Francisco Muñoz Conde:

“Hay muchas conductas que son fraudulentas y que no son

objeto de sanción, pero que deberían serlo"

El catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide, España,

señaló que en ciertos ámbitos financieros hay actos que en muchos países no
están tipificados específicamente como delitos, y que cuando lo están “son
letra muerta” porque los tribunales no lo aplican.

Temas como las "modernas tendencias en el derecho penal económico" abordó el catedrático de Derecho
Penal de la Universidad Pablo de Olavide, (España) Francisco Muñoz Conde, en una conferencia que dictó
recientemente en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

En entrevista con La Semana Jurídica el jurista abordó esta y otras materias, señalando que la tendencia
actual es de incrementar los tipos delictivos en materia de orden tributario, delitos fiscales, delitos
societarios, abuso de información privilegiada en el mercado de valores y protección de los consumidores.

¿Cuáles son las tendencias modernas en materia de derecho penal económico?

Yo diría que hay dos fundamentalmente. Una es la de incrementar los tipos delictivos en materia de orden
tributario, delitos fiscales, delitos societarios, incluso, de abuso de información privilegiada en el mercado de
valores y protección de los consumidores. También hay un incremento de la intensidad en la persecución,
llegando hasta cuestionar uno de los principios básicos del derecho penal clásico. En éste, no se exigía la
responsabilidad penal a la propia sociedad, a las personas jurídicas, sociedades mercantiles, que son los
ámbitos donde más se dan estos delitos, y actualmente hay una tendencia que ya está reglamentada y ha
sido asumida en algunos países como Brasil con una ley de crimen medioambiental o en países como
Holanda, Francia (Código Penal de 1994) está la exigencia de responsabilidad penal, independientemente de
las personas físicas que actúan en nombre y representación de la persona jurídica sino de la propia persona
jurídica. Esto es algo que hace pocos años era inconcebible y que ahora se está imponiendo, precisamente,
porque en el ámbito de la economía los órganos a través de los cuales se realizan las actividades económicas
más importantes, incluso con trascendencia multinacional o transnacional, es en el ámbito de las sociedades
mercantiles, y la propia responsabilidad de la sociedad en sí es una de las características principales de esta
ampliación del derecho penal económico.

¿Las penas están dirigidas hacia la privación de la libertad o el uso de las salidas alternativas?

Evidentemente si las penas fueran puramente pecuniarias, de carácter económico, para algunos sería una
especie de coste adicional que se podría computar en el precio final de los productos...

Actualmente, en el derecho penal (económico) las penas de prisión son inevitables para delitos de cierta
gravedad y que inciden en la economía nacional. En el nuevo código penal español hay penas de prisión para
este tipo de delitos por ejemplo en el caso de los delitos societarios... En materia fiscal la defraudación
tributaria en España le ha costado la pena de prisión a mucha gente y en delitos de grandes fraudes
financieros, que no son muchos, ha habido casos en que las penas han sido bien elevadas. De manera que
diría que una de las grandes innovaciones del código penal español, independiente del tema fiscal, son los
llamados delitos societarios, y dentro de éstos está la administración desleal y eso ha dado lugar a condenas
serias.
¿Qué principios deben considerarse para que una determinada conducta económica merezca un
reproche social y se eleve a la categoría de delito?

En principio está claro que en la economía de mercado debe haber una autorregulación y que en ese sector
en la medida en que el mercado funcione correctamente el derecho penal funciona como un "burro en una
cristalería".

En el derecho penal clásico eran los delitos contra la propiedad los que se sancionaban. Con el liberalismo
económico, el derecho penal no intervenía normalmente en el merca- do. Sin embargo, crisis financieras
como las que hubo en 1929, y posteriormente crisis como las actuales (la de Enron) y las que está teniendo
la bolsa de Nueva York, ha hecho que se empiece a tomar consciencia de que este tipo de delincuencia
existe, es real y que debe ser abordada desde el punto de vista también del derecho penal... Hay ámbitos
donde el derecho penal tiene otras alternativas.

No se puede criminalizar los déficit del funcionamiento del propio mercado para marcar las líneas de lo que
es irrelevante penalmente, que puede ser materia de una regulación administrativa o de la propia economía
de mercado.

Lo que en este ámbito debe ser sancionado penalmente no es fácil de determinar a priori .Siempre hay unas
zonas, en las que el límite de lo lícito y de lo ilícito, penalmente hablando, es difícil de marcar... Además, son
pocos los procesos que se llevan a cabo en este materia, y cuando se llegan a celebrar, son pocas las
sentencias condenatorias, o éstas son objeto de críticas de carácter jurídico (y, por supuesto, también
político).

Sin embargo, yo tengo el convencimiento de que en estos ámbitos también hay muchas conductas que son
auténticamente fraudulentas y que hoy no son objeto de sanción, pero que deberían serlo.

