E STUDIOS
Comentarios a la nueva regulación sobre los contratos
por obra o faena: un paso adelante y uno atrás
Eduardo Caamaño Rojo.
Abogado (PUCV), Doctor en Derecho (Universidad de
Colonia, Alemania), profesor titular, Escuela de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
1. INTRODUCCIÓN
La Ley Nº 21.122, publicada en el Diario Oficial de fe-
cha 20 de noviembre de 2018, modificó el Código del
Trabajo (en adelante CdT), con el fin de incluir nuevas
reglas para los contratos por obra o faena. Se sigue así
la tendencia, inaugurada con el retorno a la democracia
60 en el país, de parchar la legislación laboral cada vez
que se advierten falencias al modelo derivado de las
reformas desreguladoras de la dictadura, en este caso,
el régimen impuesto por el Decreto Ley Nº2.200 de
1978 que derogó el CdT de 1931 y luego por el CdT
de 1987. Todo esto, cuando en las cocinas del Con-
greso Nacional se alcanza un consenso mínimo para
aprobar cambios que no alteran la esencia del actual
ordenamiento jurídico relativo al trabajo subordinado.
En efecto, no se puede perder de vista que el actual CdT
posee una normativa bastante permisiva y ultra flexible
en relación con los contratos de duración determina-
da, lo que ha llevado a la doctrina1, hace ya bastante
tiempo, a cuestionar la vigencia en nuestro sistema del
principio de continuidad laboral en su manifestación de
dar preferencia a los contratos de duración indefinida.
Esto se explica, porque en Chile, a diferencia de países
con un sistema de protección robusto del trabajo, no
existen limitaciones relevantes para que las empresas
puedan contratar por tiempo determinado, no siendo
necesario invocar una causal legal o justificar su pro-
cedencia por razones especiales, por ejemplo, como
periodo de prueba, o bien, para el reemplazo temporal
de trabajadores afectados por incapacidades laborales
1
Lizama Portal, Luis; Ugarte Cataldo, José Luis, Interpretación
y derechos fundamentales, Editorial Conosur, 1998, p. 123-124.
Revista Laboral Chilena, Abril 2019
transitorias como una licencia médica. Por el contrario,
salvo las restricciones mínimas previstas por el numeral
4 del artículo 159 del CdT y una tibia presunción legal
de transformación de contratos a plazo sucesivos en
uno de duración indefinida, existe un amplio margen de
actuación empresarial, dentro de la legalidad vigente,
que posibilita que la anhelada estabilidad laboral sea
una ilusión.
Esta permisividad era aún más extrema tratándose
de los contratos por obra, puesto que ni siquiera exis-
tían parámetros similares a los del artículo 159 Nº 4,
abriéndose un forado por el que podía entrar amplia-
mente la precariedad e inestabilidad, lo que no deja
de ser un mecanismo desregulador que promociona
la actividad empresarial a costa de derechos laborales.
Esto obviamente no es insignificante, si se considera
la relevancia que el tipo contractual atípico por obra o
faena presenta en los regímenes empresariales fuer-
temente tercerizados, más aún con una normativa que
prohibía (ex artículo 305 Nº 1) y hoy limita fuertemente
las posibilidades efectivas de negociación colectiva para
este tipo de trabajadores2.
Este escenario normativo conforma una suerte de “cajita
feliz” que torna atractivo este modelo de contratación y
el uso de la subcontratación laboral para escapar de las
rigideces de una legislación laboral jurásica, cimentada
en ideas propias de la lucha de clases, tales como la
justicia social, la estabilidad, la equidad, la solidaridad y
el bienestar progresivo en el tiempo de los trabajadores,
como tal vez diría el padre del modelo3.
2
Véanse las vergonzosas disposiciones de los artículos 365
y siguientes del CdT que contienen reglas especiales para la
negociación colectiva de trabajadores eventuales, de temporada
y de obra o faena transitoria, las que quedan condicionadas a
obras con una duración superior a 12 meses y que excluyen
expresamente el derecho a huelga.
3
No ver: Piñera Echeñique, José, La revolución laboral en
Chile, 3ª edición, editorial Zig-Zag, Santiago, 1990, p. 49 s.
Ante esta realidad, desde una perspectiva complaciente,
de avanzar en la medida de lo posible, se puede leer
-en principio- como una buena noticia esta reforma
de la Ley Nº 21.122, toda vez que contiene algunas
disposiciones que dan más seguridad jurídica y tapan
algunas grietas por las que entraba precariedad laboral
al sistema. No obstante, esta nueva ley sigue siendo
un ejemplo más de legislación laboral asistencialista,
del tipo “bono marzo”, ya que no contribuye en nada
sustantivo para mejorar la situación de los miles de
trabajadores y trabajadoras que prestan servicios bajo
esta modalidad de contratación laboral. La verdadera
transformación redentora y de mejoramiento no pasa
por agregar disposiciones a los Libros I y II del CdT,
sino por sustituir el Libro IV por un texto que reconozca
y permita el ejercicio efectivo de los derechos funda-
mentales a negociar colectivamente y a huelga, según
ya se ha puesto de manifiesto en otros estudios4. Por
desgracia, un camino aún muy lejano.
