GEORGES LUTZESCO

DOCTOR EN DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE PARÍS

TEORIA Y PRACTICA
DE

LAS NULIDADES
Traducción de
MANUEL RoMERO SÁNCHEZ

y
JULIO LóPt:z DE LA CERDA

SÉPTIMA EDICIÓN
REIMPRESióN

~
EDITORIAL PORRúA, S. A.
AV. REPúBLICA ARGENTINA, 15
M2XICO, 1993

1
La traducción de esta ohm se hizo diredamente del original franc~s,
Tl1rnrir et practique des nullités, Ed. de Recneil Sir..y, París. Hl:1R
l'rimer•• t>dkiúu t>n ..spaiiol. l 94.5

D .. r..chos res .. rvados

Esta edición y sus características son propiedad de la A GEORGES T ATAREsco, como

EDITORIAL PORRúA, S. A. Copyright@ 1993 sincero testimonio de gratitud.
Av. República Argentina, 15, México 1, D. F.

Qu ..da ht'eho el dt'pósito qu .. marea la ley

ISB:'\1 • 968 - -i32 - -iS5 • 5

Homenaje de reconocimiento a
la memoria de mi Yiejo maes-
tro, Profesor HENRI CAPITANT.

lMPitk:SO ES MÉXICO
PRfXTEO IX MEXICU
 ADVERTENCIA A LA EDICION CASTELLANA

La EDITORIAL PoRRÚA, S. A, con el propósito de difundir la cultura

jurídica en Hispanoamérica, inicia con la publicación de la Teoría y Práctica
de las Nulidades de GEORGES LuTZEsco, la CoLECCIÓN DE ÜBRAS DE DE·
RECI'IO cuya dirección ha encomendado al jurista mexicano Ar.BERTO VÁsQuEz
DEL MERCADO.

La utiLidad de la difusión de las obras jurídicas extranjeras es ob-via.

En efecto, CARNELU"ITI menciona a la misma Italia como una nación que fué
tributaria de la ciencia jurídica francesa y alemana, y que más tarde alcanzó
la primacía. "Una nación -agrega- no debe desalentarse si su balanza
jurídica internacional arroja más importaciones que exportaciones. Trabaje
con método y perse-verancia y espere su turno". (Prefacio de la edición
española de las Instituciones del Nuevo Proceso Civil italiano, trad. de ].
Guasp, Barcelona, 1942, pág. 11).
Con cuánta razón podrían aplicarse estas palabras a México donde se ha
despertado un inexplicable celo nacionalista. Sobre eUo habría que recordar
las palabras de AsQUlNI, quien afirma que tal actitud no es sino "un,pseudo
nacionalismo cieníifico de mala ky, que las más de las -veces encubre una
falta de cultura". (Scritti giuridici, 1939, -vol. II, pág. 8).
Y que éstas no son -voces aisladas, nos lo confirma FRANCESCO FERRARA,
que al respecto dice que rrlos culti'Yadores del derecho ci'Yil permanecían ence-
rrados en la patria, sumidos en un negligente aislamiento. . . No importa
saber si ello ha ocurrido por falso patriotismo o por una real ignorancia, o
10 ADVERTENCIA A LA EDICiÓN CASTELLANA
como es más probable, por ambas cosas a la -vez.". (Un siglo de Derecho
Civil (1839-1939), traá. de F. Apodaca, publicado como Apéndice de la Usu-
capión de la propiedad industrial, de F. CARNELUTTI, en esta CoLECCIÓN DE
OBRAS DE DERECHO, México, 1945).
Es urgente, pues, para formar en México una ciencia jurídica nacwnal,
la asimilación de la cultura extranjera, ya que como expresa ALFREDO Rocco,
"la creación de una cienda jurídica italiana, la participacirón de nuestra
patria en los.piógresos de la cienda del derecho, habrían sido -vanas esperan-
zas mientras Italia hubiese continuado ignorando lo que se hacía más allá
de los Alpes en el campo del pensamiento jurídico. Antes de crear y para
poder crear, los juristas italianos debían empezar por aprender''
Mas esta labor no puede lle-varse a cabo por el esfuerzo aislado, que no
sería fructífero, se requiere -sigue diciendo-- "sobre todo, la obra colec-
tiva y continua, sin la cual incluso los esfuerzos de mentes pri-vilegiadas,
de las que nunca ha carecido Italia, permanecen como manifestaciones .:~isladas
y carentes de influencia sobre el progreso de la ciencia mundial. Esta obra
colectiva y continua no era posible princip.:~lmente porque la Universidad, a
quien precisamente corresponde la tarea de difundir l.:~ cultura, de proporcio-
nar medios para 1.:~ investigación, de mejorar el método de investigación,
vivía míser.:~mente fuera de l.:~s grandes corrientes del pensamiento científico
internaciond!". (Studi di diritto commerciale ed altri scritti giuridici, vol. I,
1933, pág. 9).
Tales son las autorizadas opiniones de cuatro grandes escritores de dis-
tintas ramas del derecho -procesal, mercantil 'Y civil-, en el país que ha
alcanzado la primacía en la ciencia jurídica.
El tema de las nulidades ha sido siempre moti-vo de importantes investi-
gaciones. Desde las antiguas obras de PERRIN, Traité des nullités en matiere
civil ( Lons-le-Saulnier, 1816); de BIRET, T raité des nullités de tous genres
{París, 1821); la clásica de V. H. SoLON, Théorie sur la nullité des conven-
tions et des actes de tout genre, en matiere civil (dos tomos, París, 1835);
las posteriores de PIZE, Essai d'une théorie générale sur la distinction de
l'inexistence & de l'annulabilité des contrats (París, 1897) y DROGOUL, Essai
d'une théorie générale des nullités, ( Aix, 1902); la obra polémica de R. JAPIOT,
Des nullités en matiere d'actes juridiques (Dijon, 1909} y la de PIÉDELIÉVRE,
Des effets produits par les actes nuls (París, 1911) -para referirnos sola-
mente a la doctrina francesa-, hasta culminar con la presente obra de
ADVERTENCIA A LA EDICIÓN CASTELLANA 11
LuTZESCO que sin duda ha marcado un paso adelante en el estudio de tan
importante materia, el tema de las nulidades ha preocupado a los cultiva-
dores del derecho.
El profundo estudio histórico de las nulidades en el Derecho Romano, en
t!l Derecho Medioeval y en el de los Siglos XVI, XVII y XVIII contenido
en esta obra, constituye el más sólido punto de partida para el pleno cono-
cimiento y análisis de la institución que realiza el autor en el Derecho Mo-
derno.
La importancia de la obra resalta si se atiende a que la teoría de las
nulidades, vinculada estrechamente a la del acto jurídico, tiene aplicación
en todas las ramas del derecho y su elaboración ha alcanzado indudablemente
su maya.r desarrollo en la doctrina francesa, en la que a su vez. se han
inspfrado las legislaciones extranjeras, entre eilas la mexicana. El autor dedica
parte importante de su estudio a la cr.itica de la teoría de la inexistt!ncia,
rechazando" la división tripartita de las ineficacias para concluir que la teoría
de las nulidades no constituye un cuerpo homogéneo, antes bien, es demasiado
compleja para encerrarla dentro del marco de principios inmutables, seña-
lando que su finalidad exige necesariamente la intervención del Juez, quien
para dar a la ley su mejor aplicación debe modelar la sanción atendien-
do a las circunstancias de hecho y a la inf!uencia que éstas hayan ejer-
cido sobre la celebración del acto. Después de fundar certeramente la crítica
de la inexistencia, LuTZEsco adopta la divist~Ón bipartita de las ineficacias,
que es la acogida por la más autorizada doctrina y por códigos tan modernos
como el civil italiano de 1942, en sus artículos 1418 a 1446, que ha excluído
la sanción de la inexistencia.
Al hacer la traducá'ón hemos preferido conservar el pensamiento del
autor, alejándonos. en ocasiones., de la forma de expresión original; en otras,
cuando ha sido necesario, hemos mantenido las expresiones francesas en
tipo distinto, para significar que la expresión castellana no corresponde exac-
tamente al término o institución mencionados por e! autor, procurando en
estos casos, dar el concepto o exp:icar la mstttución en notas al calce.
se '-~::nser;·.;:n en frar;céj~ ..;·!,s·¡,i¡¡a.:; /;ot~. i.)- J~ob/¿· deret:ho antiguv, por
considerar pr~ferib!e que e! lector las conoz:.;.t en m textc original.
 ADvERTENCIA A LA EDICIÓN CASTELLANA
12

Por otra parte, para facilitar al lector la labor de camparación con los
diversos sistemas de legislaciones extranjeras, se ha agregado un Apéndice
contenienda el texto de los preceptos de la legislación francesa citadas en
la obra.
Na podríamos terminar estas líneas sin hacer constar .nuestro reconoci-
miento al Directar de la CoLECCIÓN DE OBRAS DE DERECHO, quien en todo
momento nos prestó inapreciable ayuda . :JI. Drientaciones que allanaron las
dificultades prapias de la traducción de una abra como la presente, cuya
parte histórica contiene instituciones, conceptos y tecnicismos que no habría-
mos podido precisar sin las indicaciones del rrnrestro ALBERTO V ÁSQUEZ DEL
PREFACIO
MERCADO.

Méxica, agosto de 1945. La presentación al público del libro de LuTZESCO me hace e-vocar la me-
Los TRADUCTORES. moria de mi cokga y amigo el llorada prafesar HENRI CAPITANT. En efecta,
él fué el verdadero maestro de LuTZESc~, fué el quien aprobó el tema de
estas in-vestigaciones sobre las nulidades, y con él se discutieron el plan y las
ideas generales de la obra que hoy aparece. Cuando tuvo que abandonar
toda actividad abatido per la cruel enfermedad qUe habría de arrebatarl'O
al afecto de todos, se preocupó todavía por los trabajos de LuTZEsco, reco-
mendándome especialmente éste. Es que el gran jurista era, ante todo, un
gran profesor que sabía suscitar en sus discípulos el amor al derecha y la
pasión por los problemas jurídicos más arduos.
LuTZEsco, como muchos de sus compatriotas, ha sido atraído por las
ideas generales; ha tenido el valor y fa perseverancia de afrontar la difteil
cuestión de •las nulidades de los actos jurídicos, materia que abarca y domina
el derecho civil casi en su totalidad. Durante siglos los más eminentes
juristas se han inclinado ante ella. LuTZESCO enfoca nuevamente su estudio
para desprender la que le parece la verdadera posición del derecho francés
en las controversias que ha suscitddo el problema.
En efecto, dos tesis esenciales se enfrentan en esta materia: en la primera,
el acto jurídico, emanado de la voluntad indi·11idual, es la base fundamental
de todo el derecho, tiel'l!e una existencia y un ~·alor propios en sí y por sí
mismo; indudablemente la ley, expresión de la voluntad general, controla al
acto y exige que reúna determinadas condiciones, pero estas condiciones sólo
tienen por finalidad revelar mejor la verdadera ro/untad de las partes que
intervienen en el acto. Si no las reúne, es nulo, porque la voluntad se
halla viciada. Y desarrol4tndo lógicamente estas premisas la doctrina a que
14 PREFACIO
PREFACIO
15
nos venimos refiriendo, distingue los casos en que falta una condición esen-
cial- del acto, sin la cual no se concibe que haya voluntad -lo que determina tinción siempre fundamental que se halla en el derecho romano y en todo
su inexistencia- de aquellos en que la voluntad se ha manifestado, pero el curso del antiguo derecho y del derecho moderno.
afectada de un grave vicio, que determina la nulidad de pleno derecho, y Sin duda, la obra de LUTZESCO no es completa; si su parte histórica
de aquéllos en que se halla afectada de un vicio leve, que hace al acto sim- es só{ida, su estudio del derecho moderno habría podido impulsarse mejor.
plemente anulable. El autor advirtió bien que la distinción entre nulidades absolutas y relati'lfas,
Por el contrario, para quienes rechazan el punto de partida individua- aunque fundamental y acorde con la realidad de las cosas, no es más que
lista, el acto jurídico carece de valor en sí mismo; no es la fuente del una directriz g~~~al.
derecho y sólo encuentra su base en las necesidades sociales. Los efectos Como toda clasificación del derecho, no puede enmarcar todos los casos y
del acto tienen únicamente una significación social; hablar de nulidad equi- comprender todos los hechos; en las hipótesis-límites, en las que se encuen-
vale a decir que el derecho positivo se niega a sancionar estos efectos. En tran en la frontera de das campos, es dande la nulidad presenta caracteres
tal caso no debt!ría considerarse el acto en sí mismo, ni la voluntad en sus mixtos. Esto es verdad, sobre todo en el derecho mccantil, en cuyo campo
elemento-s constitutivos, sino deberían conciliarse simplemente los efectos in- se entrecruzan particularmente, intereses privados e intereres generales. LuT-
vocados con las necesidades sociales. En consecuencia, se rechaza toda cla- ZESCO ha omitido intencio-nalmente por ahora el estudio profundo de estos
sificación a priori de las nulidades; las ineficacias serán complejas y múl- problemas. Anuncia obras posterwres que vendrán a precisar las consecuen-
tipl¡es en sus manifestacio-nes, como las mismas relacione! sociales. cias dé su doctrina. En este primer tomo ha querido, en realidad, desprender
Apoyándose en la historia y en el estudio de la juriJ'prudencia, LUTZESCO ·4 las nocianes fundamentales. El público leerá can interés sus investigaciones,
trata de demostrar que el derecho francés ha seguido siempre un camino se dará cuenta del gran esfuerzo que el autor ha desarrollado y le reconocerá
intermedio entre la rigidez teórica de la.primera doctrina y la disgregación o haber demostrado en esta difícil materia, lo que constituye la grandeza del
inestabilidad que re.rultan de la segunda. derecho francés: su continuidad, su espíritu panderada y su sentido de la
realidad. ·
Por ser realista el derecho francés, jamás ha admitido el punto de vista
tan absaluto del valor del acto jurídico en sí mismo y la división puramente
L. }ULUOT DE LA MoRANDIERE,
racional de las ineficacias en tres clases, separadas por barreras inmutables.
Profesor Je I.t P«~.~ltttJ
Este constituye el primer punto de la demostracwn de LuTZESco, quien
Je Derecho Je P4Tís.
dedica páginas particularmente importantes a la crítica de la inexistencia.
Por el contrario, el derecho francés está impregnada de buen sentido,
por encima de lo arbitrario y de la confusión. Aún in.rpirándose en gran
parte en una lógica alejada de la realidad, con gran flexibilidad se adapta
a las necesidades sociales sin llegar a hacer desaparecer al individuo. LuT-
ZESCO demuestra que una gran directriz ha servido siempre de guía a nues-
tros juristas y a nuestras sentencias. Si se atacan los efectos que se pretenden de·
ducir de los actos jurídicos, si sé admiten ,fas nulidades para asegurar directa-
mente e~ respeto del orden social, de los intereses generales, en tal caso se tratará
de la nulidad absoluta o de interés público; por el contrario, si se trata de pro-
teger ciertos intereses particulares, e indirectamente, a través de éstos, el
interés social, se tratará entonces de l.a nulidad relativa, importante dis-
 El estudio del problema de las nulidades no es de orden puramente
teórico. Su contenido no sólo tiene un aspecto legal, sino también un aspecto
práctico derivado de las realidades de la vida de los negocioc;, con la
diferencia d~ que mientras en la elaboración de la ley la nulidad aparece como
un dato inherente a su estructura íntima, con relación a las realidades prác-
ticas· toma el aspecto de lin mal necesario ante el cual hay que inclinarse.
Si se quiere, pues, determinar la noción de la nulidad, no bastará tener
en cuenta las disposiciones de la ley, tampoco será suficiente considerar el acto
aislado de las circunstancias que han rodeado su realización, sino que será
preciso estudiarlo en su conjunto, será indispensable, además, investigar sus
elementos a través de las realidades y los efectos que a veces el ingenio del
hombre le ha atribuído; en una palabra, en el estudio de la sanción aún
reconociendo la importancia decisiva de la ley y el interés jurídico que ha
querido proteger, hay que hacer notar que el juego de las reglas jurídicas
está sometido, quiérase o no, a las influencias del medio ambiente. Estu
dos ideas servirán de base al desarrollo de las investigaciones que realizaremo&
en este estudio.
Es cierto que la nulidad debe intervenir para sancionar los actos que han
infringido la ley, pero condenar el ilícito no quiere decir que deba aceptarse
el triunfo de lo injusto, sobre todo cuando a la parte afectada, con1;ratante
de buena fe, nada pueda imputarse. Por otra parte, el mismo legislador
ha dado el ejemplo a propósito de las liberalidades sujetas a la realización
de una condición imposible, y la jurisprudencia, quizá partiendo de la misma
idea, se ha esforzado en impedir que con ocasión del retomo al statu quo ant~,
se cometan injusticias con sacrificios excesivos para aquel que se ha obligado
de buena fe.

