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O DIREITO DO ADOTADO À IDENTIDADE BIOLÓGICA*

Samara de Aguiar Cecatto**

RESUMO

O reconhecimento do direito à identidade biológica/genética para o ser


humano, sujeito de direitos e deveres, assume relevância na atual conjuntura
em que se desenvolvem os valores sociais e, especialmente, a ciência da
medicina genética e biotecnologia. A busca pelo conhecimento da ascendência
biológica do indivíduo é um direito personalíssimo, fundamental para a plena
estruturação da sua integridade psíquica. A ligação filogenética entre pais e
filho biológico é inegável e incontestável, visto que a herança genética constitui
elemento substancial que individualiza o ser humano das demais pessoas,
simbolizando a sua dimensão absoluta na vida em sociedade. À luz do
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, considerando a
compreensão legal observada no dispositivo 48 da Lei nº 12.010/09, o direito
do adotado à identidade genética é essencial para a garantia da sua
historicidade pessoal, bem como para o pleno desenvolvimento e proteção da
sua integridade psíquica.

Palavras-chave: Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.


Identidade genética/biológica. Adoção.

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, este trabalho visa explorar a proteção da tutela do direito à


origem genética, compreendido especificamente o direito do adotado em
conhecer a identidade biológica dos seus genitores.
Num primeiro momento, busca esclarecer a definição do direito à
identidade genética, compreendido na sua esfera personalíssima. Nesse ponto,
a preocupação residiu numa tentativa de conceituação, bem como de
exposição de algumas reflexões que circundam o tema. Dessa forma, mereceu
destaque a diferenciação necessária entre o direito ao estado de filiação e o
direito à origem genética, analisando a evolução daquele no Direito de Família.
Ainda no primeiro capítulo, o segundo ponto busca o enquadramento do
direito ao conhecimento da origem genética no ordenamento jurídico brasileiro,
traçando um paralelo entre o direito constitucional e o direito civil na

*
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca
examinadora composta pela orientadora Profª. Laura Antunes de Mattos, pela profª. Marise
Soares Corrêa, e pelo prof. Gilberto Flávio Aronne, em 18 de novembro de 2010.
**
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul – PUCRS. E-mail: samaracecatto@gmail.com.

1
perspectiva de classificar esse direito como fundamental e inerente à
personalidade da pessoa. Foi destacada a ausência de dispositivo
constitucional expresso a tutelar à origem genética, contudo, procedida a
análise sistemática dos direitos fundamentais e sua invocação, considerando a
abertura axiológica constitucional.
Para corroborar a tutela do direito à identidade genética, de um modo
geral, necessário o desenvolvimento acerca da conceituação e dimensão
prática conferida pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,
posicionado como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito –
artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
Partindo para o segundo capítulo, a abordagem foi dividida em,
primeiramente, verificar as alterações e confirmações trazidas pela
denominada Lei Nacional da Adoção (Lei nº 12.010/09), especificamente no
que tange à promoção social e preservação do vínculo familiar natural. Ao final
deste ponto, é procedida a análise do artigo 48 da nova lei, cuja redação prevê,
expressamente, o direito do adotado de conhecer a sua origem biológica, vindo
à sedimentar o direito à identidade genética.
Finalmente, importante destacar a posição essencial ocupada pela
Psicologia nos estudos referentes à revelação do processo de adoção ao filho,
visto que é uma situação que exige cautela, sensibilidade e, principalmente,
comprometimento da família adotiva em respeitar os direitos natos do filho.

2 DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL

2.1 DIREITO À IDENTIDADE BIOLÓGICA: DEFINIÇÃO E REFLEXÕES

Partindo-se do pressuposto que a identidade pessoal vincula-se à


intimidade da pessoa1, a preocupação de definição contextual reside no
substrato da identidade genética ou, similarmente, também denominada
identidade biológica. Segundo Paulo Otero, é mister refletir sobre uma divisão
dimensional na identidade pessoal, mitigando-a em absoluta ou individual e em
relativa ou relacional. Na primeira qualificação, o enfoque é na originalidade da
pessoa humana, na sua forma singular própria e individualizada de ser. Na
segunda adjetivação, define-se a identidade pessoal relativa em função da
memória familiar herdada pelos ascendentes, configurando-se num “direito à
historicidade pessoal” (OTERO, 1999, p. 64)2.
Dessa concepção individual ou absoluta da identidade pessoal, é
reconhecida a unicidade do ser humano, não obstante a igualdade com os
demais na condição de pessoa é insubstituível e irrepetível por natureza, eis
que seu patrimônio genético lhe garante exclusiva estrutura física e psíquica.
Paralelamente a essa singularidade, a dimensão relativa revela o

1
“Intimidade da pessoa vista em três níveis de identificação: a identidade genética, a
individualidade genética e a integridade genética”. ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e
estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.
75.
2
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil
constitucional da bioética. Coimbra: Almedina, 1999. p. 64.

2
desdobramento crucial da identidade através dos genitores, envolvendo o
direito de cada indivíduo de conhecer a sua origem, bem como o direito de
conhecer a identidade dos seus genitores – biparentalidade biológica.3
Na intenção de esclarecer a pontualidade da busca da identidade
biológica, Rolf Madaleno (2007, p. 139) discorre sobre o direito ao
conhecimento da origem genética da pessoa humana:

A origem genética é direito impregnado no sangue que vincula, por


parentesco, todas as subseqüentes gerações, inexistindo qualquer
fundamento jurídico capaz de impedir que o homem investigue a sua
procedência e que possa conhecer a sua verdadeira família e saber
4
quem é seu pai.

Numa referência à existência da paternidade afetiva num caso concreto,


sem a pretensão de afrontá-la ou contestá-la, retiram-se algumas justificativas
para a importância de conhecer a sua origem genética, eis que além de
viabilizar a plenitude da integridade psicofísica do investigante, poderá também
ter papel imprescindível para o desenvolvimento de uma saúde preventiva,
evitando o desencadeamento de patologias hereditárias ou até mesmo
solucionando diagnósticos frágeis.
Nessa perspectiva de definição do objeto a ser protegido e conhecido,
necessária a distinção entre o direito ao estado de filiação e o direito à origem
genética.
O estado de filiação qualifica uma relação de parentesco, atribuindo
direitos e deveres entre os sujeitos titulares da relação. O filho é o titular do
estado de filiação, ao passo em que o pai ou a mãe são titulares dos estados
de paternidade e maternidade em face daquele. O direito ao estado de filiação
é inalienável, competindo à família, à sociedade e ao Estado assegurar a
convivência familiar à criança.5
A evolução da instituição familiar repercutiu na desvinculação do estado
de filho do estado civil dos pais, tendo sido afastado, portanto, o requisito da
legitimidade nas relações de família, que até então era pressuposto
fundamental dos institutos do Direito de Família.
Em decorrência dessa evolução gradual, houve, consequentemente,
uma relativização da atuação da origem biológica, uma vez que a identificação
dos vínculos de parentalidade6 passou a não ter mais, exclusivamente e
necessariamente, correspondência com o vínculo consanguíneo.
Retornando ao ponto crucial da reflexão iniciada anteriormente, é de ser
refutada a pretensão de negar o estado de filiação constituído em detrimento
do reconhecimento jurídico da ascendência biológica como vínculo parental.
3
ALMEIDA, 2003, p. 75-76.
4
MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007. p. 139.
5
Segundo o dispositivo 227, caput, da Constituição Federal/1988.
6
“Existem três critérios para o estabelecimento do vínculo parental: (a) o critério jurídico,
previsto no Código Civil e que estabelece a paternidade por presunção, independente da
correspondência ou não com a realidade (1.597); (b) o critério biológico, que é o preferido,
principalmente em face da popularização do exame de DNA e (c) o critério socioafetivo,
fundado no melhor interesse da criança e na dignidade da pessoa humana, segundo o qual
pai é o que exerce tal função, mesmo que não haja o vínculo de sangue”. (DIAS, 2005, p.
330).