Con todo, para no desviarse de lo prometido, van a
continuación algunos comentarios en torno a esta nueva
regulación con sus bemoles, tinos y desatinos.
2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE UN CON-
TRATO POR OBRA:
En el contexto de la normativa laboral vigente, los
contratos de trabajo, desde el punto de vista de su
duración, admiten una clasificación que los distingue
en dos grandes grupos: por un lado, los contratos de
duración indefinida o indeterminada, caracterizados
por no contener una modalidad de término anticipado,
por lo que su vigencia se extiende hasta que opere la
renuncia del trabajador o la invocación de alguna de las
causales de terminación previstas por el CdT5.
Por otro lado, se encuentran los contratos de duración
definida o determinada, que son aquellos que contem-
plan una modalidad de la cual depende su duración, los
que, a su vez, admiten una distinción entre contratos
a plazo fijo, en los que las partes estipulan en forma
expresa el plazo de duración de los servicios, y los
contratos por obra faena o servicio, que son aquellos
4
Caamaño Rojo, Eduardo, Crítica al modelo normativo de
negociación colectiva y a su propuesta de reforma, en Revista de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, volumen
XLVI, semestre I, 2016, p. 381-406.
5
Gamonal Contreras, Sergio; Guidi Moggia Caterina, Manual
del Contrato de Trabajo, 4ª edición, editorial Thomson Reuters,
Santiago, 2015, p. 71.
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celebrados para la realización de una obra o faena
determinada expresamente en el contrato. Por tanto,
el contrato por obra o servicio debe tener por objeto
una actividad necesariamente transitoria o de limitada
duración6.
Como se señaló precedentemente, la actual norma-
tiva contenida en el CdT, no contiene una regulación
completa ni sistemática de los contratos de duración
determinada, salvo las referencias indirectas del artículo
159 en sus numerales 4 y 5 con ocasión de la enuncia-
ción de los casos de término del contrato de trabajo, a
las que se suman las reglas, también dispersas, que
incorpora la Ley Nº 21.122.
Por lo expuesto, le ha correspondido hasta ahora a la
doctrina y a la jurisprudencia precisar sus características
y alcances. Así, entonces, la doctrina7 ha evidenciado
las siguientes características de los contratos por obra,
faena o servicio:
a) se celebran para la realización de una obra o faena.
b) Es un contrato excepcional, por tanto, su estipulación
debe ser expresa, pues en caso contario se presumirá 61
como contrato indefinido.
c) La obra o faena debe estar determinada de forma tal
en el contrato que sea evidente para ambas partes.
d) La prestación de los servicios no debe ser indefinida.
En consecuencia, según se expresará a continuación, el
alcance y reconocimiento que debe darse a la duración
de los contratos por obra debe ser restringido y limitado
en el tiempo, con miras a no posibilitar consecuencias
jurídicas que puedan implicar una afectación de los
derechos laborales de los trabajadores contratados
bajo esta forma atípica, en especial, los asociados a la
estabilidad laboral (feriado anual, posibles indemniza-
ciones por años de servicio, entre otros) y el ejercicio
del derecho a negociar colectivamente.
2.1. CARÁCTER TEMPORAL Y EXCEPCIONAL DE
LOS CONTRATOS POR OBRA
Según lo ha precisado la doctrina, las normas de la
legislación laboral concernientes al ámbito individual
de las relaciones laborales deben aplicarse, integrarse
6
Rojas Miño, Irene, Derecho del Trabajo, editorial Thomson
Reuters, Santiago, 2015, p. 65.
7
Gamonal Contreras, Sergio; Guidi Moggia Caterina, Manual
del Contrato de Trabajo, ob. cit., p. 73.
 E STUDIOS
e interpretarse de conformidad con los principios parti-
culares de esta rama del Derecho. En concreto, cobra
especial significación el principio de continuidad, en
virtud del cual debe propenderse a que las relaciones
de trabajo sean estables en el tiempo8. De esta mane-
ra, se busca asegurar la estabilidad de las relaciones
laborales y limitar las facultades empresariales para
terminar los contratos de trabajo. Prueba de ello es la
consagración en Chile de un sistema de estabilidad
relativa y que el mismo CdT, en el título en el cual se
regula la terminación del contrato de trabajo se refiera
a la estabilidad en el empleo.
