RECURSO ESPECIAL Nº 1874617 - DF (2020/0113969-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITÓRIOS
RECORRIDO : R M D
ADVOGADOS : RAFAEL RUIZ CAVENAGO - SP322877
MARIA LUIZA GORGA - SP328981
THAÍS PINHATA DE SOUZA - RJ223952

DECISÃO

Trata-se de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e Territórios, que, proveu, em parte, apelação a fim de reduzir para 2 (dois) anos
e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em
regime aberto, a pena imposta a R.M.D., condenado por infração aos arts. 215 (diversas
vezes em continuidade delitiva) e 146, ambos do Código Penal, na forma do art. 5º, III,
da Lei n. 11.340/2006, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fls. 503/504):

PENAL E PROCESSUAL PENAL VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

CONTRA A MULHER. CRIMES DE VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE
FRAUDE E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. VIOLÊNCIA DE GÊNERO.
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO JUIZADO ESPECIALIZADO.
PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. DOSIMETRIA. MENORIDADE RELATIVA.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. CONTINUIDADE DELITIVA.
DÚVIDA QUANTO AO NÚMERO DE CRIMES. READEQUAÇÃO DA
FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO. REGIME INICIAL. ABRANDAMENTO.
PROVIMENTO PARCIAL.
1. Havendo violência contra a mulher baseada no gênero e na superioridade
do(a) ofensor(a) face à vitima, torna-se aplicável a Lei Maria da Penha, com
o intuito de preservar a integridade da ofendida, devendo o feito ser julgado
pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.
2. Nos crimes contra a dignidade sexual o depoimento seguro da vítima se
reveste de especial importância para formar o juízo condenatório,
especialmente quando corroborados pelas declarações firmes e harmônicas
de informante, pelas perícias técnicas e pelas demais provas documentais.
3. Não vinga o pleito absolutório, se as declarações firmes e harmônicas
prestadas pela ofendida, tanto na policia quanto em Juízo, evidenciam que a
ré a constrangeu, mediante grave ameaça, a fazer o que a lei não manda.
4. Sendo o delito praticado em mais de uma ocasião, mas inexistindo
informações claras quanto ao número exato de vezes em que ocorreu, a

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 dúvida merece beneficiar a denunciada, com a aplicação da fração de
aumento pela continuidade delitiva no mínimo legal (1/6).
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Nas razões do especial, fulcrado na alínea "a" do permissivo constitucional,

alega o Ministério Público negativa de vigência ao art. 71 do Código Penal.

Insurge-se o representante do Parquet contra a aplicação da fração mínima de

1/6 (um sexto), em clara hipótese de cometimento de infração penal por diversas vezes,
em longo período de tempo (28/9/2010 a 16/12/2014), a partir dos fatos expressamente
reconhecidos pelas instâncias ordinárias.

Afirma que "o Superior Tribunal de Justiça sufragou a compreensão de que,

nos crimes sexuais, que ocorram sucessivas vezes num longo período de tempo, não se
exige o número exato de eventos delituosos para fixar a fração utilizada na continuidade
acima do mínimo" (e-STJ, fl. 542).

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, restabelecendo o acréscimo da

fração de 2/3 (dois terços) decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva entre
os crimes de violação sexual mediante fraude.

Contra-arrazoado (e-STJ, fls. 562/593) e admitido (e-STJ, fls. 595/596),

manifestou-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo provimento do recurso,
em parecer assim ementado (e-STJ, fl. 608):

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE E

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE
AUMENTO. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE VEZES EM QUE
OCORRERAM OS CRIME SEXUAIS. PRESCINDIBILIDADE. VIOLAÇÃO
QUE OCORREU POR DIVERSAS VEZES DURANTE OS ANOS DE 2010 E
2014. AUMENTO DE 2/3 PROPORCIONAL.
1. A exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva será
determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas,
parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento,
dentro
do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de
Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento
de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela
prática de 2 infrações;l/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5
infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.
2. Nos crimes sexuais, torna-se bastante complexa a prova do exato número
de delitos cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da
pena no patamar mínimo.
Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os
abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante
durante os anos de 2010 e 2014, sendo impossível precisar a quantidade de
ofensas sexuais. Por conseguinte, mostra-se apropriado o aumento da pena

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 na proporção máxima de 2/3, nos termos do pleito ministerial.
- Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial.

É o relatório. Decido.

O recurso é tempestivo e a matéria foi devidamente prequestionada.

