Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Lec c ió n 1 6
CÁNDIDO PAZ-ARES
Sumario:
Toda sociedad se constituye para conseguir un fin común, que normalmente será la
obtención por la sociedad de un beneficio económico a repartir entre ellos (arts. 116 I C.
de C. y 1665 CC). Para que sea común, el fin social debe establecerse en interés de todos
los socios; de ahí que sea nulo excluir a uno de ellos de todas las ganancias para
atribuírselas a otro (v. art. 1691 CC). No obstante, el fin común puede ser no lucrativo,
como lo ponen de manifiesto las sociedades que persiguen la ayuda mutua entre sus
socios (p. ej., las cooperativas y las mutuas de seguros), o el auxilio de la actividad
principal de aquéllos (como en las agrupaciones de interés económico o las sociedades
de garantía recíproca). Luego, ese fin genérico –lucrativo, mutualista o consorcial– se
concretará en el objeto social, esto es, la actividad económica o empresarial específica
que se ha programado desarrollar para la consecución del fin común (p. ej., la
producción de energía eléctrica, la venta de calzado, la fabricación de muebles, etc.).
A. La eficacia obligatoria
B. La eficacia organizativa
Ahora bien, si la voluntad de los socios es la de colaborar entre sí para obtener un fin
común pero sin constituir en el tráfico un grupo unificado, la sociedad existirá pero será
una sociedad sin personalidad jurídica o sociedad interna. En efecto, del mismo modo
que en el caso anterior es posible que esos alumnos propongan al profesor hacer un
trabajo, colaborando entre ellos para su realización, pero dejando claro al docente que
cada uno entregará su propio trabajo; es decir, que aunque colaboren en la recolección
de datos, material bibliográfico, uso de equipos informáticos etc., su voluntad es que esa
colaboración sea irrelevante frente a terceros, en este caso el profesor, que además es
perfectamente consciente de que los alumnos colaboran entre sí con ese fin. En
consecuencia, el profesor se comunicará con cada uno de ellos por separado, no habrá
representante común y cada uno recibirá su propia nota. Como se ve, es la voluntad de
los alumnos de configurar su colaboración en esta forma la que impide que el grupo se
personifique en sus relaciones con terceros.
De lo anterior se deduce con claridad que existen dos tipos de sociedades: de una parte,
la externa o personificada, que se estructura como una organización y que es la más
habitual en el tráfico –civil, colectiva, anónima, limitada, etc.– y de otra la interna, que
sólo tiene efectos obligatorios –p. ej., sociedades de medios o de ganancias–. En este
último supuesto, las relaciones externas no son relaciones unificadas del grupo, sino
relaciones disgregadas o individuales de los socios que, como relaciones «particulares»,
se rigen por el Derecho común. Esas son precisamente las sociedades a que refiere el
artículo 1669 del Código Civil: «No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos
pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su
propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones
relativas a la comunidad de bienes» . Y eso, se ha de insistir, sin relación con la
publicidad o el conocimiento de los terceros: aunque el Código Civil habla en tales casos
de «pactos secretos», eso hay que leerlo en clave actual como pactos reservados o
irrelevantes frente a terceros: recuérdese que el profesor sabía de los pactos entre los
alumnos y no por eso dejan de ser secretos o reservados en el sentido del Código.
En función de cuál sea la estructura societaria que originen, nos encontramos, bien con
tipos personalistas o sociedades de personas , o bien con tipos corporativos o sociedades
de estructura corporativa .
A. Planteamiento
B. La mercantilidad objetiva
C. La mercantilidad subjetiva
Esta correlación inicial entre mercantilidad del tipo y mercantilidad del sujeto se
flexibiliza con la entrada en vigor del Código civil, cuatro años después que el de
comercio. El artículo 1670 del Código Civil pone al servicio del tráfico civil –que, como
sabemos, comprende las actividades agrícola, ganadera, pesquera, extractiva y
profesional– las organizaciones del derecho mercantil, técnicamente más perfectas
(sociedad colectiva, sociedad comanditaria, etc.). El Código Civil permite así que la
actividad civil adopte para su desarrollo los tipos o formas del Código de Comercio. Se
rompe entonces la correlación inicial entre tipo mercantil y actividad mercantil, pero en
un único sentido: la actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma
mercantil, pero la forma mercantil ya no está reservada para la actividad mercantil pues
puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil . El resultado de esta ruptura es la
aparición en el tráfico de las llamadas sociedades mixtas: sociedades objetivamente
mercantiles, pues su forma es mercantil y subjetivamente civiles, pues no pueden ser
comerciantes al no ejercer el comercio, esto es, al no desarrollar una actividad mercantil
(art. 1.2 C. de C.).
