Вы находитесь на странице: 1из 98

U. S.

Corporate Law Materials Материалы по корпоративному праву


США
Presentation Materials and  
Selected Statute and Case Law Презентационные материалы и
Excerpts избранные статуты и выдержки из
судебных решений

Sponsored by the U.S. Russia Foundation


for Economic Advancement and the Rule of Law (USRF)

May 2011
OUTLINE OF MATERIALS

I. Remedies in the Delaware Court of Chancery / Средства Защиты В Канцлерском


Суде Штата Делавэр
II. Relationship Between State Corporation Law and Federal Securities Regulation in the
U.S. / Связь между корпоративным правом штата и Федеральными правилами
сделок с ценными бумагами в соединенных штатах
III. Stockholder Issues / Вопросы, Касающиеся Акционеров
* Protections, Books and Records, Stockholder Agreements, Deadlock Resolution,
Transfer Restrictions, DGCL § 220 (Books and Records), DGCL § 226 (Custodians),
DGCL § 202 (Transfer Restrictions)
IV. Memorandum re. Fiduciary Duties / Меморандум: обязательства директоров в
качестве доверенных лиц
V. Duty of Care: The Business Judgment Rule / Обязательство соблюдать интересы
компании: правило деловых решений
* Aronson v. Lewis, (Del. 1984) , Cede & Co. v. Technicolor, Inc., (Del. 1993),
Gagliardi v. Trifoods, (Del. Ch. 1996)
VI. Duty of Loyalty: Officers and Directors / Обязательство преданности корпорации:
должностные лица и директоры
* Guth v. Loft, Inc., (Del. 1939), DGCL § 144 (Interested director), Marciano v.
Nakash, (Del. 1987), Paramount. v. Time Inc., (Del. 1990)
VII. Duty of Loyalty: Controlling Stockholders / Обязательство преданности интересам
корпорации: держатель контрольного пакета акций
* Kahn v. Lynch Communication (Del. 1994)
VIII. Duty of Loyalty: Close Corporations / Обязательство преданности интересам
корпорации: закрытые корпорации
* Nixon v. Blackwell, (Del. 1993)
IX. Duty of Loyalty: Oversight Liability / Обязательство преданности корпорации:
ответственность за контроль
* In re Caremark International, (Del. Ch. 1996), Stone v. Ritter, (Del. 2006)
X. The Model Business Corporation Act (MBCA) Codification of Fiduciary Duties /
Противоположный подход: Модельный акт о корпорациях (MBCA)
Кодификация фидуциарных обязательств
* MBCA §§ 8.30, 8.31, 8.42, 14.30, 14.34
XI. Peircing the Corporate Veil / Снятие корпоративной вуали
XII. Investor Protection through Securities Laws / Защита интересов инвестора законами
о ценных бумагах
* Selected Sections, Securities Exchange Act of 1934; Selected Sections, SEC Rule
10b-5, Sarbanes-Oxley Act of 2002 §4021 Sec. 13(k)(1).
XIII. Fraudulent Transfers / Передачи имущества в целях обмана
* Uniform Fraudulent Transfer Act, Bankruptcy Code Selections, §547. Preferences,
§548. Fraudulent transfers and obligations
XIV. Officer Certification / Подтверждение руководителя
* Sarbanes Oxley Selections
XV. Sample Terms in a Stockholder’s Agreement / Примерные положения Акционерного
соглашения

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001
TABLE OF CONTENTS

Page

I. Remedies in the Delaware Court of Chancery................................................................... 1


I. Средства Защиты В Канцлерском Суде Штата Делавэр.............................................. 1
II. The Relationship Between State Corporation Law and Federal Securities
Regulation in the United States........................................................................................ 19
II. Связь Между Корпоративным Правом Штата И Федеральными Правилами
Сделок С Ценными Бумагами В Соединенных Штатах ............................................ 19
III. Stockholder Issues ........................................................................................................... 24
III. Вопросы, Касающиеся Акционеров............................................................................. 24
IV. Memo re. Fiduciary Duties of Directors .......................................................................... 37
IV. Меморандум По Вопросу: Обязательства Директоров В Качестве
Доверенных Лиц ............................................................................................................ 37
V. Duty of Care: The Business Judgment Rule ................................................................... 53
V. Обязательство соблюдать интересы компании: правило деловых решений .......... 53
VI. Duty of Loyalty: Officers and Directors......................................................................... 56
VI. Обязательство преданности корпорации: должностные лица и директоры ........... 56
VII. Duty of Loyalty: Controlling Stockholders .................................................................... 60
VII. Обязательство преданности интересам корпорации: держатель
контрольного пакета акций........................................................................................... 60
VIII. Duty of Loyalty: Close Corporations.............................................................................. 62
VIII. Обязательство преданности интересам корпорации: закрытые корпорации ......... 62
IX. Duty of Loyalty: Oversight Liability .............................................................................. 65
IX. Обязательство преданности корпорации: ответственность за контроль................. 65
X. A Contrasting Approach: The Model Business Corporation Act (MBCA)
Codification of Fiduciary Duties ..................................................................................... 68
X. Противоположный подход: Модельный акт о корпорациях (MBCA)
Кодификация фидуциарных обязательств .................................................................. 68
XI. Piercing the Corporate Veil ............................................................................................. 72
XI. Снятие корпоративной вуали (piercing the veil).......................................................... 72
XII. Investor Protection through Securities Laws ................................................................... 73
XII. Защита интересов инвестора законами о ценных бумагах ........................................ 73
XIII. Fraudulent Transfers ........................................................................................................ 74

i
TABLE OF CONTENTS
(continued)
Page

XIII. Передачи имущества в целях обмана .......................................................................... 74


XIV. Officer Certification......................................................................................................... 85
XIV. подтверждение руководителя ....................................................................................... 85
XV. Sample Terms in a Stockholder’s Agreement ................................................................. 86
XV. ПРИМЕРНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ АКЦИОНЕРНОГО СОГЛАШЕНИЯ ...................... 86

ii
I. REMEDIES IN THE DELAWARE I. СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ В
COURT OF CHANCERY КАНЦЛЕРСКОМ СУДЕ ШТАТА ДЕЛАВЭР

VICE CHANCELLOR DONALD F. PARSONS СУДЬЯ ДОНАЛЬД Ф. ПАРСОНС МЛ.


JR.
КАНЦЛЕРСКИЙ СУД ДЕЛАВЭРА
DELAWARE COURT OF CHANCERY
Канцлерcкий суд Делавэра, созданный в 1792
The Delaware Court of Chancery is the oldest году, является в США старейшим судом,
business court in the United States—established in осуществляющим правосудие в сфере
1792. The Court of Chancery has broad jurisdiction предпринимательской и иной экономической
over disputes involving the internal affairs of Delaware деятельности. Канцлерский суд имеет широкую
business entities, such as corporations, limited liability юрисдикцию в отношении споров, касающихся
companies, and limited liability partnerships. внутренних дел таких экономических субъектов
Otherwise, its jurisdiction is generally limited to штата Делавэр, как корпорации, общества с
traditional equity jurisdiction. Consequently, some ограниченной ответственностью и товарищества с
complex commercial disputes fall outside its purview. ограниченной ответственностью. Во всем
The Delaware Superior Court handles most of those остальном юрисдикция Суда, как правило,
cases, which include, for example, contract disputes сводится к традиционной обусловленной правом
where only legal remedies, such as money damages, справедливости юрисдикции. Соответственно,
are sought. некоторые сложные коммерческие споры выходят
за рамки его компетенции. Большинство таких дел
Over the past two centuries, the Court of Chancery рассматривается в вышестоящем суде штата
has become the premier court for deciding actions Делавэр – Высоком суде (Superior Court). В число
regarding the internal affairs of corporations, LLCs, этих дел входят, например, вытекающие из
and LLPs. Generally, the Court can award traditional договорных отношений споры с требованиями о
legal relief in the form of money damages in these применении только таких средств правовой
cases. In addition, however, the Court’s equity защиты, как взыскание денежной компенсации
jurisdiction gives it the unique ability to create special ущерба.
remedies, which can reach beyond traditional money
damages.1 The following is a brief summary of the За последние двести лет Канцлерский суд стал
types of remedies the Court of Chancery can fashion. первым по значимости судом в разрешении
вопросов, касающихся внутренних дел
корпораций, ООО, ТОО и т.д.. В таких делах Суд,
как правило, может присудить традиционное
средство правовой защиты в виде взыскания
денежной компенсации ущерба. Но помимо этого
обусловленная правом справедливости
юрисдикция Суда дает ему уникальную
возможность создавать особые средства защиты,
выходящие за рамки традиционного взыскания
денежной компенсации ущерба.2 Ниже

1
Most courts in the United States, state and federal, have jurisdiction over both legal and equitable matters and no
longer pay much attention to that dichotomy. Delaware is unusual in that sense, but the distinction between law and equity is
not important for purposes of this summary of the types of remedies available in business disputes presented in Chancery. I
mention it only because a reader who examines the underlying Delaware case law in this area undoubtedly would see
discussions about whether a particular remedy is equitable in nature. In addition, unlike most other jurisdictions, the Court of
Chancery generally is not authorized to award punitive or exemplary damages.
2
В Соединенных Штатах на федеральном уровне и уровне штатов большинство судов обладают юрисдикцией
по вопросам, как общего права, так и права справедливости, и уже не уделяют большого внимания этой дихотомии.
В этом смысле ситуация в Делавэре нетипична. Но для целей настоящего обзора средств защиты по коммерческим
спорам, передаваемым в Канцлерский суд, различие между нормами права и справедливости большой роли не
играет. Я упоминаю об этом только потому, что читатель, изучающий соответствующее прецедентное право
Делавэра, несомненно, столкнется с обсуждением справедливости отдельных средств защиты. Кроме того, в
приводится краткий обзор тех средств защиты,
которые может предоставить Канцлерский суд.

MONETARY DAMAGES ВЗЫСКАНИЕ МАТЕРИАЛЬНОГО УЩЕРБА

Although it is a court of equity, the Court of Канцлерский суд, несмотря на то, что является
Chancery has broad discretion to fashion both судом справедливости, имеет широкие полномочия
equitable and monetary, or legal, relief.3 The goal of a в применении мер судебной защиты как по праву
damages award is to compensate the plaintiff for справедливости, так и в виде денежной
legally cognizable losses. In addition to disputes компенсации или средства защиты права.4 Цель
arising under the business entity statutes, there are two взыскания ущерба состоит в том, чтобы
broad categories where the Court of Chancery has компенсировать законно установленные потери
jurisdiction to award money damages: 1) pursuant to истца. Помимо споров, возникающих по уставным
its ancillary jurisdiction under the equitable “clean-up” документам субъектов предпринимательской
doctrine, and 2) where there is a violation of an деятельности, имеются две широкие категории дел,
equitable right, most commonly associated with a по которым Канцлерский суд имеет право
breach of fiduciary duties. присуждать взыскание денежной компенсации
ущерба: 1) по дополнительной подсудности,
вытекающей из основанной на нормах
справедливости доктрины “clean-up” (т.е.
доктрины, наделяющей канцлерский суд
юрисдикцией по решению, как вопросов общего
права, так и права справедливости, при условии,
что первые второстепенны по отношению к
последним, - прим. пер.), 2) в случае нарушения
основанного на нормах справедливости
субъективного права, связанного чаще всего с
нарушением фидуциарных обязанностей.

Equitable “Clean-up” Doctrine Основанная на нормах справедливости


доктрина “clean-up”
Under the equitable “clean-up” doctrine, when the
Court of Chancery obtains jurisdiction over some Основанная на нормах справедливости доктрина
portion of a case, “it will decide the whole controversy “clean-up” предусматривает, что если часть дела
and give complete and final relief, even though that попадает под юрисдикцию Канцлерского суда, то
involves the grant of a purely law remedy such as a “Суд разрешает спор целиком и предоставляет
money judgment.”5 Where at least part of the case полную и окончательную судебную защиту, даже
involves equity, the Court of Chancery has the если речь идет о такой чисто правовой мере, как
discretion to hear and decide ancillary legal claims. In решение о присуждении денежной суммы”8. Если
these situations, the Court can grant compensatory же дело хотя бы частично связано с нормами
damages. The equitable “clean-up” doctrine, however, справедливости, то Канцлерский суд по своему
does not allow the court to award exemplary or усмотрению рассматривает и решает
punitive damages. The reason is that a court of equity дополнительные претензии правового характера.

отличие от многих других судов, Канцлерский суд вообще не вправе присуждать возмещение ущерба путем
выплаты штрафов за убытки, возникшие вследствие грубой неосторожности ответчика или других отягчающих
обстоятельств.
3
DONALD J. WOLFE, JR. & MICHAEL A. PITTENGER, CORPORATE AND COMMERCIAL PRACTICE IN THE
DELAWARE COURT OF CHANCERY § 12-10(a) (2010) [hereinafter WOLFE & PITTENGER].
4
DONALD J. WOLFE, JR. & MICHAEL A. PITTENGER, CORPORATE AND COMMERCIAL PRACTICE IN THE
DELAWARE COURT OF CHANCERY § 12-10(a) (2010) [далее -WOLFE & PITTENGER].
5
Wilmont Homes, Inc. v. Weiler, 202 A.2d 576, 580 (Del. 1964).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 2
traditionally serves as a “court of conscience” and При этом Суд может присудить компенсацию за
should not permit vengeance in its judgments.6 причиненный ущерб. Однако доктрина “clean-up”
не позволяет суду присуждать компенсацию
For example, a plaintiff may assert a claim against a ущерба в качестве показательной или карательной
defendant for misappropriation of trade secrets and меры, поскольку суд справедливости традиционно
seek money damages for the defendant’s past conduct выступает в роли “суда совести” и не должен
and an injunction against future misappropriation. The допускать никакого мщения в своих решениях.9
claim for past misappropriation probably asserts only a
legal claim for which there is an adequate remedy at Например, истец может подать в суд на
law in the form of money damages. The Court of ответчика за хищение коммерческой тайны,
Chancery, however, would have equitable jurisdiction потребовать денежной компенсации ущерба,
over the claim for an injunction and could assert причиненного действиями ответчика в прошлом и
ancillary jurisdiction over the damages claim under the судебного запрета в отношении незаконного
clean-up doctrine.7 присвоения информации в будущем. В требовании
о компенсации ущерба от незаконного присвоения
в прошлом, наверное, содержится только претензия
правового характера, для которой предусмотрено
правовое средство защиты в виде взыскания
денежной компенсации ущерба. Но в таком деле у
Канцлерского суда есть обусловленная нормами
справедливости юрисдикция в отношении
требования о наложении судебного запрета, а
также возможность установить дополнительную
юрисдикцию в отношении требования о
возмещении убытков в соответствии с доктриной
“clean-up”.10

Violation of an Equitable Right Нарушение основанного на нормах


справедливости права
Regardless of the remedy sought, the assertion of an
equitable right also will confer jurisdiction on the Независимо от требуемого средства защиты
Court of Chancery. This most frequently occurs in the правопритязание, основанное на нормах
context of a claim for breach of fiduciary duties.11 In справедливости, также составляет предмет
the corporate context, monetary damages are generally подсудности Канцлерского суда. Чаще всего это
available for breaches of the duty of loyalty and, in происходит при заявлениях о нарушении
more limited circumstances, the duty of care, as well. фидуциарных обязанностей.12 В корпоративных
делах денежные компенсации, как правило,
присуждаются в случае нарушения обязанности
сохранять приверженность интересам компании
(duty of loyalty), а иногда - обязанности проявлять

6
Beals v. Washington Int’l, Inc., 386 A.2d 1156, 1159 (Del. Ch. 1978).
7
See Medek v. Medek, 2008 WL 4261017, at *4–7 (Del. Ch. Sept. 10, 2008).
8
Wilmont Homes, Inc. v. Weiler, 202 A.2d 576, 580 (Del. 1964).
9
Beals v. Washington Int’l, Inc., 386 A.2d 1156, 1159 (Del. Ch. 1978).
10
See Medek v. Medek, 2008 WL 4261017, at *4–7 (Del. Ch. Sept. 10, 2008).
11
WOLFE & PITTENGER § 12-10(b)(2).
12
WOLFE & PITTENGER § 12-10(b)(2).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 3
должную осмотрительность по отношению к делам
компании (duty of care).

Duty of Care Обязанность проявлять должную


осмотрительность
In determining whether a breach of the duty to
exercise due care has occurred, the Court will look at При установлении факта нарушения обязанности
the process used in making a decision and the проявлять должную осмотрительность Суд изучает
information that was available to the decision makers. тот процесс, который был использован при
It is not the wisdom of the decision reached, but the принятии решения, и ту информации, которая
sufficiency of the process employed to reach that имелась у принимающих решение лиц. При этом
decision which determines if a breach has taken place. факт нарушения определяется по достаточности
Liability is predicated on a standard of gross процесса, используемого при принятии решения, а
negligence. The duty of care is breached only by a не по мудрости принятого решения.
showing of “reckless indifference to or a deliberate Ответственность обусловлена критерием грубой
disregard for” the parties to whom the duty is owed.13 небрежности. Обязанность проявлять должную
осмотрительность считается нарушенной только в
The Delaware General Corporation Law (“DGCL”), случае проявления “безрассудного безразличия или
however, allows a corporation to include in its намеренное игнорирования” в отношении сторон,
certificate of incorporation an “exculpation clause” перед которыми принято такое обязательство.15
that limits or virtually eliminates a director’s personal
liability for money damages for breach of the duty of Общекорпоративный закон штата Делавэр
14
care. This does not eliminate the requirement to act (“DGCL”) однако разрешает корпорациям
with due care; rather, it shields the directors from включать в свидетельство регистрации
personally being liable to pay monetary damages. “оправдательную оговорку”, ограничивающую или
They and their company still may be subject to практически снимающую с директора личную
equitable remedies such as an injunction or rescission. ответственность по выплате денежной
компенсации за нарушение обязанности проявлять
должную осмотрительность.16 Что не отменяет
требования проявлять должную осмотрительность,
а скорее защищает директоров от несения личной
ответственности по возмещению материального
ущерба. При этом в отношении директоров и их
компании могут применяться основанные на
нормах справедливости такие виды судебной
защиты, как обеспечительная мера (injunction) или
расторжение договора (rescission).

13
FRANKLIN BALOTTI & JESSE A. FINKELSTEIN, DELAWARE LAW OF CORPORATIONS AND BUSINESS ORGANIZATIONS, § 4.15
(2010).
14
See 8 Del. C. § 102(b)(7). Nevertheless, an exculpation clause may not eliminate liability for breaches of the duty of
loyalty, acts taken in bad faith or in knowing violation of the law, or transactions from which the director receives an
improper personal benefit. Id.
15
FRANKLIN BALOTTI & JESSE A. FINKELSTEIN, DELAWARE LAW OF CORPORATIONS AND BUSINESS ORGANIZATIONS, § 4.15
(2010).
16
См. 8 Del. C. § 102(b)(7). При этом оправдательная оговорка не снимает ответственности за нарушение
обязанности сохранять приверженность, совершение недобросовестных или заведомо противоправных действий или
операций, приносящих директору неправомерную личную выгоду. Id.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 4
Duty of Loyalty Обязанность сохранять приверженность

A corporate director’s duty of loyalty is very broad. Обязанность корпоративного директора


It includes an affirmative duty to protect the interests сохранять приверженность интересам компании –
of the corporation and obliges the director to “refrain весьма широкая. Она включает позитивную
from conduct that would injure the corporation and its обязанность защищать интересы корпорации и
stockholders, or deprive them of profit or advantage.”17 обязывает директора “воздерживаться от такого
The duty of loyalty is also implicated when the поведения, которое может нанести вред
fiduciary fails to act in good faith. корпорации и ее акционерам, а также лишить их
прибыли или выгоды”.21 Требование сохранять
Unlike the situation with the duty of care, the DGCL приверженность интересам компании также
does not permit a corporation to shield its directors актуально при недобросовестных действиях со
from monetary damages for breaches of the duty of стороны фидуциара.
loyalty. Recovery for a breach of loyalty can be broad.
“Concerns of equity and deterrence justify loosen[ing] В отличие от ситуации с обязанностью проявлять
normally stringent requirements of causation and должную осмотрительность Общекорпоративный
damages when a breach of the duty of loyalty is закон штата Делавэр не разрешает корпорации
shown.”18 ограждать своих директоров от выплаты денежной
компенсации за нарушение обязанности сохранять
The duty of disclosure can implicate either or both приверженность. Объем взыскания за нарушение
the fiduciary duty of care and loyalty.19 A corporate долга верности может быть большим. “В случае
director’s duty to disclose requires that she fully and доказанного нарушения обязанности сохранять
fairly disclose all material information to shareholders приверженность интересы справедливости и
when seeking shareholder action. A director’s breach сдерживания могут оправдать послабление обычно
of this duty may result in damages being awarded to строгих требований казуальности и компенсации
shareholders, even if an exact figure cannot be ущерба”.22
calculated.20 If a breach of the duty of disclosure
involves only a breach of the duty of care and the Обязанность раскрытия (всей известной
corporation has enacted an exculpatory provision информации) может предусматривать
under Section 102(b)(7), however, the corporate фидуциарную обязанность проявлять должную
directors may not be liable for money damages. осмотрительность и (или) сохранять
приверженность.23 Обязанность раскрытия требует
от корпоративного директора честного
предоставления акционерам всей информации в
полном объеме тогда, когда от них требуется
совершение определенных действий. Нарушение
директором данной обязанности может повлечь за
собой выплату акционерам компенсации даже
тогда, когда точную цифру ущерба нельзя

17
WOLFE & PITTENGER § 12-10(b).
18
In re Primedia Inc. Deriv. Litig., 910 A.2d 248, 262 (Del. Ch. 2006) (internal quotation marks omitted).
19
WOLFE & PITTENGER § 12-10(b)(2).
20
Id.
21
WOLFE & PITTENGER § 12-10(b).
22
In re Primedia Inc. Deriv. Litig., 910 A.2d 248, 262 (Del. Ch. 2006) (кавычки по тексту опускаются).
23
WOLFE & PITTENGER § 12-10(b)(2).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 5
рассчитать.24 Но если нарушение обязанности
раскрытия информации состоит только в
нарушении обязанности проявлять осторожность и
в корпорации действует оправдательная оговорка,
предусмотренная разделом 102 (б) (7),
корпоративные директоры не могут быть
привлечены к ответственности за денежные
убытки.

Calculation of Damages Исчисление размера ущерба

Compensatory damages are designed to compensate Компенсаторные убытки – это убытки, которые
the plaintiff for loss occasioned by a defendant’s компенсируют истцу потери, вызванные
wrongdoing, and are measured by the amount of that неправомерными действиями ответчика. Они
loss. Rescissory damages are restitutionary and измеряются величиной потерь. Компенсация при
intended to equal the value of rescission in the sense of расторжении договора носит реституционный
putting the plaintiff back in the position she would характер и направлена на выравнивание цены в
have been in if the challenged transaction had not случае расторжения и возвращение истца в то
occurred. положение, в котором бы он находился, если бы
оспариваемая сделка не была осуществлена.
Courts liberally calculate damages for breach of
fiduciary duties. The plaintiff must show that she has Суды широко подходят к исчислению размера
suffered harm and that there is a basis for the award. ущерба, причиненного нарушением фидуциарных
As long as these two requirements are met, обязанностей. Так, истец должен доказать, что ему
“mathematical certainty” is not required in the был причинен вред, и что есть основание для
calculation of the award. Moreover, any uncertainties присуждения компенсации. Если эти два
are resolved in favor of the person wronged. требования выполняются, то “математической
точности” при расчете размера компенсации не
In addition to the actual award of damages, the Court требуется. Кроме того, любая неопределенность
of Chancery has discretion to award prejudgment разрешается в пользу пострадавшего лица.
interest, as well as post-judgment interest. Although,
the legal rate of interest is set by statute and normally Помимо присуждения компенсации
governs post-judgment interest,25 the Court has фактического ущерба Канцлерский суд вправе на
discretion to award a different rate of prejudgment свое усмотрение присудить проценты за период до
interest depending on the circumstances of the case. In а также после вынесения судебного решения. Так,
addition, the Court has the discretion to award simple существует установленная законом процентная
or compound interest as it sees fit. ставка, которая обычно определяет размер
процентов за период после вынесения судебного
решения.26 Но Суд по своему усмотрению в
зависимости от обстоятельств дела может
устанавливать различные ставки процентов за
период до вынесения судебного решения. Кроме
того, Суд также вправе по собственному
усмотрению присуждать простые или сложные
проценты.

24
Id.
25
6 Del. C. § 2301.
26
6 Del. C. § 2301.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 6
Money as an Equitable Remedy Деньги как средство защиты по нормам
справедливости
The Court of Chancery has the authority and
discretion to fashion an equitable remedy that includes Канцлерский суд имеет полномочия и свободу
an award of money, if necessary. This can be усмотрения в вопросах предоставления средств
achieved through equitable remedies such as a защиты по нормам справедливости, включая при
constructive trust or an accounting. необходимости присуждение денежных сумм. Что
может быть реализовано посредством
A constructive trust requires property that is соответствующих мер, таких как проведение
wrongfully attained to be held in trust for the rightful расчета (accounting) или образование
owner by the person who committed the wrong.27 конструктивного траста (constructive trust) (т.е.
Similar to enforcement of a quasi-contract, it may be траста, возникшего в силу законодательных норм
imposed on specific property, proceeds from that или в результате судебного решения в ситуации,
property, and money. The constructive trustee must когда одно лицо обязано передать имущество
deliver the property back to the rightful owner. This is другому лицу на основе судебного решения –
a restitutionary remedy, meaning relief is measured by прим. пер.).
the defendant’s gain, as opposed to damages, which
are measured by the plaintiff’s loss. Конструктивный траст предполагает
доверительное управление неправомерно
“An accounting is an equitable remedy that consists приобретенным имуществом в интересах его
of the adjustment of accounts between parties and a законного владельца лицом, совершившим
rendering of a judgment for the amount ascertained to неправомерный поступок.29 Как и в случае с
be due to either as a result.”28 Even though an принудительным исполнением квазидоговора такая
accounting traditionally was looked upon as an мера может применяться в отношении конкретного
equitable remedy, in recent practice, actions seeking имущества, получаемых от него доходов и денег.
solely an accounting, or an accounting and damages, При конструктивном трасте доверительный
have been treated as involving legal as opposed to управляющий обязан вернуть имущество
equitable claims. законному владельцу. Это средство защиты имеет
реституционный характер. И означает, что мера
судебной защиты измеряется прибылью ответчика,
а не потерями истца как в случае ущерба.

“Расчет – это основанное на нормах


справедливости средство защиты, суть которого
состоит в корректировке счетов сторон и
вынесении решения на сумму, определенную к
выплате той или иной стороне в результате
проведенного расчета.”30 Хотя традиционно расчет
относился к средствам защиты, основанным на
нормах справедливости, в последнее время
исковые требования о проведении одного расчета
или расчета с взысканием ущерба рассматриваются
как требования правового характера в
противоположность требованиям, основанным на

27
WOLFE & PITTENGER § 12-10(a).
28
Jacobson v. Dryson Acceptance Corp., 2002 WL 75473, at *4 (Del. Ch. Jan. 9, 2002).
29
WOLFE & PITTENGER § 12-10(a).
30
Jacobson v. Dryson Acceptance Corp., 2002 WL 75473, at *4 (Del. Ch. Jan. 9, 2002).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 7
нормах справедливости.

INJUNCTIVE RELIEF ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ МЕРА КАК СРЕДСТВО


СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ
An injunction functions either to prohibit harmful
action or to compel a person to act. A prohibitive Обеспечительная мера либо запрещает
injunction can operate to prevent a threatened injury, совершать наносящие вред действия, либо
maintain the status quo, or inhibit the continued обязывает совершить действия. Мера
commission of an ongoing wrong.31 A mandatory запрещающего характера может быть направлена
injunction forces a party to perform a specific act. на то, чтобы предотвратить угрозу нанесения
вреда, сохранить статус-кво или воспрепятствовать
In addition to the mandatory and prohibitive дальнейшему совершению неправомерных
classifications, injunctive relief can be separated into действий.32 Мера обязывающего характера
final (or permanent) and interlocutory injunctions. A заставляет сторону совершить определенное
court may enter a final injunction after a full hearing действие.
on the merits, and in connection with a final judgment.
Interlocutory injunctions, generally entered at an early Помимо подразделения на обязывающие и
stage of the proceedings, fall into two categories: запрещающие средства судебной защиты в виде
preliminary injunctions and temporary restraining обеспечительных мер могут быть
orders (“TROs”). These are the two most common классифицированы как окончательные (или
forms of injunctive relief sought in the Delaware Court постоянные) и промежуточные. Суд имеет право
of Chancery. назначить окончательную обеспечительную меру
после проведения полного слушания дела по
существу и на основании вынесенного
окончательного решения. Обеспечительные меры
промежуточного характера, как правило,
назначаемые на ранней стадии разбирательства,
делятся на две категории: предварительные
обеспечительные меры (preliminary injunction) и
временные запретительные приказы (temporary
restraining orders). Это две наиболее
распространенных формы судебной защиты в виде
обеспечительных мер, за которыми обращаются в
Канцлерский суд штата Делавэр.

Preliminary Injunction Предварительная обеспечительная мера

This provisional remedy often is granted on a limited Эта временная мера защиты часто
record and serves to preclude the taking of imminent предоставляется по ограниченному объему
action. Preliminary injunctions generally preserve the материалов дела с целью предотвращения
status quo until the court makes a final determination неминуемых действий. Предварительные
on the merits. Nevertheless, a preliminary injunction обеспечительные меры в основном направлены на
is an extraordinary remedy that the courts only grant сохранение статус-кво до вынесения судом
sparingly.33 окончательного решения по существу. Но все же
предварительная обеспечительная мера является
чрезвычайным средством защиты, которое суды

31
WOLFE & PITTENGER § 12-02(c).
32
WOLFE & PITTENGER § 12-02(c).
33
Brown v. T-Ink, LLC, 2007 WL 4302594, at *13 (Del. Ch. Dec. 4, 2007).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 8
предоставляют не так часто.34

Standard Стандартный подход

A court will grant a preliminary injunction only Суд может предоставить предварительную
where the moving party establishes (1) a reasonable обеспечительную меру только при условии, что
probability of success on the merits at a final hearing, заявившей такое ходатайство стороной будут
(2) an immediate and irreparable harm to the moving установлены (1) разумная вероятность успеха при
party if the injunction is not granted, and (3) a balance рассмотрении по существу на окончательном
of hardships that weighs in the movant’s favor.35 слушании; (2) прямой невосполнимый ущерб для
While each element must be met, “there is no steadfast данной стороны в случае отказа предоставить
formula for the relative weight each deserves”; thus, “a запрашиваемую меру; (3) соотношение трудностей,
strong demonstration as to one element may serve to оцениваемое в пользу заявителя ходатайства.37
overcome a marginal demonstration of another.”36 Несмотря на обязательное наличие всех
вышеназванных элементов “не существует никакой
устойчивой формулы для оценки относительного
веса каждого из них”; следовательно, “сила
доказательства наличия одного элемента может
перекрыть незначительность доказательства
наличия другого элемента.”38

Example Пример

A stockholder of a corporation that is the target of a Акционер корпорации, являющейся объектом


tender offer alleges that a proxy statement filed by the тендерного предложения, утверждает, что в
target was materially misleading and omitted material предоставленном уведомлении о голосовании
information about the transaction. Under Delaware содержались вводящие в заблуждение
law, irreparable harm is threatened when a stockholder принципиальные сведения, и отсутствовала какая-
might have to decide whether to tender his shares либо информация по существу сделки. В
based on materially misleading or inadequate соответствии с нормами права штата Делавэр
information. If the transaction proceeds, the угроза невосполнимого ущерба имеется тогда,
stockholder’s claim would require a post hoc когда акционер может принять решить о
assessment by the court, resulting in speculation about предложении своих акций к продаже, исходя из
the effect that specific deficiencies may have had on вводящей в заблуждение или недостоверной
the stockholders’ decisions, and an award of a less- информации, имеющей существенный характер. В
than-certain amount of money damages. In such a случае осуществления сделки для претензии
situation, the issuance of a preliminary injunction акционера потребуется судебная оценка
allows for corrective disclosures to be made, erasing постфактум, по результатам которой будет
the need to engage in after-the-fact guesswork, while определено возможное влияние конкретных
still allowing the transaction to proceed after a brief недостатков на решения акционеров и присуждена

34
Brown v. T-Ink, LLC, 2007 WL 4302594, at *13 (Del. Ch. Dec. 4, 2007).

35
E.I. du Pont de Nemours & Co., Inc. v. Bayer CropScience L.P., 958 A.2d 245, 251 (Del. Ch. 2008).

36
Concord Steel, Inc. v. Wilm. Steel Processing Co., 2008 WL 902406, at *3 (Del. Ch. Apr. 3, 2008) (quoting Alpha
Builders, Inc. v. Sullivan, 2004 WL 2694917, at *3 (Del. Ch. Nov. 5, 2004)).
37
E.I. du Pont de Nemours & Co., Inc. v. Bayer CropScience L.P., 958 A.2d 245, 251 (Del. Ch. 2008).

38
Concord Steel, Inc. v. Wilm. Steel Processing Co., 2008 WL 902406, at *3 (Del. Ch. Apr. 3, 2008) (quoting Alpha
Builders, Inc. v. Sullivan, 2004 WL 2694917, at *3 (Del. Ch. Nov. 5, 2004)).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 9
delay.39 денежная компенсация ущерба на сумму, не
больше установленной. В такой ситуации
вынесение предварительной обеспечительной меры
позволяет осуществить корректирующее раскрытие
информации, избавляет от необходимости строить
догадки задним числом, а также делает возможным
продолжение сделки после небольшой задержки.40

Temporary Restraining Order or TRO Временный запретительный приказ

A TRO is a more limited form of relief. Usually, it Временный запретительный приказ – это более
arises before the parties have begun discovery, is for a ограниченное средство судебной защиты. Как
finite amount of time, and is “granted only in exigent правило, оно появляется перед началом раскрытия
circumstances to preserve the status quo pending a сторонами информации на ограниченный срок и
hearing for a preliminary injunction.”41 Another main “только при обстоятельствах, не терпящих
difference is that a TRO may be granted ex parte. отлагательства, с целью сохранения статус-кво до
проведения слушания по предварительной
Although, the standard for obtaining a TRO is обеспечительной мере.”44 Другое основное
similar to that for a preliminary injunction, “motions отличие состоит в том, что временный
for [a TRO] may be subject to less exacting merits- запретительный приказ может быть предоставлен
based scrutiny.”42 Due to the exigency of the situation, ex parte (т.е. по заявлению одной стороны).
the court often focuses more on the threat of imminent
irreparable injury than the probability of success. Хотя временный запретительный приказ
Thus, the courts have held that the essential predicate предоставляется на почти таких же условиях, что и
for the issuance of a TRO is a threat of imminent, предварительная обеспечительная мера,
irreparable injury. If that is shown, a court typically “ходатайства о предоставлении временного
will grant a TRO unless it appears “(1) that the claim запретительного приказа могут подвергаться менее
asserted on the merits is frivolous or not truly litigable, строгой проверке по существу.”45 В силу
(2) that the risk of harm in granting the remedy is неотложности ситуации суд часто уделяет больше
greater than the risk to plaintiff of denying it, or (3) внимания не вероятности успеха, а угрозе
that plaintiff has not proceeded as promptly as it might, неизбежного невосполнимого вреда. Таким
[and] has therefore contributed to the emergency образом, суды постановили, что необходимым
nature of the application and is guilty of laches.”43 основанием для выдачи временного

39
See In re Cogent, Inc. S’holder Litig., 7 A.3d 487, 515 (Del. Ch. 2010); In re MONY Group Inc. S’holder Litig., 852 A.2d
18, 19 (Del.Ch. 2004)(granting preliminary injunction on disclosure claim, stating the particular disclosure violation
“threaten[ed] irreparable harm because stockholders may vote ‘yes’ on a transaction they otherwise would have voted ‘no’ on
if they had access to full or nonmisleading disclosures . . . .”).
40
См. In re Cogent, Inc. S’holder Litig., 7 A.3d 487, 515 (Del. Ch. 2010); In re MONY Group Inc. S’holder Litig., 852 A.2d
18, 19 (Del.Ch. 2004)( предоставление предварительного судебного запрета по требованию о раскрытии информации
с указанием на то, что конкретное нарушение данного требования “грозило появлением невосполнимого ущерба из-
за того, что акционеры могут проголосовать ‘за’ такую сделку, которую бы они никогда не одобрили, если бы имели
доступ к полной или достоверной информации . . . .”).
41
WOLFE & PITTENGER § 12-02(d).
42
CBOT Hldg’s Inc. v. Chicago Bd. Option Exch., 2007 WL 2296356, at *3 (Del. Ch. Aug 3, 2007) (citing UIS, Inc. v.
Walbro, 1987 WL 18108 (Del. Ch. Oct. 8, 1987)).
43
Dweck v. Alber Nassar & Kids Int’l Corp., 2005 WL 2508607, at *2 (Del. Ch. Sept. 28, 2005) (internal quotations and
citations omitted).
44
WOLFE & PITTENGER § 12-02(d).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 10
A TRO would be more appropriate than a запретительного приказа является угроза
preliminary injunction in the last example given if the неизбежного невосполнимого вреда. При
tender offer was scheduled to close only a few days доказательстве такой угрозы суд обычно выносит
after the plaintiffs received the proxy statement. In временный запретительный приказ во всех случаях
such a situation, there is virtually no time for кроме тех, когда “(1) заявленное по существу
discovery. In such a time-sensitive situation, a court is требование является необоснованным или не
better equipped to quickly evaluate the nature and подлежащим рассмотрению в суде; (2) риск
impact of a threatened consequence than to нанесения вреда в случае предоставления средства
preliminarily evaluate the merits of a legal claim that защиты превышает возможный риск при отказе в
often will turn upon contested facts. If the court нем истцу; (3) промедление по вине истца стало
decides, on the limited record available to it, that the причиной чрезвычайного характера заявления, и
complaint alleges facts that raise nonfrivolous, litigable истец признан виновным в халатности.”46
issues, a TRO may be granted to preserve the status
quo until a hearing on a more developed record can be В последнем примере временный
had. запретительный приказ был бы целесообразнее
предварительной обеспечительной меры в том
случае, если тендерное предложение
планировалось закрыть всего несколько дней
спустя после получения истцом уведомления о
голосовании. В этом случае практически не
остается времени для раскрытия информации. При
таких критичных сроках суд может лучше быстро
оценить характер и влияние угрожающих
последствий, чем предварительно оценить
существо правового притязания, которое зачастую
связано с оспариваемыми фактами. Если по
имеющемуся в его распоряжении ограниченному
объему материалов дела суд решит, что в жалобе
утверждаются факты, поднимающие обоснованные
и подлежащие рассмотрению в суде вопросы, то
временный запретительный приказ может быть
предоставлен с целью сохранения статус-кво до
проведения слушания по более полным материалам
дела.