- ¿Como cuáles

- Por ejemplo, en ciertos ámbitos financieros como la manipulación de los balances

y cuentas anuales de las sociedades, o en la administración desleal de las mismas,
o en el abuso de información privilegiada en el mercado bursátil, o en la captación
fraudulenta de inversiones o el fraude a las subvenciones públicas, que en muchos
países no están tipificadas o cuando lo están son "letra muerta" porque los
tribunales no la aplican, bien por falta de voluntad o de conciencia o simplemente Fuente Foto: Revista
por carencia de los medios y la preparación técnica que su enjuiciamiento requiere. Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología.

Obviamente, la situación no es la misma en los países pobres que en los altamente desarrollados, pero
incluso en éstos, muchos delitos de (cuello blanco) siguen sin ser objeto de sanción penal, quizás porque los
que cometen son también muy poderosos políticamente o están muy cercanos al poder político. De aquí a la
corrupción política no hay más que un paso que, desgraciadamente, se da cada día, incluso en los países con
una mayor tradición democrática y de honestidad en sus políticos.

- ¿Debe haber un aumento de penas para ese tipo de delitos?

- No creo que el derecho penal se deba desarrollar a espaldas del mercado. Si hay una crisis financiera
motivada por el 11 de septiembre y hace que una empresa quiebre por ese motivo, esto no puede ser
solucionado por la vía del derecho penal, sino que hay que asumir que por un momento determinado se ha
producido este tipo de crisis económica a una empresa determinada...

Cuando una empresa comienza a tener problemas y en vez de limitar sus actividades emplea una política de
"tirar para adelante" y de ampliar sus negocios sin base ni cobertura (porque está en crisis) y altera sus
balances y solicita créditos fingiendo una solvencia de la que carece, allí empieza algo que ya no es la pura
peligrosidad inherente a cualquier actividad económica. Allí comienza a asomar la "oreja del fraude y del
engaño" y ahí es cuando necesitamos la intervención del derecho penal, incluso antes de que llegue a
producirse el perjuicio. Es muy curioso que en estos delitos se va introduciendo la llamada "idea del peligro"
y que la pura puesta en pe-ligro fraudulenta, aunque no llegue a provocar un verdadero perjuicio,
pueda ser criminalizada. Todo esto es una evolución que se está imponiendo, pero también está quien critica
y que dice que la mejor solución para estos problemas es la autorregulación del mercado y que el derecho
penal cumple funciones negativas, muy poco favorables para el desarrollo normal del mercado.

- ¿Dónde está el límite?

- El límite es muy difícil y depende de la coyuntura económica. Cuando va todo bien nadie se acuerda si hay
una inversión en la bolsa que se cotiza muy bien y los accionistas ganan mucho dividendo o consiguen
mucho dinero con sus inversiones: a nadie se le ocurre hablar de fraude. Este tema se comienza a (hablar)
cuando la inversión económica fracasa y todo el mundo piensa que quizás ahí no se realizaron las cosas
bien, que hubo engaño y fraude y al cabo la intervención del derecho penal depende de si la actividad
económica ha tenido éxito o ha fracasado...

- ¿Cuáles son las razones de que los delitos económicos terminen siendo sobreseídos por los
tribunales?

- Existen muchas dificultades para llevar estos casos penales hasta el final. Las razones pueden ser porque
se trata de gente poderosa, rica y evidentemente el derecho penal es para pobres y está pensado para (ver)
temas como el hurto, robo, delincuencia, característicos de clases menesterosas. Esa es una realidad y no lo
vamos a cambiar de la noche a la mañana...

Después viene el problema de las pruebas, que en estos ámbitos normalmente no son tan fáciles como en
los delitos más tradicionales. Entonces, los tribunales carecen de preparación incluso para poder entender
estas maniobras complejas que se dan en el mundo de la economía.

Después vienen las tácticas dilatorias, prácticas que hacen que los procesos se vayan dilatando en el tiempo
lo que hace que nunca estos lleguen al final. Y el resultado es que en muchos países lo normal es que sean
muy pocos los procesos penales iniciados por este tipo de delitos y que terminen en una condena de sus
principales responsables.

- ¿Qué queda por hacer?

- Podría decir que hay que agilizar los procesos, preparar más a los jueces, fiscales, ser demócrata de
verdad y no darles ningún privilegio a los poderosos, lo que es muy difícil porque hay procesos de
identificación inevitables; tratar con la misma cortesía y respeto en sus derechos fundamentales al más
humilde que es acusado por un delito de hurto y al más refinado y poderoso que es acusado por un fraude
financiero.

Por otra parte, se debe aumentar la dotación de los tribunales, con asesores y especialistas que ayuden en la
labor de investigación, y hay que reconocer que es un problema de tipo técnico y que es de muy difícil
solución...

No hay que olvidar que el gran invento de la sociedades mercantiles, incluso de las multinacionales, es que
la responsabilidad individual queda muy diluida y que a lo mejor el que ejecuta aquí en Chile una maniobra
fraudulenta sigue las instrucciones de una poderosa institución bancaria que tiene su sede central en Nueva
York, Londres o París, a la que no va a llegar nunca la justicia chilena (o de cualquier otro país).

Por P. Montes.