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O livro que se apresenta aos leitores de l � ngua castelhana ( N. do T. Derechos en Serio) est � formado por um conjunto de artigos escritos na � ltima d � cada.Cr � tico implac � vel e rigoroso das escolas positivistas e utilitaristas, Dworkin - baseando- se na filosofia de Rawls e nos princ � pios do liberalismo individualista - pretende construir uma teoria geral do direito que n � o exclua nem o argumento moral nem o argumento filos � fico. Neste sentido, Dworkin � o antiBentham, considerando que uma teoria geral do direito n � o deve separar a ci � ncia descritiva do direito da pol � tica jur � dica. Por outra parte - e tamb � m frente a Bentham, que considerava que a id � ia dos direitos naturais era um disparate - prop � e uma teoria baseada nos direitos individuais, o que significa que sem direitos individuais n � o existe � o Direito � .A obra de Dworkin originou uma pol � mica muito importante que transcendeu os c � rculos acad � micos. As teses de Dworkin t � m obtido mais detratores que seguidores. Um leitor imparcial se encontrar � com o paradoxo de que seus cr � ticos lhe tenham dedicado tanta aten � � o e, entretanto - caso se atente ao conte � do de suas cr � ticas -, sustentem que n � o vale a pena lev � - lo a s � rio#. � muito poss � vel que o paradoxo seja mais aparente que real porque a filosofia de Dworkin constitui um ponto de partida interessante para a cr � tica do positivismo jur � dico e da filosofia utilitarista. Por outra parte, pretende fundamentar a filosofia pol � tica liberal sobre bases mais s � lidas, progressistas e igualit � rias. Tudo isto explica o impacto de sua obra no marco da filosofia jur � dica atual.Na Europa continental, a obra de Dworkin n � o � muito conhecida. Recentemente foi traduzido ao italiano este mesmo livro, e alguns autores lhe t � m dedicado aten � � o. Uma das raz � es por que as teses de Dworkin n � o t � m merecido aten � � o aqui se deve ao fato de que o autor americano prescindiu do desenvolvimento da filosofia jur � dica europ � ia continental. Genaro Carri � - um de seus cr � ticos mais relevantes de l � ngua castelhana - se surpreende de que na obra de Dworkin ( que constitui um importante ataque ao positivismo) n � o mere � am aten � � o os autores mais representativos das doutrinas positivistas de nossos tempos, como Bobbio ou Ross#. Possivelmente, esta falta de aten � � o quanto � s escolas europ � ias tenha reduzido o � mbito de influ � ncia das teses de Dworkin. Muitos autores - que o citam - se limitam a etiquet � - lo como � apologista do sistema americano � ou de � neojusnaturalista � #, para evitar um confronto mais direto com a incomodidade que produzem suas teses. E, certamente, � um autor inc � modo porque p � e em quest � o os pressupostos do positivismo jur � dico, da filosofia pol � tica utilitarista e, al � m disso, resgata a filosofia liberal do conservadorismo.As teses sobre o positivismo Ronald Dworkin � um autor que repele explicitamente as doutrinas positivistas e realistas que t � m dominado o mundo nos � ltimos tempos. E, precisamente, renega o positivismo desde a perspectiva metodol � gica, � nica via que permitia unificar a diversidade de escolas positivistas.# Uma concep � � o do direito que negue a separa � � o absoluta entre o direito e a moral, e que n � o acuda a princ � pios de justi � a material preestabelecidos - como fazia o velho jusnaturalismo - � uma doutrina perigosa. E � perigosa porque Dworkin demonstra que na pr � tica jur � dica dos tribunais a distin � � o entre o direito e a moral n � o � t � o clara como sustentam os positivistas. Acudir ao direito que se aplica e se obedece para demonstrar que a moral interv � m no direito � muito perigoso para a doutrina positivista porque mostra de forma manifesta a debilidade de seu enfoque. A cr � tica do pressuposto da distin � � o r � gida entre o direito e a moral � o objetivo fundamental de seu � ataque ao positivismo � . Dworkin toma como ponto de refer � ncia a teoria de Hart porque considera que � a vers � o mais depurada do positivismo jur � dico.Normas, diretrizes e princ � piosO � ataque ao positivismo � se baseia em uma distin � � o l � gica entre normas, diretrizes e princ � pios. Segundo Dworkin, o modelo positivista somente tem em conta as normas que t � m a peculiaridade de aplicar-se no todo ou n � o aplicar-se. O modelo positivista � estritamente normativo porque s � pode identificar normas e deixa fora de an � lise as diretrizes e os princ � pios. O conceito de uma norma chave - como regra de reconhecimento - permite identificar as normas mediante um teste que ele denomina o teste de seu pedigree ou de sua origem. # Dworkin considera que o teste de pedigree � um teste adequado caso se afirme - com o positivismo - que o direito � um conjunto de normas. Por � m, precisamente pretende demonstrar que esta vis � o do direito � unilateral. Junto � s normas, existem princ � pios e diretrizes pol � ticas que n � o podem ser identificadas por sua origem mas por seus conte � do e for � a argumentativa.O crit � rio da identifica � � o dos princ � pios e das diretrizes n � o pode ser o teste de origem. As diretrizes fazem refer � ncia a objetivos sociais que devem ser alcan � ados e s � o considerados socialmente ben � ficos. Os princ � pios fazem refer � ncia � justi � a e � eq � idade (fairness). Enquanto as normas se aplicam ou n � o se aplicam, os princ � pios d � o raz � es para decidir em um sentido determinado, mas, diferindo das normas, seu enunciado n � o determina as condi � � es de sua aplica � � o. O conte � do material do princ � pio - seu peso espec � fico - � o que determina quando deve ser aplicado em uma situa � � o determinada.Os princ � pios - ademais - informam as normas jur � dicas concretas, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princ � pio que neste caso espec � fico se considera importante. Para dar for � a a seu argumento, Dworkin d � uma s � rie de exemplos de problemas dif � ceis resolvidos pela Corte Constitucional americana e demonstra o papel que nestes casos desempenham os princ � pios.#Os positivistas - ante � cr � tica de Dworkin - t � m reagido de modos muito diversos. Alguns, como Carri � #, t � m sustentado que o ataque de Dworkin ao positivismo � mais aparente que real, e que se move ainda no � mbito do positivismo. Outros t � m assinalado que uma modifica � � o da regra de reconhecimento seria suficiente para invalidar a cr � tica. H � , ainda, os que, desde outra perspectiva, t � m afirmado que Dworkin representa um novo renascimento do jusnaturalismo.A regra de reconhecimentoA distin � � o entre normas e princ � pios � o instrumento de que se utiliza para recusar a regra de reconhecimento como crit � rio para a identifica � � o do direito. Genaro Carri � sustenta que esta cr � tica n � o tem fundamento porque a regra de reconhecimento n � o apenas permite identificar normas mas tamb � m princ � pios. Carri � coloca o seguinte exemplo: � imaginemos um pa � s que carece de Constitui � � o escrita. Imaginemos, al � m disso, que naquela comunidade os ju � zes e funcion � rios recusam sistematicamente como normas v � lidas... as que s � o contr � rias aos preceitos do Cor � o. Este crit � rio n � o faria refer � ncia exclusivamente ao modo de origem ou pedigree da norma, porque teria em conta o seu conte � do � .