~
~--""
INTRODUCCIÓN
20
La mejór manera de iniciar el estudio del aspecto legal de las nulidades,
es haciendo una exposición sumaria de la teoría del acto jurídico tal como
aparece en el pensamiento de los autores clásicos. No hay que olvidar que
la teoría del acto jurídico, como la teoría de las nulidades, está orientada
a la realización del mismo fin; una y otd. tienen por finalidad encaminar
la relación jurídica hacia objetivos que no lesionen el orden social; una y
otra tienen como punto de apoyo la ley positivá; una y otra no pueden
alejarse demasiado de las necesidades sociales que se presentan día a día en
una sociedad viviente.
Al fijar las bases del acto jurídico, se habrán determinado por anti-
cipado los rasgos característicos de la teoría de las nulidades, y al asirse
más íntimamente sus principios directores, se obtendrá no sólo un cono-
cimiento tan aproximado como sea posible de las realidades de hecho, sino
también una separación entre· los elementos falsos y los elementos conformes
a su construcción jurídica.
Además, en presencia· de la estructura teórica del acto jurídico, estaremos
en posibilidad de hacer el diagnóstico sobre la naturaleza íntima de las
disposiciones legales que le sirven de fundamento. La eficacia de nuestras
investigaciones residirá pues, no en una tentativa de sentar las bases de una
conclusión perfectamente acorde con las realidades jurídicas, sino en el
esfuerzo de hacer partícipe a nuestro razonamiento de la armonía entre el
carácter jurídico y el carácter práctico de las nulidades. Y por ello nunca
podríamos insistir demasiado sobre la interdependencia que existe entre la
teoría del acto jurídico y la teoría de las nulidades, por una parte; y entre
el aspecto teórico y el práctico de las mismas, por la otra. Diríamos,
inclusive, que una proporciona los fenómenos, los elementos, los efectos de
la otra; que una p:oporciona las directrices en tanto que la otra asume la
tarea de penetrar el fundamento y, en fin, una y otra se verifican recípro-
camente, tanto por las exigencias de fuente legal como. por las de fuente
extralegal, y en esa virtud toca a las disciplinas del espíritu establecer su
conexidad o su contradicción.
De modo que, colocándonos en el campo de la ley o en el de la prác-
tica, la noción del acto jurídico deberá tomar tal giro que pueda corresponder
a la vez, a los diferentes y múltiples puntos de vista sustentados por las
partes y a los que resulten de la aplicación de las nulidades. Se llega de
esta manera a encontrar el error de los clásicos. Pensando que la simplifi-
cación de la teoría del acto jurídico, entrañaría necesariamente una sim-
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1
INTRODUCCIÓN 21
plificación en la exposición de la teoría de las nulidades, no dudaron
en desfigurar la interpretación de la ley, o en atribuirle efectos que nunca
estuvieron en la mente del legislador. Esto fué probado desde luego por
JAPIOT en su tesis, que llegó a ser clásica, Des nullités en matiere civile y
corroborado poco tiempo después por PIÉDELIEVRE, en su tesis sobre Les
effets des acles juridiques nuls. 1
En efecto, }APIOT fué el primero en constatar que la teoría orgánica del
ac:o jurídico se construyó con un fundamento totalmente falso. El paralelo
hecho entre el organismo físico y el organismo jurídico, fuera de lo que
tiene de sugestivo, no aporta ningún principio capaz de dar una solución
aceptable a las dificultades surgidas en la práctica, sobre todo, desde el
punto de vista de la ineficacia. Por esto JAPIOT, colocándose en abierta opo-
sición al sistema clásico, ha puesto sobre el tapete una nueva teoría elaborada
a través de los efectos del acto jurídico. Esta posición. le ha conducido al
mismo tiempo a la refutación de la teoría de las nulidades concebidas como
v:cios orgánicos y al análisis de la nulidad bajo. el aspecto de su naturaleza
íntima, o sea, a la concepción de la nulidad no como un estado org<!nico
del acto, sino como sanción destinada a asegurar el respeto a la ley. Nos
adherim:Js a esta idea sin ninguna reticencia. Pero, lo decimos sin ambages,
nos apartamos de las líneas del sistema que nos propone JAPIOT, para fijarnos
con más atención en el estudio de las ineficacias contempladas desde un triple
punto de vista: desde el punto de vista de la tradición, desde el punto de
viSta del Código y desde el punto de vista de las soluciones dadas por la
jurisprudencia; nues:ra conclusión final será que la nulidad opera siempre
a través de las consecuencias jurídicas del acto.
Es verdad, has:a cierto punto, que la nulidad concebida como sancwn
puede muy bien prestarse a las interpretaciones y soluciones que ha quebran-
tado ]APIOT; pero ni la tradición, ni el Código ni la jurisprudencia, le dan
apoyo pa~·a que puedan abandonarse tan fácilmt".lte los lineamientos tra-
zados por una experiencia seguida por siglos.
La historia nos enseña, desde luego, que a pesar de la incertidu~bre
que ha reinado ea esta materia, el problema de las nulidades reviste as-
pectos diferentes; aun conservando la distinción de las nulidades según el
interés protegido, ha cambiado de ropaje en el aspecto procesal. Este es
el pun!o neurálgico de todos los errores cometidos hasta ahora y de los
1 R. ]APioT, tesis, Dijon, 1909; PIÉDELIEVRE, tesis, París, 1911.
 INTRODUCCIÓN
22
cuales sólo ha podido escapar JAPIOT, esquivando una tentativa de resucitar
las condicioner del derecho romano.
Además, el Código mismo, como la práctica jurisprudel:!~al casi no han
ptrticipado de la opinión de JAPIOT. El artículo 1304 habla expresamente
de u~a acción de nulidad relativa, en tanto que la jurisprudencia ha reco-
nocido la existencia de una acción de nulidad absoluta, sujeta a la prescripción
prevista por el artículo 2262 del Código Civil.
Pero examinemos más detenidamente los lineamientos principales de la
teoría de jAPIOT. ' el centro de su investigación en las manifestaciones del derecho Je crítica~
Asentando el principio de que no tiene ningún interés en conservar la
jerarquización clásica en torno a la inexistencia, a la nulidad absoluta y
a la nulidad relativa, JAPIOT introduce una nueva noción: el derecho de
crítica.
Llega a esta idea porque no concibe el ejercicio de una acción sin la
previa existencia de un derecho, y para tener más homogeneidad en la
· exposición de su sistema, refuta la existencia de la acción de nulidad prevista
por el artículo 1304.
La noción del derecho de crítica tiene pues un doble aspecto: uno estático
y otro dinámico. Un aspecto estático, en tanto que da la configuración y
el fundamento de la sanción propios de los actos jurídicos ilícitos; un
aspecto dinámico, en cuanto justifica la existencia de una acción judicial.
Bajo este segundo aspecto el derecho de crítica podrá poner en movimiento
sus medios en cuatro circunstancias: podrá servir de base a la acción de
reiv:ndicación y a la acción de repetición de lo indebido, tendiente a obtener
la restitución de lo dado en virtud de un acto nulo; podrá, en segundo lugar,
ser ejercitada preventivamente a fin de hacer desaparecer el vicio oculto bajo
la apariencia de regulari<lad, y descubierto •ínicamente para la parte que ha
. sido víctima; podrá, asimismo, ejercitarse sea por vía amigable, sea recu-
rriendo al juez, a fin de hacer irrevocable la opción del derecho-habiente;
podrá, en fin, hacerse valer cuantas veces haya amenaza de caducidad o de
resis:encia de parte del demandado, en un caso como en otro, para evitar
ser afectado por una excepción * (fin de non-receyoir), estando obligado el de-
recho-habiente a poner en movimiento nuevamente los engranajes de la acción
judicial.
He aquí, reducida a sus principios fundamentales, la teoría de JAPIOT.
• Véase N. <de los T. en la pág. 283.
INTRODUCCIÓN 23
¿Qué puede decirse de su construcción? ¿qué valor debe concedérsele? y
¿cómo puede explicarse su falta de adeptos 2 en la doctrina contemporánea?
Considerada en su conjunto, no vacilamos en admitir la perfecta cohesión
de sus premisas, cohesión que se manifiesta hasta en sus más pequeños
detalles.
Para escapar de las complicaciones del sistema tradicional y para eludir
las dificultades que privan, sin muchas probabilidades de ser superadas,
JAPIOT compréiidio que su éxito sólo estaría asegurado con la elaboración
de un sistema claro, simple, y tan homogéneo como fuese posible. Fijando
alcanza plenamente sus objetivos; a la incertidumbre y dificultades de ayer.
substituye, al menos teóricamente, la armonía, la certidumbre y la cohesión.
Pero esto solamente en teoría, agregamos, porque en el campo de la prác-
tica, la tesis sostenida por ]APIOT, no está a la altura de sus ambiciones.
Eq efecto, aun rechazando la concepción clásica de las nulidades, jAPIOT
conserva casi intacto su aspecto procesal, pues poco importa que haya sido
obligado, algunas veces a seguir tímidamente nuevos derroteros. Sobre este
punto hemos de ver más adelante que el antiguo derecho francés ha cam-
biado un poco de aspecto, tratando de desembarazarse de la influencia
romana. A la manera, quizá, de los Bartolistas, el procedimiento del in
jur dicendi nullum tendrá que señalar la reacción de los hechos contra la
eficacia de pleno derecho de la nulidad, en tanto que ÜlQUILLE e lMBERT
quieren explicarnos la eficacia de una acción declarativa de nulidad, bajo
la égida protectora del derecho consuetudinario.
Estas dos innovaciones pretenden oponer a la vez un veto categórico a
la teoría de los clásicos y a la teoría sostenida por jAPIOT.
Por otra parte, cuando se observan más detenidamente las diversas fases
que puede revestir el derecho de crítica, se comprueba sin esfuerzo que
las viejas sanciones abundan bajo una apariencia a menudo poco disimulada.
Porque para borrar el vicio, o para intentar la acción de restitución, en
nada ha cambiado el procedimiento tradicional. Y todavía más, cqando
!!!.
se haya aceptado el rigor de su razonamiento y se haya provocado el mo-
' vimiento del derecho de crítica, para determinar la naturaleza de las nuli-
1 dades con relación a las personas que puedan invocarlas, será muy difícil
distinguir entre las "nulidades de interés general" y las "nulidades de interés
4 privado general" las últimas tienen por fin, según su propia definición,
•
2 GAUDEMET ha sido el único aucor que la ha aceptado, si bien con algunas reservas.
Véase su obra póstuma Thiorie ginirttle Jes obligdtions, pág. 147 y ~gta.

24 ~NTRODUCCIÓN
sancionar "las reglas destinadas a proteger a todos los individuos, pero en el
interés privado de cada quien". 3
Estas simples observaciones --como tendremos ocasión de insistir muchas
veces en el curso de esta obra-, bastarán para darnos el motivo que ha
impedido a la teoría de JAPIOT, obtener una confirmación práctica o doc-
trinal. Pero nos obligarán también a tomar en cuenta los elementos de su
razonamiento, a conservar los buenos y a descartar los malos, para dar a la
teoría de las nulidades un aspecto más justo y acorde con las realidades de
hecho. Esta es la tarea que iniciaremos con la exposición de la teoría del
acto juridico mismo, con sus dos ideas anexas: la inoponibilidad y los
límites de la libertad contractual.
La citada parte introductoria sólo se justifica en tanto que delimita el
campo de nuestras investigaciones futuras, pero ante todo, debemos hacer
el estudio histórico. de las nulidades para desprender la contribución del
pasado. · dicial. De aquí se sigue que si el acto no ha tenido ninguna ejecución, la
Obtenidos estos elementos, será muy fácil pasar al análisis profundo de
todos los errores que se han. expuesto al amparo de la teoría de los actos
inexistentes. A este efecto, no dejaremos de poner de relieve todas las incohe-
rencias y absurdos sobre los cuales descansa la teoría del acto jurídico-orga-
nismo, lo que nos conducirá inevitablemente, a la refutación de toda la teo-
ría de los actos inexistentes. No tendremos que examinar la nulidad-vicio
orgánico; la ineficacia no aparecerá ya como cualidad interna del acto jurí-
dico, sino como sanción que se apoya en un texto legal, o en consideraciones
derivadas, bien de la protección de un interés general, bien de la protección
de un interés particular.
Fijados estos rasgos característicos, en las líneas que siguen nos propo-
nemos demostrar que los dos grados de la teoría de las nulidades -la nulidad
absoluta y la nulidad relativa-, son suficientes para expresar la idea de san-
ción y para asegurar por si mismos la eficacia de la ley, porque el juego de
las nulidades no podría separarse del fin perseguido por el legislador, y se
comprobará que en salvaguarda de ese fin, la sanción opera siempre a través
de las consecuencias jurídicas del acto de voluntad; que se adhiere con fuerza
a las relaciones y efectos jurídicos nacidos de la voluntad de las partes
contratantes, poco importa que estas relaciones hayan recibido o no la con-
sagración práctica. Se deduce que existe aquí, como en el mundo físico,
3 }APIOT, op. cit., pág. 612.
INTRODUCCIÓN 25
la ley de causalidad que tendrá un horizonte más o menos amplio, según
que predomine el respeto a la ley o a las situaciones adquiridas.
La eficacia de la nulidad no ha de estar siempre sometida a la rigidez
de la ley. No habrá ningún caso en que el interés práctico esté en pugna
con el retorno al statu quo ante, a pesar de la manifiesta oposición de la
ley. Esta es la idea capital que rige actualmente la materia de las nulidades;
es todavía el elemento fecundo de las investigaciones jurisprudenciales; ·y·
también es la guía y el punto de apoyo de las investigaciones que vamos
a iniciar, con el concurso de la acción de nulidad que será necesaria en
todos los casos, sea que se trate de la nulidad absoluta, sea que se trate de la
nulidad relativa: en un caso como en otro, la acción puede ser intentada
preventivamente para hacer desaparecer en su totalidad los efectos del acto
jurídico, o post factum, para destruir las consecuencias derivadas de su
ejecución. .
En suma, para nosotros el acto nulo produce los mismos efectos que
un acto regularmente celebrado, en tanto no se dicte una resolución ju-
nulidad bien podrá tener toda su eficacia; por el contrario, si el acto ha
sido eje<;utado, para volver al s{atu quo ante el juez se verá obligado, en
ocasiones, a inclinarse ante las situaciones adquiridas, sobre todo cuando
alguna de las partes haya obrado de buena fe.
Para concluir, advirtamos que el campo de nuestras investigaciones se
limitará al derecho contractual, precisamente a los actos jurídicos de carác-
ter patrimonial de naturaleza civil, esto no por razones especulativas, sino
para tener más homogeneidad en la exposición de nuestras observaciones
que serán, en su mayor parte, aplicables a todos los actos jurídicos.
Por la misma razón vamos a estudiar en esta obra, la nulidad bajo
el aspecto teórico .y práctico, sin referirnos casi, a la responsabilidad que
pueda resultar, que será objeto de otro volumen que aparecerá próxi-
mamente.
Si en el desarrollo de nuestras ideas hay puntos obscuros o analizados
en forma incompleta, rogamos a nuestro lector piense en la aridez de las
investigaciones y en la complejidad de los elementos del problema que cree-
mos haber resuelto en sus líneas principales.
~
Dentro del cuadro de estas observaciones preliminares, permítasenos hacer
&:
.,.
~~- un pequeño paréntesis de gratitud.
tl
1
t
26 INTRODUCCI6N

