y siguiendo por otros que se ordenaron en igual
tendencia v. gr.: "Martin vs. Hunter's Lessee" (14 U. S. --1 Wheaton-- 304; 1816); "Cohens vs. Virginia" (19 U.
S. -- Wheaton-- 264; 1821) y "Osborne vs. Bank of The United States" (22 U. S. --9 Wheaton-- 738; 1824).
Puede verse la explicación de toda esta serie jurisprudencial en CURRIE, David P., "The Constitution in the
Supreme Court --The first hundred years, 1789-1888", p. 65 y sigts.) University of Chicago Press, 1985.
(107)La sentencia en sus partes principales acerca de este particular, dice: "Una Constitución para contener
detallada y exactamente toda las subdivisiones posibles de sus grandes ramas y de los medios necesarios para su
ejecución, debería tener la prolijidad de un código legal y no podría ser abarcada por la mente humana ... La
naturaleza del ordenamiento constitucional por lo tanto, requiere que sólo sean señalados sus grandes rasgos ...
Se puede argumentar con toda razón que un gobierno al que se han confiado tan amplias atribuciones y de cuya
ejecución depende tan vitalmente la felicidad y la prosperidad de la Nación, debe también estar dotado de
amplios medios para su ejecución. Una vez otorgado el poder, está en el interés de la Nación el facilitar su
ejecución. Nunca puede ser su interés y no se puede presumir que haya sido su intención dificultar su ejecución
rehusando los medios más apropiados ... Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución,
entonces todos los medios que son apropiados, que son simplemente adoptados para ese fin, que no están
prohibidos, sino que están de acuerdo con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales".
(108)Acerca de esto véase BIANCHI, Alberto B., "Los poderes de investigación del Congreso, fundamento
constitucional, contenido y límites", en LA LEY, t. 1984-D, 1030.
(109)Véase: BIANCHI, Alberto B., "La delegación de funciones legislativas (Contribución para un estudio
de los llamados reglamentos delegados"), ED, 122, 97.
(110)Es indudable que, en definitiva, de los tres poderes quien más competencias implícitas ha absorbido es
el Presidente. Este órgano ha crecido en forma cuantitativa y cualitativa en forma desmesurada respecto de los
dos restantes. Sería largo hablar sobre este asunto y ello excedería las proporciones de esta nota, pero adviértase,
Documento
tan solo a modo de ejemplo, que una de las competencias implícitas más típicas del Poder Ejecutivo, es la de
celebrar tratados internacionales por sí, es decir sin intervención del Congreso, los que han sido denominados
"acuerdos ejecutivos" (véase JOHNSON, Loch K., "Acuerdos internacionales de los presidentes
norteamericanos - el Congreso se enfrenta al Poder Ejecutivo", trad. de Beatriz Ventura, Grupo editor
latinoamericano, Buenos Aires, 1986 y SEVE de GASTON, Alberto, "Los tratados ejecutivos en la República
Argentina", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970).
(111)Fallos 297:338 (18/4/77 --LA LEY, 1977-B, 484--).
(112)Fallos 300:1282 (21/12/78 --LA LEY, 1979-B, 430).
(113)Fallos 301:205 (19/3/79).
(114)Al respecto véase, BIANCHI, Alberto B., "El writ of certiorari" en nuestra Corte Suprema. La
cuestión federal suficiente como concepto jurídico indeterminado" (ED, 125-857).
(115)B. O. 16/4/90 (Adla, L-B, 1256).
(116)Esta ley, no sólo eleva a 9 el número de jueces de la Corte, al igual que la de los Estados Unidos, sino
que introduce al certiorari y aún más, coloca al Procurador General --art. 1° que reforma el art. 21 del
decreto-ley 1285/58, Adla, Bol. 5/91, p. 1-- en la órbita ejecutiva, como ocurre con su par norteamericano el
Attorney General. Acerca del funcionamiento del Attorney General en Estados Unidos puede verse: Hart &
Wechsler's, "The federal Courts and the federal system", op. cit., ps. 70/74; 1295/1309; 1380/1381. También