Status Quo Order Приказ о статус-кво

Another form of injunctive relief, a status quo order, Еще одним средством судебной защиты в виде
often results from judicial prodding, but is negotiated обеспечительной меры является приказ о статус-
and agreed to by the parties. This type of order is кво (status quo order), который зачастую
common in actions involving, for example, a challenge инициируется судьей, но обговаривается и
to a director election. Until such a dispute has been согласуется обеими сторонами. Этот вид приказа
resolved, a status quo order ensures continued характерен для исков, например, связанных с
corporate management but precludes directors оспариванием результатов выбора директора. До
presently in control from engaging in extraordinary момента разрешения такого спора приказ о статус-
transactions, such as entering into a merger agreement. кво обеспечивает непрерывность корпоративного
Typically, the incumbents can engage only in conduct управления, но не позволяет действующим

45
CBOT Hldg’s Inc. v. Chicago Bd. Option Exch., 2007 WL 2296356, at *3 (Del. Ch. Aug 3, 2007) (цитируется по UIS,
Inc. v. Walbro, 1987 WL 18108 (Del. Ch. Oct. 8, 1987)).
46
Dweck v. Alber Nassar & Kids Int’l Corp., 2005 WL 2508607, at *2 (Del. Ch. Sept. 28, 2005) (кавычки и цитаты по
тексту опускаются).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 11
in the ordinary course of the company’s business. директорам осуществлять операции чрезвычайного
характера, такие как заключение соглашений о
слиянии. Как правило, занимающие руководящие
должности лица могут заниматься только ведением
обычной хозяйственной деятельности компании.

Mandatory Preliminary Injunction Предварительная обеспечительная мера


обязывающего характера
A mandatory injunction generally is restorative in
nature. Due to the forceful compulsion of mandatory Предварительная обеспечительная мера
injunctive relief, Delaware courts will only issue such обязывающего характера (mandatory preliminary
an injunction “in the exercise of extraordinary judicial injunction) по своей природе является
caution, in a clear case, free from doubt, and in восстановительной. Из-за ее принудительного
circumstances of extreme, great or urgent necessity.”47 характера делавэрские суды назначают эту меру
The court uses this higher standard for mandatory исключительно “при проявлении судьей
injunctions because instead of seeking to preserve the чрезвычайной осторожности, в деле ясном,
status quo as interim relief does, a party requesting a свободном от сомнений, и при крайней, большой
mandatory injunction, as a practical matter, often seeks или насущной необходимости.”50 Суд использует
the very relief that they wish to receive in a final для обеспечительных мер обязывающего характера
decision on the merits. 48 этот более строгий критерий потому, что вместо
того, чтобы пытаться сохранить статус-кво при
When the moving party seeks a mandatory помощи промежуточной меры судебной защиты,
preliminary injunction, they must demonstrate “that сторона, требующая обязывающей
they are entitled to judgment as a matter of law on the обеспечительной меры, зачастую практически
merits of their claim, not just a reasonable likelihood пытается получить такое средство судебной
of success on the merits as is generally required for a защиты, на которое рассчитывает в окончательном
preliminary injunction.”49 Consequently, mandatory решении по существу.51
injunctions are difficult to obtain on a preliminary
record. They are granted more commonly based on a При подаче ходатайства о предварительной
full factual record, such as, after a trial on the merits. обеспечительной мере обязывающего характера
сторона должна доказать, “что имеет законное
право на судебное решение по существу своего
иска, а не только разумные шансы успешного
разрешения дела по существу, что обычно
требуется для предварительной обеспечительной
меры.”52 Следовательно, обеспечительные меры
обязывающего характера трудно получить по
предварительным материалам дела. Чаще их
предоставляют на основе полной протокольной
записи фактических обстоятельств дела, к примеру,

47
Id. (footnotes and internal quotation marks omitted).
48
Pitts v. City of Wilmington, 2009 WL 1204492, at *3 (Del. Ch. Apr. 27, 2009).
49
Alpha Builders, Inc. v. Sullivan, 2004 WL 2694917, at *3 (Del. Ch. Nov. 5, 2004) (internal citations
omitted).
50
Id. (сноски и кавычки по тексту опускаются).
51
Pitts v. City of Wilmington, 2009 WL 1204492, at *3 (Del. Ch. Apr. 27, 2009).
52
Alpha Builders, Inc. v. Sullivan, 2004 WL 2694917, at *3 (Del. Ch. Nov. 5, 2004) (кавычки по тексту опускаются).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 12
после рассмотрения по существу.

Permanent Injunction Бессрочная обеспечительная мера

To obtain a permanent injunction, a plaintiff must Для получения бессрочной обеспечительной


show: “(1) actual success on the merits of the claims; меры (permanent injunction) истец должен доказать,
(2) that the plaintiff will suffer irreparable harm if что: “(1) имеет реальные шансы на успех по
injunctive relief is not granted; and (3) that the harm to существу исковых требований; (2) пострадает от
the plaintiff outweighs the harm to the defendant if an невосполнимого вреда в случае отказа назначить
injunction is granted.”53 обеспечительную меру; (3) причиняемый истцу
вред перевешивает вред, наносимый ответчику в
случае предоставления обеспечительной меры.”54

OTHER TYPES OF REMEDIES ПРОЧИЕ ВИДЫ СРЕДСТВ ЗАЩИТЫ

Dissolution Ликвидация

Dissolution of an entity is a termination of the Ликвидация (dissolution) хозяйствующего


субъекта - это прекращение его существования.
entity’s existence. Upon dissolution the entity’s affairs
must be wound up. This process includes the При ликвидации все дела такого субъекта должны
adjustment and payment of all debts, the distribution ofбыть свернуты. Соответствующий процесс
the business’s property, and the sale of any remaining включает корректировку и выплату всех долгов,
property and the distribution of the proceeds. распределение хозяйственной собственности,
Dissolution can be either voluntary or court ordered. продажу любого оставшегося имущества и
Because voluntary dissolutions generally do not lead to распределение доходов. Ликвидация может быть
proceedings in Delaware courts, we focus on court- добровольной или принудительной по решению
ordered dissolutions. суда. Поскольку при добровольной ликвидации,
как правило, в судах штата Делавэр никакого
Generally, a court will not compel dissolution of a разбирательства не приводится, мы рассмотрим
Delaware corporation absent fraud or failure of the вариант принудительной ликвидации по решению
object of the corporation. This means that a court суда.
typically only will order dissolution of a solvent
corporation in cases where it is shown that there is Обычно суд не выносит приказ о ликвидации
“gross mismanagement, positive misconduct by делавэрской корпорации, если нет мошенничества
corporate officers, breach of trust, or extreme или несоблюдения целей корпорации. Это
circumstances showing imminent danger of great loss означает, что суд вынесет приказ о ликвидации
to the corporation which, otherwise, cannot be корпорации только в том случае, если будет
prevented.”55 The court only exercises this power доказано наличие “явной бесхозяйственности,
upon a “strong showing” of one of the above elements установленных неправомерных действий
and, even then, employs “great restraint.” In the case корпоративных служащих, злоупотребления
of a partnership or other limited liability entity, the доверием, или чрезвычайных обстоятельств,
Court of Chancery may issue a decree dissolving the свидетельствующих о неминуемой опасности
business if it finds it is no longer reasonably больших потерь для корпорации, которые в
practicable for the entity to continue operating the противному случае предотвратить невозможно.”58

53 Examen, Inc. v. VantagePoint Venture P’rs 1996, 2005 WL 1653959, at *2 (Del. Ch. July 7, 2005) (quoting Christiana
Town Ctr. LLC v. New Castle Cty., 2003 WL 21314499, at *2 (Del. Ch. June 6, 2003), aff’d, 841 A.2d 307 (Del. 2004)
(TABLE).
54
Examen, Inc. v. VantagePoint Venture P’rs 1996, 2005 WL 1653959, at *2 (Del. Ch. July 7, 2005) (цитируется по
Christiana Town Ctr. LLC v. New Castle Cty., 2003 WL 21314499, at *2 (Del. Ch. June 6, 2003), aff’d, 841 A.2d 307 (Del.
2004) (TABLE).
55
Carlson v. Hallinan, 925 A.2d 506, 543 (Del. Ch. 2006).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 13
business.56 Суды осуществляют данное полномочие только
при “явном доказательстве” наличия одного из
In one case, a limited liability company (LLC) was вышеуказанных элементов, и даже в этом случае
formed for purposes of medical research. The research проявляют “большую сдержанность.” Когда речь
initially looked promising, but ultimately the LLC идет о партнерстве или ином субъекте с
found itself in financial straights. By the time the ограниченной ответственностью, Канцлерский суд
plaintiff sued for judicial dissolution, the company had может издать указ о ликвидации бизнеса, если
no office and no funds, and did not generate any сочтет довольно нереальным дальнейшее
revenue. The court ordered judicial dissolution продолжение его деятельности.59
because: (1) the LLC’s board could not agree on a
way to continue operating the company; (2) the LLC’s В одном деле общество с ограниченной
governing documents did not contain any provisions ответственностью (ООО) было создано в целях
that would help the board reach agreement; and (3) the проведения медицинских исследований. Поначалу
lack of an office, funds, and revenue created a situation исследовательская деятельность казалась
where it was no longer reasonably practicable to многообещающей. Но, в конечном счете, ООО
continue operating the LLC.57 оказалась в напряженном финансовом положении.
К тому моменту, истец подал иск о ликвидации по
решению суда; компания не имела ни офиса ни
финансовых средств, и не получала никакого
дохода. Суд вынес приказ о принудительной
ликвидации в связи с тем, что: (1) совет
директоров ООО не мог договориться о пути
продолжения деятельности компании; (2)
руководящие документы ООО не содержали
никаких положений, способствующих достижению
договоренности среди руководства; (3) отсутствие
офиса, средств и доходов привело к такой
ситуации, в которой продолжение деятельности
ООО стало довольно нереальным.60

Appointment of a Receiver Назначение управляющего имуществом


несостоятельного должника
When a corporation is insolvent, Delaware law
authorizes the Court to appoint a receiver to “protect В случае несостоятельности корпорации нормы
the rights of creditors and stockholders . . . .”61 Under делавэрского права разрешают Суду назначить
8 Del. C. § 291, the Court may appoint a receiver upon управляющего (receiver) имуществом должника в
application by a stockholder or creditor, but only if the целях “защиты прав кредиторов и акционеров. . .
corporation is insolvent. The Court will conclude that .”63 В соответствии с положением действующего
a company is insolvent if its liabilities exceed its законодательства 8 Del. C. § 291 Суд имеет право
assets, or if it is unable to pay its obligations as they назначить управляющего по заявлению акционера
come due in the ordinary course of business. Because или кредитора, но только в том случае, если

56
See 6 Del. C. § 18-802; 6 Del. C. § 17-802.
57
Fisk Ventures, LLC v. Segal, 2009 WL 73957, at *4–6 (Del. Ch. Jan. 13, 2009), aff’d, 984 A.2d 124 (Del. 2009).
58
Carlson v. Hallinan, 925 A.2d 506, 543 (Del. Ch. 2006).
59
См. 6 Del. C. § 18-802; 6 Del. C. § 17-802.
60
Fisk Ventures, LLC v. Segal, 2009 WL 73957, at *4–6 (Del. Ch. Jan. 13, 2009), aff’d, 984 A.2d 124 (Del. 2009).
61
Pope Invs. LLC v. Benda Pharm., Inc., 2010 WL 5233015, at *6 (Del. Ch. Dec. 15, 2010).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 14
the appointment of a receiver constitutes a drastic корпорация является несостоятельной. Суд
remedy, however, the Court employs it sparingly and приходит к выводу о несостоятельности компании
with great care. Thus, in addition to being insolvent, тогда, когда ее обязательства превышают активы,
the Court must also find that “special circumstances” или же компания не в состоянии оплатить свои
exist where “some real beneficial purpose will be обязательства по мере наступления срока их
served” by appointing a receiver.62 погашения в ходе обычной хозяйственной
деятельности. Но поскольку назначение
управляющего является мерой радикальной, суд
применяет ее крайне осмотрительно и редко.
Таким образом, помимо установления факта
несостоятельности Суд также должен установить,
что существуют “особые обстоятельства”, при
которых назначение управляющего “ будет
отвечать какой-то реальной полезной цели”.64

Specific Performance Исполнение в натуре

Specific performance is an equitable remedy by Исполнение в натуре (specific performance) – это


which the court orders the actual accomplishment of a основанная на нормах справедливости мера
contract. This remedy protects the parties’ expectationзащиты, которая назначается судом с целью
interest in having the contract fully performed by фактического выполнения контракта. Эта мера
compelling the parties to do what they agreed to do. защищает ожидаемую заинтересованность сторон в
Granting specific performance is within the “sound полном выполнении контракта, заставляя их
discretion of the court.”65 Thus, the court has a greatисполнять принятые на себя обязательства.
deal of freedom in deciding whether to grant the Назначение такой меры, как исполнение в натуре,
remedy. отдается на разумное усмотрение суда.”69 Таким
образом, суд пользуется большой свободой в
A party seeking specific performance must show by принятии решения о предоставлении данного
clear and convincing evidence that: (1) a valid средства защиты.
contract exists; (2) the party seeking performance is
ready, willing, and able to perform its end of the Сторона, требующая исполнения в натуре,
agreement; and (3) the balance of the equities tips in должна предоставить ясные и убедительные
favor of the party seeking performance.66 Some courts доказательства того, что: (1) существует
also have required that the terms of a contract for действующий договор; (2) требующая исполнения
which specific performance is sought be clear and сторона имеет готовность, желание и возможность
unambiguous.67 выполнить свою часть соглашения; (3)
соотношение владением акциями находится в
A Delaware court recently ordered specific пользу стороны, стремящейся к исполнению

62
Id.
63
Pope Invs. LLC v. Benda Pharm., Inc., 2010 WL 5233015, at *6 (Del. Ch. Dec. 15, 2010).
64
Id.
65
Minnesota Invco of RSA No. 7, Inc. v. Midwest Wireless Hldgs. LLC, 903 A.2d 786, 793 (Del. Ch. June 7, 2006).
66
Osborn v. Kemp, 991 A.2d 1153, 1158 (Del. 2010).
67
See Whittington v. Dragon Group L.L.C., 2011 WL 1457455, at *13 (Del. Ch. Apr. 15, 2011).
68
Corkscrew Min. Ventures, Ltd. v. Preferred Real Est. Inv., Inc., 2011 WL 704470, at *6–7 (Del. Ch. Feb. 28, 2011).
69
Minnesota Invco of RSA No. 7, Inc. v. Midwest Wireless Hldgs. LLC, 903 A.2d 786, 793 (Del. Ch. June 7, 2006).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 15
performance in a case where two parties had a contract контракта.70 Некоторые суды также требуют,
by which Party A was to purchase Party B’s interest in чтобы для исполнения в натуре условия контракта
a certain property. Party A already owned the были ясными и однозначными.71
remaining interest in the property. At the time
specified in the contract for purchase, Party A refused Недавно один из делавэрских судов вынес приказ
to buy Party B’s interest. The court granted specific об исполнении в натуре по делу, в котором две
performance because: (1) the parties had a valid стороны были связаны контрактом, согласно
contract; (2) Party B was ready, willing, and able to которому сторона А должна была приобрести долю
perform its end of the bargain, as shown by requests to имущества, принадлежавшего стороне Б
complete the transaction; and (3) the balance of the Оставшаяся же доля имущества уже находилась в
equities tipped in favor of Party B because it could not собственности стороны А. В указанный в
sell its interest in the property to any other party, and контракте на покупку срок сторона А отказалась
no other remedy was appropriate.68 приобрести долю стороны Б. Суд удовлетворил
требование об исполнении в натуре на том
основании, что: (1) у сторон имелся действующий
контракт; (2) сторона Б имела готовность, желание
и возможность выполнить свою часть сделки, что
подтверждалось просьбами о проведении сделки;
(3) соотношение владением акциями было в пользу
стороны Б из-за невозможности продажи ее доли
другой стороне, и никакое другое средство защиты
в этом деле не было адекватным.72

Rescission Расторжение

Stated simply, rescission “unmakes” an agreement. Расторжение (rescission), выражаясь простым


In other words, the deal is called off, the contract is языком, “уничтожает” соглашение. Иными
annulled, and the parties are returned to the positions словами, сделка отменяется, договор аннулируется,
they were in before the making of the contract. “The и стороны возвращаются в состояние,
exchange of consideration has to be reversed, and if it предшествующее заключению договора. “Обмен
is not possible to restore such consideration in kind, встречным удовлетворением должен пройти в
the plaintiff may be entitled to the monetary equivalent обратном порядке, и если невозможно
of what he gave up in damages.”73 Such monetary восстановить такое встречное удовлетворение в
damages are called rescissory damages and are натуре, то истец получает денежный эквивалент
awarded where the equitable remedy of rescission is того, от чего он отказался в плане возмещения
impractical, but otherwise warranted. Rescission may ущерба.”75 Такой вид денежной компенсации
be granted in both actions at law and actions in equity. называется компенсацией при расторжении и
The Court of Chancery has jurisdiction only over присуждается в том случае, если основанное на
equitable rescission. Also called cancellation, нормах справедливости средство защиты в виде
equitable rescission is appropriate when damages are расторжения является практически невозможным,
not available, when the amount of damages is difficult но во всем остальном - оправданным. Расторжение

70
Osborn v. Kemp, 991 A.2d 1153, 1158 (Del. 2010).
71
См. Whittington v. Dragon Group L.L.C., 2011 WL 1457455, at *13 (Del. Ch. Apr. 15, 2011).
72
Corkscrew Min. Ventures, Ltd. v. Preferred Real Est. Inv., Inc., 2011 WL 704470, at *6–7 (Del. Ch. Feb. 28, 2011).
73
WOLFE & PITTENGER § 12.04[a].
74
Id. (quoting Alejandro v. Hornung, 1992 WL 200608, at *3 (Del. Ch. Aug. 12, 1992)).
75
WOLFE & PITTENGER § 12.04[a].

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 16
to calculate, or when damages are inadequate to do может быть предоставлено по искам, основанным
justice. как на нормах общего права, так и на нормах права
справедливости. Канцлерский суд уполномочен
The key inquiry used to decide whether an action принимать решение только по вопросу такого
states a claim for equitable rescission is “whether the расторжения, которое основано на нормах
complaint [also] seeks ‘cancellation’ or ‘annulment’ of справедливости. Основанное на нормах
any ‘instrument, document, obligation or other matter справедливости расторжение, которое также
affecting [a claimant’s] rights and/or liabilities’” or называют отменой, уместно тогда, когда
“whether it otherwise states a claim cognizable only in недоступна компенсация, размер ущерба с трудом
equity, such as a claim for restitution of unique поддается оценке или является недостаточным для
personal or real property.”74 In determining whether свершения правосудия.
rescission is feasible in a specific case, the court also
will consider factors such as the amount of time that При определении того, основано ли исковое
has elapsed since the transaction that is sought to be заявление о расторжении на нормах
rescinded took place. справедливости, ключевым является следующий
вопрос: “содержится ли в жалобе [также]
Rescission might be warranted, for example, where a требование об ‘отмене’ или ‘аннулировании’
plaintiff challenges the validity of a note, corporate какого-либо акта, документа, обязательства или
stock, or some other type of security and the only другого предмета, затрагивающего права и (или)
remedy that is adequate to restore equality between the обязанности [заявителя]” или же “напротив, в ней
parties is rescission. In one case, two parties entered указывается претензия, признаваемая только
into a contract for the sale of a piece of land. The нормами справедливости, к примеру, требование о
seller represented to the buyer that the buyer would be реституции уникального личного или недвижимого
able to build on the land. Unbeknownst to both parties, имущества.”76 При определении того, является ли
the property actually encroached on federal wetlands, расторжение возможным в отдельно взятом деле,
and thus was not suitable for building purposes. The суд учитывает также такие факторы, как
court rescinded the contract because no other remedy количество времени, прошедшее с момента
would be adequate from the buyer’s perspective. осуществления сделки, которую хотят отменить.

Расторжение может быть оправдано, например, в


том случае, если истцом оспаривается законность
векселя, акций корпорации или любого другого
вида ценных бумаг, и расторжение является
единственным средством защиты, подходящим для
восстановления равенства сторон. Так, в одном
деле две стороны заключили договор на продажу
участка земли. Продавец сказал покупателю, что
тот сможет застроить этот участок. Но стороны
ничего не знали о том, что собственность на самом
деле расположена в пределах федеральной
заболоченной территории и потому не подходит
для застройки. В результате суд решил отменить
данный договор, потому что никакое другое
средство защиты с точки зрения покупателя не
было адекватным.

Reformation Исправление

Reformation is an equitable remedy by which the Исправление (reformation) – это основанное на


Court of Chancery modifies or reforms a written нормах справедливости средство защиты,
contract to reflect the true intent of the contracting посредством которого Канцлерский суд изменяет

76
Id. (quoting Alejandro v. Hornung, 1992 WL 200608, at *3 (Del. Ch. Aug. 12, 1992)).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 17
parties. Reformation is appropriate when the parties или исправляет письменный договор для того,
intended to enter an agreement or transaction, but in чтобы отразить в нем истинные намерения
reducing the agreement to writing, the parties failed договаривающихся сторон. Такая мера подходит
either by mutual or unilateral mistake to express in the для тех случаев, когда стороны намеревались
writing their real purpose or intention. The court also заключить соглашение или осуществить сделку, но
may use reformation to remedy a breach of fiduciary оформив свое соглашение в письменном виде, они
duty that resulted from a disputed contract, if it is не смогли (из-за обоюдной или односторонней
necessary to remedy wrongdoing or address unjust ошибки) выразить свои истинные цели или
enrichment. намерения в письменном виде. Суд также может
прибегать к исправлению с целью устранения
To qualify for reformation, the party seeking the вытекающего из спорного договора нарушения
remedy must demonstrate that the written agreement фидуциарных обязанностей, если это необходимо
fails accurately to express the actual intent of the для противодействия противоправному деянию или
parties. Such misrepresentation of intent may occur as неосновательному обогащению.
a result of fraud, mutual mistake, or unilateral mistake
coupled with fraudulent knowledge on the part of the Чтобы претендовать на исправление, сторона,
other party. Thus, a court granted reformation in a желающая получить данное средство защиты,
case where there was strong evidence that the parties должна доказать, что фактические намерения
had bargained for a provision that allowed for ten days сторон в письменном соглашении точно не
to complete a transaction, but due to awkward drafting отражены. Причиной искажения намерений может
by the plaintiffs’ lawyer, the contract only allowed for стать мошенничество, обоюдная или
nine days.77 односторонняя ошибка, а также владения другой
стороной информацией, полученной
мошенническим путем. Так, суд удовлетворил
требование об исправлении договора в одном деле,
в котором имелись веские доказательства того, что
стороны договорились о включении положения,
позволяющего завершить сделку в течение десяти
дней, но из-за неумелого юридического
составления текста со стороны истцов в договор
вошло положение, дающее не десятидневный, а
только девятидневный срок.78

CONCLUSION ЗАКЛЮЧЕНИЕ

With this arsenal of potential remedies, the Court of Имея в своем распоряжении подобный арсенал
Chancery regularly fashions a wide variety of remedies всевозможных средств защиты, Канцлерский суд
to meet the circumstances of specific cases. In cases регулярно использует их в зависимости от
over which the Court has jurisdiction by statute, such обстоятельств рассматриваемых им дел. В делах,
as disputes about the operation of a Delaware подсудных Суду в силу действующего
corporation, the Court may render any remedy it deems законодательства, включая споры относительно
appropriate.79 This could include an award of money деятельности делавэрских корпораций, Суд вправе
damages and nothing else. In the latter situation, if the предоставить любое, на его взгляд целесообразное,
sole basis of the Court’s jurisdiction is its traditional средство защиты.80 Такое средство может состоять
equity jurisdiction, an action for money damages only исключительно в присуждении денежной

77
Cirrus Hldg Co. v. Cirrus Indus., Inc., 794 A.2d 1191, 1209 (Del. Ch. 2001).
78
Cirrus Hldg Co. v. Cirrus Indus., Inc., 794 A.2d 1191, 1209 (Del. Ch. 2001).
79
8 Del. C. § 283.
80
8 Del. C. § 283.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 18
might need to be transferred to the Superior Court. компенсации ущерба. В этом случае (когда
единственным основанием подсудности является
традиционная юрисдикция Суда, вытекающая из
права справедливости), возможно, потребуется
просто передать иск о взыскании денежной
компенсации ущерба в вышестоящий суд (Superior
Court).

II. THE RELATIONSHIP BETWEEN STATE II. СВЯЗЬ МЕЖДУ КОРПОРАТИВНЫМ


CORPORATION LAW AND FEDERAL ПРАВОМ ШТАТА И ФЕДЕРАЛЬНЫМИ
SECURITIES REGULATION IN THE UNITED ПРАВИЛАМИ СДЕЛОК С ЦЕННЫМИ
STATES БУМАГАМИ В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ

I. The Historical Relationship – Federalism I. Историческая связь - федерализм

A. Each State Regulates the Governance of those A. Каждый штат регулирует общие принципы
Companies Organized Under its Corporation Laws; 50 управления компаний, организованных в
States, 50 Sets of Laws соответствии с его корпоративным правом; 50
штатов, 50 сводов законов
B. Each State and the Federal Government
Regulate the Offering and Issuance of Securities B. Каждый штат и федеральное правительство
регулируют предложение и выпуск ценных бумаг
C. Some Traditional Overlap of State and Federal
Law in Corporate Governance – the Example of C. Традиционное взаимное наложение
Shareholder Voting законодательства штата и федерального
законодательства в отношении общих принципов
управления корпорациями – пример голосования
акционеров

II. The Recent Shifting Relationship Between II. Недавние изменения в соотношении
State and Federal Law – Sarbanes-Oxley, Dodd-Frank законодательства штата и федерального
and Heightened “Federalizing” of Corporate законодательства – Закон Сарнбейнза-Оксли, Закон
Governance Додда-Фрэнка и усиление «федерализации»
корпоративного управления
A. Federal Law Now Addresses Certain
Corporate Law Issues Formerly Left to the 50 States A. Теперь федеральное законодательство
регулирует некоторые вопросы корпоративного
B. Certain Companies Now are Regulated by управления, которые до этого оставались на
Federal and State Laws as to Both Corporate and усмотрение 50 штатов
Securities Issues
B. Сегодня вопросы корпоративного
управления и ценных бумаг некоторых компаний
регулируется как федеральным законодательством,
так и законодательством штата

III. The Focus of Federal Securities Laws – III. В центре внимания федерального
Capital Market Access and Public Companies законодательства по ценным бумагам находятся
доступ на рынок ценных бумаг и открытые
A. Twin Policy Goals: Investor Protection and акционерные общества
Capital Formation
A. Две взаимосвязанные политические цели:
B. The Securities Act of 1933; Regulating Access защита инвесторов и накопление капитала
to Capital
B. Закон о ценных бумагах 1933 г.;

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 19
1. Regulates the Offer and Sale of Securities регулирование доступа к капиталу

2. The Regulatory Approach is Mandatory Full 1. Регулирует предложение и продажу ценных


Disclosure of Material Information at the Time of бумаг
Investment to Protect Domestic Investors
2. Закон обязывает полностью раскрывать
a. Audited Financial Information существенную информацию в процессе
инвестирования для защиты внутренних
b. Management Information инвесторов

c. Business Information a. Финансовую информацию, прошедшую


аудиторскую проверку
d. Risk Factor
b. Управленческую информацию
e. Use of Proceeds
c. Деловую информацию
f. Related Party Transactions
d. Факторы риска
g. Etcetera
e. Использование доходов
3. Before Selling Securities, Registration Must be
Approved by the Securities and Exchange Commission f. Сделки между связанными сторонами
(“SEC”), an Agency of the Federal Government
g. И так далее
4. Numerous Exemptions from Registration;
Faster, Cheaper 3. Перед продажей ценных бумаг, их
регистрация должна быть одобрена Комиссией по
a. Small Offerings – Rule 504 продажам и ценным бумагам (“SEC”) -
правительственным федеральным агентством
b. Local Offerings – § 3(a)(11)/Rule 147
4. Многочисленные исключения из
c. Offerings to Financially Sophisticated or регистрации; быстрее, дешевле
Wealthy Investors – § 4(2)/Rule 506
a. Малые публичные выпуски ценных бумаг –
d. Frequently Less Required Disclosure, But правило 504
Continued Application of Anti-fraud Rules
b. Местные публичные выпуски ценных
C. The Securities Exchange Act of 1934 бумаг – § 3(a)(11)/правило 147

1. Generally Applicable Only to Public c. Выпуски ценных бумаг для финансово


“Reporting” Companies искушенных или богатых инвесторов – §
4(2)/правило 506
a. 500 Shareholders and $10 Million or More in
Assets – Now under Review by SEC to Relax d. Обнародование информации требуется
реже, но продолжают применяться правила борьбы
b. Companies with a Security Listed on a с мошенничеством
National Exchange or that have Filed a Registration
Statement for a Public Offering under the Securities C. Закон о ценных бумагах и биржах 1934 г.
Act of 1933
1. В основном применим только для
2. Policy Goal: Ongoing Periodic Disclosure of «отчитывающихся» открытых акционерных
Material Information to Investors and into the Market обществ

3. Regulates a Broad Array of Subjects a. 500 акционеров и размер активов 10

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 20
a. Prohibits Insider Stock Trading миллионов долларов и более – в настоящее время
пересматривается SEC в сторону смягчения
b. Broker-Dealer Regulation
b. Компании, включенные в котировальный
c. Tender Offer Regulation лист на национальной фондовой бирже или
получившие государственную регистрацию
d. Proxy Rules Pertaining to Shareholder Voting публичного размещения в соответствии с Законом
о ценных бумагах 1933г.
i) Detailed Information Sent Every Year to
Shareholders in Connection with Electing Directors – 2. Цель закона: Постоянное периодическое
Pfizer Example (2011) раскрытие существенной информации инвесторам
и участникам рынка
ii) Shareholder Proposals; these may Pertain to
Corporate Governance or to Social Responsibility 3. Регулирует широкий спектр вопросов
Topics – Example of Pfizer (2011)
a. Запрещает продажу акций лицам,
iii) Shareholder Proxy Access – Added by 2010 располагающим конфиденциальной информацией
Dodd-Frank Act § 971; SEC Rule Adopted in Rel. No.
34-62764 (Aug. 25, 2010); Rule Suspended Pending b. Регулирует деятельность брокеров и
Litigation дилеров

iv) Limits Proxy Voting by Brokers c. Регулирует тендерные предложения

4. Strong Sanctions for Violation of the Federal d. Устанавливает правила голосования по


Securities Laws доверенности относительно акционеров

a. Criminal i) Ежегодно акционерам высылается


подробная информация относительно избрания
b. Private Remedies директоров – пример: компания Пфайзер (Pfizer)
(2011 г.)
c. SEC Administrative Remedies.
ii) Предложения акционеров; могут
i) Money Penalties относиться к вопросам корпоративного
управления или социальной ответственности
ii) Injunctions компании - пример: компания Пфайзер (Pfizer)
(2011 г.)
iii) Cease & Desist Orders
iii) Доступ акционеров к голосованию по
iv) Barring Persons from Service as Directors or доверенности – введен в 2010 г. Законом Додда-
Officers of Other Public Companies Фрэнка § 971; соответствующее правило № 34-
62764 принято SEC (25 августа 2010 г.); действие
5. Escaping Federal Securities Laws – “Going правила приостановлено до судебного
Private” рассмотрения
a. When a Company has Fewer than 300 iv) Ограничивает голосование по доверенности
Shareholders – via Tender Offer, Merger, Reverse для брокеров
Stock Split, Share Redemption
4. Жесткие санкции за нарушение
b. A Company Must Provide Detailed федерального законодательства по ценным
Information to Shareholders and the SEC – Schedule бумагам
13E-3
a. Уголовные

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 21
b. Частные средства юридической защиты

c. Административные средства защиты SEC

i) Денежные неустойки

ii) Предписания суда

iii) Порядок ликвидации

iv) Запрещение на исполнение обязанностей


директоров или должностных лиц в других
открытых акционерных обществах

5. Уклонение от исполнения федерального


законодательства по ценным бумагам –
“Приватизация”

a. Если в компании менее 300 акционеров –


путем тендерного предложения, слияния,
обратного дробления акций, выкупа собственных
акций

b. Компания должна предоставить подробную


информацию акционерам и SEC – Протокол 13E-3

IV. Recent, Growing Overlap of State and Federal IV. Усиление взаимного наложения
Regulation of Corporate Governance законодательства штата и федерального
законодательства по корпоративному управлению
A. Sarbanes-Oxley Act Examples в последнее время

1. Independent Audit Committees A. Примеры из Закона Сарнбейнза-Оксли

2. Audit Committee Financial Expert 1. Независимые аудиторские комитеты

3. Prohibition of Loans to Officers 2. Финансовый эксперт аудиторского


комитета
4. Forfeiture of Bonuses and Profits Where
Misconduct Leading to an Accounting Restatement 3. Запрет на предоставление займов
должностным лицам компании
5. Disclosure of Code of Ethics for Principal
Financial Officer 4. Лишение премий и доли в прибыли за
неправомерное поведение, приводящие к
B. Dodd-Frank Act Examples предоставлению компанией повторного
финансового отчета
1. Shareholder Proxy Access to Company Proxy
Statement 5. Обнародование кодекса корпоративного
поведения для финансового директора компании
2. Shareholder Advisory Vote on Executive
Compensation – Nonbinding “Say on Pay;” 2011 “No” B. Примеры из Закона Додда-Фрэнка
Votes
1. Доступ акционера по доверенности к
3. Independent Compensation Committee документу компании, содержащему существенные

4. Disclosure of Pay and Performance


US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 22
Relationship факты по вопросу на голосовании

5. Disclosure of Why, If So, Board Chair is also 2. Совещательный голос акционеров по


Chief Executive Officer выплатам вознаграждений руководству компании
– рекомендательный “голос по оплате”; голоса
“против” 2011 г.