3
Dessa forma, o que se defende neste trabalho é a tutela da origem genética, do
direito à constatação da ascendência biológica sem vínculo com a atribuição de
paternidade ou maternidade que, como mencionado, são condições
qualificadas juridicamente segundo o estado de filiação, proveniente de vínculo
parental biológico (nessa hipótese, há desnecessidade da busca pela origem
biológica), não-biológico ou jurídico.
Neste sentido, Rui Portanova (2006) em decisão que bem esclarece a
distinção sustentada acima:

[...] O simples fato de alguém eventualmente ter sido registrado por


outra pessoa como sendo seu filho de forma alguma pode servir para
impedir a busca da identidade e da ascendência genética.
O fato de se estar pleiteando, juntamente com a investigatória de
paternidade e maternidade, a alteração do registro civil não inviabiliza
o acesso à via judicial para se buscar a verdadeira identidade
biológica.
[...]
Ora, não se está dizendo que o registro civil vai ou não se manter,
mas o que se quer é que, no mínimo, não se diga que, por causa do
registro, seja impossibilitado à apelante investigar sua verdadeira
ascendência genética.
[...]
Esta é a posição que me parece adequada ao Direito de Família, que
é se preocupar com o caso concreto, com as peculiaridades do caso
7
concreto.[...]

Para ilustrar a importância emocional da tutela do direito ao


conhecimento da sua ascendência biológica (seja ela pela linhagem a matre ou
a patre), Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2000) expressa, com
clareza e realismo, as frustrações do relato de uma jovem americana privada
da busca pela sua verdade biológica. O texto discorre sobre a amplitude do
“direito ao pai”, da pertinência de buscar a ancestralidade num caso de incesto,
de procriação assistida ou até mesmo de adoção (este último protagonista da
pesquisa em questão). Nessa hipótese, a autora descreve “[...] que este direito,
ainda, possa se encontrar disponibilizado àqueles filhos que tenham sido
espontaneamente reconhecidos por pessoa não vinculada biologicamente a
eles próprios, bem como pelos filhos adotivos [...]”8.
Afirma, ainda, a autora que o direito ao pai, colimado como direito da
personalidade, é um direito de lata extensão, de conteúdo plural e composto
por múltiplos subdireitos9. Nesse espectro é considerado o direito ao liame
genético.
Confirmando a busca pela identidade biológica, dentre outros interesses
advindos de um reconhecimento filial da paternidade/maternidade (de natureza
patrimonial), o pretendido aqui é defender a satisfação de natureza moral e
íntima, esta última podendo ser desdobrada na tutela da vida, da saúde,

7
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70014573075, Oitava Câmara
Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 24/08/2006. Publicado no Diário da Justiça do dia
31/08/2006.
8
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai...
Revista IBDFAM, Belo Horizonte, 2000. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 01
set. 2010.
9
HIRONAKA, 2000.

4
considerados direitos fundamentais na Constituição Federal, especificamente
no caput dos dispositivos 5º, 6º e 196, respectivamente. Não é sustentado
nessa pesquisa o direito a um conforto financeiro, de cunho patrimonial.
Não fugindo do interesse do adotado em conhecer a sua ancestralidade,
mas reforçando a ideia pura e única da busca pela sua raiz biológica, num
debate envolvendo as denominadas procriações artificiais, suas repercussões
na Bioética e no Biodireito, em palestra ministrada por Eduardo de Oliveira
Leite e posteriormente debatida por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
(2002), pertinente finalizar as reflexões anteriormente explicitadas com alguns
questionamentos relativos à polêmica do direito à identidade genética:

[...] Conheço filhos adotivos que passaram por esta angústia e


buscaram seus ascendentes biológicos. E nem por isso amaram
menos seus ascendentes civis. Ou os desrespeitaram... Proponho
que afastemos desde logo, da superfície de nosso raciocínio, aquela
idéia que insiste em estar sempre presente, relativa às
conseqüências patrimoniais advindas de tal revelação. Partamos do
pressuposto que o filho que busca suas raízes biológicas só esteja a
exatamente buscá-las. Então, seria possível pensar que a lei futura
poderia autorizar o exercício deste direito, quero dizer, por partes,
dependendo do interesse visualizado pelo seu titular. Por que não?
Na verdade, a questão versa sobre o direito à identidade genética,
de natureza extra-patrimonial, cujo exercício apenas faria emergir
10
esta revelação. Nada mais.

Em conclusão a esse primeiro ponto, a abordagem do direito ao


conhecimento da ascendência biológica ou da identidade genética dos seus
genitores objetiva saciar a busca do investigante não somente pela tradução do
patrimônio genético, mas também como substância elementar para a
construção da sua história no seio da família adotiva/afetiva.

2.2 SITUAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO E BREVES


ASPECTOS DE DIREITO COMPARADO

Ao contrário do Direito Europeu, especificamente do ordenamento de


Portugal11, da Alemanha12 e da França13, o reconhecimento da origem

10
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Procriações artificiais: bioética e biodireito.
2002. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 21 ago. 2010.
11
“Em Portugal, o valor jurídico do reconhecimento da origem biológica para fins de ascender
ao estado de filiação deu-se, também, em nível constitucional. O artigo 26 da Constituição
Federal lusitana consagra que dentre os direitos, liberdades e garantias do cidadão português
inclui-se o direito à identidade pessoal.” (ALMEIDA, 2003, p. 78) Frisa-se aqui, de considerar-
se a tutela e normatividade da identidade pessoal, distinguindo-se do direito ao estado de
filiação na perspectiva dessa pesquisa. Isto é, a tutela de um direito não está condicionada ao
outro.
12
“Na Alemanha, consagrou-se o direito ao conhecimento da ascendência genética como
derivado do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado pela Lei
Fundamental germânica, em seu artigo 2º” (ALMEIDA, 2003, p. 78).

5
biológica no sistema jurídico brasileiro não possui expressamente um valor em
nível constitucional. Numa análise positivista e, portanto, estreita e restrita ao
texto normativo supra, não é possível encontrar um dispositivo que confirme e
assegure a tutela à identidade genética e, via de consequência, o alcance do
seu conteúdo para fins de manutenção da integridade física (saúde), psíquica e
histórica da pessoa humana.
Tal ausência de norma constitucional específica a regulamentar esse
direito é fato preocupante diante da evolução constante e, porque não dizer,
alarmante que vive a sociedade – compreendidas aqui as relações entre
Estado e particulares e entre particulares, estritamente – e a ciência, nos
campos da biomedicina e biotecnologia.
Inicialmente, importante a ressalva de que, não obstante a ausência de
dispositivo constitucional expresso a tutelar esse direito, vale frisar, a chamada
Lei Nacional da Adoção – Lei nº 12.010/09 -, inovou no artigo 48, possibilitando
ao adotado o direito ao conhecimento da sua origem biológica. Mais adiante, a
regra mencionada será objeto de análise detalhada, uma vez que limita a
busca desse direito ao adotado.
Cabe ressaltar o desinteresse presente nesta tese pela busca da origem
genética para atingir um conforto econômico ou o direito a alimentos, à herança
e ao nome. A busca é para diferenciar, no sistema jurídico, o caráter funcional
do direito ao conhecimento da origem genética, pautado no plano
material/econômico, do perfil de direito fundamental do Ser humano de
conhecer a sua ancestralidade.
Insta ilustrar, uma breve comparação do sistema brasileiro com a
recente Lei Peruana nº. 28457, de 8 de janeiro do ano 2005, que consagrou o
direito à identidade, este reconhecido como direito fundamental pela
Constituição Peruana, propriamente no artigo 2º, n. 1.14 Cumpre registrar, esta
lei foi promulgada com o objetivo de mitigar o vultoso número de mães solteiras
e crianças sem registro paterno. Ocorre que, a nova lei admite um único meio
de oposição à presunção de pai: a realização do exame de DNA, cujos
marcadores genéticos garantem força probatória suficiente para o
convencimento do juízo, no reconhecimento da paternidade extramatrimonial.
Em razão dessa submissão, foi suscitada a inconstitucionalidade da referida lei,
visto que representaria afronta aos princípios da liberdade, da incolumidade
física do requerido e, ainda, ao devido processo legal. Para encerrar a
discussão em torno da suposta inconstitucionalidade da lei supracitada, “a Sala
de Direito Constitucional e Social Permanente da Suprema Corte (...),
pronunciou-se no sentido de proteger o direito à identidade dos menores não
reconhecidos pelos seus pais, relativamente àqueles que se recusam a
submeter-se ao exame de DNA (...).”15
Nesse paralelo, em que pese não haver a tutela específica desse direito
fundamental no ordenamento constitucional brasileiro, a incorporação pela
Constituinte de 1988 dos direitos fundamentais, consagrados no plano
13
“Também na França, no espaço infraconstitucional, a Lei nº 72, de 3 de janeiro de 1972,
realizou sensível reforma no direito francês da filiação. (...) a conquista da revelação da
ascendência genética como valor jurídico, contemplado na reforma como a verdade da
filiação (...).”(ALMEIDA, 2003, p. 78).
14
DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. A prevalência do direito à identidade.IBDFAM.
Belo Horizonte. 2009. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=511 >.
Acesso em: 02 dez. 2009.
15
DIAS; CHAVES, 2009.

