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“En esa tarea, el recurrente negó que el robo se hubiese
cometido efectivamente con un arma de fuego, toda vez que la
existencia de aquel elemento sólo se constató en base a un único relato
y que, además, el armamento secuestrado tiempo después, resultó ser
otro del supuestamente utilizado en el atraco.
Por tales motivos, concluyó, debe condenarse a su
defendido al mínimo de pena por el delito de robo simple. II.c.2.
En diversas intervenciones, como juez ante el
Tribunal Oral en lo Criminal n° 20, tuve la oportunidad de expedirme
sobre el tópico cuestionado3.
1. En esas ocasiones, por cierto, hube de pronunciarme en disidencia respecto
de la imposibilidad jurídica de considerar
incluidos en el tortuoso enunciado del artículo 166 reformado por Ley 25882 divers
os hechos que la realidad social nos acercaba para su
debido conocimiento y decisión. En este caso, la visión crítica se
dirigirá a uno de los párrafos que integran ese engendro normativo; y
una vez más, entiendo que es útil recordar la génesis de esa infausta
modificación legislativa. La movilización social sucedida en los primeros años de
este siglo en la Argentina se construyó a base de pulsiones, …más de una docena d
e reformas legislativas sucedidas vertiginosamente, carentes de la sana reflexión
que hace de la racionalidad de los actos de gobierno uno de los
axiomas más caros de una república que se precie de tal.
Incumbe a los jueces, integrantes del poder contrafáctico
por excelencia y encargados de ejercer permanentemente el control de
constitucionalidad de las leyes, redoblar la atención ante cuadros
como el descrito, a fin de evitar que el poder punitivo del Estado
materialice avances inaceptables sobre los derechos y garantías de los
individuos, echando mano en cuanto fuere preciso del consolidado
catálogo de los principios erigidos para delimitarlo convenientemente.
Uno de tales principios –y, cabría añadir, uno de los tres
más importantes– es el de legalidad. Sin una ley previa, escrita,
estricta y cierta que describa con total exhaustividad la conducta que
se desea prohibir no existe la posibilidad de penar a nadie en un
Estado de Derecho regido por una Constitución como la argentina de
1853, reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994…. El Congreso Nacional,
…, se inclinó, mediante la Ley 25882 –una de las tantas leyes referidas– por
sustituir el criterio objetivo, que regía
jurisprudencialmente, en materia de violencia contra las personas
propia del delito de robo, por el subjetivo, según el cual debe
atenderse a la impresión personal de la víctima de considerarse
amenazada en su integridad física por el empleo de un elemento
vulnerante en el momento del desapoderamiento, en lugar de reparar
en el riesgo verdaderamente corrido por ese bien jurídico. … Por mucho esfuerzo
que los legisladores –y sus coyunturales propulsores– hayan desplegado
en su raid de
criminalización primaria, la plasmación de sus intenciones no siempre
ha coincidido con sus designios; y, dado que apelar a la “voluntad del
legislador” para ensanchar las redes del control social formal no es
propio de un Estado constitucional de Derecho sino de regímenes
autoritarios de cualquier signo, el único material disponible y en
condiciones de ser estudiado y –eventualmente– aplicado es el
consistente en el texto de cada disposición legal.
En ese orden de ideas, forzoso es concluir que la figura
agravada contenida en el precepto individualizado precedentemente colide sin sol
ución a la vista con el mandato de determinación del
hecho punible, mandato de certeza o lex certa, derivado del principio
de legalidad y vinculado con el principio de responsabilidad por el
hecho. Sabido es que, a tenor de tal mandato, el legislador debe
confeccionar los preceptos penales describiendo con claridad y
precisión la conducta que releva para prohibirla, en el caso de la
tipicidad activa, o para ordenarla –prohibiendo cualesquiera otras
diferentes a ella– en el caso de la tipicidad omisiva.
Luego, al penar con una escala agravada el robo cometido
“con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera
tenerse de ningún modo por acreditada” (la cursiva me pertenece),
como enfáticamente se pronuncia en tal disposición de fondo, no sólo
abandona la claridad y precisión conceptual requeridas, sino que carga
en los hombros del sujeto activo del robo una imposibilidad probatoria
que, en homenaje al carácter excepcional de la legislación punitiva,
debería servir exclusiva y excluyentemente para retrotraer el encuadre
de la conducta analizada a la figura básica. El legislador puede penar
acciones u omisiones, no vengarse de antemano de la impotencia
procedimental de los aplicadores de la ley, endureciendo su reacción
frente al individuo imputado.
Si no es posible acreditar un extremo cualquiera del
supuesto fáctico previsto, descrito y asociado a una pena, la situación
sobre ese particular es de duda acerca de su real concurrencia. No es
posible compaginar una situación de imposibilidad absoluta de
comprobación de la aptitud para el disparo de un determinado objeto
con la afirmación apodíctica de que ese objeto era, en rigor, un arma y –
por añadidura– un arma de fuego. La duda, en cualquier caso,
favorece al reo, salvo que se haya decidido soslayar el principio de
inocencia que deriva de la letra del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Al respecto, apena advertir la ligereza con que en su hora
se trató el tópico en el Senado de la Nación, al pontificarse que la
modificación legal propiciada “cubre un vacío legal vinculado con el
uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al
respecto un tercer párrafo a la norma citada, que sigue la moderna
interpretación de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede
probar no solamente con la realidad fáctica del arma en sí, sino
también por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de
pura sana crítica”. Que en un caso dado se haya podido probar la
idoneidad para el disparo de un arma de fuego no secuestrada no
autoriza a avanzar agravando genéricamente la escala penal en los
casos en que, precisamente, no se haya logrado “de ningún modo” tal
acreditación. Cuestión de lógica, claro.
Es del caso recordar, en paralelo, que la ley penal,
además de previa, escrita y cierta, debe ser estricta, con el fin de
eliminar el arbitrio judicial, exigencia que veda toda interpretación
analógica de su texto. Y huelga redundar en que es un error trágico
integrar la ley con alusión a las reales intenciones del legislador, pues
posibilita la expansión arbitraria de la potencia punitiva estatal en
desmedro de la exigencia rectora de la legalidad y de sus cuatro cualidades.
Como fue anticipado, el óbice señalado exime de
adentrarse en el terreno del principio de ofensividad o lesividad, en el que si –
por mera hipótesis– cupiera ingresar, nos hallaríamos con un
plus de pena basado en una mera probabilidad de mayor riesgo para
un bien jurídico, alternativa que desconoce groseramente el juego
armónico de los principios de legalidad y reserva contenidos en los
artículos 18 y 19 de nuestra Ley Fundamental.
No acaban allí las objeciones, aunque las que anteceden
sean las de mayor peso. El insólito recurso de agravar la respuesta
punitiva a raíz de una declarada incapacidad adquisitivo–probatoria
trastorna inesperadamente el ponderado equilibrio político y jurídico
representado por las autonomías provinciales, en una Nación que
adopta para su gobierno la forma representativa republicana y federal
(CN, art. 1°) y que, en consecuencia, reconoce a las Provincias su
potestad para organizarse institucionalmente, asegurando su propia
administración de justicia (ídem, art. 5) y conservando todo el poder
no delegado al Gobierno Nacional (art. 121 ibídem). Al avanzar sobre
temas de prueba desde la letra de un cuerpo de leyes sustantivo
aparecería forzando a una hipotética uniformidad de criterios, a riesgo
de propiciar, en caso contrario, distintas soluciones para casos
análogos acontecidos en una u otra jurisdicción provincial.
2. Por lo demás, y más allá de que la defensa no solicitó
formalmente la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal
en cuestión, desde el lejano precedente “WASZYLISZYN, Miguel Angel”4 –
del Tribunal Oral en lo Criminal n° 20– vengo sosteniendo que es facultad
jurisdiccional ejercer el control difuso de
constitucionalidad de las leyes, cualidad común, por cierto, de nuestro
ordenamiento y del derecho constitucional federal estadounidense. …).
Esa máxima instancia judicial ha puesto de relieve, en
consonancia con tal carácter difuso del control, que el deber de los
tribunales inferiores frente a la jurisprudencia por ella generada no
importa un acatamiento puro y simple, sino el reconocimiento a la
autoridad de su investidura y de la necesidad de controvertir sus
argumentos cuando la decisión del “a quo” se aparte de aquélla (Fallos
212:51 y 312:2007). Sabido es –por otra parte– que el efecto del control se
limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma
declarada inconstitucional a las partes que en él intervienen, pero
dejando subsistente su vigencia fuera de aquél. Ello, sin perjuicio
de la ejemplaridad que pudieren cobrar las sentencias y de su
consiguiente proyección como precedentes en la jurisprudencia. Es indudable
la gravedad institucional de un
pronunciamiento judicial declarativo de la inconstitucionalidad de una
ley, a la luz del caro axioma republicano de la división de las
funciones del Estado. La doctrina del Alto Tribunal se ha pronunciado
reiteradamente en el sentido de considerarlo la “ultima ratio” del
orden jurídico. De manera que sólo cabe acudir a él con la convicción
de que más grave daño depararía a la República la aplicación, en el
caso sometido a juzgamiento, de una disposición legal que se reputa
seriamente repugnante a la Constitución Nacional.