3. Независимый комитет по вознаграждениям

4. Обнародование взаимосвязи между оплатой


и качеством работы

5. Обнародование информации о том, почему


(если применимо), Председатель совета также
является Исполнительным директором

V. Shares of Corporate Stock; Ownership, V. Доли в акционерном капитале; право


Transfers, Lost Securities собственности, передача, утерянные ценные
бумаги
A. Shares of Stock May be Represented by
Certificates or be Uncertificated A. Доли в акционерном капитале могут быть
представлены сертификатами ли быть
B. Shares of Stock are Personal Property and are бездокументарными
Freely Transferable
B. Доли в акционерном капитале являются
C. Transfers of Shares May be Restricted if частной собственностью и свободно передаются
Reasonable and Noted Conspicuously on Certificates
C. Могут налагаться ограничения на передачу
D. The Corporation Keeps a Record of ценных бумаг, если это разумно, и ясно указано на
Stockholders сертификате

E. The Stockholders of Record Receive Notice, D. Корпорация ведет список акционеров


Vote, and Receive Dividends, even if Beneficial
Ownership was Transferred E. Владельцы уведомлений о получении
документов, голосов, получении дивидендов, даже
F. The Corporation May Issue a New Certificate если бенефициарное право собственности было
if Lost, Stolen or Destroyed if Owner Gives Bond передано
Against Loss; Refusal May Lead to Court Order
Requiring New Certificate F. Корпорация может выпустить новый
сертификат взамен утерянного, украденного или
G. Dodd-Frank Act Requires Transfer Agents, уничтоженного, если владелец предъявляет
Brokers, Dealers, and Others to Report Missing, Lost, расписку относительно утерянного сертификата;
Counterfeit, Stolen, and Cancelled Securities to the отказ может привести к вынесению судебного
SEC or U. S. Treasury решения с требованием предоставить новый
сертификат
H. Dodd-Frank Act Requires Paying Agent to
Send a “Notice to Missing Shareholders” that a Check G. Закон Додда-Фрэнка требует от агентов по
Sent Earlier has not been Cashed передаче ценных бумаг, брокеров, дилеров, и
других лиц сообщать об утерянных, поддельных,
I. Eventually, a Corporation May Transfer украденных и погашенных ценных бумагах в SEC
Unclaimed Dividends or Securities To the State Under или Министерство финансов США
the Unclaimed Property Act. See e.g., Vondjidis v.
Hewlett-Packard Corp., 95 Cal Rptr. 3d 806 H. Закон Додда-Фрэнка требует от платежных
агентов направлять «уведомление отсутствующим

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 23
(California 2008) акционерам» о том, что ранее высланный чек не
был обналичен

I. В заключение, в соответствии с Законом о


невостребованной собственности, корпорация
может перевести невостребованные дивиденды или
ценные бумаги штату. См., напр, Вондьялис
против корпорации Хьюлитт-Паккард., 95
сборник судебных решений шт. Калифорния, 3d
806 (Калифорния, 2008 г.)

III. STOCKHOLDER ISSUES III. ВОПРОСЫ, КАСАЮЩИЕСЯ


АКЦИОНЕРОВ
Frederick H. Alexander
Фредерик Х. Александер (Frederick H. Alexander)
Morris, Nichols, Arsht & Tunnell LLP
Компания Моррис, Николс, Аршт и Таннел ЛЛП
I. ELEMENTS OF STOCKHOLDER (Morris, Nichols, Arsht & Tunnell LLP)
PROTECTION
I. СОСТАВЛЯЮЩИЕ СИСТЕМЫ ЗАЩИТЫ
A. Voting. АКЦИОНЕРОВ

1. Stockholders generally have the right to elect A. Голосование.


the board of directors that manages or directs the
management of the business and affairs of a 1. Обычно акционеры имеют право избирать
corporation. совет директоров, который осуществляет
управление бизнесом и делами корпорации, или
2. Stockholders also have the right to vote on руководит процессом ее управления.
major corporate transactions such as mergers, sales of
substantially all assets and amendments to the 2. Также акционеры имеют право голосовать
corporation’s governing documents. для принятия решения о существенных сделках
корпорации, таких как слияния, продажа
3. These voting rights are generally a matter of большинства активов и внесение изменений в
state corporate law level. For public corporations, руководящие документы корпорации.
however, stockholders are given additional rights by
federal (U.S.) law, which gives stockholders, among 3. Эти права на голосование обычно
other things, the right to get certain information in определяются законодательством о корпорациях на
connection with votes. уровне штата. Однако федеральное
законодательство (США) предоставляет
B. Market Forces. акционерам акционерных обществ открытого типа
дополнительные права, которые позволяют им,
1. The Market for Corporate Control. For public помимо прочего, получать определенную
companies, the market for corporate control may информацию в связи с голосованием.
discipline management and directors; if they perform
poorly, the corporation’s stock price will fall, and the B. Рыночные силы.
corporation may be subject to a takeover attempt or to
accumulations of stock by activist stockholders. 1. Рынок корпоративного контроля. Рынок
корпоративного контроля является
2. Capital Markets. Managers and directors are дисциплинирующим фактором в работе
incentivized to perform well, so that their stock price руководства и директоров открытых акционерных
will be high, so that they can use that stock to raise обществ; если они неудовлетворительно
money or to acquire assets without excessively diluting исполняют свои обязанности, стоимость акций
their own shares. корпорации будет падать, и в отношении нее могут
быть предприняты попытки поглощения или

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 24
C. Fiduciary duties. сосредоточения акций в руках акционеров-
активистов.
1. Stockholders are also protected by the
fiduciary duty that directors owe to stockholders. 2. Рынки ценных бумаг. Менеджеры и
директора заинтересованы в том, чтобы хорошо
a. The Duty of Care. Directors are required to исполнять свои обязанности для того, чтобы
become well informed of all relevant facts reasonably стоимость акций компании оставалась высокой. В
available to them whenever making a decision. результате они могут использовать эти акции для
мобилизации капитала или покупки активов, не
b. The Duty of Loyalty. The duty of loyalty прибегая к значительному понижению стоимости
requires directors to act with the undivided purpose of собственных акций путем увеличения их
advancing the best interests of the corporation (and not количества.
their own interests).
C. Обязательства доверенного лица.
c. The Duty of Good Faith. Directors must not
consciously or intentionally disregard their 1. Акционеры также защищены
responsibilities. обязательствами доверенного лица, которые имеют
директора перед акционерами.
d. Standards of Review. Fiduciary duties are not
intended to protect stockholders from decisions that a. Обязательство соблюдать интересы
simply are wrong. The courts generally apply the корпорации. При принятии любого решения
business judgment rule, which gives directors директора обязаны собрать всю необходимую
significant discretion with respect to making decisions, информацию о соответствующих фактах, разумно
so that courts do not favor imposing liability on доступных для них.
directors for business decisions made in good faith,
even if those decisions turn out not to benefit the b. Обязательство соблюдать лояльность. В
company. On the other hand, where directors have a соответствии с обязательством соблюдать
conflict, the business judgment rule may not apply and лояльность, директора должны действовать с
courts are more likely to question decisions that единственной целью – отстаивание интересов
directors have made. компании (а не своих собственных интересов).

D. Materials. c. Обязательство действовать


добросовестно. Директора не могут сознательно
1. These principles are discussed in the sample или намеренно пренебрегать своими
memo to directors that has been provided. обязанностями.

d. Стандарты контроля. Обязанности


доверенного лица не предполагают, что акционеры
будут защищены от неправильных решений. Суды
обычно применяют правило о деловом решении,
которое предоставляет директорам значительную
свободу действий в отношении принятия решений,
в связи с чем суды обычно не привлекают к
ответственности директоров за решения, принятые
с честными намерениями, даже если эти решения
причинили ущерб компании. С другой стороны,
при возникновении конфликта между директорами,
правило о деловом решении может не применяться,
и суды, с большей долей вероятности, поставят под
вопрос решения, принятые директорами.

D. Материалы.

1. Эти принципы раскрываются в

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 25
предлагаемом образце меморандума для
директоров.

II. BOOKS AND RECORDS. II. БУХГАЛТЕРСКИЕ КНИГИ И


ОТЧЕТНОСТЬ.
A. Under Section 220 of the Delaware General
Corporation Law, all stockholders have a right to A. В соответствии с разделом 220 Общего
access the books and records of a corporation for a закона о корпорациях штата Делавэр, все
“proper corporate purposes.” Such a purpose could акционеры имеют право доступа к бухгалтерским
include: книгам и отчетности корпорации для обеспечения
соблюдения “надлежащих целей корпорации”. К
1. Investigating waste and mismanagement; таким целям могут относиться:

2. Valuing stock in connection with a possible 1. Расследование растрат и служебных


sale; злоупотреблений;

3. Determining the names of other stockholders 2. Оценка акций в связи с возможной


in order to communicate with them. продажей;

B. This statute is frequently used by stockholders 3. Установление имен других акционеров с


of both public and private corporations. It may be used целью контактов с ними.
by stockholders to gather information in order to file a
lawsuit, charging the directors with breach of fiduciary B. Данный закон часто применяется
duty. акционерами как открытых акционерных обществ,
так и частных корпораций. Он может
C. Most jurisdictions provide a similar right to использоваться акционерами, чтобы собрать
Section 220. информацию для подачи судебного иска с
обвинением директоров в нарушении ими своих
обязательств доверенного лица.

C. Права, указанные в разделе 220,


предоставляются большинством юрисдикций.

III. STOCKHOLDER AGREEMENTS. III. СОГЛАШЕНИЯ АКЦИОНЕРОВ.

Акционеры
In private companies, stockholders often enter into частных корпораций, чтобы
обеспечить себе защиту, часто заключают между
agreements to protect themselves. It is often the case
собой соглашения. Во многих случаях рыночных
that the market and franchise protections discussed
регуляторов и права голоса, описанных ранее,
above do not operate well where a stockholder owns a
minority stake in a privately-held company. недостаточно, чтобы защитить акционеров,
имеющих миноритарный пакет акций в частной
Furthermore, enforcing fiduciary duty claims can be
difficult. For that reason, it is common for компании. Более того, обеспечивать соблюдение
stockholders who invest in private companies to obtain
требований к обязательствам доверенного лица
various protections through stockholder agreements or
может быть затруднительно. По этой причине
charter provisions. акционеры, вкладывающие деньги в частные
компании, часто обеспечивают себе защиту,
A. Board Rights. Stockholders may obtain rights заключая различные соглашения акционеров или
to representation on a board of directors. внося соответствующие положения в устав.

1. Stockholder Agreements. The right to a seat A. Право быть представленным в совете.


on the board of directors may be enforced by an Акционеры могут получить право быть
agreement among all stockholders to vote in favor of a представленными в совете директоров.
person designated by the stockholder.
1. Соглашения акционеров. Право на место в

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 26
2. Charter Rights. Alternatively, a stockholder составе совета директоров может быть закреплено
may obtain a right to a board seat by purchasing a class соглашением между всеми акционерами, по
of stock that elects its own director or directors. которому они договариватются голосовать за
представителя, предложенного акционером.
B. Information Rights. A stockholder may
bargain for information rights in addition to those 2. Уставные права. Как вариант, акционер
provided by statute. For example, a stockholder may может получить право на место в совете
provide in an agreement that the stockholder is entitled директоров, купив акции такого класса, который
to receive quarterly financial statements or similar позволяет избирать собственного директора или
information. директоров.

C. Drag Alongs. A minority stockholder may B. Право на получение информации.


obtain a right to have its stock sold along with the Акционер может рассчитывать на получение права
majority stock and any change of control transaction. на информацию, дополнительную к
предоставляемой в соответствии с учредительными
D. Veto Rights. It is common for investors to документами. Например, акционер может записать
insist on a right to veto certain transactions. These в соглашении, что он имеет право получать
vetoes may extend only to major corporate decisions ежеквартальные финансовые отчеты или другую
such as mergers or sales of the entire company, or, подобную информацию.
alternatively, the veto rights may be very far reaching,
and provide the stockholder with a veto over budgeting C. Право на подключение к сделке.
decisions, employment decisions and other matters. Миноритарный акционер может получить право
продавать свои акции вместе с большинством
акций и участвовать в сделках по изменению
контроля над компанией.

D. Право вето. Обычно инвесторы


настаивают на предоставлении им права вето на
некоторые виды транзакций. Это право может
распространяться только на ключевые решения
корпорации, такие как слияния или продажа
компании целиком, или, напротив, иметь очень
широкий спектр применения: акционер может
иметь право вето по бюджетным решениям,
решениям по найму сотрудников и другим
вопросам.

IV. DEADLOCK RESOLUTION. IV. ПРЕОДОЛЕНИЕ СИТУАЦИЙ,


БЛОКИРУЮЩИХ УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ.
The Delaware corporate code provides for a specific
deadlock resolution under Section 226. Раздел 226 Общего закона о корпорациях штата
Делавэр предусматривает определенные пути
A. Stockholder Deadlock. преодоления ситуаций, блокирующих управление
компанией.
1. When stockholders are deadlocked and cannot
elect directors, the Court of Chancery may appoint a A. Неразрешимые разногласия акционеров.
custodian or receiver for the corporation. That
custodian may break the deadlock on corporate matters 1. Если у акционеров есть неразрешимые
or may oversee the sale of the corporation and разногласия и они не могут выбрать директоров,
distribution of proceeds to the stockholders. суд системы «права справедливости» может
назначить в корпорацию попечителя или судебного
B. Stockholder Deadlock. распорядителя. Такой попечитель может вывести
корпорацию из тупика или обеспечить контроль
1. The statute also provides for the court to break над продажей корпорации и распределением

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 27
a deadlock when directors are deadlocked, but only выручки между акционерами.
when the company is threatened with irreparable injury
because of such deadlock. B. Неразрешимые разногласия акционеров.

C. Contractual Deadlock Provisions. 1. Закон также предусматривает возможность


судебного преодоления тупиковых ситуаций из-за
1. In addition, stockholders can contract for неразрешимых разногласий между директорами, но
specific deadlock breaking mechanisms in their лишь в случаях, когда такая ситуация может
governing documents. For example, the governing нанести непоправимый ущерб компании.
documents may provide that in the event directors are
deadlocked, a tiebreaking director is appointed by a C. Положения соглашений по преодолению
mechanism set forth in the documents. ситуаций, блокирующих управление компанией.

1. Акционеры также могут прописать


определенные механизмы по преодолению
тупиковых ситуаций в своих руководящих
документах. Например, руководящие документы
могут устанавливать, что в случае неразрешимых
разногласий между директорами, в соответствии с
установленными этими документами процедурами,
назначается дополнительный директор.

V. TRANSFER RESTRICTIONS. V. ОГРАНИЧЕНИЯ НА ПЕРЕДАЧУ АКЦИЙ.

A. Private companies often impose transfer A. Частные компании часто вводят


restrictions on their shares in order to limit the ограничения на передачу акций, чтобы свести
stockholder base to a small sophisticated group. количество акционеров к небольшой тщательно
отобранной группе.
1. The Delaware Corporation Law authorizes
restrictions on transfer in a specific code provision, 1. Возможность введения ограничений на
Section 202. передачу акций в определена в разделе 202 Общего
закона о корпорациях штата Делавэр.
2. Section 202 provides that transfer restrictions
can be included in a stockholders agreement, the 2. Раздел 202 устанавливает, что ограничения
corporation’s charter, or the corporation’s bylaws. на передачу акций могут быть включены в
соглашение акционеров, устав корпорации или ее
3. Stockholder restrictions are only effective уставные документы.
against a stockholder who agreed to those restrictions,
voted for those restrictions, or acquired them with 3. Ограничения для акционеров
notice of the restriction. Thus, transfer restrictions распространяются только на тех акционеров,
cannot be imposed on a stockholder who already owns которые согласились с ними, голосовали за них,
stock not subject to such restriction. или купили акции с уведомлением об ограничении.
Таким образом, ограничения на передачу акций не
4. When shares of stock are represented by a могут быть наложены на акционера, уже
certificate, the certificate must include a legend so that владеющего акциями, на которые это ограничение
the transferee of the shares will be on notice of the не распространяется.
restriction.
4. Если акции представлены сертификатами,
5. Generally, the courts will enforce any то на сертификате должна быть пояснительная
reasonable restriction on transfer. надпись, уведомляющая получателя акций о
наличии ограничения.
6. Where a person acquires a share certificate
without notice of the restriction, he will be considered 5. Обычно суды обеспечивают правовую силу
a bona fide purchaser with all the rights of a любым разумным ограничениям на передачу

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 28
stockholder. акций.

6. Если какое-либо лицо приобретает


сертификат акции без упоминания ограничений,
оно считается добросовестным покупателем,
обладающим всеми правами акционера.

DGCL § 220 DGCL § 220

INSPECTION OF BOOKS AND RECORDS. ПРОВЕРКА БУХГАЛТЕРСКИХ КНИГ И


ОТЧЕТНОСТИ.
(a) As used in this section:
(a) определения, используемые в данном
(1) “Stockholder” means a holder of record of разделе:
stock in a stock corporation, or a person who is the
beneficial owner of shares of such stock held either in (1) “Акционер” означает держателя ценных
a voting trust or by a nominee on behalf of such бумаг акционерного общества, или лицо,
person. являющееся полноправным собственником акций,
находящихся в распоряжении либо голосующего
(2) “Subsidiary” means any entity directly or траста, либо номинального держателя акций, по
indirectly owned, in whole or in part, by the поручению такого лица.
corporation of which the stockholder is a stockholder
and over the affairs of which the corporation directly (2) “Дочерняя компания” означает любую
or indirectly exercises control, and includes, without экономическую единицу, находящуюся, прямо или
limitation, corporations, partnerships, limited косвенно, целиком или частично, в собственности
partnerships, limited liability partnerships, limited корпорации, акционером которой является данный
liability companies, statutory trusts and/or joint акционер; дела которой, прямо или косвенно,
ventures. контролируются данной корпорации. В том числе,
к ним относятся: корпорации, партнерства,
(3) “Under oath” includes statements the declarant товарищества на вере, товарищества с
affirms to be true under penalty of perjury under the ограниченной ответственностью, компании с
laws of the United States or any state. ограниченной ответственностью, доверительные
трасты и/или совместные предприятия.
(b) Any stockholder, in person or by attorney or
other agent, shall, upon written demand under oath (3) “Под присягой” означает заявления, в
stating the purpose thereof, have the right during the отношении которых заявитель утверждает, что они
usual hours for business to inspect for any proper являются истинными, под страхом наказания за
purpose, and to make copies and extracts from: лжесвидетельство, в соответствии с законами
Соединенных Штатов или какого-либо штата.
(1) The corporation’s stock ledger, a list of its
stockholders, and its other books and records; and (b) любой акционер, действующий лично, или
через поверенного или другого агента, должен,
(2) A subsidiary’s books and records, to the extent после подачи письменного запроса под присягой, с
that: указанием причины требования, иметь право, в
течение обычного рабочего дня, ознакомиться,
a. The corporation has actual possession and делать копии и выписки, с любой надлежащей
control of such records of such subsidiary; or целью, из:

b. The corporation could obtain such records (1) реестра акций корпорации, списка
through the exercise of control over such subsidiary, акционеров, и других бухгалтерских книг и
provided that as of the date of the making of the отчетности; а также
demand:
(2) бухгалтерских книг и отчетности дочерних
1. The stockholder inspection of such books and

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 29
records of the subsidiary would not constitute a breach компаний, в пределах:
of an agreement between the corporation or the
subsidiary and a person or persons not affiliated with a. фактического владения и контролирования
the corporation; and такой отчетности этой дочерней компании данной
корпорацией; или
2. The subsidiary would not have the right under
the law applicable to it to deny the corporation access b. возможности получения такой отчетности
to such books and records upon demand by the корпорацией через средства контроля над этой
corporation. дочерней компанией, при условии, что на дату
поступления требования:
In every instance where the stockholder is other than
a record holder of stock in a stock corporation, or a 1. Ознакомление акционера с бухгалтерскими
member of a nonstock corporation, the demand under книгами и отчетностью дочерней компании не
oath shall state the person’s status as a stockholder, be будет являться нарушением договора между
accompanied by documentary evidence of beneficial корпорацией или дочерней компанией и лицом или
ownership of the stock, and state that such лицами, не принадлежащими к данной корпорации;
documentary evidence is a true and correct copy of и
what it purports to be. A proper purpose shall mean a
purpose reasonably related to such person’s interest as 2. Дочерняя компания не будет иметь права, в
a stockholder. In every instance where an attorney or соответствии с применимым законодательством,
other agent shall be the person who seeks the right to отказать в доступе корпорации к таким
inspection, the demand under oath shall be бухгалтерским книгам и отчетности, по
accompanied by a power of attorney or such other требованию корпорации.
writing which authorizes the attorney or other agent to
so act on behalf of the stockholder. The demand under Во всех случаях, когда акционер не является
oath shall be directed to the corporation at its владельцем ценных бумаг акционерного общества,
registered office in this State or at its principal place of или членом неакционерной корпорации,
business. требование под присягой должно указывать статус
данного лица в качестве акционера, и
(c) If the corporation, or an officer or agent сопровождаться документальным свидетельством
thereof, refuses to permit an inspection sought by a полноправного владения акциями, а также
stockholder or attorney or other agent acting for the указывать, что данное документальное
stockholder pursuant to subsection (b) of this section свидетельство является точной и верной копией
or does not reply to the demand within 5 business days имеющегося в виду документа. Надлежащая цель
after the demand has been made, the stockholder may означает цель, разумно связанную с интересами
apply to the Court of Chancery for an order to compel такого лица в качестве акционера. Во всех случаях,
such inspection. The Court of Chancery is hereby когда осуществления права на проверку требуют
vested with exclusive jurisdiction to determine whether поверенный или другой агент, к требованию под
or not the person seeking inspection is entitled to the присягой должна быть приложена доверенность
inspection sought. The Court may summarily order the или другой документ, уполномочивающий
corporation to permit the stockholder to inspect the поверенного или другого агента действовать от
corporation’s stock ledger, an existing list of лица акционера. Требование под присягой должно
stockholders, and its other books and records, and to быть направлено в корпорацию по адресу ее
make copies or extracts therefrom; or the Court may зарегистрированного офиса в данном штате или по
order the corporation to furnish to the stockholder a list адресу ее основного места деятельности.
of its stockholders as of a specific date on condition
that the stockholder first pay to the corporation the (c) Если корпорация, или ее официальное
reasonable cost of obtaining and furnishing such list лицо, или агент отказываются разрешить проверку,
and on such other conditions as the Court deems требуемую акционером, или поверенным, или
appropriate. Where the stockholder seeks to inspect другим агентом, действующим от имени
the corporation’s books and records, other than its акционера, в соответствии с подпунктом (b)
stock ledger or list of stockholders, such stockholder настоящего пункта, или не дают ответа на
shall first establish that: требование в течение 5 рабочих дней после
выставления требования, акционер может

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 30
(1) Such stockholder is a stockholder; обратиться в суд системы «права справедливости»
с просьбой обязать разрешить такую проверку.
(2) Such stockholder has complied with this Суд системы «права справедливости» настоящим
section respecting the form and manner of making наделяется исключительной юрисдикцией,
demand for inspection of such documents; and определяющей, имеет ли право на проверку лицо,
требующее ее проведения. Суд может, в
(3) The inspection such stockholder seeks is for a упрощенном порядке, обязать корпорацию
proper purpose. разрешить акционеру проверить реестр акций
корпорации, существующий список акционеров, и
Where the stockholder seeks to inspect the другие бухгалтерские книги и отчетность, а также
corporation’s stock ledger or list of stockholders and сделать копии или выписки из них; суд также
establishes that such stockholder is a stockholder and может обязать корпорацию передать акционеру
has complied with this section respecting the form and список ее акционеров на определенную дату при
manner of making demand for inspection of such условии, что акционер предварительно уплатит
documents, the burden of proof shall be upon the корпорации разумную цену за получение и
corporation to establish that the inspection such предоставление такого списка, с учетом других
stockholder seeks is for an improper purpose. The условий, которые суд посчитает уместными. Если
Court may, in its discretion, prescribe any limitationsакционер хочет проверить бухгалтерские книги и
or conditions with reference to the inspection, or award
отчетность корпорации, отличные от реестра акций
such other or further relief as the Court may deem justи списка акционеров, то акционер должен
and proper. The Court may order books, documents предварительно доказать, что:
and records, pertinent extracts therefrom, or duly
authenticated copies thereof, to be brought within this (1) такой акционер действительно является
State and kept in this State upon such terms and акционером;
conditions as the order may prescribe.
(2) такой акционер выполнил требования
(d) Any director shall have the right to examine данного пункта относительно формы и метода
the corporation’s stock ledger, a list of its stockholders подачи требования на проверку таких документов;
and its other books and records for a purpose и
reasonably related to the director’s position as a
director. The Court of Chancery is hereby vested with (3) проверка, требуемая акционером, имеет
the exclusive jurisdiction to determine whether a надлежащую цель.
director is entitled to the inspection sought. The Court
may summarily order the corporation to permit the Если акционер хочет проверить реестр акций или
director to inspect any and all books and records, the список акционеров, и доказал, что он является
stock ledger and the list of stockholders and to make акционером и выполнил требования пункта
copies or extracts therefrom. The burden of proof shall относительно формы и метода подачи требования
be upon the corporation to establish that the inspection на проверку таких документов, бремя доказывания,
such director seeks is for an improper purpose. The что цель проверки, которой требует акционер,
Court may, in its discretion, prescribe any limitations является ненадлежащей, возлагается на
or conditions with reference to the inspection, or award корпорацию. Суд может, по своему усмотрению,
such other and further relief as the Court may deem наложить ограничения или условия на такую
just and proper. проверку, или обязать удовлетворить требование
так, как он признает справедливым и надлежащим.
Суд может вынести решение о том, что
бухгалтерские книги, документы и отчетность,
соответствующие выписки из них или их
заверенные копии, должны быть доставлены на
территорию данного штата и храниться на
территории штата в порядке и на условиях,
установленных судом.

(d) Любой директор имеет право на проверку


реестра акций корпорации, других ее документов и

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 31
отчетности, с целью, разумно связанной с его
деятельностью в качестве директора. Суд системы
«права справедливости» настоящим наделяется
исключительной юрисдикцией, определяющей,
имеет ли право на проверку директор, требующий
ее проведения. Суд может, в упрощенном порядке,
обязать корпорацию разрешить директору
проверить все бухгалтерские книги и отчетность,
реестр акций корпорации, существующий список
акционеров, а также сделать копии или выписки из
них. Бремя доказывания, что цель проверки,
которой требует директор, является ненадлежащей,
возлагается на корпорацию. Суд может, по
своему усмотрению, наложить ограничения или
условия на такую проверку, или обязать
удовлетворить требование так, как он признает
справедливым и надлежащим.

DGCL § 226 DGCL § 226

APPOINTMENT OF CUSTODIAN OR Назначение в корпорацию попечителя или


RECEIVER OF CORPORATION ON DEADLOCK судебного распорядителя в случае ситуации,
OR FOR OTHER CAUSE. блокирующей управление компанией, или по
другой причине.
(a) The Court of Chancery, upon application of
any stockholder, may appoint 1 or more persons to be (a) Суд системы «права справедливости», по
custodians, and, if the corporation is insolvent, to be заявлению любого акционера, может назначить
receivers, of and for any corporation when: одно или более лиц исполнять обязанности
попечителя или, если корпорация является
(1) At any meeting held for the election of банкротом, судебного распорядителя, для любой
directors the stockholders are so divided that they have корпорации в следующих случаях:
failed to elect successors to directors whose terms have
expired or would have expired upon qualification of (1) Акционеры, на любом из собраний по
their successors; or выбору директоров, разделились таким образом,
что не смогли избрать преемников директоров, чей
(2) The business of the corporation is suffering or срок полномочий истек или истек бы при
is threatened with irreparable injury because the назначении на должность их преемников; или
directors are so divided respecting the management of
the affairs of the corporation that the required vote for (2) Хозяйственной деятельности корпорации
action by the board of directors cannot be obtained and нанесен непоправимый ущерб или существует
the stockholders are unable to terminate this division; угроза его нанесения в результате такого
or разделения директоров по вопросам управления
компанией, что невозможно получить
(3) The corporation has abandoned its business необходимого количества голосов совета
and has failed within a reasonable time to take steps to директоров в поддержку деятельности, и
dissolve, liquidate or distribute its assets. акционеры не могут устранить такое разделение
голосов; или
(b) A custodian appointed under this section shall
have all the powers and title of a receiver appointed (3) Корпорация прекратила свою
under § 291 of this title, but the authority of the хозяйственную деятельность и, в течение
custodian is to continue the business of the corporation разумного периода времени, не предприняла
and not to liquidate its affairs and distribute its assets, попыток для прекращения деятельности,
except when the Court shall otherwise order and ликвидации, или распределения своих активов.
except in cases arising under paragraph (3) of

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 32
subsection (a) of this section or paragraph (2) of (b) Попечитель, назначенный в соответствии с
subsection (a) of § 352 of this title. условиями настоящего раздела, имеет все права и
полномочия судебного распорядителя,
(c) In the case of a charitable nonstock назначенного в соответствии с § 291 данного свода
corporation, the applicant shall provide a copy of any законов, но полномочия попечителя состоят в том,
application referred to in subsection (a) of this section чтобы продолжать хозяйственную деятельность
to the Attorney General of the State of Delaware компании, а не ликвидировать ее, и не
within 1 week of its filing with the Court of Chancery. распределять активы, за исключением случаев,
когда судом предписано иное, и случаев,
указанных в параграфе (3) подраздела (a) данного
раздела, или параграфа (2) подраздела (a) § 352
данного свода законов.

(c) В случае благотворительной


неакционерной корпорации, заявитель должен
предоставить копию заявления, указанного в
подразделе (а) настоящего раздела Генеральному
атторнею штата Делавэр в течение одной недели с
момента его подачи в суд системы «права
справедливости».

DGCL § 202 DGCL § 202

RESTRICTIONS ON TRANSFER AND ОГРАНИЧЕНИЯ НА ПЕРЕДАЧУ ЦЕННЫХ


OWNERSHIP OF SECURITIES. БУМАГАМ И ВЛАДЕНИЕ ИМИ.

(a) A written restriction or restrictions on the (a) Письменное ограничение или ограничения
transfer or registration of transfer of a security of a на передачу или регистрацию передачи ценной
corporation, or on the amount of the corporation’s бумаги корпорации, или на количество ценных
securities that may be owned by any person or group бумаг корпорации, которое может находиться во
of persons, if permitted by this section and noted владении одного лица или группы лиц, если оно
conspicuously on the certificate or certificates разрешено данным разделом и ясно обозначено на
representing the security or securities so restricted or, сертификате или сертификатах, представляющих
in the case of uncertificated shares, contained in the ценную бумагу или бумаги с данным
notice or notices sent pursuant to § 151(f) of this title, ограничением, или, в случае бездокументарных
may be enforced against the holder of the restricted ценных бумаг, содержащиеся в уведомлении или
security or securities or any successor or transferee of уведомлениях, направленных в соответствии с §
the holder including an executor, administrator, trustee, 151(f) данного свода законов, может применяться
guardian or other fiduciary entrusted with like против владельца ограниченной ценной бумаги или
responsibility for the person or estate of the holder. ценных бумаг, или любого его преемника или
Unless noted conspicuously on the certificate or приобретателя ценных бумаг, включая
certificates representing the security or securities so исполнителя завещания, управляющего делами,
restricted or, in the case of uncertificated shares, попечителя, опекуна или другого доверенного
contained in the notice or notices sent pursuant to § лица, имеющего те же полномочия в отношении
151(f) of this title, a restriction, even though permitted личности или имущества владельца. Если
by this section, is ineffective except against a person ограничение не обозначено ясно на сертификате
with actual knowledge of the restriction. или сертификатах, представляющих ценную
бумагу или бумаги с данным ограничением, или, в
(b) A restriction on the transfer or registration of случае бездокументарных ценных бумаг, не
transfer of securities of a corporation, or on the amount содержится в уведомлении или уведомлениях,
of a corporation’s securities that may be owned by any направленных в соответствии с § 151(f) данного
person or group of persons, may be imposed by the свода законов, то оно, даже в случае разрешения в
certificate of incorporation or by the bylaws or by an данном разделе, не имеет силы, за исключением
agreement among any number of security holders or применения против лиц, фактически

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 33
among such holders and the corporation. No осведомленных о таком ограничении.
restrictions so imposed shall be binding with respect to
securities issued prior to the adoption of the restriction (b) Ограничение на передачу или регистрацию
unless the holders of the securities are parties to an передачи ценной бумаги корпорации, или на
agreement or voted in favor of the restriction. количество ценных бумаг корпорации, которое
может находиться во владении одного лица или
(c) A restriction on the transfer or registration of группы лиц, может быть наложено учредительным
transfer of securities of a corporation or on the amount договором или уставом корпорации, а также
of such securities that may be owned by any person or соглашением между любым числом владельцев
group of persons is permitted by this section if it: ценных бумаг, или между такими владельцами и
корпорацией. Никакие ограничения, наложенные
(1) Obligates the holder of the restricted securities таким образом, не распространяются на ценные
to offer to the corporation or to any other holders of бумаги, выпущенные до принятия этого
securities of the corporation or to any other person or ограничения, за исключением случаев, если
to any combination of the foregoing, a prior владельцы этих ценных бумаг не являются
opportunity, to be exercised within a reasonable time, сторонами соглашения или не голосовали за
to acquire the restricted securities; or принятие ограничения.

(2) Obligates the corporation or any holder of (c) Ограничение на передачу или регистрацию
securities of the corporation or any other person or any передачи ценной бумаги корпорации, или на
combination of the foregoing, to purchase the количество ценных бумаг корпорации, которое
securities which are the subject of an agreement может находиться во владении одного лица или
respecting the purchase and sale of the restricted группы лиц, допускается данным разделом, если
securities; or оно:

(3) Requires the corporation or the holders of any (1) Обязывает владельца ограниченных
class or series of securities of the corporation to ценных бумаг предложить корпорации, или
consent to any proposed transfer of the restricted любому владельцу ценных бумаг корпорации, или
securities or to approve the proposed transferee of the любому другому лицу, или любому сочетанию
restricted securities, or to approve the amount of вышеупомянутых, преимущественную
securities of the corporation that may be owned by any возможность приобрести ограниченные ценные
person or group of persons; or бумаги, которая может быть осуществлена в
течение разумного периода времени; или
(4) Obligates the holder of the restricted securities
to sell or transfer an amount of restricted securities to (2) Обязывает корпорацию или любого
the corporation or to any other holders of securities of владельца ценных бумаг корпорации, или любое
the corporation or to any other person or to any другое лицо, или любое сочетание
combination of the foregoing, or causes or results in вышеупомянутых, приобрести ценные бумаги,
the automatic sale or transfer of an amount of restricted являющиеся предметом соглашения в отношении
securities to the corporation or to any other holders of покупки и продажи ограниченных ценных бумаг;
securities of the corporation or to any other person or или
to any combination of the foregoing; or
(3) Требует согласия корпорации или
(5) Prohibits or restricts the transfer of the владельцев ценных бумаг корпорации любого
restricted securities to, or the ownership of restricted
класса или серии, на любую предполагаемую
securities by, designated persons or classes of persons
передачу ограниченных ценных бумаг или
or groups of persons, and such designation is not одобрения предполагаемой передачи ценных
manifestly unreasonable. бумаг, или одобрения количества ценных бумаг
корпорации, которое может находиться в
(d) Any restriction on the transfer or the собственности одного лица или грумы лиц; или
registration of transfer of the securities of a
corporation, or on the amount of securities of a (4) Обязывает владельца ограниченных
corporation that may be owned by a person or group of ценных бумаг продать или передать какое-либо
persons, for any of the following purposes shall be количество ограниченных ценных бумаг

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 34
conclusively presumed to be for a reasonable purpose: корпорации, или любому владельцу ценных бумаг
корпорации, или любому другому лицу, или
(1) Maintaining any local, state, federal or foreign любому сочетанию вышеупомянутых, или
tax advantage to the corporation or its stockholders, вызывает или приводит к передаче какого-либо
including without limitation: количества ограниченных ценных бумаг
корпорации, или любому владельцу ценных бумаг
a. Maintaining the corporation’s status as an корпорации, или любому другому лицу, или
electing small business corporation under subchapter S любому сочетанию вышеупомянутых; или
of the United States Internal Revenue Code [26 U.S.C.
§ 1371 et seq.], or (5) Запрещает или ограничивает передачу
ограниченных ценных бумаг или владение ими
b. Maintaining or preserving any tax attribute определенным лицам, или классам лиц, или
(including without limitation net operating losses), or группам лиц, и такое целевое назначение не
является очевидно неразумным.
c. Qualifying or maintaining the qualification of
the corporation as a real estate investment trust (d) Ограничение на передачу или регистрацию
pursuant to the United States Internal Revenue Code or передачи ценной бумаги корпорации, или на
regulations adopted pursuant to the United States количество ценных бумаг корпорации, которое
Internal Revenue Code, or может находиться во владении одного лица или
группы лиц, может быть определено как разумно
(2) Maintaining any statutory or regulatory обоснованное, если оно сделано с одной из
advantage or complying with any statutory or следующих целей:
regulatory requirements under applicable local, state,
federal or foreign law. (1) Обеспечение налоговых преимуществ
корпорации или ее акционерам в отношении
(e) Any other lawful restriction on transfer or местных налогов, налогов штата, федеральных или
registration of transfer of securities, or on the amount иностранных налогов, включая, но не
of securities that may be owned by any person or ограничиваясь:
group of persons, is permitted by this section.
a. Обеспечение статуса корпорации как
малого предприятия, в соответствии с статьей S
Налогового кодекса Соединенных Штатов [26
U.S.C. § 1371 и далее], или

b. Обеспечение или поддержание какого-либо


налогового статуса (включая, но не ограничиваясь,
чистыми операционными убытками), или

c. Отнесение к категории или сохранение


категории инвестиционного траста недвижимости в
соответствии с Налоговым кодексом Соединенных
Штатов или нормами, принятыми во исполнение
Налогового кодекса Соединенных Штатов, или

(2) Обеспечение предусматриваемого законом


или нормативами преимущества, или соответствия
любым законным или нормативным требованиям
по применимому местному законодательству,
законодательству штата, федеральному или
иностранному законодательству.