Por consiguiente, debería darse preferencia a contratos
de duración indefinida y limitarse la posibilidad de pactar
contratos de duración determinada, los que deberían
quedar constreñidos a un tiempo breve y razonable que
justifique su utilización sin desmedro de los derechos
laborales. Confirma lo anterior, la limitación temporal
prevista para los contratos a plazo y los supuestos del
artículo 159 Nº 4 del CdT que conducen a la transfor-
mación de pleno derecho de un contrato a plazo fijo
62 en uno de duración indefinida. Por tanto, desde esta
perspectiva podría estimarse que nuestra legislación
reconoce al principio de continuidad y su proyección en
la determinación de la tipología contractual9.
Este criterio interpretativo ha tenido también un claro
respaldo en la jurisprudencia administrativa de la Direc-
ción del Trabajo. Es así como este servicio ha resuelto
en su dictamen Nº 2389/100, de fecha 8 de junio de
2004, que:
“En lo que respecta a los contratos por obra o faena debe
precisarse, en primer término, que éstos constituyen
también contratos sujetos a plazo, diferenciándose de
los anteriores en que éste es indeterminado, esto es,
no se encuentra prefijada su fecha de término, sino que
ésta dependerá de la duración de la obra específica
para la cual fue contratado el dependiente. Ello implica
que las partes no tienen certeza respecto de la fecha
cierta de término del contrato que han celebrado, toda
vez que éste estará supeditado o circunscrito a la du-
ración de aquellas.
8
Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de Derecho La-
boral, editorial Lexis Nexis, Santiago, 2008, p. 115.
9
En el mismo sentido: Gamonal Contreras, Sergio, Funda-
mentos de Derecho Laboral, ob. cit., p. 115-116.
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(…)Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa
de este Servicio ha sostenido, entre otros, en dictamen
Nº 5115/235, de 4.09.92, que el legislador al emplear
el término "obra" para determinar ciertos servicios
o trabajos, se ha referido a aquellos que tienen por
objeto una cosa hecha o producida por un agente o
trabajador". En relación con la materia, la jurisprudencia
judicial contenida en sentencia de 16.05.03, de la Exc-
ma. Corte Suprema, señala: "La causal invocada, esto
es, la conclusión de los trabajos o servicios que dieron
origen al contrato, conforme ha sido reiteradamente
resuelto por la jurisprudencia nacional, solamente se
puede referir a la situación en que se encuentra un
trabajador contratado para realizar una obra material o
intelectual finable, lo que significa que debe existir una
relación directa y específica entre el trabajo o servicio
contratado y su terminación natural, sin iniciativa ni
intervención del empleador, y que por lo tanto, escapa
a la voluntad de las partes contratantes, puesto que el
objeto del contrato ha sido la ejecución de una labor
específica o de un servicio determinado, produciéndose
su término automáticamente".
Por estas consideraciones, la Dirección del Trabajo en
múltiples dictámenes ha definido al contrato por obra
o faena como “aquella convención en virtud de la cual
el trabajador se obliga con el respectivo empleador a
ejecutar una obra material o intelectual específica y
determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita
o limitada a la duración de aquella. Como es dable
apreciar, en los contratos de tal naturaleza las partes,
al momento de celebrarlo, convienen de antemano una
duración circunscrita al tiempo de ejecución de las res-
pectivas obras o faenas, no teniendo sin embargo certeza
respecto del día preciso de conclusión o término de las
mismas y, por ende, de la fecha cierta del término del
contrato que las une, el que se producirá naturalmente
cuando acaezca tal evento, sin que sea necesario para
ello la iniciativa del empleador o la manifestación de
voluntad de los contratantes en tal sentido.”
En otros términos, el contrato por obra o faena si bien
tiene una subsistencia limitada en el tiempo, la duración
exacta de éste no es conocida por las partes al tiempo
de la contratación10.
10
En igual sentido: dictámenes de la Dirección del Trabajo
Nº2659/120 de fecha 29 de junio de 2004; Nº 416/24, 29 de enero
2001, Nº 364/6 de 22 de enero de 2003.
Por su parte, cabe destacar, que la Corte Suprema,
entre otras, en sentencia de fecha 16 de septiembre
de 2014, causa Rol Nº 3196-2014, resolvió:
“Que, por consiguiente, debe concluirse que las acti-
vidades que pueden dar origen a que opere la causal
prevista en el N° 5 del artículo 159 del Código del
Trabajo, deben ser necesariamente transitorias o de
limitada duración, conclusión que es la que se aviene
con la protección de la estabilidad a que se ha hecho
referencia, lo cual no puede ser eludido por las partes
por la vía de la autonomía contractual, ni sobre la base
de la temporalidad que pueda afectar al empleador en
sus vinculaciones con terceros (considerando noveno).”
Igualmente, el máximo tribunal estableció en relación
con este punto: “Que si bien dicho cuerpo legal, en los
contratos por obra o servicio determinado no consulta,
como en los contratos a plazo, normas que regulen
su transformación en pactos de duración indefinida,
la ausencia de tales disposiciones expresas no obsta
a que su interpretación pueda señalar los racionales
límites temporales de los contratos por obra o faena. En
efecto, cabe entender que las actividades que pueden
dar origen a la causal del Nº5 del artículo tantas veces
citado, deben ser necesariamente transitorias o de
duración restringida, lo que se aviene con la protección
de la estabilidad relativa del empleo que impone el
Código y que las partes no pueden eludir por la vía de
la autonomía contractual11.”