Desde luego, nos sentimos obligados a expresar toda nuestra estimación

a. EM. ANroNESOO, decano de la Facultad de Bucarest, quien por el
ahinco que constantemente ha puesto en la materia de las nulidades durante
nuestros estudios de Licenciatura, nos inspiró la elección del tema.
Estamos igualmente obligados a agradecer a TR. }oNASco, profesor de
la Facultad de Jassy la valiosa ayuda que nos ha prestado siempre.
Mas nos faltan palabras para testimoniar nuestro sincero reconocimiento
a JULUOT DE LA MoRANDIERE, por los consejos que su recio espíritu nunca
nos ha negado, después de la cruel desaparición de nuestro muy querido y
respetado maestro HENRI CAPITANT.
PRIMERA PARTE

TEORIA DEL ACTO ]URIDICO

 CAPITULO l.

Condiciones de Eficacia del Acto Jurídico

El acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha con la intención

de crear, modificar o extinguir un derecho. 1
Esta definición que concieme a la esfera del derecho patrimonial, ame-
rita algunas explicaciones:
Desde luego nos hace pensar en la distinción relativa a la discrim!nación
que debe hacerse entre los sucesos que han reunido los caracteres de hechos
jurídicos. Un acto es un hecho jurídico; pero el razonamiento contrario no
es cierto en todo caso, porque h~y hechos que no constituyen actos jurídicos
no obstante que haya habido manifestación de voluntad. El elemento que
puede servirnos de criterio es la intención: el hecho jurídico será, pues,
un acto jurídico, si la manifestación de voluntad se ha realizado con la
"intención" de quien se obliga. Esta intención podrá estar fundada, en el
deseo de gratificar, o en el de recibir una cosa a cambio de otra del mismo
valor; el acto tomar.i de esta suerte, el carácter de disposición a título
gratuito, o el de disposición a título oneroso. La intención servirá igual-
mente para la clasificación de los actos en unilaterales y bilaterales, ,según
que haya sido aisladamente manifestada, o haya concurrido con otra en la
realización de fines diferentes.
i
.-:r~
Debe admitirse que el acto jurídico es, ante todo, un acto de voluntad.
Por lo demás, así resulta de los términos del artículo 1108 del Código Civil,
que es, por así decir, la base del derecho contractual.
1 CoLIN y CA.PITANT, Co1<rs t!lémentaire de droit civil fran<;ais, t. l.

30 TsoRÍA DEL ACTO JURÍDICO
La lectura del artículo 1108 nos confirma que la celebración de un acto
jurídico con carácter de contrato, se halla sujeta a la observancia de muchas
condiciones que la Escuela Clásica ha dividido en condiciones de existencia
y condiciones de validez o eficacia. Diremos desde luego, que no admitimos
este punto de vista. Porque si debe hacerse una diferenciación entre las
concliciones a las que la ley ha sometido la constitución de un vínculo ju-
rídico válido, no lo ha hecho para presentar al acto jurídico como un
cuerpo orgánico nacido de la reunión de varios elementos más o menos
vivientes. Pero sobre este punto habremos de insistir más adelante, al ex-
poner la crítica de la teoría de los actos inexistentes.
En todo caso, las condiciones enumeradas por el artículo 1108 bien
pueden llamarse condiciones de fondo, porque se refieren a la naturaleza
íntima de la relación contractua~ a diferencia de las condiciones de forma
que excepcionalmente han sido impuestas por la ley.
La fuerza de unas y otras radica en la idea de control que el legislador
quiere ejercer en el desarrollo de la vida contractual, poco importa que este
control sea impuesto en nombre del interés de la sociedad, o en nombre
de una protección creada en favor de una cierta categoría de personas y
sancionada como tal.
Las condiciones de fondo se refie~en a dos órdenes de ideas que con-
ciernen, por una parte, a la manifestación de la voluntad, y por otra, a la
naturaleza íntima de la relación contractual; unas y otras pueden, a veces,
superponerse, como sucede tratándose de la causa.
Para que la manifestación de voluntad sea válida, debe llenar las cóndicio-
nes siguientes:
-debe, desde luego, haber surgido del consentimiento de la parte que
se obliga. Y el consentimiento debe, también, manifestarse respetando dos
clases de condiciones: no debe ser dado por error, sorprendido por dolo, o
arrancado por violencia; y debe por otra parte, ser dado por una persona
perfectamente capaz;
-debe, en segundo lugar, no estar vinculada a la realización de un
fin ilícito. Aquí es donde interviene la noción de causa para establecer
el nexo entre la manifestación de voluntad y la naturaleza íntima qe la
relación jurídica y, por esto, al hablar del objeto de la obligación, no puede
faltar la causa para cumplir su función, lo que ha hecho que muchos autores
confundan estos conceptos.
En todo caso, el consentimiento y la causa constituyen los dos aspectos de
;'!
1
CoNDICIONES DI! EFICACIA
31
orden interno del acto jurídico. En su aspecto externo, la ley presupone
todavía dos condiciones: la existencia de un objeto cierto y lícito y el
respeto de la forma para los contratos solemnes.
De paso señalaremos el conflicto surgido en doctrina sobre si se con-
funden o no el objeto y la causa de la obligación; mejor dicho,' si la
causa es una nueva condición necesaria para la validez de los contratos o
si no tiene ninguna razón de ser, porque el objeto sea suficiente. En torno
a estas ideas,.la.doctrina se ha dividido en dos campos, la tesis de los cau-
salistas que tiene cada vez más la probabilidad de predominar, 2 sobre todo
después de la defensa de la misma hecha por CAPITANT. 3 La confusión
se ha debido al hecho de que los autores no están de acuerdo sobre la
naturaleza jurídica de la causa.
Considerando el objeto como la prestación a que se ha obligado el deu-
dor, y atendiendo a que la obligación puede muy bien no tener un carácter
material (por ejemplo, en las obligaciones de no hacer), no han dejado de
asimilar4 el objeto a la causa, atribuyéndole una noción con el mismo con-
tenido. Pero esta confusión no existe ya actualmente, puesto que se han
dado los verdaderos conceptos tanto de la causa como del objeto. El
objeto es la prestación a que se ha obligado el deudor -transferencia de
la propiedad, entrega de la cosa prometida en la obligación de dar, etc.-,
que se determinará haciendo la pregunta: quid debetur?, en tanto que la
causa, será el por qué de la obligación o prestación: cur debetur? 5
La causa es pues, el fin inmediato que ha determinado .al deudor a con-
tratar. Esta es la concepción de la jurisprudencia 6, concepción que ha
encontrado eco en el pensamiento de CAPITANT, y ante la cual, la dOctrina
moderna ha tenido que inclinarse.
Presentada así la causa, ya no es una "condición misteriosa", puesto que
recurriendo al verbo "querer", se obtendrá la razón que ha impulsado al deu-
dor a obligarse y al acreedor a entregar la cosa. El acto de voluntad aparece
de esta suerte, fundado en un fin. "Héme aquí en conversación con un
agente de seguros -dice en alguna parte RBNARD-. 7 Al fin de la con-
f"
i" 2 JOSSSEaAND, Les mobilu Jt~ns les tlCtes jurúliques.
3 [., CtliiSe dttns les obligt~tions ci"l'i[es, 2a. ed., 1927.
1
~
' Pl.ANJOL y RIPERT, T rtlÍti ikmnattlÍre Je Jroit
:; j. DE LA Mo.RANDJEu, Cours II tmnie lictnce,
cinl, t. II, pág. 391.
pág. 242.
42. JOHASco,
pq.6- Ta. Les riunus Jestinies Je 1. thiork Je l. case, 111 Rn. trim., 1931,
,.Je,.,
f
7 G. RENAao, L.t Je l• loi, Sirey, 1928, pq. 89.
'
L
.,
32 TEoRÍA DEL ACTO JURÍDico
versaaón llegamos a un acuerdo: firmo una póliza de seguro; he allí un
acto de voluntad. Ahora bien, en este acto de voluntad están necesaria-
mente incluídos dos elementos objetivos: por una parte me comprometí a
pagar anualmente una determinada suma -ésta es el objeto de mi obli-
gación-; pero al hacerlo, tengo un fin: me represento mi casa en llamas,
mi ruina, mi desesperación. . . y después, a través del siniestro resplandor
del incendio, entreveo la silueta de una buena hada que se parece a mi
agente de seguros como hermana gemela, se apiada de mi miseria, se acerca,
no sólo con palabras de consuelo en los labios, sino con enormes sacos de
escudos en las manos. Es esta representación, la que me atrae e impulsa
a firmar: he allí la causa de mi obligación". Estas palabras son muy elo-
cuentes para precisar no sólo la naturaleza jurídica del objeto y la causa,
respectivamente, sino también la estrecha ligazón que existe entre ellos,
porq1,1e si el objeto consiste en la prestación que habrá de cumplirse, la
causa consiste en el deseo d!! obtener la ejecución de tal prestación. 8
En cua!].to a la forma, todo mundo está de ·acuerdo en que sólo se
plantea en la teoría de los actos jurídicos de una manera excepcional. Para
los actos jurídicos de _carácter patrimonial, en particular, sólo se exige en los
siguientes casos: contrato de matrimonio, donación, hipoteca convencional,
testamento, subrogación en la hipoteca legal de la mujer casada; pero, sobre
todo, en los dos primeros casos en los cuales puede hablarse propiamente
de solemnidad, tal como era concebida en el antiguo derecho, es decir,
unida a la idea de protección del interés general y sancionada por la nu-
lidad absoluta.
Pero de una manera más general la forma es empleada, cada vez más,
para asegurar el interés de Íos terceros, lo que ha inducido a los autores
a hablar del renacimiento o supervivencia del formalismo. 9 Este pretendido
renacimiento no está justificado, por la sencilla razón de que el formalismo
de ayer tenía por finalidad proteger el interés general: las partes contra-
tantes, así como los terceros, podian prevalerse de aquél, en tanto que el
formalismo moderno sólo tiene efectos con relación a terceros. El vínculo
obligatorio está perfectamente concluído desde el momento en que las par-
tes han cambiado sus consentimientos. Es ésta la diferencia que se olvida
8 CAPITANT, op. cit., pág. 19.
9 MoiNECLAY, De la renaissance du formalisme dans les contrats en drcit ci~il et commercial
fran~ais, tesis Li!le, 1914;13oNNECASE, Supplément au Traité de Baudry-Lacantinerie, t. II.
No. 139 y sgts.
CONDICIONES DE EFICACIA 33
frecuentemente y con demasiada ligereza. Por ello las reglas de publicidad
están sancionadas de una manera general, por la inoponibilidad. 10
La publicidad tiene por efecto llevar al conocimiento de los terceros
la relación jurídica concluída y hacerla oponible a ellos. Por eso establece
el artículo 1397 del Código Civil que las contra-cartas no tendrán ningún
efecto con relación a terceros, si no han sido redactadas a continuación del
contrato de matrimonio. Asimismo las cláusulas que restringen la capacidad
de la mujer casada: el artículo 1391 del Código Civil declara que tales
cláusulas serán inoperantes "si del acta de celebración del matrimonio apa-
rece que los esposos se han casado sin contrato". Pero la regla de la
publicidad rige en toda su plenitud en materia de privilegios, hipotecas y
sociedades, aunque las últimas pertenezcan, más bien, al dominio del dere-
cho mercantil. En estos casos la publicidad juega un doble papel: advierte,
por una parte, a los terceros de los créditos que gravan los bienes del
deudor, y asegura por otra, y por eso mismo, la eficacia del derecho de
preferencia y persecución del acreedor; la fecha de· la inscripción determina
la época a partir de la cual habrá de ejercerlos: prior tempore potior jure.
He aquí, en resumen, to que puede decirse de la teoría de los actos
jurídicos. Pasando ahora al estudio de los límites que el legislador ha se·
ñalado a la libertad contractual, habremos de abordar todavía el estudio
de los elementos que nos pondrán en contacto con la teoría de las nu·
lidades.
lO D. BASTIAN, Essai d'une théorie générale de /'inopposabilité, tesis, Paris 1929.
1
11
1
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1
1 CAPITULO II