(e) Любое другое законное ограничение на


передачу или регистрацию передачи ценных бумаг,
или на количество ценных бумаг корпорации,

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 35
которое может находиться во владении одного
лица или группы лиц, разрешается данным
разделом.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 36
IV. MEMO RE. FIDUCIARY DUTIES OF IV. МЕМОРАНДУМ ПО ВОПРОСУ:
DIRECTORS ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ДИРЕКТОРОВ В
КАЧЕСТВЕ ДОВЕРЕННЫХ ЛИЦ
MORRIS, NICHOLS, ARSHT & TUNNELL LLP
КОМПАНИЯ МОРРИС, НИКОЛС, АРШТ И
MEMORANDUM ТАННЕЛ ЛЛП

TO: Board of Directors МЕМОРАНДУМ

DATE: _______________________ КОМУ: Совету директоров

RE: Fiduciary Duties of Directors ДАТА: _______________________

This memorandum provides a brief overview of the ПО ВОПРОСУ: Обязательства директоров в


fiduciary duties that directors owe to a Delaware качестве доверенных лиц
corporation and describes the various standards of
review that a court applying Delaware law might В настоящем меморандуме представлен краткий
employ to determine whether directors have complied обзор обязательств доверенного лица, которые
with those duties. We also discuss director fiduciary директора имеют перед корпорациями штата
duties in the specific context of oversight and Делавэр, и описаны различные критерии анализа,
compliance issues and the treatment of conflict которые может применить суд,
transactions. руководствующийся законодательством штата
Делавэр, для определения степени соответствии
Fiduciary Duties of Directors директоров этим правилам. Мы также
рассматриваем обязательства доверенного лица для
Broadly, directors owe fiduciary duties to their директоров в конкретных контекстах вопросов
corporation and its stockholders to act in the best надзора и выполнения законных требований, а
interests of the corporation with unselfish loyalty and также подходы к спорным сделкам.
to use that amount of care in the management of the
corporation’s business that ordinarily careful and Обязательства директоров в качестве
prudent men and women would use in similar доверенных лиц
circumstances in handling their own affairs. In
applying these broad principles, the Delaware courts В широком смысле слова обязательства
have divided director fiduciary duties into three доверенного лица, которые директора обязаны
categories: исполнять в отношении своей корпорации и ее
акционеров, заключаются в лояльных действиях в
• The Duty of Loyalty. The duty of loyalty интересах корпорации, а также в оказании того же
requires that directors act with the undivided purpose количества внимания к управлению делами
of advancing the best interests of the corporation. In корпорации, которое осторожный и
many instances, a director can satisfy the duty of осмотрительный человек уделял бы ведению
loyalty by avoiding participation in board decisions собственных дел в подобных обстоятельствах. В
that pose a conflict of interest, or create the appearance применении этих общих принципов суды штата
of a conflict, for the director. Specifically, the director Делавэр выделяют три категории обязательств
should determine whether he or she is “interested” or доверенного лица для директоров:
not independent with respect to the decision (i.e.,
determine whether there are facts that might cause a • Обязательство соблюдать лояльность.
court to question the director’s impartiality). If so, the В соответствии с обязательством соблюдать
director should disclose that conflict to the board, and лояльность, директора должны действовать с
should consider abstaining from deliberations on that единственной целью – отстаивание интересов
board decision. корпорации. Во многих случаях директор может
выполнить обязательство соблюдать лояльность,
• The Duty of Good Faith. The Delaware избегая участия в принятии решений совета,
courts have also discussed a special subset of the duty которые ведут к конфликту интересов, или создают
of loyalty, which is the duty of a director to act in good видимость такого конфликта, для этого директора.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 37
faith. The meaning of the duty to act in good faith is a Если говорить более конкретно, директору
developing area of the law, but current case law необходимо определить, есть ли у него или нее
suggests that a director would breach the duty to act in «заинтересованность» или зависимость от решения
good faith if the director consciously disregarded his or (т.е. определить, существуют ли какие-либо факты,
her duties to the corporation. We discuss the duty of которые могут позволить суду поставить под
good faith in the oversight and compliance context сомнение беспристрастность директора). Если это
below. так, то директор должен сообщить совету о
наличии конфликта, и рассмотреть вопрос о том,
• The Duty of Care. The duty of care requires чтобы воздержаться от участия в обсуждении
that directors “use that amount of care which ordinarily данного решения совета.
careful and prudent men would use in similar
circumstances” in discharging their responsibilities to • Обязательство действовать
the corporation. There is no single template for добросовестно. Суды штата Делавэр также
satisfying the duty of care. However, in general: (i) рассмотрели отдельную составляющую
the directors should be prepared to spend an amount of обязательства соблюдения лояльности –
time on the decision at hand that is appropriate given обязательство директора действовать
the significance of the decision to the corporation; (ii) добросовестно. Понятие обязательства
the record should reflect that the directors carefully действовать добросовестно пока еще
reviewed the information presented to them and were разрабатывается законодательством, но
afforded adequate time to evaluate the available действующее прецедентное право
alternatives and select the best course of action; and предусматривает, что директор нарушает
(iii) the board should carefully consider whether input обязательство действовать добросовестно, если он
from any outside advisors or experts would be или она сознательно пренебрегают своими
necessary or helpful to enable the board to consider обязанностями перед корпорацией. Мы вернемся к
alternatives and make informed decisions. In making обсуждению обязательства действовать
their decisions, the directors are entitled to rely in good добросовестно при рассмотрении вопросов надзора
faith on the reports and advice of the corporation’s и выполнения законных требований ниже.
counsel and officers, as well as carefully chosen
outside advisors and experts, unless the directors have • Обязательство соблюдать интересы
reason to distrust the advice received (which might be корпорации. Обязательство соблюдать интересы
the case, for instance, if the advisors were not компании требует от директоров “ того же
independent with respect to the matters under количества внимания, которое осторожный и
consideration). Directors should not, however, rely осмотрительный человек уделял бы ведению
passively on information supplied by others; rather, собственных дел в подобных обстоятельствах”, при
they should engage those advising them in an active исполнении своих обязанностей перед
dialogue (i.e., ask questions and probe conclusions). корпорацией. Для исполнения обязательства
соблюдения интересов корпорации не существует
A stockholder may seek personal damages against единого шаблона. Однако в общих чертах: (i)
directors for breaching their fiduciary duties of care or директор должен быть готов затратить на
loyalty (and the “subset” duty to act in good faith). рассмотрение конкретного решения такое
Generally, corporations adopt a charter provision that количество времени, которые необходимо с учетом
shields the directors from personal liability for a значимости данного решения для корпорации; (ii)
breach of the duty of care, but not from breach of the необходимо иметь документальное подтверждение
duty of loyalty or from actions taken in bad faith. того, что директора тщательно рассмотрели
представленную им информацию и у них было
достаточно времени для оценки имеющихся
возможностей и выбора наилучшего способа
действий; и (iii) совет должен тщательно взвесить
вопрос о том, будет ли необходим или полезен
вклад привлеченных советников или экспертов для
того, чтобы совет смог рассмотреть
альтернативные варианты и вынести
информированное решение. При принятии
решений, директора имеют право добросовестно
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 38
учитывать отчеты и советы консультантов и
руководящих лиц компании, а также тщательно
подобранных внешних консультантов и экспертов,
если у директоров нет причин не доверять
полученным советам (что может быть, к примеру,
если консультанты не являются независимыми в
отношении рассматриваемых вопросов). Однако
директора должны не пассивно полагаться на
предоставленную другими информацию, а вести
активное обсуждение с теми, кто ее предоставил
(т.е. задавать вопросы и анализировать выводы).

Акционер может потребовать возмещения


персональных убытков директорами за нарушение
ими обязательств соблюдения интересов
корпорации или лояльности в качестве доверенных
лиц (и «составляющей» обязанности действовать
добросовестно). Обычно корпорации включают в
свои уставы положения, защищающие директоров
от персональной ответственности за нарушение
обязательств соблюдения интересов корпорации,
но не от обязательств по соблюдению лояльности
или от недобросовестных действий.

Judicial Review of Board Decisions Судебный надзор за решениями совета

When a stockholder brings a lawsuit challenging a Если акционер возбуждает иск, оспаривающий
decision by the board of directors, the courts measure a решение совета директоров, суд оценивает
board’s compliance with its fiduciary duties under соблюдение советом обязательств доверенного
different standards of review, depending on the type of лица с применением различных критериев, в
decision at issue and the facts alleged by the зависимости от типа рассматриваемого решения и
stockholder challenging the decision. Generally фактов, заявленных акционером, оспаривающим
speaking, director compliance with fiduciary duties is решение. В целом, соблюдение обязательств
tested by one of the following standards of review: доверенного лица оценивается с помощью одного
из следующих критериев:
• Business Judgment Rule. Ordinary business
decisions are reviewed under the “business judgment • Правило о деловом решении. Обычные
rule.” This standard of review generally applies when деловые решения оцениваются с помощью
a stockholder has not alleged facts that would suggest “правила о деловом решении”. Этот критерий
that the directors breached either their duty of care or применяется, в основном, когда акционер не заявил
loyalty. In such cases, the stockholder is really о фактах, предполагающих нарушение
challenging the substantive merits of the directors’ обязательств соблюдения интересов или
decision, and the court will defer to such decision лояльности. В подобных случаях акционер
unless a stockholder is able to show that the decision is оспаривает конкретные решения директоров, и суд
plainly irrational. будет полагаться на такое решение, если акционер
не сможет продемонстрировать, что решение
• Entire Fairness. The deferential business очевидно противоречит здравому смыслу.
judgment rule will not apply if a stockholder can show
that (i) the directors acted with gross negligence, (ii) a • Полная беспристрастность.
majority of the directors had a conflict of interest in the Подтверждающее вынесенное решение «правило о
transaction or (iii) a director did not disclose a material деловом решении» не применяется, если акционер
conflict of interest to the board. In such a может продемонстрировать, что: (i) в действиях
circumstance, the court will determine whether the директоров была грубая неосторожность, (ii) у
decision was “entirely fair” to the corporation. This is большинства директоров есть конфликт интересов

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 39
a difficult test to satisfy under Delaware law and в отношении данной сделки, или (iii) директор не
involves a fact-intensive inquiry into whether the сообщил совету о наличии существенного
directors dealt fairly with the corporation and whether конфликта интересов. В данных обстоятельствах
the challenged result represented a fair outcome for the суд определит, было ли решение «полностью
corporation. добросовестным» в отношении корпорации. Это –
сложная процедура по законам штата Делавэр,
• Unocal/Reasonableness Test. In addition, the которая подразумевает тщательное изучение
business judgment rule will not initially apply if the фактов, относящихся к добросовестному подходу
decision at issue could be construed as “defensive,” директоров к делам корпорации, и к тому, был ли
i.e., an action that the directors may have taken to оспариваемый результат справедливым для
retain their position with the corporation. In such a корпорации.
case, before deferring to the board’s judgment, the
court will evaluate whether the directors acted • Проверка обоснованности/ЮНОКАЛ
“reasonably.” While the directors are entitled to take (UNOCAL). «Правило о деловом решении» также
“defensive” actions, such as to prevent a stockholder or не будет применимо, если рассматриваемое
third party from gaining control of the corporation, the решение может быть истолковано как «защитное»,
actions must be a “reasonable” response to a perceived т.е. действие, которое директора могли принять,
threat to corporate policy and effectiveness. If that test чтобы сохранить свои должности в корпорации. В
is met, then the decision will be protected by the таком случае, прежде чем положиться на решение
business judgment rule. This is known as the совета, суд оценит «обоснованность» действий
“Unocal” test because the case in which the court директоров. Хотя директора имеют право
announced this standard involved Unocal Corporation. осуществить «защитные» действия, например, для
того, чтобы акционер или третьи стороны не
• Revlon/Reasonableness Test. If the action at получили контроля над корпорацией, такие
issue involves a sale of control of the corporation, the действия должны быть «разумным» ответом на
court will ask whether the directors acted reasonably предполагаемую угрозу политике и эффективной
and on a fully informed basis to ensure that the работе корпорации. Если проверка пройдена, то
transaction offered the greatest value obtainable for решение будет защищено «правилом о деловом
stockholders. If so, it will apply the business judgment решении». Такая проверка известна как
rule. This special judicial review is known as the “ЮНОКАЛ”, поскольку дело, по которому суд
“Revlon” test, because the case announcing this принял решение о введении такого стандарта,
doctrine involved a challenge to a sale of Revlon, Inc. рассматривалось в отношении корпорации
ЮНОКАЛ .
• Compelling Justification Test. Finally, if a
court determines that the board took action with the • Проверка обоснованности/Ревлон (Revlon).
“primary purpose” of disenfranchising the
Если рассматриваемые действия касаются продажи
stockholders, the board must prove that it had a контроля над корпорацией, суд выяснит,
“compelling justification” for taking such action. The действовали ли директора разумно и были ли
compelling justification test imposes an onerous полностью информированы для того, чтобы
burden to satisfy, and, if this test applies, the court may
обеспечить максимально возможную выгоду для
invalidate board action regardless of how careful and акционеров в результате предложенной сделки.
well-intentioned the board action was. Если это так, то применяется «правило о деловом
решении». Такое специальное судебное
Director Duties Regarding Oversight and Legal рассмотрение известно под названием проверка
Compliance Issues «Ревлон», поскольку дело, на котором это правило
было провозглашено, касалось оспаривания
The Delaware courts have developed a special line продажи корпорации Ревлон, Инк.
of cases dealing with the directors’ duties to monitor
for regulatory and other legal compliance issues. The • Проверка настоятельной необходимости.
courts recognize that many Delaware corporations И, наконец, если суд постановляет, что «главной
conduct business in areas that are subject to целью» действий совета было лишение права
comprehensive regulatory and legal requirements, and голоса акционеров, то совет обязан доказать, что у
that corporations can face significant liability for него была «настоятельная необходимость»
failing to satisfy these requirements. However, the предпринять такие действия. Положительно
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 40
courts are also mindful that directors of large, complex пройти проверку настоятельной необходимости
companies often are not involved in the day-to-day очень сложно, и, если решение о ее проведении
management of the corporation and, as a practical было принято, суд может признать
matter, cannot oversee the intimate details of the недействительным действие совета, вне
corporation’s operations and regulatory and legal зависимости от того, настолько осторожным и
compliance. Delaware law balances these interests by благонамеренным оно было.
recognizing that part of the directors’ duties may
include, in appropriate circumstances, a duty to Обязанности директоров в отношении
monitor (i.e., a duty to adopt and actively maintain вопросов надзора и выполнения законных
reporting systems designed to detect employee требований
misconduct and other compliance failures), but also by
imposing a very high threshold that a stockholder must Суды штата Делавэр разработали специальную
satisfy to establish director liability for breach of this область дел, рассматривающих обязанности
duty. директоров по мониторингу вопросов нормативно-
правового и других видов соответствия. Суды
Regarding the contours of the duty to monitor, the признают, что многие корпорации штата Делавэр
Delaware courts have rejected an argument that ведут свою деятельность в отраслях, всесторонне
directors have no duty to monitor for compliance регулируемых нормативно-правовыми актами, и
issues so long as the board has no evidence of что корпорации могут понести значительную
wrongdoing. Rather, in appropriate contexts, such as финансовую ответственность за нарушение этих
when a corporation is extensively regulated, directors требований. Однако суды также понимают, что
are expected to be more pro-active to detect директора больших разветвленных компаний часто
compliance issues. As the Delaware Court of не принимают участия в ежедневном управлении
Chancery noted in the seminal case in this area, In re корпорацией, и, с практической точки зрения, не
Caremark International Inc.: могут следить за всеми аспектами деятельности
корпорации и соблюдением нормативно-правовых
Can it be said today that, absent some ground giving актов. Закон штата Делавэр учитывает и те, и
rise to suspicion of violation of law, that corporate другие интересы, признавая, что часть
directors have no duty to assure that a corporate обязанностей директоров может заключаться, при
information gathering and reporting system exists соответствующих обстоятельствах, в обязанности
which represents a good faith attempt to provide senior мониторинга (например, обязанность ввести и
management and the Board with information поддерживать в рабочем состоянии систему
respecting material acts, events or conditions within отчетности, направленную на выявление
the corporation, including compliance with applicable ненадлежащего поведения сотрудников и других
statutes and regulations? I certainly do not believe so. случаев несоблюдения требований), но также
... назначает очень высокий уровень требований,
которым должен соответствовать акционер для
[I]t is important that the board exercise a good faith того, чтобы установить ответственность директора
judgment that the corporation’s information and за нарушение своих обязанностей.
reporting system is in concept and design adequate to
assure the board that appropriate information will Что касается пределов ответственности по
come to its attention in a timely manner on a matter of мониторингу, суды штата Делавэр отклонили
ordinary operations . . . . довод о том, что у директоров нет обязанности
вести мониторинг вопросов выполнения законных
In addition, when directors become aware of “red требований до тех пор, пока у совета не появятся
flag” events or information that puts them on notice свидетельства причинения вреда. Скорее, в
that there may be employee misconduct or compliance соответствующих контекстах, например, когда
failures, Delaware law expects that directors will деятельность корпорации тщательно регулируется,
respond to these “red flags” in a timely manner with ожидается, что директора будут действовать с
remedial action to address the compliance issues. упреждением для выявления проблем с
исполнением законных требований. Суд «системы
The courts recognize that the directors are in the best права справедливости» штата Делавэр в первичном
position to determine what compliance system is прецеденте в данной области - в деле Кэрмарк
appropriate for a given corporation and what course of Интернешнл Инк. (Caremark International Inc.) -

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 41
action may be an appropriate response to “red flag” отметил следующее:
issues. Although there is no one-size-fits-all template
for control systems, presumably a good system would Можно ли утверждать сегодня, что, в отсутствие
include: periodically consulting with appropriate оснований для подозрений в нарушении закона,
advisors to determine the applicable legal and директора корпорации не обязаны обеспечивать
regulatory requirements for the corporation; существование в корпорации системы сбора
developing written policies to address regulatory информации и отчетности, которая является
compliance issues; educating directors, officers and добросовестной попыткой обеспечить высшее
employees on the compliance policies; providing руководство и Совет информацией о существенных
employees a means to report compliance issues to действиях, событиях или условиях внутри
senior management or the board; and periodically корпорации, в том числе по вопросам соответствия
reviewing the effectiveness of the compliance systems применимым законам и нормам? Я так не думаю. .
imposed. .

When an oversight failure occurs (e.g., when the Важно, чтобы совет принял добросовестное
corporation does not detect a regulatory failure and решение о том, чтобы система сбора информации и
there is a resulting penalty, fine or other loss incurred отчетности корпорации была организована таким
by the corporation), a director’s potential liability is образом, чтобы обеспечить совет необходимой
framed in specific and narrow terms if, as is usually the информацией, вовремя поступающей к нему в ходе
case, liability for breach of the duty of care has been обычного хода деятельности . . .
eliminated. The Delaware Supreme Court has
established a two-part test that a stockholder must Также, если директорам становится известно об
satisfy to succeed in a claim against directors for an информации или событиях с «красным флажком»,
oversight failure in such a circumstance: который говорит им о возможном ненадлежащем
поведении сотрудников или несоблюдении
• First, the directors must have either (a) “utterly законных требований, по законодательству штата
failed to implement any reporting or information Делавэр от директоров ожидается своевременная
system or controls” or (b) “having implemented such ответная реакция на эти «красные флажки»,
system or controls, consciously failed to monitor or направленная на устранение случаев несоблюдения
oversee its operations thus disabling themselves from законных требований.
being informed of risks or problems requiring their
attention”; and Суды признают, что директора находятся в
наиболее выгодном положении для определения
• Second, there must be a showing that the того, какая система обеспечения соответствия
directors “knew that they were not discharging their законным требованиям больше всего подходит
fiduciary obligations.” конкретной корпорации, и какие действия могут
быть адекватной реакцией на вопросы с «красными
Importantly, this liability test is not based on the флажками». Хотя универсальной типовой системы
success rate of a corporation’s compliance system, i.e., контроля не существует, в хорошо организованную
directors will not be held liable simply because the систему, возможно, должны входить:
compliance system failed to detect a problem in a периодические консультации с соответствующими
specific instance. Also, under this test, a court will not специалистами для определения применимых
use its own judgment to second guess the нормативно-правовых требований для конкретной
reasonableness or thoroughness of a compliance корпорации; разработка письменных положений по
system. Rather, directors can avoid liability for соблюдению законных требований; ознакомление
oversight failures if they make a conscious, good faith директоров, должностных лиц и сотрудников с
effort to impose appropriate control systems and этими положениями; предоставление сотрудникам
actively respond to red flags suggesting that the control средств для того, чтобы сообщать высшему
systems are not adequate. Indeed, to date, the courts руководству или совету о нарушении законных
have permitted stockholder actions to proceed against требований; а также периодическая проверка
directors for duty to monitor claims only in instances эффективности работы существующей системы
where the court has determined that the directors обеспечения соответствия законным требованиям.
ignored “red flags” that should have placed them on
notice that their compliance systems were inadequate, Если происходит сбой в работе системы надзора

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 42
i.e., where the facts suggested that the directors were (например, если корпорация не выявила
consciously ignoring compliance issues. Attached as несоответствие законным требованиям, что
Appendix A to this memo are summaries of cases привело к выплате неустойки, к штрафу, или к
where stockholders have alleged that directors другим финансовым потерям корпорации),
breached their duty to monitor. потенциальная ответственность директора четко
определена, если, как это обычно бывает,
ответственность за несоблюдение интересов
корпорации исключена. Верховный суд штата
Делавэр создал систему проверки, состоящую из
двух этапов, которую должен пройти акционер,
чтобы получить удовлетворение претензий к
директорам за неосуществление надзора в
конкретных обстоятельствах:

• Во-первых, директора должны были либо


(a) “не ввести никакой системы информирования
или контроля” или (b) “введя такую систему или
контроль, сознательно не осуществлять
мониторинга или надзора за рее работой, таким
образом лишая себя возможности получать
информацию о рисках или проблемах, требующих
их внимания”; и

• Во-вторых, должно быть


продемонстрировано, что директора “знали, что
они не исполняют свои обязательства доверенных
лиц”.

Важным является то, что эта проверка


ответственности не основана на степени
эффективности работы системы проверки
соответствия корпорации законным требованиям,
т.е. директора не будут признаны ответственным
только потому, что система не смогла выявить
проблему в конкретном случае. Также, при такой
проверке, суд не будет опираться на собственное
мнение для критики разумности и полноты
системы проверки соответствии законным
требованиям. То есть директора могут избежать
ответственности за просчеты в осуществлении
надзора, если они прилагают сознательные
добросовестные усилия для введения
соответствующей системы контроля и активно
реагируют на «красные флажки», что означает, что
система контроля работает неэффективно. И
действительно, до настоящего времени суды
позволяли акционерам привлекать директоров к
суду за неисполнение обязанности по
отслеживанию жалоб только в тех случаях, когда
судом было установлено, что директора
игнорировали «красные флажки», которые должны
были оповестить их, что их системы проверки
соответствия неэффективны, т.е., когда факты
свидетельствовали, что директора сознательно
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 43
игнорировали вопросы соответствия законным
требованиям. В Приложении А приведены
описания дел, в которых акционеры обвиняли
своих директоров в нарушении обязанности
мониторинга.

Conflict Transactions Спорные Сделки

Where the corporation engages in a transaction with Если корпорация участвует в сделке с
a director or an affiliate of a director or a controlling директором, или аффилированным с ним лицом,
stockholder, the threshold question in determining или держателем контрольного пакета ценных
which standard of review will apply is whether the бумаг, принципиальным вопросом при
directors who approved the transaction were both определении применимого стандарта проверки
“disinterested” and “independent.” The test is fact- является вопрос о том, были ли директора,
specific and depends on each director’s subjective state одобрившие сделку, «незаинтересованными» и
of mind (i.e., whether a director actually was «независимыми». Такая проверка основана на
influenced by considerations other than what was in фактах и зависит от субъективных намерений
the best interests of all stockholders). Where plainly каждого директора (т.е., действительно ли на
conflicted directors, such as directors who will directly директора повлияли соображения, отличные от
benefit from a transaction, are excluded from максимального соблюдения интересов
consideration of the matter, a court will focus on акционеров). Если директора с ясно выраженным
whether there was full disclosure of the conflict, and конфликтом интересов, например те, кто может
whether the remaining directors were in fact получить от сделки прямую выгоду, исключены из
disinterested and independent, particularly where such обсуждения, то суд сосредоточит свое внимание на
directors are constituted as a purportedly independent том, был ли полностью обнародован конфликт
committee. интересов, и были ли остальные директора
действительно незаинтересованными и
There are many types of conflicts that can arise to независимыми, в особенности, если они входили в
undermine the disinterestedness and independence of предположительно независимый комитет.
directors. A director is interested when he or she
stands on both sides of a transaction, or will benefit or Существует множество видов конфликтов,
experience some detriment that does not flow to the которые могут возникнуть из-за подрыва доверия к
corporation or the stockholders generally. Absent self- незаинтересованности и независимости
dealing, the benefit must be material to the individual директоров. Директор является заинтересованным,
director. Moreover, a director is not independent where если он или она участвует в обеих сторонах сделки,
the director’s decision is based on “extraneous или получает выгоду или несет ущерб, не
considerations or influences” and not on the “corporate относящийся к корпорации или акционерам в
merits of the subject.” A director’s independence may целом. В отсутствие злоупотребления служебным
be compromised by employment or family положением, выгода должна быть существенной
relationships or through affiliation with a potential для конкретного директора. Более того, директор
acquiror. не является независимым, если его решения
основаны на «сторонних соображениях или
Where non-conflicted directors are constituted as an влияниях», а не на «выгоде корпорации в данном
independent committee and act in an independent, случае». Независимость директора может быть
arms-length manner, the transaction with the interested скомпрометирована его связями по месту работы
directors or their affiliates may receive the protection или семейными отношениями, а также связями с
of the business judgment rule. However, where the потенциальным покупателем.
transaction involves a controlling stockholder, the
presence of an independent committee may not Если директора, у которых нет конфликта
preclude the application of the entire fairness test; интересов, составляют независимый комитет и
instead, such a process may have the effect of shifting действуют независимо и не заинтересовано, то
the burden of proof, so that any plaintiff would be сделка с заинтересованными директорами или их
required to show that the transaction was unfair. In аффилированными лицами может получить защиту
addition, a properly functioning committee may itself «правила о деловом решении». Однако, если в

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 44
provide evidence of fairness. In a number of cases that сделке участвует держатель контрольного пакета
have determined whether an interested transaction was ценных бумаг, присутствие независимого комитета
fair (and whether the burden of proof should be не исключает проведения проверки полной
shifted) the courts have looked to the presence of беспристрастности; но, в качестве альтернативы, в
independent advisors as evidence of the effectiveness таком процессе бремя доказательства может быть
of the independent negotiation process. перемещено так, что показать, что сделка была
недобросовестной, придется истцу.
Courts have held that the fully-informed vote of the Дополнительно, правильно действующий комитет
disinterested stockholders may also affect the standard может самостоятельно представить доказательства
of review of such transactions. Historically, such an добросовестности. В ряде случаев, при
informed disinterested stockholder vote has been определении того, была ли следка с
viewed as having an effect similar to the effect of заинтересованностью добросовестной (и должно
utilizing an independent committee. ли быть перемещено бремя доказательства), суды
рассматривали присутствие независимых
Finally, one very recent case argued that use of an экспертов как доказательство действительности
independent board committee, coupled with независимого процесса переговоров.
conditioning the transaction on a vote of the
disinterested stockholders, should serve to invoke Суды дополнительно постановили, что
business judgment rule review, even in a transaction голосование полностью информированных
with a controlling stockholder. незаинтересованных акционеров также может
повлиять на критерии рассмотрения таких сделок.
Исторически сложилось так, что результаты такого
голосования полностью информированных
незаинтересованных акционеров приравнивались к
результатам работы независимого комитета.

И, наконец, в одном из недавних дел


утверждалось, что использование решения
независимого комитета совета и проведение
голосования по сделке незаинтересованных
акционеров должно обеспечить применение
«правила о деловом решении», даже если
разбирается сделка с участием держателя
контрольного пакета ценных бумаг.

Examples of Outcomes from the Case Law Примеры решений из практики прецедентного
права
• Directors did not exercise, or might not have
exercised, proper oversight. • Директора не осуществляли, или могли не
осуществлять, надлежащий надзор.
o Following the infamous problems at AIG
relating to the financial crisis—and a reduction in o После печально известных проблем в
AIG’s stockholder equity of $3.5 billion—the компании Эй-Ай-Джи (AIG), связанных с
Delaware Court of Chancery refused to dismiss a claim экономическим кризисом, и снижения
that certain inside directors at AIG had failed to акционерного капитала Эй-Ай-Джи на 3,5
exercise adequate oversight as directors. The court миллиарда долларов, суд системы «права
based its reasoning on the “diversity, pervasiveness, справедливости» штата Делавэр удовлетворил иск
and materiality of the alleged financial wrongdoing at о том, что некоторые из директоров AIG не
AIG,” the “criminal organization” AIG had become, осуществляли надлежащей надзор, входивший в их
and the defendant directors’ direct involvement in the должностные обязанности. Суд основывал свои
business practices and financial instruments at issue заключения на «разнообразном, всеобъемлющем и
and in the “inner circle” of AIG’s management. существенном характере заявленных финансовых
American Int’l Group, Inc. Consol. Deriv. Litig., 965 злоупотреблений в Эй-Ай-Джи», на том, что Эй-
Ай-Джи стала «преступной организацией», и

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 45
A.2d 763, 798-99 (Del. Ch. 2009). непосредственном участии директоров-ответчиков
в деловой практике и применении финансовых
o Plaintiffs alleged that directors, both before инструментов, рассматриваемых в данном деле и
and after a merger (and of each constituent используемых во «внутреннем круге» руководства
corporation, specifically HBOC and McKesson), failed компании Эй-Ай-Джи. Дело Американ
to exercise adequate oversight with regard to Интернешнл Груп, Инк (Эй-Ай-Джи). Консолид.
accounting practices at one of the companies (HBOC), произв. иск, 965 A.2d 763, 798-99 (Суд шт. Делавэр,
resulting in a restatement of earnings and a decline in 2009 г.).
stock price in 1999. The Court of Chancery held that
the plaintiffs “barely” but successfully stated a claim, o Истцы заявляли, что как до, так и после
where the HBOC audit committee learned that the слияния, директора корпорации (и каждой из
1997 audit of HBOC was “high risk”; the McKesson дочерних корпораций, а именно, Эйч-Би-Оу энд Ко
board learned in 1998 that certain accounting practices (HBOC) и Маккессон (McKesson)), не
at HBOC were flawed; the McKesson board learned осуществляли надзора за ведением бухгалтерского
that the SEC could potentially require restatements at учета в одной из компаний (Эйч-Би-Оу энд Ко),
the company; the McKesson board knew in 1998 that что привело к пересмотру доходов и снижению
previously identified issues remained and were “at стоимости акций в 1999 г. Суд системы «права
least a $40 to $55 million problem”; the McKesson справедливости» вынес решение, что истцы «с
board learned, after approving the merger, that HBOC трудом», но успешно заявили иск, по которому:
had fired its CFO; and despite these facts, “nothing аудиторский комитет корпорации Эйч-Би-Оу энд
was done for several months,” a restatement was not Ко знал, что результаты аудита Эйч-Би-Оу энд Ко
made until months later, “an additional two months за 1997 г. были обозначены как «высокая степень
elapsed before the senior management responsible for риска»; совет корпорации Маккессон узнал в 1998
the whole debacle was terminated,” and the co- г., что некоторые бухгалтерские процедуры в Эйч-
president of HBOC, in the midst of these problems, Би-Оу энд Ко осуществлялись ненадлежащим
was able to negotiate a $20 million “gimmick образом; совет корпорации Маккессон знал, что
transaction,” of which two board members were Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC)
allegedly aware. Saito v. McCall, 2004 Del. Ch. может потребовать пересмотра доходов компании;
LEXIS 205, at *33-*36 (Del. Ch. Dec. 20, 2004). в 1998 г. совет корпорации Маккессон знал, что
проблемы, выявленные ранее, не были решены и
o Abbott Laboratories was forced to pay a $100 оценивались в сумму «по меньшей мере, от 40 до
million civil fine to the U.S. Food and Drug 55 миллионов долларов”; совет корпорации
Administration (the highest fine ever imposed by the Маккиссон, после одобрения слияния, узнал, что
FDA at that point), withdraw 125 types of medical корпорация Эйч-Би-Оу энд Ко уволила своего
diagnostic kits from the United States market, destroy финансового директора; и, несмотря на эти факты,
certain inventories, make a number of corrective «ничего не предпринималось в течение нескольких
changes in its manufacturing procedures, and take a месяцев», пересмотр доходов был сделан лишь
$168 million charge against earnings, following six через несколько месяцев, «и прошло еще два
years of violating federal law. A federal court refused месяца, прежде чем члены высшего руководства,
to dismiss the oversight claims against the directors ответственные за это катастрофическое положение,
and held that demand on the board was futile where the были уволены», а со-президент корпорации Эйч-
FDA had conducted 13 separate inspections of the Би-Оу энд Ко, в разгар всех этих проблем, смог
company’s facilities over six years; the company подписать «сделку – рекламный трюк» на 20
received four warning letters from the FDA (with a миллионов долларов, о которой, как заявлялось,
director copied on two); The Wall Street Journal and знали два члена совета. Сайто против МакКолл,
Bloomberg News reported on the violations and 2004 г. Суд шт. Делавэр, База решений окружных
warning letters, making them a matter of public судов США ЛЕКСИС, 205, в *33-*36 (Суд шт.
knowledge; “several” of the directors were members of Делавэр, 20 дек. 2004 г.).
the audit committee, which was charged with
understanding the company’s business and regulatory o Корпорация Эбботт Лабораториез (Abbott
risks; SEC disclosure forms acknowledging the Laboratories) была вынуждена заплатить 100
company’s regulatory noncompliance existed and миллионов долларов штрафа Управлению по
could be imputed to the directors; and the directors контролю за пищевыми продуктами и
“took no steps in an effort to prevent or remedy the лекарственными средствами США (U.S. Food and
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 46
situation,” all of those facts notwithstanding. In re Drug Administration) (максимальный штраф, когда-
Abbott Laboratories, 325 F.2d 795, 801 & 806 (7th либо наложенный Управлением), отозвать с рынка
Cir. 2001). Соединенных Штатов 125 типов медицинских
диагностических комплектов, уничтожить часть
o Columbia/HCA was the country’s ninth largest товарно-материальных запасов, внести изменения в
employer, operating nearly 1,000 medical facilities in свои производственные процессы, а также
35 states and three foreign countries. Plaintiffs выплатить168 миллионов долларов из выручки,
“alleged that Columbia’s senior management, with после шести лет нарушения федеральных законов.
Board knowledge, devised schemes to improperly Федеральный суд отказался снять обвинения в
increase revenue and profits, and perpetuated a неосуществлении надзора против директоров и
management philosophy that provided strong постановил, что требования совета ничтожны,
incentives for employees to commit fraud.” A federal после того, как Управление провело 13 проверок
court refused to dismiss the plaintiffs’ oversight claim производственных мощностей компании за 6 лет;
and held that demand was futile relating to these компания получила четыре предупредительных
practices, based on the following factors: “a number” письма от Управления (копии двух из которых
of the defendant directors were managers of health были направлены директору); газеты Уолл Стрит
care organizations that had been acquired by the Джорнал и Блумберг Ньюс публиковали материалы
company; audits provided to the audit committee of the о нарушениях и получении предупредительных
board showed “unmistakable signs” of the fraudulent писем, что сделало эти сведения общедоступными;
practices; “consistently high” figures in the company’s «несколько» директоров являлись членами
financial information signaled possible improper аудиторского комитета, в обязанности которого
billing activities; the board was aware of two lawsuits входит понимание хозяйственной деятельности
alleging fraudulent practices at the company; federal компании и законодательных рисков; существуют
agents had searched the company’s offices; The New и могут быть вменены директорам формы
York Times launched a public investigation of the раскрытия Комиссии по ценным бумагам и
company’s practices; and, in the face of these facts, the биржам, подтверждающие нормативно-правовое
board failed to act, including failing to fire certain несоответствие компании; и директора «не
members of management. McCall v. Scott, 239 F.3d предпринимали никаких шагов для
808, 821-24 (6th Cir. 2001), as amended, 250 F.3d 997 предотвращения или исправления этой ситуации»,
(6th Cir. 2001). несмотря на все эти факты. В деле Эбботт
Лабораториез, 325 F.2d 795, 801 & 806 (7ой
судебный округ, 2001 г.).

o Корпорация Коламбия/Эйч-Си-Эй
(Columbia/HCA) являлась девятым крупнейшим
работодателем в стране, в нее входили 1 000
медицинских учреждений в 35 штатах и трех
зарубежных странах. Истцы «заявляли, что
высшее руководство корпорации Коламбия
разрабатывало схемы по незаконному завышению
доходов и прибыли, а также насаждало
управленческие методы, поощряющие сотрудников
к совершению мошеннических действий, о чем
было известно совету». Федеральный суд отказался
снять обвинения в неосуществлении надзора, и
постановил, что это требование ничтожно, на
основании следующих факторов: «несколько»
директоров являлись руководителями организаций
здравоохранения, приобретенных компанией;
результаты аудитов, представленные аудиторскому
комитету совета, носили «несомненные признаки»
мошенничества; «стабильно высокие» показатели
финансовой деятельности компании указывали на
возможность выставления ненадлежащих счетов;
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 47
совет знал о двух исках, заявляющих о
мошеннических методах работы, применяемых
компанией; сотрудники федеральных учреждений
проводили обыски в офисах компании; газета Нью-
Йорк Таймс начала публичное расследование
методов работа компании; и, имея перед собой все
эти факты, совет ничего не предпринимал, в т.ч. не
уволил некоторых из руководителей. МакКолл
против Скотта, 239 F.3d 808, 821-24 (6ой судебный
округ, 2001 г.), с изменениями, 250 F.3d 997 (6ой
судебный округ, 2001 г.).

