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RESUMO
1 INTRODUÇÃO
*
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca
examinadora composta pela orientadora Profª. Laura Antunes de Mattos, pela profª. Marise
Soares Corrêa, e pelo prof. Gilberto Flávio Aronne, em 18 de novembro de 2010.
**
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul – PUCRS. E-mail: samaracecatto@gmail.com.
1
perspectiva de classificar esse direito como fundamental e inerente à
personalidade da pessoa. Foi destacada a ausência de dispositivo
constitucional expresso a tutelar à origem genética, contudo, procedida a
análise sistemática dos direitos fundamentais e sua invocação, considerando a
abertura axiológica constitucional.
Para corroborar a tutela do direito à identidade genética, de um modo
geral, necessário o desenvolvimento acerca da conceituação e dimensão
prática conferida pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,
posicionado como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito –
artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
Partindo para o segundo capítulo, a abordagem foi dividida em,
primeiramente, verificar as alterações e confirmações trazidas pela
denominada Lei Nacional da Adoção (Lei nº 12.010/09), especificamente no
que tange à promoção social e preservação do vínculo familiar natural. Ao final
deste ponto, é procedida a análise do artigo 48 da nova lei, cuja redação prevê,
expressamente, o direito do adotado de conhecer a sua origem biológica, vindo
à sedimentar o direito à identidade genética.
Finalmente, importante destacar a posição essencial ocupada pela
Psicologia nos estudos referentes à revelação do processo de adoção ao filho,
visto que é uma situação que exige cautela, sensibilidade e, principalmente,
comprometimento da família adotiva em respeitar os direitos natos do filho.
1
“Intimidade da pessoa vista em três níveis de identificação: a identidade genética, a
individualidade genética e a integridade genética”. ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e
estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.
75.
2
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil
constitucional da bioética. Coimbra: Almedina, 1999. p. 64.
2
desdobramento crucial da identidade através dos genitores, envolvendo o
direito de cada indivíduo de conhecer a sua origem, bem como o direito de
conhecer a identidade dos seus genitores – biparentalidade biológica.3
Na intenção de esclarecer a pontualidade da busca da identidade
biológica, Rolf Madaleno (2007, p. 139) discorre sobre o direito ao
conhecimento da origem genética da pessoa humana:
3
Dessa forma, o que se defende neste trabalho é a tutela da origem genética, do
direito à constatação da ascendência biológica sem vínculo com a atribuição de
paternidade ou maternidade que, como mencionado, são condições
qualificadas juridicamente segundo o estado de filiação, proveniente de vínculo
parental biológico (nessa hipótese, há desnecessidade da busca pela origem
biológica), não-biológico ou jurídico.
Neste sentido, Rui Portanova (2006) em decisão que bem esclarece a
distinção sustentada acima:
7
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70014573075, Oitava Câmara
Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 24/08/2006. Publicado no Diário da Justiça do dia
31/08/2006.
8
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai...
Revista IBDFAM, Belo Horizonte, 2000. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 01
set. 2010.
9
HIRONAKA, 2000.
4
considerados direitos fundamentais na Constituição Federal, especificamente
no caput dos dispositivos 5º, 6º e 196, respectivamente. Não é sustentado
nessa pesquisa o direito a um conforto financeiro, de cunho patrimonial.
Não fugindo do interesse do adotado em conhecer a sua ancestralidade,
mas reforçando a ideia pura e única da busca pela sua raiz biológica, num
debate envolvendo as denominadas procriações artificiais, suas repercussões
na Bioética e no Biodireito, em palestra ministrada por Eduardo de Oliveira
Leite e posteriormente debatida por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
(2002), pertinente finalizar as reflexões anteriormente explicitadas com alguns
questionamentos relativos à polêmica do direito à identidade genética:
10
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Procriações artificiais: bioética e biodireito.
2002. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 21 ago. 2010.
11
“Em Portugal, o valor jurídico do reconhecimento da origem biológica para fins de ascender
ao estado de filiação deu-se, também, em nível constitucional. O artigo 26 da Constituição
Federal lusitana consagra que dentre os direitos, liberdades e garantias do cidadão português
inclui-se o direito à identidade pessoal.” (ALMEIDA, 2003, p. 78) Frisa-se aqui, de considerar-
se a tutela e normatividade da identidade pessoal, distinguindo-se do direito ao estado de
filiação na perspectiva dessa pesquisa. Isto é, a tutela de um direito não está condicionada ao
outro.
12
“Na Alemanha, consagrou-se o direito ao conhecimento da ascendência genética como
derivado do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado pela Lei
Fundamental germânica, em seu artigo 2º” (ALMEIDA, 2003, p. 78).