6
internacional, solidificou a importância da construção axiológica nas relações
sociais e inclusive jurídicas.
Ocorre que não basta que os direitos fundamentais sejam recepcionados
apenas pela Carta Magna de um Estado, ficando as codificações num patamar
jurídico independente e “desintegrado” hermeneuticamente da Lei
Constitucional.
A dicotomia entre o direito público e o direito privado – Direito
Constitucional e Direito Civil – perdurou por muitas épocas e, ainda hoje, se
busca mitigar as suas atuações de forma distinta, devendo ser interpretado, o
ordenamento privado, consoante as diretrizes constitucionais, mesmo que
esteja em discussão a relação jurídica estritamente entre particulares.16
No âmbito dos direitos fundamentais, oportuna a reflexão do artigo I da
Declaração dos Direitos Humanos, promulgada pela Organização das Nações
Unidas, em 10 de dezembro de 1948, cujo destaque da redação está na
propagação do direito à liberdade e à igualdade, em idêntica intensidade para
todos, englobando, da mesma forma, a dignidade e os direitos.17
Ainda, pertinente aos direitos fundamentais com propensão
internacional, o Brasil também adotou internamente a Convenção dos Direitos
da Criança das Nações Unidas (Resolução nº 44/25, de 20 de novembro de
1989), cujo artigo 7º dispõe no item 1 a possibilidade de a criança conhecer os
seus pais e conviver com eles; No item 2, determina aos Estados-Partes da
Convenção que promovam os direitos assumidos, bem como viabilizem a sua
aplicabilidade.18
Consoante o estabelecido no artigo 5º, § 2º e § 3º da Constituição
Federal de 1988, e considerando, principalmente, que o Brasil é signatário da
Declaração dos Direitos Humanos e da Convenção dos Direitos da Criança da
ONU, imperam esses direitos com força normativa de direito fundamental,
conforme expressa o texto constitucional.
No tocante aos caracteres dos direitos fundamentais do homem, José
Afonso da Silva menciona que as concepções jusnaturalistas foram
propulsoras das adjetivações. Sinteticamente, o autor qualifica os direitos
fundamentais pela sua historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e
irrenunciabilidade.19
De outro lado, quanto ao conteúdo desses direitos, assegura a divisão
em cinco grupos, quais sejam: “os direitos individuais (artigo 5º); os direitos à
nacionalidade (artigo 12); os direitos políticos (artigos 14 a 17); os direitos
sociais (artigos 6º e 193 e seguintes); os direitos coletivos (artigo 5º); e, por fim,

16
ALMEIDA, 2003, p. 66.
17
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração dos Direitos Humanos (1948). Artigo I.
“Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de
razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.
Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em:
10 set. 2010.
18
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. “Artigo 7º: 1. “A criança será registrada
imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um
nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada
por eles”. 2. “Os Estados-Partes zelarão pela aplicação desses direitos de acordo com sua
legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos instrumentos
internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criança se tornaria apátrida”.
Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/doccrianca.php. Acesso em: 10 set. 2010.
19
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 180-181.

7
os direitos solidários (artigos 3º e 225)”20; este último, sexto grupo, seria a
classe dos direitos fundamentais da terceira geração.
Ainda, assevera que cada grupo contempla subclasses, o que não torna
esgotável a classificação traçada. Nesse ponto, poder-se-ia enquadrar o direito
à identidade pessoal (gênero, considerando que o objeto a tutelar é a
identidade genética, substrato-espécie) no grupo referente aos direitos
individuais, “que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares,
garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais
membros da sociedade política e do próprio Estado”.21
De outra banda, a proteção dos direitos pessoais encontra guarida
também nos direitos da personalidade, tutelados na parte geral do Código Civil
Brasileiro, nos artigos 11 a 21.
Verifica-se da redação do dispositivo 11 do Código Civil as
características atribuídas aos direitos da personalidade, quais sejam, a
intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, além da impossibilidade de limitação
voluntária do seu exercício.
De acordo com uma ideia de um direito geral da personalidade, Daniel
Doneda (2007, p. 46) sustenta, sob os estudos de Gustavo Tepedino22, a
presença, no ordenamento jurídico brasileiro, de uma cláusula geral da
personalidade, esta fundamentada pela positivação constitucional da cidadania
e da dignidade da pessoa humana,23 bem como pelas garantias de igualdade
material e formal.24
O que se verifica nos dispositivos legais do Código Civil, destinados à
tutela dos direitos da personalidade, é um rol de direitos tipificados, contudo,
não exaustivo. É deveras impossível ou evidentemente imensurável o número
e o conteúdo de situações que podem invocar a proteção de um direito
personalíssimo, tendo a ciência jurídica, portanto, a competência e a atribuição
de buscar assegurar de forma geral a inviolabilidade do direito em discussão.
Na tentativa de uma repersonalização da proteção à pessoa, perde força
a summa divisio, isto é, os espaços jurídicos público e privado, diante da busca
pela tutela dos direitos intrínsecos ao ser humano. A pretensão de promoção
jurídica, na segurança dos direitos próprios da essência da personalidade do
indivíduo, deverá ocorrer de modo uniforme e unificador em todas as
disciplinas normativas.25
Em conclusão às ideias desenvolvidas pela doutrina e estudos
mencionados, é possível destacar, dessa proposição sistemática de
interpretação, a construção de um direito à identidade biológica – ou
ascendência genética – sob o principal pilar firmador dos direitos fundamentais
e, via de consequência, também dos direitos da personalidade: o princípio da
dignidade da pessoa humana.

20
SILVA, 2008, p. 184.
21
SILVA, 2008, p. 183.
22
DONEDA, Daniel. Os direitos da personalidade no novo código civil. In: TEPEDINO, Gustavo
(Coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 3.
ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 46.
23
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 1º,
incisos II e III. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
24
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 3º,
inciso III, e 5º. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
25
ALMEIDA, 2003, p. 68-69.