Los Límites de la Libertad _Contractual

1
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1
El principio de la libertad contractual no puede ser discutido, aunque
su consagración legal no esté explícitamente establecida por el Código.
Nacido del catecismo de la Revolución de 1789 de donde tomó su filo-
•• sofía, ha esparcido su luz sobre todas las manifestaciones del. derecho de
las obligaciones, y tiene por corolario la afirmación del principio de la
autonomía de la voluntad.
Por otra parte, la Constitución de 3 de septiembre de 1791, que por
cierto no fué ignorada por los redactores del Código, había dfclarado que
"la ley sólo tiene derecho de prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad.
Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede impedirse, y nadie puede
ser constreñido a hacer lo que no ordena".
En lo que concierne a su aspecto jurídico, éste se ha desprendido, sobre
todo, de la interpretación a contrario sensu del artículo 6o. que constituye
su base principal.
Efectivamente, establece el artículo 6o. "que no pueden derogarse por-
convenios entre particulares las leyes que interesan al orden públi~o y a.
las buenas costumbres". De esto se sigue que, fuera del campo del orden
público y de las buenas costumbres, la libertad contractual tiene pleno dere-
cho de manifestarse.
Puede igualmente ser útil citar el artículo 1387 que aun limitándose
a las buenas costumbres, confirma el principio al reconocer a los futuros
esposos el derecho de elegir el régimen matrimonial que mejor les convenga..
36 TEoRÍA DEL Ak;ro JURÍDICO
En fin, para muchos autores el princip!o de la libertad contractual
1
está expresado también por el artículp 1134, pero parece que hay en esto
una confusión. 1
Dispone únicamente que "los contrktos legalmente formados, tienen fuer-
za de ley para quienes los han celeb~ado". Interpretándolo correctamen~e,
precisa decir que el contrato sólo es ley para las partes, cuando toma su
fuerza de la majestad de la ley posit~y_:h. y a este respecto no hace más que
hallarse en plena concordancia con las disposiciones que aquélla postula. Tan
es así, que el artículo 1134 proporciona por sí mismo la prueba de la
relatividad de la libertad contractual. Y su verdadero sentido es este: los
fines de las partes sólo serán realiz bles, cuando en su camino no haya
ningún obstáculo legal; en otros térmi os, la actividad recíproca de las partes
debe respetar lo lícito para no frac ar.
En todo caso el principio de la libertad contractual existe, y su exis-
tencia ha sido tan hábilmente puest de relieve por los autores del siglo
pasado que le han agregado el fa oso atributo de la autonomía de la
voluntad individual, del cual se han ervido, consiguientemente, como punto
de partida de la distinción entre le es imperativas y supietorias, descan-
sando estas últimas sobre la débil i ea de la voluntad presunta. El acto
de voluntad se ha transformado de esta manera, en el punto de conver-
gencia de todas las iniciativas legales. Y el espíritu de la Revolución está
presente en todo instante para conso idarlo y asegurarle, en caso necesario,
un reconocimiento forzoso.
Con o sin la concurrencia de la autonomía de la voluntad, el principio
de la libertad contractual fué felizmente consagrado tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. Esta fué, por así decirlo, su edad de oro.
Porque no sin retardo, los hechos obscuramente percibidos al principio, pero
evidenciados después a causa de la prolongada repetición de manifestaciones
de necesidades sociales, han aprovec ado sus maravillosos efectos y la han
obligado a no permanecer ya en e campo individualista, de modo que,
finalmente, las tendencias socializant , tímidamente afirmadas hacia la mitad
del siglo XIX, han logrado reducid a sus proporciones más justas.
El dogmatismo voluntarista, si s le puede llamar así, que frecuente-
mente ha infligido al Código ínter retaciones tendenciosas, empieza, pues,
a ceder bajo la presión cada vez má creciente de los hechos. Corresponde
ahora el turno a los publicistas y soci 'logos para tratar de poner en contacto
1 CA.PrrANT, Couu doctoral, año 1935-36, lpág. 117 y 240.
LÍMITES DE LA LIBI!RTAD CONTRACTUAL 37
los hechos con la ley y desprender a través de estos hechos, la naturaleza
exacta de la ley. El resultado es fácil de prever. La concepción individua-
lista fundada en la naturaleza subjetiva de los derechos, deberá ser reem-
plazada por la concepción socialista en la que el individuo ya no es con-
siderado en sí mismo, sino en interdependencia de los demás; donde su interés
es~ará en función del interés social, en que su libertad sufrirá las influencias
del medio social; en una palabra, la naturaleza de los derechos no será ya de
orden subjetivo, sino de orden objetivo; los actos del individuo estarán
sujetos a la realización de los fi..1es de la coiectividad organizada.
En consecuencia, la medida de la libertad contractual no se buscará ya
en la esfera de los derechos individuales tan discutidos, sino en la esfera
de los derechos colectivos. No se encuentra ya en el dominio de la me-
tafísica pun, sino en el de las realidades sociales. El acto de voluntad
tendrá no solamente que seguir su ritmo, sino conformarse y obtener su
máxil}la expresión en la medida en que se vuelva en favor del interés social.
SECCIÓN PRIMERA
La teoría subjetiva del derecho, la libertad contractual y el orden público
Los postulados establecidos en el catecismo de la Revolución no que-
daron limitados a la reglamentación del orden político y económico. T am-
bién fueron extendidos al orden jurídico, teniendo por finalidad asegurar
el máximo desarrollo de las iniciativas individuales. El individuo es, de este
modo, el centro de tedas las preocupaciones, su felicidad es la idea suprema
de la sociedad y es a través de sus actos como la sociedad misma obtendrá la
realizaóón de sus fines. El interés egoísta, móvil principal de sus iniciativas,
será al mismo tiempo, por la contraposición de intereses, el instrumento
de corrección y adaptación a las realidades existentes.
Partiendo, pues, del individuo considerado como fin final, y p~sando
por los actos en que expresó su voluntad, se buscará en la libertad con-
tractual toda la fuerza de sus iniciativas, las cuales, aunque nacidas de
preocupaciones egoístas, llevarán finalmente al progreso del Estado mismo.
Para este objeto, será necesario no solamente inclinarse ante los atributos
esenciales de 'la personalidad humana, sino ofrecerle también el régimen ju-
rídico más adecuado para que su actividad pueda desarrollarse con plenitud.
En torno al derecho contractual y al acto jurídico se concentrará toda
38 TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
la atención del legislador. No habrá que preocuparse de la diversidad de
medios destinados a configurar las iniciativas privadas, y menos aún de la
gravedad de las prestaciones que contengan. En el esfuerzo común sólo se
verán manifestaciones tendientes a satisfacer las necesidades individuales apre-
ciadas y consentidas libremente, y hecha abstracción de todo determinismo
social aunque todas redunden indirectamente en provecho de la sociedad. ~
Para obtener el máximo de ventajas, será necesario que la ley, emanación
de la voluntad colectiva, no constituya un obstáculo a la voluntad individual. _.
Ciertamente, debiendo vivir el hombre en sociedad estará ligado a sus fines,
cederá por esto, una parte de sus derechos, admitirá que su libertad sea,
en cierta medida, restringida, pero no admitirá jamás que esta restricción ~
se origine en la arbitrariedad política. El único límite posible para las
decisiones de su libre arbitrio estará fundado en el respeto de la libertad de
los demás. Tomando, pues, al individuo como depositario de todos los de-
rechos, la doctrina clásica sólo encontrará limitaciones en la interdependencia ..
social. Estas restricciones no serán establecidas por la fuerza pública, sino
en virtud de la voluntad misma de los gobernados, voluntad exterioriz~da
por el intérprete de los representados elegido por el sufragio universal; es
por esto que las leyes serán, en su mayor parte, interpretativas o supleto-
rias de la voluntad individual, y sólo así, la libertad contractual encontrará
su expresión más apropiada.
Hay, sin embargo, en este razonamiento tan seductor, algo que es un
poco obscuro. Es perfectamente comprensible que las leyes supletorias como
las imperativas sean explicadas por la teoría de la autonomía de la voluntad.
Es igualmente comprensible que la fuerza de las leyes imperativas radique
en el cuidado de impedir que la libertad de una persona o de una categoría
de personas, se obtenga en detrimento de la libertad de otras. Pero, ¿qué
decir de las leyes que condenan los actos de voluntad, pura y simplemente
a nombre del interés superior de la nación? ¿Por qué destruir su iniciativa
por la sola razón de que un interés de orden público, fuera del cuadro de
la libertad se le oponga? Y más aún, ¿cómo explicar este obstáculo, cómo
jústificar que el Estado se inmiscuya en los negocios privados, si en realidad
los derechos del individuo han precedido a la constitución de la sociedad
organizada?
Se ha discutido mucho, y sobre todo, se ha querido decir frecuentemente
la última palabra sobre el fundamento de la teoría de la autonomía de la
voluntad, pero todas estas -explicaciones no cuadran con la intransigencia
LÍMITEs DE LA LmERTAD coNTRACTUAL 39
que se ha observado en la concepción de las leyes supletorias, ya que quiérase
0 no, aun en las pretendidas leyes interpretativas de la voluntad, el interés
general no puede faltar. A mayor abundamiento, si el individuo es el fin
del derecho, él mismo tendrá interés en convenir que debe ceder una parte
de sus derechos a la sociedad a fin de obtener el mayor equilibrio, el mayor
1
orden en las manifestaciones de su propia libertad.
Una objeción aún más grave ha surgido del problema de saber cuáles
son los príñdpíos que habrán de guiar al juez en la aplicación de la
sanción en nombre del orden público y de las buenas costumbres, cuando
! ni el uno ni las otras, están explícitamente contenidos en las disposiciones
de la ley.
A este efecto, en opinión de DE LA MoRANDIERE, 2 los clásicos han pro-
puesto tres criterios:
lo.-Según el primero, habrá que colocarse en el punto de vista del ob-
jeto o del fin de la ley; la distinción entre el fin y el objeto se establece, a
menudo, con un matiz muy sutil.
Más concretamente, partiendo del objeto, AuBRY y RAu 3 tratan de
encontrar en el contenido mismo del texto legal la naturaleza del interés
protegido: si se trata de relaciones de dos individuos, predominará el interés
privado; será, pues, un texto de interás privado porque rige relaciones
entre particulares; si se trata, por el contrario, de relaciones que ponen
frente a frente el interés de una persona con el de muchas, o el del con-
junto de la sociedad, tendrá preferencia el interés general; será, pues, un
texto dominado por la noción del orden público.
Casi de igual manera se va a resolver la misma cuestión tomando
como punto de referencia el fin de la ley, es decir, el motivo que ha ins-
pirado al legislador. Si éste ha querido proteger el interés privado, la
ley será supletoria o interpretativa; si, por el contrario, se ha inclinado por
el interés general se referirá al orden público.
En consecuencia, sea que se parta del objeto, sea colocándose desde
el punto de vista del fin, el orden público tendrá siempre que velar por el
respeto de lo que concierna al interés general.
2o.-En el segundo sistema sostenido por BEUDANT, PLANroL y BAUDRY-
LACANTINERIE, 4 se aprecia el carácter de la disposición, ne> desde el punto
2 Cours áoctorat, año 1931-32, págs.. 93 y 94.
3 Cours a~ ároít ci,i/ franrais, t. I, pág. 184.
4 BEUDANT, Cours a~ droit CÍ'I'Í[ franrais, t. I, pág. 190, PLANIOL y RIPERT, op. cit., t. I,
pág. 117; BAUDRY LACANTINERIE y HouQuES FouaCADE, Le.s p"sonn~s, t. I, pág. 239.
40 TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
de vista de la ley, sino del de la voluntad. Es, pues, más ortodoxo que el
_primero. Va a inquirirse si la ley es interpretativa de la voluntad de los
particulares, si está fundada en la voluntad presunta, o si se inspira en un
interés superior; en el primer caso no será obligatoria, las partes bien
podrán derogada, pero su actitud debe expresarse de una manera o de otra,
porque si han prefer~do callarse, la ley intervendrá bajo la forma de la
presunción; en el segundo caso, toda derogación estará prohibida.
Hay que advertir que esta tesis deja subsistir una categoría de leyes
que no podría encajar ni en el primero ni en el segundo grupo. Se trata
de las leyes dispositivas 5 que conciernen a las situaciones en que no inter-
viene en absoluto la voluntad de las partes, y sin que pueda incluírseles
entre las que están fundadas en el interés general. No habrá ya lugar
para la derogación o la interpretación. 6
Por ejemplo, el caso del privilegio que la ley atribuye a ciertos acreedo-
res de ser pagados con preferencia sobre el precio_ de los bienes del deudor
(artículo 2095). No puede decirse que ésta sea una disposición interpre-
tativa, por la sencilla razón de que trata cuestiones que se presentan respecto
de personas entre las• cuales no ha habido jamás relaciones jurídicas. 7 Ello
quiere decir que tal criterio no es siempre acertado.
3o.-En fin, según un tercer criterio sustentado por ALGLAVE y seguido por
MARMION en su tesis sobre el orden público en derecho interno, 8 se con-
siderarán como de orden público todas las disposiciones relativas a los dere-
chos no susceptibles de apreciarse en dinero, y omite decir que las disposiciones
concernientes a los derechos patrimoniales serán de interés privado. Este es
un criterio que a pesar de las atenuaciones que le han sido ampliamente dis-
pensadas está lejos de hallarse acorde con las realidades jurídicas y, es_ por
esto tal vez por lo que no ha gozado de mucho crédito en la doctrina. 9
De todo esto debe concluirse que la teoría individualista parte de la idea
de que, en principio, las leyes son interpretativas y que solamente a título
excepcional tSe refierel'l al orden público, por la sencilla razón de que el derecho
tiene como fin principal la reglamentación de las relaciones de los individuos
S GÉNY, Méthode d'interpretation, t. II, págs. 149 a 151 y 168.
6 V éanse los artículos 549, 1167, 2278 y 2280.
7 CAPrrANT, lntroductíon a l'étude du droít CÍYíl, pág. 66.
8 ALGLAVE, Actíon du Ministére publíc et théorie des droíts d'ordre public en matiere
civil, Paris 1868; MARMJoN, Etude sur les lois d'odre public en droit ciYil interne, tesis,
Paris 1924.
9 DE LA MoRANDIERE, op. cit., año 1931-32, pág. 99.
LÍMITES DE LA UBERTAD CONTRACTUAL 41
entre sí. El orden público sólo tiene que intervenir para evitar que la libertad
de los individuos se convierta en una causa de perturbación, en un peligro pa-
ra el orden y la seguridad general. 10
1 Pero la teoría clásica no queda sin objeciones. Admitida casi durante todo
1 el siglo XIX, sólo sufre serios ataques con la aparición de la obra de V AREILLEs-
! SoMMIERS 11 que con una crítica resonante, expresa la idea un poco -~~~~~­
1 rada, de que todas las leyes interesan al orden público, y que en consecuencia,
no hay derogaciones posibles.
Su razonamiento es muy sencillo: la ley, que por su naturaleza misma, tie~
ne en cuenta el bien de todos, es el medio más apropiado para realizar el bien
general. 1Z De modo que la distinción usual entre interés general e interés pri-
vado no tiene ya razón de ser. Ciertamente hay en esto mucho de eocageración,
~~ y si las afirmaciones de VAREILLEs-SoMMIERS no han ten,ido gran valor científi-
co, han tenido por lo menos el mérito de suscitar la discusión en torno al papel
de la" ley. Y éste será el punto alrededor del cual girarán los publicistas para
•.t atacar abiertamente y reconstruir, sobre las ruina~ de la doctrina criticada,
1Í
t;
•
otra concepción cuyo verdadero iniciador fué DuGUIT.
¿Cuáles son las principales objeciones que han surgido contra la concep-
ción subjetiva del derecho?
;¡¡ En primer lugar una observación de principio: ver en el acto de voluntad
1 la fuente de todos los derechos, y considerar al individuo como único depo-
1 sitario de éstos, es desconocer la estructura actual de la sociedad.
~ En segundo lugar, no es cierto que incluso en el campo de las leyes su-
~ pletorias, la voluntad presunta sea apropiada para ofrecer un fundamento
1
-
..
eficaz.
He aquí algunos ejemplos:
1
,_
·
En el caso de la sucesión ab intestato, ¿puede sostenerse válidamente que
f la transmisión sucesoria esté acorde con la voluntad del de cujus?
¡ Recuérdese, en efecto, que históricamente la sucesión ab intestato ptecedió
1 a la sucesión testamentaria y que, por otra parte, su primer fund~mento se
buscó en la copr.opiedad familiar, El patrimonio familiar ha sido considerado
siempre como el resultado de los esfuerzos de todos los miembros que integran
10 CAPrr.u~T, lntrotluction, pág. 61.
11 L~s Lois d'ordre public et de la dtrogation aux lois, París 1899.
12 V AREJLLES.SoMMlERS, op. cit., pág. 18.