5
biológica no sistema jurídico brasileiro não possui expressamente um valor em
nível constitucional. Numa análise positivista e, portanto, estreita e restrita ao
texto normativo supra, não é possível encontrar um dispositivo que confirme e
assegure a tutela à identidade genética e, via de consequência, o alcance do
seu conteúdo para fins de manutenção da integridade física (saúde), psíquica e
histórica da pessoa humana.
Tal ausência de norma constitucional específica a regulamentar esse
direito é fato preocupante diante da evolução constante e, porque não dizer,
alarmante que vive a sociedade – compreendidas aqui as relações entre
Estado e particulares e entre particulares, estritamente – e a ciência, nos
campos da biomedicina e biotecnologia.
Inicialmente, importante a ressalva de que, não obstante a ausência de
dispositivo constitucional expresso a tutelar esse direito, vale frisar, a chamada
Lei Nacional da Adoção – Lei nº 12.010/09 -, inovou no artigo 48, possibilitando
ao adotado o direito ao conhecimento da sua origem biológica. Mais adiante, a
regra mencionada será objeto de análise detalhada, uma vez que limita a
busca desse direito ao adotado.
Cabe ressaltar o desinteresse presente nesta tese pela busca da origem
genética para atingir um conforto econômico ou o direito a alimentos, à herança
e ao nome. A busca é para diferenciar, no sistema jurídico, o caráter funcional
do direito ao conhecimento da origem genética, pautado no plano
material/econômico, do perfil de direito fundamental do Ser humano de
conhecer a sua ancestralidade.
Insta ilustrar, uma breve comparação do sistema brasileiro com a
recente Lei Peruana nº. 28457, de 8 de janeiro do ano 2005, que consagrou o
direito à identidade, este reconhecido como direito fundamental pela
Constituição Peruana, propriamente no artigo 2º, n. 1.14 Cumpre registrar, esta
lei foi promulgada com o objetivo de mitigar o vultoso número de mães solteiras
e crianças sem registro paterno. Ocorre que, a nova lei admite um único meio
de oposição à presunção de pai: a realização do exame de DNA, cujos
marcadores genéticos garantem força probatória suficiente para o
convencimento do juízo, no reconhecimento da paternidade extramatrimonial.
Em razão dessa submissão, foi suscitada a inconstitucionalidade da referida lei,
visto que representaria afronta aos princípios da liberdade, da incolumidade
física do requerido e, ainda, ao devido processo legal. Para encerrar a
discussão em torno da suposta inconstitucionalidade da lei supracitada, “a Sala
de Direito Constitucional e Social Permanente da Suprema Corte (...),
pronunciou-se no sentido de proteger o direito à identidade dos menores não
reconhecidos pelos seus pais, relativamente àqueles que se recusam a
submeter-se ao exame de DNA (...).”15
Nesse paralelo, em que pese não haver a tutela específica desse direito
fundamental no ordenamento constitucional brasileiro, a incorporação pela
Constituinte de 1988 dos direitos fundamentais, consagrados no plano
13
“Também na França, no espaço infraconstitucional, a Lei nº 72, de 3 de janeiro de 1972,
realizou sensível reforma no direito francês da filiação. (...) a conquista da revelação da
ascendência genética como valor jurídico, contemplado na reforma como a verdade da
filiação (...).”(ALMEIDA, 2003, p. 78).
14
DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. A prevalência do direito à identidade.IBDFAM.
Belo Horizonte. 2009. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=511 >.
Acesso em: 02 dez. 2009.
15
DIAS; CHAVES, 2009.
6
internacional, solidificou a importância da construção axiológica nas relações
sociais e inclusive jurídicas.
Ocorre que não basta que os direitos fundamentais sejam recepcionados
apenas pela Carta Magna de um Estado, ficando as codificações num patamar
jurídico independente e “desintegrado” hermeneuticamente da Lei
Constitucional.
