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Aussi dans les annales : les usages de fait et les usages de droit.
La doctrine distingue classiquement les usages de fait et les usages de droits.
Cette distinction permettrait de définir leurs degrés de force obligatoire.
A. Les usages de fait (ou usages conventionnels)
Ils sont des pratiques commerciales habituelles qui suppléent la volonté privée qui n’est pas
exprimée. L’usage de fait se forme dans des lieux précis ou dans des milieux limités. L’autorité de
ces usages de fait est faible car ils peuvent être écartés par les parties de façon expresse ou tacite, ils
ne peuvent déroger aux lois impératives, et sont inopposables à des non-commerçants ou à des
commerçants d’un autre secteur d’activité.
La preuve de l’usage s’établit par tout moyen, mais le plus souvent par la production une attestation,
le parère, délivrés par les chambres de commerce et d’industrie et les syndicats.
B. Les usages de droit (ou usages à caractère impératif, ou coutumes)
Ils sont validés par la jurisprudence. Ils deviennent ainsi une règle de droit jurisprudentielle. La
force obligatoire de ces usages est, par conséquent, renforcée.
Les usages de droit peuvent :
- suppléer la loi en se développant dans un domaine non régit par celle-ci (usage praeter legem)
- supprimer l’application d’une loi quand celle-ci lui est contraire et qu’elle n’a pas un caractère
absolu (usage contra legem)
- être cités par la loi (secundum legem)
La coutume est de réunir deux éléments :
- un élément matériel (une pratique continue)
- un élément psychologique (la pratique doit être reconnue comme obligatoire).
Le juge étant censé connaître la coutume, les parties non pas à en rapporter la preuve.
Cette distinction entre usage de droit et usage de fait n’est pas pourtant très nette.
La jurisprudence admet en effet que la volonté des parties puisse écarter même un usage de droit.
Le commerçant
Les activités dites libérales ont un caractère très hétérogène. Le point commun entre les différentes
activités libérales est qu’il s’agit d’activités de services portant sur une prestation intellectuelle pour
lesquelles la considération de la personne est essentielle, et rémunérées par des honoraires. C’est le
premier critère de distinction avec le commerçant.
Ce premier critère est complété par un second, celui du lien de confiance qui unit le professionnel à
son client. L’intuitus personae serait très fort entre le médecin et son patient, entre l’avocat et son
client, etc.
Enfin, un troisième critère a longtemps été proposé pour caractériser les professions libérales, celui
du sentiment désintéressé qui animerait les professionnels libéraux. Mais ces trois critères sont
aujourd’hui soumis à débat. En définitive, il n’existe pas de critères permettant d’identifier avec
certitude la catégorie des professions libérales. En pratique, elle est déterminée par l’usage et
lorsqu’un doute existe, notamment parce qu’une profession nouvelle apparaît, il revient à la
jurisprudence de trancher le conflit de qualification.
Question 11 : Le statut du conjoint du commerçant.
Il s’agit de considérer l’hypothèse où le conjoint participe à l’exercice des activités commerciales de
son partenaire. Le conjoint désigne les personnes mariées ou pacsées. En principe, selon le Code de
commerce, le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une
activité commerciale séparée de son époux/ épouse / partenaire de pacs. Autrement dit, le conjoint
du commerçant ne serait pas lui-même commerçant, même s’il participe à l’activité. Quel statut
juridique a t-il alors ? Depuis 2005, la loi est venue clarifier la situation. On distingue ainsi :
A. Le conjoint co-exploitant.
Hypothèse marginale, dans laquelle le partenaire d’un entrepreneur commerçant ne s’est pas
contenté de simplement participer à l’activité mais peut-être aussi considéré comme ayant accompli
personnellement et à titre de professionnel habituel, les actes relatifs à l’activité. Il en va ainsi
lorsque le conjoint d’un commerçant accomplit les actes de commerce de manière indépendante et à
titre personnel et à titre de profession habituelle. C’est une situation extrêmement rare.
B.Le conjoint participant.
C’est l’hypothèse la plus fréquente. Différents statuts sont proposés avec des conditions et
applications différentes.