8
2.3 O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E À ASCENDÊNCIA BIOLÓGICA
À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A Constituição Federal de 1988 instituiu, como um dos fundamentos da


República Federativa do Brasil, o princípio fundamental da dignidade da
pessoa humana – artigo 1º, inciso III da Carta Magna.
Numa perspectiva de duplicidade na acepção da dignidade da pessoa
humana, Alexandre de Moraes (2000, p. 60-61) discorre que há no conteúdo do
princípio um direito individual protetivo, este exercido contra o Estado e
também diante da comunidade de indivíduos. Numa coexistência simultânea,
há o dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes
(indivíduos integrantes da sociedade). Remete esse dever fundamental de
igualdade a três princípios oriundos do direito romano: “honestere vivere (viver
honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique
tribuere (dê a cada um o que lhe é devido).” 26
Cabe ressaltar, a dignidade da pessoa humana é condição preexistente
ao Direito que a garante positivamente. A ciência jurídica atua como
instrumento regulador das relações sociais e, na perspectiva de assegurar a
efetivação da dignidade humana, pois esta é atributo inato da pessoa, é que se
apresenta coerente uma definição jurídica e a nível constitucional dessa
condição.
Para tanto, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 46-47) 27 se posiciona a
esclarecer que o elemento nuclear da acepção da dignidade da pessoa
humana remete à matriz Kantiana, “centrando-se, portanto, na autonomia e no
direito de autodeterminação da pessoa”. Em referência à liberdade, como uma
exigência do princípio em análise, define a importância de se destacar a
autonomia no seu sentido abstrato (potencial), uma vez que não se pode retirar
ou diferenciar a dignidade do absolutamente incapaz.
Numa tentativa de conceituação jurídica da dignidade da pessoa
humana que, como dito, não pode ser recepcionada de forma vaga ou retórica,
posto que se deva considerar a perspectiva ontológica (biológica e histórico-
cultural) e instrumental (funções negativa e positiva)28, o supramencionado
autor elabora:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade


intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,
além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável

26
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3.
ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 60-61. (Coleção Temas Jurídicos 3).
27
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 5. ed. Rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
p. 46-47.
28
Ingo sintetiza a dimensão funcional da dignidade em negativa (defensiva) e positiva
(prestacional). (SARLET, 2007, p. 62).

9
nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os
29
demais seres humanos.

Interpretando o conceito transcrito acima, buscando avançar para o


aspecto normativo da dignidade, isto é, como princípio e valor na ordem
constitucional, possível a afirmação de que o seu status jurídico promove a
efetivação de direitos e garantias previstos na Constituição Federal. Esse
embasamento, por sua vez, traz à tona uma análise acerca da eficácia jurídica
do princípio da dignidade da pessoa humana, a ser detalhado mais adiante.
Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 117) sustenta que são
integrantes (corolários) na formação material da dignidade “os princípios
jurídicos da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica – da liberdade
e da solidariedade”. Discorre brevemente que inegável a igualdade entre os
homens, daí a necessidade de respeito à integridade psicofísica, posto que o
ser humano possui livre-arbítrio; e, inserido na comunidade social, finalmente,
faz surgir o princípio da solidariedade social. 30
Estabelecendo uma ligação com a possível concretização do princípio
da dignidade da pessoa humana, a autora afirma que a decomposição do
substrato material – enunciada nos princípios corolários da igualdade,
integridade, liberdade e solidariedade social – objetiva demonstrar que, diante
de um conflito entre os princípios em igual patamar hierárquico do
ordenamento, a solução já está intrinsecamente posicionada favoravelmente à
ideia da dignidade humana. Contudo, é certo que deve ser realizada uma
ponderação face ao caso concreto, observando, na prática, a possibilidade de
relativização dos princípios corolários ou subprincípios.31
Em análise mais profunda do subprincípio da integridade psicofísica,
atuante na elaboração do conteúdo substancial do princípio da dignidade da
pessoa humana e em relação ao direito à identidade biológica, elemento
justificador como tal, é importante destacar a ligação trazida à tona na
efetivação do direito à identidade pessoal - assegurado pelo princípio da
proteção à integridade psicofísica. Como destacado no item 2.1 da presente
pesquisa, o direito à identidade pessoal, fundado na intimidade da pessoa,
contempla, substancialmente, três níveis de identificação: a identidade
genética, a individualidade genética e a integridade genética.32 Como se
denota, fica claro o raciocínio que ilustra a rede entre os subprincípios
constitucionais a fundamentar a busca do adotado pelo conhecimento da
identidade dos seus genitores (da sua origem genética), posto que tal saber, no
caso concreto, pode ter relevância para a plena integridade psicofísica do
investigante.
Além disso, positivo destacar, como outrora feito no item 2.2, esses
direitos garantidores do desenvolvimento da personalidade do indivíduo e da
sua manutenção, respeitado o mínimo de uma existência digna, não são
encontrados positivados de forma exaustiva no ordenamento, pois inviável

29
SARLET, 2007, p. 62.
30
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.); COUTINHO, Adalcy Rachid et al.
Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 117.
31
MORAES, 2003, p. 117.
32
ALMEIDA, 2003, p. 75.

10
mensurar quantas situações subjetivas a serem geradas na busca por um
direito e, qual outro direito a surgir ou ser suscitado na relação. Por essa razão,
poderia se argumentar a fragilidade de um sistema posto dessa forma – aberto
axiologicamente. Ocorre que, numa reflexão simples e desprovida de técnica
científica ou sociológica, é possível apurar o fato de que a sociedade está em
constante evolução, o homem é sujeito e objeto nas relações cotidianas e,
portanto, passível de sofrer mudanças comportamentais, ideológicas e
inclusive de cunho ético-moral. Daí a impossibilidade de se manter expresso
um numerus clausus de hipóteses a serem tuteladas pelo Direito.
Nesse contexto, de forma alguma se afirma que, por não haver previsão
expressa e direta, não se pode pleitear a proteção da identidade genética. Pelo
contrário, razoável compreender a garantia da tutela desse direito diante da
realização da dignidade da pessoa humana, visto que há o reconhecimento
implícito desses direitos fundamentais na condição de pessoa. É bem o caso
do direito à identidade biológico-genética – substrato da identidade pessoal –,
não contemplado como tal pelo direito brasileiro em nível de positivação
constitucional.
Seguindo por essa linha de entendimento, imprescindível enfatizar a
posição jurídica conferida à dignidade da pessoa humana, posta como norma
jurídica (princípio) e valor fundamental.
Sem olvidar a ideia central, trazida no bojo do conceito ou da dimensão
da dignidade humana, há ressaltar que a positivação da dignidade no sistema
de normas jurídicas não afirma a sua existência, haja vista a condição de
dignidade ser intrínseca à pessoa, prescindindo de normatização para sua
invocação. Contudo, objetivando a obtenção de um meio e de justificativas para
a eficácia real da dignidade da pessoa humana, é que se busca destacar o
impacto positivo trazido para as relações jurídicas, quando consagrado no
ordenamento jurídico-constitucional de um Estado o princípio em questão.
Via de consequência, o enquadramento da dignidade da pessoa humana
como princípio fundamental define não apenas um conteúdo ético e moral,
como, também, acrescenta um status constitucional formal e material, dotado
de eficácia.33
Considerada como princípio fundamental do Estado Democrático de
34
Direito , a dignidade da pessoa humana atua, nessa perspectiva
principiológica, de maneira a otimizar o seu conteúdo na esfera de relações
fáticas e jurídicas existentes.35 Em contrapartida, fazendo uso da classificação
das normas jurídicas, referida pela doutrina de Robert Alexy, difundida no
direito nacional por Gomes Canotilho, possível identificar positivamente
princípios e regras.36 Como menciona Ingo Wolfgang Sarlet, para Robert Alexy
é possível uma dupla estrutura da dignidade, como já referida sendo princípio
e, também, o seu conteúdo como regra (prescrição imperativa de conduta) no
processo de ponderação, quando em discussão o princípio da dignidade com
outros princípios.37

33
SARLET, 2007, p. 72.
34
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 1º,
inciso III, Título I: “Dos Princípios Fundamentais”. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
35
SARLET, 2007, p. 74.
36
Ibid., p. 72-73.
37
Ibid., p. 74.