No se trata, pues, de arrogarse el control “de las facultades
de política criminal que el Parlamento nacional ejercite de acuerdo a
los procedimientos establecidos para la sanción de las leyes”, sino de
asumir, con prudencia pero con firmeza, el deber de “constatar si se
mantiene o no la supremacía constitucional en los casos sometidos a
jurisdicción”, en caso de aplicar la ley vigente alusiva a los mismos
(S.T. Entre Ríos, Sala en lo Penal y del Trabajo, 11789, “Rodríguez,
M.A. y otros”, voto del Dr. Chiara Díaz; en el mismo sentido, T.S. Neuquén, 173-
95, “Valenzuela, Roberto c/ Compañía Naviera Pérez Companc”).
Una última observación: nuestro derecho constitucional federal reconoce un
marco para el ejercicio del control de
constitucionalidad de las leyes: la existencia de una causa judiciable.
El control se ejerce sólo en el ámbito de un proceso judicial y se expresa
mediante la modalidad normal de pronunciamiento
jurisdiccional, que es la sentencia. No nos está dado actuar de oficio,
si por ello se entiende ejercer el control sin causa judiciable o al
margen de la misma, sea en consulta, dictamen o declaración teórica o
general o abstracta. Mas no opera oficiosamente el juez o tribunal que
se expida sin que el titular del derecho agraviado haya solicitado la
declaración de inconstitucionalidad. Aún cuando tal cuestión no haya
sido propuesta por el titular actual de un derecho al que la aplicación
de la ley vigente afectaría, al juez incumbe la debida aplicación del
derecho, y en tal menester se mueve a tenor del adagio “iura novit
curia”: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le
invocan erróneamente. En suma, el juez depende de las partes en lo
que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar…..
En conclusión, por violar groseramente los principios de
legalidad y reserva, constitucionalmente consagrados (CN, arts. 18 y
19), desconocer el principio de culpabilidad por el hecho, patentizado
en este último, y trastocar el orden institucional vigente (idem, arts. 1,
5, 121 y concordantes), corresponde declarar inconstitucional el
precepto legal contenido en el art. 166, inciso segundo, párrafo
tercero, primera hipótesis, del Código Penal, y así lo dejo asentado.”
VOTO DEL DR. SARRABAYROUSE, EN EL MISMO FALLO y a él adhiere MORIN.
Básicamente dice q no se puede aplicar porque no se acreditó con certeza qué
objeto fue utilizado en el hecho y por ello, por duda, se descarta agravante sin que
haga falta la inconstitucionalidad de la norma.
“4. En relación con la aplicación de la art. 166 inc. 2°, CP,
el presupuesto de esa regla es que se haya probado qué clase de objetó
utilizó el imputado. En el caso particular, el voto de la jueza que lideró el
acuerdo afirmó que se trataba de un robo donde la violencia sobre las
personas fue ejecutada “…mediante la exhibición del arma de fuego –
vis compulsiva – cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada,
ya que si bien ha sido secuestrada su arma reglamentaria, mal se
puede afirmar que se trate de la misma…” (cfr. fs. 772). Ahora bien,
la sentencia no explica las razones por las cuales el elemento que
portaba Villarroel era un arma de fuego habida cuenta que no
coincidía con su arma reglamentaria, la única secuestrada en la causa.
Asimismo, nada se argumentó para explicar por qué se arribaba a tal
conclusión, es decir, las razones que permitían afirmar que se trataba
de un arma de fuego y qué características presentaba la misma. En
este sentido, la lectura de la sentencia revela que Slenk dijo únicamente que
el autor del hecho esgrimió “…un revólver
plateado…”, aspecto ni siquiera mencionado en la sentencia. Frente a
los planteos de la defensa (que entre otras cuestiones, mencionó la no
citación a los otros testigos del suceso, ver fs. 794 vta. del recurso), y
la orfandad de argumentación de la decisión recurrida en este punto,
puede afirmarse que existe una duda razonable acerca de qué era lo
que efectivamente utilizó Villarroel en el hecho ocurrido el 15 de abril
de 2009. Así y según se señaló en los precedentes “Taborda”,5
1
“Marchetti”6 y “Castañeda Chávez”7, … duda razonable significa duda
razonada, o mejor, duda justificada razonablemente, donde
“razonable” equivale a carente de
arbitrariedad. La consistencia de la duda no se justifica en sí misma
sino contrastándola con los argumentos proclives a la condena; y a la
inversa, la contundencia de la hipótesis condenatoria tampoco se mide
en sí, sino según su capacidad para desbaratar la presunción de inocencia y la
propuesta absolutoria. En el caso, la falta de
argumentos para sostener el presupuesto fáctico de la calificación
jurídica elegida, conduce a dejarla sin efecto y modificarla por la de
robo simple (art. 164, CP). Lo dicho y el planteo efectuado por la propia defensa,
tornan innecesario en el caso analizar la constitucionalidad del art.
166, inc. 2°, último párrafo, CP, pese a que se coincide con el colega
preopinante a cuanto al cambio de calificación que corresponde al caso.”
1 5 Sentencia del 2.09.15, registro n° 400/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.
6 Sentencia del 2.09.15, registro n° 396/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.
7 Sentencia del 18.11.15, registro n° 670/15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin.
primer apartado […] [p]or ende, el concurso aparente debe resolverse por el principio
de especialidad”.
En este sentido, el magistrado sostuvo que vulneraría aquél principio “…sostener
que, por haber […] usado [el arma] en forma impropia, no se aplica el tercer párrafo
[del art. 166] sino el primero, ya que la ley no ha hecho distinciones en cuanto a la
forma de uso de las armas comprendidas en el tercer párrafo del inciso 2° del art.
166 del Código Penal y, lo cierto, es que su utilización está captada por el tercer
párrafo y no resulta razonable sostener que la agravante por la utilización de la
misma arma, se desplace de una figura a otra de acuerdo al modo como fue
esgrimida por el autor […]. Ello sin perjuicio […] de mensurar a la hora de decidir la
pena a imponer, el mayor reproche que merece la conducta de quien no sólo utilizó un
arma descargada para intimidar al sujeto pasivo, sino que además golpeó con dicho
objeto a la víctima causándole lesiones leves, porque si las lesiones son de carácter
grave, se produciría un desplazamiento a la figura del art. 166 inciso 1° del CP”.
El juez Días coincidió con el encuadre jurídico que le asignó al hecho el Juez
Jantus. Sin embargo, mencionó que, “…desde un plano valorativo, [disentía] con el
voto del colega en cuanto a su conclusión de comunicar al recurrente, acciones
delictivas desplegadas autónomamente por su consorte de causa prófugo, con
significación suficiente como para agravar el comportamiento típico traído a estudio”.
Agregó que “…en materia de coautoría por división de funciones, todo lo que sea
facilitador del plan común cabe suponerlo tácitamente acordado por los
intervinientes, empero aquello que constituya un exceso de alguno de ellos,
necesitará de una justificación suplementaria para poder trasladarlo a dolo del
restante”. Esto –explicó– no se aprecia en el caso, por lo que “…por aplicación del
principio in dubio pro reo […] no es posible comunicar [al imputado] este exceso del
otro ejecutor”.
La razón de ser de esa excepción del segundo párrafo viene dada por la idea
de respetar el principio de prohibición de doble valoración (que algunos derivan del
ne bis in ídem) y, con él, el de proporcionalidad y culpabilidad por el hecho. Ello,
por cuanto, como dije, al tiempo de establecer la escala penal, en determinadas
figuras, el legislador ya tuvo en consideración cierta cuota de violencia ejercida a
través del uso de armas o, de armas de fuego como en el caso de la figura de
homicidio.
Y, recientemente, en el caso “Mejía Uriona, Ariel”, causa nro. 42. 001/2014, reg.
Nro. 330/2016, rta.: 3/5/16, de la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de
Casación en lo Criminal y Correccional. Allí, el Dr. Sarrabayrouse manifestó que:
“la aplicación del Art. 41 bis al homicidio simple (y a los agravados) resulta contraria
al sistema ideado originariamente por el CP, pues en la protección de la vida, el
empleo de un arma de fuego ya fue contemplado por el legislador al regular el abuso
de armas...”. Así consideró que el delito del Art. 104, CP “…neutraliza la aplicación
del Art. 41 bis al homicidio cometido mediante el uso de un arma de fuego…” dado
que al no aplicarse al “(primer escalón de la protección física de las personas) no
puede aplicarse a los siguientes estadíos…con respecto a los delitos que absorben
esa conducta”.