2.2. EL NUEVO CONCEPTO LEGAL DE CONTRATO
POR OBRA O FAENA.
Las consideraciones expresadas en el acápite prece-
dente resultan también ilustrativas, si se tiene en cuenta
que el texto del nuevo artículo 10 bis del CdT las recoge.
Por cierto, el inciso 1 de dicha norma prescribe que: “El
contrato por obra o faena es aquella convención por la
que el trabajador se obliga con el respectivo empleador
a ejecutar una obra material o intelectual específica y
determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia
se encuentra circunscrita o limitada a la duración de
aquélla. Las diferentes tareas o etapas de una obra o
faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más
contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual
se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.”
11
Considerando séptimo, sentencia de fecha 31 de marzo de
2010, causa Rol Nº 9621-2009.
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De la lectura, se desprende claramente que esta mo-
dalidad atípica de contratación laboral se caracteriza
por tener un objeto particular, a saber, la obligación del
trabajador de ejecutar una obra o prestar un servicio
específico y determinado. Además, se trata de una tarea
temporal, puesto que las partes saben que posee una
duración determinada, sólo que su plazo de ejecución
es indeterminado. Reafirmando esta característica de
temporalidad en su conexión con el tipo de servicio a
realizar, la frase 2 del artículo 10 bis inciso 1 contiene
una restricción con el fin de prevenir abusos -lo que
se agradece- y que hace suyos también los criterios
jurisprudenciales previos a la reforma. De allí, entonces,
que se previene que las distintas etapas o tareas de una
obra o faena no pueden fragmentarse para dar lugar a
varios contratos de este tipo.
A mayor abundamiento, el artículo 10 bis en su inciso
2º contiene otra restricción para la celebración de este
tipo de contratos ya considerada previamente por la
jurisprudencia anterior a la reforma, en orden a que:
“No revestirán el carácter de contratos por obra o faena
aquellos que implican la realización de labores o ser-
vicios de carácter permanente y que, como tales, no 63
cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se
determinará en cada caso específico por la Inspección
del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades
de los tribunales de justicia en caso de controversia.”
Se reafirma así la temporalidad del servicio o labor a
ser realizado por el trabajador como elemento definitorio
de esta modalidad de contratación laboral.
Con todo, a título de crítica, no se puede dejar de
advertir que la reforma omite toda consideración a la
duración máxima que podría tener la obra o faena, cuya
realización da lugar a este contrato de trabajo. Se aleja
así la nueva regulación del criterio aplicable respecto de
los contratos de trabajo a plazo fijo, los que no pueden
superar el máximo de uno o, excepcionalmente, de dos
años, según lo previsto por el artículo 159 Nº 4 del CdT.
Cabe señalar, que en lo que respecta a la duración
máxima que correspondería atribuir a los contratos de
trabajo por obra o faena, atendida la ausencia de una
respuesta normativa, la jurisprudencia ha buscado
resolver este vacío, aplicando por analogía las reglas
previstas en el numeral 4 del artículo 159 del CdT. Esto
es, un contrato por obra no podría comprender una
actividad cuya ejecución suponga un tiempo superior
a un año, dada la naturaleza finita de los servicios a
ser realizados por el trabajador.
 E STUDIOS
Así lo ha resuelto la Dirección del Trabajo en su ya
clásico dictamen Nº 881/42, de fecha 9 de febrero de
1994, a propósito de la exclusión de los trabajadores
contratados por obra para poder negociar colectiva-
mente, entendiendo que estos contratos implican una
“obra o faena que, por su naturaleza intrínseca, tiene el
carácter de momentáneo o temporal”. Por ello, “…si la
ejecución de una obra o faena se prolonga en el tiempo
por más de dos años, no tiene la calidad de transitoria
o de temporada.”
Siguiendo una línea argumentativa similar, la Corte
Suprema en su sentencia de fecha 29 enero 2002, Rol
4227/2001, considerando noveno, estableció que:
“Que el Código, en relación con los contratos por obra
o servicio determinado, no contempla, como en los a
plazo, normas que regulen su transformación en con-
tratos de duración indefinida. Pero la ausencia de tales
normas no obsta para que el intérprete pueda señalar
los racionales límites temporales de los contratos por
obra o servicio determinado.
64 Compete que se señalen tales límites racionales, pues
doctrinariamente y también conforme a nuestro derecho
positivo, el principio de la continuidad de la relación
laboral muestra, como una de sus manifestaciones, la
preferencia por los contratos de duración indefinida,
los que otorgan una mayor protección al trabajador,
especialmente en el difícil momento del despido e inicio
de una situación de desempleo.