A dicotomia entre o direito público e o direito privado – Direito
Constitucional e Direito Civil – perdurou por muitas épocas e, ainda hoje, se
busca mitigar as suas atuações de forma distinta, devendo ser interpretado, o
ordenamento privado, consoante as diretrizes constitucionais, mesmo que
esteja em discussão a relação jurídica estritamente entre particulares.16
No âmbito dos direitos fundamentais, oportuna a reflexão do artigo I da
Declaração dos Direitos Humanos, promulgada pela Organização das Nações
Unidas, em 10 de dezembro de 1948, cujo destaque da redação está na
propagação do direito à liberdade e à igualdade, em idêntica intensidade para
todos, englobando, da mesma forma, a dignidade e os direitos.17
Ainda, pertinente aos direitos fundamentais com propensão
internacional, o Brasil também adotou internamente a Convenção dos Direitos
da Criança das Nações Unidas (Resolução nº 44/25, de 20 de novembro de
1989), cujo artigo 7º dispõe no item 1 a possibilidade de a criança conhecer os
seus pais e conviver com eles; No item 2, determina aos Estados-Partes da
Convenção que promovam os direitos assumidos, bem como viabilizem a sua
aplicabilidade.18
Consoante o estabelecido no artigo 5º, § 2º e § 3º da Constituição
Federal de 1988, e considerando, principalmente, que o Brasil é signatário da
Declaração dos Direitos Humanos e da Convenção dos Direitos da Criança da
ONU, imperam esses direitos com força normativa de direito fundamental,
conforme expressa o texto constitucional.
No tocante aos caracteres dos direitos fundamentais do homem, José
Afonso da Silva menciona que as concepções jusnaturalistas foram
propulsoras das adjetivações. Sinteticamente, o autor qualifica os direitos
fundamentais pela sua historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e
irrenunciabilidade.19
De outro lado, quanto ao conteúdo desses direitos, assegura a divisão
em cinco grupos, quais sejam: “os direitos individuais (artigo 5º); os direitos à
nacionalidade (artigo 12); os direitos políticos (artigos 14 a 17); os direitos
sociais (artigos 6º e 193 e seguintes); os direitos coletivos (artigo 5º); e, por fim,
16
ALMEIDA, 2003, p. 66.
17
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração dos Direitos Humanos (1948). Artigo I.
“Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de
razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.
Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em:
10 set. 2010.
18
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. “Artigo 7º: 1. “A criança será registrada
imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um
nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada
por eles”. 2. “Os Estados-Partes zelarão pela aplicação desses direitos de acordo com sua
legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos instrumentos
internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criança se tornaria apátrida”.
Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/doccrianca.php. Acesso em: 10 set. 2010.
19
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 180-181.
7
os direitos solidários (artigos 3º e 225)”20; este último, sexto grupo, seria a
classe dos direitos fundamentais da terceira geração.
Ainda, assevera que cada grupo contempla subclasses, o que não torna
esgotável a classificação traçada. Nesse ponto, poder-se-ia enquadrar o direito
à identidade pessoal (gênero, considerando que o objeto a tutelar é a
identidade genética, substrato-espécie) no grupo referente aos direitos
individuais, “que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares,
garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais
membros da sociedade política e do próprio Estado”.21
De outra banda, a proteção dos direitos pessoais encontra guarida
também nos direitos da personalidade, tutelados na parte geral do Código Civil
Brasileiro, nos artigos 11 a 21.
Verifica-se da redação do dispositivo 11 do Código Civil as
características atribuídas aos direitos da personalidade, quais sejam, a
intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, além da impossibilidade de limitação
voluntária do seu exercício.
De acordo com uma ideia de um direito geral da personalidade, Daniel
Doneda (2007, p. 46) sustenta, sob os estudos de Gustavo Tepedino22, a
presença, no ordenamento jurídico brasileiro, de uma cláusula geral da
personalidade, esta fundamentada pela positivação constitucional da cidadania
e da dignidade da pessoa humana,23 bem como pelas garantias de igualdade
material e formal.24
O que se verifica nos dispositivos legais do Código Civil, destinados à
tutela dos direitos da personalidade, é um rol de direitos tipificados, contudo,
não exaustivo. É deveras impossível ou evidentemente imensurável o número
e o conteúdo de situações que podem invocar a proteção de um direito
personalíssimo, tendo a ciência jurídica, portanto, a competência e a atribuição
de buscar assegurar de forma geral a inviolabilidade do direito em discussão.
Na tentativa de uma repersonalização da proteção à pessoa, perde força
a summa divisio, isto é, os espaços jurídicos público e privado, diante da busca
pela tutela dos direitos intrínsecos ao ser humano. A pretensão de promoção
jurídica, na segurança dos direitos próprios da essência da personalidade do
indivíduo, deverá ocorrer de modo uniforme e unificador em todas as
disciplinas normativas.25
Em conclusão às ideias desenvolvidas pela doutrina e estudos
mencionados, é possível destacar, dessa proposição sistemática de
interpretação, a construção de um direito à identidade biológica – ou
ascendência genética – sob o principal pilar firmador dos direitos fundamentais
e, via de consequência, também dos direitos da personalidade: o princípio da
dignidade da pessoa humana.
20
SILVA, 2008, p. 184.