Esta parte no puede más que disentir con tal criterio, y en consecuencia,
solicitar que, en respeto del principio de legalidad que exige la interpretación
restrictiva de la ley penal, se deje sin efecto la aplicación de la agravante genérica
del art.41 quater CP al caso de mi pupilo, tal como se hiciera respecto del resto de
los imputados por parte del TOM Nº1.
Y es que tal como lo afirma la Dra. Bloch en su disidencia: “si solo se tuviera
en cuenta como dato objetivo la presencia del menor, desprovisto de cualquier otra
connotación, se llegaría a la conclusión de que el imputado vería agravada su
responsabilidad por el hecho, por la mera presencia de otra persona que todavía no
llegó a la mayoría de edad (lo que se asemejaría a un supuesto de responsabilidad
objetiva: un autor mayor de edad que responde porque hay otro que es menor). Por el
contrario, si se tiene en cuenta en líneas generales la finalidad que tuvo el legislador
al sancionar la norma e introducir esta agravante -interpretación teleológica- fácil es
colegir que no fue la de calificar la conducta del autor por la mera intervención de un
menor en un hecho grupal, sino la de ponderar más gravemente aquella conducta que
haya tenido como finalidad descargar la responsabilidad en el menor por ser, o bien
inimputable, o bien por estar sometido a un régimen penal especial más benigno, es
decir como instrumento en un caso de autoría mediata (ver Vitale Gustavo, en Código
Penal -dirección Baigún/Zaffaroni-, ed. Hammurabi, 2007, pág. 168; en similar
sentido Cámara Criminal y Correccional, Sala I, in re “Umaño”, causa nro. 22.346
del 15/12/03); esta interpretación permite, a su vez, otorgarle a la norma un sentido
constitucionalmente admisible”.
TENTATIVA
Así lo ha entendido:
Para llegar a esta conclusión, el juez Sarrabayrouse, a cuyo voto adhirió el juez Días, afirmó que “…el análisis
sobre el grado que alcanzó el iter criminis debe relacionarse necesariamente con cada figura delictiva en
particular”. Sostuvo que, en el caso particular, “…surge que los imputados en todo momento fueron
perseguidos y vistos ya sea por transeúntes, la policía […] de tal manera que en ningún momento
pudieron efectivamente disponer de los bienes que habían sustraído. En este sentido, el haber arrojado
una mochila en el camino revela aún más la ausencia del poder de disposición sobre los objetos en
cuestión”.
Por ello, debiera considerarse q el iter criminis no se hallaba completo y por ello,
cabe la aplicación del art. 42, CP.
- Sala II, “Lagos, Carlos”, CNCCC, reg. 663/16, c. 61.062/13, reg.
30/8/16.
Voto mayoritario de dres. Sarrabay, y niño.
las inconsistencias de los dichos de la damnificada “ …no permiten reconstruir a
ciencia cierta si existió o no la posibilidad de disposicón de los objetos arrebatados,
siendo posible conjetrar más de una respueta para responder al interrogante del
desaparecido aparato de telefonía celular”. Aquí, los imputados fueron detenidos
cerca del lugar del hecho, pero la damnficiada pudo recuperar únicamente la
cartera.
ARMA DE UTILERÍA
1) Arma de juguete no es equiparable al concepto arma de utilería, pues
esta última es aquélla destinada a las producciones cinematográficas y por
ende son réplicas exactas. Así, se afecta el principio de máxima taxatividad
interpretativas si se hace analogía en perjuicio del imputado al considerar en
el concepto de “arma de utilería” el de “Arma de juguete”.
Fallos:
Sala II, CNCP, “Bertolini,”, disidencia Dra. Angela Ledesma, 4/4/12
Minassian, Toc 23, ya citado,
Doctrina de la Sala V, CNCC
ARMA IMPROPIA
-Como adelantara, la RAE entiende que arma es aquél instrumento medio o máquina
destinado a atacar o a defenderse”. Sin embargo, la sóla mención al destino no
limita el concepto debido a que de tal modo, en función de su destino, cualquier
cosa podría ser un arma, incluso una bufanda, un hilo, una lapicera, una carpeta,
cualquier objeto. De manera tal que por destino debe interpretarse alguna
propiedad intrínseca de la cosa y no meramente accidental (como el uso que uno le
pueda dar). Por ello, es que por destino debe entenderse el propósito principal
de la cosa, aquello para lo cual fue creado y no aquello para lo cual el usuario
la utiliza.
Y, parece claro que un palo de paraguas no es un objeto hecho para atacar o
defenderse.
Lo expresado parece suficiente para demostrar que la Fiscalía ha
efectuado una aplicación analógica del inc. 2, del art. 166, CP en perjuicio de
mi defendido y en ostensible vulneración del principio de máxima taxatividad
interpretativa y con él, del principio de legalidad (art. 18, CN y 9, CADH) toda vez
que, pretorianamente, ha considerado arma un elemento que el legislador no
contempló como tal.
ROBO EN BANDA.
a) no hubo pluralidad activa.
Veamos.
En la primera norma (Art. 167, inc. 2, CP) no se define qué significa la banda.
Es decir, que para completar la falta de definición normativa del concepto banda el
único lugar al que cabe acudir es a otra norma del propio cp donde está definida
como una asociación ilícita. Veremos que ello coincide a su vez con la
interpretación histórica.
Así, se ha sostenido:
3) la cámara del crimen: “…a los fines de tener por configurado el requisito de
que un hecho sea cometido “en banda”….no basta con comprobar que tres
personas tomaron parte… sino que además ha de verificarse que ellas
integran una asociación en los términos del art. 210 del mismo
ordenamiento legal. Dicha interpretación me parece la más adecuada porque,
además de respetar la evolución histórica …(Reseñada en el voto del juez Madueño
en el fallo plenario “Quiroz” de este Tribunal, LL, 1989-E, p. 16 y ss), (ello) permite
acudir a la norma citada en último término a fin de establecer el número mínimo de
integrantes que cabe exigir en una “banda”, cosa que – de otro modo- resultaría de
difícil determinación… y – asimismo- guarda armonía con la redacción que se ha
empleado en las figuras en las que el incremento de la escala se basa en una mera
pluralidad de agentes (p. ej., el inc. “d” del art. 119). El argumento adicional…se
desprende del texto….vigente del Código Penal…. Los delitos de privación de
libertad…. Se agravan “cuando participan en el hecho tres o más personas”. Ello – a
mi juicio- no hace más que avalar el criterio aquí sostenido porque, de suscribirse
ahora la opinión triunfante en el plenario “Quiroz”, debería aceptarse que los
legisladores han empleado, en un único código y para referirse a lo mismo, dos
fórmulas disímiles (“en banda” y “cuando participaran en el hecho tres o más
personas”) lo que resultaría sistemáticamente inadecuado…” (Cf. Voto del Dr.
Divito, CNCC, SALA VII, c. 98/12, “Cardozo”, rta.: 22/3/12).
Por lo expuesto entiendo que no se dan los requisitos para que la conducta pueda
ser considerada como realizada en banda, pues la banda, definida legalmente sólo
por sinonimia con la as ilícita requiere los requisitos de ésta, y por ende, no es
suficiente una mera pluralidad de intervinientes, que es lo que ha fundado, en este
caso la acusación. Una interpretación en contrario implica una ostensible
afectación al principio de legalidad, mas específicamente, de máx taxatividad
interpretativa pues, en perjuicio del imputado se completa un concepto
“banda” con elementos que no surgen de ningún texto normativo y ni siquiera
hallan su razón de ser en el lenguaje común debido a su evidente vaguedad.
2
3
4
5
Finalmente, el Proyecto redactado por Rodolfo Moreno que diera lugar a la sanción del Código Penal de
19216, reprodujo el artículo 228 del Proyecto de 1906, suprimiéndose el artículo 229, pues se lo
consideró redundante.
El artículo redactado por Rodolfo Moreno se encuentra actualmente vigente. Sólo ha sido agregado el
segundo párrafo del artículo 210, mediante la ley 17.567, que luego de un período en el que estuvo
derogada, fue restablecida por la ley 20.642 de 1974.” (Castex, Francisco, Soberano, Marina, Un análisis de la
afectación al principio de reserva a través de los delitos asociativos, en AAVV, Garantías penales y Procesales-enfoque
histórico-comparado, Edmundo S. Hendler (compilador), Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pp. 271/304).
FALLOS:
Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en los
autos “Orona, Alberto Javier”, causa Nº 63685/2013, reg. Nº 514/2016, del 11 de
julio de 2016.
En el presente caso, tres personas le sustrajeron a otra, con un arma, su auto,
dinero y efectos personales. Una de ellas fue condenada a la pena de siete años y
ocho meses de prisión por el delito de robo agravado por el uso de un arma de fuego
y por su comisión en poblado y en banda, en concurso real con portación de arma
de guerra. Asimismo, se le impuso la pena única de veintiocho años. Frente a esto,
la defensa interpuso recurso de casación. Solicitó, entre otras cosas, que se
descartara el agravante relativo a la comisión del robo en poblado y en banda y que
se considerara que la portación de arma y el robo agravado por su comisión con
armas concurrían de modo aparente.