42 TEoRÍA DEL ACTO JURÍDICO
el hogar; por esto en Roma, como en el antiguo derecho francés, la idea de Í
copropiedad fué constantemente acogida. 13
¿Ha cambiado de fundamento la concepción moderna de la sucesión?; y 1
todavía más, aun habiéndose operado semejante cambio, no es difícil com·
probar que el mismo se vuelve contra la teoría de la autonomía, pues es muy dis- :;;
cutible admitir que la voluntad proounta haya precedido a la voluntad expresa. !
Lo mismo ocurre en el contrato de matrimonio: a falta de una decisión
de los futuros esposos, la ley presume su intención de adoptar el régimen de
comunidad. Pues bien, he aquí a dos esposos que en vísperas de su matrimo-
nio han fijado los lineamientos del régimen gue va a regular los vínculos de .:
su hogar conyugal. Supongamos que por un caso imprevisto, el matrimonio 1
no se celebre. Si es cierto que la voluntad por sí misma basta para crear la ley
de las partes, ¿cómo explicar que el contrato de matrimonio quede sin efectos, ~~
cuando el matrimonio no se celebra?
En el mismo orden de ideas puede citarse el ejemplo de los contratos, o
mejor dicho, de las liberalidades sujetas a una o varias condiciones. Si el con-
venio es la ley de las partes, ¿cómo explicar la validez de tales condiciones
impuestas a personas que no intervinieron?
En fin, considerar al derecho como "la autonomía del ser humano, como
la facultad inherente a su naturaleza de no depender más que de sí mismo
en la dirección de su pensamiento y de sus actos", 14 sería concebir la ley
como una carga impuesta a los contratantes. Ahora bien, el derecho no tiene
oscilación uniforme de péndulo, no tiene una evolución rectilínea, porque pue-
de y debe inspirarse, no sólo en la voluntad individua~ en la medida en que
deberá comprender lo más íntimo de las relaciones privadas, sino busca toda-
vía más, se esfuerza por seguir las transformaciones del medio, transforma·
ciones que en nuestros días están lejos del esplendor de la voluntad.
Vista con más detenimiento la teoría de la autonomía de la voluntad, re-
fl.eja un cierto misticismo, descubierto a cada momento por la realidad de las
relaciones sociales. En todo caso, ahora que asistimos a intervenciones cada
vez más numerosas por parte del poder público, justificadas todas por razones
de un orden más perfecto en el equilibrio social, es utópico hacer todavía el
elogio del poder de la voluntad, o rendir culto a su soberanía. Quiérase o no,
13 GoUNoT, ú princip~ d~ l'autonomie de Lt !'olonti m droit pri!'i, tesis, Díjon, 1912,
pág. 104.
14 BEUDANT, u droit indil'iduel et fEtat, pág. 146.
~
$
~
1
!1 LÍMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL 43
el subjetivismo jurídico pertenece al pasado; atado a la supremacía de la vo-
Í luntad, cada día más y más en decadencia ante los obstáculos que le opo-
nen las necesidades sopales, aparece muy débil para poder ofrecer una resis-
¡ tencia eficaz; sus presupuestos son muy débiles para hacer frente a las fluc·
tuadones de los negocios de la vida diaria.
:
i SECCIÓN SEGUNDA
! La teoría objetiYa del derecho, la libertad contractual y el orden público
i La concepción objetiva iniciada por los autores de derecho público, entre
los cuales destaca DuGUIT, ha impuesto al derecho fines objetivos, fines so-
ciales. A las "voluntades divergentes", DuGUIT ha querido substituir la con-
·
cepci§n compleja y variable de las "reglas de derecho" impregnadas a menudo,
J de un dogmatismo casi imperceptible. Al poder de la voluntad individual se
i substituye el poder de la fe social, a la cual debe someterse religiosamente
j el individuo, estando siempre su actividad vigilada y censurada para permitir
~ · la realización de los fines de la colectividad, constantemente expresados por
las necesidades nacidas de la multiplicación de las relaciones sociales.
Si pues, el acto de voluntad tiene un valor jurídico, no es por la fuerza
interna de la voluntad, sino porque t~l voluntad ha sido manifestada de
acuerdo con las reglas de derecho. El valor del acto no será considerado ya,
únicamente en relación con las partes que lo han celebrado, sino en relación con
todo el grupo, en relación con todos los miembros del cuerpo social; será,
pues, no un valor individual desprendido únicamente del interés de las partes,
sino un valor social que se adquirirá solamente con la condición expresa de
que "la voluntad individual haya sido determinada por un fin que correspon-
da a la solidaridad social". Y esto porque "el hombre no es hombre sino por
"" la solidaridad que lo une a sus semejantes; el hombre no puede vivir más que
~-
15 de donde resulta, por una parte, que el individuo
" por esta solidaridad"
! debe abstenerse de todo acto que sea determinado por un fin contrario a la
i solidaridad social, y por la otra, que "todo acto de voluntad individual, deter-
e minado por un fin de solidaridad social, debe ser respetado por los demás
1
í individuos." 6
i
1> L. DuGUIT L' Etttt, le droít objectíf ~t la Lo' posíti~e, ed. 1901, pág. 84.
16 DuGUIT, op. cit., pág. 86.
1
1
j
44 TEoRÍA DEL ACTO JURÍorco
De suerte que toda consideración de preeminencia del individuo deberá
desaparecer. Poco importa que el hombre se conciba antes que la sociedad;
poco importan sus ambiciones o aspiraciones de orden personal; poco importan
sus preocupaciones egoístas, desde el momento en que forma parte de una
sociedad organizada, no tiene más que someterse a las reglas destinadas a
asegurar su funcionamiento pacífico.
Por lo demás, cuando se afirma "i:júe· d hombre es un ser social, de grado
o por fuerza, será considerado no como un ser aislado en su pensamiento y
especulaciones egoístas, sino como un ser que contribuye al bien de todos; por
esta razón el problem~ de la libertad contractual toma otro aspecto totalmente
distinto; el hombre n será ya considerado en sí mismo, sus derechos estarán
vinculados a su estr ctura íntima o a la suposición, por demás discutible,
de virtudes emergidas de una fuerza ,superior y trascendente; la manifes-
tación de sus atributos ya no buscará apoyo en las cualidades esenciales de
su personalidad, las restricciones del poder de querer ya no serán determi-
nadas por el respeto de las libertades de los demás, sino por la solidaridad
social. En otras palabras, el derecho ya no será una "entidad abstracta y
metafórica", 17 sino un conjunto de reglas sociales que rigen la activ~dad del
hombre.
El acto de voluntad a su vez, conservando su aspecto individualista, re-
cibirá al mismo tiempo el sello social, como relación destinada a realizar un
fin social. La manifestación de voluntad engendra efectos jurídicos, no ya
por sí misma, sino por someterse al fin social; sus efectos, pues, serán efectos
sociales, y únicamente por esto y en tal medida, el acto de voluntad será
obligatorio; sólo a es.te título será, en caso necesario, reforzado por la coacción
social. l8 · rídico del individuo en la sociedad; es decir, a su estado y su capacidad.
En cuanto .a la [ley positiva, ya no buscará apoyo en la naturaleza sub-
jetiva de los derech s, sino en la solidaridad social. A ésta debe atenderse
para elaborar la ley ella establecerá los límites de la libertad contractual, y
también señalará la norma jurídica aplicable.
Sin embargo, aquí, como en la concepción subjetiva, los aspectos de la ¡¡;
sociedad, aumentados o disminuídos, según las necesidades sociales, deberán = "'
pasar por el tamiz de la dispos!ción imperativa para encontrar su expresión,
que en el caso será llamada "norma social". !f
17 MICHouo, La notion de personualit¿ mora/e, Rev. dt droit public, 1889, t. I, pág. 201.
Le Jroit social, le droit individue! ti les tranrformations de l'Etat, ed. 1908, ..l
18 DuGUIT,
pág. 71.
LÍMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL 45
La norma social será obligatoria para todos los individuos sin excepc10n.
Estos deberán actuar de tal manera "q~e respeten la autonomía de otros· y
la propia, en tanto que son los elementos de la vida nacional". 19
1 Las normas sociales sólo son, pues, las leyes que, bien por su espíritu,
Í bien por las reglas que establecen, tienen el sello de la noción de orden
! público, que será siempre lo mismo o casi lo mismo.
" Hasta aquí todo va muy bien; pero, ¿qué decir de las disposiciones que no
¡
Í
:
tienen carácter imperativo?
DuGUIT comprendiendo h dificultad, busca la solución en una transacción
pero, agregamos inmediatamente, sin mayor éxito. Y éste es el punto débil
de su teoría que el decano GÉNY, 20 ha puesto en evidencia con la sutileza y
acopio de argumentos que le son peculiares.
Al lad() de la norma social, DuGUIT coloca la norma constructiva que
tiene por fin asegurar la realización de la primera. 21 Las normas construc-
tiva·s no son más que rlglas de naturalezá facultativa, disposiciones que
i
pueden derogarse por los particulares. Ahora bien, ¿no tienen el mismo
1
"
"'
carácter las leyes supletorias o interpretativas del derecho subjetivo?
Para terminar, una última cuestión: ¿cuál es la interpretación que hace
~ DuGUIT del artículo 6o.?
Reconociendo la existencia de las normas de carácter constructivo, DuGurT
conviene ipso /acto, en que el orden público no es ilimitado. Además, a la
· manera clásica, se esfuerza por condensar en cuatro grupos de ideas, las
reglas relativas al orden público.
El orden público concierne, en primer término, a la extensión del poder ju-
Ejerce, su autoridad en segundo lugar, sobre el poder del individuo en
la familia, o sea, sobre el estatuto familiar.
En tercer lugar, el orden público prepondera sobre el respeto y ejercicio
de la propiedad individual.
En fin, está directa~ente interesado en el "respeto de la voluntad con-
tractual y en los efectos jurídicos que únicamente ésta puede producir".
i Fuera de estos cuatro puntos, se halla el campo de la norma cons-
tructiva.
1
19
20
L. DuGUIT, T raité de droit constitutionnel, 3a. ed., pág. 84.
Science et technique du droit, t. IV, pág. 159 y sigts.; y pág. 197.
; 21 L'Etat, le droit objectif et le droit individue!, pág. 560.
1
l
46 TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
En consecuencia, si desde el punto de vista de la concepción del derecho,
DuGUIT se separa abiertamente de la doctrina clásica, conserva, por el con-
trario, casi los mismos lineamientos cuando se trata de dete~inar sus límites
a través de las disposiciones del Código. Es tal vez ésta la razón que le ha
valido la adhesión de los civilistas, entre los cuales se pueden mencionar,
sobre todo, SALEILLEs, DEMOGUE y JossERAND. 2 2
En resumen, el acto de voluntad produce sus efectos en tanto que se
halla al servicio de la colectividad. No será ya, pues, cuestión de autonomía
de la voluntad; ya no será cuestión de libertad contractual que apoya su
fuerza en el bienestar del individuo considerado en sí mismo; tampoco será
ya cuestión de leyes imperativas a título excepcional, sino que habrá, sim-
plemente, una inmensa esfera de intereses sociales que la iniciativa privada
no podrá afectar; habrá una inmensa esfera de necesidades sociales que
obligarán a los contratantes a someterse o a no contratar.
Por otra parte, la ley será el principal medio de expresar el interés social,
pero dad:) que los fines sociales varían tan rápidamente sin que la ley pueda -
adaptarse a los mismos, por consiguiente la noción de orden público no ten• -
drá solamente un aspecto legal, sino también un aspecto extralegal, o si se
quiere, un campo más o menos grande, según las transformaciones operadas
o impuestas por las necesidades sociales.
Finalmente, la escuela socialista rechaza la idea de que existan leyes que
puedan libremente desobedecerse 23 porque, por su propia naturaleza la ley
corresponde a un interés social y sólo en vista de este fin es elaborada. El
juez tiene, en todo caso, la facultad de apreciar y aclarar lo que se refiera
al orden público, tomando siempre como base las disposiciones establecidas
por el artículo 6o. del Código Civil.
Después de haber analizado someramente las dos teorías y destacado lo
que hay de esencial en cada una, debe preguntarse si no es posible encontrar
un punto de convergencia.
Si es cierto que el subjetivismo jurídico descansa sobre un fundamento
22 SALEU.LES, La ded.:tr.:ttion de yo/onti, pág. 214; 0EMOGUE, Notionr fond.:tmentdles, ed 1911,
pág. 147; Tr.:tité des oblig.:ttions, t. 1, pág. 28 JossERAND, Tr.:tité dt droit CÍ'ril poritif,
t. 1, pág. 88.
23 L. DuGurr, L'ét.:tl, le droit soci.:tl tt le droit indiYiduel, pág. 566.
LÍMITES DE LA LffiERTAD CONTRACTUAL 47
abstracto y muy alejado del determinismo social, no es menos cierto. que
al sostener que toda ley debe ser de orden público porque es la expresión
de las necesidades sociales, la Escuela socialista da prueba, tambj.én, de un
dogmatismo manifiestamente exagerado.
Distinguiendo, por otra parte, entre reglas normativas y reglas construc~
tivas o técnicas, ¿no ha convenido DuGUIT mismo, en que la ley, puede muy
a menudo, encontrarse más allá del interés social tomado en .su sentido
estricto? Pórqúe aún usando un lenguaje diferente, no es difícil comprobar~
como lo advierte DE LA MoRANDIERE, 24 que el problema es siempre el mis-
mo, que las premisa.,s han cambiado de apariencia, pero no han cambiado de
fundamento, ya que las disposiciones de orden imperativo, como las de orden
interpretativo, no podrán ser suprimidas. El punto de vista clásico subsiste
todavía pues, aunque empleando un lenguaje diferente.
A su vez, la tesis socialista presenta cierta superioridad sobre la tesis
indiyidualista, contemplada desde otro ángulo.
Dando prueba de cierto escrúpulo religioso, los clásicos habían restringido
el orden público a la letra de la ley. Interpretando ad líteram el artículo 6o.
#
~:
1 concluyeron que el orden público no puede tener más que una fuente legal.
Y sólo después de las críticas que le fueron hechas por la doctrina socia-
lista, acabaron por reconocer que también hay casos en que el interés general
~ puede influír en la esfera del orden público. 25
f
1 En cuanto a la jurisprudencia, parece haber optado después de largo
tiempo por la solución que propone la Escuela socialis~. En efecto, una
antigua sentencia de la Chambre des requetes * diae que: "considerando
i que conforme al artículo 6o. del Código Civil los convenios contrarios a
! la moral y al orden público están afectados de una nulidad radical y ab-
~
! soluta...". 26
~ Si ello es así, si el orden público no está reducido a la letra de la ley~
su noción se volverá más amplia, más compremible, más flexible, y por lo
mismo, más acorde con las transformaciones de estructura o de opinión inhe-
rentes a toda sociedad viviente, transformaciones que van a operarse, _CQillO
~
i¡ 24 Op. cit., año 1931-32, pá¡z. 161.
2S CAPITANT Cours doct., pág. 223.
• Ch~~mbre des requttes: Sección del Tnounal de Casación que uamina los recursos en
materia civil para admitirlos, mediante una sentencia no motivada, al e:ramen de la Cámara
1 Civil, o bi~n para rechazarlos por medio de una sentencia motivada. Por excepción la Ch~~mbre