véase, BOSCH, Jorge T., "La institución del Attorney General en los Estados Unidos de América (LA LEY,
80-913) y VANOSSI, Jorge R., "El Ministerio de Justicia y el Poder Judicial", pautas para una política
judiciaria, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965 I-II, ps. 45-131, esp. 66/74.
(117)El art. 280 en su actual versión, que permite el rechazo del recurso extraordinario de manera
discrecional, dice así: "Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa
implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma,
podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia".
Un estudio completo de este instituto procesal puede verse en MORELLO, Augusto M., "La nueva etapa del
recurso extraordinario. El certiorari", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.
(118)Sintéticamente expresado, el per saltum se da cuando la Corte Suprema, en casos de comprobada
existencia de una "gravedad institucional", se introduce en el tratamiento de la cuestión, sin que se hayan
pronunciado previamente todas las instancias judiciales, que habilitan el ejercicio de su jurisdicción apelada. De
tal suerte, puede haber per saltum cuando no exista una sentencia definitiva, o bien cuando no se haya
pronunciado aún el denominado "tribunal superior de la causa" y la Corte, obviando esa instancia, conoce del
tema. A su vez, este conocimiento puede darse a petición de parte o bien de oficio, lo que suscita más
controversias aún. Creo, personalmente y en esto coincido con Sagüés, que el per saltum sólo puede darse a
instancia de parte, de lo contrario estamos confiriendo a la Corte una suerte de poder de policía o de vigilancia
sobre el obrar de los otros tribunales que no tiene, salvo cuando actúa por las vías recursivas. En otras palabras,
cuando en un determinado proceso judicial, existe un interés que excede el mero ámbito de las partes en él
involucradas y se proyecta a la comunidad en su conjunto, el caso deja de ser individual, no sólo interesa a dos
partes o a algunos, sino que afecta potencialmente a muchos o eventualmente a todos los que pueden ser
alcanzados por esa decisión. Como lo ha expresado la Corte son aquellas causas que "superan los intereses de
los partícipes de la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales
y profundos" (caso "Penjerek", consid. 4°, Fallos 257:132, esp. 134; 14/11/63). Se da, entonces, la citada
gravedad institucional, habilitante del per saltum. Tal el caso de una decisión que bloquease la negociación de la
deuda externa, o que afectara la negociación de un tratado internacional, según ejemplos habitualmente
empleados. La Corte Suprema se ha ocupado en numerosas ocasiones de la llamada "gravedad institucional"
siendo varios, asimismo, los trabajos que sobre ella se ha escrito (El pionero sobre la materia es el de Fernando
Barrancos y Vedia "Recurso, extraordinario y gravedad institucional", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969). El
leading case ha sido "Jorge Antonio" (Fallos: 248:189; 28/10/60), donde se sostuvo que "la existencia de
aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del tribunal superando los ápices procesales
frustratorios del control constitucional de esta Corte". Ahora bien, no significa ello que "gravedad institucional"
y per saltum se identifiquen plenamente. En otras palabras no siempre que exista gravedad institucional, debe o
puede la Corte actuar a través de este remedio excepcional. Indudablemente, para ello debe acreditarse que el
recorrido de todas las instancias ordinarias, sería causal de un gravamen irreparable. Ello es lo que,
precisamente, permite a la Corte prescindir de los requisitos procesales que se exigen para su intervención y
conocer vía per saltum.