# Outros autores - mais pr � ximos a Dworkin - como Sartorius em Individual Conduct and Social Norms, mant � m a tese de que � � poss � vel encontrar um crit � rio complexo por meio do qual se pode determinar que certos princ � pios e diretrizes formam parte do direito da mesma forma que as normas e os precedentes judiciais � .# Este objetivo se pode conseguir ampliando um pouco o conte � do da regra de reconhecimento.Estes autores tratam de integrar a distin � � o entre normas e princ � pios na tradi � � o positivista mediante uma modifica � � o na regra de reconhecimento.Uma postura distinta mant � m Raz. Este autor - disc � pulo de Hart - tem manifestado as debilidades das regras de reconhecimento como crit � rio de identifica � � o do sistema jur � dico. Entretanto, da insufici � ncia da regra de reconhecimento n � o se pode inferir - como faz Dworkin - a impossibilidade de encontrar um crit � rio que permita identificar o direito.#O neojusnaturalismo de DworkinA rea � � o positivista n � o tem se limitado a mera modifica � � o da regra de reconhecimento ( Carri � ou Sartorius), ou � busca de crit � rios distintos (Raz) para a identifica � � o do direito. Alguns autores interpretaram a obra de Dworkin como uma nova vers � o do jusnaturalismo. Richards sustenta que � a interpreta � � o da argumenta � � o judicial tem sido utilizada por Dworkin para defender uma forma de jusnaturalismo em oposi � � o ao positivismo de Hart. A argumenta � � o jur � dica, segundo Dworkin, invoca e utiliza princ � pios que os tribunais desenvolvem lentamente mediante um largo processo de argumenta � � o e de cria � � o de precedentes. Estes princ � pios s � o especificamente morais. Em conseq � � n cia, a argumenta � � o jur � dica depende da argumenta � � o moral, no sentido de que os princ � pios morais t � m papel muito importante an argumenta � � o jur � dica, especialmente nos casos dif � ceis. E, portanto, a tese central do positivismo - a separa � � o entre o direito e a moral - � falsa; n � o se pode separar a argumenta � � o jur � dica da argumenta � � o moral. Para Dworkin, uma interpreta � � o te � rica aceit � vel da argumenta � � o jur � dica requer � a verdade do jusnaturalismo � .#Entretanto, Dworkin n � o � um autor jusnaturalista porque n � o cr � na exist � ncia de um direito natural que est � constitu � do por um conjunto de princ � pios unit � rios, universais e imut � veis. A teoria do autor americano n � o � uma caixa de torrentes transcedental que permite solucionar todos os problemas e que fundamenta a validez e a justi � a do direito. Dworkin recusa o modelo de argumenta � � o t � pico do naturalismo - que se baseia na exist � ncia de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir. O autor americano tenta construir uma terceira via - entre o jusnaturalismo e o positivismo - fundamentada no modelo reconstrutivo de Rawls.# Parte-se do pressuposto de que a argumenta � � o moral se caracteriza pela constru � � o de um conjunto consistente de princ � pios que justificam e d � o sentido a nossas intui � � es. As intui � � es de nossos ju � zos s � o os dados b � sicos, mas estes dados e estes ju � zos devem acomodar-se ao conjunto de princ � pios. Esta tarefa reconstrutivo - racional do pensamento moral n � o � exclusiva deste, j � que Dworkin a estende ao pensamento jur � dico. Por isto se pode afirmar com Neil MacCormick# que o prop � sito de Dworkin � reinstaurar a rela � � o � ntima entre a argumenta � � o moral e a jur � dica, que desde Bentham e Austin se haviam separado radicalmente e desde ent � o constitu � ram o aut � ntico fio condutor das doutrinas positivistas. Por � m, a relev � ncia de suas teses n � o se encontra neste n � vel de restaura � � o da rela � � o entre o direito e a moral. Com seu aparato anal � tico, recusa o jusnaturalismo prebenthamiano e questiona muitas das teses que t � m sido sustentadas pelos positivistas. Dworkin descreveu o sistema e o funcionamento Constitucional dos Estados Unidos (sua teoria n � o � conceitual mas descritiva, como observa Soper#) e p � s claramente a fus � o entre princ � pios morais e jur � dicos. Com esta descri � � o tem pretendido demonstrar que o modelo positivista � incapaz de descrever corretamente o direito. Sobre este ponto, Carri � assinalou que � a descri � � o de Dworkin das atitudes dos ju � zes americanos � correta mas n � o pode ser invocada como contra-exemplo do positivismo... a Constitui � � o americana tem incorporado alguns standards como crit � rios � ltimos de validade. Por causa desta circunst � ncia, a conex � o existente entre o direito e a moral, ainda que seja importante, n � o � uma conex � o necess � ria ou conceitual, mas f � tica.#Em resumo, a cr � tica ao pressuposto da separa � � o absoluta entre o direito e a moral o conduz � constru � � o de uma teoria do direito na qual a moral e a pol � tica ocupam lugar relevante. Dworkin se preocupou em analisar as rela � � e s entre o direito e a moral. N � o separou ambas as parcelas como haviam feito os metod � logos da pureza. Entretanto, n � o faz isso em nome do irracionalismo o de um novo jusnaturalismo ontol � gico prebenthamiano. A terceira via - frente ao jusnaturalismo e ao positivismo - que pretende abrir o autor americano, tem seu pr � prio aparato anal � tico: o modelo da reconstru � � o racional aplicado ao conhecimento - e � cr � tica - do direito.A Fun � � o Judicial.Segundo Dworkin, o modelo positivista hartiano � incapaz de dar conta da complexidade do direito. Para colocar � prova as teses positivistas prop � e o problema da fun � � o judicial. Na tradi � � o positivista mais desenvolvida (o caso de Hart em sua obra The Concept of Law) se mant � m a tese da discricionariedade judicial. Em caso de n � o haver uma norma exatamente aplic � vel, o juiz deve decidir discricionariamente. O direito n � o pode oferecer resposta a todos os casos que se prop � em. O positivismo hartiano sustenta que nos casos dif � ceis n � o existe resposta correta pr � via � decis � o do juiz, que tem um marcado car � ter discricion � rio. Dworkin atacar � a teoria da fun � � o discricion � ria dos ju � zes enunciando a tese da resposta correta.Os casos dif � ceis.A an � lise dos casos dif � ceis e a incerteza do direito que sup � e � a estrat � gia eleita pelo autor americano para criticar o modelo da fun � � o judicial positivista. Um caso � dif � cil se existe incerteza, seja porque existem v � rias normas que determinam senten � as distintas - porque as normas s � o contradit � rias - seja porque n � o existe norma exatamente aplic � vel.Dworkin sustenta que os casos dif � ceis t � m resposta correta. Os casos insol � veis s � o extraordin � rios em direitos minimamente evolu � dos. � evidente que pode haver situa � � e s � s quais