des requéter resuelve en definitiva sobre los -recursos en materia electoral. Voc<tbul.:tire ]uridlque,
1 dirigido por HENtu CAPrrANT, París, 1930. N. de los T.
26 Sentencid de 3 de enero de 1849 (D. 49. 1. 139).
48 DEL ACTO JURÍDICO
ha demostrado magistralmente! DE LA MoRANDIÉRE, por la interpretación de
las necesidades sociales.
Hay que admitir, pues, Je la tesis socialista, que la noción de orden
público tiene a la vez, y sin ¡kradoja alguna, un carácter de permanencia- y
un carácter de variabilidad y flexibilidad 27; de permanencia en tanto que
está comprendida en las disposiciones de la ley; de variabilidad y flexibilidad
en tanto que siempre está pronta a adaptarse a los cambios de costumbres
impuestos, ya por las necesidades de orden político, ya por las necesidades
de orden económico, moral o¡ social.
En fin, haremos una últi a referencia a la teoría subjetiva para afirmar
el principio de la libertad co tractual, pero agregando enseguida las correc-
ciones elaboradas por la tesis socialista al amparo de las necesidades sociales.
La libertad no podrá ser s primida a riesgo de afectar mortalmente la
fuerza creadora de la iniciati a individual. Por lo demás, en la sociedad mo-
derna, a pesar de las tenden ias tiránicas que se pedilan bajo el signo de
los místicos, para quienes el ser humano sólo vale en tanto cultiva el des-
precio de sí mismo, la Jibert d con todos los atributos que confiere, no sólo
es necesaria, sino indispensab e: "con ella el individuo siente tener su perso-
nalidad, tener existencia prop a y distinta de la de aquellos que le rodean". 28
A este título hay que adm tir igualmente cierta autonomía de la volun-
tad, 29 que es indispensable para imprimir a la vida social el elemento de
espontaneidad y coordinación. No se tendrá ya la autonomía ilimitada de la
Escuela clásica, merced a la cual el ser humano constituía, a la manera kan-
1
tiana, el fin supremo de la colectividad, sino se tendrá una autonomía co-
rregida y dominada por las .obligaciones que se derivan de la participación
del individuo en el grupo ~ocial, por los deberes que tiene frente al or-
ganismo político que le asegura, en cambio, el libre desarrollo de sus ini-
ciativas.
La libertad no será, pul, la facultad de hacer todo, 30 sino la facultad
de hacer todo lo que no a ecte el interés social, de suerte que el contrato
recibirá el sello de la legali ad, no en tanto que es expresión de la voluntad
individual,, si~o en tanto q e es celebr:do de con~~rmidad con el derecho.;
en otros termmos, un contr to obtendra la proteceton de la ley, no porque
27 DE LA MoRANDIÉRE, Cours ioctorat, 1932-33, pág. 139.
28 DE LA MoRANDIÉRE, op. ci ., año 1932-33, pág. 134.
29 M. 1-buRIOU, Précir de dro ·t constitutionnel 2a., ed., pág. 3.
30 G. RENARD, Le droit, la jus ice d la 'Yolonté, pág. 270.
1 LÍMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL 49
ésta haya tenido que ceder ante el acto de voluntad, sino porque y en la
medida en que el fin que las partes contratantes se han propuesto alcanzar,
1
1
no sea contrario al fin social. 31 Este es el verdadero sentido de la libertad
contractual: vale en tanto que el interés general lo exige; o para situarla del
lado de la voluntad, el acto valdrá en tanto esté justificado por motivos de
i
utilidad social. 32
i
i
SEcCIÓN TERCERA
~ La libertad contTactual, el orden público 'Y las buefi4S costumbres
t
El artículo 6o. del Código Civil prohibe a los particulares derogar, no
sólo las leyes que interesan al orden público, sino tambíén las que interesan
a las buenas. costumbres.
1
~
l!l
Por otra parte, el artículo 1133 del Código Civil, al fijar los caracteres
de la· causa ilícita, habla también de la causa "coqtraria a las buenas cos-
tumbres o al orden público". ·
1 Relacionando estos dos artículos, la doctrina se ha preguntado, con razón,
! si el legislador ha querido distinguir la noción de buenas costumbres de la de
orden público, o si ha "preferido confundirlas; o dicho en otra forma, ¿debe
fijarse toda la atención en las disposiciones del artículo 6o., o por el con-
trario, debe inclinarse por las del artículo 1133?
El interés del problema reside en el hecho de saber si se trata de una
nueva restricción a la libertad contractual, o si simplemente se trata de
otro aspecto de las necesidades sociales sintetizadas en la noción de orden
público. Y más todavía, dado que el artículo 6o. habla precisamente de
derogación rr de las leyes" que interesan a las buenas costumbres, debe dedu-
cirse que las buenas costumbres, en el caso en que se aparten del orden
público ¿sólo podrán tener un aspecto puramente legal? ¿O conviene más
.," recurrir a la interpretación del artículo 1133 y resolver que las buenas cos-
" tumbres no deben estar sujetas al campo estrecho de la ley, sino al coQ.junto
de ideas que la opinión pública ha emitido al efecto?
!:z Salvo algunas excepciones, 33 la mayoría de los autores está acorde en in-
1"i. clinarse por el artículo 1133, y tanto más, cuanto que otros artículos apoyan
esta opinión. Así, el artículo 900 en el título de donaciones habla de "con-
¡¡
~ 31 G. Ler limites de la liberté contr«tuelk, cours, doct., 1929-30, pág. 82.
Rn>ERT,
~
32 DEMOGUE, Tiiliti áerobligations, t. n, pág. 594.
i 33 Véa~ especialmente . Huc, Commentairt áu Coáe Ci'Yil, T. t pág. 181.
1
l
50 TEoRÍA DEL ACTO JURÍDico
diciones contrarias a las costumbres"; el artículo 1172 en materia de actos
jurídicos a título oneroso habla también "de las condiciones contrarias a
las buenas costumbres"; y, finalmente, el artículo 1387 relativo al contrato
de matrimonio, previene que los esposos pueden adoptar el régimen matri-
monial que mejor les convenga, con tal que no contenga ninguna estipulación
«contraria a las buenas costumbres". No hay, pues, obstáculo alguno para
concluir que la noción de "buenas costumbres", no debe buscarse en disposi-
dones concretas de ley.
Volvamos ahora a la primera cuestión que requiere la previa determi-
nación del concepto de buenas costumbres. Porque efectivamente, sólo des·
pués de haber conocido su fundamento jurídico, puede saberse si tienen o
no un aspecto de orden público.
Sobre este punto la opinión de los autores gira en torno a las mismas
ideas, si bien con algunos matices muy sutiles. HÉMARD, por ejemplo, hace
radicar las buenas costumbres en cela observancia de la vida social". 34 CA-
PJTANT y RwERT ven en las buenas costumbres, más bien, manifestaciones
«de reglas de la moral". 35 En consecuencia, la noción de buenas oostúmbres
es un conjunto de preceptos desprendidos de la moral e impuestos a todos,
en interés del organismo social.
Mas, si es fácil encontrar el fundamento jurídico, no ocurre lo mismo
cuando se profundiza el análisis para determinar en virtud de qué razona-
miento estas reglas han salido del campo de la sanción moral, para entrar
en el de la sanción civil.
La doctrina se ha dividido en tres grupos: por una parte, existe la con-
cepción filosófico-religiosa sostenida por RwERT; por otra, la concepción so-
ciológica sustentada por DEMOGUE; y finalmente, la concepción jurídica re-
cientemente formulada por DE LA MoRANDIERE.
RIPERT parte en su sistema, de la idea de que en el con junto de las
normas legales, "existen reglas jurídicas para las cuales no hay otra justifi-
cación que la regla moral que les sirve de base, y esta misma regla moral
sólo se justifica por una cierta concepción religiosa del mundo''. 36 El ideal
moral asume de este modo un papel muy importante en la elaboración del
derecho, tanto por la influencia directa que va a ejercer sobre el poder legis-
lativo, como por la influencia indirecta que en todo momento ejercerá con
34 PriciJ de ároít cÍYíl, t. I, Nos. 118 y 264.
3S CAPITANT, Cours doctoral, pág. 231; G. RIPERT, La Régle m01'ale tlans le obligations,
pág. 30.
36 La régle mora/e tlans les obligations cinlu, pág. 30.
LÍMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL 51
motivo de los conflictos entre intereses egoístas. De suerte que, si en el
pensamiento del técnico, en el de aquél que busca dentro de su amplia cul-
tura la fórmula de la ley, el ideal moral es algunas veces olvidado, si, por
. otra parte, el legislador mismo prefiere callarse porque con frecuencia no
·11
·
quiere aparecer como moralista . el ideal moral aparecerá en toda su plenitud
para el celoso de la verdad, y de una manera general, para el juez.
En manos de éste, la regla moral ha puesto sus destinos y de él recibirá
~ el seUo de moralidad; y gracias a él también tendrá que ampliar y reforzar
el derecho contractual, más particularmente, la atmósfera de moralidad tan
.... necesaria para el desarrollo del crédito. Para ese fin, no tendrá más que
inspirarse en el ideal moral sin cuidarse de las "indulgencias de la opinión
pública", ya que por su función misma, se t;ncuentra por encima de la opi-
nión, que debe ser dirigida pero no respetada por él. 37 A la balanza de la
justicia humana que recibe de la Ley, agregará, pues, la de la justicia divina,
y co~ ambas, se esforzará, siempre guiado por el ideal moral, pcir asegurar
el máximo equilibrio.
.,. DEMOGUE sustenta, poi su parte, una tesis totalmente opuesta. 38 «t¡.as
' buenas costumbres -dice-, no se determ~an según un ideal religioso o
· filosófico, sino según los hechos de lá opinión común". 39 De ello resulta
~ que las buenas costumbres son un conjunto de hechos, de hábitos que el
t medio social ha reconocido en un momento dado. Esto quiere decir, igual-
mente, que varían de una ,época a otra, 40 y para convencerse basta recordar
los convenios inmorales del siglo pasado. Se observará que el velo de inmo-
ralidad, en muchos casos, ha desaparecido discretamente.
En efecto, haciendo a un lado las críticas de que ha sido objeto la usura
durante siglos, nos quedan ejemplos recientes. Así ha ocurrido con el con-
.¡ trato de seguro sobre la vida considerado a principios del siglo pasado~
1; "como contrario a la dignidad del hombre"; y también con el contrato de
corretaje matrimonial41 que empieza a ser liberado del pecado de inmo-
..
1
,¡ ralidad. 42
'!"
De ello se sigue que la noción de buenas costumbres participa ,de la
"' misma flexibilidad que la de orden público.
37 RIPERT, op. cit, pág. 78.
38 T raité des obligations, t. II, pág.
598.
1
39 G. SAvATIER: Des effetr et de la sanction áu tle,-oir moral, tesis. Poitiers, 1916, pág.
348: "La moral será ló que sea la conciencl.a medía de la nación considerada como 141".
40 CAPJTANT, Cours doctoral, pág. 232 .
.¡ 41 Véase, Civ. lo. de Mayo 1855 (D. 55 I. 147).
4Z WAHL, Le courtage matrimonial, ReY. Trim. 1904, pág. 471.
52 TEORÍA DEl- ACTO JURÍDICO
Por cuanto al papel del juez en la concepción sociológica, se reduce a
bien poco. Como el cambio de la'> costumbres se opera por medio de los
hechos, por las transformaciones que aparecen en "la opinión común del
medio social", no tendrá iniciativa alguna, ni ejercerá ningún control; toda
su actividad se reducirá a una mera constatación, será el servidor de la
opinión común, como lo es de la ley.
en
En la concepción religiosa, como .. la sociológica, hay muchas cosas
que no son claras, por no decir obscuras, y esto tanto respecto de la naturaleza ·
de las buenas costumbres, como del papel del juez.
Desde luego, considerar que las buenas costumbres se confunden con la ·
moral, equivale a subsumir todo el derecho positivo en la moral. Es cierto
que las reglas de la moral ejercen una influencia, determinante a veces,
sobre la elaboración del derecho, y más particularmente sobre el derecho
de las obligaciones,· pero es excesivo identificar la una con el otro. 43
Por otra parte, buscar las buenas costumbres a través de las fluctua-
ciones de la opinión pública, es hacer de la noción de aquéllas una instit\1·
ción incoherente, flotante, si no peligrosa, o cuando menos que da prueba de
tal incertidumbre que no podría. conocerse jamás su esencia íntima, ni las
aspiraciones que tiende a realizar. Y cuando se piensa que habrá de manÍ· ~
festarse, sobre todo, en el campo contractual, se comprenden fácilmente los i
inconvenientes que de tal procedimiento derivan.
En fin, obligar al juez a revestirse, ya del manto divino, o bien a hacer
investigaciones psicológicas para penetrar y desprender el sentido de los
hechos sociales, es atribuirle no· solamente una grave responsabilidad, sino
también agregar a su competencia ilimitada, los riesgos de la. arbitrariedad. J
Por esto es preferible admitir el sistema propuesto por DE LA MoRANDIERE, ~
o sea el de la concepción jurídica de las buenas costumbres. 44
Se le llama "jurídica" por razón de que el concepto de buenas cos-
tumbres, como el de orden público tiene, ante todo una base legal, sin subs- .,
traerse, no obstante, a la participación de los hechos sociales que también ~
intervienen, gracias a la atmósfera de moralidad desprendida por el juez de i
la comparación de la moral proveniente de la ley, con las necesidades so-l·
ciales del momento.
Insistiremos, enseguida, que en esta labor de comparación y en la con· .
dusión que de la misma obtenga el juez, tomará como guía, por una parte,
43 Ds LA MoaANDIERE, op. cit., 1932·33, pág. 121.
U Op. cit., 1932·33, pág. 123.
LÍMITES DE LA LmERTAD CONTRACTUAL
53
la moral ideal de ~u e nos habla RIPERT, y por otra, el con junto de principios
que pueden desprenderse a este respecto del espíritu de la legislación con-
siderada en su conjunto, de modo que cuando tenga que recurrir a las bue-
nas costumbres para anular un contrato, hablará más bien "a nombre de
una moral oficial", en lugar de empeñarse en la investigación de los puntos
·1
... de apoyo proporcionados por la metafísica, o en el complejo de costumbres
inspiradas, las más de las veces, por una tolerancia excesiva. Además, su
función no será de carácter pasivo, no será un órgano de comprobación,
será, por el contrario, un órgano rectificador, oponiéndose a que se respeten
los contratos contrarios a la moral oficial, haciendo que prevalezcan los que
se ajusten a ésta y corrigiendo los que no lo estén. Por este concepto puede
ser considerado como un defensor de la moral pública:
De lo anterior se desprende que la noción de buenas costumbres tiene
casi el mismo carácter que la de orden público. Sólo que la esfera del último
es mucho más extensa, tanto, que comprende. aun la de las buenas costum-
. bres. Además, como observa DE LA MoRANDIERE, en la mayoría de los
1 casos las reglas de orden moral no constituyen una restricción a la libertad
contractual, por ser reglas de mora~ "sino porque estas reglas están inte-
gradas en el orden público".
En consecuencia, la libertad contractual en su desarrollo encuentra siem-
1• pre el mismo obstáculo, pero con aspectos diferentes: es siempre la noción
. de orden público con su flexibilidad y sus matices, representados ya por las
J necesidades de orden polítioo, económico, social o moral. 45
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1
1
45 Ds LA MOIIANDIERE, op. cit., 1932-33, pág. 119.
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 TITULO I