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional hizo
lugar parcialmente a la impugnación, condenó al imputado por el delito de robo
agravado por el uso de arma de fuego y dispuso el reenvío de la causa para que se
fije una nueva pena de acuerdo a la calificación aplicada.
Para llegar a esta conclusión, los jueces Sarrabayrouse y Morín afirmaron –con cita
del fallo “Giancarelli”– que “…una correcta interpretación de la ley conduce a concluir
que para que la ‘banda’ funcione como agravante del delito de robo resulta ineludible
que reúna los elementos de la asociación ilícita prevista en el art. 210, CP [pero que
en el caso] nada se dice acerca de que el acuerdo criminal haya excedido la
intervención puntual en los sucesos acaecidos [el día del hecho]”.
El magistrado Niño estimó, al igual que sus colegas, que correspondía descartar el
agravante mentado. Sin embargo, adoptó esta decisión por motivos diferentes.
Sostuvo que “…extrayendo el elemento descriptivo ‘banda’ del lenguaje natural,
reglado para nuestro idioma por la Real Academia Española, y desentrañando su
recto sentido, es lícito concluir que con él se denomina a un grupo de –al menos–
cuatro personas que actúan armadas para la comisión de un delito o bien unidas,
ligadas o confederadas para un cierto fin, especialmente para engañar o hacer daño
a otro u otros…”.
6
actuar investigado y la pena prevista para el supuesto del hecho” (CNCrim. y
Correc., Sala V, 6 /06/2012, “Salina, Julio Cesar s/hurto en grado de tentativa”).
Del mismo modo ha sido sostenido en otro caso que “… del
principio republicano, en el que se asienta nuestro Estado de derecho, se derivan
directamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que exigen una
determinada relación entre la lesión al bien jurídico que habilitaría la intromisión del
órgano jurisdiccional en los conflictos de particulares, y la punición que se desplegará
por la comisión de aquella. Es este sentido, debe atenderse que las afectaciones
insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la
tipicidad objetiva, pues, los principios aludidos precedentemente resultan un
necesario límite o contención del ejercicio del poder punitivo estatal, que deviene
insoslayable, considerando la naturaleza de este último”. (CNCrim.y Correc, Sala IV,
14/03/2005,P.R.,Maximiliano s/hurto, voto en disidencia de la Dra. Garrigós de
Rébori).
También, sala IV, CFCP, C. 12.058, REG 15676, RTA.: 26/9/11
“Perna”, Reclamo estudiantil, toma de rectorado de la UBA, PRIVACIÓN DE LA
LIBERTAD”: “las presuntas privaciones o restricciones de libertad que habrían
ocurrido se encuentran por debajo del umbral de lesividad”
La misma dirección se ha seguido al señalar que “Desde el
punto de vista de la teoría del delito, la afectación al bien jurídico cumple una función
limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo que una lesión insignificante
resultara por ende atípica, al no revestir entidad suficiente para demandar la
intervención del Estado. En este punto necesariamente debemos recordar el carácter
de última ratio del derecho penal. No podemos descuidar aquel aspecto político
criminal que representa la aplicación de una pena a una afectación insignificante del
bien jurídico” (CN Crim. y Correc., Sala I, 1/03/2007, R. Erica A; voto en disidencia
del Dr. Bunge Campos y misma Sala, rta: 16/10/12, “Cortez Cerda”, c. 43.407/12,
voto de los Dres. Bunge Campos y Barbarosch, el caso era por dos hormas de queso
port salut sustraídas al supermercado “Carrefour“).
HURTO DE BICICLETA
“Olivia Tapia”, CFCP, sala III, c. 12. 473, reg. 1385/10, rta. 10/9/10
Disidencia: una exégesis de tal naturaleza (q incluye a las bici, dentro del concepto
de vehículos) genera un significativo desequili bro enre los iene jurídicos
involucrados, provocando una lesión desmesurada a los derecho de l justiciable,
ante el escaso perjuicio ec q su accionar puea haber ocasionado, todo ello, gracia a
la inobservancia de lo postulados q deben primar a la hora de desempeñar la labor
interpretativa.
CFCP, SALA II, “Benítez Alvarez, Carlos”, Votos Slokar y Ledesma: la expresión
vehículo se refiere sin lugar a dudas a automóviles. “el automotor aparece
definitivamente con o el supuesto apradigmático…es por lo menos dudoso que esa
palabra abarque siempre a los medios de locomoción q no tengan motor y quue
posean un bajo valor ec…las bicicletas pueden ser resguardadas ocn mayor
facilidad que ls autos y no requeiren necesariamente su estacionamiento en la
vía pública “ (20/11/12).
165: comprende los homicidios que son el resultado incidental de las violencias
efectuadas con motivo u ocasión del robo, pues el homicidio es aquí un suceso que
altera el designio del ladrón y que resulta de las violencias ejercidas por él para
facilitar o cometer el robo o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros
a raíz (x ej, a causa de la resistencia de la víctima) de la violencia del autor.
Fallos:
CNCC, Sala VI, 21/5/91, “C., M.A.”: “al no existir elementos concluyentes sobre la
conexión ideológica entre ambas figuras, lo que descarta la aplicación del artículo 80,
inciso 7” (autor sorprendido en el interior de la finca donde ingresó con fines de
desapoderamiento e hirió a su morador luego de un forcejeo con un arma blanca
que portaba.
CFCP, Sala II, “Pantano”, Causa 15678, reg. 24/2013, 14/02/13: Si bien la sentencia se
encuentra debidamente motivada en cuanto a la determinación del dolo homicida por parte del
enjuiciado, la calificación legal no satisface el requisito de certeza apodíctica que requiere todo
veredicto de condena, por lo que el estricto apego a los principios de máxima taxatividad legal,
culpabilidad e inocencia, impiden catalogar el accionar desplegado por el encausado en el tipo
penal contenido en el art. 80 inc. 7º CP, pues es la ausencia de indicios precisos, homogéneos
y concordantes lo que se verifica a la hora de determinar la existencia de la ultra finalidad que
exige el tipo penal del homicidio criminis causa, ya que existen datos relevantes en el plexo
probatorio –objetos personales dejados en el escenario del crimen y ausencia de
evidencias que indiquen que el imputado haya intentado hacer daño a los otros dos
damnificados, para evitar ser identificado- que se contraponen al concepto de
“procurar la impunidad” en los términos regulados por la norma, y debe calificarse
legalmente la conducta desplegada como constitutiva del delito previsto en el art.
165 CP.”
Sostuve que, sin embargo, y para el caso en que los integrantes del Tribunal
Oral rechazaran los planteos nulificantes, y aplicaran tal norma (o la invocada por
la querella: Arts. 79 y 42, CP agravada por aplicación del 41 bis, CP), existían
defensas que sí podía realizar pues surgen sólo del análisis de la exégesis que cabe
llevar a cabo respecto de las normas aplicadas por el Tribunal Oral en la condena y
de los evidentes perjuicios que ello genera.
De modo que, ya por lo antedicho, la decisión debe ser anulada (Arts. 123 y
404, Inc. 2, CPPN, a contrario sensu).
Como lo sostuvo Hans Welzel, a quien estoy citando a través del comentario
al Art. 80 Inc. 7, CP, efectuado por el Prof. Mario Villar (Código Penal y normas
complementarios, Dir. Baigún y Zaffaroni, Coord. Terragni, Ed. Hammurabi, 2da
edición, Buenos Aires, 2010, pp. 408/9) “estos nuevos momentos del ánimo
utilizados por el legislador…pueden…llevar fácilmente a no fijar los límites objetivos
del delito con la misma acuciosidad empleada hasta ahora, en la creencia de que el
tipo quedará ya limitado en la medida necesaria mediante estos momentos de ánimo
complementarios. Conclusión que es errónea y peligrosa, pues los momentos del
ánimo, como ser egoísta, malvado, etc… son independientes de si la lesión objetiva
del Derecho es relevante o no. De ahí que en los casos en que el tipo objetivo
comprende una conducta penalmente irrelevante (como el procurar su impunidad)
estos momentos de ánimo no conducen a una limitación del tipo, sino a la punición
del ánimo.” Como sostiene Villar, lo dicho por Welzel es útil para reconocer si el
elemento en cuestión puede validarse desde un derecho penal de acto.
Así es que considero que tal doctrina es aplicable al tipo penal aquí analizado
por lo que solicito a VV.EE, en caso de no prosperar los planteos realizados supra, y
más allá de no haber ejercido defensa sobre los hechos y las pruebas relativas a
semejante imputación, que declaren la inconstitucionalidad del tipo penal aludido
incluido en el Inc. 7, del Art. 80, CP.