n � o se possa aplicar nenhuma norma concreta, mas isto n � o significa que n � o sejam aplic � veis os princ � pios. Dworkin assinala que o material jur � dico composto por normas, diretrizes e princ � pios � suficiente para dar uma resposta correta ao problema proposto. Somente uma vis � o do direito que o identifique com as normas pode manter a tese da discricionariedade judicial.O autor americano reconstr � i casos resolvidos pela jurisprud � ncia e mostra que sua teoria justifica e explica melhor os casos dif � ceis que a teoria da discricionariedade judicial. Quando nos encontramos frente a um caso dif � cil n � o � uma boa solu � � o deixar liberdade ao juiz. E n � o � uma boa solu � � o porque o juiz n � o est � legitimado nem para ditar normas, e muito menos para dit � - las de forma retroativa se levamos a democracia - e seu sistema de legitima � � o - a s � rio. Ao juiz, deve-se exigir a busca de crit � rios e a constru � � o de teorias que justifiquem a decis � o. E esta deve ser consistente com a teoria.Os ju � zes, nos casos dif � ceis, devem acudir aos princ � pios. Por � m, como n � o h � uma hierarquia preestabelecida de princ � pios, � poss � vel que estes possam fundamentar decis � es distintas. Dworkin sustenta que os princ � pios s � o din � micos, modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canoniz � - los est � condenada ao fracasso. Por esta raz � o, a aplica � � o dos princ � pios n � o � autom � tica, mas exige a argumenta � � o judicial e a integra � � o da argumenta � � o em uma teoria. O juiz ante um caso dif � cil deve balancear os princ � pios e decidir-se pelo que tem mais peso. O reconstrutivismo conduz a busca incessante de crit � rios objetivos.Dworkin prop � e um modelo de juiz onisciente - o c � lebre H � rcules - que � capaz de solucionar os casos dif � ceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas. Para isso, recorre � constru � � o de uma teoria coerente. Por � m, � poss � vel que se construam teorias que justifiquem respostas distintas. Neste caso, Dworkin recomenda acolher a teoria que justifique e explique melhor o direito hist � rico e o direito vigente.Entretanto, aqui se encontram novas dificuldades. Como se vai saber as a teoria A � melhor que a teoria B? Acaso n � o se necessita de um crit � rio de avalia � � o de teorias que permitisse decidir entre elas? N � o se ter � a tenta � � o de absolutizar a pr � pria teoria e consider � - la como a � melhor � ? Sobre este ponto de vista, Dworkin n � o oferece resposta. Por outra parte, como tem assinalado MacCormick, o modelo construtivo da argumenta � � o se transforma no modelo natural.# Este H � rcules, acaso n � o exerce um papel semelhante a Deus ou � Raz � o na reflex � o jusnaturalista? � poss � vel que a tese da resposta correta exija um crit � rio absoluto de avalia � � o das teorias, e ao absolutizar um crit � rio, a tese da resposta correta n � o surge da utiliza � � o do modelo de reconstru � � o , mas de uma hipot � tica ordena � � o valorativa absoluta. Por isso, muitos autores t � m considerado a filosofia de Dworkin como uma inteligente restaura � � o do velho jusnaturalismo.O n � cleo mais importante da cr � tica ao modelo da fun � � o judicial positivista est � centrado no tema dos casos dif � ceis. Dworkin sustenta que quando existem contradi � � e s ou lacunas, o juiz n � o tem discricionariedade porque est � determinado pelos princ � pios. Esta tese est � fundamentada em dois argumentos: A) qualquer norma se fundamenta em um princ � pio; B) os ju � zes n � o podem criar normas retroativas. T � m a obriga � � o de aplicar os princ � pios porque formam parte essencial do direito. Os princ � pios n � o s � o pseudorregras. Na an � lise dos princ � pios aparece com claridade meridiana a rela � � o entre a argumenta � � o moral e a argumenta � � o jur � dica.#Todavia, a recusa da discricionariedade do juiz tem tamb � m motivos pol � ticos. Caso se admita a discricionariedade judicial, ent � o os direitos dos indiv � duos est � o � merc � dos ju � zes. A tese da discricionariedade sup � e retroatividade. Os direitos individuais s � s � o direitos se triunfam frente ao governo ou � maioria. Deixar � discricionariedade do juiz a quest � o dos direitos significa n � o se tomar a s � rio os direitos. Frente ao poder jur � dico do juiz - poder criador de direito discricion � rio - Dworkin propugna a fun � � o garantidora - n � o criadora - do juiz.A cr � tica ao positivismo e ao realismo tem o m � rito de haver aberto uma via de an � lise e cr � tica, mas corre o risco pr � prio de todo aquele que enfrenta doutrinas bem estabelecidas. A distin � � o l � gica entre normas e princ � pios, o modelo de reconstru � � o (herdado de Rawls), a fus � o entre moral e direito (herdada de Fuller) e a tese da resposta correta s � o as principais ferramentas de cr � tica ao positivismo.A incerteza e a fun � � o da teoriaUma das chaves para o � xito da obra do autor americano se encontra em sua preocupa � � o pelo tema da certeza do direito. Sua teoria tem a originalidade de enfocar a an � lise do direito desde a perspectiva dos casos dif � ceis e das incertezas que produzem. Os casos dif � ceis prop � em problemas que a teoria deve resolver. Esta proposi � � o lhe proporciona uma dimens � o pr � tica e funcional muito importante. A teoria serve - efetivamente - para a redu � � o da incerteza.O expediente positivista ante o caso dif � cil � abandonar o problema � irracionalidade e ao sentimento subjetivo do juiz. Dworkin mant � m a tese da � busca da racionalidade � . Por muito critic � vel que seja a tese da resposta correta, e por muito que consideremos que a incerteza � � particularmente dif � cil de destruir em qualquer teoria jur � dica � #, deve-se reconhecer o m � rito a autores como Dworkin ou Sartorius de haver buscado a redu � � o da irracionalidade. Estes autores t � m manifestado o alto pre � o que se paga caso se conceda ao juiz a discricionariedade. Os positivistas pagam este pre � o sem se darem conta de que est � o aceitando leis retroativas.