Evolución Histórica de las Nulidades

CAPITULO I

Las Nulidades en Derecho Romano

1 Al derecho romano corresponde el legítimo orgullo de servir de punto de

partida a todo estudio histórico, y no sólo por ser el origen de casi todas las
instituciones jurídicas que se remontan hasta él, sino porque sólo a través
de la historia es como mejor puede descubrirse la evolución y las razones
que han justificado las transformaciones operadas en el transcurso de los
siglos, ya que solamente por el estudio del pasado, labor de profundidad y

1 reflexión, puede trazarse mejor la trayectoria del presente.

Para la teoría de las nulidades, más particularmente, el derecho romano

1 es la clave o al menos la piedra de toque, aunque sus elementos no hayan

constituído propiamente un sistema.

1
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SECCIÓN PRIMERA
"~
~
Las nulidades en la Ley de las XII Tablas

En torno al antiguo derecho romano domina una atmósfera pesada, obs-

1
cura y poco accesible a las investigaciones científicas. Las famosas XII Tablas,
rehechas mal que bien, gracias a los elementos que se han encontrado dis-
58 EvoLUCIÓN DE LAS NULIDADES
persas en las diversas obras de los clásicos, constituyen la única fuente.
Forzados, pues, a examinar su simple y fría silueta, nos engañaríamos: sólo
hallaríamos un enunciado empírico de algunos principios rudos e inmutables,
de los cuales lo menos que puede decirse es que estaban hechos a la medida de
una sociedad que aun no había salido de las cavernas primitivas, pero que por
eso mismo tienen todavía el mérito de provocar, de engendrar una propensión
espiritual que no tardará en dar al mundo el sistema jurídico más com-
pleto.
Y a hemos dicho que desde el punto de vista del derecho contractual,
la teoría del acto jurídico nace bajo los auspicios del formalismo, vinculada
en un principio al nexum y a la mancipatio y enriquecida después por la
stipulatio, la dictio dotis y la acceptilatio verbis. En todos estos casos el
formalismo tenía un carácter extremadamente rígido, reducido en ocasiones
al enlace de algunas palabras, complicado frecuentemente con la participación
de todo un cortejo de testigos instrumentales, agravado otras por los ritos
de un ceremonial terminado ordinariamente con la pronunciación de 1~ fór-
mula: uti lingua nuncupassit ita jus esto.
Si ello es así, ¿qué pensar de la teoría de las nulidades?
Nos inclinamos a creer que mientras el acto jurídico sólo puede surgir
del encadenamiento de las palabras; en tanto que los ritos más variados,
los gestos simbólicos y palpables son las únicas ·condiciones necesarias para
la formación del vínculo obligaciona~ no puede hablarse de la noción de
las nulidades, ya que la -sanción civil está lejos todavía de separarse de la
sanción pena~ situación que durará mientras la interpretación permanezca
en poder de los pontífices. Además, del hecho mismo de que todo el efecto
de la relación jurídica resultara de la pronunciación de la fórmula arriba
enunciada y de la participación de los testigos, es fácil deducir que la nulidad
sólo podía aparecer con la concepción material del acto jurídico, es decir,
con la aparición del acto escrito, lo que sucede cuando la interpretación
abstracta del derecho cede el lugar a la interpretación adecuada a la fluidez
del medio social, es decir, el día en que los jurisprudentes lograron imponer
su autoridad.
1 NuLIDADES EN DERECHO ROMANO 59
l
1
t
SECCIÓN SEGUNDA
Las nulidades en el derecho romano clásico
El formalismo antiguo era un obstáculo insuperable para el desenvol-
vimiento de las relaciones comerciales. Si no obstante, había dado resultados
1 maravillosos desde el punto de vista de la educación del pueblo, fué, quizás
1 en la misma medida, un obstáculo infranqueable para la marcha ascendente
1 de los negocios económicos que cada vez eran más complicados con el en-
: sanchamiento del imperio colonial.
" Es sabido, por lo demás, que el derecho romano se inspiró siempre en
la organización política, de la cual fué en cierta forma uno de los medios
más poderosos para hacer sentir hasta Los .confines del territorio, la sobe-
ranía de Roma. Para ello basta recordar que el jus cívile era aplicable sola-
ment-e a los ciudadanos romanos: era en cierta forma, la muralla de la
~
sociedad dominante, mejor dicho, la armadura de protección de la antigua
¡.
·~
,.¡e
aristocracia.
Ahora bien, con las numerosas conquistas por una parte, y el crecimiento
de la población por otra, el ritmo de la vida comercial no podía dejar de
~
producir efectos sobre la actividad política. Por esto al fin de la República
~
el orden jurídico cuenta con un nuevo órgano encargado de asegurar el
respeto de las Leyes: el Pretor.
En cumplimiento de su función, influyó de una manera directa y eficaz
en las transformaciones del jus civile. Mas a este efecto hay que distinguir
dos fases: la del Praetor peregrinus y la del Praetor urbanus.
El primero, que tenía la función de jus dicere ínter peregrinos et ínter
cives peregrinos y se encontraba en contacto directo con las realidades de
1~
la vida; práctica, estaba mejor colocado para conocer los defectos del derecho
romano. Puesto que disponía de un poder casi discrecional, no dejó de
tomar las medidas requeridas por las circunstancias, inspirándose siempre
! en la equidad. ·
Estas medidas aunque referidas a situaciones especiales y locales, por
1 su prolongada repetición, revistieron el carácter de normas jurídicas y se
colocaron al lado del jus civile proprium romanorum, con el nombre de jus
gentium.
1 Observemos desde ahora que para nuestro estudio, el jus gentium pre-
senta una muy grande importancia, porque su consagración impuso los con-