11
3 DIREITO DO ADOTADO

3.1 A LEI NACIONAL DA ADOÇÃO: INOVAÇÃO NA BUSCA DO


CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA PELO ADOTADO

Inicialmente, antes de proceder à análise do dispositivo específico


trazido pela Lei nº 12.010/09 que delimita a compreensão legal acerca das
inovações na busca do adotado pelo conhecimento da origem genética –
constante no artigo 48 –, convém traçar algumas considerações relacionadas
ao tema, de um modo geral, no que concerne à tentativa de manutenção da
criança/adolescente no vínculo natural.
Como verificável da redação do artigo 1º da Lei nº 12.010/09 38, o
legislador procurou enfatizar o objetivo principal trabalhado no Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90): o aperfeiçoamento da garantia do
direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes. Nesse
aspecto, é positiva a ideia ampla conferida pela lei, cujo texto não ficou restrito
à normatização apenas do procedimento de adoção, procurando,
harmoniosamente, a promoção dos princípios que circundam a matéria,
visando, por meio de políticas públicas, a efetivação dessas normas.39
De acordo com a nova lei, o artigo 100, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, sofreu o acréscimo do parágrafo único, cuja redação estabeleceu
12 incisos, havendo em cada um a definição de um princípio, somando-se a
observância de todos para a aplicação de medidas protetivas à criança ou ao
adolescente.
A promulgação dessa lei repercutiu de forma positiva para os órgãos e
entidades públicas envolvidos no procedimento para inserção da criança em
família substituta – compreendidas aqui a tutela, a guarda e a adoção40 -, uma
vez que procura enfatizar a excepcionalidade das medidas, promovendo
alternativas para a manutenção da criança ou adolescente no convívio da sua
família de origem.

38 o
“Art. 1 Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do
direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei
o
no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. § 1 A intervenção
estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será
prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual
a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade,
o
demonstrada por decisão judicial fundamentada. § 2 Na impossibilidade de permanência na
família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda,
observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na
Constituição Federal.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Ato 2007-
2010/2009/Lei/L12010.htm. Acesso em: 20 set. 2010.
39
DIGIÁCOMO, Murillo José. Breves considerações sobre a nova Lei Nacional de Adoção.
p. 1. Disponível em:
<http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/arquivos/172084142482182009Leide
Ad.doc> . Acesso em: 26 set. 2010.
40
BRASIL. Lei nº 8.069/90. Caput do artigo 28: “A colocação em família substituta far-se-á
mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou
adolescente, nos termos desta Lei”.

12
Como exemplo dessa tentativa de preservação do vínculo natural para o
desenvolvimento da criança ou adolescente, são especificamente os incisos
VII, VIII, IX e X, do parágrafo único, acrescido ao artigo 100 da lei Estatutária 41,
que impõe com clareza a forma de atuação dos órgãos e entidades públicas,
diante da situação de perigo a ser evitada ou cessada. A intervenção mínima e
a proporcionalidade e atualidade são princípios que determinam que as
autoridades competentes (Conselho Tutelar, Ministério Público e autoridade
judiciária), no momento da intervenção, tenham iniciativa compatível com a
necessidade de proteção exigida pela situação vivenciada pela criança ou
adolescente, sendo indispensável a observância dos direitos do interessado a
suportar a medida. Ainda, que a atuação observe a responsabilidade parental e
a prevalência da família, isto é, a tentativa de remeter as ações e obrigações
de cuidado com a criança ou adolescente para os próprios pais, buscando a
manutenção do sujeito na família natural ou a sua posterior reintegração, se a
situação exigir o afastamento provisório, decisão que deverá ser fundamentada
por autoridade judicial.42
Então, por meio dessas regras, que estabelecem condutas cautelosas a
serem administradas pelos membros do Conselho Tutelar, órgãos e entidades
públicas e particulares, é possível visualizar o esmero do legislador em
assegurar a eficácia do disposto nos artigos 226 e 227 da Constituição Federal,
determinando, mais uma vez, o dever do Estado na proteção da família e as
ações da própria família, da sociedade e da comunidade em geral no que
concerne à concretização dos direitos fundamentais da criança e do
adolescente.
Nessa perspectiva de reduzir ao máximo a separação do vínculo com a
família natural, a refutar o acolhimento institucional como primeira alternativa, o
legislador determinou o desenvolvimento de políticas públicas43, de modo que o

41
BRASIL. Lei nº 8.069/90. Artigo 100: (...) “VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser
exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à
efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009).
VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à
situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a
decisão é tomada; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais
assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente; (Incluído pela Lei nº 12.010,
de 2009).
X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente
deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família
natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família
substituta; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)”.
42
BRASIL. Lei nº 8.069/90. Artigo 101,§2º: “Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais
para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art.
130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de
competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do
Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso,
no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla
defesa. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).” Observação: vide hipótese excepcional
contida no artigo 93 da mesma lei.
43
Caput do artigo 86 da Lei nº 8.069/90; Artigo 87: “VI - políticas e programas destinados a
prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo
exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; (Incluído pela Lei
nº12.010, de 2009); VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de
crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-

13
Poder Público colabore para o exercício da paternidade e maternidade
responsáveis, incentivando o comprometimento da família para a efetivação
dos direitos fundamentais da criança.44
Cabe ressaltar, esses direitos fundamentais da criança/adolescente são
necessidades guindadas à qualificação de direitos em virtude da dignidade da
pessoa humana, valor inserido como princípio fundamental na Carta Magna de
1988 na condição de norteador das políticas sociais desenvolvidas num Estado
Democrático de Direito.
Da redação do artigo 86 da Lei nº 8.069/90, texto que se manteve
inalterado pela Lei Nacional da Adoção, depreende-se que a política de
atendimento aos direitos da criança e do adolescente constitui
responsabilidade solidária entre a União e os entes federativos – Distrito
Federal, Estados e Municípios. Sendo assim, incumbe a estes, em conjunto e
também de forma independente, instituir atividades de maneira articulada,
visando não só a reparação e proteção dos direitos violados, como também
uma ação preventiva, compreendendo aqui os serviços de saúde e área
psicossocial.
Dessa forma, das elucidações apresentadas até o momento, é possível
identificar, diante da análise restrita às alterações que reforçam o vínculo
biológico, em que pese a Lei nº 12.010/09 ser chamada de Lei Nacional da
Adoção, o texto legal promove a tentativa de realização dos direitos da
criança/adolescente no seio da família natural, instaurando um escalonamento
de medidas burocráticas para se buscar a família substituta.
Seguindo nessa linha idealizada pela nova lei, na perspectiva de evitar o
rompimento do liame biológico, a lei consagrou expressamente o desejado por
inúmeras pessoas adotadas: o direito de conhecer a sua origem biológica.
Ao introduzir no Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 48 pela
Lei nº 12.010/09 45, o legislador sedimentou um direito personalíssimo do
adotado, fundamental para a construção da sua história de vida que, embora
tenha ocorrido após o nascimento na maior parte o convívio com a família
adotiva, é inegável a participação da sua ascendência biológica para a
consolidação da historicidade pessoal.
Conforme referência no ponto “Direito à identidade biológica: definição e
reflexões”, no primeiro capítulo do presente trabalho, a identidade pessoal pode
ser classificada em absoluta ou relativa, sendo relevante esta segunda
adjetivação para o direito à historicidade pessoal. Se o adotado busca

racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou


com deficiências e de grupos de irmãos. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)” e artigo 88 “VI
- integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho
Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social,
para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em
programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à
família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em
família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei; (Redação
dada pela Lei nº 12.010, de 2009)”.
44
DIGIÁCOMO, p. 2-3.
45
Artigo 48. “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter
acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após
completar 18 (dezoito) anos.
Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado
menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e
psicológica.”