21
SILVA, 2008, p. 183.
22
DONEDA, Daniel. Os direitos da personalidade no novo código civil. In: TEPEDINO, Gustavo
(Coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 3.
ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 46.
23
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 1º,
incisos II e III. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
24
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 3º,
inciso III, e 5º. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
25
ALMEIDA, 2003, p. 68-69.
8
2.3 O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E À ASCENDÊNCIA BIOLÓGICA
À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
26
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3.
ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 60-61. (Coleção Temas Jurídicos 3).
27
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 5. ed. Rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
p. 46-47.
28
Ingo sintetiza a dimensão funcional da dignidade em negativa (defensiva) e positiva
(prestacional). (SARLET, 2007, p. 62).
9
nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os
29
demais seres humanos.
29
SARLET, 2007, p. 62.
30
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.); COUTINHO, Adalcy Rachid et al.
Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 117.
31
MORAES, 2003, p. 117.
32
ALMEIDA, 2003, p. 75.
10
mensurar quantas situações subjetivas a serem geradas na busca por um
direito e, qual outro direito a surgir ou ser suscitado na relação. Por essa razão,
poderia se argumentar a fragilidade de um sistema posto dessa forma – aberto
axiologicamente. Ocorre que, numa reflexão simples e desprovida de técnica
científica ou sociológica, é possível apurar o fato de que a sociedade está em
constante evolução, o homem é sujeito e objeto nas relações cotidianas e,
portanto, passível de sofrer mudanças comportamentais, ideológicas e
inclusive de cunho ético-moral. Daí a impossibilidade de se manter expresso
um numerus clausus de hipóteses a serem tuteladas pelo Direito.
Nesse contexto, de forma alguma se afirma que, por não haver previsão
expressa e direta, não se pode pleitear a proteção da identidade genética. Pelo
contrário, razoável compreender a garantia da tutela desse direito diante da
realização da dignidade da pessoa humana, visto que há o reconhecimento
implícito desses direitos fundamentais na condição de pessoa. É bem o caso
do direito à identidade biológico-genética – substrato da identidade pessoal –,
não contemplado como tal pelo direito brasileiro em nível de positivação
constitucional.
Seguindo por essa linha de entendimento, imprescindível enfatizar a
posição jurídica conferida à dignidade da pessoa humana, posta como norma
jurídica (princípio) e valor fundamental.
Sem olvidar a ideia central, trazida no bojo do conceito ou da dimensão
da dignidade humana, há ressaltar que a positivação da dignidade no sistema
de normas jurídicas não afirma a sua existência, haja vista a condição de
dignidade ser intrínseca à pessoa, prescindindo de normatização para sua
invocação. Contudo, objetivando a obtenção de um meio e de justificativas para
a eficácia real da dignidade da pessoa humana, é que se busca destacar o
impacto positivo trazido para as relações jurídicas, quando consagrado no
ordenamento jurídico-constitucional de um Estado o princípio em questão.
Via de consequência, o enquadramento da dignidade da pessoa humana
como princípio fundamental define não apenas um conteúdo ético e moral,
como, também, acrescenta um status constitucional formal e material, dotado
de eficácia.33
Considerada como princípio fundamental do Estado Democrático de
34
Direito , a dignidade da pessoa humana atua, nessa perspectiva
principiológica, de maneira a otimizar o seu conteúdo na esfera de relações
fáticas e jurídicas existentes.35 Em contrapartida, fazendo uso da classificação
das normas jurídicas, referida pela doutrina de Robert Alexy, difundida no
direito nacional por Gomes Canotilho, possível identificar positivamente
princípios e regras.36 Como menciona Ingo Wolfgang Sarlet, para Robert Alexy
é possível uma dupla estrutura da dignidade, como já referida sendo princípio
e, também, o seu conteúdo como regra (prescrição imperativa de conduta) no
processo de ponderação, quando em discussão o princípio da dignidade com
outros princípios.37
33
SARLET, 2007, p. 72.
34
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 1º,
inciso III, Título I: “Dos Princípios Fundamentais”. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
35
SARLET, 2007, p. 74.
36
Ibid., p. 72-73.
37
Ibid., p. 74.
11
3 DIREITO DO ADOTADO
38 o
“Art. 1 Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do
direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei
o
no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. § 1 A intervenção
estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será
prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual
a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade,
o
demonstrada por decisão judicial fundamentada. § 2 Na impossibilidade de permanência na
família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda,
observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na
Constituição Federal.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Ato 2007-
2010/2009/Lei/L12010.htm. Acesso em: 20 set. 2010.