Por fin, la legislación especial posterior al Código de Comercio y al Código Civil termina
vinculando la mercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos societarios. En
concreto, éstos son la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad comanditaria por acciones, la sociedad de garantía recíproca y la agrupación
de interés económico (art. 2 LSC; art. 4 LSGR; art. 1.I LAIE). Se consagra así la doctrina
del comerciante por razón de la forma , en virtud de la cual las sociedades referidas se
consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen. De
este modo, los terceros pueden confiar en el dato inequívoco de la forma para saber si la
sociedad en cuestión es comerciante, sin tener que averiguar a qué tipo de actividad se
dedica.
D. Recapitulación
(i) Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil –p. ej., la distribución de
bebidas refrescantes– tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil
(mercantilidad objetiva [arts. 119 y 122 C. de C.]). El sujeto que nace de ese contrato de
sociedad es siempre un comerciante , pues desarrolla una actividad mercantil de forma
habitual (mercantilidad subjetiva [arts. 1.1 y 2 C. de C.]).
(ii) Una sociedad que se dedique a una actividad civil (p. ej., auditoría, consultoría,
explotación artesanal, etc.) puede adoptar bien una forma civil, o bien una forma
mercantil (sociedad mixta; mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato no
será en ningún caso un comerciante .
(iii) No obstante lo anterior, serán siempre comerciantes, con independencia de cuál sea
su actividad u objeto, las personas jurídicas que nazcan de los siguientes tipos
societarios: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, agrupación de
interés económico, sociedad de garantía recíproca y sociedad comanditaria por acciones
(mercantilidad por razón de forma).
El Código de Comercio dispone que «por regla general» las compañías mercantiles se
constituirán adoptando alguna de las formas siguientes: 1) regular colectiva; 2) la
comanditaria simple o por acciones; 3) la anónima; 4) la sociedad de responsabilidad
limitada. La duda que plantea esa norma es si los socios en ejercicio de la libertad
contractual pueden crear tipos mercantiles distintos a los anteriores, lo que es tanto
como preguntarse si en nuestro sistema jurídico existe un numerus clausus o un
numerus apertus de tipos societarios. La doctrina más autorizada se decanta por el
principio del numerus clausus , ya que desde el punto de vista de la seguridad del tráfico,
el principio de numerus apertus resulta altamente perturbador. En efecto, del mismo
modo que con los derechos reales, si se permitiese la invención de nuevos tipos sociales
los terceros con los que la sociedad contrata o en general entra en relación no sabrían a
qué atenerse, en especial en cuanto a su régimen de responsabilidad: la proliferación de
figuras societarias nuevas generaría una confusión tal en el tráfico societario que lo
colocaría al borde del colapso. En contra de ello no puede invocarse la expresión «por
regla general...» utilizada en el artículo 122 del Código de Comercio, mención debe
interpretarse en el sentido de permitir la constitución de sociedades con arreglo a tipos
distintos de los tipos universales allí mencionados pero que gocen de reconocimiento legal,
esto es, que sean formas típicas . Así, no habrá ningún problema para constituir
sociedades bajo la forma de tipos particulares que no se mencionan en el artículo 122
del Código de Comercio pero que se recogen en otras leyes, como la agrupación de
interés económico, sociedad de garantía recíproca, etc.; pero sí que lo habrá para crear
ex novo un tipo societario distinto. Ya dentro de las formas típicas, la elección de una u
otra vendrá determinada por las conveniencias, las circunstancias y las preferencias de
los socios. Eso sí, el corsé de tener que elegir un tipo social preestablecido se contrapesa
por la libertad de configuración interna del tipo elegido, de forma que si bien es cierto
que la autonomía de la voluntad no puede crear tipos nuevos, es igualmente cierto que
la organización interna de los mismos, aspecto que sólo interesa y afecta a los socios
(cfr. art. 1255 CC), es de una maleabilidad y disponibilidad total; por ejemplo, en cuanto
al reparto de beneficios, reglas de adopción de acuerdo, peso y poder de cada socio
dentro de la sociedad, etc. Eso sí, con los límites lógicos de las normas imperativas de la
contratación dirigidas generalmente a la protección de partes débiles (p. ej., pactos
leoninos, art. 1696 CC).