• Directors did exercise proper oversight or • Директора осуществляли надлежащий


could not be held liable for alleged oversight failures. надзор или не могут быть привлечены к
ответственности за предполагаемое
o Following Citigroup’s involvement in the неосуществление надзора.
subprime crisis and its dealings in related financial
instruments, stockholder plaintiffs brought an o После участия корпорации Ситигруп
oversight claim against the Citigroup board. The Court (Citigroup) в кризисе субстандартного
of Chancery dismissed those claims, reasoning, at кредитования и ее сделок по связанным с этим
bottom, that the plaintiffs sought to “hold the director финансовым инструментам, акционеры-истцы
defendants personally liable for making (or allowing to подали иск о неосуществлении надзора против
be made) business decisions that, in hindsight, turned совета Ситигруп. Суд системы «права
out poorly for the Company”; that the company had справедливости» отклонил этот иск на основании
procedures and controls in place, such as a risk- того, что истец, по существу, хотел «привлечь к
management committee, designed to monitor risk; and персональной ответственности директоров-
that the “red flags” raised by plaintiffs “amount to little ответчиков за принятие (или предоставление
more than portions of public documents that reflect the возможности принятия) деловых решений,
worsening conditions in the subprime mortgage market которые, в ретроспективе, оказались невыгодными
and in the economy generally.” In re Citigroup Inc. для Компании»; что в компании существуют
S’holder Deriv. Litig., 964 A.2d 106, 124-27 (Del. Ch. процедуры и осуществляется контроль, например,
2009). с целью мониторинга рисков, создан комитет
управления рисками; и что «красные флажки»,
o Employees of AmSouth—a large bank with предъявленные истцами, «представляют собой
600 commercial banking branches in six states and немногим более, чем набор общедоступных
over 11,000 employees—failed to file “Suspicious документов, отражающих ухудшение ситуации на
Activity Reports” as required by federal regulations, рынке субстандртного ипотечного кредитования и
resulting in investigations by federal authorities and в экономике в целом». В деле Ситигруп Инк.
$40 million in fines and $10 million in civil penalties произв.иск акционера, 964 A.2d 106, 124-27 (Суд
against the company (although not against the directors шт. Делавэр, 2009 г.).
individually). The Delaware Supreme Court dismissed
the claim that the AmSouth directors failed to exercise o Сотрудники банка АмСаус (AmSouth) —
adequate oversight, reasoning that: the plaintiffs did крупного банка с 600 отделениями в шести штатах
not plead “red flags” to show that “the internal controls и более чем 11 000 служащих — не смогли подать
were inadequate, that these inadequacies would result «Отчет о подозрительной деятельности», как
in illegal activity, and that the board chose to do требуется по федеральному законодательству, в
nothing about problems it already knew existed”; the результате чего федеральными властями было
company had in place a regulatory officer and проведено расследование деятельности компании
compliance department (with 19 employees), a (но не директоров персонально), и она выплатила
corporate security department, and a suspicious 40 миллионов долларов штрафов и 10 миллионов
activity oversight committee; the compliance officer долларов гражданского штрафа. Верховный суд
had made annual reports to the board; the audit штата Делавэр отклонил иск против директоров
committee of the board oversaw the compliance банка АмСаус по обвинению в неосуществлении
program on a quarterly basis; the board received надлежащего надзора, на следующих основаниях:
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 48
annual presentations about compliance training; the истцы не ссылались на «красные флажки» для того,
board had at various times enacted written policies and чтобы «показать, что процедуры внутреннего
procedures designed to ensure compliance with the контроля были неадекватными, что эта
regulations at issue; and the board had commissioned a неадекватность привела к осуществлению
report from KPMG evaluating the company’s efforts. незаконной деятельности, и что совет ничего не
See Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 371-72 (Del. 2006). предпринял для решения проблем, о
существовании которых ему было известно; в
o Plaintiffs alleged that the directors of Forest компании есть должностное лицо, отвечающее за
Laboratories did not exercise adequate oversight законодательное регулирование, а также отдел
where, with regard to three drugs (Celexa/Lexapro, нормативно-правового соответствия (с 19
Namenda, and a fibromyalgia drug), the company сотрудниками), отдел корпоративной
eventually had to release negative studies or trials after безопасности, и комитет по надзору за
initial positive public comments, leading to a fall in подозрительной деятельностью; начальник отдела
stock price. A federal court dismissed the claim, нормативно-правового соответствия представляет
reasoning that the complaint “does not identify any ежегодные доклады совету; аудиторский комитет
types of reports, studies, or analyses made available to совета ежеквартально проверял программу
the Board, or board meeting minutes reflecting нормативно-правового соответствия; совету
conversations from which the Court could infer” that едегодно представлялись доклады по проведению
directors had knowledge of the problems, such that no тренингов по нормативно-правовому
“red flags” ever came to the board’s attention. In re соответствию; совет в разное время утверждал
Forest Laboratories, Inc. Deriv. Litig., 450 F. Supp. письменные процедуры, направленные на
279, 389 & 395 (S.D.N.Y. 2006). обеспечение соответствия обсуждаемым нормам; а
также совет привлек на контрактной основе
o Plaintiffs alleged that the directors of NVIDIA компанию КПМГ (KPMG) для оценки
Corporation failed to implement a system of controls деятельности компании в данном направлении.
to prevent accounting irregularities that caused the См. Стоун против Риттера, 911 A.2d 362, 371-72
company to restate its financial statements at 32% (Делавэр, 2006 г.).
below guidance, following which the company’s stock
price fell and its market capitalization decreased from o Истцы утверждали, что директора Форест
$10 billion to $2 billion. The Court of Chancery Лабораториез (Forest Laboratories) не осуществляли
dismissed the claim, seemingly due to poor pleadings, надлежащего надзора, когда в отношении трех
where the complaint did not allege (i) that the лекарств (Селекса/Лексапро (Celexa/Lexapro),
directors—including the outside directors—”should Наменда (Namenda), и лекарства от
have been on notice” of the accounting irregularities; фибромиалгии), компании в конце концов
(ii) the status of the company’s controls during the пришлось опубликовать отрицательные результаты
contested period, including whether the company had исследований и тестов, что, после первоначальных
an audit committee, how often and for how long the положительных публичных отзывов, привело к
committee met, who advised the committee, and снижению цены акций. Федеральный суд
whether the committee discussed or approved the отклонил этот иск на основании того, что в
alleged improprieties; or (iii) any facts as to the full претензии «не указано, что какие-либо отчеты,
board’s involvement in the preparation and approval of исследования или результаты анализа были
the company’s financial statements. Guttman v. представлены Совету, или что протоколы
Huang, 823 A.2d 492, 498 (Del. Ch. 2003) заседаний совета фиксируют переговоры, из
которых Суд смог бы сделать вывод», что
o Following rumors of flawed accounting директора знали о проблеме, поэтому «красные
practices at VeriSign and related public disclosures by флажки» никогда не попадали в поле зрения
the company, the stock price of the company fell by совета. В деле Форест Лабораториез, Инк.
half and the company recorded a $4.6 billion charge. произв.иск, 450 F. Прилож. 279, 389 & 395
The Court of Chancery rejected the ensuing oversight (Южный судебный округ шт. Нью-Йорк, 2006 г.).
claim, reasoning that the complaint did not allege any
specific facts regarding the company’s internal o Истцы утверждали, что директора
financial controls, including as to “notably the actions корпорации НИВИДА (NVIDIA Corporation) не
and practices of VeriSign’s audit committee” or the создали систему контроля для предотвращения
board’s involvement in the preparation of financial погрешностей в ведении бухгалтерского учета, что
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 49
statements and the release of financial information to вынудило компанию произвести пересмотр своих
the market. The Court also rejected the “red flag” финансовых показателей и снизить их на 32% по
pointed to by the plaintiff, which consisted of an сравнению с прогнозируемыми, после чего
elevated “single financial statistic” that would not have стоимость акций компании упала, и ее рыночная
been meaningful to a board that consisted капитализация снизилась с 10 миллиардов до 2
predominantly of outside directors. Rattner v. Bidzos, миллиардов долларов. Суд системы «права
2003 Del. Ch. LEXIS 103, at *44-*46 (Del. Ch. Sept. справедливости» отклонил этот иск, видимо, на
30, 2003). основании неправильно составленного заявления,
поскольку в исковом заявлении не было отмечено:
o A subsidiary of Citigroup had been involved in (i) что директора, в том числе внешние, «должны
the Enron scandal, resulting in losses at Citigroup. The были заметить» погрешности в ведении
Court of Chancery dismissed the plaintiffs’ resulting бухгалтерского учета; (ii) статуса контроля в
oversight claims against the Citigroup directors, компании в течение рассматриваемого периода, в
reasoning that there was no allegation in the complaint т.ч. был ли в компании аудиторский комитет, как
that the directors had actual knowledge of the allegedly часто и на какое время он собирался, кто был
illegal practices or “knew or should have known that советником комитета, и обсуждал ли и одобрял ли
there were material inadequacies in the corporation’s комитет заявленные погрешности; или (iii) каких-
internal controls,” and that the “red flags” pointed to либо фактов полноценного участия совета в
by the plaintiffs consisted only of a “series of internal подготовке и одобрении финансовых документов
corporate memoranda and e-mails disseminated at the компании. Гуттман против Хуанга, 823 A.2d 492,
level of Citigroup’s operating subsidiaries” which 498 (Суд шт. Делавэр, 2003 г.)
never came to the attention of the board or any
committee of the board. In re Citigroup Inc. S’holders o После того, как распространились слухи о
Litig., 2003 Del. Ch. LEXIS 61, at *7-*8 (Del. Ch. ненадлежащем ведении бухгалтерского учета в
June 5, 2003); see also David S. Shaev Profit Sharing компании ВериСайн (VeriSign) и связанном с ними
Account v. Armstrong, 2006 Del. Ch. LEXIS 33, at публичным раскрытием информации компанией,
*15-*18 (Del. Ch. Feb. 13, 2006), aff’d, 911 A.2d 802 цены на ее акции упали на половину, и компания
(Del. 2006) (reaching similar holding concerning показала расходы в размере 4,6 миллиардов
Citigroup and the scandals at Enron and WorldCom долларов. Суд системы «права справедливости»
and noting the “full set of supervisory mechanisms” in отклонил иск о ненадлежащем надзоре, на
place at Citigroup, that there was “no reason to believe основании того, что исковое заявление не
that these systems were not functioning in a basic содержало конкретных фактов о состоянии
sense” because the board received “no specific системы внутреннего финансового контроля
indications of misconduct,” and that the plaintiff did компании, в том числе «действий и процедур
not allege that the board “failed to ask questions about аудиторского комитета ВериСайн», или об участии
risks the company was undertaking” or that the audit совета в подготовке финансовых отчетов и
committee “did not vigorously investigate the internal раскрытии финансовой информации участникам
workings of the company”). рынка. Суд также отклонил «красный флажок»,
указанный истцом, который состоял в завышенной
o Plaintiffs attacked the board of Ford Motor «единичной финансовой статистике», которая не
Company on an oversight theory, regarding Ford’s могла быть убедительной для членов совета,
decision to mount a computerized ignition system состоящего, в основном, из внешних директоров.
directly onto the engine block of its vehicles, despite Раттнер против Бидзоса, 2003 Суд шт. Делавэр,
the switch’s propensity to fail and shut down the ЛЕКСИС 103, в *44-*46 (Суд шт. Делавэр, 30 сент.
engine, the decision to install Bridgestone/Firestone 2003 г.).
tires, even though the tires made the Explorer prone to
rollovers, and the failure to oversee and monitor the o Дочерняя компания Ситигруп оказалась
purchase of the metal palladium, which resulted in a замешанной в скандале с корпорацией Энрон
large write-down for excessive purchases. A federal (Enron) что привело к убыткам для Ситигруп. Суд
court rejected the oversight claim, reasoning, as to the системы «права справедливости» отклонил иск в
first two challenged decisions, that they were the result ненадлежащем осуществлении надзора против
of a board’s “deliberate decision not to take remedial директоров компании Ситигруп, на основании
action” based on business considerations and того, что в исковом заявлении не было указаний на
calculations, rather than the type of “unconsidered осведомленность директоров о якобы незаконных
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 50
inaction” that should be at issue in an oversight claim, методах или на то, что они «знали или должны
that the pertinent federal agency never took corrective были знать, что в системе внутреннего контроля
action against Ford, and that there was no indication корпорации были значительные несоответствия», а
that the board failed to act, and, as to the third также поскольку «красные флажки», указанные
challenged decision, that there was no evidence that истцами, состояли только в «наборе
the board ever knew of or discussed the problems внутрикорпоративных меморандумов и
relating to the palladium purchases. Salsitz v. Nasser, электронных сообщений, распространенных на
208 F.R.D. 589, 594-95 & 598-99 (E.D. Mich. 2002). уровне дочерних компаний Ситигруп», которые
никогда не попадали в поле зрения директоров или
o Employees at Caremark International, Inc., какого-либо комитета директоров. В деле
which had 7,000 employees and 90 branch operations, Ситигруп Инк, Иск акционеров., 2003, Суд шт.
had allegedly violated federal and state laws Делавэр, ЛЕКСИС 61, в *7-*8 (Суд шт. Делавэр, 5
prohibiting health care providers from remunerating июня 2003 г.); см.также Счет участия в прибыли
physicians for the referrals of Medicare or Medicaid Давида С. Шаева против Армстронга, 2006, Суд
patients, resulting in a four-year investigation by the шт. Делавэр, ЛЕКСИС 33, в *15-*18 (Суд шт.
U.S. Department of Health and Human Services, Делавэр, 13 февраля 2006 г.), аффилир., 911 A.2d
indictments against Caremark and some of its officers, 802 (шт. Делавэр, 2006 г.) (аналогичные решения
the entry of a plea agreement in which Caremark приняты в отношении Ситигруп в скандалах Энрон
pleaded guilty to a single felony of mail fraud, and и ВорлдКом (WorldCom), где отмечено, что в
payments by Caremark totaling $250 million. In Ситигруп «существует полный набор надзорных
approving a settlement of stockholders’ claims against механизмов», и что «нет оснований полагать, что
the directors relating to oversight liability, the court эти системы не функционировали в принципе»,
held that the oversight claims were “extremely weak,” поскольку совет не получал «определенных
where the “corporation’s information systems appear указаний на ненадлежащее поведение», и что истец
to have represented a good faith attempt to be informed не утверждал, что совет «не запросил информацию
of relevant facts”; the board had a functioning о рисках, угрожающих компании» или что
committee charged with overseeing corporate аудиторский комитет «не расследовал со всей
compliance; the board was informed by experts that тщательностью внутреннюю работу компании»).
the company’s practices “while contestable, were
lawful” and the reliance on those reports was o Истцы атаковали совет компании Форд
reasonable; the company, during the period under Мотор (Ford Motor Company) с обвинениями в
which it was under investigation, changed its payment ненадлежащем надзоре за решением компании
practices, published new procedures and policies at Форд о встраивании компьютерной системы
branches and throughout the company, and appointed a зажигания непосредственно в блок двигателя его
compliance officer; and the board received reports автомобилей, несмотря на то, что переключатель
from management as to the education of the часто отказывал и останавливал двигатель; за
company’s sale force and the types of contracts the решением установить колеса
company was now using with physicians. In re Бриджстоун/Файрстоун, несмотря на то, что это
Caremark Int’l Inc., 698 A.2d 959, 971-72 (Del. Ch. привело к неустойчивости модели Эксплорер; и в
1996). неосуществлении надзора за покупкой металла
палладия, что привело к значительному снижению
стоимости активов из-за чрезмерных затрат.
Федеральный суд отклонил иск в ненадлежащем
надзоре на основании того, что первые два из
оспариваемых решений были результатом
«обдуманных решений совета не предпринимать
мер по устранению недостатков», основанными на
деловом анализе и вычислениях, а не
«необдуманным бездействием», что может
являться основанием для иска в ненадлежащем
надзоре; что соответствующее федеральное
агентство никогда не предпринимало
корректирующих мер в отношении компании
Форд; и что не было никаких указаний на то, что
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 51
совет не предпринимал необходимых действий. По
третьему оспариваемому решению не было
никаких свидетельств того, что совет знал или
обсуждал вопросы, связанные с покупкой
палладия. Сальсиц против Нассера, 208 F.R.D. 589,
594-95 & 598-99 (Восточный округ, шт. Мичиган,
2002 г.).

o Сотрудники корпорации Кэрмарк


Интернешнл, Инк. (Caremark International, Inc.), в
которой работали 7 000 сотрудников в 90
филиалах, обвинялись в нарушении федеральных
законов и законов штата, запрещающих
поставщикам медицинских услуг выплачивать
вознаграждение врачам за направление пациентов
программ Медикэр или Медикейд, в резльтате чего
Министерством здравоохранения и социального
обеспечения США в течение четырех лет
проводилось расследование, были выдвинуты
обвинения против корпорации Кэрмарк и
некоторых из ее руководителей, заключена сделка
о признании вины подсудимыми, по условиям
которой корпорация Кэрмарк признала себя
виновной в единичном уголовном преступлении –
мошенничестве с использованием почты, и
выплатила общую сумму в 250 миллионов
долларов. При одобрении мирового соглашения по
обвинениям акционерами директоров в
ненадлежащем надзоре, суд постановил, что
обвинения были «очень слабыми», при этом
«информационная система компании, по-
видимому, являлась добросовестной попыткой
организовать сбор информации о соответствующих
фактах»; в совете был организован работающий
комитет, в обязанности которого входило
обеспечивать нормативно-правовое соответствие
деятельности компании; совет получал
информацию от специалистов о том, что методы
компании «хотя и были спорными, но
соответствовали законодательству» и разумно
полагался на эти отчеты; компания, в период, пока
велось расследование, изменила свои методы
выплат, опубликовала новые положения в своих
филиалах и в компании в целом, а также назначила
должностное лицо по обеспечению нормативно-
правового соответствия; а совет получал отчеты от
руководства относительно обучения продавцов
компании и о типах контрактов, которые теперь
компания заключает с врачами. В деле Кэрмарк
Инт., Инк., 698 A.2d 959, 971-72 (Суд шт. Делавэр,
1996 г.).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 52
V. DUTY OF CARE: THE BUSINESS V. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО СОБЛЮДАТЬ
JUDGMENT RULE ИНТЕРЕСЫ КОМПАНИИ: ПРАВИЛО
ДЕЛОВЫХ РЕШЕНИЙ
Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812-13 (Del. 1984)
(Moore, Justice): Аронсон против Льюиса, 473 A.2d 805, 812-13
(Del. 1984)
…. The business judgment rule is an
(Судья Верховного Суда Мур):
acknowledgment of the managerial prerogatives of
Delaware directors under Section 141(a)…. It is a
…. Правило деловых решений является
presumption that in making a business decision the
признанием управленческих прерогатив
directors of a corporation acted on an informed basis,
корпоративных директоров Делавэра в
in good faith and in the honest belief that the action
соответствии с Разделом 141(a)…. Это
taken was in the best interests of the company….
презумпция того, что при принятии деловых
Absent an abuse of discretion, that judgment will be
решений директоры корпорации действовали на
respected by the courts. The burden is on the party
основе имеющейся информации, добросовестно, и
challenging the decision to establish facts rebutting
честно полагая, что предпринимаемые действия
the presumption….
совершались в лучших интересах компании …. В
случае отсутствия злоупотребления своими
дискреционными полномочиями такое решение
директоров будет поддержано судом. Бремя
доказывания фактов, опровергающих указанную
презумпцию, возлагается на сторону,
оспаривающую решение….

…. [I]ts protections can only be claimed by ….К защите, предоставляемой названным


disinterested directors whose conduct otherwise meets принципом, могут прибегнуть только
the tests of business judgment. From the standpoint of незаинтересованные директоры, чье поведение в
interest, this means that directors can neither appear on остальном соответствует правилу деловых
both sides of a transaction nor expect to derive any решений. С точки зрения заинтересованности это
personal financial benefit from it in the sense of self- означает, что директоры никогда не выступали ни
dealing, as opposed to a benefit which devolves upon на одной из сторон, заключающих сделку, а также
the corporation or all stockholders generally…. не ожидают извлечения каких-либо личных
преимуществ из данной сделки в результате
использования своего положения в личных целях, в
отличие от обычных преимуществ, извлекаемых
корпорацией или в целом всеми акционерами….

… [T]o invoke the rule’s protection directors have a … Чтобы прибегнуть к защите названного
duty to inform themselves, prior to making a business принципа, директоры обязаны до принятия
decision, of all material information reasonably делового решения ознакомиться со всей
available to them. Having become so informed, they существенной информацией, которая доступна им
must then act with requisite care in the discharge of в разумных пределах. После ознакомления с такой
their duties. While the Delaware cases use a variety of информаций они должны действовать с должной
terms to describe the applicable standard of care, our аккуратностью, соблюдая интересы компании, при
analysis satisfies us that under the business judgment осуществлении своих полномочий. Хотя в делах,
rule director liability is predicated upon concepts of рассмотренных в штате Делавэр, для описания
gross negligence.... допустимых стандартов соблюдения интересов
компании используется различная терминология,
результаты нашего анализа показывают, что в
рамках правила деловых решений ответственность
директора должна основываться на концепции
преступной халатности....

However, it should be noted that the business Однако следует отметить, что правило деловых

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 53
judgment rule operates only in the context of director решений действует только применительно к
action. Technically speaking, it has no role where действиям директоров. С технической точки
directors have either abdicated their functions, or зрения оно не играет роли в случае отказа
absent a conscious decision, failed to act…. But it also директором от своих полномочий или же в
follows that under applicable principles, a conscious отсутствие сознательного решения, бездействия ….
decision to refrain from acting may nonetheless be a Но из этого также следует, что в рамках
valid exercise of business judgment and enjoy the применения принципа сознательное решение
protections of the rule…. воздержаться от каких-либо действий все равно
может являться правомерным принятием делового
решения и пользоваться защитой
рассматриваемого правила ….

Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 371 Седе и Ко. против Техниколор, Инк., Inc., 634
(Del. 1993) A.2d 345, 371 (Del. 1993)
(Horsey, Justice): (Судья Верховного Суда Хорси):

…. This Court has consistently held that the breach ….Этот Суд последовательно принимал решения
of the duty of care, without any requirement of proof о том, что нарушения обязательства о соблюдении
of injury, is sufficient to rebut the business judgment интересов корпорации, даже в отсутствие
rule…. A breach of either the duty of loyalty or the требования о подтверждении нанесенного ущерба,
duty of care rebuts the presumption that the directors достаточно для опровержения правила деловых
have acted in the best interests of the shareholders, and решений …. Нарушение либо обязательства
requires the directors to prove that the transaction was преданности корпорации, либо обязательства
entirely fair…. соблюдения интересов корпорации опровергает
презумпцию того, что директоры действовали в
лучших интересах акционеров, и требует от
директоров доказательств абсолютной честности
сделки ….

…. In this regard, we emphasize that the measure of ….В связи с этим мы подчеркиваем, что
any recoverable loss … under an entire fairness определение любого ущерба, подлежащего
standard of review is not necessarily limited to the взысканию в судебном порядке, … в ходе проверки
difference between the price offered and the “true” сделки на соответствие принципу абсолютной
value as determined under appraisal proceedings. честности, не обязательно должно ограничиваться
Under Weinberger, the Chancellor may “fashion any разницей между предложенной ценой и
form of equitable and monetary relief as may be “настоящей” стоимостью, которая была
appropriate, including rescissory damages.” [Citing установлена в ходе процедуры оценки. По делу
Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 714 (Del. Вейнбергера, было решено, что канцлерский судья
1983) (Moore, Justice).] The Chancellor may вправе “установить любую форму справедливого
incorporate elements of rescissory damages into his или денежного возмещения, которая будет
determination of fair price, if he considers such необходима, включая возмещение ущерба путем
elements: (1) susceptible to proof; and (2) appropriate аннулирования сделки.” [Цитируется по
under the circumstances…. Вейнбергер против ЮОП, Инк., 457 A.2d 701, 714
(Del. 1983) (Судья Верховного Суда Мур).]
Канцлерский судья вправе включить элементы
возмещения ущерба путем аннулирования сделки в
свое определение справедливой цены, если он
усматривает наличие следующих признаков: (1)
возможность доказывания; и (2) уместность в
сложившихся обстоятельствах….

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 54
Gagliardi v. Trifoods International, Inc., 683 A.2d Гальярди против Трайфудс Интернэшнл, Инк.,
1049, 1051-53 (Del. Ch. 1996) 683 A.2d 1049, 1051-53 (Del. Ch. 1996)
(Allen, Chancellor): (Канцлерский судья Аллен):

…. I start with what I take to be an elementary …. Я начну с того, что считаю


precept of corporation law: in the absence of facts основополагающим принципом корпоративного
showing self-dealing or improper motive, a corporate права: в отсутствие фактических обстоятельств,
officer or director is not legally responsible to the подтверждающих деятельность в корыстных
corporation for losses that may be suffered as a result интересах либо неправомерный мотив,
of a decision that an officer made or that directors должностное лицо корпорации или ее директор не
authorized in good faith…. There is a theoretical несет ответственности по закону за ущерб,
exception to this general statement that holds that some который может быть нанесен корпорации в
decisions may be so “egregious” that liability for результате решения, добросовестно принятого
losses they cause may follow even in the absence of таким должностным лицом, или одобренного
proof of conflict of interest or improper motivation. советом директоров …. Существует теоретическое
The exception, however, has resulted in no awards of исключение из данного общего правила, которое
money judgments against corporate officers or гласит, что некоторые решения могут быть
directors in this jurisdiction …. Thus, to allege that a настолько “вопиющими”, что ответственность за
corporation has suffered a loss as a result of a lawful причиненный ими ущерб может наступить даже в
transaction, within the corporation’s powers, отсутствие доказательств конфликта интересов или
authorized by a corporate fiduciary acting in a good неправомерного мотива. Однако данное
faith pursuit of corporate purposes, does not state a исключение не привело к вынесению на
claim for relief against that fiduciary no matter how территории данного штата каких-либо решений о
foolish the investment may appear in retrospect…. взыскании денежных сумм с должностных лиц
корпораций или их директоров…. Таким образом,
заявление о том, что корпорация понесла ущерб в
результате законной сделки, заключенной в рамках
полномочий корпорации и одобренной
корпоративным фидуциарием, действовавшим
добросовестно и в интересах корпорации, не
является основанием для взыскания такого ущерба
с фидуциария вне зависимости от того, насколько
глупыми могут оказаться впоследствии
произведенные им инвестиции….

Corporate directors of public companies typically Корпоративные директоры государственных


have a very small proportionate ownership interest in компаний обычно обладают очень небольшой
their corporations and little or no incentive пропорциональной долей участия в капитале своей
compensation. Thus, they enjoy (as residual owners) корпорации и получают весьма скромное
only a very small proportion of any “upside” gains материальное вознаграждение либо вообще его не
earned by the corporation on risky investment projects. получают. Поэтому они могут рассчитывать (в
If, however, corporate directors were to be found liable качестве остаточных собственников) лишь на
for a corporate loss from a risky project on the ground очень небольшую часть любых «сверхплановых»
that the investment was too risky (foolishly risky! прибылей, полученных корпорацией в результате
stupidly risky! egregiously risky! – you supply the рискованных инвестиционных проектов. Но если
adverb), their liability would be joint and several for корпоративные директоры будут привлечены к
the whole loss (with I suppose a right of contribution). ответственности за потери, понесенные
Given the scale of operation of modern public корпорацией в результате рискованного проекта,
corporations, this stupefying disjunction between risk на том основании, что инвестиции были слишком
and reward for corporate directors threatens рискованными (глупо рискованными! идиотски
undesirable effects. Given this disjunction, only a very рискованными! вопиюще рискованными! –
small probability of director liability based on подставьте любое наречие), их ответственность
“negligence”, “inattention”, “waste”, etc., could induce будет солидарной в отношении всего ущерба (и
a board to avoid authorizing risky investment projects будет включать в себя, как я полагаю, право на
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 55
to any extent! Obviously, it is in the shareholders’ регресс). Учитывая объем операций современных
economic interest to offer sufficient protection to публичных корпораций, данное смягчающее
directors from liability for negligence, etc., to allow разделение рисков и возмещения ущерба в
directors to conclude that, as a practical matter, there is отношении директоров корпорации может
no risk that, if they act in good faith and meet minimal предотвратить нежелательные результаты.
proceduralist standards of attention, they can face Принимая во внимание названное разделение,
liability as a result of a business loss. имеется весьма небольшая вероятность того, что
возможность привлечения директоров к
ответственности за “небрежность”, “невнимание”,
“обесценивание активов”, и т.д., может заставить
совет директоров в какой бы то ни было мере
отказаться от одобрения рискованных
инвестиционных проектов! Очевидно, что
предоставление директорам достаточной защиты
от привлечения к ответственности за небрежность
и т.д., в интересах самих акционеров, поскольку
это позволит директорам заключить, что в случае
их добросовестных действий и соблюдения
минимальных процедурных стандартов внимания к
интересам корпорации, отсутствует риск их
привлечения к ответственности за нанесение
ущерба бизнесу.

The law protects shareholder investment interests Закон защищает инвестиционные интересы
against the uneconomic consequences that the presence акционеров от невыгодных последствий, и наличие
of such second-guessing risk would have on director такого вторичного риска может по-разному влиять
action and shareholder wealth in a number of ways. It на действия директоров и состояние акционеров.
authorizes corporations to pay for director and officer Он позволяет корпорациям, к примеру, оплачивать
liability insurance and authorizes corporate страхование ответственности директоров и иных
indemnification in a broad range of cases, for example. должностных лиц, а также позволяет
But the first protection against a threat of sub-optimal предусматривать корпоративное освобождение от
risk acceptance is the so-called business judgment rule. ответственности по широкому кругу дел. Однако
That “rule” in effect provides that where a director is основным средством защиты от угрозы
independent and disinterested, there can be no liability недостаточно оптимальной степени риска
for corporate loss, unless the facts are such that no выступает так называемое правило деловых
person could possibly authorize such a transaction if he решений. Это “правило” предусматривает, что в
or she were attempting in good faith to meet their случае, когда директор независим и не
duty…. заинтересован, он не несет ответственности за
убытки корпорации, если только факты не
свидетельствуют о том, что ни одно лицо не могло
одобрить подобную сделку, если оно пыталось
добросовестно исполнить свои обязанности….

VI. DUTY OF LOYALTY: OFFICERS AND VI. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДАННОСТИ


DIRECTORS КОРПОРАЦИИ: ДОЛЖНОСТНЫЕ ЛИЦА И
ДИРЕКТОРЫ
Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503, 510 (Del. 1939)
(Layton, Chief Justice): Гут против Лофт, Инк., 5 A.2d 503, 510 (Del.
1939)
…. Corporate officers and directors are not permitted (Судья Верховного Суда Лэйтон):
to use their position of trust and confidence to further
their private interests. While technically not trustees, …. Директорам и должностным лицам
they stand in a fiduciary relation to the corporation and корпораций не разрешается использовать свое
its stockholders. A public policy, existing through the должностное положение, которое облечено

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 56
years, and derived from a profound knowledge of доверием, для продвижения личных интересов.
human characteristics and motives, has established a Хотя указанные лица технически не исполняют
rule that demands of a corporate officer or director, функции попечителей, они находятся в
peremptorily and inexorably, the most scrupulous идуциарных отношениях с корпорацией и ее
observance of his duty, not only affirmatively to акционерами. Публичная политика, существующая
protect the interests of the corporation committed to уже многие годы и основанная на глубоком знании
his charge, but also to refrain from doing anything that человеческого характера и мотивов поведения,
would work injury to the corporation, or to deprive it выработала правило, которое, неумолимо и
of profit or advantage which his skill and ability might непреклонно, требует от должностного лица или
properly bring to it, or to enable it to make in the директора корпорации наиболее тщательного
reasonable and lawful exercise of its powers. The rule соблюдения своих обязательств, причем не только
that requires an undivided and unselfish loyalty to the позитивным образом в целях защиты интересов
corporation demands that there shall be no conflict корпорации путем реализации полномочий,
between duty and self-interest. The occasions for the находящихся в его распоряжении, но и
determination of honesty, good faith and loyal conduct воздерживаясь от любых действий, способных
are many and varied, and no hard and fast rule can be нанести ущерб корпорации, либо лишить ее
formulated. The standard of loyalty is measured by no прибыли или преимуществ, которые они могли
fixed scale…. должным образом обеспечить благодаря свои
навыкам и возможностям, или к которым они
могли привести в процессе разумного и законного
осуществления своих полномочий. Правило,
требующее безраздельной и беззаветной
преданности интересам корпорации,
предусматривает необходимость отсутствия
конфликта между обязательствами и личными
интересами. Обстоятельства, в которых возникает
необходимость определения честности,
добросовестности и преданного поведения,
многочисленны и разнообразны, поэтому не может
быть сформулировано какого-либо жесткого и
быстрого правила такого определения. Стандарт
преданности нельзя измерить по фиксированной
шкале….

DGCL § 144 (Interested directors): DGCL § 144 (Заинтересованные директора):

(a) No contract or transaction between a corporation (a) Ни один контракт или сделка между
and 1 or more of its directors or officers, or between a корпорацией и одним или несколькими
corporation and any other corporation, partnership, директорами либо должностными лицами
association, or other organization in which 1 or more корпорации, или между корпорацией и любой
of its directors or officers, are directors or officers, or другой корпорацией, партнерством, ассоциацией
have a financial interest, shall be void or voidable или иной организацией, в которых один или более
solely for this reason, or solely because the director or из ее директоров или должностных лиц выступают
officer is present at or participates in the meeting of the в качестве директоров или должностных лиц, либо
board or committee which authorizes the contract or в которых они имеют финансовую
transaction, or solely because any such director’s or заинтересованность, не могут быть признаны
officer’s votes are counted for such purpose, if: ничтожными или оспоримыми исключительно на
этом основании, либо исключительно потому, что
указанный директор или должностное лицо
присутствовал или участвовал в заседании совета
директоров или иного комитета, одобрившего
указанные контракт или сделку, либо
исключительно потому, что голоса такого
директора или должностного лица были засчитаны
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 57
для указанных целей, если:

(1) The material facts as to the director’s or officer’s (1) Существенные фактические обстоятельства,
relationship or interest and as to the contract or касающиеся связей или заинтересованности
transaction are disclosed or are known to the board of директора или должностного лица, а также
directors or the committee, and the board or committee касающиеся самого контракта или сделки, были
in good faith authorizes the contract or transaction by раскрыты или известны совету директоров или
the affirmative votes of a majority of the disinterested комитету, и при этом совет директоров или
directors, even though the disinterested directors be комитет добросовестно одобрили указанные
less than a quorum; or контракт или сделку, проголосовав в их поддержку
большинством голосов незаинтересованных
директоров, даже если незаинтересованные
директоры не составляли кворума; либо если

(2) The material facts as to the director’s or officer’s (2) Существенные фактические обстоятельства,
relationship or interest and as to the contract or касающиеся связей или заинтересованности
transaction are disclosed or are known to the директора или должностного лица, а также
shareholders entitled to vote thereon, and the contract касающиеся самого контракта или сделки, были
or transaction is specifically approved in good faith by раскрыты или известны акционерам, обладающим
vote of the shareholders; or полномочиями голосовать по данному вопросу, и
указанные контракт или сделка были специально
одобрены добросовестным голосованием
акционеров; либо если

(3) The contract or transaction is fair as to the (3) Контракт или сделка являлись честными и
corporation as of the time it is authorized, approved or справедливыми в отношении корпорации на
ratified, by the board of directors, a committee or the момент их одобрения, разрешения или
shareholders…. санкционирования советом директоров, комитетом
или акционерами….

Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, 403-05 (Del. Марчиано против Накаша, 535 A.2d 400, 403-05
1987) (Del. 1987)
(Walsh, Justice): (Судья Верховного Суда Уолш):

…. It is a long-established principle of Delaware …. Одним из основополагающих и


corporate law that the fiduciary relationship between долговременных принципов корпоративного права
directors and the corporation imposes fundamental штата Делавэр является положение о том, что
limitations on the extent to which a director may фидуциарные взаимоотношения между
benefit from dealings with the corporation he serves. директорами и корпорацией налагают
Guth v. Loft, Inc., Del. Supr., 23 Del. Ch. 255, 5 A.2d фундаментальные ограничения на то, в какой
503 (1939)…. степени директор может получать личную выгоду
из сделок с корпорацией, в которой он служит.
Гут против Лофт, Инк., Верховный Суд штата
Делавэр, 23 Del. Ch. 255, 5 A.2d 503 (1939)….

In other Delaware cases, decided before the По другим делам, рассмотренным в штате
enactment of section 144, interested director Делавэр до принятия раздела 144, сделки,
transactions were deemed voidable only after an заключенные заинтересованным директором,
examination of the fairness of a particular transaction рассматриваются как оспоримые только после
vis-a-vis the nonparticipating shareholders and a изучения честности конкретной сделки по
determination of whether the disputed conduct отношению к неучаствовавшим акционерам, и
received the approval of a noninterested majority of определения того, получило ли оспариваемое

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 58
directors or shareholders…. The latter test is now поведение одобрение незаинтересованного
crystallized in the ratification criteria of section 144(a) большинства директоров или акционеров ….
…. Последний тест в настоящее время реализован в
критериях санкционирования пункта (a) раздела
144….

[note 3] [A] non-disclosing director seeking to [примечание 3] Директор, не имеющий права на


remove the cloud of interestedness would appear to разглашение информации, при заявлении
have the same burden under section 144(a)(3), as ходатайства о снятии тени заинтересованности
under prior case law, of proving the intrinsic fairness будет обладать тем же бременем доказывания в
of a questioned transaction which had been approved соответствии с подпунктом (3) пункта (а) раздела
or ratified by the directors or shareholders…. On the 144, каким он обладал в рамках предыдущей
other hand, approval by fully-informed disinterested прецедентной практики при доказывании
directors under section 144(a)(1), or disinterested действительной честности оспариваемой сделки,
stockholders under section 144(a)(2), permits которая была одобрена или санкционирована
invocation of the business judgment rule and limits советом директоров или акционерами …. С другой
judicial review to issues of gift or waste with the стороны, одобрение полностью
burden of proof upon the party attacking the информированными незаинтересованными
transaction…. директорами в порядке подпункта (2) пункта (а)
раздела 144, позволяет воспользоваться правилом
деловых решений и ограничивает судебную
проверку вопросами получения подарков или
обесценивания активов (растраты) с возложением
бремени доказывания на сторону, оспаривающую
сделку ….

Paramount Communications, Inc. v. Time Inc., 571 Парамаунт Коммьюникейшнс, Инк. против
A.2d 1140, 1150 (Del. 1990) Тайм Инк, 571 A.2d 1140, 1150 (Del. 1990)
(Horsey, Justice): (Судья Верховного Суда Хорси):

…. Delaware law imposes on a board of directors the …. Законодательство штата Делавэр возлагает на
duty to manage the business and affairs of the совет директоров обязательство управления
corporation. 8 Del. C. § 141(a). This broad mandate предпринимательской деятельностью и иными
includes a conferred authority to set a corporate course делами корпорации. 8 Del. C. § 141(a). Такой
of action, including time frame, designed to enhance широкий мандат включает в себя, в том числе, и
corporate profitability…. Thus, the question of “long- наделение полномочиями по разработке
term” versus “short-term” values is largely irrelevant оперативного плана деятельности корпорации с
because directors, generally, are obliged to charter a установлением временных рамок в целях
course for a corporation which is in its best interest повышения доходности корпорации…. Таким
without regard to a fixed investment horizon. образом, вопрос о “долгосрочной” стоимости
[Additionally], absent a limited set of circumstances против “краткосрочной” практически утрачивает
…, a board of directors, while always required to act in значение, поскольку директоры, обычно, обязаны
an informed manner, is not under any per se duty to вырабатывать на основе устава курс деятельности
maximize shareholder value in the short term, even in корпорации, который удовлетворяет ее наилучшим
the context of a takeover…. интересам без учета перспектив долгосрочных
капиталовложений. [Кроме того], в отсутствие
ограниченного круга обстоятельств…, совет
директоров, хотя от него и всегда требуются
информированные действия, не обладает какой-
либо обязанностью per se максимально
увеличивать стоимость акций в краткосрочной
перспективе даже в случае поглощения….

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 59
VII. DUTY OF LOYALTY: CONTROLLING VII. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДАННОСТИ
STOCKHOLDERS ИНТЕРЕСАМ КОРПОРАЦИИ: ДЕРЖАТЕЛЬ
КОНТРОЛЬНОГО ПАКЕТА АКЦИЙ
Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638
A.2d 1110, 1115-17 (Del. 1994) Кан против Линч Коммьюникейшнс Системс,
(Holland, Justice): Инк., 638 A.2d 1110, 1115-17 (Del. 1994)
(Судья Верховного Суда Холланд):
…. A controlling or dominating shareholder standing
on both sides of a transaction, as in a parent-subsidiary …. Доминирующий акционер или обладатель
context, bears the burden of proving its entire контрольного пакета акций, находящийся по обеим
fairness…. The demonstration of fairness that is сторонам сделки, как, к примеру, в случае сделки
required was set forth by this Court in [Weinberger v. между материнской и дочерней компаниями, несет
UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711 (Del. 1983) (Moore, бремя доказывания своей абсолютной
Justice)]: добросовестности …. Проявления
добросовестности, которые необходимо
продемонстрировать, установлены данным Судом
[по делу Вейнбергер против ЮОП, Инк., 457 A.2d
701, 711 (Del. 1983) (Судья Верховного Суда Мур)]:

The concept of fairness has two basic aspects: fair В концепции добросовестности заложены два
dealing and fair price. The former embraces questions основных аспекта: добросовестное ведение сделок
of when the transaction was timed, how it was и справедливая цена. Первый аспект содержит в
initiated, structured, negotiated, disclosed to the себе такие вопросы, как: когда сделка была
directors, and how the approvals of the directors and задумана, как она была начата, структурирована,
the stockholders were obtained. The latter aspect of согласована, раскрыта совету директоров, и каким
fairness relates to the economic and financial образом было получено согласие директоров и
considerations of the proposed merger, including all акционеров. Второй аспект добрсовестности связан
relevant factors: assets, market value, earnings, future с экономическими и финансовыми аспектами
prospects, and any other elements that affect the предлагаемого слияния, включая все важные
intrinsic or inherent value of a company’s stock. факторы, как то: активы, рыночная цена, доходы,
However, the test for fairness is not a bifurcated one as перспективы на будущее, и любые иные элементы,
between fair dealing and price. All aspects of the issue влияющие на фактическую или внутреннюю
must be examined as a whole since the question is one ценность акций компании. Однако, проверка на
of entire fairness. добросовестность, это не просто оценка вилки
между добросовестным ведением сделки и
справедливой ценой. Должны быть изучены все
аспекты указанного вопроса в целом, поскольку
оценке подлежит абсолютная добросовестность
действий.

…. Entire fairness remains the proper focus of …. Абсолютная добросовестность остается


judicial analysis in examining an interested merger, должным направлением судебного анализа при
irrespective of whether the burden of proof remains проверке заинтересованного слияния вне
upon or is shifted away from the controlling or зависимости от того, возложено ли бремя
dominating shareholder, because the unchanging доказывания на доминирующего акционера или
nature of the underlying “interested” transaction владельца контрольного пакета акций, либо оно с
requires careful scrutiny…. The policy rationale for the него снято, поскольку неизменное существо
exclusive application of the entire fairness standard to базовых “заинтересованных” операций требует
interested merger transactions has been stated as тщательной проверки…. Обоснование политики
follows [in Citron v. E.I. Du Pont de Nemours & Co., исключительного применения стандарта
584 A.2d 490, 502 (Del. Ch. 1990) (Jacobs, Vice абсолютной добросовестности к заинтересованным
Chancellor)]: слияниям было сформулировано следующим
образом [по делу Цитрон против E.И. Дюпон де
Немюр и Ко., 584 A.2d 490, 502 (Del. Ch. 1990)

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 60
(младший судья Канцлерского суда Джейкобс)]:

Parent subsidiary mergers, unlike stock options, are Слияние материнской и дочерней компаний, в
proposed by a party that controls, and will continue to отличие от операций с ценными бумагами
control, the corporation, whether or not the minority (биржевых опционов), обычно предлагается
stockholders vote to approve or reject the transaction. стороной, которая контролирует, и продолжит
The controlling stockholder relationship has the контролировать корпорацию, вне зависимости от
potential to influence, however subtly, the vote of того, проголосуют ли миноритарные акционеры за
[ratifying] minority stockholders in a manner that is одобрение данной сделки или ее отклонение.
not likely to occur in a transaction with a Положение обладателя контрольного пакета акций
noncontrolling party. создает потенциальные возможности для влияния,
хотя и весьма опосредованного, на результаты
голосования [санкционирующего большинства]
миноритарных акционеров такими средствами,
которые не могут быть использованы при
проведении сделки без участия обладателя
контрольного пакета акций.

Even where no coercion is intended, shareholders Даже в случае, когда никакого давления
voting on a parent subsidiary merger might perceive оказывать не предполагалось, акционеры,
that their disapproval could risk retaliation of some голосующие за слияние материнской и дочерней
kind by the controlling stockholder. For example, the компаний, могут посчитать, что неодобрение ими
controlling stockholder might decide to stop dividend сделки может создать риск применения владельцем
payments or to effect a subsequent cash out merger at a контрольного пакета акций неких ответных мер. К
less favorable price, for which the remedy would be примеру, владелец контрольного пакета акций
time consuming and costly litigation. At the very least, может принять решение о приостановлении
the potential for that perception, and its possible выплаты дивидендов, либо это может привести к
impact upon a shareholder vote, could never be fully проведению слияния с продажей полного пакета
eliminated. Consequently, in a merger between the акций по менее выгодной цене, а единственным
corporation and its controlling stockholder – even one средством защиты от этого станет весьма затратное
negotiated by disinterested, independent directors – no и протяженное по времени судебное
court could be certain whether the transaction terms разбирательство. И в самом крайнем случае,
fully approximate what truly independent parties потенциальную возможность возникновения такого
would have achieved in an arm’s length negotiation. представления и его возможное влияние на
Given that uncertainty, a court might well conclude голосование акционеров никогда не может быть
that even minority shareholders who have ratified a ... полностью исключено. Вследствие этого, в случае
merger need procedural protections beyond those слияния корпорации и владельца ее контрольного
afforded by full disclosure of all material facts. One пакета акций – даже такого, которое было
way to provide such protections would be to adhere to достигнуто путем переговоров
the more stringent entire fairness standard of judicial незаинтересованными, независимыми директорами
review. – ни один суд не может быть уверен в том, что
условия сделки полностью будут соответствовать
тому, чего могли достичь действительно
незаинтересованные стороны в ходе равноправных,
независимых переговоров. Учитывая данную
неопределенность, суд будет вправе заключить, что
даже миноритарные акционеры, которые
санкционировали ... слияние, нуждаются в
дополнительной процессуальной защите сверх той,
которая предоставляется им в результате полного
раскрытия всех существенных фактических
обстоятельств. Одним из способов обеспечения
такой защиты становится применение более
жесткого стандарта абсолютной добросовестности
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 61
в ходе судебной проверки.

…. Once again, this Court holds that the exclusive …. И снова настоящий Суд постановляет, что
standard of judicial review in examining the propriety исключительным стандартом судебной проверки
of an interested cash-out merger transaction by a при исследовании обоснованности и
controlling or dominating shareholder is entire оправданности заинтересованной сделки слияния с
fairness…. The initial burden of establishing entire продажей полного пакета акций компании
fairness rests upon the party who stands on both sides доминирующим акционером или владельцем
of the transaction…. However, an approval of the контрольного пакета акций, будет являться
transaction by an independent committee of directors принцип абсолютной добросовестности….
or an informed majority of minority shareholders shifts Первоначальное бремя доказывания абсолютной
the burden of proof on the issue of fairness from the добросовестности возлагается на сторону, которая
controlling or dominating shareholder to the выступает с обеих сторон сделки…. Однако,
challenging shareholder-plaintiff…. Nevertheless, even одобрение сделки независимым комитетом
when an interested cash-out merger transaction директоров или информированным большинством
receives the informed approval of a majority of миноритарных акционеров переносит бремя
minority stockholders or an independent committee of доказывания добросовестности сделки с
disinterested directors, an entire fairness analysis is the доминирующего акционера или владельца
only proper standard of judicial review…. контрольного пакета акций на акционера-истца,
оспаривающего сделку…. Несмотря на это, даже в
случае, когда заинтересованная сделка слияния с
продажей полного пакета акций компании
получает одобрение большинства миноритарных
акционеров или независимого комитета
незаинтересованных директоров, анализ на
абсолютную добросовестность будет являться
единственным должным стандартом судебной
проверки….

VIII. DUTY OF LOYALTY: CLOSE VIII. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДАННОСТИ


CORPORATIONS ИНТЕРЕСАМ КОРПОРАЦИИ: ЗАКРЫТЫЕ
КОРПОРАЦИИ
Nixon v. Blackwell, 626 A.2d 1366, 1379-81 (Del.
1993) Никсон против Блэквелла, 626 A.2d 1366, 1379-
(Veasey, Chief Justice): 81 (Del. 1993)
(Председатель Верховного Суда Визи):
…. We wish to address one further matter which was
raised at oral argument before this Court: Whether …. Мы хотели бы обратиться к еще одному
there should be any special, judicially-created rules to вопросу, который был поднят в ходе устных
“protect” minority stockholders of closely-held прений в настоящем Суде: должны ли
Delaware corporations. существовать какие-либо специальные,
разработанные судом правила “защиты”
миноритарных акционеров в закрытых частных
корпорациях штата Делавэр, принадлежащих
небольшому числу крупных акционеров.

…. The case at bar points up the basic dilemma of …. Дело, находящееся на рассмотрении в
minority stockholders in receiving fair value for their настоящее время, вновь заостряет
stock as to which there is no market and no market основополагающую дилемму, связанную с
valuation. It is not difficult to be sympathetic, in the получением миноритарными акционерами
abstract, to a stockholder who finds himself or herself справедливой цены за их акции, в отношении
in that position. A stockholder who bargains for stock которых не производится рыночных торгов и,
in a closely-held corporation and who pays for those таким образом, не существует рыночной оценки.
shares … can make a business judgment whether to Теоретически, весьма нетрудно преисполниться

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 62
buy into such a minority position, and if so on what симпатии к акционеру, который оказывается в
terms. One could bargain for definitive provisions of подобном положении. Акционер, торгующийся за
self-ordering permitted to a Delaware corporation акции закрытой частной корпорации и
through the certificate of incorporation or by-laws by оплачивающий данные акции … способен принять
reason of the provisions in 8 Del. C. §§ 102, 109, and деловое решение относительно того, следует ли
141(a). Moreover, in addition to such mechanisms, a вообще покупать указанные акции в таком
stockholder intending to buy into a minority position in миноритарном положении, и если да, то на каких
a Delaware corporation may enter into definitive условиях. Можно торговаться относительно
stockholder agreements, and such agreements may конкретных положений о самоуправлении,
provide for elaborate earnings tests, buy-out разрешенных корпорациям штата Делавэр их
provisions, voting trusts, or other voting agreements. учредительным договором или уставом на
See, e.g., 8 Del. C. § 218 …. основании положений 8 Del. C. §§ 102, 109, и
141(a). Более того, в дополнение к указанным
механизмам, акционер, намеренный покупать
акции корпорации штата Делавэр находясь в
положении миноритария, может заключить
конкретные акционерные соглашения, и указанные
соглашения могут предусматривать тщательно
проработанное тестирование доходов (прибылей),
положение о праве на выкуп контрольного пакета
акций, учреждение голосующего траста (передачу
по доверенности права голосовать на собраниях
акционеров), и иные соглашения, связанные с
голосованием. См. 8 Del. C. § 218 ….

The tools of good corporate practice are designed to Средства справедливой корпоративной практики
give a purchasing minority stockholder the opportunity разработаны в целях предоставления
to bargain for protection before parting with приобретающему миноритарному акционеру
consideration. It would do violence to normal возможности торговаться о средствах своей
corporate practice and our corporation law to fashion защиты до того как расстаться с суммой,
an ad hoc ruling which would result in a court-imposed причитающейся по сделке. Разработка какого-либо
stockholder buy-out for which the parties had not судебного постановления ad hoc, которое бы
contracted. вылилось в навязанный судом выкуп контрольного
пакета акционером, в отношении которого стороны
не договаривались, стала бы нарушением обычной
корпоративной практики и нашего корпоративного
права.

In 1967, when the [DGCL] was significantly revised, В 1967 году, когда [DGCL] был существенно
a new Subchapter XIV entitled “Close Corporations; пересмотрен, новый Подраздел XIV под названием
Special Provisions,” became a part of that law for the “Закрытые корпорации; специальные положения,”
first time…. Subchapter XIV is a narrowly впервые стал частью указанного закона….
constructed statute which applies only to a corporation Подраздел XIV представляет собой узко
which is designated as a “close corporation” in its сконструированный статут, который применяется
certificate of incorporation, and which fulfills other только в отношении корпораций, названных
requirements, including a limitation to 30 on the “закрытыми корпорациями” в своем
number of stockholders, that all classes of stock have учредительном договоре, и удовлетворяющих
to have at least one restriction on transfer, and that иным требованиям, включая ограничение числа
there be no “public offering.” 8 Del. C. § 342. акционеров до 30, наложение на все виды акций
Accordingly, subchapter XIV applies only to “close хотя бы одного ограничения на передачу, и
corporations,” as defined in section 342. “Unless a отсутствие какого-либо их “открытого
corporation elects to become a close corporation under размещения.” 8 Del. C. § 342. На основании
this subchapter in the manner prescribed in this изложенного, подраздел XIV применим только в
subchapter, it shall be subject in all respects to this отношении “закрытых корпораций,” как они
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 63
chapter, except this subchapter.” 8 Del. C. § 341. The определены в раздела 342. “До тех пор, пока
corporation before the Court in this matter, is not a корпорация не изберет для себя превращение в
“close corporation.” Therefore it is not governed by the закрытую корпорацию в порядке, установленном
provisions of Subchapter XIV…. настоящим подразделом, она во всех отношениях
должна регулироваться положениями настоящей
главы, за исключением положений настоящего
подраздела.” 8 Del. C. § 341. Корпорация,
представшая перед Судом по рассматриваемому
делу, не является “закрытой корпорацией.”
Поэтому ее деятельность не регулируется
положениями Подраздела XIV….

… It would run counter to the spirit of the doctrine … Для настоящего Суда выработка
of independent legal significance, … and would be специального, созданного судом правила защиты
inappropriate judicial legislation … for this Court to миноритарных инвесторов в случае, когда
fashion a special judicially-created rule for minority предприятие не подпадает под регулирование
investors when the entity does not fall within those указанных статутов, либо в отсутствие каких-либо
statutes, or when there are no negotiated special согласованных в ходе переговоров специальных
provisions in the certificate of incorporation, by-laws, положений в учредительном договоре, уставе или
or stockholder agreements. The entire fairness test, акционерных соглашениях, вступит в
correctly applied and articulated, is the proper judicial противоречие с духом доктрины независимого
approach…. юридического значения, … и станет недопустимым
судебным правотворчеством. Тест на абсолютную
добросовестность, правильно примененный и четко
сформулированный, будет являться единственным
должным подходом для суда в данном случае ….

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 64
IX. DUTY OF LOYALTY: OVERSIGHT IX. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДАННОСТИ
LIABILITY КОРПОРАЦИИ: ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА
КОНТРОЛЬ
In re Caremark International Inc. Derivative
Litigation, 698 A.2d 959, 971 (Del. Ch. 1996) В отношении производного судебного спора
(Allen, Chancellor): Кеамарк Интернэшнл Инк., 698 A.2d 959, 971
(Del. Ch. 1996)
…. Generally where a claim of directorial liability
(судья Канцлерского суда Аллен):
for corporate loss is predicated upon ignorance of
liability creating activities within the corporation, … in …. Обычно, в случае, когда иск об
my opinion only a sustained or systematic failure of ответственности директора за потери корпорации
the board to exercise oversight – such as an utter основан на пренебрежении обязанностью по
failure to attempt to assure a reasonable information организации деятельности в рамках корпорации, …
and reporting system exits – will establish the lack of по моему мнению, только продолжающееся или
good faith that is a necessary condition to liability. систематическое неисполнение советом
Such a test of liability – lack of good faith as директоров обязанности по осуществлению
evidenced by sustained or systematic failure of a контроля – такое, например, как полный провал
director to exercise reasonable oversight – is quite попыток обеспечения разумного
high. But, a demanding test of liability in the oversight функционирования системы информации и
context is probably beneficial to corporate отчетности, – может подтверждать отсутствие
shareholders as a class, as it is in the board decision добросовестности, являющееся необходимым
context, since it makes board service by qualified условием привлечения к ответственности. Такой
persons more likely, while continuing to act as a тест на ответственность – отсутствие
stimulus to good faith performance of duty by such добросовестности, которое подтверждается
directors…. продолжающимся или систематическим
неосуществлением директором разумного
контроля – является достаточно высоким. Однако,
весьма трудоемкий тест на возможную
ответственность в контексте осуществления
контроля возможно является выгодным для
акционеров корпорации как класса, поскольку это
имеет отношение к качеству принимаемых советом
директоров решений, и может способствовать
работе в совете директоров более
квалифицированных сотрудников, одновременно
оставаясь стимулом добросовестного
осуществления своих обязанностей названными
директорами….

Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 369-70 (Del. 2006) Стоун против Риттера, 911 A.2d 362, 369-70 (Del.
(Holland, Justice): 2006)
(Судья Верховного Суда Холланд):
…. [T]he Caremark standard for so-called
“oversight” liability draws heavily upon the concept of …. Установленный в деле Кеамарк стандарт так
director failure to act in good faith. That is consistent называемой ответственности за “контроль” тесно
with the definition(s) of bad faith recently approved by связан с концепцией недобросовестного
this Court in its recent Disney … decision, where we исполнения директором своих обязанностей. Это
held that a failure to act in good faith requires conduct согласуется с определением добросовестности,
that is qualitatively different from, and more culpable недавно одобренным настоящим судом в решении
than, the conduct giving rise to a violation of the по делу Дисней …, в котором мы постановили, что
fiduciary duty of care (i.e., gross negligence)…. In признание действий совершенными при
Disney, we identified the following examples of недобросовестном исполнении должностным
conduct that would establish a failure to act in good лицом своих обязанностей требует такого
faith [In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 поведения, которое качественно отличается, и
является более виновным, чем поведение,
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 65
A.2d 27, 67 (Del. 2006) (Jacobs, Justice)]: определяемое как нарушение фидуциарного
обязательства соблюдать интересы компании (т.е.,
преступная халатность)…. По делу Дисней, мы
определили следующие примеры поведения,
которые можно определить как недобросовестное
исполнение обязанностей [В отношении
производного судебного спора Уолт Дисней Ко.,
906 A.2d 27, 67 (Del. 2006) (Судья Верховного Суда
Джейкобс)]:

A failure to act in good faith may be shown, for Недобросовестное исполнение обязанностей
instance, where the fiduciary intentionally acts with a демонстрируется, к примеру, в случае, когда
purpose other than that of advancing the best interests фидуциарий умышленно действует в целях,
of the corporation, where the fiduciary acts with the отличных от целей защиты наилучших интересов
intent to violate applicable positive law, or where the корпорации, когда фидуциарий действует с
fiduciary intentionally fails to act in the face of a намерением нарушить применимое в данной
known duty to act, demonstrating a conscious ситуации действующее законодательство, либо
disregard for his duties. There may be other examples когда фидуциарий намеренно бездействует в
of bad faith yet to be proven or alleged, but these three условиях, когда его известной обязанностью
are the most salient…. является совершение определенных действий, то
есть демонстрирует сознательное пренебрежение
своими обязанностями. Можно привести и иные
примеры, когда становится возможным доказать,
либо просто предположить недобросовестность, но
приведенные выше три примера являются наиболее
яркими….

…. The third of these examples describes, and is …. В третьем из приведенных примеров


fully consistent with, the lack of good faith conduct описывается, и это описание полностью
that the Caremark court held was a “necessary соответствует, признакам недобросовестного
condition” for director oversight liability, i.e., “a поведения, которые в деле Кеамарк суд признал
sustained or systematic failure of the board to exercise “необходимым условием” привлечения директора к
oversight – such as an utter failure to attempt to assure ответственности за отсутствие контроля, т.е.,
a reasonable information and reporting system exists . . “продолжающееся или систематическое
. .” неисполнение советом директоров обязанности по
осуществлению контроля – такое, например, как
полный провал попыток обеспечения разумного
функционирования системы информации и
отчетности. . . .”

…. It is important, in this context, to clarify a …. В данном контексте очень важно, чтобы был
doctrinal issue that is critical to understanding прояснен доктринальный вопрос, имеющий
fiduciary liability under Caremark as we construe that решающее значение для понимания фидуциарной
case. The phraseology used in Caremark and that we ответственности в деле Кеамарк как мы его
employ here – describing the lack of good faith as a построили. Язык, использованный в деле Кеамарк
“necessary condition to liability” – is deliberate. The и примененный нами здесь – описание
purpose of that formulation is to communicate that a недобросовестности как “необходимого условия
failure to act in good faith is not conduct that results, для привлечения к ответственности” – является
ipso facto, in the direct imposition of fiduciary преднамеренным. Целью такой формулировки
liability…. The failure to act in good faith may result является доведение до сведения того факта, что
in liability because the requirement to act in good faith недобросовестное исполнение своих обязанностей
“is a subsidiary element[,]” i.e., a condition, “of the еще не является поведением, результатом которого,
fundamental duty of loyalty.” [Citing Guttman v. ipso facto, становится непосредственное
Huang, 823 A.2d 492, 506 n.34 (Del. Ch. 2003) возложение фидуциарной ответственности….
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 66
(Strine, Vice Chancellor).] It follows that because a Недобросовестное исполнение своих обязанностей
showing of bad faith conduct, in the sense described in может вылиться в возложение ответственности в
Disney and Caremark, is essential to establish director том случае, когда требование о добросовестности
oversight liability, the fiduciary duty violated by that действий является “неотъемлемым элементом[,]”
conduct is the duty of loyalty. т.е., условием, “фундаментального обязательства
преданности корпорации.” [Цитируется по
Гуттман против Хуанга, 823 A.2d 492, 506 n.34
(Del. Ch. 2003) (младший судья Канцлерского суда
Страйн).] Отсюда следует, что поскольку
демонстрация недобросовестного поведения, в
смысле, указанном в делах Дисней или Кеамарк,
является неотъемлемым элементом для
установления возможности привлечения директора
к ответственности за отсутствие контроля,
фидуциарным обязательством, нарушаемым таким
поведением, будет являться обязательство
преданности корпорации.

…. This view of a failure to act in good faith results …. Такой взгляд на недобросовестное
in two additional doctrinal consequences. First, … the исполнение обязанностей порождает два
obligation to act in good faith does not establish an дополнительных доктринальных последствия. Во-
independent fiduciary duty that stands on the same первых, … обязанность действовать добросовестно
footing as the duties of care and loyalty. Only the latter не порождает независимого фидуциарного
two duties, where violated, may directly result in обязательства, находящегося на том же уровне, что
liability, whereas a failure to act in good faith may do обязательства соблюдения интересов корпорации и
so, but indirectly. The second doctrinal consequence is преданности корпорации. Лишь два последних
that the fiduciary duty of loyalty is not limited to cases обязательства в случае их нарушения могут
involving a financial or other cognizable fiduciary непосредственно повлечь возложение
conflict of interest. It also encompasses cases where ответственности, в то время как недобросовестное
the fiduciary fails to act in good faith. As the Court of исполнение обязанностей также может привести к
Chancery aptly put it in Guttman, “[a] director cannot этому, но косвенно. Вторым доктринальным
act loyally towards the corporation unless she acts in последствием является то, что фидуциарное
the good faith belief that her actions are in the обязательство преданности корпорации не
corporation’s best interest.” [Citing Guttman v. Haung, ограничивается случаями финансового или иного
823 A.2d 492, 506 n.34 (Del. Ch. 2003) (Strine, Vice распознаваемого фидуциарного конфликта
Chancellor).] интересов. Оно также включает в себя случаи,
когда фидуциарий действует недобросовестно. Как
Канцлерский суд надлежаще сформулировал по
делу Гуттман, “директор не может действовать с
должной преданностью корпорации, если он не
действует, добросовестно полагая, что его действия
совершаются в наилучших интересах корпорации.”
[Цитируется по Гуттман против Хуанга, 823 A.2d
492, 506 n.34 (Del. Ch. 2003) (младший судья
Канцлерского суда Страйн)..]

…. We hold that Caremark articulates the necessary …. Мы постановляем, что в деле Кеамарк
conditions predicate for director oversight liability: (a) определены все необходимые условия привлечения
the directors utterly failed to implement any reporting директора к ответственности за отсутствие
or information system or controls; or (b) having контроля: (a) директоры полностью провалили
implemented such a system or controls, consciously попытки обеспечить функционирование системы
failed to monitor or oversee its operations thus информации и отчетности или контроля; либо (b)
disabling themselves from being informed of risks or введя в действие такую систему отчетности или
problems requiring their attention. In either case, контроля, сознательно не производили мониторинг
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 67
imposition of liability requires a showing that the или контроль ее деятельности, что лишало их
directors knew that they were not discharging their возможности быть проинформированными о
fiduciary obligations…. Where directors fail to act in возникающих рисках или проблемах, требующих
the face of a known duty to act, thereby demonstrating их внимания. В любом из указанных случаев, для
a conscious disregard for their responsibilities, … they возложения ответственности необходимо
breach their duty of loyalty by failing to discharge that продемонстрировать, что директоры сознавали, что
fiduciary obligation in good faith…. не исполняют своих фидуциарных обязательств….
В случаях, когда директоры бездействуют в
условиях, когда их известной обязанностью
является совершение определенных действий, то
есть демонстрируют сознательное пренебрежение
своими обязанностями, … они нарушают
обязательство преданности корпорации путем
недобросовестного исполнения своих
фидуциарных обязательств….

X. A CONTRASTING APPROACH: THE X. ПРОТИВОПОЛОЖНЫЙ ПОДХОД:


MODEL BUSINESS CORPORATION ACT МОДЕЛЬНЫЙ АКТ О КОРПОРАЦИЯХ
(MBCA) CODIFICATION OF FIDUCIARY (MBCA) КОДИФИКАЦИЯ ФИДУЦИАРНЫХ
DUTIES ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

MBCA § 8.30 (Standards of conduct for directors): MBCA § 8.30 (Standards of conduct for directors):
(a) Each member of the board of directors, when (a) Каждый член совета директоров, при
discharging the duties of a director, shall act: (1) in исполнении обязанностей директора должен
good faith, and (2) in a manner the director reasonably действовать: (1) добросовестно, и (2) таким
believes to be in the best interests of the corporation. способом, какой директор разумно полагает
соответствующим наилучшим интересам
корпорации.

(b) The members of the board of directors or a (b) Члены совета директоров или комитета при
committee of the board, when becoming informed in таком совете, при получении информации,
connection with their decision-making function or связанной с их функцией по принятию решений,
devoting attention to their oversight function, shall либо уделяя внимание функции по осуществлению
discharge their duties with the care that a person in a контроля, должны осуществлять свои полномочия
like position would reasonably believe appropriate с таким вниманием к интересам корпорации,
under similar circumstances…. которые лицо, занимающее аналогичную
должность, будет разумно полагать
соответствующими в аналогичных
обстоятельствах….

MBCA § 8.31 (Standards of liability for directors): MBCA § 8.31 (Standards of liability for directors):
(a) A director shall not be liable to the corporation or (a) Директор не несет ответственности перед
its shareholders for any decision to take or not to take корпорацией или ее акционерами за любое
action, or any failure to take any action, as a director, принятое в качестве директора решение о
unless the party asserting liability in a proceeding совершении или несовершении действий, либо за
establishes that: бездействие, пока сторона, требующая возложения
ответственности, не докажет, что:

(1) any provision in the articles of incorporation (1) любое положение учредительного договора,
authorized by section 2.02(b)(4) [exculpation] or the предусмотренное подпунктом 4 пункта (b) раздела
protection afforded by section 8.61 … [approval of 2.02 (4) [освобождение от ответственности] или
conflicting interest transactions], if interposed as a bar защита, предоставляемая разделом 8.61 …
to the proceeding by the director, does not preclude [одобрение сделок, совершаемых в условиях

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 68
liability; and конфликта интересов], будучи использованными
директором для прекращения разбирательства, не
препятствуют возложению ответственности; и

(2) the challenged conduct consisted or was the (2) оспариваемое поведение состояло в или
result of: (i) action not in good faith; or (ii) a decision явилось результатом: (i) недобросовестных
(A) which the director did not reasonably believe to be действий; или (ii) решения (A) которое директор
in the best interests of the corporation, or (B) as to разумно не считал принимаемым в наилучших
which the director was not informed to an extent the интересах корпорации, либо (B) в отношении
director reasonably believed appropriate in the которого директор не был информирован в той
circumstances; or (iii) a lack of objectivity due to the степени, в которой директор полагал бы это
director’s familial, financial or business relationship необходимым в сложившихся обстоятельствах; или
with, or a lack of independence due to the director’s (iii) отсутствия объективности в связи с
domination or control by, another person having a семейными, финансовыми или деловыми
material interest in the challenged conduct (A) which отношениями директора, либо в связи с
relationship or which domination or control could недостаточной независимостью, ставшей
reasonably be expected to have affected the director’s результатом доминирования или контроля
judgment respecting the challenged conduct in a директора другим лицом, имевшим существенную
manner adverse to the corporation, and (B) after a заинтересованность в указанном поведении (A)
reasonable expectation to such effect has been если такие отношения, либо доминирование или
established, the director shall not have established that контроль могут разумно рассматриваться в
the challenged conduct was reasonably believed by the качестве факторов влияния на решение директора в
director to be in the best interests of the corporation; or отношении оспариваемого поведения,
(iv) a sustained failure of the director to devote осуществленного способом, противоречащим
attention to ongoing oversight of the business and интересам корпорации, и (B) после того, как
affairs of the corporation, or a failure to devote timely сложились разумные ожидания указанного
attention, by making (or causing to be made) результата, директор не смог доказать, что он
appropriate inquiry, when particular facts and разумно полагал, что указанные действия
circumstances of significant concern materialize that совершаются в наилучших интересах корпорации;
would alert a reasonably attentive director to the need или (iv) длящееся неумение директора уделить
therefor; or (v) receipt of a financial benefit to which внимание текущему контролю за
the director was not entitled or any other breach of the предпринимательской деятельностью и иными
director’s duties to deal fairly with the corporation and делами корпорации, либо отсутствие
its shareholders that is actionable under applicable law. своевременной реакции в виде проведения (или
организации проведения) соответствующего
дознания, когда конкретные факты и
обстоятельства, вызывавшие существенные
опасения, материализовались, что должно было
заставить разумно внимательного директора
прибегнуть к указанным мерам; или (v) принятие
финансовых преимуществ, на получение которых
директор не имел права, либо любое иное
нарушение обязанностей директора добросовестно
заниматься делами корпорации и ее акционеров,
предусмотренных действующим
законодательством, применимым в данной
ситуации.

(b) The party seeking to hold the director liable: (1) (b) Сторона, призывающая директора к
for money damages, shall also have the burden of ответственности за: (1) финансовый ущерб,
establishing that: (i) harm to the corporation or its должна нести бремя доказывания того, что: (i)
shareholders has been suffered, and (ii) the harm корпорации или ее акционерам был нанесен ущерб,
suffered was proximately caused by the director’s и (ii) указанный ущерб был предположительно

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 69
challenged conduct …. нанесен оспариваемыми действиями директора ….

MBCA § 8.42 (Standards of conduct for officers): MBCA § 8.42 (Standards of conduct for officers):
(a) An officer, when performing in such capacity, (a) Должностное лицо, при осуществлении своих
shall act: (1) in good faith; (2) with the care that a служебных полномочий должно действовать: (1)
person in a like position would reasonably exercise добросовестно; (2) с таким уважением к интересам
under similar circumstances; and (3) in a manner the корпорации, которое лицо, занимающее
officer reasonably believes to be in the best interests of аналогичное положение, разумно бы проявляло в
the corporation. аналогичных обстоятельствах; и (3) таким
способом, который должностное лицо разумно
полагает способствующим наилучшим интересам
корпорации.