Documento
(119)Este tan, hasta ahora, controvertido remedio procesal, no es nuevo y ha merecido, en nuestro país, el
estudio y aprobación de tratadistas de incuestionable prestigio como Augusto M. Morello ("Recurso
extraordinario. Reformas", 1985-I-761 y "Ley 48, Reformas. Avances", ED, 119-869, esp. p. 874) y SAGÜES,
Néstor P. (LA LEY, 1989-B, 318, esp. p. 320), además de haber sido tratado por la Comisión designada por
decreto 772/83, para el estudio de las reformas en el trámite del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia. Asimismo, en los Estados Unidos, si bien no existe un remedio similar, la Corte Suprema, dentro de su
jurisdicción apelada, puede emitir lo que se denominan "extraordinary writs" (mandamus, prohibition, habeas
corpus y certiorari), que tienen como finalidad corregir errores cometidos por los tribunales inferiores, en casos
que los remedios ordinarios son insuficientes para ello (STERN, Robert, GRESSMAN, Eugene y SHAPIRO,
Stephen, "Supreme Court Practice", ps. 498/516, 6ª ed., BNA, Washington D. C., 1986).
(120)Indudablemente, es la falta de una adecuada regulación legislativa de este remedio la que provoca las
controversias sobre el punto y obliga a verificar si la Corte, puede ejercer esta facultad. Recordemos,
adicionalmente, que si bien esta última, ha empleado desde hace mucho el remedio de la gravedad institucional,
no lo había aplicado como hasta el caso "Dromi, José R.", faltando el requisito del pronunciamiento de una de
las instancias anteriores. Incluso, en su composición anterior, salvo la opinión del juez doctor Petracchi, el
tribunal rechazó esta posibilidad en los casos "Scaccheri de López", (S. 706.XX 29/10/87) y "Margarita Belén"
(LA LEY, 1989-B, p. 320; 1/9/88).
(121)Caso "Dromi, José R. (Ministro de Obras y servicios Públicos) s/ avocación en autos Fontenla, Moisés
E. c. Estado nacional". Sentencia del 6/9/90 (D. 104 XXIII). Un estudio de esta sentencia, a la par que su texto
completo y el de la que la precedió se encuentran en CREO BAY, Horacio D., "Recurso extraordinario por salto
de instancia", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, quien elogia el fallo. Una crítica del mismo puede hallarse en
CARRIO, Alejandro y GARAY, Alberto F., "La jurisdicción 'per saltum' de la Corte Suprema", Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1991.
(122)Creo que existen dos caminos argumentales para determinar de donde surgen --si es que existen-- las
facultades del tribunal para actuar prescindiendo de la intervención de algunas de las instancias previas a su
pronunciamiento, los que no necesariamente deben ser alternativos o excluyentes. El primero es el de las
facultades implícitas, el segundo el de los poderes discrecionales. Empezaré por este último. Hasta el dictado de
la reciente ley 23.774, que ha modificado su composición numérica --entre otras reformas sustanciales--, la
Corte Suprema carecía, expresamente, de poderes discrecionales para desestimar el recurso extraordinario. Si
bien, de hecho, ejercía esta potestad, no había ley alguna que la autorizara expresamente. Con el dictado de esta
ley, como dije en el texto más arriba, muy norteamericana en su concepción se ha introducido en el derecho
positivo el llamado "certiorari" que permite al tribunal, "según su sana discreción", rechazar el recurso
extraordinario. Fácil es advertir, de tal suerte como, el propio Congreso, que es quien constitucionalmente
regula la competencia apelada de la Corte (art. 100, Constitución Nacional), le ha reconocido, al menos para el