39
DIGIÁCOMO, Murillo José. Breves considerações sobre a nova Lei Nacional de Adoção.
p. 1. Disponível em:
<http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/arquivos/172084142482182009Leide
Ad.doc> . Acesso em: 26 set. 2010.
40
BRASIL. Lei nº 8.069/90. Caput do artigo 28: “A colocação em família substituta far-se-á
mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou
adolescente, nos termos desta Lei”.
12
Como exemplo dessa tentativa de preservação do vínculo natural para o
desenvolvimento da criança ou adolescente, são especificamente os incisos
VII, VIII, IX e X, do parágrafo único, acrescido ao artigo 100 da lei Estatutária 41,
que impõe com clareza a forma de atuação dos órgãos e entidades públicas,
diante da situação de perigo a ser evitada ou cessada. A intervenção mínima e
a proporcionalidade e atualidade são princípios que determinam que as
autoridades competentes (Conselho Tutelar, Ministério Público e autoridade
judiciária), no momento da intervenção, tenham iniciativa compatível com a
necessidade de proteção exigida pela situação vivenciada pela criança ou
adolescente, sendo indispensável a observância dos direitos do interessado a
suportar a medida. Ainda, que a atuação observe a responsabilidade parental e
a prevalência da família, isto é, a tentativa de remeter as ações e obrigações
de cuidado com a criança ou adolescente para os próprios pais, buscando a
manutenção do sujeito na família natural ou a sua posterior reintegração, se a
situação exigir o afastamento provisório, decisão que deverá ser fundamentada
por autoridade judicial.42
Então, por meio dessas regras, que estabelecem condutas cautelosas a
serem administradas pelos membros do Conselho Tutelar, órgãos e entidades
públicas e particulares, é possível visualizar o esmero do legislador em
assegurar a eficácia do disposto nos artigos 226 e 227 da Constituição Federal,
determinando, mais uma vez, o dever do Estado na proteção da família e as
ações da própria família, da sociedade e da comunidade em geral no que
concerne à concretização dos direitos fundamentais da criança e do
adolescente.
Nessa perspectiva de reduzir ao máximo a separação do vínculo com a
família natural, a refutar o acolhimento institucional como primeira alternativa, o
legislador determinou o desenvolvimento de políticas públicas43, de modo que o
41
BRASIL. Lei nº 8.069/90. Artigo 100: (...) “VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser
exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à
efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009).
VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à
situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a
decisão é tomada; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais
assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente; (Incluído pela Lei nº 12.010,
de 2009).
X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente
deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família
natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família
substituta; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)”.
42
BRASIL. Lei nº 8.069/90. Artigo 101,§2º: “Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais
para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art.
130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de
competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do
Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso,
no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla
defesa. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).” Observação: vide hipótese excepcional
contida no artigo 93 da mesma lei.
43
Caput do artigo 86 da Lei nº 8.069/90; Artigo 87: “VI - políticas e programas destinados a
prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo
exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; (Incluído pela Lei
nº12.010, de 2009); VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de
crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-
13
Poder Público colabore para o exercício da paternidade e maternidade
responsáveis, incentivando o comprometimento da família para a efetivação
dos direitos fundamentais da criança.44
Cabe ressaltar, esses direitos fundamentais da criança/adolescente são
necessidades guindadas à qualificação de direitos em virtude da dignidade da
pessoa humana, valor inserido como princípio fundamental na Carta Magna de
1988 na condição de norteador das políticas sociais desenvolvidas num Estado
Democrático de Direito.
Da redação do artigo 86 da Lei nº 8.069/90, texto que se manteve
inalterado pela Lei Nacional da Adoção, depreende-se que a política de
atendimento aos direitos da criança e do adolescente constitui
responsabilidade solidária entre a União e os entes federativos – Distrito
Federal, Estados e Municípios. Sendo assim, incumbe a estes, em conjunto e
também de forma independente, instituir atividades de maneira articulada,
visando não só a reparação e proteção dos direitos violados, como também
uma ação preventiva, compreendendo aqui os serviços de saúde e área
psicossocial.
Dessa forma, das elucidações apresentadas até o momento, é possível
identificar, diante da análise restrita às alterações que reforçam o vínculo
biológico, em que pese a Lei nº 12.010/09 ser chamada de Lei Nacional da
Adoção, o texto legal promove a tentativa de realização dos direitos da
criança/adolescente no seio da família natural, instaurando um escalonamento
de medidas burocráticas para se buscar a família substituta.
Seguindo nessa linha idealizada pela nova lei, na perspectiva de evitar o
rompimento do liame biológico, a lei consagrou expressamente o desejado por
inúmeras pessoas adotadas: o direito de conhecer a sua origem biológica.