7 La crítica que aquí se efectúa se condice con la correspondiente a la doctrina de los “Overt Acts”( An
open, manifest act from which criminality may be implied) utilizada para discriminar los actos que
permiten la punición del delito de conspiración.
semi-detención y la libertad asistida de la ley 24.660 -prevista en el Art. 56
bis de esa ley-. Y EN LA NUEVA.
Por ello, entiendo que si VV.EE. han de confirmar la aplicación del Art. 80
Inc. 7 y 42, CP, pues entonces la decisión debe ser casada y tratados los agravios
introducidos por esta parte a los que no se ha dado respuesta pese a que se trata
de una decisión definitiva que genera un agravio de imposible reparación ulterior.
En primer lugar, dado que por tal figura ha sido condenado en grado de
conato, no corresponde la aplicación de las normas previstas en los Arts. 14,
CP y 56 bis ley 24.660.
Se agrega a ello que la lectura del Art. 80 del Código Penal permite advertir
que hechos de similar gravedad –en abstracto- a aquél por el que se castiga
conforme a su inciso 7º, llevan un tratamiento más beneficioso, sin una razón
atendible. Así, un homicidio finalmente conexo con un robo merece mayor rigor
que, por ejemplo, un magnicidio cometido por un sicario, con pago de precio –Inc.
3º- o una muerte por odio racial o religioso –Inc. 4º-, que un atentado con
explosivos y pluralidad de víctimas –Inc. 5º- Fíjese que todos ellos (esos delitos más
graves) no están incluidos en la norma del Art.14 (según ley 25.892) que establece:
“La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en
los casos previstos en los artículos 80 Inc. 7º … 165 …”. De ahí surge palmaria su
inconstitucionalidad.
Del mismo modo se atenta contra tal garantía si se aplica el Art. 56 bis de la
ley 24.660, en tanto prevé: “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el
8 Síntesis extraída de power point, presentado por la Dra. Eleonora Devoto en el curso de
“Debates recientes en la Cámara Nacional de Casación Penal” organizado por la Sec. Gral de
Capacitación de la DGN.
período de prueba a los condenados por los siguientes delitos: 1.- Homicidio
agravado previsto en el artículo 80, inciso 7. … tampoco podrán obtener los beneficios
de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en
los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.”. Y aquí cabe oponerle a esa
norma los mismos argumentos que los argüidos en contra del Art. 14 C.P.
e) estriccta legalidad
HOMICIDIO SIMPLE
Cómo se acredita el dolo???
Ver fallo Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en los
autos caratulados “Paulides, Emanuel”, del 19 de octubre de 2015, REG. 567/15, c.
18.493/14. EN CARPETA PARTE ESPECIAL
Voto del Dr. Mahiques, en G, L y G, A . Trib de casa pcia de bs. As, Sala II, c. 28.
686 y su acumulada. 18/2/12.
Como madre de la víctima del ataque de su concubino, se encontraba en una
situación de relación de particular poximidad con el bien cuya tutela le estaba
confiada comoimposición de una obligación legalde actuar (posición de garantía) y su
inacción constituyó otra cusa alternativa – y sucsiva- a la acción de t, para la
concurrencia del desenlace fatal. Esta cirucnsstancia impide, com lo hizo el tribual de
roigen, calificar el hehco como homicidio agravdo po el vínculo en su modalidad
omisiva imprpia. En la medida en que las obligaciones d eimpedir concurren a la
indiviudalización del hecho tipipico ocmisivo mediante omisión, laadmisión de tipos
omisios impropios no establecidos en la ley concllleva una fuerte iuna fuerte
exigencia de legalidad, pues no existe en el código penal argentino ninguan nomra de
equivalencia que habilite a sostner que ´hacer´es equivalente a ´omitir o no hacer´. Por
lo demás, hechos como el aquí tratado esán previstos en abstracto pro el legislador
en el abandono de persona doblmente agravado por el reustlado muerte y por el
vínculo…”
HOMICIDIO EN RIÑA
CSJN, “Antiñir”, voto de la disidencia del Dr. Fayt, su doctrina (ver divito
comentado):
a) No se puede respetar el estado de derecho si se justifica una condena sobre
la base de que el resultado guarda cierta relación con la violencia ejercida
b) Se trata de un caso de responsabilidad objetiva violatoria del ppio de
culpabilidad por el hecho.
c) Al no constar qué conducta (y por ende, quién) causó el resultado muerte, no
se puede ficcionar argumentando que era previsible tal resultado. Se supone
una relación causal no verificada.
d) El tipo penal aparece como más beneficios cuando en verdad hubiera
correspondido la absolución por duda.
FALSEDADES DOCUMENTALES
● Autos: "Gaggiotti”, CNCP, Sala II, Causa 10432, reg. 16492, 27/05/2010.
“La circunstancia de que la cédula de identificación del automotor -falsa- estuviera vencida
al momento de ser exhibida ante la autoridad policial, por quien no revestía la calidad de
titular del rodado, no obsta a la configuración del delito previsto en el art. 296, en función del
art. 292 del CP, pues tenía aptitud para afectar el bien jurídico al que atiende la norma
contemplada en esos tipos penales.
La disidencia expresó que la exhibición por un tercero no titular registral del automotor de
una cédula falsa o adulterada que aparece vencida, es atípica por inidoneidad para afectar
la fe pública, porque el vencimiento hace caducar la fe sobre la existencia o subsistencia
de una autorización para la circulación concedida por el titular.
En primer lugar, cabe decir que “…es documento todo el que, con significación de
constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el
orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto
que le da vida, modifica o extingue…” (Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial,
Tomo 2, 5ª edición actualizada, Ed. Astrea, pág. 406). Más adelante, en la página
419, el mismo autor sostiene que: “[l]as copias y testimonios de los documentos
públicos, en cuanto presenten las características de autenticidad legalmente
requeridas, se consideran documentos públicos… Pero la copia simple de los
documentos públicos, es decir, aquella a la que no se le han agregado los
signos de autenticidad legalmente requeridos, no es objeto material del
delito” (ob. citada). Es que para que el bien jurídico tutelado “fe pública” haya
sufrido el vértigo de su vulneración, es necesario que el documento público
adulterado sea capaz de imprimir en la relación sujeto-bien jurídico un perjuicio, al
menos, potencial.
De hecho, si la copia presentada por Warzawski hubiera tenido por sí sola el valor
probatorio suficiente para dar por cierto su contenido, no hubiese sido necesario que
el tribunal exija los originales de la cédula de notificación, como posteriormente
ocurrió. Al respecto, David Baigún y Carlos Tozzini dicen que “…la posibilidad, o lo
que denominamos convencionalmente etapa potencial, es un componente objetivo de
la relación ‘perjuicio posible-perjuicio efectivo’… se revelan dos aspectos: la situación
como ‘cosa en sí’ y la situación como ‘cosa para algo’. La primera abarca el conjunto
de datos visibles en el mundo exterior… con capacidad suficientes para ser
identificados… la segunda es, en verdad , el signo potencial en sentido propio, es
decir, la idoneidad que registra dicho ‘estado’ para conectarse con el perjuicio
efectivo. Ambos aspectos van juntos, pero con esa condición dialéctica que les permite
transformarse en la etapa superior, en perjuicio efectivo. Sin esa posibilidad de
transformación, la etapa ‘potencial’ deja de ser tal y escapa a las exigencias del
tipo…” (La falsedad documental en la jurisprudencia, 2ª Edición, Ed. Depalma,
Buenos Aires 1992, pág. 261/2).
Aquella figura que tiene lugar cuando tres o más personas, en forma organizada y
permanente, se ponen de acuerdo para cometer delitos, siempre y cuando dicha
organización tenga un carácter estable que de lugar a la existencia de un vínculo de
comunidad y pertenencia entre sus miembros. De ahí que sus caracteres
principales sean la organización y la permanencia.
La figura del art. 210 viene a tipificar como punible otra forma de actividad
preparatoria cuando reviste determinados caracteres.
“Comprende toda forma de participación en delitos no ejecutados”. Ver que si
se trata de delitos no ejecutados, no puede hablarse de delitos, en la medida en que
ni siquiera hay comienzo de ejecución y que, consecuentemente, tampoco puede
hablarse de participación, en la medida en que la argentina ha adoptado el sistema
de accesoriedad limitada para la punibilidad de la participación en el hecho
delictivo de otro. Por lo que al no tratarse de un hecho delictivo (porque no tiene
comienzo de ejecución, mal puede hablarse de participación).
En verdad lo que reprime es la participación en la planificación de delitos.
Sus elementos específicos:
a) tomar parte en una asociación
b) con un número mínimo de partícipes (intervinientes o autores puesto que
no podría hablarse de partícipes cuando lo reprimido es la propia
participación)
c) teniendo como propósito colectivo el de cometer delitos-
b) número de partícipes
La ley fija en tres, exigencia que debe cumplirse objetiva y subjetivamente, es decir
no sólo debe tratarse de la reunión de tres personas sino que éstas deben saber que
forman parte de una asociación de tres personas por lo menos.