#Profundamente relacionado com o problema da certeza se encontra a id � ia de Dworkin acerca da fun � � o da teoria. Segundo o autor americano, a teoria do direito tem a fun � � o de reduzir a incerteza do direito. A melhor teoria de H � rcules n � o apenas t � m fun � � e s descritivas mas serve tamb � m para solucionar casos dif � ceis. Dworkin considera que toda teoria jur � dica deve ter um aspecto descritivo e outro prescritivo. A teoria n � o s � serve para conhecer o direito vigente mas � tamb � m um auxiliar indispens � vel ao juiz. Dworkin destr � i o pressuposto metodol � gico positivista da separa � � o absoluta entre a descri � � o e a prescri � � o . Em um caso dif � cil, a teoria serve para que o juiz decida com fundamento racional. A teoria � o fundamento da validez da tese da resposta correta. Sem uma teoria do direito n � o � poss � vel solucionar os casos dif � ceis. O juiz ao utilizar uma teoria como crit � rio para a resolu � � o dos conflitos sociais aplica o direito. A teoria n � o apenas descreve, mas tamb � m toma parte do direito. � poss � vel que os juristas educados na tradi � � o positivista rasguem suas vestimentas ante tamanha blasf � mia mas, tal como evoca Dworkin, suas teses exigem respostas. N � o � poss � vel demonstrar que as teorias jur � dicas s � o utilizadas para resolver os casos dif � ceis?A Tese dos DireitosA filosofia jur � dica de Dworkin est � baseada nos direitos individuais. Isto significa que os direitos individuais - e muito especialmente o direito � igual considera � � o e respeito - s � o triunfos frente � maioria. Nenhuma diretriz pol � tica nem objetivo social coletivo pode triunfar frente a um aut � ntico direito.A filosofia pol � tica de Dworkin � antiutilitarista e individualista. Na base das teorias utilitaristas se encontram fins coletivos aos quais devem ser subordinados os direitos individuais. Bentham - desde sua espec � fica perspectiva utilitarista - afirmou que a id � ia de uns direitos naturais individuais era um disparate. Dworkin recusa o utilitarismo porque n � o toma a s � rio os direitos e se alinha a esta dire � � o de pensamento que op � e ao utilitarismo uma aut � ntica teoria dos direitos. A proposta de Dworkin se acerca ao pensamento de Stuart Hampshire. Este autor em um livro recente# sustentou que durante d � cadas o utilitarismo tem sido uma doutrina progressiva que tem facilitado e promovido a sociedade do bem estar mas, nos � ltimos tempos, se converteu em um s � rio obst � culo ao progresso moral. Dworkin sustenta que os objetivos sociais apenas s � o leg � timos se respeitam os direitos dos indiv � duos. Uma verdadeira teoria do direito deve dar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais.Agora, como entende os direitos? Os positivistas consideram que os � nicos direitos existentes s � o os reconhecidos pelo sistema jur � dico. Frente ao positivismo, Dworkin sustenta que junto aos direitos legais existem direitos morais. Os direitos jur � dicos e os direitos morais n � o pertencem a ordenamentos conceituais distintos. Em caso de conflito entre direitos morais e jur � dicos estes n � o triunfam necessariamente sobre aqueles. Se o juiz decide que as raz � es derivadas dos direitos morais s � o t � o fortes que lhe imp � em a obriga � � o moral de fazer todo o poss � vel que possa apoiar estes direitos, ent � o � poss � vel que deva mentir. Segundo Dworkin, o problema dos direitos n � o se resolve mediante o mero reconhecimento legal porque o umbral entre direitos morais e jur � dicos � difuso.A garantia dos direitos individuais � a fun � � o mais importante do sistema jur � dico. O direito n � o � mais que um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dos indiv � duos frente � s agress � es da maioria e do governo.Um exemplo servir � para explicar a concep � � o dos direitos como triunfos frente � maioria. Imaginemos que quatro pessoas decidem se associar para praticar esporte. Criam uma sociedade e em seus estatutos estipulam que as decis � es ser � o tomadas por acordo da maioria. Uma vez constitu � da a sociedade, decide-se por unanimidade pela constru � � o de uma quadra de t � nis. Uma vez constru � da a quadra, os s � cios decidem por maioria que uma das pessoas associadas - que � da ra � a negra - n � o pode jogar porque n � o querem negros na quadra. Acaso a lei da maioria � uma lei justa? Se isto pode ser feito, que sentido tem o direito a igual considera � � o e respeito? Uma teoria que tome os direitos a s � rio n � o considerar � v � lido este acordo porque a pessoa discriminada tem um direito individual que pode triunfar frente � maioria. O direito a n � o ser discriminado adquire relev � ncia frente aos bens coletivos e apenas � um aut � ntico direito se pode vencer a maioria.O esquema utilizado por Dworkin para explicar a tese dos direitos est � centrado an an � lise das controv � rsias judiciais. Poderia ser sintetizada do seguinte modo: A) Em todo processo judicial existe um juiz que tem a fun � � o de decidir o conflito; B) Existe um direito a vencer no conflito e o juiz deve indagar a quem cabe vencer; C) Este direito a vencer existe sempre, ainda que n � o exista norma exatamente aplic � vel; D) Nos casos dif � ceis o juiz deve conceder vit � ria a uma parte baseando-se em princ � pios que lhe garantem o direito; E) Os objetivos sociais est � o subordinados aos direitos e aos princ � pios que o fundamentam; F) O juiz - ao fundamentar sua decis � o em um princ � pio preexistente - n � o inventa um direito nem aplica legisla � � o retroativa: se limita a garanti-lo.Este esquema tem sido objeto de numerosas cr � ticas. Em primeiro lugar, para que o esquema funcione � preciso especificar quais s � o os princ � pios aplic � veis, e esta n � o � uma tarefa f � cil, pois como j � afirmou Dickinson � os mais amplos e fundamentais princ � pios do direito quase nunca se podem aplicar diretamente como crit � rios de decis � o nas controv � rsias. Por uma parte, o princ � pio � demasiado gen � rico - por exemplo, o respeito ao direito de propriedade... e pode ser sustentado pelas duas partes no conflito... Por outra parte, se o princ � pio � mais restrito, poder � expressar e defender o interesse de uma parte e, ent � o, pode colidir com outro princ � pio igualmente v � lido que defende o interesse da outra parte � .#Em segundo lugar, deve ter-se em conta que - como afirma Hart - � a decis � o judicial, especialmente em temas de import � ncia constitucional, implica a elei � � o entre valores morais e n � o meramente a aplica � � o de um � nico princ � pio moral: portanto, � uma loucura pensar que onde o sentido do direito � duvidoso a moralidade sempre pode dar resposta � .#Em terceiro lugar, a maioria das constitui � � e s dos pa � ses desenvolvidos - como, por exemplo, Alemanha, Fran � a, It � lia - s � o sociedades pluralistas. Suas constitui � � es s � o fruto de compromissos entre ideologias pol � ticas distintas e, portanto, um conflito entre princ � pios � poss � vel e muito freq � ente em raz � o de seu pluralismo.Estas obje � � es s � o s � rias. Dworkin reconhece que os conflitos entre princ � pios podem acontecer. Entretanto, Dworkin sustenta que quando existe um conflito n � o se pode deixar o tema nas m � os da discricionariedade do juiz. Este deve dar vit � ria ao princ � pio que tenha maior for � a de convic � � o. A tarefa do juiz ser � a justifica � � o racional do princ � pio eleito. Sartorius - na linha de Dworkin - sugere um crit � rio n � o substantivo mas meramente formal. A decis � o correta ser � aquela que satisfa � a o m � ximo de ades � o.# E esta ades � o teria a teoria do juiz onisciente H � rcules.Deixar as coisas como as deixa Hart - dando liberdade discricional ao juiz - significa n � o apurar o campo das decis � es racionais. Dworkin - apesar das dificuldades - sustenta que a melhor teoria do direito ser � capaz de reduzir a incerteza e a inseguran � a mediante a justifica � � o de crit � rios objetivos.A tese dos direitos tem recebido numerosas cr � ticas. Por exemplo, MacCornick assinalou que a resolu � � o de um conflito entre princ � pios n � o sup � e a cria � � o de um novo direito nem a aplica � � o de uma norma retroativa. Simplesmente se trata da elei � � o entre direitos.