14
conhecer os seus progenitores, a fim de averiguar a sua trajetória social, a
dimensão relacional da identidade pessoal vai de encontro a esse objetivo,
visto que é “definida em função da memória familiar conferida pelos
antepassados”.46
Muito embora, na prática, existisse essa procura pelo filho adotado, de
forma autônoma ou via judicial, esta segunda ainda era objeto de preconceito
pelos Tribunais, posto que provocadas confusões de pretensões, devendo os
julgadores, por essa razão, estarem atentos a causa petendi, ao que se
pretendia deferir tutela no caso concreto, devendo o investigante ressaltar o
interesse restrito apenas a saciar a sua curiosidade de caráter personalíssimo.
Nesse sentido, oportuna a transcrição de parte do voto de Nancy
Andrighi, no recurso especial nº 833712-RS, cuja pretensão da recorrente
buscava a declaração da procedência da ação investigatória de paternidade,
face às peculiaridades do caso concreto de “adoção à brasileira”:

De maior gravidade, porém, o desconhecimento do “adotado” de que


sua filiação é meramente sócio-afetiva, inexistindo o presumido
vínculo genético. Ressalte-se que tal raciocínio é imanente à natureza
da investigatória de paternidade, porquanto busca tal ação declarar a
existência de vínculo ocultado do investigante e, portanto, inexistente
em qualquer momento da vida deste.
[...]
Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar
“adotivo” e usufruído de uma relação sócio-afetiva, nada lhe retira o
direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua
real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi
usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o
dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do
47
vínculo biológico.

De acordo com a elucidação do último parágrafo, restou demonstrada a


devida importância à peculiaridade do caso, mas, especialmente, à questão de
fundo, isto é, o conhecimento do vínculo biológico. É claro que, no caso em
análise, a declaração de prevalência do vínculo biológico sobre o socioafetivo
trouxe consigo outros direitos pleiteados também, inclusive de cunho
patrimonial, ponto este não abordado nesta pesquisa, que visa à tutela do
direito à identidade genética única e exclusivamente em afirmação de um
direito pessoal.48

46
OTERO, 1999, p. 64.
47
RIO GRANDE DO SUL. Recurso Especial nº 833712. (2006/0070609-4). Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu
do recurso especial e deu-lhe provimento. Julgado em 17.05.2007. Publicado no Diário de
Justiça em 04.06.2007.
48
Nesse ponto, cabe destacar o julgado favorável do TJRS: “APELAÇÃO CÍVEL.
INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA.
SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. O direito à apuração do verdadeiro estado de filiação
biológico torna imprescritível a investigatória de paternidade, permitindo o conhecimento da
real origem da pessoa, sem que isso guarde relação com sua idade. A certeza, porém de
filiação socio-afetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de
alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho
patrimonial. A instrução deverá prosseguir unicamente com o fito de esclarecer a questão da
origem biológica. Deram provimento à apelação, por maioria. (segredo de justiça) (Apelação
Cível Nº 70009550500, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido:

15
Retornando à reflexão anterior, em estudo da nova lei, com o advento da
regra jurídica 48, da Lei nº 12.010/09, hão de cessar as controvérsias
envolvendo a revelação da ascendência biológica ante o único propósito de
conferir efetividade a um direito inerente à personalidade.
Nesse sentido, conforme interpreta Everaldo Sebastião de Sousa (, o
direito ao conhecimento da origem biológica é “princípio personalíssimo da
criança e do adolescente” 49, como foi analisado no ponto 2.2 do capítulo 2
desta pesquisa, consistindo um direito que incorpora a proteção à integridade
psicofísica e garante o respeito à dignidade da pessoa.
Em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana,
diretriz constitucional na invocação dos direitos fundamentais e dos direitos
decorrentes da personalidade humana, e em benefício da proteção à
integridade psíquica do adotado, a denominada Lei Nacional da Adoção
acertou no enunciado da regra jurídica 48, solidificando o direito do adotado de
conhecer a identidade dos seus genitores.
O texto da normativa legal garante ao maior de dezoito anos o acesso
irrestrito ao processo que permitiu a adoção. Ao adotado que ainda não atingiu
a maioridade civil, da mesma forma, tem assegurado o conhecimento ao
processo, estando amparado, inclusive, pela assistência jurídica e psicológica.
Nesse contexto, merece atenção o disposto no artigo 150 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, cuja redação determina que compete ao Poder
Judiciário instituir equipe interprofissional para atuar no assessoramento e no
suporte da Justiça da Infância e da Juventude.50
Dessa forma, para que a lei tenha eficácia e o direito à identidade
genética assuma corpo e revele a verdade desejada, é necessário um esforço
em conjunto da família adotiva, da instituição judiciária e, principalmente, da
sociedade como sujeito responsável pela luta dos direitos fundamentais dos
cidadãos.
A finalidade da lei é estabelecer uma regulação de condutas, sanar
omissão ou preencher lacunas que refletem de uma forma geral na
manutenção e evolução do bem comum. No presente trabalho, a inovação
trazida pela Lei nº 12.010/09 é fruto da luta do cidadão que, dotado de
personalidade, sujeito de direitos e deveres, persistiu na busca do exercício do
seu direito e não se intimidou diante da omissão ou esquecimento do
legislador.

3.2 O PAPEL DESEMPENHADO PELA PSICOLOGIA FRENTE À PROCURA


DO ADOTADO PELO CONHECIMENTO DA SUA ORIGEM BIOLÓGICA

Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator para Acórdão: Walda Maria Melo Pierro,
Julgado em 23/02/2005)” Publicado no Diário de Justiça do dia 25.04.2005.
49
SOUSA, Everaldo Sebastião (Coord.). Comentários à Lei nº 12.010/2009. P. 11 Disponível
em:
<http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/adocao/lei_direito_convivencia_familiar.p
df>. Acesso em: 27 set. 2010.
50
“Art. 150. Cabe ao Poder Judiciário, na elaboração de sua proposta orçamentária, prever
recursos para manutenção de equipe interprofissional, destinada a assessorar a Justiça da
Infância e da Juventude.” (Lei nº 8.069/90).