(b) The duty of an officer includes the obligation: (b) Обязательства должностного лица включают
(1) to inform the superior officer to whom, or the board в себя обязанность: (1) проинформировать
of directors or the committee thereof to which, the вышестоящее должностное лицо, либо совет
officer reports of information about the affairs of the директоров или его комитет, перед которыми
corporation known to the officer, within the scope of указанное лицо отчитывается и предоставляет
the officer’s functions, and known to the officer to be информацию о делах корпорации, ставшую
material to such superior officer, board or committee; известной данному должностному лицу в рамках
and (2) to inform his or her superior officer, or another исполнения его служебных обязанностей, и
appropriate person within the corporation, or the board которая, как известно этому должностному лицу,
of directors, or a committee thereof, of any actual or является существенной для такого вышестоящего
probable material violation of law involving the должностного лица, совета директоров или
corporation or material breach of duty to the комитета; (2) проинформировать свое
corporation by an officer, employee, or agent of the вышестоящее должностное лицо или иное
corporation, that the officer believes has occurred or is надлежащее лицо в корпорации, либо совет
about to occur…. директоров, либо его комитет, о любом
фактическом или возможном существенном
нарушении закона, в котором замешана
корпорация, либо существенном нарушении своих
обязанностей перед корпорацией должностным
лицом, сотрудником, или агентом корпорации,
которое, по мнению этого должностного лица,
произошло или может вскоре произойти ….

(d) An officer shall not be liable to the corporation (d) Должностное лицо не должно нести
or its shareholders for any decision to take or not to ответственности перед корпорацией или ее
take action, or any failure to take any action, as an акционерами за какое-либо решение о совершении
officer, if the duties of the office are performed in либо несовершении действий, или бездействии в
compliance with this section. Whether an officer who качестве должностного лица, если его
does not comply with this section shall have liability должностные полномочия осуществлялись в
will depend in such instance on applicable law, соответствии с положениями настоящей раздела.
including those principles of section 8.31 that have Будет ли нести ответственность должностное лицо,
relevance. не исполнявшее свои должностные обязанности в
соответствии с положениями настоящей раздела,
будет зависеть от действующего закона,
применимого в данной ситуации, включая
принципы, заложенные в раздела 8.31, которые
имеют отношение к делу.

MBCA § 14.30 (Judicial Dissolution): MBCA § 14.30 (Judicial Dissolution):


The [name or describe court or courts] may dissolve Суд [назовите или опишите суд или суды] вправе

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 70
a corporation: ликвидировать корпорацию:

(a) … (2) in a proceeding by a shareholder if it is (a) … (2) в ходе судебного разбирательства,


established that: … (ii) the directors or those in инициированного одним из акционеров, если будет
control of the corporation have acted, are acting, or установлено, что: … (ii) директоры, или иные
will act in a manner that is illegal, oppressive, or лица, осуществляющие контроль за деятельностью
fraudulent; … (iv) the corporate assets are being корпорации, действовали, действуют или будут
misapplied or wasted …. действовать таким способом, который является
незаконным, притесняющим или мошенническим;
… (iv) активы корпорации были неправильно
использованы или растрачены ….

(b) Section 14.30(a)(2) shall not apply in the case of (b) Подпункт (2) пункта (a) Раздела 14.30 не
a corporation that, on the date of the filing of the распространяется на дела о корпорациях, у
proceeding, has shares that are: (i) listed on the New которых на момент подачи заявления в суд о
York Stock Exchange, the American Stock Exchange возбуждении дела имеются акции, которые: (i)
or on any exchange owned or operated by the котируются на Нью-Йоркской фондовой бирже,
NASDAQ Stock Market LLC, or listed or quoted on a Американкой фондовой бирже или любой другой
system owned or operated by the National Association фондовой бирже, принадлежащей или управляемой
of Securities Dealers, Inc.; or (ii) not so listed or компанией с ограниченной ответственностью
quoted, but are held by at least 300 shareholders and НАЗДАК Сток Маркет, либо котируются или
the shares outstanding have a market value of at least зарегистрированы в системе, принадлежащей или
$20 million (exclusive of the value of such shares held управляемой Национальной ассоциацией дилеров
by the corporation’s subsidiaries, senior executives, ценных бумаг; илиr (ii) не зарегистрированы или
directors and beneficial shareholders owning more котируются таким образом, но принадлежат не
than 10 percent of such shares)…. менее чем 300 акционерам, и находящиеся в
обращении акции имеют рыночную стоимость не
менее 20 миллионов долларов США (исключая
стоимость акций, принадлежащих дочерним
компаниям корпорации, топ-менеджерам,
директорам и акционерам-бенефициарам, которым
принадлежит более 10 процентов таких акций)….

MBCA § 14.34 (Election to purchase in lieu of MBCA § 14.34 (Election to purchase in lieu of
dissolution): dissolution):
(a) In a proceeding under section 14.30(2) to (a) В ходе судебного разбирательства по
dissolve a corporation that has no shares listed on a правилам пункта (2) раздела 14.30 о ликвидации
national securities exchange or regularly traded in a корпорации, не имеющей акций, котирующихся на
market maintained by one or more members of a национальных фондовых биржах или регулярно
national or affiliated securities association, the торгуемых на рынке, поддерживаемом одни или
corporation may elect or, if it fails to elect, one or more более членов национальной или аффилированной
shareholders may elect to purchase all shares owned by ассоциации дилеров ценных бумаг, корпорация
the petitioning shareholder at the fair value of the может выбрать для себя, а в случае если она не
shares. An election pursuant to this section shall be сделает этого, один или более акционеров могут
irrevocable unless the court determines that it is выбрать приобретение всех акций, принадлежащих
equitable to set aside or modify the election…. обратившемуся в суд акционеру, по справедливой
цене. Такой выбор, сделанный в соответствии с
правилами настоящей раздела, не подлежит
отмене, если только судом не будет установлено,
что отмена или изменение такого выбора
соответствует праву справедливости ….

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 71
XI. PIERCING THE CORPORATE VEIL XI. СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ
(PIERCING THE VEIL)
Factors that courts have considered in corporate veil
piercing cases include: При рассмотрении дел о «снятии корпоративной
вуали» судами учитываются следующие факторы:
(1) the failure to maintain adequate corporate records
or to comply with corporate formalities, (2) the (1) неправильное ведение корпоративной
commingling of funds or assets, (3) отчетности или несоблюдение корпоративных
undercapitalization, and (4) one corporation treating формальностей, (2) смешивание средств и активов, (3)
the assets of another as its own. Gruca v. Alpha недостаток капитала, (4) обращение одной
Therapeutic Corp., 19 F.Supp.2d 862, 865 (N.D. Ill., корпорацией с активами другой корпорации как со
1998), (quoting Van Dorn Co. v. Future Chem. and Oil своими собственными. Gruca v. Alpha Therapeutic
Corp., 753 F.2d 565, 569-70 (7th Cir.1985)) Corp., 19 F.Supp.2d 862, 865 (N.D. Ill., 1998),
(цитируется по Van Dorn Co. v. Future Chem. and Oil
Corp., 753 F.2d 565, 569-70 (7th Cir.1985))

1. The parent and the subsidiary have common stock 1. Материнская компания и дочерняя компания
ownership; 2. The parent and the subsidiary have владеют общим акционерным капиталом; 2.
common directors or officers; 3. The parent and the Материнская компания и дочерняя компания имеют
subsidiary have common business departments; 4. The общих директоров или служащих; 3. Материнская
parent and the subsidiary file consolidated financial компания и дочерняя компания имеют общие
statements and tax returns; 5. The parent finances the коммерческие отделы; 4. Материнская компания и
subsidiary; 6. The parent caused the incorporation of дочерняя компания подают сводные финансовые
the subsidiary; 7. The subsidiary operates with grossly ведомости и налоговые декларации; 5. Материнская
inadequate capital; 8. The parent pays the salaries and компания финансирует дочернюю компанию; 6.
other expenses of the subsidiary; 9. The subsidiary Материнская компания стала причиной
receives no business except that given to it by the инкорпорирования дочерней компании; 7. дочерняя
parent; 10. The parent uses the subsidiary’s property as компания оперирует весьма неадекватным капиталом;
its own; 11. The daily operations of the two 8. Материнская компания оплачивает дочерней
corporations are not kept separate; 12. The subsidiary компании выплаты зарплаты и прочие расходы; 9.
does not observe the basic corporate formalities, such Материнская компания является единственным
as keeping separate books and records and holding источником бизнеса для дочерней компании; 10.
shareholder and board meetings; 13. The directors and Материнская компания пользуется имуществом
officers of the subsidiary act independently in the дочерней компании как своим собственным; 11.
interest of that company, or whether they take their Текущая деятельность двух компаний не ведется
orders from the parent and act in the parent’s раздельно; 12. Дочерняя компания не соблюдает
interest;14. The connection of the parent’s employee, основные корпоративные формальности, такие как
officer or director to the subsidiary’s tort or contract раздельное ведение отчетности и бухучета, и
giving rise to the suit. Nichols v. Pabtex, Inc., 151 проведение собраний акционеров и совета
F.Supp.2d 772 (E.D. Tex., 2001) директоров; 13. Директоры и служащие дочерней
компании действуют независимо в интересах своей
компании или в интересах материнской компании в
случае получения от нее соответствующих
распоряжений;14. Причастность сотрудника,
служащего или директора материнской компании к
деликту или контракту дочерней компании служит
основанием для предъявления иска. Nichols v. Pabtex,
Inc., 151 F.Supp.2d 772 (E.D. Tex., 2001)

[T]he strongest case for piercing the veil is presented [Н]аиболее веские основания для возбуждения
when the corporation had led potential creditors to дела о «снятии корпоративной вуали» имеются
believe that it was more solvent than it really was. . . . тогда, когда корпорация заставила поверить
For example, the nonbank subsidiary of a bank holding потенциальных кредиторов в то, что ее
company might hold itself out as being the bank, платежеспособность была лучше, чем в

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 72
leading creditors to believe that they were dealing with действительности. . . . Например, не имеющая
a more substantial corporation than was in fact the отношения к банку дочерняя компания
case; that would be a good case for piercing the veil. . . банковского холдинга могла представляться
. it is hard to see how a voluntary creditor can банком, заставляя кредиторов думать, что они
complain if he knows that his debtor lacks sufficient имеют дело с корпорацией более солидной, чем та
assets to be certain to be able to pay the debt when it была на самом деле; в этом случае имелись бы
comes due. Analysis is more difficult in the case of an основания для возбуждения дела о «снятии
involuntary creditor . . . . In such a case there is no корпоративной вуали». . . . трудно понять, каким
issue of protecting reliance induced by образом кредитор, добровольно решивший
misrepresentations by the debtor. . . . . [I]t could be предоставить средства, может предъявить
argued that enterprises engaged in potentially претензии если узнает, что у должника нет
hazardous activities should be prevented from достаточного количества активов для
externalizing the costs of those activities, by being гарантированного возврата долга в надлежащий
required to maintain or at least endeavor to maintain a срок. Еще сложнее провести анализ, когда
sufficient capital cushion to be answerable in a tort suit решение кредитора предоставить средства не было
should its activities cause harm give rise to liability, on добровольным . . . . В этом случае не стоит
pain of its shareholders’ and affiliates’ losing their вопроса о защите доверия, вызванного
limited liability should the corporation fail to do this. дезинформацией со стороны должника. . . . .
Browning-Ferris Industries of Illinois, Inc. v. Ter [М]ожно утверждать, что предприятиям, которые
Maat, 195 F.3d 953, 959 (7th Cir. 1999). занимаются потенциально опасными видами
деятельности, нельзя позволять
экстернализировать свои расходы по ведению
такой деятельности, обязывая их поддерживать или
как минимум стараться поддерживать запас
капитала на уровне достаточном для того, чтобы
отвечать по своим обязательствам по деликтному
иску при возникновении ответственности в
результате причинения вреда, только из-за того,
что акционеры и компаньоны корпорации могут
утратить свою ограниченную ответственность,
если корпорация не будет этого делать. Browning-
Ferris Industries of Illinois, Inc. v. Ter Maat, 195 F.3d
953, 959 (7th Cir. 1999).

XII. INVESTOR PROTECTION THROUGH XII. ЗАЩИТА ИНТЕРЕСОВ ИНВЕСТОРА


SECURITIES LAWS ЗАКОНАМИ О ЦЕННЫХ БУМАГАХ

1934 Act Rules and Regulations, Selected Sections. Правила и положения Закона 1934 года,
SEC Rule 10b-5, Employment of manipulative and Избранные разделы.
deceptive devices Правило 10b-5 Комиссии по ценным бумагам и
биржам
It shall be unlawful for any person, directly or Применение манипулятивных и вводящих в
indirectly, by the use of any means or instrumentality заблуждение схем
of interstate commerce, or of the mails or of any
facility of any national securities exchange, Для любого лица является незаконным
использование, прямым или косвенным образом,
(a) To employ any device, scheme, or artifice to любых средств и инструментов торговли между
defraud, штатами, почты или национальных бирж,

(b) To make any untrue statement of a material fact (a) Применение любых схем или махинациях в
or to omit to state a material fact necessary in order to целях обмана,
make the statements made, in the light of the (b) Заявление неверной констатации
circumstances under which they were made, not существенного факта или опущение существенного

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 73
misleading, or факта, необходимого для дачи таких заявлений в
свете обстоятельств, при которых они были
(c) To engage in any act, practice, or course of сделаны, без введения в заблуждение, или
business which operates or would operate as a fraud or
deceit upon any person, (c) Осуществление действия, практической или
in connection with the purchase or sale of any security. деловой деятельности, которая ведется или может
вестись как мошенничество или обман по
отношению к любому лицу,
в связи с покупкой или продажей ценной бумаги.

Must be material. In order to prevail on a Rule Требование о существенности. Чтобы выиграть


10b-5 claim, a plaintiff must show that the statements иск по Правилу 10b-5, истец должен показать, что
were misleading as to a material fact. It is not enough заявления вводили в заблуждение относительно
that a statement is false or incomplete, if the существенного факта. Недостаточно утверждать,
misrepresented fact is otherwise insignificant. Basic что заявление является ложным или неполным,
Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 238 (1988). если искаженный факт в остальном является
незначительным. Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S.
224, 238 (1988).

An omitted fact is material if there is a substantial Опущенный факт является существенным,


likelihood that a reasonable shareholder would если существует большая вероятность того, что
consider it important in deciding how to vote. TSC разумный акционер сочтет его необходимым для
Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438, 449 принятия решения при голосовании. TSC
(1976). Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438, 449
(1976).

Publicly made fraudulent statements. If the Требование о существенности. Чтобы выиграть


defendant has publicly made a fraudulent statement, иск по Правилу 10b-5, истец должен показать, что
every investor can sue if it can be shown that the заявления вводили в заблуждение относительно
statement affected the market as a whole. This “fraud существенного факта. Недостаточно утверждать,
on the market” presumption on the plaintiff’s reliance что заявление является ложным или неполным,
on deceit is only available in situations where the если искаженный факт в остальном является
security is traded on a well organized, and presumably незначительным. Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S.
efficient, market. Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 224, 238 (1988).
(1988).

Prohibition on Personal Loans to Executives, Запрет на предоставление руководящим


enacted by Sarbanes-Oxley Act of 2002 §4021 лицам займов на личные нужды, введенный в
действие Законом Сарбейнса-Оксли 2002 г.
Sec. 13(k)(1). It shall be unlawful for any issuer, (Sarbanes-Oxley Act) §4021
directly or indirectly, including through any subsidiary,
to extend or maintain credit, to arrange for the Раздел 13(k)(1). Для любого эмитента является
extension of credit, or to renew an extension of credit, незаконным, прямое или косвенное, в том числе
in the form of a personal loan to or for any director or посредством своего филиала, предоставление или
executive officer (or equivalent thereof) of that issuer. продолжение кредитования, организация
предоставления кредита, или возобновление
предоставления кредита в виде личного займа
директору или исполнительному органу (или
равнозначному лицу) эмитента.

XIII. FRAUDULENT TRANSFERS XIII. ПЕРЕДАЧИ ИМУЩЕСТВА В ЦЕЛЯХ


ОБМАНА
Uniform Fraudulent Transfer Act
Единообразный закон о передаче имущества в

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 74
§ 2. Insolvency целях обмана
(Uniform Fraudulent Transfer Act)
(a) A debtor is insolvent if the sum of the debtor’s
debts is greater than all of the debtor’s assets at a fair § 2. Несостоятельность.
valuation.
(a) Должник является несостоятельным в случае,
(b) A debtor who is generally not paying his debts as если сумма его долгов превышает сумму всех
they become due is presumed to be insolvent. справедливо оцененных активов, имеющихся у
должника.
(d) Assets under this section do not include property
that has been transferred, concealed, or removed with (b) Должник, обычно не погашающий
intent to hinder, delay, or defraud creditors or that has задолженность в срок, считается несостоятельным.
been transferred in a manner making the transfer
voidable under this [Act]. (d) В соответствии с положениями данного
раздела в состав активов не входит имущество,
(e) Debts under this section do not include an которое было передано, сокрыто или перемещено с
obligation to the extent it is secured by a valid lien on намерением воспрепятствовать кредиторам,
property of the debtor not included as an asset. задержать их или обмануть, а также было передано
в порядке, при котором такая передача является
оспоримой по данному [Закону].

(e) В соответствии с положениями данного


раздела в состав задолженности не входит
обязательство в части, обеспеченной законным
правом удержания личного имущества должника,
не включенного в качестве актива.

§ 3. Value. § 3. Стоимостная ценность.

(a) Value is given for a transfer or an obligation if, in (a) Стоимостная ценность дается передаче или
exchange for the transfer or obligation, property is обязательству тогда, когда в взамен этой передачи
transferred or an antecedent debt is secured or или этого обязательства, передается имущество,
satisfied, but value does not include an unperformed обеспечивается или погашается прошлый долг; но
promise made otherwise than in the ordinary course of такая ценность не включает невыполненное
the promisor’s business to furnish support to the debtor обещание, которое было сделано не так, как
or another person. обычно это делает лицо, давшее обязательство
предоставить помощь должнику или иному лицу.
(b) For the purposes of Sections 4(a)(2) and 5, a
person gives a reasonably equivalent value if the (b) В целях разделов 4(a)(2) и 5 лицо дает в
person acquires an interest of the debtor in an asset разумной степени эквивалентную ценность в том
pursuant to regularly conducted, noncollusive случае, когда данное лицо приобретает долю
foreclosure sale or execution of a power of sale for the
должника в активе в результате правомерной, не
acquisition or disposition of the interest of the debtor
основанной на сговоре, продажи заложенного
upon default under a mortgage, deed of trust, or имущества или реализации права продажи с целью
security agreement. приобретения доли должника или распоряжения
долей должника с момента дефолта по ипотечному
(c) A transfer is made for present value if the договору, договору об учреждении доверительной
exchange between the debtor and the transferee is собственности или договору обеспечения.
intended by them to be contemporaneous and is in fact
substantially contemporaneous. (c) Передача осуществляется по текущей
стоимости, если обмен между должником и
правопреемником планируется и фактически
проводится в основном одновременно.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 75
§ 4. Transfers Fraudulent as to Present and Future § 4. Совершенные в целях обмана передачи по
Creditors. отношению к настоящим или будущим
кредиторам.
(a) A transfer made or obligation incurred by a
debtor is fraudulent as to a creditor, whether the (a) Передача, совершенная должником, или
creditor’s claim arose before or after the transfer was обязательство, принятое должником, признаются
made or the obligation was incurred, if the debtor совершенными в целях обмана по отношению к
made the transfer or incurred the obligation: кредитору, независимо от того, возникло ли право
требования у кредитора до или после совершения
передачи или возникновения обязательства, если
должник совершил передачу или принял
обязательство:

(1) with actual intent to hinder, delay, or (1) с фактическим намерением


defraud any creditor of the debtor; or препятствовать кредитору должника, задерживать
или обманывать его; или
(2) without receiving a reasonably equivalent
value in exchange for the transfer or obligation, and (2) без получения в разумной степени
the debt or: эквивалентной ценности взамен передачи
имущества или принятия обязательства, и при
(i) was engaged or was about to этом:
engage in a business or a transaction for which the
remaining assets of the debtor were unreasonably small (i) вступал или собирался вступить
in relation to the business or transaction; or в бизнес или сделку, для которой остающиеся
активы должника были в неразумной степени малы
(ii) intended to incur, or believed or в сравнении с объемом бизнеса или сделки; или
reasonably should have believed that he [or she] would
incur, debts beyond his ability to pay as they became (ii) намеревался принять на себя,
due. полагал или должен был разумно полагать, что

(b) In determining actual intent under subsection он (она) примет на себя долги, превышающие его
(a)(1), consideration may be given, among other (ее) возможности по их уплате по мере
factors, to whether: наступления срока погашения долгов.

(2) the debtor retained possession or control of (2) сохранил ли должник в собственности
the property transferred after the transfer; или под контролем переданное имущество после

совершения передачи;

(3) the transfer or obligation was disclosed or (3) было ли осуществление передачи или
concealed; принятие обязательства открытым или скрытым;

(4) before the transfer was made or obligation (4) был ли до того, как должник
was incurred, the debtor had been sued or threatened осуществил передачу имущества или принял
with suit;
обязательство, против должника подан иск, или
имелась ли угроза предъявления такого иска;

(5) the transfer was of substantially all the (5) охватывала ли передача в существенной
debtor’s assets степени все активы должника;

(6) the debtor absconded; (6) скрывался ли должник;

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 76
(7) the debtor removed or concealed assets; (7) перемещал или скрывал ли должник
свои активы;

(8) the value of the consideration received by (8) была ли стоимостная ценность,
the debtor was reasonably equivalent to the value of полученная должником взамен передачи актива
the asset transferred or the amount of the obligation или принятия обязательства, в разумной степени
incurred; эквивалентной стоимости переданного имущества
или принятого обязательства;

(9) the debtor was insolvent or became (9) был ли должник несостоятельным на
insolvent shortly after the transfer was made or the момент осуществления передачи или принятия
bligation was incurred; обязательства, а равно стал ли он несостоятельным
вскоре после этого;
(10) the transfer occurred shortly before or (10) была ли передача имущества
shortly after a substantial debt was incurred; and совершена незадолго до, либо вскоре после того,
как
должник принял на себя существенный долг;
(11) the debtor transferred the essential assets (11) не передал ли должник главные активы
of the business to a lienor who transferred the assets to бизнеса имеющему право удержания лицу, которое
an insider of the debtor. затем передало их инсайдеру должника.

§ 5. Transfers Fraudulent as to Present Creditors. § 5. Совершенные в целях обмана передачи


имущества по отношению к лицам, которые
являются кредиторами на данный момент.
(a) A transfer made or obligation incurred by a (a) Передача совершенная или обязательство
debtor is fraudulent as to a creditor whose claim arose принятое должником признаются совершенными в
before the transfer was made or the obligation was целях обмана по отношению к кредитору, у
incurred if the debtor made the transfer or incurred the которого право требования возникло до
obligation without receiving a reasonably equivalent совершения передачи или возникновения
value in exchange for the transfer or obligation and the обязательства в том случае, если должник
debtor was insolvent at that time or the debtor became совершил передачу или принял обязательство без
insolvent as a result of the transfer or obligation. получения в разумной степени эквивалентной
ценности взамен передачи имущества или
принятия обязательства, а также если должник на
тот момент был несостоятельным или стал
несостоятельным в результате передачи имущества
или принятия обязательства.

(b) A transfer made by a debtor is fraudulent as to a (b) Передача имущества, совершенная


creditor whose claim arose before the transfer was должником, признается совершенной в целях
made if the transfer was made to an insider for an обмана по отношению к кредитору, у которого
antecedent debt, the debtor was insolvent at that time, право требования возникло до совершения
and the insider had reasonable cause to believe that the передачи в том случае, если имущество было
debtor was insolvent. передано инсайдеру за прошлый долг, а также если
должник на тот момент являлся несостоятельным,
и если у инсайдера имелись разумные основания
полагать, что должник не является состоятельным.

§ 6. When Transfer is Made or Obligation is § 6. Когда происходит передача имущества или


Incurred. возникновение обязательства.

For the purposes of this [Act]: В целях настоящего [Закона]:

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 77
(1) a transfer is made: (1) передача считается совершенной:

(i) with respect to an asset that is real property (i) в отношении актива, который является
other than a fixture, but including the interest of a недвижимым имуществом, исключая движимое
seller or purchaser under a contract for the sale of the имущество, соединенное с недвижимым, но
asset, when the transfer is so far perfected that a good- включая долю продавца или покупателя по
faith purchaser of the asset from the debtor against договору продажи актива, когда сделка является
whom applicable law permits the transfer to be настолько завершенной, что добросовестный
perfected cannot acquire an interest in the asset that is покупатель актива должника, в отношении
superior to the interest of the transferee; and которого действующий закон допускает такую
завершенную передачу, не может приобрести в
активе долю, превышающую размер доли
правопреемника;

(ii) with respect to an asset that is not real (ii) в отношении актива, который не
property or that is a fixture, when the transfer is so far является недвижимым имуществом или является
perfected that a creditor on a simple contract cannot движимым имуществом, соединенным с
acquire a judicial lien otherwise than under this [Act] недвижимым, когда сделка является настолько
that is superior to the interest of the transferee; завершенной, что кредитор по простому договору
не может получить по суду такое право удержания
собственности в ином порядке, нежели
закрепленном в данном [Законе], которое
превышало бы размер доли правопреемника;

(2) if applicable law permits the transfer to be (2) если применимый закон допускает такое
perfected as provided in paragraph (1) and the transfer завершение передачи, которое предусматривает
is not so perfected before the commencement of an пункт (1), и оформление передачи
action for relief under this [Act], the transfer is deemed соответствующим образом не завершается до
made immediately before the commencement of the предъявления иска с требованием о защите прав в
action; соответствии с данным [Законом], то передача
считается совершенной с момента предъявления
иска;

(3) if applicable law does not permit the transfer to (3) если применимый закон не допускает такое
be perfected as provided in paragraph (1), the transfer завершение передачи, которое предусматривает
is made when it becomes effective between the debtor пункт (1), передача считается совершенной с
and the transferee; момента вступления ее в силу между должником и
правопреемником;

(4) a transfer is not made until the debtor has (4) передача совершается только после
acquired rights in the asset transferred; приобретения должником прав в передаваемом
активе;

(5) an obligation is incurred: (5) обязательство возникает:

(i) if oral, when it becomes effective between (i) если принимается в устной форме – с
the parties; or момента вступления его в силу между сторонами;
или
(ii) if evidenced by a writing, when the writing
executed by the obligor is delivered to or for the (ii) если документируется – с момента
benefit of the obligee. вручения документа, составленного принявшим на
себя обязательство лицом, непосредственно лицу, в
отношении которого принято такое обязательство,

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 78
или в интересах такого лица.

§ 7. Remedies of Creditors. § 7. Средства защиты интересов кредиторов.

(a) In an action for relief against a transfer or (a) В случае предъявления иска с требованием о
obligation under this [Act], a creditor, subject to the защите прав от передачи имущества или
limitations in Section 8, may obtain: обязательства в соответствии с данным [Законом],
кредитор, который попадает под ограничения
(1) avoidance of the transfer or obligation to Раздела 8, вправе получить:
the extent necessary to satisfy the creditor’s claim;
(1) расторжение сделки о совершении
[(2) an attachment or other provisional remedy передачи или принятии обязательства в части,
against the asset transferred or other property of the которая требуется для удовлетворения требований
transferee in accordance with the procedure prescribed кредитора;
by [ ]]
[(2) наложение ареста или применение
другого временного средства защиты в отношении
передаваемого актива или иного имущества
правопреемника в порядке, установленном [ ]]

(3) subject to applicable principles of equity (3) в соответствии с применимыми


and in accordance with applicable rules of civil принципами права справедливости и
procedure, применимыми нормами гражданско-
процессуального права,
(i) an injunction against further
disposition by the debtor or a transferee, or both, of the (i) судебный запрет на дальнейшее
asset transferred or of other property; распоряжение должником и (или)
правопреемником передаваемым активом или
(ii) appointment of a receiver to take иным имуществом;
charge of the asset transferred or of other property of
the transferee; or (ii) назначение получателя,
ответственного за передаваемый актив или иное
(iii) any other relief the circumstances имущество правопреемника; или
may require.
(iii) любое иное средство судебной
(b) If a creditor has obtained a judgment on a claim защиты, которое может быть продиктовано
against the debtor, the creditor, if the court so orders, обстоятельствами.
may levy execution on the asset transferred or its
proceeds. (b) В случае получения кредитором судебного
решения в отношении требования, предъявленного
дебитору, кредитор по требованию суда имеет
право взыскать по исполнительному листу
передаваемый актив или получаемую по нему
прибыль.

§ 8. Defenses, Liability, and Protection of § 8. Защита в суде, ответственность и гарантии


Transferee. защиты правопреемника.

(a) A transfer or obligation is not voidable under (a) Передача или обязательство не признаются
Section 4(a)(1) against a person who took in good faith оспоримыми в соответствии с Разделом 4(a)(1) по
and for a reasonably equivalent value or against any отношению к лицу, принявшему их добросовестно
subsequent transferee or obligee. и за в разумной степени эквивалентную ценность,
равно как и по отношению к любому
(b) Except as otherwise provided in this section, to последующему правопреемнику или лицу, в

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 79
the extent a transfer is voidable in an action by a отношении которого принято обязательство.
creditor under Section 7(a)(1), the creditor may
recover judgment for the value of the asset transferred, (b) Если иное не оговорено в данном разделе, то
as adjusted under subsection (c), or the amount в той части, в которой передача признается
necessary to satisfy the creditor’s claim, whichever is оспоримой по иску кредитора в соответствии с
less. The judgment may be entered against: разделом 7(a)(1), кредитор вправе добиться
вынесения судебного решения на сумму стоимости
передаваемого актива с корректировкой по
подпункту (c) или на любую меньшую сумму,
которая требуется для удовлетворения требования
кредитора. Судебное решение может быть
вынесено против:

(1) the first transferee of the asset or the person (1) первого правопреемника актива или
for whose benefit the transfer was made; or лица, в пользу которого была совершена передача;
или
(2) any subsequent transferee other than a
good faith transferee who took for value or from any (2) любого последующего правопреемника,
subsequent transferee. за исключением добросовестного правопреемника,
который принял актив по стоимостной ценности
или получил его от последующего
правопреемника.

(c) If the judgment under subsection (b) is based (c) Если в соответствии с подпунктом (b) в
upon the value of the asset transferred, the judgment основу судебного решения положена стоимость
must be for an amount equal to the value of the asset at передаваемого актива, то это решение должно быть
the time of the transfer, subject to adjustment as the вынесено на сумму, равную стоимости актива на
equities may require. момент передачи с учетом необходимых
корректировок в акциях.

(d) Notwithstanding voidability of a transfer or an (d) Несмотря на оспоримость передачи или


obligation under this [Act], a good-faith transferee or обязательства в соответствии с требованиями
obligee is entitled, to the extent of the value given the данного [Закона], добросовестный правопреемник
debtor for the transfer or obligation, to или лицо, в отношении которого принято
обязательство, в части стоимостной ценности,
предоставленной должнику за передачу или
обязательство, имеет право на

(1) the first transferee of the asset or the person (1) первого правопреемника актива или
for whose benefit the transfer was made; or лица, в пользу которого была совершена передача;
или
(2) any subsequent transferee other than a (2) любого последующего правопреемника,
good faith transferee who took for value or from any за исключением добросовестного правопреемника,
subsequent transferee. который принял актив по стоимостной ценности
или получил его от последующего
(c) If the judgment under subsection (b) is based правопреемника.
upon the value of the asset transferred, the judgment
must be for an amount equal to the value of the asset at (c) Если в соответствии с подпунктом (b) в
the time of the transfer, subject to adjustment as the основу судебного решения положена стоимость
equities may require. передаваемого актива, то это решение должно быть
вынесено на сумму, равную стоимости актива на
момент передачи с учетом необходимых
корректировок в акциях

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 80
(d) Notwithstanding voidability of a transfer or an (d) Несмотря на оспоримость передачи или
obligation under this [Act], a good-faith transferee or обязательства в соответствии с требованиями
obligee is entitled, to the extent of the value given the данного [Закона], добросовестный правопреемник
debtor for the transfer or obligation, to или лицо, в отношении которого принято
обязательство, в части стоимостной ценности,
предоставленной должнику за передачу или
обязательство, имеет право на

(1) the first transferee of the asset or the person (1) первого правопреемника актива или
for whose benefit the transfer was made; or лица, в пользу которого была совершена передача;
или
(2) any subsequent transferee other than a
good faith transferee who took for value or from any (2) любого последующего правопреемника,
subsequent transferee. за исключением добросовестного правопреемника,
который принял актив по стоимостной ценности
(c) If the judgment under subsection (b) is based или получил его от последующего
upon the value of the asset transferred, the judgment правопреемника.
must be for an amount equal to the value of the asset at
the time of the transfer, subject to adjustment as the (c) Если в соответствии с подпунктом (b) в
equities may require. основу судебного решения положена стоимость
передаваемого актива, то это решение должно быть
(d) Notwithstanding voidability of a transfer or an вынесено на сумму, равную стоимости актива на
obligation under this [Act], a good-faith transferee or момент передачи с учетом необходимых
obligee is entitled, to the extent of the value given the корректировок в акциях.
debtor for the transfer or obligation, to
(d) Несмотря на оспоримость передачи или
обязательства в соответствии с требованиями
данного [Закона], добросовестный правопреемник
или лицо, в отношении которого принято
обязательство, в части стоимостной ценности,
предоставленной должнику за передачу или
обязательство, имеет право на

(1) a lien on or a right to retain any interest in (1) право удержания имущества или любой
the asset transferred; доли должника в передаваемом активе;

(2) enforcement of any obligation incurred; or (2) принудительное исполнение любого


принятого обязательства; или
(3) a reduction in the amount of the liability on
the judgment. (3) уменьшение суммы обязательств,
подлежащих исполнению по решению суда.
(e) A transfer is not voidable under Section 4(a)(2)
or Section 5 if the transfer results from: (e) Передача не признается оспоримой в
соответствии с пунктом 4(a)(2) или пунктом 5, если
(1) termination of a lease upon default by the совершается в результате:
debtor when the termination is pursuant to the lease
and applicable law; or (1) прекращения аренды по дефолту
должника, когда такое прекращение
(2) enforcement of a security interest in предусмотрено договором об аренде или
compliance with Article 9 of the Uniform Commercial применимым законом; или
Code.
(2) принудительного исполнения
залогового права в соответствии со статьей 9
Единого торгового кодекса (Uniform Commercial

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 81
Code).

(f) A transfer is not voidable under Section 5(b): (f) Передача не признается оспоримой в
соответствии с пунктом 5(b):
(1) to the extent the insider gave new value to
or for the benefit of the debtor after the transfer was (1) в случае, если инсайдер предоставил
made unless the new value was secured by a valid lien; новую стоимостную ценность непосредственно
должнику или в пользу должника после
(2) if made in the ordinary course of business совершения передачи кроме тех случаев, когда эта
or financial affairs of the debtor and the insider; or новая ценность была обеспечена законным правом
удержания;
(3) if made pursuant to a good-faith effort to
rehabilitate the debtor and the transfer secured present (2) если была совершена в ходе текущей
value given for that purpose as well as an antecedent деловой или финансовой деятельности должника и
debt of the debtor. инсайдера; или

(3) если была совершена в связи с


добросовестной попыткой реабилитации должника
и при этом обеспечила как текущую стоимостную
ценность, данную для этой цели, так и прошлый
долг должника.

§ 9. Extinguishment of [Claim for Relief] / [Cause § 9. Отмена [иска с требованием о защите прав]
of Action]. и (или) [основание для предъявления иска].

A [claim for relief] / [cause of action] with respect to [Иск с требованием о защите прав] и (или)
a fraudulent transfer or obligation under this [Act] is [основание для предъявления иска] в отношении
extinguished unless action is brought: (a) under обманной передачи или подложного обязательства
Section 4(a)(1), within four years after the transfer was в соответствии с требованиями данного [Закона]
made or the obligation was incurred or, if later, within отменяется во всех случаях за исключением тех, в
one year after the transfer or obligation was or could которых предъявляется : (a) в соответствии с
reasonably have been discovered by the claimant;(b) пунктом 4(a)(1) в течение четырех лет после
under Section 4(a)(2) or 5(a), within four years after совершения передачи или принятия обязательства
the transfer was made or the obligation was incurred; или в последующий период в течение одного года
or (c) under Section 5(b), within one year after the после того, как передача или обязательство были
transfer was made or the obligation was incurred. или обоснованно могли быть раскрыты истцом;(b)
в соответствии с пунктом 4(a)(2) или 5(a) в течение
четырех лет после совершения передачи или
принятия обязательства; или (c) в соответствии с
пунктом 5(b) в течение одного года после того, как
совершилась передача или возникло обязательство.