# Seria imposs � vel aqui citar as cr � ticas que tem suscitado a tese dos direitos. � indubit � vel que Dworkin prop � e temas de fundamental import � ncia para todo aquele que esteja interessado no estudo dos direitos. N � o se h � de esquecer que os temas tratados por Dworkin est � o baseados em conflitos que t � m sido apresentados ante a Corte Constitucional e que suas an � lises podem ser de grande utilidade an hora de analisar as decis � es do Tribunal Constitucional.# Em muitas ocasi � es tem-se afirmado que o Tribunal est � subordinado � Constitui � � o . Os positivistas e realistas - pelo menos alguns dentre eles - t � m considerado que esta afirma � � o n � o era mais que uma mentira piedosa, que servia para ocultar o poder pol � tico do juiz. Possivelmente as teses de Dworkin podem contribuir para compreender o que o homem da rua j � sabe: que os ju � zes n � o t � m um grande poder pol � tico. Os ju � zes e tribunais n � o t � m liberdade para inventar direitos e interpreta � � e s. A doutrina dos tribunais lhes exige coer � ncia e ades � o e, na realidade, a fun � � o criadora de direito dos ju � zes � bastante limitada.Modelos da Fun � � o JudicialDworkin prop � e um novo modelo da fun � � o judicial que contrasta com os modelos tradicionais. Na hist � ria do pensamento jur � dico se encontram v � rias concep � � e s. Entre elas, as mais importantes s � o as seguintes:O modelo silog � stico defendido pelo formalismo jur � dico. Segundo esta concep � � o, a tarefa do juiz � l � gico-mec � nica. O problema do juiz � a subsun � � o do caso a uma norma preestabelecida. Se n � o existe norma aplic � vel, ent � o o juiz deve recusar a demanda. No direito n � o existem casos dif � ceis porque tudo o que n � o est � proibido est � permitido. O direito sempre oferece resposta aos problemas que s � o propostos. A fun � � o do juiz est � subordinada � lei.O modelo realista defendido por muitas correntes antiformalistas. Segundo estes modelos, as decis � es dos ju � zes s � o fruto de suas prefer � ncias pessoais e de sua consci � ncia subjetiva. O juiz primeiro decide, e logo justifica sua decis � o mediante normas. Por isso Llevellyn afirmava que as normas n � o s � o mais que brinquedos vistosos. Nesse modelo, carece de sentido colocar o tema dos casos dif � ceis porque n � o se d � o na realidade. O juiz sempre soluciona os casos que lhe s � o propostos. O juiz tem, portanto, poder pol � tico, e na realidade n � o est � subordinado � lei. Este modelo justifica o afastamento do juiz da lei. Concede ao poder judici � rio um aut � ntico poder pol � tico que n � o � congruente com o sistema de legitima � � o do estado democr � tico nem com o postulado da separa � � o de poderes.O modelo positivista da discricionariedade judicial. Este modelo reconhece a exist � ncia de casos dif � ceis nos quais n � o existe norma aplic � vel. Em p � ginas anteriores se analisou este modelo defendido por autores como Hart e Bobbio. Nos casos dif � ceis, o juiz tem discricionariedade no sentido forte do termo. Este modelo defende o poder pol � tico do juiz e lhe permite a aplica � � o de normas retroativas. O direito n � o oferece respostas corretas mas uma variedade de poss � veis respostas. O juiz decide discricionariamente entre elas. O modelo de Dworkin da resposta correta. Segundo esse modelo, o juiz sempre encontra resposta correta no direito preestabelecido. O juiz carece de discricionariedade e, portanto, de poder pol � tico. A verdadeira resposta corresponde � teoria que � capaz de justificar do melhor modo os materiais jur � dicos vigentes.O modelo de Dworkin evita v � rios problemas importantes: o primeiro, que o juiz n � o se constitua em legislador, o que significa que o poder judici � rio tem como fun � � o garantir direitos preestabelecidos. Em segundo lugar, a tese de Dworkin � compat � vel com o postulado da separa � � o de poderes, posto que o juiz est � subordinado � lei e ao direito. O poder judici � rio � � nulo � - como afirmava Montesquieu - porque sua fun � � o � garantir direitos.Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta recusa a teoria do silogismo, mas aceita seu princ � pio pol � tico b � sico: o juiz n � o tem nem pode ter poder pol � tico. A fun � � o do juiz � garantir os direitos individuais e n � o assinalar objetivos sociais. A fun � � o judicial � distinta da legislativa ou da executiva.Em quarto lugar: nos casos dif � ceis, os ju � zes n � o baseiam suas decis � es em objetivos sociais ou diretrizes pol � ticas. Os casos dif � ceis s � o resolvidos com base em princ � pios que fundamentam direitos.Sem d � vidas, todas estas teorias da fun � � o judicial podem ser criticadas. Entretanto, pode ser que a teoria de Dworkin da fun � � o judicial deva ser levada a s � rio porque n � o incorre nos exageros das teorias silog � stica e realista ( que negavam os casos dif � ceis). Tampouco incorre nas contradi � � e s da teoria da discricionariedade judicial ( pois de um modo ou outro conceder poder pol � tico ao juiz sup � e trair o sistema de legitima � � o do estado democr � tico e tamb � m sup � e a aceita � � o de leis retroativas).A linha de an � lise de Dworkin sugere a nega � � o do poder pol � tico do juiz sem reduzir sua atividade a uma mera opera � � o mec � nica. Em seu modelo o juiz � garantidor de direito e n � o criador deles, e, neste sentido, � um fiel seguidor de Montesquieu, para quem o poder judici � rio era nulo. Por outra parte, a an � lise de Dworkin n � o sup � e uma quebra de legitima � � o do estado democr � tico nem a cria � � o de normas retroativas. Por � ltimo, o modelo de Dworkin concorda com a id � ia de que o poder judici � rio n � o tem o poder pol � tico supremo nos casos dif � ceis. O homem da rua sabe que o poder supremo n � o se encontra nos ju � zes e sustentar � em estado bruto � a teoria da discricionariedade judicial sup � e reconhecer - em � ltima inst � ncia - que os ju � zes podem desvirtuar mediante interpreta � � o n � o apenas as leis mas tamb � m a Constitui � � o . Para todos aqueles que creiam que o poder judici � rio est � subordinado a princ � pios superiores (sejam legais, constitucionais ou morais) o modelo de Dworkin da fun � � o judicial ser � atrativo.O Novo LiberalismoUma das chaves do � xito da obra de Dworkin se encontra em sua pretens � o de fundamentar o liberalismo progressista. Pretende construir e justificar uma teoria pol � tica liberal superadora do liberalismo � conservador � . A cr � tica ao positivismo jur � dico - que � a manifesta � � o por excel � ncia da teoria jur � dica liberal tradicional - e a cr � tica ao utilitarismo - que at � hoje tem sido uma das manifesta � � es da filosofia pol � tica liberal - ocupa um lugar muito importante como proleg � meno do � novo liberalismo progressista � .Dworkin pretende resgatar o liberalismo das garras do positivismo jur � dico e da filosofia utilitarista. Seu � ataque ao