rechazo del recurso, poderes discrecionales, tal como lo hizo en 1925 su par de los Estados Unidos, cuando el
certiorari fue instituido allí, tomándoselo de los tribunales ingleses. No es aventurado entonces, decir que, por
un principio de paralelismo de las competencias, quien tiene facultades para rechazar discrecionalmente,
también posee iguales poderes para admitir de tal manera el recurso, despojado de los requisitos que
procesalmente se exigen al efecto. Si no parece suficiente esta argumentación, puede ensayarse la que procede
de las competencias implícitas de la Corte. Puede entonces admitirse, que el recurso per saltum está dentro de
las facultades implícitas de la Corte Suprema, no reconocidas todavía por ley alguna. Pero ello exige hacer una
reflexión acerca de la naturaleza de la Corte Suprema. Si bien se trata de un tribunal, su diferencia con los
restantes no es meramente cuantitativa. Su diferencia es cualitativa. Como bien lo han señalado autoridades
como Vanossi ("Teoría constitucional", t. II, p. 95), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976 y Bidart Campos (" La
Corte Suprema", p. 15, Buenos Aires, 1982), la Corte Suprema es a la vez un tribunal y un poder del Estado y
como tal, a través de sus pronunciamientos, gobierna paralelamente a los restantes poderes. También ello es
doctrina admitida en México (vid. CARRILLO FLORES, Antonio, "La justicia federal y la Administración
Pública", p. 299 y sigts. Ed. Porrúa, México, 1973). Una sociedad (y la norteamericana es un elocuente ejemplo
de ello) puede ser modelada no sólo a través de las leyes del Congreso sino también por las sentencias de la
Corte. Su rol institucional le exige, entonces, adoptar decisiones que pueden parecer extrañas en otros
tribunales, pero que son propias de ella. Hace muchos años el tribunal expresó "que representa, en la esfera de
sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad
de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones", autos "Fisco Nacional c. Manuel
Ocampo" Fallos 12:134 8/8/1872). La Corte es, como lo demostró el tribunal norteamericano en "Baker vs.
Carr" 369 U.S. 186 (1962) no sólo la guardiana de los derechos individuales, sino también del proceso político
democrático. Es así que, la existencia de competencias implícitas, sumada a los poderes discrecionales y a la
especial tarea de gobierno que le toca cumplir, nos da como resultado que la Corte, frente a un caso de gravedad
Documento
institucional comprobada, está habilitada para obviar una instancia intermedia y resolver el caso. Ello puede
parecer un agravio a la defensa en juicio, ya que impide al litigante acceder a todas las instancias previstas en el
proceso, pero recordemos que, según jurisprudencia abundantísima de la Corte, el requisito de la doble instancia
no es de rango constitucional. Sin perjuicio de ello no podemos olvidar que esto implica, en primer lugar, alterar
una regla esencial cual es la de la soberanía del juez antes del pronunciamiento. En segundo lugar, supone el
reconocimiento de poderes muy amplios y discrecionales, los cuales no son, en principio, ni buenos ni malos.
Serán de una u otra manera según como se los emplee. Ello dependerá del grado de prudencia del tribunal,
quien debe comprender que está en uso de una herramienta excepcionalísima, sólo reservada para ocasiones en
que existe un caso susceptible de comprometer no sólo un interés que trascienda a las partes involucradas sino,
que comprometa a la Nación en su conjunto, cuya urgencia en la solución, requiera de la intervención directa
del tribunal.