1) le conjoint associé : ce statut concerne ceux qui veulent être sur un pied d'égalité avec leur
conjoint, qui ont porté le projet dès le début avec leur conjoint et entendent s'impliquer avec lui
dans l'entreprise. Le conjoint possède des parts dans l'entreprise, il est associé et participe
effectivement à l'activité de l'entreprise. Juridiquement, il a droit au partage des bénéfices comme
dans toute société. Sa responsabilité est généralement limitée au montant de ses apports. D'un point
de vue social, il est affilié au Régime social des indépendants (RSI). Le conjoint associé cotise donc
personnellement pour tous les risques (maladie, allocations familiales, vieillesse…).
2) le conjoint salarié : ce statut concerne ceux qui ne sont pas porteurs du projet et qui veulent
s'impliquer dans la vie de l'entreprise tout en ayant les avantages du salarié. Le conjoint est employé
comme salarié dans l'entreprise. Il participe donc à l'activité de l'entreprise. Il est titulaire d'un
contrat de travail et perçoit un salaire correspondant à sa qualification. Il est affilié au régime
normal de la Sécurité sociale. Fiscalement, les cotisations sociales viennent en déduction des
bénéfices de l'entreprise. Le conjoint a les mêmes avantages qu'un "salarié normal".
3) le conjoint collaborateur : ce statut concerne ceux qui veulent donner un coup de pouce à leur
conjoint, sans pour autant s’impliquer entièrement.Le conjoint travaille régulièrement dans
l’entreprise de son conjoint mais il ne perçoit pas de rémunération. Il n’a pas la qualité d’associé. Il
doit être déclaré au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), son nom est mentionné sur
l’extrait de registre de commerce de son conjoint.
Dans ses rapports avec les tiers, le conjoint collaborateur est considéré comme un mandataire du
chef d’entreprise.
Les conséquences attachées à la qualité de commerçant
L’une des obligations du commerçant est l’inscription au registre du commerce et des sociétés
(RCS). Le registre du commerce et des sociétés trouve sa raison d’être dans la nécessité de mettre
en place une publicité commerciale. Les tiers doivent pouvoir connaître un minimum
d’informations relatives aux commerçants. La publicité permet également un certain contrôle de
l’activité commerciale. Depuis sa création en 1919, l’importance du registre ne cesse de croître.
Initialement réservé aux commerçants, il concerne aujourd’hui les sociétés civiles et commerciales.
Il existe pour la tenue du registre un registre local ( tenu par le greffier de chaque tribunal de
commerce ou tribunal judiciaire) et un registre national ( tenu par l’Institut national de la propriété
industrielle, qui centralise un second original des registres tenus dans chaque greffe ).
La demande d’immatriculation doit émaner du commerçant, du représentant de la société ou de leur
mandataire. À l’appui de sa demande, le déposant doit faire un certain nombre de déclarations qui
concernent la personne (son nom, son statut matrimonial), l’établissement (activité exercée,
indications relatives au fonds de commerce et aux locaux…).
La demande d’immatriculation doit être formulée par le commerçant au plus tard dans le délai de 15
jours à compter du début de son activité commerciale. À la suite de cette procédure, le commerçant
va obtenir un numéro d’immatriculation. Le RCS doit être en permanence actualisé pour rectifier ou
compléter les énonciations du registre.
Le non-respect par le commerçant des obligations relatives au RCS le rend passible de sanctions
civiles et pénales (amendes, peines correctionnelles). La personne non immatriculée ne peut jamais
se prévaloir à l’égard des tiers du statut de commerçant. En outre, sans RCS, les commerçants
peuvent être déchus du droit d’exercer le commerce ou privés du droit de vote et de l’éligibilité aux
chambres de commerce et d’industrie. Celui qui exerce une activité commerciale de production, de
transformation, de réparation ou de prestation de services sans être immatriculé peut être puni pour
travail clandestin.
Question 6 : Le parasitisme.
Le parasitisme est une des formes de la concurrence déloyale. La Cour de cassation le définit
comme un « ensemble de comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le
sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ». Le
parasite tente donc de profiter des acquis et de la renommée d'autrui sans investissement de sa part.