São estes, no que interessa, os fundamentos do acórdão recorrido (e-STJ, fl.
528):

DA DOSIMETRIA DA PENA

DA VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 2

(dois) anos de reclusão. Na segunda etapa, como visto acima, não merece
abrigo o pedido defensivo para afastar a agravante de ter o crime sido
praticado prevalecendo-se de relação doméstica ou com violência contra a
mulher (art. 61, inc. II, alínea T, do CP).
Entretanto, o próprio Juízo de origem considerou que o crime sexual
"somente se deu após 28/9/2010 - quando a ré completou dezoito anos.
Todavia, há elementos seguros a demonstrar que ocorreram por diversas
vezes" (fl. 283). De fato, o aditamento da denúncia descreveu que o delito de
violação sexual mediante fraude transcorreu entre 28/09/2010 e 16/12/2014.
Em se tratando de crime continuado, e por ser mais favorável à ré, considero
que o delito se deu na primeira data indicada na peça acusatória
(28/09/2010). A acusada nasceu em 28/09/1992, de modo que os fatos
criminosos foram cometidos quando a autora contava com menos de vinte e
um anos de idade. Assim, a condenada faz jus à atenuante da menoridade
relativa (art. 65, inc. I, do CP), que deixou de ser reconhecida pelo Juízo
monocrático.
Nesse passo, promovo a compensação integral entre as aludidas atenuante e
a agravante, razão pela qual fixo a pena ambulatória no mínimo legal de 2
(dois) anos de reclusão, a qual permanece estabelecida nesse patamar no
terceiro estágio da dosagem da pena, à míngua de causas de diminuição ou
aumento.
Não há, por fim: informações claras quanto ao número de vezes em que
praticados os atos libidinosos, devendo a dúvida beneficiar a ré, assistindo
razão à defesa ao postular pela aplicação do aumento por força da
continuidade delitiva na fração mínima de 1/6 (um sexto), resultando numa
pena concreta de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Firmou-se nesta Corte o entendimento de que o número de infrações

cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da
continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal,
sendo 1/6 para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o caso de 7
infrações ou mais.

In casu, o Tribunal a quo reduziu a 1/6 (um sexto) a fração a ser aplicada em

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 razão da continuidade delitiva, ao argumento de que inexistem informações claras acerca
do número de vezes que o ilícito foi praticado, em homenagem ao princípio do in dubio
pro reo (e-STJ, fl. 528).

Alterar o entendimento das instâncias ordinárias implica em exame

aprofundado do material fático probatório, vedado em recurso especial a teor da Súm. n.
7/STJ.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO. RECONHECIMENTO DO
CONCURSO MATERIAL. AUMENTO DA FRAÇÃO DEVIDO A
CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações
praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução
(requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios
(requisito subjetivo).
2. Na hipótese, consta no acórdão recorrido que os crimes foram praticados
em condições de lugar e forma de execução semelhantes, sendo um
continuação do outro.
3. Firmou-se nesta Corte o entendimento de que o número de infrações
cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento
decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput
do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 (um sexto) para a hipótese de dois
delitos até o patamar máximo de 2/3 (dois terços) para o caso de 7 infrações
ou mais.
4. In casu, o Tribunal a quo manteve a fração de 1/6 (um sexto) aplicada pela
Magistrada ao argumento de que não sendo possível, quando da instrução,
aferir com exatidão o número de vezes que o ilícito foi praticado, o aumento
da pena deve se dar no patamar mínimo, em homenagem ao princípio do in
dubio pro reo.
5. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp
1467830/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE

VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL AO NÚMERO DE INFRAÇÕES.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos do artigo 258, do RISTJ, a parte que se considerar agravada
por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em
procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus,
poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa
relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a
Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - Segundo a jurisprudência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal

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 de Justiça, para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva, é
indispensável que o réu tenha praticado as condutas delituosas em idênticas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, e,
ainda, que exista entre elas um liame a indicar a unidade de desígnios do
agente.
III - In casu, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de
apelação, bem consignou a incidência da continuidade delitiva, in verbis: "De
igual modo, quanto ao aumento da continuidade delitiva, o Juízo aplicou o
percentual mínimo (1/6), embora a vítima tenha narrado que os fatos sempre
ocorriam quando ia até a casa do apelante, embora não saiba precisar
exatamente, o que, por si só, já autoriza a elevação da fração de aumento."
Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria
inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos
lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição
sumária.
IV - A fração de aumento no crime continuado é determinada em função da
quantidade de delitos cometidos. Logo, não obstante o relato da vítima no
sentido de que o paciente executou o delito por três vezes, o paciente foi até
mesmo beneficiado com o quantum no mínimo legal, uma vez que o correto
seria a exasperação no patamar de um quinto (HC n. 412.043/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/10/2017).
V - Mostra-se possível a execução provisória da pena, tal como já consignado
pelo col. Supremo Tribunal Federal, sendo manifestamente legal a
determinação de imediata expedição de mandado de prisão pelo Tribunal de
origem, pois houve o esgotamento das instâncias ordinárias.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 458.476/AC, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe
03/12/2018)

Diante do exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253,
parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso
especial.

Intimem-se.

Brasília, 09 de junho de 2020.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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