9. Bankruptcy Code Selections 9. Выдержки из Кодекса о банкротстве


§547. Preferences (Вankruptcy Code)
§547. Преференции
***
***
b) Except as provided in subsections (c) and (i) of
b) За исключением того, что установлено в
this section, the trustee may avoid any transfer of
подпунктах (c) и (i) данного раздела,
an interest of the debtor in property—
управляющий вправе отменить любой
1) to or for the benefit of a creditor; трансферт доли должника в имуществе—
2) for or on account of an antecedent debt owed
1) непосредственно кредитору или иному лицу
by the debtor before such transfer was made;
в пользу кредитора;
3) made while the debtor was insolvent;
2) в погашение более раннего долга,
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 82
4) made— имевшегося у должника до совершения
трасферта;
A. on or within 90 days before the date of
3) совершенный в момент несостоятельности
the filing of the petition; or
должника;
B. between ninety days and one year before
4) совершенный—
the date of the filing of the petition, if
such creditor at the time of such transfer A. в течение 90 дней до даты подачи
was an insider; and ходатайства об объявлении
несостоятельности; или
5) that enables such creditor to receive more than
B. в период от 90 дней до одного года
such creditor would receive if—
перед подачей ходатайства, если
A. the case were a case under chapter 7 of кредитор в момент получения такого
this title; трансферта являлся инсайдером;
B. the transfer had not been made; and
5) позволяющий такому кредитору получить
C. such creditor received payment of such
средств больше, чем он бы получил, если:
debt to the extent provided by the
provisions of this title— A. данное дело рассматривалось как дело,
попадающее по требования главы 7
c) [Exceptions:]The trustee may not avoid under this
данного раздела;
section a transfer—
B. трансферт не был бы произведен;
1) to the extent that such transfer was— C. такой кредитор получил бы оплату
A. intended by the debtor and the creditor to долга в части, предусмотренной
or for whose benefit such transfer was положениями данного раздела—
made to be a contemporaneous exchange c) [Исключения:]Управляющий не вправе
for new value given to the debtor; and отменить в соответствии с данным разделом
B. in fact a substantially contemporaneous трансферт в следующих случаях:
exchange; [or]
1) если такой трансферт —
2) to the extent that such transfer was in payment
A. планировался должником и
of a debt incurred by the debtor in the
кредитором в целях обмена на новые
ordinary course of business or financial
материальные ценности,
affairs of the debtor and the transferee, and
предоставляемые должнику;
such transfer was-
B. и фактически в основном являлся
A. made in the ordinary course of business or таким обменом; [или]
financial affairs of the debtor and the
2) если такой трансферт представлял собой
transferee; or
выплату долга должника в ходе обычной
B. made according to ordinary business
деловой или финансовой деятельности
terms; [or]
должника и правопреемника, и при этом
3) that creates a security interest in property был осуществлен -
acquired by the debtor—
A. в ходе обычной деловой или
A. to the extent such security interest secures финансовой деятельности должника и
new value that was— правопреемника; или
i. given at or after the signing of a B. в соответствии с обычными
security agreement that contains a условиями деловой деятельности;
description of such property as [или]
collateral; 3) если это приводит к появлению залогового
ii. given by or on behalf of the secured права в приобретаемом должником
party under such agreement; имуществе—
iii. given to enable the debtor to acquire
A. в той мере, в какой такое залоговое
such property; and
право обeспечивает новую
iv. in fact used by the debtor to acquire
стоимостную ценность, которая была
such property; and

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 83
B. that is perfected on or before 30 days i. дана во время или после подписания
after the debtor receives possession of договора обеспечения, содержащего
such property; [or] описание имущества, в частности
гарантийного;
4) to or for the benefit of a creditor, to the extent
ii. дана со стороны или от имени
that, after such transfer, such creditor gave
обеспеченной по договору стороны;
new value to or for the benefit of the debtor—
iii. дана для того, чтобы позволить
A. not secured by an otherwise unavoidable должнику приобрести такое
security interest; and имущество;
B. on account of which new value the debtor iv. фактически использовалась
did not make an otherwise unavoidable должником для приобретения такого
transfer to or for the benefit of such имущества; и
creditor;
B. когда оно окончательно оформляется
***
по истечении или до истечения 30-ти
дневного срока после получения во
владение имущества должником; [или]
4) при таком осуществлении трансферта
непосредственно кредитору или в пользу
кредитора, что после такого трансферта
кредитор предоставил должнику или в
пользу должника новую стоимостную
ценность,
A. которая не обеспечена в ином случае
неоспоримым залоговым правом;
B. из-за которой должник не совершил в
ином случае неоспоримого трансферта
кредитору или в пользу кредитора;
***

§548. Fraudulent transfers and obligations §548. Обманная передача имущества и


подложные обязательства
(a)(1) The trustee may avoid any transfer (including
(a)(1) Управляющий вправе отменить любой
any transfer to or for the benefit of an insider under an
employment contract) of an interest of the debtor in трансферт (в том числе трансферт инсайдеру в
property, or any obligation (including any obligation toрамках трудового договора или в пользу
or for the benefit of an insider under an employment инсайдера) доли должника в имуществе или любое
contract) incurred by the debtor, that was made or принятое должником обязательства (в том числе
incurred on or within 2 years before the date of the обязательства перед инсайдером в рамках
filing of the petition, if the debtor voluntarily or трудового договора, или в пользу инсайдера),
involuntarily— которые были совершены или возникли на
момент истечения или в течение 2-ух летнего
A. made such transfer or incurred such obligation срока, предшествующего дню подачи
with actual intent to hinder, delay, or defraud any ходатайства, в случае если должник добровольно
entity to which the debtor was or became, on or after или вынужденно—
the date that such transfer was made or such obligation
was incurred, indebted; or A. совершил такой трансферт или принял
такое обязательство с фактическим намерением
B. (i) received less than a reasonably воспрепятствовать, задержать или обмануть
equivalent value in exchange for such transfer or любой субъект, которому был или стал должен
obligation; and (ii) (I) was insolvent on the date that должник в момент или после совершения такого
such transfer was made or such obligation was трансферта или принятия, возникновения по
incurred, or became insolvent as a result of such задолженности обязательства; или

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 84
transfer whose benefit or obligation; (II)was engaged
in business or a transaction, or was about to engage in B. (i) получил меньше, чем в разумной
business or a transaction, for which any property степени эквивалентную ценность в обмен на
remaining with the debtor was an unreasonably small трансферт или обязательство; и (ii) (I) являлся
capital; (III) intended to incur, or believed that the несостоятельным на момент совершения
debtor would incur, debts that would be beyond the трансферта или возникновения обязательства, или
debtor’s ability to pay as such debts matured; or (IV) стал в результате этого несостоятельным; (II) был
made such transfer to or for the benefit of an insider, задействован в деле или сделке, или собирался
or incurred such obligation to or for the benefit of an стать задействованным в деле или сделке, для
insider, under an employment contract and not in the которых любое остающееся у должника имущество
ordinary course of business. было неразумно малым капиталом; (III)
планировал принять на себя или полагал, что
должник примет на себя долги, по которым у
должника не было возможности расплатиться
по наступлении срока оплаты; (IV) совершил
трансферт непосредственно инсайдеру или в
пользу инсайдера, или принял обязательство
перед инсайдером или в пользу инсайдера в рамках
трудового договора, а не в порядке обычной
практики ведения деловых операций.

XIV. OFFICER CERTIFICATION XIV. ПОДТВЕРЖДЕНИЕ РУКОВОДИТЕЛЯ

Закон Сарбейнса-Оксли Глава 3, Статья 302:


The company’s principal officers (typically the Chief Главные должностные лица компании (как
Executive Officer (“CEO”) and the Chief Financial правило, исполнительный и финансовый
Officer (“CFO”)) must certify and approve the директор) должны удостоверять правильность и
integrity of their company financial reports quarterly. полноту финансовой отчетности компании в
Sarbanes-Oxley Title 3, Section 302 каждом квартальном периоде.

1) Подтверждение периодической отчетности


1) CEO/CFO Certifications: руководителями и финансовыми
директорами:
Section 906 requires a “written statement by the
CEO and CFO (or equivalent thereof) of the issuer. Статья 906 требует, чтобы "в письменной форме
(i) that the periodic report containing the financial руководителем и финансовым директором (или
statements fully complies with the requirements of равнозначным лицом) эмитента подтверждалось,
section 13(a) or 15(d) of the Securities Exchange Act что (i) периодический отчет, содержащий
of 1984, and (ii) that information contained in the финансовую отчетность, в полной мере
periodic report fairly presents, in all material соответствует всем требованиям,
respects, the financial condition and results of предусмотренным Статьей 13(a) или 15(d) Закона
operations of the issuer.” (Emphasis added). 1934 года "О торговле ценными бумагами"
(Securities Exchange Act), и (ii) информация,
2) Section 906 Penalties: содержащаяся в периодическом отчете, достоверно
Any individual who “certifies any [§ 906] statement представляет во всех существенных аспектах
knowing that the periodic report accompanying the финансовое положение и результаты деятельности
statement does not comport with the [§ 906] эмитента". (Выделено курсивом автором).
requirements, shall be fined not more than
$1,000,000 or imprisoned not more than 10 years, or 2 Статья 906 Санкции:
both.” For any person who “willfully certifies” such a
statement “knowing” that it does not comply, the Лицо, "заверяющее любое [§ 906] заявление, зная о
penalties are much higher: up to $5 million and/or несоответствии прилагаемого к периодическому
20 years. (Emphasis added.) On its face the statute отчету заявления установленным [§ 906]
требованиям, наказывается штрафом до 1 млн.
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 85
does not appear to impose any criminal penalty for долларов и (или) лишением свободы на срок до 10
failure to submit a certification at all. лет." Лицо, "умышленно заверяющее" такое
заявление, "зная" о его несоответствии,
подвергается более жестоким санкциям: штраф на
3) Section 302 Exposure: сумму до 5 млн. долларов и (или) лишение свободы
Section 302 of the Act requires the CEO and CFO на срок до 20 лет. (Выделено курсивом автором). С
to certify that they “have designed, internal controls формальной точки зрения, кажется, что закон не
to ensure that material information relating to the предусматривает уголовного наказания в случае,
issuer and its consolidated subsidiaries is made если подтверждение не предоставляется вообще.
known to such officers by others within those
entities, particularly during the period in which the 3 Статья 302 Раскрытие информации:
periodic reports are being prepared.”
В соответствии с требованиями Статьи 302 Закона
руководитель и финансовый директор обязаны
давать подтверждение тому, что они "разработали
механизмы внутреннего контроля,
обеспечивающие получение такими должностными
лицами существенной информации об эмитенте и
консолидированных дочерних компаниях от
других лиц, работающих в этих организациях,
особенно в период подготовки периодических
отчетов".

XV. SAMPLE TERMS IN A XV. ПРИМЕРНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ


STOCKHOLDER’S AGREEMENT АКЦИОНЕРНОГО СОГЛАШЕНИЯ

1. Board of Directors.81 The Board of Directors 1. Совет директоров.83 Совет директоров


of the Company will consist of [insert number] Компании состоит из [вставьте число]
directors]. директоров].

Alternative 1: Designation Вариант 1: Назначение

(i) [Investor] will have the right to designate (i) [Инвестор] обладает правом назначения
[insert number] directors [who will initially be [insert [вставьте число] директоров [. Первоначальный
names]]. [Describe who has right to designate other состав Совета директоров: [вставьте фамилии]].
directors.]82 [Укажите, кто обладает правом назначения

81
The right of the holders of Preferred Stock to elect or designate directors can be lodged in either the terms of the
Preferred Stock or the stockholders agreement. The holders of Preferred Stock can have a class vote to elect a certain number
of directors. However, if there is more than one investor and specific investors are supposed to have a right to designate a
director, it is easier to put those rights in the stockholders agreement.
82
Sometimes the founders are given the right to designate some directors or some combination of stockholders are
given the right to mutually agree on, and designate, directors.
83
Право держателей Привилегированных акций на избрание или назначение директоров может быть
зафиксировано либо в условиях приобретения Привилегированных акций, либо в договоре с акционерами.
Держатели Привилегированных акций голосуют как единая группа и избирают определённое количество
директоров. В случае наличия более одного инвестора, при условии, что и некоторые инвесторы обладают правом
назначения директора, это право целесообразнее включить в договор с акционерами. Кроме того, в том случае, если
Привилегированные акции могут быть конвертированы до утраты права избрания/назначения директоров (хотя
такой случай маловероятен, его следует учесть), то включение этого права в условия приобретения
Привилегированных акций не представляется целесообразным.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 86
остальных директоров.]84

Alternative 2: Election Вариант 2: Избрание

(i) [So long as [insert number]% or more of the (i) [В том случае, если размещены [вставьте
Preferred Stock remain outstanding,]85 the Preferred число]% привилегированных акций,]87 держатели
Stock (voting as a class) will elect [insert number] Привилегированных акций (в качестве группы
directors, the Common Stock (voting as a class)86 will акционеров) избирают [вставьте число]
elect [insert number] directors, and the remaining директоров, держатели Обыкновенных акций (в
[insert number] directors will be elected by both the качестве группы акционеров)88 избирают [вставьте
Common Stock and the Preferred Stock voting число] директоров, а оставшиеся [вставьте число]
together as one class. [If at any time, less than [insert директоров избираются держателями
number]% of the Preferred Stock remains outstanding, Обыкновенных акций и Привилегированных акций
all of the directors will be elected by the Preferred в качестве объединённой группы акционеров. [В
Stock and the Common Stock voting together as one том случае, если в какой-либо момент времени
class.] будет размещено менее [вставьте число]%
Привилегированных акций, все директора
избираются держателями Обыкновенных акций и
Привилегированных акций в качестве
объединённой группы акционеров.]

(ii) In addition, Investor shall be entitled to (ii) Кроме того, Инвестор вправе назначить
designate one observer to attend meetings of the Board одного наблюдателя из числа кандидатур,
of Directors, who will be reasonably acceptable to the приемлемых для Компании, для присутствия на
Company [and who will enter into a standard заседаниях Совета директоров [, при этом такой
nondisclosure and proprietary rights agreement in наблюдатель заключает с Компанией стандартный
favor of the Company, in customary form and договор в свободной форме о неразглашении
substance].89 The Company will reimburse directors конфиденциальной информации и регулировании
and observers for their reasonable travel and прав собственности].90 Компания обязуется в
accommodation costs incurred in connection with разумном объёме возмещать расходы директоров и
attending meetings of the Board of Directors. наблюдателей на проезд и проживание в связи с
исполнением ими своих рабочих обязанностей на

84
Иногда учредителям предоставляется право назначать некоторых директоров; в других случаях
определённые группы акционеров получают право выбирать по взаимному согласию или назначать директоров.
85
The Company will usually try to negotiate a cut-off of rights if the holders of Preferred Stock dispose of a certain
amount of their Preferred Stock.
86
Generally, the holders of Preferred Stock will not want the Common Stock to be able to elect as a class so that they
can participate in the election of the directors that are not elected by the holders of Preferred Stock. Alternatively, the
directors elected by a class vote of the Common Stock could have to be “reasonably acceptable to holders of Preferred
Stock.”
87
Как правило, Компания будет стремиться к сокращению прав в том случае, если держатели
Привилегированных акций продадут часть принадлежащих им акций.
88
Как правило, держатели Привилегированных акций стремятся не допустить голосования держателей
Обыкновенных акций в качестве единой группы и возможности избрания ими тех директоров, которые не
избираются держателями Привилегированных акций. Альтернативный вариант: директора, избираемые
держателями Обыкновенных акций как группы, должны «в разумной мере устраивать держателей
Привилегированных акций».
89
This requirement has recently become common and is appropriate because observers don’t have the fiduciary
obligations of the directors.
90
Данное требование получило широкое распространение в течение последнего времени; его необходимость
обусловлена тем, что наблюдатели не имеют фидуциарных обязанностей, которыми наделены директора.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 87
время их участия в заседаниях Совета Директоров.

[(iii) A quorum of the Board of Directors will [(iii) Кворум Совета директоров составляет
consist of [insert number] directors [, including at [вставьте число] директоров [, включая не менее
least [one] director [designated by Investor] [elected by [одного] директора, [назначенного Инвестором]
the holders of Preferred Stock]]. All actions of the [избранного держателями привилегированных
Board will require approval by a majority of the Board акций]]. Все решения Совета директоров подлежат
of Directors present at a meeting of the Board of утверждению большинством его членов,
Directors at which a quorum is present. присутствующих на заседании, на котором
присутствует кворум Совета директоров.
The Board will establish a Compensation Committee
to (i) review and recommend any stock option or other Совет директоров формирует Компенсационный
equity compensation plan, (ii) review and recommend комитет для следующих целей: (i) рассмотрение и
the terms and amount of any compensation, including подготовка рекомендаций по фондовым опционам
stock option grants (“Compensation Arrangements”), и планам компенсационных выплат,
to be paid or otherwise granted to [insert names] (the (ii) рассмотрение и подготовка сроков и условий
“Founders”) or the executive officers of the Company выплаты всех компенсаций, включая
and (iii) establish general guidelines to be followed in предоставление фондовых опционов
the payment or other grant of Compensation («Компенсации») следующим лицам: [вставьте
Arrangements to other employees of the Company. фамилии] («Учредители») или высшим
The Compensation Committee will consist of two должностным лицам Компании, а также
members: one Board member who was nominated by (iii) выработка общих принципов выплаты или
the holders of Preferred Stock and one Board member иного предоставления Компенсаций прочим
who was nominated by the holders of Common Stock сотрудникам Компании. Комитет по компенсациям
and the Preferred Stock voting together.] состоит из двух членов Совета директоров: один
из них избирается держателями
Привилегированных акций, а второй –
держателями Привилегированных и
Обыкновенных акций при совместном
голосовании.]

2. Major Actions. [So long as [insert number]% 2. Ключевые решения. [В том случае, если
or more of the Preferred Stock issued in the financing размещено [вставьте число]% или более
remains outstanding] the following actions will require Привилегированных акций], следующие решения
the consent of [insert party]:91 92 могут приниматься исключительно с согласия
[вставьте наименование стороны]:93 94

91
These rights may be placed in the terms of the Preferred Stock and require a vote of holders of a simple or super-
majority of the outstanding Preferred Stock or they may be put in the stockholder agreement and require the consent of one or
more of the directors elected or designated by the holders of the Preferred Stock. There is an important difference. The
directors will have a fiduciary duty to the Company and so may have an obligation to approve an action that is in the
Company’s best interests even if it is not in the best interests of the stockholder that designated the director. Stockholders
have no such obligation. Consequently, a company may be prepared to grant more consent rights if it is a director’s, not a
stockholder’s, consent. In addition, a director’s consent is procedurally quicker and easier than a stockholder consent, which
may be a consideration if some of the consent actions require quick action. Finally, if the language is put in the stockholders
agreement (whether it is a stockholder or director consent) the threshold trigger can be based on the Common Stock into
which the Preferred Stock is convertible so that the rights don’t terminate if the Preferred Stock is converted.
92
These veto rights should cover the Company’s subsidiaries too, if there are any.
93
Указанные права могут быть зафиксированы в условиях приобретения Привилегированных акций; их
реализация может осуществляться простым или квалифицированным большинством голосов держателей
размещённых Привилегированных акций; они также могут быть включены в текст соглашения с держателями акций;
в таком случае необходимо согласие одного или более директоров, избранных или назначенных держателями
Привилегированных акций. Между двумя этими вариантами существует важная разница. Директора наделены
фидуциарными обязанностями в отношении Компании и таким образом могут оказаться обязанными одобрить
US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 88
(a) [any authorization or issuance of any shares of (a) [разрешение на выпуск или выпуск каких-
preferred stock ranking senior to or pari passu with the либо привилегированных акций Компании с более
Preferred Stock;]95 высоким или аналогичным приоритетом по
сравнению с Привилегированными акциями;]96

(b) [any issuance of or agreement to issue any (b) [любой выпуск или соглашение о выпуске
equity securities of the Company, including, without каких-либо обыкновенных акций Компании, в том
limitation, in connection with the initial public числе в рамках публичной эмиссии, а также любых
offering, or securities or rights of any kind convertible ценных бумаг, подлежащих обмену на какие-либо
into or exchangeable for any equity securities of the обыкновенные акции Компании, в том числе
Company, including, without limitation, the adoption утверждение любого нового фондового опциона
of any new stock option or other equity compensation или иного плана компенсационных выплат по
plan;] обыкновенным акциям;]

(c) any material amendment, modification or (c) любое существенное изменение,


restatement of the Certificate of Incorporation [that дополнение или изменение формулировки
affects rights, preferences or privileges of the Preferred Свидетельства о регистрации юридического лица
Stock] or Bylaws any modification of the number of [которое могло бы повлиять на права, привилегии
directors constituting the entire Board of Directors and или статус держателей Привилегированных акций]
any amendment or modification of the matters listed in или устава, а также любое изменение количества
this Section [8]. директоров, входящих в состав Совета директоров,
а равно любые изменения, касающиеся вопросов,
указанных в настоящем Разделе [8].

(d) declare or pay any dividend or other (d) объявление или выплата любых
distribution on or in respect of any capital stock of the дивидендов или иных распределяемых средств в
Company; отношении любых активов Компании;

(e) redeem, purchase, repurchase or otherwise (e) выкуп, обратный выкуп или иное
acquire for value any equity securities of the Company возмездное приобретение обыкновенных акций
(other than pursuant to an employee benefit plan, Компании (кроме действий, предусмотренных
agreement or arrangement); планом выплат компенсаций сотрудникам или
соответствующих соглашений или программ);

(f) any transaction of merger or consolidation of (f) любая сделка по слиянию Компании с
the Company with or into one or more persons or sale одним или более юридическими лицами в одно или
or transfer of all or a substantial portion of the assets of более юридическое лицо, а также продажа или

решение, отвечающее интересам Компании, но, возможно, не отвечающее интересам акционера, назначившего
данного директора. Акционеры не несут таких обязанностей. Следовательно, компания может предоставлять больше
прав, относящихся к одобрению различных решений, директорам, чем акционерам. Кроме того, получение согласия
директора процессуально проще и быстрее по сравнению с получением согласия акционера; это может быть важным
обстоятельством в случае необходимости принять безотлагательное решение. Наконец, если формулировка
содержится в соглашении с акционером (независимо от того, требуется ли согласие директора или акционера),
критерий может основываться на Обыкновенных акциях, на которые можно обменять Привилегированные акции; в
таком случае указанные права не будут утрачены в случае обмена Привилегированных акций на обычные.
94
Данное право вето должно также относиться к дочерним подразделениям Компании в случае наличия
таковых.
95
This section is a subset of (b). It should be deleted if (b) remains.
96
Настоящий пункт является альтернативой пункту (b). Если пункт (b) остаётся, пункт (a) следует удалить.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 89
the Company;97 передача третьим лицам всех или значительной
части активов Компании;98

(g) any sale, conveyance, exchange or transfer to (g) любая продажа, уступка, обмен или
another person of all or any substantial portion of the передача всех или какой-либо значительной части
assets of the Company. активов Компании.

(h) any recapitalization or reorganization or any (h) любая рекапитализация, реорганизация а


voluntary liquidation under applicable bankruptcy or также любая добровольная ликвидация или
reorganization legislation, or any dissolution or закрытие Компании согласно применимому
winding up of, the Company; законодательству о банкротстве или реорганизации
юридических лиц;

(i) the Company’s issuance or becoming liable for (i) выпуск Компанией или принятие на себя
any long-term debt in excess of $[insert number] обязательств по какой-либо долгосрочной
individually or $[insert number] in the aggregate; задолженности, превышающей [вставьте число]
долларов США в отдельности или [вставьте
число] долларов США в совокупности;

[(j) the entry by the Company into, or amendment [(j) заключение Компанией важного договора,
or termination of any material contract;] внесение дополнений или изменений в такой
договор или его прекращение;]

(k) any material transaction with any of the (k) любая значительная сделка с участием
Company’s [or any founder’s] affiliates[, except for дочерних структур компании [или её
customary employment arrangements and benefit учредителей][, исключая обычную процедуру
programs on reasonable terms;] приёма сотрудников на работу и программы
социальной поддержки сотрудников в разумных
масштабах;]

(l) [any investment other than (i) investments in (l) [любая инвестиция, за исключением (i)
short-term obligations issued by, or guaranteed by, a инвестиций в краткосрочные облигации,
governmental authority [in the United States] and (ii) выпущенные или обеспечиваемые
investments in negotiable certificates of deposit, государственными властями [в Соединённых
bankers’ acceptances or money market securities Штатах Америки] и (ii) инвестиции в
issued by any bank or branch or a bank having capital свободнообращающиеся депозитные сертификаты,
and surplus of at least $50 million in the aggregate at банковские акцепты или ценные бумаги денежного
all times;] рынка, выпущенные банком или филиалом банка,
капитал и добавочные накопления которого в
совокупности превышают 50 миллионов долларов
США в любой момент времени;]

(m) any acquisition of assets or equity securities of (m) любое приобретение активов или
any entity [other than in the ordinary course of обыкновенных ценных бумаг любого лица [за
business] [in excess of $[insert number] individually, исключением текущих сделок] [в размере,
превышающем [вставьте число] долларов США в

97
Alternatively, this can be limited to a merger or consolidation that effects a “Change of Control,” in which case add:
“if, the stockholders of the Company prior to such merger or consolidation do not retain at least a majority of the voting
power of the surviving person.”
98
В качестве альтернативы это положение можно ограничить до случаев слияния компаний, в результате
которого происходит «смена руководства»; в этом случае необходимо добавить следующую фразу: «в том случае,
если акционеры реорганизуемой Компании не сохранят большинства голосов в реорганизованном юридическом
лице».

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 90
or $[insert number] in the aggregate]. отдельности, или [введите число] долларов США
в совокупности].

(n) any loans or advances to, or guarantees for the (n) выдача займов или авансов, а также
benefit of, any person, other than travel advances and поручительство в пользу любых лиц, за
similar loans to employees not to exceed $[insert исключением аванса на командировочные и
number] at any one time in the aggregate; представительские расходы, выдаваемые
сотрудникам Компании в размере, не
превышающем [вставьте число] долларов США в
совокупности в любой момент времени;

(o) any employment or consulting arrangement (o) приём на работу или заключение договора
with any director or executive officer of the Company об оказании консультативных услуг с каким-либо
or the approval of any other compensation, bonus or директором или высшим должностным лицом
benefit arrangements or plans for directors, employees Компании, а также одобрение иных планов по
or consultants of the Company; выплате компенсаций, бонусов или премий
директорам, сотрудникам или консультантам
Компании;

(p) any hiring or replacement of any executive (p) назначение или увольнение любого
officer of the Company; высшего должностного лица Компании;

(q) any material change in the Company’s (q) любое существенное изменение в бизнес-
business plan; плане Компании;

(r) any material change in accounting methods or (r) любое существенное изменение в методике
policies of the Company; and и политике подготовки и представления
финансовой отчётности Компании;

(s) any change of the Company’s independent (s) замена независимого общественного
public accountant.] бухгалтера Компании.]

3. Stockholders Agreement. At the closing, the 3. Соглашение с акционерами. При закрытии


Company, certain major stockholders of the Company торгов Компания, определённые ключевые
(the “Major Stockholders”) and Investor will enter into акционеры Компании («Ключевые акционеры») и
a Stockholders’ Agreement that will include, among Инвестор заключают соглашение, которое будет
other things, the following provisions and will включать, в том числе, следующие положения и
terminate upon [the earlier of (i)] consummation of a будет действовать до [события, которое наступит
[Qualified] Initial Public Offering [and (ii) the раньше: (i)] окончания [ограниченного]
occurrence of a change of control of the Company]: первоначального публичного выпуска [или (ii)
изменения управления в Компании]:

(a) Right of First [Offer][Refusal].99 If any of the (a) Право первого [Предложения][Отказа].102
100
Major Stockholders or Investor wishes to transfer all В том случае, если один из ключевых акционеров
or any portion of its shares of Common Stock (or или Инвестор103 желает передать все

99
A right of first offer means that the selling stockholder must offer the shares such holder wants to sell first to the
first offer rightholders before looking for a third party to purchase them. The selling stockholder must pick a price at which
to offer the shares to the rightholders. A right of first refusal means that once the selling stockholder has identified a third
party to purchase the shares that the holder wants to sell, before selling them to such third party, the holder must first offer
them to the first refusal rightholders at the same price. Generally, the first refusal right is considered more burdensome for
someone that may want to sell shares because of the difficulty of finding a buyer that knows it may be a “stalking horse.”
100
In certain cases, only the Major Stockholders are restricted and other stockholders can transfer their shares without
contractual limitation (but always subject to securities laws restrictions).

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 91
common stock equivalents) or Preferred Stock, the принадлежащие ему Обыкновенные акции (или их
parties will have a first right of [offer][refusal] to эквивалент) либо Привилегированные акции,
purchase the shares proposed to be transferred in the стороны обладают преимущественным правом
following order of priority: first, the Company, and [предложения][отказа] по приобретению
second, the [Major Stockholders and]101 Investor (other указанных акций в следующем порядке
than the selling stockholder) on a pro rata basis. приоритета: в первую очередь – Компания, во
вторую – [Ключевые акционеры и]104 Инвестор (за
исключением продавца) на пропорциональной
основе.

[(b) Right on Future Financing. If the Company [(b) Право на будущее финансирование. В
issues additional shares of any class of capital stock or случае, если Компания выпустит дополнительные
securities convertible into or exercisable for shares of акции любого класса или ценные бумаги,
any class of capital stock (except pursuant to an подлежащие обмену на акции любого класса или
Excluded Transaction), Investor will have the right to могущие быть использованными в таком качестве
purchase [100]%105 of the offering.]106 (кроме случаев осуществления Исключительных
сделок), Инвестор обладает правом приобретения
[100]%107 выпуска.]108

(c) Preemptive Rights. [To the extent Investor (c) Преимущественные права. [В случае
does not exercise its Right on Future Financing неиспользования Инвестором своего права на
pursuant to Section 9(b) above,] if the Company issues будущее финансирование, зафиксированного в
additional shares of any class of capital stock or Разделе 9(b) выше,] если Компания производит
securities convertible into or exercisable or выпуск дополнительных акций любого класса или
exchangeable for shares of any class of capital stock ценных бумаг, подлежащих обмену на акции
(except pursuant to an Excluded Transaction), the любого класса (кроме случаев осуществления
Major Stockholders and Investor will have the right to Исключительных сделок), Ключевые акционеры и
purchase their respective pro rata share of the offering Инвестор обладают правом приобретения
in order to maintain its percentage ownership of the пропорциональных долей в предложении для
Company on an “as if” converted basis. If any of the поддержания их долей во владении Компанией.
Major Stockholders or Investor declines or otherwise Если какой-либо из Ключевых акционеров или
101
In certain cases, only the holders of Preferred Stock have the right.
102
Право первого приобретения означает, что акционер, продающий свои акции, должен предложить
выставляемые на продажу акции акционерам, обладающим таким правом, прежде чем искать покупателей среди
третьих лиц. Акционер – продавец акций должен назначить цену, по которой он собирается продавать свои акции
обладателям указанного права. Право первого отказа означает, что в том случае, если акционер-продавец нашёл
покупателя на выставляемые на продажу акции среди третьих лиц, ему следует предварительно предложить их
обладателям права первого отказа по той же цене. В целом, право первого отказа считается более обременительным
для потенциального продавца акций, поскольку в таком случае ему будет труднее найти покупателя: последний
знает, что речь может идти о подставных лицах.
103
В определённых случаях ограничения накладываются лишь на Ключевых акционеров, в то время как
остальные акционеры могут передавать свои акции без каких-либо ограничений, установленных договором (однако
и в этом случае необходимо соблюдать ограничения, накладываемые действующим законодательством).
104
В определённых случаях такое право предоставляется лишь держателям привилегированных акций.
105
This is a way to keep other investors from coming in subsequent financing rounds.
106
Although rare, the holders of Preferred Stock may want to negotiate a right to purchase all, or some amount in
excess of its pro rata portion, of a subsequent issuance.
107
Такой порядок предусмотрен в целях недопущения остальных Инвесторов до последующего распределения
акций.
108
Держатели Привилегированных акций могут потребовать право на приобретение всех акций последующих
выпусков (или некоторую дополнительную часть сверх их первоначальной доли), хотя на практике так происходит
довольно редко.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 92
fails to exercise such right, the remaining Major Инвестор не пользуется данным правом, остальные
Stockholders and Investor will have the right to Ключевые акционеры и Инвестор сохраняют право
purchase the shares to which such right applied. приобретения акций, на которые такое право
распространяется.

(e) Co-Sale Rights. Each of the [Major (e) Право последовать. Каждый из [Ключевых
Stockholders and]109 Investor will have the right to акционеров и]110 Инвестор обладают правом
participate pro rata in any sales of stock to third parties пропорционального участия в любых продажах
by the other. [In addition, if one or more Major акций третьим лицам. [Кроме того, в случае, если
Stockholders wish to sell, in one or a series of related один или более Ключевых акционеров желает
transactions, shares constituting in the aggregate a продать, в рамках одной или серии
majority of the outstanding Common Stock (on an “as взаимосвязанных сделок, акции, составляющие в
if” converted basis), Investor will have the right to sell совокупности большинство размещённых
in such sale, at its option, all or any portion of its обыкновенных акций (или их эквивалент),
shareholdings.] Инвестор обладает правом продажи в таком случае
всех или части своих акций по собственному
усмотрению.]

(f) [Drag-Along Rights. Investor [and each of the (f) [Право «потянуть за собой». Инвестор [и
Major Stockholders]111 will have the right to drag- каждый из Ключевых акционеров]113 обладает
along the Major Stockholders [and Investor], pro rata, правом потребовать от Ключевых акционеров [и
in any sales of stock to third parties.]112] инвестора], пропорционального участия в любых
продажах акций третьим сторонам.]114]

(g) Additional Covenants. Not less than thirty (g) Дополнительные условия. Не позднее чем
(30) days prior to the end of each fiscal year, the за тридцать (30) дней до окончания каждого
Company will prepare and submit to the Board of фискального года, Компания подготовит и
Directors for its approval an annual operating budget передаст на утверждение Совета директоров
of the Company for the next succeeding fiscal year. ежегодный операционный бюджет Компании на
Investor will be entitled to receive (i) следующий фискальный год. Инвестор обладает
[audited] financial statements of the Company [audited правом получить: (i) [проверенные] финансовые

109
Sometimes only the holders of Preferred Stock have the right.
110
В определённых случаях такое право предоставляется лишь держателям привилегированных акций.
111
Sometimes only the holders of Preferred Stock have the right.
112
Alternatively, the holders of Preferred Stock may have a drag-along right only on a sale of the entire Company.
Insert: “If an unaffiliated third party makes a bona fide offer for all the stock or all or a substantial portion of the assets of the
Company (or to lease its product line on an exclusive basis) and the holders of Preferred Stock elect to sell, the Major
Stockholders will be required to sell their shares or vote to sell assets or lease products to such third party on the same terms.”
A drag-along provision could also apply if a specified percentage of the holders desire to sell the Company. Note, however,
that in contrast to traditional private equity transactions, drag-along rights of any kind in a venture capital investment are
unusual.
113
В определённых случаях такое право предоставляется лишь держателям привилегированных акций.
114
В качестве альтернативного варианта, держатели Привилегированных акций могут обладать правом
«потянуть за собой» лишь в случае продажи всей Компании. В таком случае необходимо вставить: «Если
незаинтересованная третья сторона делает добросовестное предложение на все активы Компании или на
значительную их часть (или передать свои производственные мощности в аренду на основе эксклюзивного
соглашения) и держатели Привилегированных акций голосуют за проведение сделки, Ключевые акционеры обязаны
продать свои акции или проголосовать за продажу активов или сдачу производства в аренду указанной третьей
стороне на тех же самых условиях». Данное положение может также применяться в том случае, если определённая
часть акционеров решает продать Компанию. При этом характерно, что, в отличие от традиционных сделок с
частными акциями, та или иная форма права «потянуть за собой» в условиях рисковых инвестиций применяется
крайне редко.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 93
by a “Big 5” accounting firm]115 within ninety отчёты Компании [проверенные аудиторской
(90) days after the end of each fiscal year of the фирмой «Биг 5»]116 в течение девяноста (90) дней с
Company, (ii) unaudited financial statements of the момента окончания каждого фискального года
Company within forty-five (45) days after the end of Компании, (ii) непроверенные финансовые отчёты
each fiscal quarter of the Company and (iii) such other Компании в течение сорока пяти (45) дней с
reports and information as it may reasonably request. момента окончания каждого фискального квартала
In addition, Investor will be entitled to customary Компании, а также (iii) прочие отчёты и
inspection rights. информацию, которую Инвестор может запросить.
Кроме того, Инвестор обладает правом на
периодическое проведение обычных проверок.

115
Delete one or the other bracketed phrase.
116
Удалите одну из двух формулировок в скобках.

US_ACTIVE:\43663159\11\73716.0001 94

Вам также может понравиться