De ahí que en gran medida hablar de los atributos de la persona jurídica no sea más que
una forma de hablar antropomórfica, ciertamente muy expresiva pero que
técnicamente presenta, como se verá, sus limitaciones.
B. Denominación social
C. Nacionalidad
D. Domicilio
La sede de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partes para
localizar su actividad jurídica y a él anuda el ordenamiento múltiples funciones (p. ej.,
lugar de cumplimiento de las obligaciones [art. 1171.II CC], el lugar de reunión de la
asamblea o de otros órganos sociales [art. 175 LSC], etc.). El domicilio ha de consignarse
en el contrato de sociedad y referenciarse en toda su documentación (art. 24 C. de C.). El
domicilio no es sólo una población o término municipal; es una finca o lugar concreto
donde se sitúa la sede social (no obstante, v. STS de 9 de marzo de 1994). Los principios
que rigen la determinación del domicilio son tres: territorialidad, unidad y libertad.
(ii) Principio de unidad . En virtud del principio de unidad, la sociedad tiene vedada la
posibilidad de establecer varios domicilios (art. 41 CC; art. 9 LSC; art. 3 LGC, etc.). El
tráfico jurídico requiere de certidumbre acerca de la localización de las actividades de
las sociedades. Además, las funciones que está llamado a desempeñar el domicilio son
incompatibles con la posibilidad de desdoblamiento (p. ej., determinar la competencia
registral [art. 17 RRM]). Tampoco cabe admitir los domicilios rotatorios , pues contradice
el principio de estabilidad que responde a las mismas exigencias de certeza que el de
unidad.
(iii) Principio de libertad . En virtud del principio de libertad, los socios pueden fijar el
domicilio social en función de su conveniencia y sin estar vinculados por la necesidad de
coincidencia del domicilio social con un centro de intereses efectivos de la sociedad
(domicilio real). No obstante, en caso de divergencia entre el domicilio real u operativo y
el domicilio estatutario «los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de
ellos» (art. 10 LSC). Este criterio es aplicable a cualquier sociedad (v. SSTS de 29 de
marzo de 1967 y 28 de noviembre de 1998).
A. Caracterización
Las cuentas en participación (art. 239 C. de C.) son el único tipo de sociedad interna que
conoce el Derecho Mercantil. Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios
individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partícipe) en el
negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del
último. Su condición de sociedad no ofrece dudas: el fin común perseguido es la
obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partes
contribuyen a su consecución. Por lo que respecta al origen negocial, éste se encuentra
fuera de toda duda a la vista de lo dispuesto en los artículos 239 a 243 del Código de
Comercio.
B. Constitución y efectos
C. Extinción
No están previstas en el Código las causas de extinción de las cuentas, pero dada su
naturaleza societaria serán de aplicación las reglas sobre disolución de sociedades (art.
1700 CC y concordantes). A título de ejemplo pueden indicarse las siguientes: mutuo
disenso, transcurso del tiempo señalado en el contrato, muerte o incapacidad del socio
gestor, de no existir pacto de continuar la cuenta con sus herederos, quiebra del socio
gestor en razón a su inhabilitación para el ejercicio del comercio subsiguiente a la
misma, etc. La extinción de la relación jurídica de cuentas en participación implicará, en
todo caso, la liquidación de ésta conforme a lo convenido en el contrato.
© 2016 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)
Limited