Ao introduzir no Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 48 pela
Lei nº 12.010/09 45, o legislador sedimentou um direito personalíssimo do
adotado, fundamental para a construção da sua história de vida que, embora
tenha ocorrido após o nascimento na maior parte o convívio com a família
adotiva, é inegável a participação da sua ascendência biológica para a
consolidação da historicidade pessoal.
Conforme referência no ponto “Direito à identidade biológica: definição e
reflexões”, no primeiro capítulo do presente trabalho, a identidade pessoal pode
ser classificada em absoluta ou relativa, sendo relevante esta segunda
adjetivação para o direito à historicidade pessoal. Se o adotado busca
14
conhecer os seus progenitores, a fim de averiguar a sua trajetória social, a
dimensão relacional da identidade pessoal vai de encontro a esse objetivo,
visto que é “definida em função da memória familiar conferida pelos
antepassados”.46
Muito embora, na prática, existisse essa procura pelo filho adotado, de
forma autônoma ou via judicial, esta segunda ainda era objeto de preconceito
pelos Tribunais, posto que provocadas confusões de pretensões, devendo os
julgadores, por essa razão, estarem atentos a causa petendi, ao que se
pretendia deferir tutela no caso concreto, devendo o investigante ressaltar o
interesse restrito apenas a saciar a sua curiosidade de caráter personalíssimo.
Nesse sentido, oportuna a transcrição de parte do voto de Nancy
Andrighi, no recurso especial nº 833712-RS, cuja pretensão da recorrente
buscava a declaração da procedência da ação investigatória de paternidade,
face às peculiaridades do caso concreto de “adoção à brasileira”:
46
OTERO, 1999, p. 64.
47
RIO GRANDE DO SUL. Recurso Especial nº 833712. (2006/0070609-4). Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu
do recurso especial e deu-lhe provimento. Julgado em 17.05.2007. Publicado no Diário de
Justiça em 04.06.2007.
48
Nesse ponto, cabe destacar o julgado favorável do TJRS: “APELAÇÃO CÍVEL.
INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA.
SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. O direito à apuração do verdadeiro estado de filiação
biológico torna imprescritível a investigatória de paternidade, permitindo o conhecimento da
real origem da pessoa, sem que isso guarde relação com sua idade. A certeza, porém de
filiação socio-afetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de
alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho
patrimonial. A instrução deverá prosseguir unicamente com o fito de esclarecer a questão da
origem biológica. Deram provimento à apelação, por maioria. (segredo de justiça) (Apelação
Cível Nº 70009550500, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido:
15
Retornando à reflexão anterior, em estudo da nova lei, com o advento da
regra jurídica 48, da Lei nº 12.010/09, hão de cessar as controvérsias
envolvendo a revelação da ascendência biológica ante o único propósito de
conferir efetividade a um direito inerente à personalidade.
Nesse sentido, conforme interpreta Everaldo Sebastião de Sousa (, o
direito ao conhecimento da origem biológica é “princípio personalíssimo da
criança e do adolescente” 49, como foi analisado no ponto 2.2 do capítulo 2
desta pesquisa, consistindo um direito que incorpora a proteção à integridade
psicofísica e garante o respeito à dignidade da pessoa.
Em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana,
diretriz constitucional na invocação dos direitos fundamentais e dos direitos
decorrentes da personalidade humana, e em benefício da proteção à
integridade psíquica do adotado, a denominada Lei Nacional da Adoção
acertou no enunciado da regra jurídica 48, solidificando o direito do adotado de
conhecer a identidade dos seus genitores.
O texto da normativa legal garante ao maior de dezoito anos o acesso
irrestrito ao processo que permitiu a adoção. Ao adotado que ainda não atingiu
a maioridade civil, da mesma forma, tem assegurado o conhecimento ao
processo, estando amparado, inclusive, pela assistência jurídica e psicológica.
Nesse contexto, merece atenção o disposto no artigo 150 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, cuja redação determina que compete ao Poder
Judiciário instituir equipe interprofissional para atuar no assessoramento e no
suporte da Justiça da Infância e da Juventude.50
Dessa forma, para que a lei tenha eficácia e o direito à identidade
genética assuma corpo e revele a verdade desejada, é necessário um esforço
em conjunto da família adotiva, da instituição judiciária e, principalmente, da
sociedade como sujeito responsável pela luta dos direitos fundamentais dos
cidadãos.