(124)Linares en su obra "Derecho administrativo", citada más arriba, señala que los reglamentos de
emergencia, mientras no sean ratificados legislativamente, pueden ser impugnados por cualquiera de los
administrados "legitimados" (p. 115).
(125)Me refiero a las opiniones de los doctores Marta Herrera y Pedro Miguens, expuestas en la reunión del
Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
celebrada el día 10/4/91 en la que se debatió el problema.
(126)La Constitución italiana (art. 77), determina que las Cámaras legislativas deben reunirse --si están
disueltas-- dentro de los cinco días de dictado un decreto de necesidad y si no son ratificados dentro de los
sesenta días de promulgados pierden su valor. En Francia, el art. 38 de la Constitución, determina que, con el
asesoramiento del Consejo de Estado y la habilitación del Parlamento, pueden dictarse por el Gobierno normas
de rango legislativo, pero las mismas perderán eficacia si el proyecto de ley de ratificación no se deposita en el
Parlamento antes de la fecha fijada por la norma de habilitación. En España, está previsto por el art. 86 de la
Constitución, que los decretos-leyes (así lo llaman) deberán ser sometidos inmediatamente al Congreso de los
Diputados dentro de los 30 días de su promulgación y aquél deberá pronunciarse en ese plazo sobre su
convalidación o derogación.
(127)El voto ya criticado del juez Oyhanarte cae en esta tentación ya que, en definitiva, no distingue entre
ley y reglamento a quienes asimila.
(128)Véase el principio del considerando 36 y el último párrafo del considerando 47.
(129)En el considerando 16, la sentencia califica especialmente de reglamento de necesidad y urgencia a
este decreto.
(130)"St. Louis I. M. & S. R. Co. vs. Taylor", 210 U.S. 281 (1908) o "McKinley v. United States", 249 U.S.
397 (1919).
(131)Vg. "Industrial Department vs. American Petroleum Institute", 448 U.S.607 (1980).
(132)SCHWARTZ, Bernard, "Administrative law", p. 52, 2ª ed. Little Brown and Co., 1984.
(133)Véase la jurisprudencia que cito en mi trabajo "la delegación legislativa", ya referido anteriormente,
ps. 137/177, especialmente el leading case "A. M. Delfino y Cía.", Fallos 148:430 (20/6/27).
(134)Señalo a simple título de ejemplo el caso "Juan R. Azar", Fallos 299:428 (28/12/77), donde en el
considerando 5to. se enumeran una gran cantidad de precedentes en este mismo sentido.
(135)Vid. BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional", t. I, p. 229, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1986; PADILLA, Miguel, "Lecciones de derechos humanos y garantías", p. 75, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986.
(136)Véase el considerando 52.
(137)El control de razonabilidad, surge del juego armonioso de dos normas constitucionales, el art. 14 que
permite al Congreso la reglamentación de los derechos constitucionales y del 28 que pone límites a esa
reglamentación estableciendo que los principios, garantías y derechos, reconocidos por la Constitución, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. De allí que puede decirse que una ley es
razonable cuando ha reglamentado un derecho sin alterar su sustancia. De nuestros juristas quien más ha
estudiado la garantía de la razonabilidad de las leyes es indisputablemente, Juan F. Linares quien en 1944
convirtió su estudio en Tesis Doctoral ("El debido proceso legal como garantía innominada de la Constitución
Argentina", Ed. Depalma, Buenos Aires), publicando luego la segunda edición bajo el título "Razonabilidad de
las leyes", Ed. Astrea, (Buenos Aires. 1970).