Tales límites racionales se fundamentan en la convicción,
cada vez más arraigada y generalizada, de que debe
ser la duración real del trabajo, y no la voluntad de las
partes, la determinante de la extensión en el tiempo
del contrato (A. Plá R., Los Principios del Derecho del
Trabajo, 3ra edición, 1998, pág. 225).”
A continuación, la misma sentencia, en su considerando
décimo tercero, precisó que:
“Que en tal forma, pues, situaciones transitorias o de
temporada o de breve duración son las que permiten
que aflore la causal de terminación de contrato prevista
en el Nº 5 del artículo 159 del Código.
Si hubiera de otorgársele un período máximo de duración
a tal situación transitoria e interpretando la normativa
con la adecuada coherencia, habrá de concluirse que
tales situaciones transitorias no debieran exceder, en
el tiempo, en principio, al plazo máximo que admite la
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legislación para los contratos a plazo, más una prórroga,
que es lo que el Código permite para que los contratos
a plazo conserven tal calidad.”
Por consiguiente, siendo los contratos por obra o faena
una modalidad de contratación laboral atípica que suje-
tan su duración a un plazo indeterminado -la realización
de una obra o servicio- resulta totalmente acertado,
razonable y compatible con el sentido protector que
debe darse a la normativa laboral, una interpretación
que asigne a este tipo de contratos una duración no
superior a la máxima prevista por la legislación laboral
para los contratos a plazo en el artículo 159 Nº 4, vale
decir, un año.
Esta interpretación resulta concordante con el elemento
sistemático de interpretación y el contexto normativo
propio de los contratos de duración determinada. Esto
permite recalificar la naturaleza de los contratos por
obra a la luz de la regulación de los contratos a plazo,
los que, por regla general, no pueden convenirse por
periodos superiores a un año. Lo entiende también así
la Corte Suprema al haber resuelto: “Que cabe advertir
que en los contratos por obra o servicio determinado
existe también un plazo, sólo que éste no es prede-
terminado, sino que se trata del plazo tácito a que se
refiere el artículo 1494 del Código Civil…12”.
Lamentablemente, al no ser zanjado este punto por una
omisión legislativa de la reforma de la Ley Nº 20.122, es
predecible que puedan seguir suscitándose riesgos de
afectación de la estabilidad laboral y controversias que
mantendrán aún más ocupados a nuestros tribunales
y a la Inspección del Trabajo.
3. NUEVA REGLA SOBRE FERIADO PROPORCIONAL
Una de las limitaciones sensibles que afectan a los
trabajadores con contratos de duración determinada
es que quedan excluidos del goce de derechos pre-
vistos por la legislación laboral clásica en función de
la proyección temporal del contrato de trabajo. Este es
el caso particular del feriado anual base, el que como
derecho mínimo e irrenunciable requiere que el contrato
de trabajo haya estado vigente un año.
12
Considerando undécimo, sentencia de fecha 16 de septiembre
de 2014, Rol Nº 3196-2014. Otras referencias jurisprudenciales
en: Caamaño Rojo, Eduardo, Código del Trabajo sistematizado
con jurisprudencia, Tomo III, editorial Thomson Reuters, Santiago,
2016, p. 1495 s.
No obstante, como la mayoría de los contratos de
duración determinada no alcanza dicho tiempo, los
trabajadores sólo pueden invocar el pago del feriado
proporcional previsto por el artículo 73 inciso 3 del
CdT, esto es, una indemnización equivalente a la re-
muneración íntegra calculada en forma proporcional
al tiempo que medie entre su contratación y el término
de sus funciones.
Lo señalado ha tenido siempre aplicación respecto de
los contratos por obra o faena. Ahora bien, respecto
de esta materia, la Ley Nº 21.122 incorpora una nueva
regla que explicita el derecho al feriado anual para
estos trabajadores en caso de cumplir una anualidad,
pero que presenta dudas por su poca prolija redacción.
En concreto, el nuevo texto del artículo 67 inciso 2
establece que: “Igual derecho asistirá al trabajador que
preste servicios continuos al mismo empleador en virtud
de dos o más contratos celebrados por obra o faena
determinada y que sobrepasen el año. Con todo, y sólo
para estos efectos, el trabajador podrá optar por que el
pago de su feriado proporcional se difiera al momento
de hacerlo efectivo en las condiciones señaladas en
este inciso, debiendo dejar constancia expresa de ello
en el respectivo finiquito. En caso de que los contratos
no sobrepasen el año y el trabajador hubiere diferido el
pago de los feriados conforme lo señala este inciso, el
empleador deberá pagar en el último finiquito la totalidad
de los feriados adeudados."