positivismo � � refor � ado pelo seu ataque � filosofia utilitarista. A tese dos direitos � um dos instrumentos mais eficientes que usa para demonstrar a debilidade dos argumentos utilitaristas quando se prop � e o tema de direitos individuais.Dworkin restaura o liberalismo individualista radical. Fundamentado em um poderoso aparato anal � tico - herdado de Rawls -, o novo liberalismo � progressista por suas opini � es favor � veis � desobedi � ncia civil ou � discrimina � � o inversa.Dworkin se preocupa em manter dist � ncia da filosofia utilitarista liberal. Seu liberalismo n � o � utilitarista, mas igualit � rio. Dworkin afirma que � � popular a opini � o de que uma forma de utilitarismo, que considera que o desenvolvimento � um valor em si, � constituinte do liberalismo... mas esta opini � o � err � nea. O desenvolvimento econ � mico foi um elemento derivado do liberalismo do New Deal. Parecia que desempenhava papel � til para obter a complexa distribui � � o igualit � ria dos recursos exigida pelo liberalismo. Se agora parece que o desenvolvimento econ � mico prejudica mais do que ajuda a concep � � o liberal de igualdade, ent � o o liberal � livre para recusar ou cortar o crescimento como estrat � gia � .# A oportunidade da obra de Dworkin - em um momento em que o liberalismo havia deixado de ser tutor eficaz do equil � brio entre os direitos individuais e o bem estar social - explica a transcend � ncia desta obra.# Como bom liberal, Dworkin considera que um dos objetos principais do sistema jur � dico � controlar e limitar a a � � o do governo. Todavia, a defesa dos direitos individuais - e muito especialmente a defesa do direito � igual considera � � o e respeito - n � o o leva a posi � � es conservadoras, mas progressistas.� s vezes, essa filosofia individualista coerentemente aplicada deveria conduzi-lo a posi � � e s conservadoras como nos casos estudados de Affirmative Action# e discrimina � � o inversa. Como assinalou Sandel, � Dworkin defende a Affirmative Action... seu argumento b � sico � um argumento de utilidade social. A Affirmative Action est � justificada porque � um meio efetivo para atacar um problema nacional...Entretanto Dworkin, como Rawls, cr � que nenhum objetivo social se pode justificar - ainda que sirva ao bem estar geral - se viola os direitos individuais � .# Os � saltos � nos quais incorre Dworkin t � m dado lugar a cr � ticas contradit � rias. Por uma parte, Raz tem sustentado que sua teoria � conservadora, enquanto Mackie a tem considerado radical. O pr � prio Dworkin afirma, referindo-se a Raz, que sua acusa � � o de conservador � me encanta porque representa um ant � doto � opini � o generalizada de que minha teoria � radical � .Apesar das poss � veis incoer � ncias que existem na proposi � � o e desenvolvimento da teoria liberal de Dworkin, � preciso reconhecer seu esfor � o realizado com o objetivo de resgatar o n � cleo da moral liberal dos excessos utilitaristas e conseq � encialistas. A reabilita � � o do direito a igual considera � � o e respeito - como o primeiro e aut � ntico direito individual da moral liberal - permite-lhe um novo desenho da filosofia liberal que se afasta do liberalismo tradicional conservador. Dworkin ( em seu trabalho Liberalismo) considera que os princ � pios do liberalismo utilitarista est � o em crise e que h � que se abandonar a estrat � gia utilitarista. Por � m, isso n � o significa que o liberalismo esteja definitivamente morto. Para Dworkin, a fundamenta � � o do liberalismo igualit � rio � necess � ria para a reabilita � � o do liberalismo progressista.O radicalismo igualitarista de Dworkin o conduz a teses exageradas que t � m sido objeto de numerosas cr � ticas. Por exemplo, sustenta que � n � o existe um direito � liberdade � . E n � o existe tal direito � liberdade - no sentido forte do direito - porque o Estado n � o pode limitar a liberdade dos cidad � os baseando-se em pol � ticas de bem estar geral. Se os direitos se definem como triunfos frente aos interesses gerais, ent � o o direito � liberdade n � o � um aut � ntico direito que compita com o direito � igualdade. Evidentemente, esta tese provocou numerosas cr � ticas dos liberais conservadores que privilegiaram o direito � liberdade sobre o direito � igualdade. Precisamente Dworkin sustenta - frente � teoria dominante - que esses direitos n � o est � o em tens � o porque o verdadeiro liberal respeita o princ � pio da igualdade como o primeiro e superior direito e como o aut � ntico direito. Neil MacCormick, por exemplo, criticando Dworkin assinala que � em certas mat � rias a gente tem direito � liberdade e que em outras mat � rias tem direito � igualdade � .# Husak, em � Ronald Dworkin and the Right of Liberty � ,# pretende demonstrar que o direito � liberdade existe e que as raz � es dadas por Dworkin para sua recusa s � o insatisfat � rias. E s � o insatisfat � rias porque � qualquer argumento que se use contra o direito � liberdade se pode usar tamb � m contra o direito � igualdade � . E coloca o exemplo dos impostos progressivos que violam o direito � igualdade mas que se justificam pelos benef � cios sociais que sup � em. Para Husak as � considera � � e s utilitaristas podem justificar a nega � � o dos direitos em alguns casos e em outros n � o � . Husak n � o apenas se limita a mostrar esta � tese da variedade � # mas tamb � m assinala que o pr � prio Dworkin a aceita implicitamente e, se � assim, ent � o Dworkin tampouco leva os direitos t � o a s � rio quanto aparenta (p.127). � Se os direitos devem ser tomados seriamente n � o devemos permitir que a simpatia pelo liberalismo nos leve a crer que o direito � liberdade n � o existe � (p.130).O radicalismo igualit � rio de Dworkin � coerente com sua tese dos direitos e o car � ter axiom � tico do direito � igualdade. Entretanto, Dworkin n � o apenas interveio em debates t � cnico-jur � dicos mas tamb � m interveio nos debates pol � ticos desde a palestra liberal New York Review of Books. Uma aplica � � o coerente do princ � pio de igualdade entendida como direito individual � igualdade deveria recusar qualquer � pol � tica de igualdade � levada a cabo pelo governo que favorece a igualdade mas que viola o direito � igual considera � � o e respeito individual. Por � m, este n � o � o caminho seguido por Dworkin, porque for � ando os argumentos justifica com raz � es utilitaristas as pol � ticas de igualdade que violam o direito � igualdade. As simpatias pelo liberalismo progressista pesam mais que sua declara � � o primig � nia de considerar o direito como um mecanismo que serve para proteger o indiv � duo frente ao poder do governo e das maiorias. No pr � prio Dworkin, � s vezes as considera � � e s utilitaristas servem para negar os direitos individuais e � s vezes n � o. Essa � uma boa prova de que tamb � m Dworkin aceita implicitamente a tese da variedade. Entretanto, � evidente que neste caso a incoer � ncia do pensamento de Dworkin � manifesta, posto que nenhum direito pode ser violado ( se � um direito no sentido forte) por considera � � e s utilitaristas, segundo sua pr � pria defini � � o dos direitos como triunfos frente � s maiorias e aos objetivos sociais. A tese da variedade e a defini � � o de direitos dada por Dworkin s � o incompat � veis, e - entretanto - o autor americano mant � m as duas a uma s � vez. A inconsist � ncia do argumento neste ponto � clara.Conclus � esOs trabalhos de Dworkin reunidos neste livro constituem um elemento imprescind � vel para a reflex � o filos � fica, pol � tica e jur � dica atual. O leitor encontrar � importantes argumentos para a supera � � o do positivismo jur � dico metodol � gico que domina em nossas latitudes. Encontrar � uma teoria dos casos dif � ceis e da incerteza do direito que ir � colocar em quest � o as teses tradicionais da fun � � o judicial. � indubit � vel que a novidade das teses dworkianas e seu radicalismo podem produzir certas surpresas, mas n � o se h � esquecer que se esta obra produziu t � o importante literatura � porque a merecia.Em segundo lugar: nestes trabalhos se mostram as necess � rias conex � es existentes entre o direito, a moral e a pol � tica. As escolas anal � ticas se esmeraram em mostrar as diferen � as e as autonomias absolutas entre elas. Dworkin pretende construir as pontes que as escolas anal � ticas destru � ram.Em terceiro lugar: Dworkin constr � i uma teoria dos direitos baseada no direito � igualdade que difere das teorias puramente positivistas e leva a discuss � o � � constru � � o � do argumento moral e dos direitos morais. As linhas de demarca � � o entre direitos morais e jur � dicos permanecem difuminadas.Em quarto lugar: Dworkin reabilita o liberalismo radical igualit � rio como uma filosofia pol � tica determinada e coerente, distinta na estrat � gia do liberalismo tradicional mas com um n � cleo moral e pol � tico justificador do novo liberalismo progressista.Em quinto lugar: creio que para os juristas continentais pode ser de grande utilidade o contato com a filosofia jur � dica norte-americana. A teoria e a filosofia jur � dica europ � ia t � m se caracterizado pelo seu academicismo e por seu m � todo da abstra � � o generalizante. O formalismo tem sido considerado como um dos baluartes frente a teorias e filosofias irracionalistas e aliberais. Dworkin, seguindo uma antiga tradi � � o americana, parte de problemas muito concretos e n � o aceita o postulado formalista da separa � � o absoluta entre o aspecto descritivo de uma teoria e seu aspecto normativo. A teoria jur � dica de Dworkin n � o apenas tem fun � � e s cognoscitivas, mas tamb � m fun � � es pr � ticas de adequa � � o do direito � mudan � a social. A utiliza � � o das capacidades humanas para resolver problemas justifica a exist � ncia da teoria jur � dica. O enfoque de problemas concretos e a an � lise de suas conseq � � ncias s � o necess � rios em um � mbito cultural como o nosso em que o saber jur � dico mais desenvolvido - a dogm � tica - se refugiou em um esplendoroso isolamento para evitar a debilidade de suas proposi � � e s.Por � ltimo: o aparato anal � tico utilizado por Dworkin permite propor e resolver problemas de forma nova. Por � m, como qualquer m � todo, tem suas limita � � e s das quais o pr � prio Dworkin � muito consciente. Com o aparato anal � tico de Dworkin apenas se pode observar um setor da realidade jur � dica. Quem quer que creia que com esse aparato anal � tico � poss � vel resolver qualquer problema confunde um m � todo com uma concep � � o de mundo.Todas estas s � o raz � es que corroboram a publica � � o desta importante obra aqui na Espanha; precisamente em um momento de especial efervesc � ncia - pol � tica, social e jur � dica - pode ser de especial utilidade a leitura de uma obra na qual os temas candentes da pol � tica jur � dica est � o presentes com toda a radicalidade - e em alguns casos incoer � ncia - que sup � em.O pr � prio Dworkin - em uma carta de 28 de dezembro de 1983 que ser � publicada na revista Doxa da Universidade de Alicante - resumiu com especial clarivid � ncia e em muito poucas palavras sua posi � � o filos � fica jur � dica: � De modo geral posso dizer que fui me conscientizando progressivamente da import � ncia de considerar a filosofia jur � dica como parte importante da filosofia moral e pol � tica e, portanto, da filosofia. Creio que nossa mat � ria sofreu isolamento, no sentido de que os conceitos legais podem ser explorados por si mesmos de um modo � til, o qual d � como resultado um trabalho anal � tico est � ril. Tentei p � r especial � nfase no fato de que os conceitos jur � dicos fundamentais, incluindo a id � ia mesma de direito, s � o conceitos contestados ou interpretativos, de tal modo que n � o podem ser explicados utilizando-se as formas convencionais de an � lise conceitual ou ling � istica que s � o usadas para explicar, por exemplo, o conceito de justi � a. Portanto, qualquer teoria do direito competente deve ser ela mesma um exerc � cio de teoria moral e pol � tica normativa. Este ponto de vista me levou recentemente a estudar a id � ia de interpreta � � o como algo mais importante para a teoria jur � dica do que se havia considerado, e tamb � m a estudar a filosofia pol � tica quando minha maior preocupa � � o tem sido a id � ia de igualdade. Tentei desenvolver uma teoria da conpet � ncia judicial que una esses campos com o estudo do processo legal. � Sem margem de d � vida, para os juristas formados no marco positivista, para os fil � sofos formados no � mbito do utilitarismo, para os liberais e os marxistas, Dworkin � um autor inc � modo porque questiona os pressupostos fundamentais comumente aceitos. Por isso as teses de Dworkin exigem tamb � m resposta em nosso � mbito cultural.Calsamiglia. Lloret, Juny 1984.( Texto traduzido da apresenta � � o feita por Albert Calsamiglia � edi � � o espanhola da obra de Ronald Dworkin. Derechos en Serio. Barcelona, Editora Ariel, 1984. ** Bolsista do PET - JUR, programa institu � do pela CAPES no curso de direito da PUC-Rio# As doutrinas positivistas mais desenvolvidas t � m utilizado como crit � rio de identifica � � o do sistema jur � dico uma norma chave. Tal � o caso da norma fundamental de Kelsen ou da regra de reconhecimento de Hart. A regra de reconhecimento de Hart consiste em uma pr � tica social que estabelece que as normas que satisfazem certas condi � � e s s � o v � lidas. Cada sistema normativo tem sua pr � pria regra de reconhecimento e seu conte � do varia e � uma quest � o emp � rica. H � sistemas normativos que reconhecem como fonte do direito um livro sagrado, ou a lei, ou os costumes, ou v � rias fontes ao mesmo tempo. A regra de reconhecimento � o crit � rio que utiliza Hart para identificar um sistema jur � dico e fundamenta a validez de todas as normas dela derivadas.# A � � o Afirmativa. N. do T.# Veja-se sobre este ponto D. H. Reagan, � Glosses on Dworkin: Rights, Principals and Politics � . Em Michigan Law Review, vol.76, pp. 1213 e ss. (1978). Veja tamb � m o cr � tiso de Dworkin da escola hartiana J. Raz. � Prof. Dworkin � s Theory of Rights � . Political Studies, 1978, 123.