A finalidade da lei é estabelecer uma regulação de condutas, sanar
omissão ou preencher lacunas que refletem de uma forma geral na
manutenção e evolução do bem comum. No presente trabalho, a inovação
trazida pela Lei nº 12.010/09 é fruto da luta do cidadão que, dotado de
personalidade, sujeito de direitos e deveres, persistiu na busca do exercício do
seu direito e não se intimidou diante da omissão ou esquecimento do
legislador.
Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator para Acórdão: Walda Maria Melo Pierro,
Julgado em 23/02/2005)” Publicado no Diário de Justiça do dia 25.04.2005.
49
SOUSA, Everaldo Sebastião (Coord.). Comentários à Lei nº 12.010/2009. P. 11 Disponível
em:
<http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/adocao/lei_direito_convivencia_familiar.p
df>. Acesso em: 27 set. 2010.
50
“Art. 150. Cabe ao Poder Judiciário, na elaboração de sua proposta orçamentária, prever
recursos para manutenção de equipe interprofissional, destinada a assessorar a Justiça da
Infância e da Juventude.” (Lei nº 8.069/90).
16
A adoção é uma ação que exige dos pais adotivos muita perspicácia no
desejo de constituir uma família verdadeiramente unida pelos laços de afeto. O
processo de construção de um núcleo familiar envolve a participação não
apenas dos pais responsáveis, como também a integração dos filhos,
compreendendo uma relação saudável dos filhos biológicos com os adotivos.
Para a efetivação de uma relação parental de afeto, é importante que o
filho adotado esteja empenhado em afirmar a sua ligação com os pais adotivos,
pois a realidade do processo de adoção implica uma transposição na história
de vida do adotado.51
Nesse sentido, difícil não fazer o seguinte questionamento: qual é a
verdadeira paternidade? A Constituinte de 1988 repersonalizou o conceito da
entidade familiar, sobretudo no que diz respeito à relação constituída entre pais
e filhos, enaltecendo o papel do afeto e do comprometimento espiritual para a
promoção do desenvolvimento das personalidades integrantes do convívio
familiar.52
Dessa forma, é evidente e incontestável a sedimentação na realidade
cotidiana brasileira do vínculo afetivo como caracterizador do exercício da
paternidade, ensejando a despatrimonialização da relação pai e filho.
A nova ordem axiológica inserida na Constituição Federal foi
determinante para essa evolução, representando a dignidade da pessoa
humana o princípio fundante dessas alterações, instituindo a igualdade entre
filhos, não mais sendo diferenciados pela origem da descendência. 53
A ocorrência da troca das figuras básicas da história de vida do indivíduo
traz consigo o desejo de conhecer a sua origem, muitas vezes decorrente do
fato de não visualizar uma similaridade física com os seus pais adotivos ou, até
mesmo em razão da revelação do procedimento de adoção – hipótese esta
mais rara –, considerando os sentimentos de medo e anseio que carregam os
pais adotivos nessa tarefa.
O elo da hereditariedade, isto é, da transmissão da carga genética
envolvendo os aspectos físicos exteriores entre genitores e filhos é fenômeno
inegável, gerando expectativas de identificação entre os protagonistas dessa
relação.54 Contudo, embora o filho adotivo não tenha vivenciado essa
semelhança, pode comparar e experimentar a similitude com o ambiente em
que vive.
Todavia, para algumas pessoas na condição de filhos adotados, a boa
relação com a família que os acolheu não é suficiente para a plenitude da sua
identificação pessoal. E é nessa perspectiva, de concretizar a sua identidade a
fim de descobrir a sua realidade singular, que o filho adotivo desperta para a
procura de uma individualidade que o distingua das demais.55
Ocorre que, esse momento na vida do filho e dos pais gera inúmeras
incertezas, dúvidas e angústias diante da possibilidade da descoberta da
paternidade/maternidade biológica. Nesse contexto, não raro é a tentativa dos
pais adotivos em obstaculizar esse objetivo, visto que temem perder a sua
51
ALMEIDA, 2003, p. 81.
52
ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade socioafetiva e a formação da personalidade.
2002. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=54>. Acesso em: 06 out.
2010.
53
ALMEIDA, 2003, p. 179.
54
ALMEIDA, 2003, p. 80.
55
AVANCINI ALVES, Cristiane. O princípio da solidariedade na esfera bioética: identidade
pessoal e gerações futuras. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 34, n.1, p. 79, jan./jun. 2008.
17
família, o elo estabelecido com o filho adotado. É uma situação muito delicada,
considerando, de um lado, o sentimento de desejo do investigante e, em
contraposição, a insegurança que permeia a razão dos pais adotivos em não
revelar a verdade biológica ou simplesmente não assistir o filho nessa
caminhada.