A. Les formes de parasitisme.
Le parasitisme peut prendre la forme d’une concurrence parasitaire. C’est la situation d'une
entreprise qui se comporte en parasite à l'égard d'une autre entreprise avec laquelle elle est en
situation de concurrence. Elle consiste à détourner les efforts ou la réputation d'un concurrent. Mais
l’agissement parasitaire peut prendre de nombreuses autre formes. Il peut s'agir du parasitage de
l'organisation, du parasitage intellectuel qui prend la forme de la réalisation de copies serviles ou
quasi-serviles de produits d'autrui. Il peut s'agir d'un parasitage de l'image d'autrui, du parasitage
des marques et patronymes, du parasitage des conditionnements de produits, du parasitage de
catalogues. On peut aussi envisager un parasitage des noms de domaine.
Le parasitisme élargit donc le domaine de l'action en concurrence déloyale.
B. Sanctions du parasitisme.
1) Dans le cadre de la concurrence parasitaire, il va être possible de sanctionner celui qui copie les
produits voir les idées ayant une valeur économique d'un concurrent, alors même que les droits de
ce dernier ne sont pas ou ne sont plus protégés. La concurrence déloyale est dès lors admise alors
même qu'il n'y aura pas véritablement faute où tout au moins atteinte à la morale des affaires.
2) Dans les autres situations, un comportement est sanctionné alors même qu'il n'y a pas risque de
confusion.
Cette théorie du parasitisme est à manier avec beaucoup de précaution : elle continue d’être
appliquée en jurisprudence qui en fait un très large usage mais il faut éviter qu’une conception trop
large de ce parasitisme mette en péril les principes fondamentaux que sont celui de la liberté de
création et celui selon lequel les idées sont de libre parcours. Aujourd’hui, recul de la théorie
envisageable.
Les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations
Question 4 : La concentration.
A. Opérations visées.
L’opération de concentration peut avoir lieu lorsque deux entreprises auparavant indépendantes
fusionnent, lors de la création d'une entreprise commune ou encore de la prise de contrôle d'une
entreprise par une autre. Ce phénomène a des aspects positifs dans la mesure où il permet aux
entreprises d’acquérir une taille critique et d’être ainsi plus concurrentielle. Mais il a aussi des
effets pervers. En effet, une trop forte concentration dans un secteur donné peut être de nature à
éliminer la concurrence et donc être un facteur de hausse des prix.
Le contrôle intervient si trois conditions sont réunies :
1) le chiffre d’affaire total mondial HT de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes
physiques ou morales partie à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros
2) le chiffre d’affaire total HT réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de
personnes physiques ou morales concernées est supérieur à 50 millions d’euros
3) l’opération ne doit pas entrer dans le champ d’application du règlement communautaire en date
du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Dans ce dernier cas,
l’opération est soumise au contrôle français en cas de renvoi par l’autorité communautaire.
B. Procédure.
C’est la Haute autorité de la concurrence qui depuis 2009 se charge du contrôle des concentrations.
L'Autorité de la concurrence ne se prononce pas sur toutes les opérations de concentration réalisées
en France. Seules sont soumises à son examen, les opérations dépassant une certaine taille ( voir
point A ). Lorsque l’opération concerne le territoire de plusieurs États membres et que les chiffres
d’affaires des entreprises concernées sont très importants la Commission européenne est informée.
Lors de la phase d’examen du dossier de concentration, l’Autorité effectue une analyse prospective
de l’impact de l’opération sur la concurrence sur les différents marchés concernés (part de marché
de la nouvelle entité, effets sur la dynamique concurrentielle du secteur, sur les fournisseurs, sur les
clients, impact sur les prix et la qualité…). Si l’opération ne pose pas de grosses difficultés de
concurrence, l’Autorité peut autoriser l'opération avec ou sans conditions au terme d'un examen
rapide appelé phase 1 (25 jours ouvrés maximum). Si, au terme de ce premier examen, des doutes
subsistent quant au risque d’atteinte à la concurrence, l'Autorité ouvre une procédure d’examen
approfondi, dite de phase 2 (65 jours ouvrés supplémentaires).
Au terme de son examen, l’Autorité peut prendre 3 décisions : autorisation sans condition,
autorisation sous conditions, interdiction.
L’exigence de transparence et
les pratiques restrictives de concurrence.