16
A adoção é uma ação que exige dos pais adotivos muita perspicácia no
desejo de constituir uma família verdadeiramente unida pelos laços de afeto. O
processo de construção de um núcleo familiar envolve a participação não
apenas dos pais responsáveis, como também a integração dos filhos,
compreendendo uma relação saudável dos filhos biológicos com os adotivos.
Para a efetivação de uma relação parental de afeto, é importante que o
filho adotado esteja empenhado em afirmar a sua ligação com os pais adotivos,
pois a realidade do processo de adoção implica uma transposição na história
de vida do adotado.51
Nesse sentido, difícil não fazer o seguinte questionamento: qual é a
verdadeira paternidade? A Constituinte de 1988 repersonalizou o conceito da
entidade familiar, sobretudo no que diz respeito à relação constituída entre pais
e filhos, enaltecendo o papel do afeto e do comprometimento espiritual para a
promoção do desenvolvimento das personalidades integrantes do convívio
familiar.52
Dessa forma, é evidente e incontestável a sedimentação na realidade
cotidiana brasileira do vínculo afetivo como caracterizador do exercício da
paternidade, ensejando a despatrimonialização da relação pai e filho.
A nova ordem axiológica inserida na Constituição Federal foi
determinante para essa evolução, representando a dignidade da pessoa
humana o princípio fundante dessas alterações, instituindo a igualdade entre
filhos, não mais sendo diferenciados pela origem da descendência. 53
A ocorrência da troca das figuras básicas da história de vida do indivíduo
traz consigo o desejo de conhecer a sua origem, muitas vezes decorrente do
fato de não visualizar uma similaridade física com os seus pais adotivos ou, até
mesmo em razão da revelação do procedimento de adoção – hipótese esta
mais rara –, considerando os sentimentos de medo e anseio que carregam os
pais adotivos nessa tarefa.
O elo da hereditariedade, isto é, da transmissão da carga genética
envolvendo os aspectos físicos exteriores entre genitores e filhos é fenômeno
inegável, gerando expectativas de identificação entre os protagonistas dessa
relação.54 Contudo, embora o filho adotivo não tenha vivenciado essa
semelhança, pode comparar e experimentar a similitude com o ambiente em
que vive.
Todavia, para algumas pessoas na condição de filhos adotados, a boa
relação com a família que os acolheu não é suficiente para a plenitude da sua
identificação pessoal. E é nessa perspectiva, de concretizar a sua identidade a
fim de descobrir a sua realidade singular, que o filho adotivo desperta para a
procura de uma individualidade que o distingua das demais.55
Ocorre que, esse momento na vida do filho e dos pais gera inúmeras
incertezas, dúvidas e angústias diante da possibilidade da descoberta da
paternidade/maternidade biológica. Nesse contexto, não raro é a tentativa dos
pais adotivos em obstaculizar esse objetivo, visto que temem perder a sua
51
ALMEIDA, 2003, p. 81.
52
ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade socioafetiva e a formação da personalidade.
2002. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=54>. Acesso em: 06 out.
2010.
53
ALMEIDA, 2003, p. 179.
54
ALMEIDA, 2003, p. 80.
55
AVANCINI ALVES, Cristiane. O princípio da solidariedade na esfera bioética: identidade
pessoal e gerações futuras. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 34, n.1, p. 79, jan./jun. 2008.

17
família, o elo estabelecido com o filho adotado. É uma situação muito delicada,
considerando, de um lado, o sentimento de desejo do investigante e, em
contraposição, a insegurança que permeia a razão dos pais adotivos em não
revelar a verdade biológica ou simplesmente não assistir o filho nessa
caminhada.
Seria fundamental que a família, vivendo esse momento de dúvida em
como agir em relação à revelação da adoção, tivesse a consciência clara de
que o amor – sentimento símbolo do afeto, carinho e dedicação – não é
apresentado por meio dos laços consanguíneos, mas sim fruto de um convívio
harmonioso e saudável propiciado entre todos os membros de uma família.
Lidia Natalia Dobrianskyj Weber (1999, p. 98) menciona a opinião do
senso comum em relação à omissão:

Revelam, mais uma vez, o preconceito quando dizem que “quando


uma criança não sabe que é adotada ocorrem menos problemas”
(40%), esquecendo-se que a mentira nunca é um bom começo,
especialmente em questões afetivas, onde a base sólida deve ser a
56
confiança, e julgam sem levar em conta os fatos da realidade.

Os sentimentos que podem ser desencadeados, mediante a revelação


da origem biológica, assombram os corações dos pais tanto quanto o coração
de quem é adotado. Para o filho, tal conhecimento pode representar um
sentimento de rejeição ou abandono; para os pais, o receio da perda afetiva, do
desprezo ante o transcurso do tempo e o segredo mantido.
Entretanto, é possível afirmar que a revelação da origem genética, além
de ser indicada pela psicologia, sempre foi um direito do adotado e, como dito
anteriormente, agora positivado na regra do artigo 48 da Lei nº 12.010/09.
É salutar reforçar a ideia de que uma dinâmica familiar saudável
independe da contingência como foi originada. Assim como a família adotiva
pode ter resolvido adotar por motivo de infertilidade e, nesse caso, ter um
interstício de luto, também o filho adotado, ao imaginar as razões que levaram
seus pais biológicos a o deixarem, provavelmente terá seu tempo de luto. No
entanto, existem relatos que evidenciam uma rápida superação do adotado
quando a família lhe revela a realidade de sua origem de maneira sincera.57
Nesse ínterim, referente à formação da família adotiva, Paiva 58 (apud
Shine, 2005, p. 78) informa sobre a avaliação dos pretendentes à adoção:

As entrevistas, comumente de quatro a seis, são realizadas com os


pretendentes, mas caso estes tenham filhos, ainda que de uniões
anteriores, eles podem e devem ser incluídos nos contatos, para que
se verifique como lidam com a idéia da ampliação da família e se
existe a possibilidade de assumirem os cuidados com a criança na
falta eventual dos pais. Para casais com filhos, revela-se útil a

56
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Laços de ternura: pesquisas e histórias de adoção. 2.
ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 98.
57
WEBER, op. cit., p.133.
58
PAIVA, Leila de Dutra

18
realidade de, pelo menos, uma entrevista familiar, para observar a
59
dinâmica das interações entre os membros.

Em relação à avaliação dos pretendentes à adoção, levando em


consideração o aspecto da revelação da origem biológica, a autora afirma que,
de um modo geral, os pais cultivam sentimentos ambivalentes e hostis.
Concretizada a adoção, alguns pais desprezam a história dos pais biológicos,
negando-a para o filho e enfatizando os vínculos criados. Em outros casos, os
adotantes alimentam verdadeiro repúdio às razões que levaram os
progenitores a doarem a criança. Oponente a isso, há casos de pais adotantes
que lidam de forma segura com a proximidade de elementos da história da
criança.60
Cabe ressaltar, a postura dos pretendentes à adoção, no que tange à
revelação da origem da criança, é critério analisado na avaliação psicológica. É
comum que se mostrem dispostos a serem sinceros nesse aspecto, visto que
assimilam que é mais desestruturante para o adotado desconhecer parte da
sua história.61
De outra banda, a realidade fática demonstra a dificuldade que os pais
vêm encontrando para conversar sobre a história com o filho, diferentemente
do modo como supunham ser superável essa tarefa. 62
É faticamente vivenciado e comprovado pelo ser humano que viver livre
de ressentimentos ou sentimentos que conduzam à sua inferiorização favorece
o seu desenvolvimento próprio, bem como o seu relacionamento e convívio
com as demais pessoas.
É incontestável o fato de que os pais biológicos estão integrados
irreversivelmente ao corpo da pessoa, sendo inegável, portanto, “a ligação
unidirecional na relação filogenética entre filhos e pais”. Nesse encontro natural
“coexistem origem, ascendência genética, dois seres que contribuíram na
formação de um novo ser, transmitindo a este metade de suas características
genéticas e identificando o filho como seu, sob o aspecto biológico.”63
Maria Christina de Almeida (2003, p. 82-83) chama atenção para a
qualificação de status de filho biológico, mesmo havendo a acolhida de um
novo ser por amor e com afeto. Afirma que essa “identificação é valor
indisponível na esfera personalíssima do ser humano, na formação de sua
integridade psíquica, na sua história de vida, no que se pode definir como
herança genética.”64
Igualmente nessa direção, Suzana Sofia Moeller Schettini (2007, p. 49)
reafirma:

Vários autores (WEBER, 1998; KUMAMOTO, 1999; SCHETTINI,


1999; HAMAD, 2002; LEVINZON, 2004) afirmam que os pais que
discutem abertamente com os seus filhos, que compartilham
informações sobre suas origens e, até mesmo, os ajudam,

59
SHINE, Sidney. Organização, avaliação psicológica e lei: adoção, vitimização, separação
conjugal, dano psíquico e outros temas. São Paulo: Casa do Psicólogo. 2005, p. 78.
60
Ibid., p. 82.
61
Ibid., p. 84.
62
Ibid., p. 84.
63
ALMEIDA, 2003, p. 82-83.
64
Ibid., p. 87.

19
ativamente, na busca de seus pais naturais, criam adultos mais
seguros de si e com um self mais firme e definido. Esta abertura
também proporcionará à família adotiva um relacionamento mais
65
maduro e solidificará os vínculos afetivos.