Como se desprende de su lectura, la primera frase de
esta disposición, pretender reiterar una regla general:
si el trabajador por obra o faena presta servicios por
a lo menos un año, tendrá, como cualquier otro traba-
jador, derecho a este descanso anual. No obstante, la
redacción es desprolija, pues se refiere al trabajador
que ha prestado servicios por ese tiempo en razón de
2 o más contratos por obra o faena.
En este punto se advierte un error, toda vez que si un
contrato de trabajo por obra termina, lo que procede
es el pago de todas las prestaciones a que tiene el
trabajador hasta el último día de labores y, en especial,
respecto de esta materia, lo que corresponde es el pago
del feriado proporcional. Sin embargo, el texto da a en-
tender que se puede terminar el contrato, no pagar el
feriado proporcional y luego, celebrar otro contrato por
obra, o bien varios de ellos, y en cierta medida reservar
los tiempos para que, en vez de feriado proporcional,
se le proporcione el descanso remunerado de 15 días
hábiles con remuneración íntegra. ¿Qué sentido posee
Revista Laboral Chilena, Abril 2019
esto y qué beneficio puede existir para el trabajador?
Es difícil de advertir, puesto que si recibe el pago de la
indemnización por feriado proporcional, se está cum-
pliendo con la exigencia legal. La única diferencia es
que ese trabajador no habrá “descansado”, en el sentido
tradicional que posee este derecho mínimo.
Otro aspecto dudoso, es que con esta disposición el
legislador está validando una práctica cuestionable del
uso excesivo de contratos por obra sucesivos, con lo
cual se contradice y desconoce la propia definición de
contrato por obra o faena, que entiende a este contrato
como temporal, acotado y asociado a una tarea o servicio
que por naturaleza es limitada en el tiempo.
¿Puede haber una obra o faena que implique más de un
año para su realización? Por supuesto, y en ese caso
el trabajador tendría derecho a feriado anual. Esto, sin
perjuicio de la ausencia de un límite legal máximo para
la duración de estos contratos, según ya se advirtió. Con
todo, siguiendo el criterio jurisprudencial comentado
en acápites anteriores, se podría utilizar como periodo
máximo el de 2 años, al igual que con los contratos a
plazo fijo. 65
Lo cuestionable es que con esta norma se estarían
validando prácticas como la siguiente: se contrata a un
gasfíter para que instale los artefactos sanitarios de un
edificio en construcción de 4 pisos y 20 departamentos.
La manera consistente con el debido respeto de la
legislación laboral sería en este caso celebrar un solo
contrato por obra, el cual por el tipo de trabajo podría
durar, por ejemplo cerca 7 meses. Sin embargo, con
la norma en comento podríamos validar la práctica de
algunas empresas de celebrar, para el mismo fin, 20
contratos por obra, vale decir, uno por cada departa-
mento. De esta manera logra limitar la responsabilidad
del empleador frente a riesgos externos, que debieran
ser asumidos por él, dado el carácter subordinado y
por cuenta ajena de la relación laboral, como asimismo,
generar una constante sensación de inestabilidad hacia
el trabajador, fraccionando en forma artificial lo que en
la realidad constituye una sola obra o faena13.
13
“Sobre este punto la naturaleza continua de los servicios no
permite que esta sucesión de contratos lo sean por obra o faena,
sino que de término indefinido. Cabe señalar, que la suscripción
sucesiva de diversos contratos por obra o faena y a su vez, la
suscripción de diversos finiquitos, únicamente permiten concluir
el desconocimiento de parte del empleador respecto de la an-
tigüedad del trabajador en su cargo y al interior de la empresa,
privándolo de la estabilidad en el empleo y de diversos derechos
que ello genera.” Sentencia del 1º Juzgado de Letras del Trabajo
de fecha 5 de enero de 2011, RIT O-2871-2010.
 E STUDIOS
Con la nueva disposición, esta dudosa práctica adquiere
legitimidad y, como premio de consuelo, se le reconoce
al trabajador el derecho a optar para que el pago de su
feriado proporcional se difiera para el final (después del
contrato número 20, en nuestro ejemplo), con lo cual
se construye de manera artificial una indemnización
más alta en su cuantía al momento de finiquitar el
último contrato por obra (la suma de los 20 feriados
proporcionales).
Según se advierte, si se actuara de manera coherente
con la legislación laboral, el trabajador percibiría la misma
suma de dinero por concepto de feriado proporcional al
término de un solo contrato, mientras que con la norma
aprobada obtendrá la misma suma luego del fin del último
de los contratos sucesivos por obra o faena. Se altera
sin justificación un criterio básico, como el principio de
primacía de la realidad y se olvida el carácter específico
y determinando la obra material o intelectual que debe
ser realizada por en trabajador en base a este tipo de
contrato de trabajo.
66 En definitiva, ningún mejoramiento para estos traba-
jadores.
4. INDEMNIZACIÓN ESPECIAL POR TÉRMINO DE
CONTRATO POR OBRA
Tal vez la mayor novedad, aunque no exenta de dudas
de aplicación, es la referida a los cambios que la Ley
Nº 20.122 introduce respecto de la indemnización por
término de contrato para este tipo de servicios por
obra o faena.