# Veja-se Genaro Carri � . � Le opinioni del pfof. Dworkin sul positivismo giuridico � , em Materiali per una Storia della Cultura Giur � dica, vol. X, no.1, 1980, p.145.# Veja-se, por exemplo, G. Rebuffa. � Constituzionalismo e Giusnaturalismo: Ronald Dworkin e la riformulazione del Diritto Naturale � . Em Materiali per una Storia della Cultura Giuridica, volX, no.1, 1980, p.219.# Veja-se sobre as caracter � sticas do positivismo metodol � gico N. Bobbio, � Sul Positivismo Giur � dico � , em Rivista di Filosofia, vol.LII. Veja tamb � m o trabalho de U. Scarpelli. Cos � e � il Positivismo Giur � dico. Mil � n, Ed. Comunit � , 1965. Veja tamb � m Alf Ross, El Concepto de validez e otros ensayos. Buenos Aires, CEAM, 1969.# Veja-se o caso Riggs - Palmer resolvido em 1889 pela Corte de Nova Iorque no qual a Corte condenou por assassinato um neto que matou seu av � para receber uma heran � a e, al � m disso, privou-o da heran � a - contra a letra da lei - justificando o afastamento da literalidade da lei no princ � pio de que � ningu � m pode se beneficiar de seus pr � prios delitos � .# Veja-se G. Carri � . Principios Jur � dicos y Positivismo Jur � dico. Buenos Aires, Abeledo Perfol, 1970, p.74. Para acr � tica da escola de Hart a Dworkin veja Hart: � Un nuevo desafio ao positivismo jur � dico � , em Sistema, 1980. Veja tamb � m Kent Greenawalt. � Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for Ferrers that Bind the Judges � , em Columbia Law Review, 1975.# Veja-se G. Carri � . � Le opinioi del prof. Dworkin sul positivismo giuridico � , op. Cit., p.169.# Veja-se R. Sartorius. Individual Conduct and Social Norms, E. Dickinson. 1971, pp.191 e ss.# Veja-se J. Raz. � Legal Principals and the Limits of Law � , em Yale Law Journal, 1972, ep � grafe C. Para a cr � tica de Raz � ergra de reconhecimento veja Raz. The Concept of a Legal System . Oxford, 1970 e Practical Reasons and Norms, London, 1975.# Veja-se Richards. � Rules, Policies and Natural Principles � , em Georgia Law Review,1977, pp.1081 e ss. Veja-se tamb � m, do mesmo autor, The Moral Criticism of Law. Encimo, Dickinson, 1977.# Veja-se sobre este ponto a no � � o de � equil � brio reflexivo � em John Rawls. A theory of Justice. Cambridge Mass. Havard University Press (3a.ed. 1972), pp. 48- 51.# Veja-se o interessante trabalho de Neil MacCormick. � Taking the Rights Tesis Seriously, em seu livro Legal Right and Social Democracy. Oxford, Claiendon Press, 1982, p.128.# Veja-se E. Ph. Soper. � Legal Theory and the Obligations of a Judge: the Hart-Dworkin Dispute, em Michigan Law Review, vol.75, 1976, pp.476 e ss. Soper sustenta a tese de que as cr � ticas de Dworkin ao positivismo s � o integr � veis pelo pr � prio positivismo como tal. Para Soper, Dworkin representa um positivismo refinado e sofisticado. Veja-se sobre este ponto Reynolds, � Dworkin as Quixote � , em University of Pennsylvania Law Review, 123, 574. Para a distin � � o entre as teorias descritivas, conceituais e normativas veja-se a p.473 do trabalho citado de Soper.# Veja-se Genaro Carri � . � Le opinioni del prof. Dworkin... � op. cit., p.175.# Veja-se o trabalho citado de MacCormick, p.136.# Veja-se o artigo citado de G. Rebuffa, pp214 e ss.# Veja-se sobre este interessante ponto o trabalho de J. Farago. � Judicial Cybernetics: The Effect of Selfrreference in Dworkin Right Thesis � , em Valpara � so University Law Review, vol.14, 1980, p.381.# Veja-se o trabalho citado de Sartirius. Individual Conduct and Social Norms. Veja-se tamb � m Sartorius. � The Justification of Judicial Decision � , em Ethics, 1968, pp.171 e ss. : e � Social Policy and Judicial Legislation � , em AmericanPhilosophical Qartely, 1971, p.160.# Veja-se Stuart Hampshire, Moral P � blica y Privada, M � xico, Fondo de Cultura Econ � mica, 1983, p.9.# Veja-se J. Dickenson, � The Law behind Law � , emColumbia Law Review, 1929, p.298.# Veja-se H. Hart. The Concept of Law, Oxford University Press,1961, p.200.# Veja-se Sartorius, � The Justification of Judicial Decision � , op. cit., p.183.# Veja-se o trabalho de MacCormick, p. 147.# Sobre este ponto, veja-se o magn � fico trabalho de Francisco Laporta. � Norma B � sica, Constituci � n y Decisi � n por Mayor � as � , em Revista de las Cortes Generales, no.1, 1984.# Veja-se R. Dworkin, � El Liberalismo � , em Stuart Hampshire (ed.). Moral P � blica y Privada, op. cit., p.163.# Veja-se sobre este ponto Hart. � Between Utility and Rights � , em � Rvan (ed). The Idea of Freedom, Oxford, 1979. Veja-se tamb � m J. Pennock v J. Chapman (eds). Ethics, Economics and the Law. Nomos XIV, New York University Press, 1982. A segunda parte est � dedicada ao tema � Utilidad Social y Derechos � , com importantes contribui � � e s de Lyons, Greenawalt, Hare, Gewirth, Flathman e Fletcher. # Veja-se M. Sandel. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge University Press, 1982, p.135.# Veja-se o trabalho citado de MacCormick, p.147.# Publicado em Ethics no ano de 1979.# A tese da variedade � definida por Husak, na p.126 de seu citado trabalho do seguinte modo: � � s vezes, as considera � � e s utilitaristas justificam a nega � � o de um direito enquanto que em outras, n � o... a tese da variedade � verdadeira para cada um dos direitos � . ## � ## � � / � � = � # # � # # � � # � � # � # # ######################################################### ################################################################################### ##~### � ### � ### � ### � ### � ###<###I#### ### ##0##1 ##(###)###V###c###B###^###`#######/###w###x###;###L### � ### � ### � ### � ### � ### � ### � ### � ###k###l###u###}### � ### � ###l### ### �### � ###g###h### � ### � ###<###X#### ### ##T ##x ##Q!##R! ## � ### � ### � ### � ###@(##A(##$)##D)## � *## � *## � *## � ,## � ,##!/##"/## � 0## � 0## � 1## � 1###4##+ 4##(5##:5##:6##H6###7## %7## � 9## � 9## � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � # � � � � � � � # � � � � � � � � � � � � � � � � � � # u # D#####P##V � c####u#D#####P###U � c###u#D#####P##c####V � c###P###J# P####c###V � 9##Y?##i? ###C###C##}G##~G##MK##pK## � K## � K## � N## � N## � O## � O## � T## � T## � T## � T## � U## � U##dX##eX## � a## � a## � g## � g## � h## � h##Bl##Cl## � n## � n## � n## � n## � p## � p##Nr##Vr## � r###s## � s## � s## � u## � u## � x## � x## � z###{## � ##ׅ#�### � ## � � # # � � # # ы## ڋ### � ### � ## � ## � ## � � # # � � # # � � # # � � # # � # ## � ##G � ##Y � ##C � ##D � ## � � # # � � # # # � # ## � ##H � ##I � ## � � # # � � # # Ҟ ## � ##m � ##n � ##( � ##< � # #2 � ##= � ##? � ## � � # # � � # # � � # # � � # # @ � # # � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � ��� � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � # # # u#D#####P###U � c###u#D#####P##c####V � c###c###\@ � ##R � ##S � ##T � ## � ## Ը ## � ## � ##M � ##N � ##; � ##< � ##X � ##Y � ## � � # #м##O � ##c � ##n � ##o � ## ƽ## � ### � ### � ## � � # # ̾## � ## � ##P � ##e � ## � ### � ##* � ##+ � ##, � ##- � ## � � # # � � # # � � # # � � # # ^ � # #e � ## � � # # � � # # # � ### � ##` � ##a � ##x � ## � � # # � � # # � � ## � � # ## � ##[ � ##z � ## � � # # � � # # � � # # � � # # � � # #