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La garantía, conforme lo explica Linares se origina en las Enmiendas V y XIV de la Constitución

norteamericana. La V Enmienda primera sancionada en 1789 e incorporada a la Constitución, junto con las diez
primeras en 1791, prevé que ninguna persona podrá ser privada de la vida, de la libertad o de los bienes sino por
medio del debido proceso legal. La XIV, sancionada ratificada en 1865, establece que ningún estado podrá
privar a persona alguna de la vida, libertad o bienes sin el debido proceso legal. En sustancia ambas dicen lo
mismo, la diferencia radica en que la primera contiene el poder del gobierno federal, en tanto que la segunda el
de los estados. Pero como puede apreciarse ambas coinciden en que para limitar o suprimir los derechos de los
individuos es preciso hacerlo mediante un debido proceso legal.
Entender qué es para los norteamericanos el debido proceso legal no es difícil, pero sí lo es encontrar una
definición que se aproxime al concepto. Linares (p. 27, 2ª Ed.) recuerda lo arduo que es hallar en la
jurisprudencia o doctrina de los Estados Unidos una definición del concepto de debido proceso, lo que ocurre en
parte debido a la regla del stare decisis, ya que una definición rígida podría impedir incluir un nuevo caso en la
categoría. Para entender la noción norteamericana de debido proceso debe recordarse, que existe un debido
proceso adjetivo y un debido proceso sustantivo. El primero de ellos está identificado con lo que entre nosotros
se llama debido proceso o bien defensa en juicio, es decir que se trata de una garantía de tipo procesal, tendiente
a la defensa de los derechos de una persona ante un jurado. El segundo, está identificado con el criterio de
razonabilidad que la Corte expone. Linares, buscando una conceptualización de este último, que es el que aquí
interesa, sostiene que el mismo es un standard, patrón o módulo que permite determinar, dentro del arbitrio que
la Constitución deja al legislador, hasta donde éste puede restringir la libertad del individuo (p. 26). Intentando
una definición más formal, Linares sostiene que el debido proceso sustantivo o garantía de la razonabilidad, es
la exigencia constitucional de que las leyes deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la
norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias
sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él, y el medio que como prestación o sanción establece
dicho acto (p. 31).
En otras palabras todos los poderes deben obrar conforme a un debido proceso o, más sencillamente, deben
obrar "debidamente", como manda la Constitución. El poder judicial debe obrar de manera tal que no afecte la
garantía de la defensa en juicio (debido proceso adjetivo) y el legislativo debe evitar alterar por vía
reglamentaria de los derechos, la sustancia de estos últimos (debido proceso sustantivo). En cuanto a la
Administración ésta debe observar ambos en tanto ante ella puede tener lugar un proceso formal como puede
emitir un acto de sustancia legislativa.
De lo dicho hasta aquí se sigue que para examinar la razonabilidad de una ley no deben confrontarse los
fines que ella invoca y los medios que utiliza para la consecución de tales fines. La confrontación que debe
hacerse debe ser entre la Constitución y el derecho tal como el mismo ha quedado luego de su reglamentación
legal. Si la situación de ese derecho es tolerada por la Constitución, el Congreso ha obrado conforme al debido
proceso legal, es decir "razonablemente".
(138)Un examen de los diferentes períodos históricos sobre el estado de sitio, a la par que un exhaustivo
análisis de toda la temática sobre el mismo, puede hallarse en GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Estado
de sitio y la armonía en la relación individuo-Estado", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987.
(139)Fallos 243:504 (22/5/59 --LA LEY, 97-533--).
(140)Fallos 54:432 (15/12/1893).
(141)Fallos 54:432, esp. ps. 454/460.
(142)Fallos 48:17, esp. ps. 23/24 (26/4/1892).
(143)vg. casos "Rubens Iscaro", Fallos 236:632 (28/12/56 --LA LEY, 87-678--) o "Jorge Antonio", Fallos
236:657 (28/12/56 --LA LEY, 87-248--).
(144)En la doctrina tal era, por ejemplo, la postura de Juan A. González Calderón ("Derecho constitucional
argentino", t. II, núm. 747, p. 305), 3ª ed. Ed. Lajouane & Cía., Buenos Aires, 1930.
(145)Entre otros casos, véase "José Guillermo Bertotto", Fallos 160:104 (11/3/1931); "Horacio
Pueyrredón", Fallos 170:246 (23/3/1934); "Alfredo Hermite", Fallos 195:439 (14/5/1943 --LA LEY, 30-626--);
"Julio Virgolini", Fallos 196:584 (15/9/1943).
(146)Consid. 10 a) y 11, Fallos 243:515 y 516 (LA LEY, 97-533).
(147)Ver, por ejemplo, los casos "Diarios Norte y Voz Peronista", Fallos 244:59 (15/6/1959 --LA LEY,
97-405--); "Bernardo Edelman", Fallos 246:205 (22/4/60); "Luis Trossi"; Fallos 247:528 (26/8/60); "Guillermo
Almeyra", Fallos 249:522 (26/4/61); "Azul y blanco"; Fallos: 250:832 (29/9/61 --LA LEY, 105-498--); Rodolfo