Seria fundamental que a família, vivendo esse momento de dúvida em
como agir em relação à revelação da adoção, tivesse a consciência clara de
que o amor – sentimento símbolo do afeto, carinho e dedicação – não é
apresentado por meio dos laços consanguíneos, mas sim fruto de um convívio
harmonioso e saudável propiciado entre todos os membros de uma família.
Lidia Natalia Dobrianskyj Weber (1999, p. 98) menciona a opinião do
senso comum em relação à omissão:
56
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Laços de ternura: pesquisas e histórias de adoção. 2.
ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 98.
57
WEBER, op. cit., p.133.
58
PAIVA, Leila de Dutra
18
realidade de, pelo menos, uma entrevista familiar, para observar a
59
dinâmica das interações entre os membros.
59
SHINE, Sidney. Organização, avaliação psicológica e lei: adoção, vitimização, separação
conjugal, dano psíquico e outros temas. São Paulo: Casa do Psicólogo. 2005, p. 78.
60
Ibid., p. 82.
61
Ibid., p. 84.
62
Ibid., p. 84.
63
ALMEIDA, 2003, p. 82-83.
64
Ibid., p. 87.
19
ativamente, na busca de seus pais naturais, criam adultos mais
seguros de si e com um self mais firme e definido. Esta abertura
também proporcionará à família adotiva um relacionamento mais
65
maduro e solidificará os vínculos afetivos.
65
SCHETTINI, Suzana Sofia Moeller. Filhos por adoção: um estudo sobre o seu processo
educativo em famílias com e sem filhos biológicos. 2007. 213 f. Dissertação (Mestrado em
Psicologia Clínica) – Universidade Católica de Pernambuco, Pró- Reitoria Acadêmica,
Pernambuco, 2007, f. 49. Disponível em:
<http://www.unicap.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=115> Acesso em: 02 out.
2010.
66
Ibid., f. 49.
67
Ibid. f. 50.
68
Ibid, f. 50.
69
Ibid., f. 52.
70
WEBER, 1999, p. 129-130.
71
Ibid, p.131.
20
vamos”, entre outras questões existenciais. Para o filho adotivo, as
questões são duplas e ele tem o direito de conhecer, pelo menos as
72
mais próximas, as que dizem respeito à sua filiação biológica.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
72
WEBER, 1999, p.132.
21
familiar, de modo que comprometa o menos possível a saúde psíquica de
todos os membros da família.
Assim, é possível concluir que a função desempenhada pela Psicologia
compreende, em primeiro lugar, o bem-estar do adotado, como membro da
família adotiva que recebe a notícia sobre a sua origem e, diante disso, passa a
ter inúmeros questionamentos sobre as razões que motivaram os seus pais
biológicos a doá-lo, além da possibilidade do despertar do interesse por
conhecer a identidade dos seus genitores. Nessa hipótese, os estudos da
Psicologia revelam que é essencial o amparo da família adotiva na busca por
esse desejo do adotado, pois evidencia a intensidade dos laços de amor,
ternura e afeto constituídos e, principalmente, a confiança construída no
convívio familiar.
Para finalizar, cabe salientar, é essencial a participação do Estado, da
família e da sociedade, de uma forma geral, na observância dos preceitos da
Lei nº 12.010/09, especialmente no que diz respeito ao cumprimento dos
direitos fundamentais do adotado, de modo que seja vivenciada pelo filho a
plenitude do seu desenvolvimento psicofísico, emocional, cultural e digno que
cabe a todo ser humano.
ABSTRACT
The recognition of the right to biological/genetic identity for the human being,
subject of rights and duties, is relevant at this juncture in which to develop social
values and especially the science of genetic medicine and biotechnology. The
search for the knowledge of the individual biological ancestry is a personal right,
fundamental to the total organization of its psychic integrity. The phylogenetic
binding between parents and biological children is undeniable and
uncontestable, since the genetic inheritance is substantial element that
individualizes the human being among other people, symbolizing the absolute
dimension of the life in society. In light of constitutional principle of dignity of the
human person and considering the legal comprehension observed in the
provision of the law nº 12.010/09, the right of the adopted to genetic identity is
essential to guarantee of its personal historicity, as well as to the total
development and protection of its psychical integrity.
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2002. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=54>. Acesso
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meu pai... Revista IBDFAM. 2000. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>.
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processo educativo em famílias com e sem filhos biológicos. 2007. 213 f.
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Pernambuco, Pró- Reitoria Acadêmica, Pernambuco, 2007. Disponível em:
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vitimização, separação conjugal, dano psíquico e outros temas. São Paulo:
Casa do Psicólogo. 2005.
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25