Obviamente, cada interviniente debe ser imputable (en el sentido de capaz de
culpabilidad).
La circunstancia de que alguno/s de ellos resulte absuelto por cualquier motivo, en
cuanto a su participación en el delito planificado conjuntamente, no descarta su
punibilidad en la asociación ilícita, que, como se dijo, tiene lugar en el estadío
previo al comienzo de ejecución. Lo que sí resulta necesario es que el juez considere
que la asociación constata realmente de tres sujetos-al menos- y que respecto de
uno de ellos (suponiendo que son tres) no haya recaído sentencia de absolución o
sobreseimiento que haga cosa juzgada material sobre la participación de uno de
ellos en la asociación, pues esto arrastra consigo la propia concurrencia de
cantidad de personas requerida por la figura en análisis.
d) propósito colectivo de cometer delitos.
1) El dolo está conformado no sólo por el conocer y querer formar parte de una
asociación, sino por esa especial ultraintención de formar parte de ella con el
objeto de cometer delitos, intención que todos sus miembros debe conocer.
2) Como mínimo la intención de esta reunión de personas debe ser la de cometer
más de un delito. En tal sentido, si para la punibilidad de la participación se
requiere que el hecho acordado tenga a lo menos un comienzo de ejecución, un
acuerdo criminal referido a un solo hecho no es más que un acto preparatorio
impune.
Debe tratarse de una planificación sobre la comisión de delitos Y no sobre meras
infracciones contravencionales.
La planificación grupal de delitos no siempre es subsumible bajo la figura de
asociación ilícita, puesto que la ley reprime ya determinados tipos de acuerdos
previos para la realización de delitos específicos (consp p/ traición, rebelión,
sedición –218-233,CP. ) Por otra parte, esta, clase de punición de actos
preparatorios no están previstos para la realización de cualquier delito sino sólo
los específicamente allí detallados. Por ello, de cometerse varios delitos de
conspiración, habría que imputárseles reiteración delictiva mas no asociación ilícita.
El elemento distintivo de la asociación es la eventualidad delictiva, esto es por la
indeterminación de los hechos a cometerse y por su pluralidad.
3)indeterminación de delitos.
Lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales. El hecho de que los
planes se hayan concretado, no quita a la asociación el carácter de tal, lo
importante es que se trate de una pluralidad de planes y que pueda de hecho
afirmarse la existencia de aquel elemento de permanencia (por oposición al acuerdo
criminal tendiente a varios delitos pero transitorio).
Se ha afirmado que en verdad la figura requeriría la planificación de delitos
indeterminados, puesto la realización de delitos determinados es lo que caracteriza
a la participación criminal y aquí no puede existir pues se trata de un delito
autónomo que admite su comisión sólo en calidad de autor.
Como ya se dijo, según otra postura (mayoritaria), lo indeterminado es la
eventualidad de la comisión de distintos delitos, la planificación variada de los
mismos, mas no puede afirmarse que ellos mismos sean indeterminados en la
medida en que cuando son planificados, dejan de ser indeterminados.
♦ Según Soler deben concurrir en forma material, en caso de haber sido
consumado o tentado los delitos planificados
♦ La asociación para delinquir no requiere la participación de sus autores en el
delito objeto de la misma. Por lo tanto, no se produce la absorción pues desde el
punto de vista de la participación de los sujetos, no existe una relación de
progresión entre el delito de asociación y el planeado.
♦ La asociación ilícita es un delito autónomo. El “socio” responde por el sólo hecho
afiliarse a una asociación que persigue fines delictivos. Por ello, la figura de la
asociación no es desplazada cuando el delito principal comienza a ejecutarse.
♦ Se trata de un delito permanente, cuya vigencia temporal abarca el lapso de
existencia de la asociación respecto de cada miembro en particular.
♦ Se trata de un delito de consumación instantánea, una vez reunidas todas sus
características.
♦ Es un delito de peligro, puesto que el fundamento de su punición está dado en
la mayor peligrosidad que para el orden público acarrea la existencia de un
conjunto de personas que, unidas, sumadas sus intencionalidades de cometer
delitos, se consideran superiores al ordenamiento jurídico.
- ANALISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA
Cuestionamiento en función del art. 19, CN, no sólo por falta de lesividad sino
también por afectación al principio de acto, también contenido en el 19, CN.
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el desvalor de lesión ni el desvalor de peligro 13 , toda la razón de castigar ha de
recaer sobre el desvalor de decisión.
En lo que respecta a nuestro Código Penal, la asociación ilícita parece ser una
figura peligrosa en cuanto al respeto de la norma constitucional reductora o
contenedora del poder punitivo (artículo 19, CN), puesto que puede extenderse al
mero intercambio de ideas para proyectar delitos que conmueven levemente al bien
jurídico de que se trate, o que, directamente, afectan bienes jurídicos de escasa
entidad (v.gr.: pandilla de adolescentes que planean dedicarse a pequeños hurtos
y/o daños –pintar muros de viviendas, destruir paradas de colectivos, teléfonos
públicos y tener y/o vender pequeñas dosis de estupefacientes en lugares públicos-).
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inofensiva que se presente, pueda ser entendida como un potencial peligro para la
protección de bienes jurídicos o para la conservación de la sensación de seguridad en
la norma.
Es que la pérdida del eje: principio del acto, hace que el análisis de estas
figuras parta necesariamente del conocimiento de la intencionalidad del autor, es
ésta la que permite iniciar la búsqueda de la subsunción de un hecho -que no resulta
perturbador- al derecho penal.
Curiosamente incorpora esta figura tan criticada desde sus orígenes y utilizada para
flexibilizar las herramientas de prevención y persecución del delito, cercenando las
garantías que rigen en un estado de derecho 19. Esta tendencia a aceptar
anticipaciones de la punibilidad halla uno de sus fundamentos en razones
preventivo-policiales. En efecto, se anticipa la consumación del delito para conceder a
las agencias del sistema penal la posibilidad de prevenir la realización de aquellos
delitos cuya lesividad se manifiesta más claramente, así, “con la anticipación de la
punibilidad se amplían los límites de lo permitido para la prevención en la medida de
lo permitido para la represión” (CF. Castex, Francisco y Soberano, Marina, Un
análisis de la afectación al principio de reserva a través de los delitos asociativos, en AA.VV,
“Garantías constitucionales. Enfoque histórico-comparado”, Edmundo Hendler (Comp),
Editores del Puerto, Dpto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, pp. 271/303.)
Ver también: Magariños, Mario, Los límites de la ley penal en función del principio
constitucional de acto, una investigación acerca de los alcances del art. 19 de la constitución
nacional, AD HOC, buenos aires, 2008, p.140 y ss.
“…lo único que constituye lo ilícito de una asociación ilícita es el fin delictivo de los asociados.
Sin embargo, dado que sería manifiesta la ilegitimidad de una norma penal que, como materia
o contenido de la prohibición, aludiese exclusivamente a la finalidad delictiva, el legislador
acompaña la referencia a lo prohibido con la descripción de una exteriorización socialmente
adecuada de una actividad que no configura un riesgo normativamente prohibido. Pese a ello,
no se logra de ese modo solapar que la pena con la cual se amenaza al autor en el art. 210
del código penal…. Solo se encuentra dirigida a sancionar una finalidad: la de ejecutar
hechos delictivos en el futuro. En esa medida, la norma penal no consigue evitar un
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quebrantamiento flagrante del principio constitucional de acto, pues quien castiga por hechos
futuros, no tiene ya ningún motivo para dejar impunes los pensamientos” (op. Cit, p. 149).
Ver: CSJN, “Stancanelli, Néstor E. y otro s/inc. de apel. de: Yoma, Emir F.”, 20/11/2001.
-Sala 2, CANACA: c. 55.648/13, reg. 428/17, 2-6-17, “Martínez”. voto del dr. Niño
al q adh morin y sarrabay. Caso en q el autor recibe un auto robado. (el ánimo de
lucro) no puede tenerse por probado…si considerarse q el mismo se desprende del
simple uso de la cosa, ya que aquél debe configurarse de forma específica como un
elemento subjetivo del tipo diferente al encubrimiento de receptación.” Y surge de
allí la siguiente doctrina: no encuentro motivos valederos para concluir q ese
accionar haya sido demostrativo de una intención destinada a la obtención de
ganancias o provecho material para sí o para un tercero, que pueda traducirse en
dinero o su equivalente o en ventajas materiales distintas a la del simple uso del
bien…”.
A la interpretación gramatical se debe seguir la sistematica. Por ello, con la
reforma, el animo de lucro paso a ser una agravante, de lo q se sigue qu si toda
receptación imporatara animo de lucro, entonces no habría espacio para la
figura básica. O al revés, deja vacío de contenido el tipo aggravado.
También importaría un doble reproche porque se agravaría por recibir y
por usar lo que se recibió lo que lógicamente es la consecuencia natural de la
recepción.