Como es sabido, la única referencia a esta clase de con-
tratos en materia de terminación de la relación laboral,
es el caso de término previsto por el artículo 159 Nº 5
del CdT. Esta causal objetiva le permite al empleador
despedir a un trabajador cuando se ha completado la
obra o faena que el trabajador se obligó a realizar, su-
puesto en el cual no tiene derecho a percibir ningún tipo
de indemnización, lo que se explica por la naturaleza
propia del contrato, como acuerdo de duración deter-
minada, sin perjuicio de la posible calificación judicial
posterior de dicho despido como injustificado.
No obstante, la generosidad del legislador de esta re-
forma le llevó a incorporar un nuevo inciso 3 al artículo
163 del CdT, en virtud del cual:
"Si el contrato celebrado para una obra o faena deter-
minada hubiere estado vigente por un mes o más, el
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empleador podrá ponerle término en forma justificada
en tanto pague al trabajador, en el momento de su
terminación, una indemnización equivalente a dos
y medio días de remuneración por cada mes traba-
jado y fracción superior a quince días, en la forma y
modalidad señalada en el artículo 23 transitorio de
este Código14. Esta indemnización será calculada en
conformidad a lo establecido en el artículo 172, y le
será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 13 de la ley N° 19.728. Sólo corresponderá el
pago de la prestación antes señalada, si se pusiere
término al contrato por la causal contemplada en el
número 5 del artículo 159. El ejercicio del derecho
establecido en este inciso por parte del trabajador
es incompatible con las acciones derivadas de la
aplicación del inciso primero del artículo 168, sin
perjuicio de las acciones señaladas en el artículo
485 de este Código."
Según se desprende de la lectura de esta norma, la
nueva indemnización que puede generar este tipo de
contratos al momento de su término no conlleva un
14
El nuevo artículo 23 y transitorio del CdT incorporado por
la Ley Nº 21.122 establece que:"La norma señalada en el inciso
tercero del artículo 163 se aplicará de la siguiente manera:
a) En los contratos celebrados durante los primeros dieciocho
meses de vigencia de dicha norma, los trabajadores tendrán dere-
cho al pago de una indemnización equivalente a un día de remu-
neración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.
b) En los contratos celebrados a partir del primer día del de-
cimonoveno mes de vigencia de dicha norma y por los siguientes
doce meses, los trabajadores tendrán derecho al pago de una
indemnización equivalente a un día y medio de remuneración por
cada mes trabajado y fracción superior a quince días
c) En los contratos celebrados a partir del primer día del trigé-
simo primer mes de vigencia de dicha norma y por los siguientes
seis meses, los trabajadores tendrán derecho al pago de una
indemnización equivalente a dos días de remuneración por cada
mes trabajado y fracción superior a quince días.
d) En los contratos celebrados con posterioridad al último día
del tramo anterior, los trabajadores tendrán derecho al pago de
la indemnización en los mismos términos que se señalan en la
norma permanente.
Si el contrato por obra o faena determinada es celebrado
durante alguno de los períodos señalados en las letras a), b) o c),
y termina durante un período distinto, el trabajador tendrá dere-
cho al pago de la indemnización que corresponde por los meses
trabajados en cada uno de dichos períodos.
Con todo, si en los meses de inicio y término de un contrato
por obra o faena se produce el cambio de tramo, conforme a los
literales del inciso primero, la indemnización corresponderá en
dichos meses al tramo vigente el primer día del mes de inicio y
primer día del mes de término, respectivamente."
derecho mínimo ni irrenunciable a favor del trabajador,
sino que va asociada a la decisión del propio empleador,
pues la norma en comento le confiere a éste una opción
al momento del despido.
En efecto, el empleador puede seguir ciñéndose a la
estructura del actual sistema de terminación de contrato
de trabajo, obviando el pago de la indemnización, para lo
cual sólo debe invocar la causal del artículo 159 Nº5 del
CdT y cumplir las respectivas formalidades del despido,
quedando esta decisión sujeta a una posible revisión
judicial, en el evento en que el trabajador despedido la
impugne, de conformidad a la acción que se le reconoce
en el artículo 168 de este mismo texto legal.
Por el contrario, y he aquí la novedad y el beneficio
dirigido más bien a los empleadores, el nuevo inciso 3
del artículo 163 le permite al empleador alejar cualquier
riesgo de demanda por parte del trabajador despedido,
previo pago a cambio de dicha seguridad, de esta nueva
y especial forma de indemnización. La nueva opción
no deja de ser atrayente para los empleadores, si se
considera que la jurisprudencia judicial evidencia, por
regla general, un estricto control de la procedencia y
justificación de las causales de terminación de contrato
de trabajo.