Conforme se verifica, caso não ocorra a “hora da verdade”, as


repercussões poderão ser inúmeras intimamente e no convívio em família.
Uma relação tomada de medo e desconfiança é percebida por
desorganizações de ordem comportamental, emocional e inclusive
psicossomática.66
A manutenção do silêncio ou as ações no sentido de desestimular a
procura e a curiosidade do adotado estimularão a criação de áreas secretas, de
fuga, confirmando uma relação de evitação. A dinâmica competitiva não
contribui para a sensação de fraternidade na vida do adotado.67
Por outro lado, se durante a formação do vínculo adotivo a família
assumir o comprometimento de integrar a família biológica, conferindo-a o valor
indispensável como parte inicial da vida do filho (geração), então este poderá
viver a filiação dupla de maneira natural.68
Ainda, outro fator de preocupação dos pais adotivos é em qual idade ter
a iniciativa de contar abertamente a história do início da vida do seu filho. A
Psicologia sugere que a hora mais adequada para o momento da revelação da
sua origem seja aquela compreendida entre os três e quatro anos de idade,
visto que é a fase em que surge o interesse pela descoberta da sexualidade.69
Lidia Natalia Dobrianskyj Weber (2007, p. 129-130) posiciona que o
melhor momento para saber é “desde sempre”. Esclarece que há controvérsias
entre autores no que tange à idade ideal para contar a história da adoção.
Refere, ainda, que uma criança pode demorar muito tempo para entender a
questão do nascimento e nunca questionar claramente sobre a sua história. A
autora entende que a questão deve ser apresentada assim que a criança
assimilar a posição que ocupa na família.70
A hereditariedade e a consanguinidade compõem os pilares para a
formatação da identidade pessoal do homem, trazendo à tona uma dimensão
absoluta da sua individualidade. Segundo a autora, numa pesquisa
desenvolvida, 92% dos entrevistados disseram que preferem saber sobre a sua
realidade de adotado71, e conclui:

Na verdade, parece claro que todos nós temos um sentimento de


“desconhecimento” de nossa origem e estamos frequentemente a
questionando “quem somos”, “porque estamos aqui”, “para onde

65
SCHETTINI, Suzana Sofia Moeller. Filhos por adoção: um estudo sobre o seu processo
educativo em famílias com e sem filhos biológicos. 2007. 213 f. Dissertação (Mestrado em
Psicologia Clínica) – Universidade Católica de Pernambuco, Pró- Reitoria Acadêmica,
Pernambuco, 2007, f. 49. Disponível em:
<http://www.unicap.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=115> Acesso em: 02 out.
2010.
66
Ibid., f. 49.
67
Ibid. f. 50.
68
Ibid, f. 50.
69
Ibid., f. 52.
70
WEBER, 1999, p. 129-130.
71
Ibid, p.131.

20
vamos”, entre outras questões existenciais. Para o filho adotivo, as
questões são duplas e ele tem o direito de conhecer, pelo menos as
72
mais próximas, as que dizem respeito à sua filiação biológica.

Sendo assim, indubitável o posicionamento favorável da Psicologia no


tocante à revelação do procedimento de adoção ao filho, bem como do
significado positivo no comprometimento da família em amparar o desejo do
adotado de conhecer a identidade biológica dos seus genitores. É, com
certeza, uma questão que exige cautela e sensibilidade dos membros da
família, para que o amor e a confiança entre todos criem raízes ainda mais
fortes e significativas em suas vidas.
Traçando um paralelo, é possível verificar que a lei, de um modo geral,
se ocupa de preocupações que envolvem a integridade psíquica da pessoa.
Entretanto, não basta a previsão legal de assistência e apoio psicológico (artigo
150 da Lei nº 8.069/90). É imprescindível que essa possibilidade de
acompanhamento clínico seja, de fato, uma realidade empiricamente possível
ao alcance de quem necessita desse suporte.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das explicações ao longo do desenvolvimento do trabalho é


possível verificar o núcleo do objetivo central: a garantia do direito ao
conhecimento da origem genético/biológica envolvendo o filho adotivo, numa
perspectiva voltada unicamente a satisfazer um direito personalíssimo, ligado
intimamente à sua história de vida.
O objetivo deste trabalho é demonstrar o significado que a cognição da
origem biológica, das raízes decorrentes da ligação genética, traz para a esfera
pessoal e moral do adotado. Na inovação contemplada no dispositivo 48, da
Lei n° 12.010/09, é verificável que o legislador detectou essa necessidade de
positivação do direito, ensejando a consagração do direito da pessoa adotada à
identidade genética. E é relevante destacar a ampliação da efetividade à
proteção desse direito, garantido expressamente pela nova lei, pois mesmo
que inexistente anteriormente, já era objeto de pretensão e desejo do adotado.
Conforme ressaltado no decorrer da pesquisa, a dignidade é valor
inerente a todo ser humano. Sendo assim, a normatização da dignidade como
princípio constitucional corrobora a necessidade de promoção do respeito e
proteção da integridade física e emocional da pessoa. A dimensão
representada em razão do status ocupado no ordenamento pela dignidade da
pessoa humana é fundamental para assegurar a autonomia responsável da
própria individualidade do ser humano. A identidade pessoal do indivíduo,
considerando aqui o seu patrimônio genético, é absoluta e também relativa,
levando em conta a sua herança histórica e social, razão pela qual o princípio
da dignidade da pessoa humana fortalece a preservação do respeito a todos os
indivíduos, como seres únicos e irrepetidos.
Em razão da importância do conhecimento sobre a adoção, bem como
da repercussão dessa medida na vida do filho adotivo, a Psicologia assume um
papel com a finalidade de pautar o desenrolar dessa situação na relação

72
WEBER, 1999, p.132.

21
familiar, de modo que comprometa o menos possível a saúde psíquica de
todos os membros da família.
Assim, é possível concluir que a função desempenhada pela Psicologia
compreende, em primeiro lugar, o bem-estar do adotado, como membro da
família adotiva que recebe a notícia sobre a sua origem e, diante disso, passa a
ter inúmeros questionamentos sobre as razões que motivaram os seus pais
biológicos a doá-lo, além da possibilidade do despertar do interesse por
conhecer a identidade dos seus genitores. Nessa hipótese, os estudos da
Psicologia revelam que é essencial o amparo da família adotiva na busca por
esse desejo do adotado, pois evidencia a intensidade dos laços de amor,
ternura e afeto constituídos e, principalmente, a confiança construída no
convívio familiar.
Para finalizar, cabe salientar, é essencial a participação do Estado, da
família e da sociedade, de uma forma geral, na observância dos preceitos da
Lei nº 12.010/09, especialmente no que diz respeito ao cumprimento dos
direitos fundamentais do adotado, de modo que seja vivenciada pelo filho a
plenitude do seu desenvolvimento psicofísico, emocional, cultural e digno que
cabe a todo ser humano.

THE LAW OF BIOLOGICAL ADOPTED TO IDENTITY

ABSTRACT

The recognition of the right to biological/genetic identity for the human being,
subject of rights and duties, is relevant at this juncture in which to develop social
values and especially the science of genetic medicine and biotechnology. The
search for the knowledge of the individual biological ancestry is a personal right,
fundamental to the total organization of its psychic integrity. The phylogenetic
binding between parents and biological children is undeniable and
uncontestable, since the genetic inheritance is substantial element that
individualizes the human being among other people, symbolizing the absolute
dimension of the life in society. In light of constitutional principle of dignity of the
human person and considering the legal comprehension observed in the
provision of the law nº 12.010/09, the right of the adopted to genetic identity is
essential to guarantee of its personal historicity, as well as to the total
development and protection of its psychical integrity.

Keywords: Constitutional principle of dignity of the human person.


Genetic/biological Identity. Adoption.

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