La especial motivación, requiere la intención de obtener beneficios
económicos: por ejemplo utilizando el auto como remise o reveniendolo. SE
cita: Sala IV, CFCP. C. 1472/01, “Belli”, rta. 6-5-14, reg. 766144.
“Toda sospecha en la cual el Estado pretenda fundar una persecución penal debe
cumplir con el principio de razonabilidad que, como consecuencia del Estado de
Derecho, impone –entre otras condiciones- que los comportamientos por los cuales se
desarrolle una persecución sean subsumibles en figuras delictivas.
Para decidir de ese modo, la jueza Ledesma –a cuyo voto adhirió sobre este punto el
juez Slokar– consideró que “…para la configuración del ilícito es necesario
establecer, además de la procedencia ilegitima de la cosa receptada [en el caso, una
moto], el ánimo de lucro”. En tal sentido, expresó que “[e]n relación a esta cuestión, se
ha sostenido que ‘[…] el ánimo de lucro no podrá deducirse del mero uso de la
cosa mal habida para su fin natural, sobre todo cuando una de las modalidades
comisivas es adquirirla, es decir incorporarla al patrimonio, lo que conlleva su uso.
[…] [H]a caducado la interpretación jurisprudencial [que] tenía por configurado el
ánimo de lucro reclamado por la figura, con el mero uso de la cosa proveniente de un
delito’ (Cevasco, Luis Jorge: Encubrimiento y lavado de dinero, Fabián. Di Placido
Editor, Buenos Aires, 2002, pp. 43/44).
El MPF no puede acusar con duda. El art. 242 ley 27.063, prevé acusaciones
alternativas pero también que la defensa, en la audiencia de control de acusación,
solicite q se unifiquen los hechos objeto de las acusaciones cuando la diversidad de
enfoques o circunstancias perjudiquen a la defensa”
Toc. 23, 18/11/09, c. 3189, el arma utilizada par el robo había sido robada a su
dueño.
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
el tipo objetivo.
Sujeto activo:
Sólo podrá ser sujeto activo quien ostente el rol de administrar, manejar o cuidar
bienes o intereses pecuniarios ajenos. Y por ende, habrá que evaluar si el sujeto
activo posee ese rol en función de la ley, la autoridad, o un acto jurídico. Dicho en
otros términos, quien se encuentra en posición de garante respecto de los bienes o
intereses pecuniarios ajenos20
Por ello, si la relación que crea los deberes o que pone en cabeza del sujeto activo
determinados deberes de administración se origina en la ley, en la autoridad
(judicial por ejemplo), o en actos jurídicos 21 22
, debe verificase la validez de cada una
de estas fuentes de poder o de la posición de garante. Así habrá que analizar la
legalidad y vigencia de la ley; si la orden emanada lo fue de autoridad
competente dentro del ámbito de sus atribuciones y si el acto jurídico ha sido
celebrado conforme a derecho porque la ilegalidad de la causa del acto provoca
la nulidad absoluta de la relación autor –víctima (art. 1047, CC)
Se trata de un delito especial propio23, porque el sujeto activo sólo puede ser
autor si tiene la posibilidad de actuar legítimamente sobre los intereses
patrimoniales ajenos en virtud de la fuente jurídica de sus deberes (la autoría
se funda sólo por la posición de garante) 24.
Son administradores por mandato de la ley, por ejemplo: los representantes de los
incapaces (padres respecto de hijos, art. 57, CC) y el art. 293, CC establece que los
padres son los administradores de los bienes de los hijos que están bajo su
potestad.
Son administradores por orden de la autoridad: juez que designa tutor o curador
en ausencia de representantes; cuando designa administrador de una sociedad
intervenida; cuando nombra al administrador de una herencia o a un interventor.
Son administradores x acto jurídico. Actos jurídicos - art. 944, CC- son los actos
voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Aquí debo aclarar que la jurisprudencia ha admitido como relación contractual que
puede dar lugar a la ad frau, el mandato tácito, en el entendimiento de que dicho
mandato, conforme surge del art. 1874, CC puede surgir de hechos positivos del
21 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal – Parte Especial, Tomo II B, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p.
411.
22 D´Alessio, Andrés José –Director- y Divito, Mauro A. -Coordinador-, Código Penal de la Nación, Comentado
y anotado, 2da Edición actualizada y ampliada, Tomo II, Parte Especial Arts. 79 a 306, pp.718/723.
24 Welzel, Hans, derecho Penal Alemán, Ed. Jurídica Chile, 12° edición, Santiago de Chile, 1987, Trad. Por Juan
Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, p.94, parágrafo 12.
mandante como de su inacción o silencio y puede probarse por cualquier medio. Se
trataba de un caso donde una persona había dejado en consignación su vehículo
para su venta y los autores lo vendieron y se quedaron con la suma de la venta
siendo que el damnificado no había firmado ningún convenio movido en la
confianza que tenía en los autores (CNCP, Sala III, “Caputo, Francisco Antonio”, 9-
6-2008).
Se destaca que la nulidad el respectivo contrato no excluye la incriminación
penal, porque la relación jurídica puede ser de hecho como de derecho,
excluyéndose al simple mandadero que carece de poder para disponer o
administrar, quein cometerá hurto o daño si se apodera o daña la cosa 25.
Es reemplazado por “el que”, lo que permite abarcar a quienes tienen a su cargo el
manejo de sociedades comerciales. Aún cuando suplan a quien fue designado por
acto jurídico y estén autorizados para ello por acta de asamblea, por ejemplo, si
cumplen las funciones de adminsitracion pueden quedar incriminados en el delito.
No es necesaria una designación formal, alcanza con la administración de
hecho.
CNCP Sala IV, “Parodi”, 8/IX/09.
Recordemos que el administrador obliga a la sociedad salvo que la actividad que
haya realizado en su nombre sea notoriamente ajena al objeto social, en cuyo
caso habría que advertir si se trata en verdad de un supuesto de estafa o hasta
de competencia de la víctima que no verificó por ejemplo, el estatuto
societario.
Para recordar en las SA, el administrador el directorio si es pluripersonal la
administración o el presidente del directorio que es a quien se le otorga la
representación de la sociedad frente a terceros (255, ley de sociedades), en la SRL
son administradores los socios gerentes (art. 157, ley de sociedades)
Conducta:
Se lleva a cabo a través de dos posibles acciones: perjudicar u obligar
abusivamente.
Ambas deben realizarse del modo que requiere la figura: violación de los deberes
en los que debe incurrir el sujeto activo
Finalidad: fin de lucro o daño patrimonial.
26 Baigún, David y Bergel, Salvador Darío, el fraude en la administración societaria (el art. 173, inc. 7, del
Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales), Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 118/9.
confiado de manera distinta a la confiada en lugar de hacerlo con provecho,
efectuando adrede inversiones equivocadas.
Para que exista perjuicio es necesario que la relación entre sujeto activo y pasivo
sea válida y de ahí que la relación entre el sujeto activo y el tercero también lo sea,
aún en contra del representado.
Por ello, si la relación que crea los deberes o que pone en cabeza del sujeto activo
determinados deberes de administración se origina en la ley, en la autoridad
(judicial por ejemplo), o en actos jurídicos, debe verificase la validez de cada una
de estas fuentes de poder o de la posición de garante. Así habrá que analizar la
legalidad y vigencia de la ley; si la orden emanada lo fue de autoridad competente
dentro del ámbito de sus atribuciones y si el acto jurídico ha sido celebrado
conforme a derecho porque la ilegalidad de la causa del acto provoca la nulidad
absoluta de la relación autor –víctima (art. 1047, CC).
Casos:
- “Caso Siemmens”: La creación de fondos ocultos (en negro) para pagar
sobornos, es decir sin desviarlos en beneficio del administrador y
utilizándolos en beneficio de la empresa, es infidelidad. 27 (es decir que
es un quebrantamiento de la confianza, infidelidad defraudatoria).
Argumentos: 1) La apertura de la cuenta (en Linchestein donde se depositaba el
dinero para gastos útiles), quiebra el deber de fidelidad, porque desde que el autor
saca el dinero de la contabilidad regular ya está “perdido” para la empresa;2)
También podría reprocharse la no advertencia que sufrieron los órganos de control
(omisión 13 CP o 266 1er. Párrafo);3) El BGH considera que si los gerentes no
cumplen con su obligación de hacer saber lo que hacen, eso quebranta su
obligación porque actúan infielmente, asumiendo funciones que no les competen.
Perjuicio patrimonial: Se plantea la cuestión sobre si el soborno produjo no
beneficios a la empresa (lo imputados dicen que si no se hubieran pagado los
contratos no se hubieran firmado. Firmó dos contratos millonarios en Italia). Igual,
el sacar los fondos de la empresa reduce su patrimonio ya que no puede ni acceder
a él ni utilizarlo. Por otro lado, los mismos fondos ocultos reducen su valor real por
el riesgo que implica la posibilidad de ser descubiertos por el estado o de
desaparecer. Se sostuvo que el ocultamiento de fondos ya es en sí un perjuicio
patrimonial a punto tal que ellos ni siquiera eran disponibles por la firma al ser
28
desconocida su existencia.