Para asegurar este beneficio, el empleador tan sólo
debe pagar al momento de la terminación del contrato,
una indemnización equivalente a dos y medio días de
remuneración por cada mes trabajado y fracción superior
a quince días, en la forma y modalidad señalada en el
artículo 23 transitorio de este Código15.
Lo cuestionable de la reforma, en todo caso, es que el
inciso 3 del artículo 163 dispone expresamente que el
pago de la indemnización al trabajador por obra des-
pedido supone un término “justificado” del contrato de
trabajo. Así entonces, se cierra de manera completa
la puerta para que los jueces puedan entrar a revisar
estos despidos. Esto se corrobora, si se atiende a lo
establecido por la frase final de este inciso, según la
cual: “El ejercicio del derecho establecido en este in-
ciso por parte del trabajador es incompatible con las
acciones derivadas de la aplicación del inciso primero
del artículo 168, sin perjuicio de las acciones señaladas
en el artículo 485 de este Código.”
15
En concordancia con lo anterior, en lo que respecta a la carta
de aviso de despido, el artículo 162 inciso 4 fue complementado
con una nueva frase final, en cuya virtud, se debe incluir en esta
comunicación el pago de la indemnización por el tiempo servido
que corresponde a acuerdo al artículo 163 inciso 3.
Revista Laboral Chilena, Abril 2019
Ahora bien, ¿cuál es el derecho del trabajador al que
alude la norma citada? La percepción del pago de la
indemnización por parte del trabajador. Al hacerlo, se
ve imposibilitado de intentar cualquier acción judicial
posterior, a menos que el despido haya estado asociado
a una posible vulneración de derechos fundamentales,
caso en el cual la bondad del legislador dejó abierta la
posibilidad de iniciar un procedimiento de tutela.
En definitiva, se puede advertir que la indemnización
es más bien un espejismo y que esta nueva situación
creada por la reforma puede generar un campo pro-
picio para conflictos y posibles abusos. Por ejemplo,
terminar el contrato antes de la conclusión efectiva de
la faena o servicio, invocando la causal del artículo 159
Nº 5 y ofreciendo el pago de la indemnización, con lo
cual se podría evitar el riesgo de una posible condena
a indemnizar el lucro cesante al trabajador, puesto
que se excluye la posibilidad de ejercer la acción de
impugnación de despido. Es de esperar que los tribu-
nales no asuman posiciones formalistas y alejadas de
los principios del Derecho del Trabajo para resolver
controversias como la indicada a manera ejemplar, ya
que la imposibilidad de impugnar judicialmente dicho 67
despido sólo debería estimarse procedente cuando el
trabajador haya recibido el pago de la indemnización,
no bastando el mero ofrecimiento de pago en la carta
de despido, ya que la frase final del inciso 3 del artículo
163 utiliza la expresión ”el ejercicio del derecho”. Este
ejercicio sólo puede operar al recibir el pago y no con
la promesa u oferta de pago.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN: UN PASO ADELANTE
Y UN PASO ATRÁS
Como se expresaba al comenzar, reformas como la
incorporada por la Ley Nº 21.122 siguen poniendo en
evidencia una falla estructural de nuestro actual ordena-
miento jurídico laboral y de la forma en que éste ha sido
ajustado o actualizado desde el retorno a la democracia.
Por cierto, un sistema jurídico orientado sólo a la tutela
individual del trabajador subordinado, se mantiene en
la lógica del asistencialismo tan querido por el pensa-
miento neoliberal imperante y por la democracia en la
medida de lo posible, el que no alcanza ni alcanzará a
revertir los serios desequilibrios de poder que se ad-
vierten en el desarrollo de las relaciones laborales. Por
consiguiente, a riesgo de ser majadero, se debe insistir
en que el cambio real que consolide un sistema más
justo socialmente, más equitativo y que permita a los
trabajadores tener mejores condiciones económicas,
 acorde con el valor de su trabajo, sólo se logrará con
una reforma sustancial del Derecho Colectivo del Tra-
bajo que permita asegurar un ámbito de participación
e interacción de los actores sociales, por medio del
cual se generen los acuerdos que concilien de verdad
los intereses y necesidades de empresarios y de los
trabajadores organizados colectivamente.
En conclusión, el aporte de esta reforma es limitadísimo
y sólo se evidencia en parte, con la nueva definición legal
de los contratos de trabajo por obra o faena contenida
en el artículo 10 bis del CdT. No obstante, según se ex-
plicara, incluso este cambio queda corto y mantendrá las
situaciones de incerteza y de conflictividad, al haberse
omitido un límite temporal para la faena o servicio a ser
ejecutada por el trabajador.
A fin de cuentas, una reforma menor, fuente de futuros
conflictos y de creciente necesidad de asesoría jurídica
por parte de quienes somos abogados laboralistas
(gracias Congreso Nacional por el favor concedido).
68
Revista Laboral Chilena, Abril 2019
BIBLIOGRAFÍA
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