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Sauze Almagro", Fallos 252:244 (9/5/62 --LA LEY, 107-491--); "Movimiento Popular Argentino", Fallos
253:44 (11/6/62 --LA LEY, 108-276--); "Pedro J. Bellman", Fallos 256:359 (19/8/63).
(148)Un elocuente testimonio del "self-restraint" de la Corte en este período, es el considerando 9° de la
sentencia recaída en autos "Sindicato Argentino de Músicos", Fallos 248:800 (28/12/60 --LA LEY, 103-480--).
"Que ese alcance específico de la noción de razonabilidad --dice la Corte-- precisa ser reiterado y reafirmado, a
fin de que su empleo no derive en extralimitación de las funciones judiciales, lo que acontecería
inevitablemente, si los magistrados en los casos a ellos sometidos, ejercieran la potestad --que les está vedada--
de apreciar las circunstancias y motivos concretos que fundan cada una de las medidas adoptadas en virtud del
estado de sitio. Porque tal extensión de atribuciones traería, entre otras, la sensible consecuencia de que los
jueces, excediendo la esfera que es propia de la actividad judicial, asumirían la función consistente en decidir,
ante cada supuesto individual, la pertinencia de los actos de ejecución que el estado de sitio requiere,
sustrayéndola a los órganos políticos del Estado. Y va de suyo que los miembros del Poder Judicial,
desprovistos de información suficiente e incluso de contacto inmediato con la realidad concreta del país --de un
país en estado de conmoción, por hipótesis legal-- no están capacitados para ejercer esa función, cuyo
desempeño, por lo demás, implicaría desconocimiento del deslinde de competencias establecido por la ley
Fundamental" (p. 815).
(149)VALIENTE NOAILLES, Carlos, "Manual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación", t. I, p. 331, Fondo de Obras Jurídicas, Buenos Aires, 1970; BIDART CAMPOS, Germán J., "La Corte
Suprema, el tribunal de las garantías constitucionales", p. 163, Ed. Allende & Brea, Buenos Aires, 1982.
(150)Fallos 276:72 (3/3/70 --LA LEY, 138-467--).
(151)Votó en disidencia parcial el juez doctor M. A. Risolía, para quien la clausura del diario era arbitraria,
pero no así el secuestro de la edición.
(152)Fallos 282:392 (10/5/72).
(153)A diferencia de los casos anteriores de restricción a la libertad de prensa o de expresión, la Corte
dispuso --como medida de prueba-- la exhibición privada de la película (ver consid. 9°).
(154)Fallos 298:441 (9/8/77 --LA LEY, 1978-A, 472--).
(155)Esta modalidad ya había sido inaugurada ese mismo año en "Pérez de Smith" Fallos 297:338 (18/4/77
--LA LEY, 1977-B, 484--).
(156)Si bien el fallo se maneja dentro de una básica ortodoxia constitucional, en tanto sostiene que, la
declaración del estado de sitio por las causales del art. 23, no es susceptible de revisión judicial en cuanto
política en que, el juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para implementar los
objetivos de la Constitución, admite sin embargo un ensanchamiento de las facultades del Poder Judicial, en la
investigación de los de hecho que rodean una detención, para verificar si la misma es legítima.
(157)Fallos 300:816 (20/7/78 --LA LEY, 1978-C 576--).
(158)Sintéticamente el fallo expresa: a) que el control es excepcional; b) que el Poder Ejecutivo está
obligado a proporcionar una información suficiente sobre cada caso concreto a fin de que los jueces puedan
respetar sin controversia la esfera del órgano específicamente político; c) que el control de razonabilidad abarca
un doble aspecto 1) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interna y 2) la verificación de
si el acto de autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos mediante la declaración del estado
de sitio (Fallos 300:819/820).
(159)Fallos 302:772 (24/6/80 --LA LEY, 1980-D, 170--).
(160)Fallos 303:696 (15/5/81 --1981-C, 108--).
(161)Párrafo tercero del considerando 26.
(163)Otro ejemplo también empleado --y que tiene ribetes risueños-- es el de un grupo de 10 exploradores
que se interna en una caverna. Esta se inunda y la salida sólo puede producirse por una pequeña abertura. El más
gordo del grupo se adelanta a salir primero y queda atascado, impidiendo la salida de sus compañeros que
corren riesgo de morir de asfixia. ¿Tienen derecho los restantes 9 a matar al apresurado y obeso explorador para
salvar sus vidas?
(164)Véase para ello lo que digo al final de la nota 137.
(166)Ver considerando 40, en el cual se transcribe parte del dictamen del Procurador General en el fallo
Documento
indicado.
(167)Ver considerando 46, párrafo quinto.
(168)Se trata del caso "Amar Nadur c. Francisco Borelli", Fallos 243:449 (15/5/59 --LA LEY, 96-18--), en
el cual se discutía un caso de emergencia locativa (ver esp. p. 457).

5.1. BIANCHI. La Corte Suprema...

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Título: La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica

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reglamentan su ejercicio (49);

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afirmativamente. Si los reglamentos de emergencia no tuvieran fundamento constitucional, no podrían ser

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h. ¿Pueden tener efectos retroactivos?

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(14)300 U. S. 379 (1937).

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(81)BADENI, Gregorio, "Los decretos de necesidad y urgencia", ED, 27/7/90.

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La garantía, conforme lo explica Linares se origina en las Enmiendas V y XIV de la Constitución

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