- No comete AF el representante de una empresa que logra un
porcentaje mayor de comisión al que estipula la empresa, y se lo
queda para sí, porque la firma ha recibido lo que requirió al
representante y, por lo tanto, no hay perjuicio patrimonial sino,
27Brammsen, Joerg, Los fondos en negro en las empresas privadas son infidelidad, parágrafo 266 del
código penal alemán (STGB), SIMULTÁNEAMENTE UNA REVISIÓN DE LA SENTENCIA DEL Tribuanl
Supremo Federal (BGH) del 29 de agosto de 2008 (2 STR 587/07, BGHSt52, ps. 323 y ss), traducción
de Pablo Lucero, en Revista de Derecho Penal, Delitos contra el patrimonio –I, 2011 -2, Director,
Edgardo A. Donna, Rubinzal –Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 447.
28 Si fuera posible el consentimiento de todos los accionistas sería fácil quitarse de responsabilidad en
conductas ilegales autorizándolas, generando igualmente un perjuicio a la sociedad que es un ente distinto y ese
es el conflicto del consentimiento, que no pueden consentir lo que no están autorizados a hacer y si se autorizara
algo ilegal por estatuto, éste sería nulo.
eventualmente, la pérdida de posibilidad de un ingreso mayor al
pactado por las partes. CCC Sala V, “Diaz Quijano”, 6/10/2010.
- el arquitecto que utiliza el dinero para afrontar los gastos de
construcción que recibe para cancelar sus honorarios. No sería
retención indebida porque siendo dinero sin individualizar, es decir
fungible, constituye un depósito irregular y por ende sólo podría ser
ad frau (CNCC, sala I, Tozzini, Rivarola, Donna, “Segura, Bernardo”, c.
44.183, del 12-4-95, para quienes sería un supuesto de cuidado de
intereses ajenos).
- La empleada administrativa de agencia de viajes que desvió sumas de
dinero que tenía en su poder para realizar los pagos de los servicios
contratados por varios clientes, aunque se entendiera que no poseía la
administración de esos fondos sí tenía su manejo. (CNCC, Sala I, c.
43.250, “Fernández, María C.”, Dres. Donna, Rivarola, Tozzini, cit a
través de Caamaño, op. cit., p. 241).
- el empleado de estación de servicios que se quedó con el dinero
cobrado (CNCC, Sala I, “Ramírez, Rodolfo D.”, rta.: 30-7-91, cit a
través de Donna, op. cit., p. 415).
- el abogado que, en representación de su cliente, cobra la
indemnización acordada con la demandada y se queda con el dinero
para sí (Cámara Primera en lo Criminal de Formosa, causa nro.
217/2000, caratulada “Dr. Mántaras Marcial Joaquín, Dr. Canepa,
José Andrés s/ denuncia c/ Martín Pujol”, rta.: 16/9/05, cit. a través
de convocatoria del Tribunal de Enjuiciamiento en expte. DGN Nro.
1144/2005 de la Defensoría General del a Nación, mediante
Resolución DGN Nro. 1987/07).
- el cadete que se queda con el dinero cobrado y no lo entrega a la
empresa. En sentido inverso, puede citarse un fallo de la CNCC
SALA V, del 9-11-77, Verón, Alberto, LL 1978-C, 34.709-S (cit a
través de Caamaño, op. cit.) donde se consideró que el vendedor
de mercaderías que otorgaba descuentos a determinados clientes
no configura delito alguno aunque le haya ocasionado perjuicio al
patrón. La disidencia consideró que la ad frau incluía desde la
administración rigurosa hasta el simple cuidado y que aquí se
trataba de unn supuesto de manejo y por ende era ad frau.
Caamaño entiende que la extensión en el tiempo o la seriedad de
la actividad encomendada: es decir que debe tenerse en cuenta
que las actividades encomendadas se deben extiende cierto
tiempo y tener cierta importancia por lo que no se considerarán
los encargos o servicios de poca importancia. Así coincide Aboso
respecto del paseador de perros o el mensajero (p. 321).
- El cajero de banco que se apodera del dinero ingresado con omisión de
rendir, violando su deber de fidelidad respecto de la custodia de la
propiedad ajena (CNCC, SALA V, c. 11.661, “Pacenza, Cayetano”, 26-
8-99; Sala VII, c. 6.917, “Vera, Héctor J”, 9-9-97). En contra, por
considerar que no concurre una disposición patrimonial previa y
voluntaria hacia el agente que abusa entre el empleado y el
empleador, o que no tiene poder autónomo respecto de los valores que
recibía en el giro laboral, se trataría de un hurto (CNCC, Sala IV, c.
19.458, Roldán, Joan Osvaldo, 5-9-2002 y c. 45.322, “Villalba, Julio”,
4-10-1996 cit a través de la obra colectiva dirigida por D´Alessio y
coordinada por Divito, p. 722). Este supuesto de cajero de banco, es
explicado por Aboso como un supuesto de abuso por disposición
patrimonial.
- Uno de los casos más comunes: el administrador de consorcio que no
aplica el dinero a los fines convenidos por el consorcio de
copropietarios sino en provecho propio o de un tercero (CNCP, Sala III,
“Navarro, Juan Carlos”, 26-11-2008, LL, sup. Penal, 2009, agosto, 13).
También es visto por Aboso como un supuesto de abuso por
disposición patrimonial.
b) 2da) acción: obligar abusivamente también conocida como abuso
defraudatorio.
Obligar abusivamente al sujeto pasivo también es perjudicar y por ende, también
implica un resultado. Aquí el sujeto pasivo debe cumplir con un tercero pro
acuerdos exagerados o exorbitantes confeccionados por el sujeto activo, quien,
violando su deber de fidelidad para con el titular de los intereses, compromete el
patrimonio ajeno sea aumentando su pasivo ( por ej reconociendo deudas
inexistentes o garantizando deudas propias o de terceros tal vez con el fin de
favorecer a un amigo, obtener comisión, etc) o disminuyendo su activo.
El medio para obligar es abusarse del mandato conferido, actuar fuera de las
facultades que se le otorgaron por ley, mandato u acto jurídico, comprometiendo de
algún modo perjudicial, el patrimonio del sujeto pasivo.
El abuso queda configurado en la relación externa entre autor y tercero de modo tal
que si esta relación es válida, el sujeto pasivo se va a ver obligado para con el
tercero. Comprende la representación ante terceros sea contratando u operando.
Por eso se dice que es un abuso en la relación externa. Por su parte, la relación
interna es el presupuesto que debe existir entre la víctima y el sujeto (y puede
surgir por cualquiera de las tres fuentes referidas).
A diferencia con lo que sucede en la relación interna que debe existir cierta
seriedad, o solidez en la relación y no un simple mandado, en la relación externa
basta con mandatos limitados lesivos.
Según Donna entiende que el abuso puede darse de dos modalidades diferentes:
disponiendo del patrimonio ajeno (comisionista que de préstamos a insolventes) u
obligando indebidamente al titular del patrimonio (aumentando el pasivo), por
ejemplo, reconociendo deudas inexistentes
Ejemplos:
- El gerente de banco que otorga préstamos a personas insolventes, o en
condiciones anormales, o a empresas en crisis
- La constitución de prendas o hipotecas y otros derechos reales
- La suscripción de contratos cuyo cumplimiento por la sociedad
importa un perjuicio – alquilar un bien por una suma ínfima-
- Realizar inversiones ajenas al objeto social ( compra del un avión en la
causa crónica en momento de crisis ec de la firma)
- Aumento del pasivo del patrimonio al reconocer deudas inexistentes o
cuando el administrador suscribe pagarés por deudas inexistentes o
propias obligando a la empresa (CNCC, SALA I, “Bunader, Carlos”, rta:
30-8-99)
- Cuando utiliza el nombre de la empresa para garantizar operaciones
propias. Sucede que no generará perjuicio a la sociedad si la operación
realizada para el autor pero en nombre de la empresa era
notoriamente ajena al objeto social (art. 58 ley de sociedades
comerciales) pues en este caso la sociedad no queda obligada frente al
tercero. Lo que no exime de responsabilidad al ad que será
responsable de estafa.
- Cuando los importes no corresponden a la realidad contable
- Cuando se acepta cesiones de créditos incobrables
- Cuando compra a crédito algo innecesario y para pagar las cuotas se
ve obligado a disponer de otros bienes.
- El jefe de logística que adulteró presuntas erogaciones y contrató por
valores superiores a los del mercado (CNCC, Sala IV, “B”, 21-8-2008,
LL 2009/01/13, 3, cit a través obra colectiva D´Alessio y Divito, p.
720).