60 EvoLUCIÓN DE LAS NULIDADES
tratos válidos por el simple consentimiento de las partes. Creó los cuatro
contratos de buena fe, y ensanchó el campo de los contratos reales; igual-
mente protegió los contratos innominados; en fin, imprimió mayor libertad
a la interpretación judicial; en una palabra, hizo de la voluntad el elemento
fundamental de la relación obligatoria, que influyó considerablemente en el
juego de las ineficacias.
Pero de una manera todavía más.. á"ééntuada el jus ch•ile fué cambiado
por el Pretor urbano, a partir de la Ley Aebutia (Siglo VI).
En efecto, después de esta Ley el derecho romano introdujo el proce-
dimiento formulario con sus dos fases: la in jure y la in judicium, reservada
la primera exclusivamente a la función del Pretor. Para darse cuenta del
alcance de esta atribución basta recordar que el actor no podía acudir al
juez ordinario, no podía iniciar la fase in judicium antes de haber obtenido
la aprobación del Pretor.
Al lado de est~ participación directa, de este poder de naturaleza pu-
ramente judicial, hay que notar que el Pretor disponía de un poder político,
administrativo, que le permitía velar por la aplicación de las leyes, y a nom-
bre de este poder -el imperium-, tomaba las medidas que juzgaba ade-
cuadas, tratando siempre de imprimí~' al desenvolvimiento de la vida con-
tractual una atmósfera de mayor equidad y buena fe.
Inspirado a veces en las iniciativas del Pretor peregrino, 1 y tratando
con legítimo respeto la obra de sus antecesores, adquirió la costumbre de
inscribir en el edicto promulgado al entrar en funciones -la duración de
su encargo se limitaba a un año-, los principales lineamientos de su futura
conducta para la aplicación de la ley. Y como estos edictos pasaban de
un pretor a otro, algunas veces con modificaciones insignificantes, fácilmente
se comprenderá por qué el nuevo derecho, surgido por una parte, de la
preocupación de corregir el jus civile 'en todo lo que había dejado de tener
vigencia, y por otra, del cuidado de simplificarlo y adaptarlo al ideal supremo
de la justicia, bien habría merecido ser tratado, según la expresión de CELso,
como un verdadero arte: jus est ars boni et aequi.
En todo caso, el derecho pretorio es, para usar la fórmula de PAPINIANO,
quod pretores introduxe'ront, supplendi veZ corrigendi iuris civilis gratia,
prapter utilitatem publica (D. I, 1, 7).
1 S. RICCOBoNO, Corso Ji Jiritto romano, pág. 45; C. LoNGO y ScHERILLo,
Jiritto romano, pág. 197.
NuLIDADES EN DERECHO ROMANO 61
Para concluir, conviene agregar la contribución no menos importante de
los jurisprudentes que impulsaron en gran parte la iniciativa del Pretor. 2
· Pretores, jueces y jurisconsultos, son los principales factores que con-
tribuyeron a la elaboración del nuevo derecho, más acorde con los principios
del orden natural, más sencillo, más equitativo, más coherente, más cerca
de la realidad social y por lo mismo, más susceptible de adaptarse al ritmo
del progreso.
Dicho esto, nos falta bosquej¡¡r los rasgos característicos del acto ju-
tídico, empezando por afirmar que no obstante la atención dedicada por el
derecho romano a la mayoría de sus instituciones, por una curiosa paradoja,
descuidó el análisis de la teoría del acto jurídico; omitió presentarla en un
cuerpo distinto, prefiriendo al estudio de conjunto, fijar o dar algunos ele-
mentos en ocasión del estudio de cada acto s~paradamente. Esto no quiere
decir, sin embargo, que a través de su evolución no se puedan encontrar
bosquejos de algunos principios generales, expresados ya por el jus ch•ile,
·1 por el jus gentium, o por el jus praetorium. Queremos emprender esta tarea .
en las líneas siguientes, con el fin evidente de despejar mejor a continuación,
el alcance y orden de las ineficacias.
Desde que la voluntad llegó a intervenir reduciendo, cada vez más,
~1 esplendor de la autoridad del formalismo, tomó el rango de las condiciones
de fondo de los contratos de buena fe al amparo del jus gentium. Después,
poco a poco se vuelve en contra aun de los contratos de estructura eminen-
temente formalista, desplazando a veces la forma al campo de la prueba, 3
situándose en la mayoría de los casos al lado de ésta. Pero el nexum, la
stipulatio, la dictio dotís, y la acceptilatio verbis, conservaron los lineamientos
11 tradicionales.
Por lo demás, la decadencia de la forma hizo surgir otro elemento: toda
obligación sólo producirá efectos, a condición de que esté vinculada a un
-~
! objeto determinado, lícito, jurídica y físicamente posible, y en el cual tenga
interés el acreedor. 4
A estas nociones puede reducirse el aspecto de formación del vinculum
2 H. LíivY-BauHL, Prudent d Prdeur, en la R. H. D. año 1906, pág. 28; P. CoLLINET,
Le role des juges Jans Lt formation Ju Jroit romain cLtssique en Rec. Gén.
t. l. pág. 24.
3 GAYO, III, 131, Arcaría nomina nullam /acere obligationem, sed obligationis Jacte testi-
;monium praebere, cfr. D. XLIV, 7 oblig. y act. 2, l.
Storia del 4 E. ALBERTARIO, Studi di diritto romano, t. m, págs. 321-322.
62 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
juris. 5 Pero esto no es todo, ya que al tomar en consideración el elemento
intelectua~ el derecho clásico no tardó en inclinarse hacia los móviles que
se han puesto de manifiesto a través de la discreción del documento pri-
vado. Además, la protección de los incapacitados y de la libre expresión de
la voluntad de quien se obliga, abrieron la puerta a las condiciones relativas
a la validez del acto jurídico, de modo que en esta forma se llegaron a
crear dos series de condiciones: la causa y la capacidad de las partes con-
tratantes que el derecho estricto toma del jus gentium, y la ausencia de dolo ·~
y de violencia, que serán respetados al amparo del jus praetorium.
En cuanto a las sanciones que derivan de no respetar estas condiciones,
habrá que distinguir entre las indicadas nacidas del jus civile, las creadas
por el jus praetorium y las originadas por el derecho consuetudinario. Dedi-
caremos, pues, un párrafo a cada una de estas cuestiones.
§ 1.-INEFICACIAS DEL "Jus CIVILE"
La abolición progresiva del exagerado régimen del antiguo derecho qui-
ritario fué determinada, sobre todo, por la noción de equidad, que se encargó
de preparar no sólo la emancipación del acto de volición, sino también de
imprimir a la teoría de las obligaciones mayor justicia. En todo caso, es indu-
dable que tanto para los contratos de buena fe 6 como para los formales, el
consentimiento llegó a ser la piedra de toque.
En efecto, PEDIO nos dice en términos que no dejan lugar a duda, que
el consentimiento es necesario para toda clase de obligaciones: conventiones
verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi tran·
sigendique causa consentiunt qui ínter se agunt. . . adeo autem conventionis
nomen genera/e est, ut eleganter dicat PEorus, nullu.m esse contractum, nullam ~~
obligationem, quae non habet in se conventionem, sive re sive verbis fíat; nam
et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (ULPIANO 4
ad Ed. D. II, 14 de pactis 13).
¡¡,:
Esta nueva orientación tiene consecuencias verdaderamente revolucionarias
5 L. FERRARA, Ltt teoría del negozio giuridico: úzioni di diritto romano, Napoles, 1898,
pág. 69 y sgts.; CuQ., Manuel des Imtitutions iuridiques romaines, pág. 388 y sigts.; GIRARD,
Manuel de droit romain, pág. 508 y sgts.; S. RtccoBoNo, La formazione delta teoría genera/e
del contractus nel periodo della giurisprudenza classica, en los Studi in onore di Pietro Bonfante,
t. 1, págs. 123-173.
6 P. CoLLINET, Cours doct. Jr. romain, 1927-28, pág. 101; S. RiccoBONO, Corso di diríttti
romano, t. n, pág. 373.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO 63
para la teoría de las nulidades. El acto solemne, aun regularmente otorgado
desde el punto de vista del jus civile, se dedara nulo si falta el acuerdo de
voluntades de las partes 7• Inversamente, el acto nulo por su forma, pero
que tenga el consensus válid~mente expresado, no será totalmente ineficaz,
porque dentro de los límites <Ie lo posible, bien puede producir los efectos
de un pactum conventum en que la intención de las partes 8 está dominada
por la exceptio doli generalis y algunas veces, también por la actio prescriptis
yerbis. En .fin,. .la exceptio doli destruye los contratos solemnes en que la
con"''entio haya sido contraria a la técnicá del derecho contractual. 9 Eviden-
temente, si tanto la forma como la conventio estaban afectadas de un vicio
cualquiera, el acto no podía producir efecto alguno, ya que afectado por
una parte por el jus ciYile, desprovisto por otr3, del apoyo de la equidad
y del jus honorarium, nada había que pudiera contribuir a la realización de sus
efectos.
También a propósito del consentimiento el derecho clásico hizo aparecer
las nu1idades fundadas en el error.
Tomando su fuena, al principio, en el jus gentium, el error se impuso
rápidamente entre las fuentes más importantes de las ineficacias, tanto en
el campo de los contratos de buena fe, como en el de los de derecho estricto;
in omnibus negotiis contrahendis si"''e bona fide sint, sive non sint, si error
aliquis interyenit, ut aliud sentiat puta qui emit aut qui conducit, aliuá qui
his contrahit, nihil valet quod acti sit, et idem in societate quoque coeunda
respondendum est, ut si dissentiant aliud afio existimante, nihil 'Yalet ea so-
cietas, quae in consensu consistit. 10
En consecuencia, siempre que el error afecte el negotium, por faltar el
consentimiento de las partes, no se hará esperar la desaP'41'ición del vínculo
jurídico. A este respecto puede citarse también el caso en que el error
recaiga sobre la naturaleza del contrato: tal es la donación que el donatario
conceptúa un simple préstamo. 11
¡ Al lado del error sobre el negotium, debe situarse el error in corpore 12 y
1
7
S. RICCOBONO, op. cit., t. n, pág. 183; Cfr. D. n, 14, 1, 3, D. XLV, 1, 134, 1:
8 5. R!CCOBONO, op cit., t. fl, pág. 358.
9
S. RICCOBONO, Origine e sYiluppo del domma della yofontá nel diritto, en las "A(# Ji
Congreso Internazionale di Jiritto romano" 1934, t. 1, pág. 183. Cfr. D. XVIIT, 5, 5 (JULJANus)
D. XLVI, 4, 8 (ULP.).
10 PoMPoNio, L. 36 sobre Q. Mudo: D. XLIV, 7 de errare 57.
11 ULPIANO, 1 Jisp. D. xn, 1, 18, si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu qu<lsi
mutuam accipias, ]ulianus scribit, donationem non esse.
12
. ULPIANo, 28 aJ Sab. D. XVIIT, 1, 9: si igitur ego me fundum emere .putarem Come-
lklnum, tu mihi te 'Yendere Sempronianum putasti, quía indiscorpores Jissensimus, emptio nulla
 EvoLUCIÓN DE LAS NULIDADES
64
el error in personam 13; en uno y otro casos el elemento intelectual no existe,
porque non videntur quid errant, consentire. 14 Por esto la nulidad absoluta
¡;erá inevitable. 15
Sin embargo, cierta atenuación apunta en favor del error sobre la cua-~­
lidad substancial de la cosa, en el sentido de que quedará reservada a la
apreciación exclusiva de la víctima. 16
De todos modos, después de esta época, la voluntad va a constituir para -
siempre, elemento esencial de la formación del vínculo obligatorio y por lo
mismo, la principal fuente de la teoría de las ineficacias. Concluyamos, pues, t
con PAPINIANO que in totum omnia quae animi destinatione agenda sunt, non ~
17
nisi .,era et certa scientia perfici possunt.
Paralelamente a esta línea discreta y a la vez potente que ha trazado el
derecho clá,sico al consensualismo, aquel se ha esforzado por determinar la
esfera de los objetos que pueden estar en el comeréio jurídico, partiendo del
principio de que, de _una manera general, todas las cosas son susceptibles de ,.
servir para la satisfacción de los intereses privados. De modo que las res extra
commercium modestamente se agruparán en el campo de la excepción en que
se encuentran dos grandes capítulos: el primero y más importante consagrado
a la imposibilidad legal, al objeto jurídicamente imposible; el otro, destinado
a la imposibilidad física, al objeto que por su naturaleza no puede ser eje·
cutado.
El capítulo de las imposibilidades jurídicas comprende en especial, las res ¡
religiosa o sacra 18 y 1<15 cosas afectas a la utilidad pública, a las que deben ¡
agregarse la prohibición de vender a los hombres libres y la prohibición im· ¡
puesta a los funcionarios de comprar las cosas que se encuentran en la pro- ~
est. Idem est si ego me Stichum, tu Pamphilium absentam 'Yendere putasti: nam cum in
corpore dinentiatur, apparet nullam eue emptionem.
13 ULPIANO, 5, ad Sab. D. xxvm, ; de hered. instit. 9 pr. y § 1: quoties 'Yolens alium
heredem scribere, alium scripserit in corpore hominis errans, y<![uti frater meus, patronus meus
placet neque eum heredem erse, qui scriptus est, quoniam Yoluntate deficitur, ne que eum
quem yo/uit quoniam scriptum non est. Cfr. Ven. 1 stip. D XLV, 1, 137 § 1: D. XLV, 1 de ~
yeb. oblig. 83 § 1.
14 ULPIANO 11 ad Ed. D. L. 17 de diY. reg. ant. 116, 2.
15 CoLLINET, op. cit., pág. 102.
16 ULPIANO, 28 ad. Sab. D. IX, 1 y 2; D. XVIII, 1 de emptioYend. 7, l.
17 PAPJNIANO, 24 quest. D. L. 17 de diY. reg. ant. 76.
18 G. LoNGO, La res extra commercium et /'az.ione di damni nei contratti di yenJita nulli, •
en los "Studi in onore Je P. Bon/ante", t. lli, pág. 365.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO 65
vincia donde ejercen su función. 19 La sanción será en todo caso, la nu·
lidad absoluta: sacram 'Vel religiosam rem, vel usibus publicis in perpetuum
relictam, ut forum aut basilicam, aut homine liberum inutiliter stipulator;
quamvis sacra, profana fiero, et usibus publicis relicta, in privatos usus re·
'Vertí: et ex libero ser'VuS fieri potest. 20
Además, la nulidad afectará asimismo los actos cuya ejecución ~.s.t;~ . ~u­
jeta a una condición más o menos relacionada con cosas excluídas del comer-
:i cio privado. 21
Es preciso convenir, sin embargo, en que si el comprador ha sido víctl·
ma de un error al comprar una cosa sagrada, aun sometiéndose a la ineficacia
del contrato de venta, tendrá la posibilidad de demandar al vendedor la
indemnización por el beneficio que pudo obtener de no existir el engaño. 22
En lo que concierne a la estipulación que tenía por objeto un hombre
libre, abundan los textos encaminados constantemente a la sanción de la in·
eficacia total. 23
En el mismo orden de ideas debe mencionars·e la aparición de los pactos
l.
sobre sucesión futura que fueron después ampliamente analizados y acla-
rados por el derecho de JusnN!ANO: desde entonces se admitió definitiva-
mente que la estipulación se conciba de la manera siguiente: Si heredem me
non feceris, tantum dare spondes? inutilis est, quía contra bonos mores est
háec stipulatio. 24
Finalmen:e PAULO nos ilustra sobre la aplicación de la imposibilidad a
los contratos de buena fe: quas (res) natura -vel gentium jus -vel mores CÍ·
vitatis commercio exuerunt, earum nulla venditio est (D. XXXIV 1, 181, 1).
En cuanto a las imposibilidades físicas, 25 manifestadas sea por una
ejecución que llegó a ser ilusoria por la naturaleza del objeto mismo, sea
porque su objeto hubiera desaparecido, 26 la nulidad destruía la obliga-
ción. Esto es lo que nos dice la célebre fórmula impossibilium nul!a est obli·
•
19 PAuLo, sent. l. 21. 7; Cfr. D. XLIV, 4, pr.; D. XLV, 1, 83; D. XVIII, 1 62;
D. XVIII, 1, 73: D. XI, 7, 8,1; D. XLI, 7, 30, 1; D. VIII, 4, 4.
~o PAuLo, 72, ad. Ed. D. XLV, 1, 83, 5.
21 VENULEYO, 1, stip. D. XLV, 1, 137, 6.
22 MooESTINo, 5, Reg. D. XVIII, 1, 61. l.
1 :3 PAULO, D. XVIII, 7, 1, 9; PAPINIANO, D. XVI, 1, 27, 1; PAULO D. XLV, 1, 83, 5;
1
¡~
Gwo, D. XLIV, 7, 1, 9, GAYO, 111, 19 GAYo, 111, 97.
21 jULIANO, 2 ad. Urs. F.; D. XLV, 1, de 'l'erb. ob. 61.
25 D. RABEL, Origine de la régle imponíbilium nulla est cbligatio en los M élanger Gé-
¡ rart!in, pág. 500 y sgts.
26 PAuLo, 1, ad. Sab. D. XVIII, L. 15, pr. {si corpus) in remm natura ante ~·endi:ionem
esre desierit, nul!a emptio est.
 66 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
gatio, 27que gozaba de una aplicación general, si se atiende a ULPIANO:
quod impossibile est, neque pacto, neque stipulatione potest comprehendi, ut
utilem actionem_, aut pactum efficere possit. 28 Por esto PAULO afirmaba
igualmente: quod nu!lius esse potest, id ut alicujus fierit, mdla obligatio
'Yalet efficere. 29
Antes de terminar con las ineficacias originadas en las reglas jurídicas
relativas al objeto, conviene hacer notar que la obligación estaba expuesta,
a menudo, a quedar privada de efectos cuando las partes no hubieran tenido
el cuidado de determinar el objeto, así como cuando esta determinación hu-
biera sido dejada al arbitrio de una de ellas. 30
Respecto de la causa debe decirse desde luego, que no presentaba ningún
interés para el derecho de las obligaciones del período antiguo, por la
sencilla razón de que en esta época, el formalismo había atribuído al acto
jurídico, una estructura eminentemente abstracta; la forma se bastaba a sí
misma, el juez no tenía necesidad, pues, de entrar a la investigación del
fondo de la obligación. 31
Pero el día en que el formalismo se vió obligado a recibir la influencia
del jus gentium; cuando la equidad tiende su manto sobre la elaboración del
acto jurídico, la causa no tarda en hacer su aparición, ya acompañada de la
condition, ya de la excéptio dolis, ya de la querela non numeratae pecuniae.
Como quiera que sea, en: la época clásica la causa se incluía entre las con-
diciones necesarias para la validez de las obligaciones. 32
Hacemos notar sin embargo, que en su origen no tenía el sentido que se
le atribuye actualmente, sino que después, a propósito de la estipulación ig-
nominiosa, de la estipulación fundada en un fin inmoral, del pacto ilícito,
se coloca al lado de las nulidades de orden civil. 33 Además, JuLIANO y PoM-
2i D. L. 17 de div. reg. jur. ant. 185.
~a ULPIANo, 42 ad. Sab.; D. L. 17 de div. reg. juris ant. 31.
:9 PAuLo, 3 ad. Vitt.; D. L. 17 eod. tít. 182.
30 GAYo, D. XVill, 1, 35, 1; GAYO, ill, 98; GAYO, m, 103, ULPIANO, 28 ad. Sab. D.
XLV, 1, de verb. ob[ig., 17; stipulatio non valet, in rei promittendi arbitrium collata con·
ditione.
31 CuQ, op. cit., pág. 389; GIRARD, op. cit., pág. 485; CAPITANT, Cause, págs. 96·97.
32 Cuq, op. cit., notas complementarias, pág. 920.
33 PAPINIANO, 1, 123; ULPIANO, 1, 26; Instit, m, 19, de inutil. Stip. 24: quod turpi causa
promissum est, veluti si quis homiddium ye[ sacrilegium /acturum promittat, non valet. Cfr.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO
67
PONIO nos hablan de la falsa causa o más bien de la obligación sin causa,
como en el caso del comprador que ha comprado su propia cosa sin saber
34
que ya era propietario. Estas ideas son, empero, insuficientes para poder
afirmar que la causa moderna deba apoyar su fuerza en la causa concebida
por el derecho romano. Y a este efecto no carece de interés recordar otros
sentidos, otras acepciones que se le han dado. 35
Así, la palabra "causa" se ha usado algunas veces para designar la causa
eficiente, es decir, "el acto que da nacimiento a la obligación", 36 o si se pre-
fiere, la razón jurídica, la justa causa. En materia de liberalidades, estuvo
vinculada al animus donandi, concebido como el fin inmediato y subjetivo.
Por último, se habla mucho de la causa final, fin objetivo y variable
según la naturaleza del contrato: credendi causa, donandi causa, solvendi
causa, etc. 37
Es cierto, por otra parte, que a pesar de la confusión de los términos,
no han faltado tentativas para hacer una discriminación en la aplicación
¡ de la causa fin-objetivo .Y de la causa fin-subjetivo. Así, en los contratos
., onerosos como en las disposiciones a título gratuito, aunque en principio los
motivos estén exduídos del campo de la elaboración del acto jurídico, son
. tomados en consideración algunas veces, en materia de disposiciones de última
voluntad. Tan es así, que por derogación de la regla falsa causa non nocet,
los jurisconsultos romanos admitieron que un testamento sería anulado si
hubiere pruebas de que los motivos que sirvieron de apoyo a una libre in-
tención son erróneos, como en el caso de institución de heredero. 38 Y puede
ser que partiendo de estas ideas, más tarde los glosadores hayan abordado
la distinción entre la causa impulsi'Ya y la causa finalis.
Para terminar, diremos algunas palabras sobre las condiciones imposibles~
1· inmorales e ilícitas, en que el motivo ha jugado un papel preponderante en
caso de haber sido conocido por las dos partes contratantes. Pero desde el
~ punto de vista de la sanción hay que distinguir. Sin negar la existencia
del principio de que, tanto para los contratos de derecho estricto com? para
'
PAPiNIANO, 1, de finit. D. XLV, l, Je 't'erbis oblig. 123; D. n, 14, 24, 4: pacta quae turpem:
cauram continent non 1unt obse,.,anda.
3~ jULIANO, D. xn, 7. 3; PAPINJANO, D. XVIIT, 1, 16 pr.
35 CAPITANT, Cause, pág. 124; G. BoYER, Recherches historíquts sur la risolution áes
colltrats, tesis, Tolosa, pág. 179; CoLLINET, op. cit, pág. 121.
36 CAPITANT, Cause, pág. 179.
37 CoLLINET, op. dt., pág. 122.
(eg. 3819.PAPINIANo, D. 35, 1, de cond, et dem. 72, 6; GAYo, eod. tit. 17; ULPIANO, reg. 24 de
 EvoLUCIÓN DE LAS NULIDADES NULIDADES EN DERECHO ROMANO 69
68
39
los de buena fe, la condición imposible provoca la nulidad, no se dejará Pero para las incapacidades parciales la protección legal había tomado
de crear un régimen de favor para las obligaciones : título gratuito; los otro aspecto. Se quería, evidentemente, impedir que el incapaz se obligara,
contratos a título oneroso quedan sometidos a la nulidad absoluta, o mejor pero se aprobaban sus actos en la medida en que le eran favorables.
dicho, a la nulidad total. 40 En efecto, el pupilo jamás podía obligarse sin la previa autorización
Pero esto no es todo, porque el favor de que gozan los actos a título de su tutor. 45 El mismo régimen era previsto para la mujer bajo tutela. 46
gratuito, en sí mismo está sujeto a una discriminación: en el caso de una Huelga decir que todos sus actos desprovistos de la aprobación de aquel a
institución de heredero en que el derecho. .de concurrir a la sucesión del gra- quien la ley habían conferido su salvaguarda, estaban privados de eficacia
tificante está sujeto a la realización de una condición imposible; para aplicar jurídica.
la sanción habrá que preguntarse cuál es la naturaleza de la imposibilidad.
Una situación enteramente especial se creó en favor de los menores
Si esta condición es naturalmente imposible, se tendrá por no puesta y el
41 proximus pubertatis por la Ley Plaetoria. Antes de ésta el menor tenía cierta
heredero ejercitará plenamente su derecho sucesorio ; si es contraria a las
capacidad: graciosamente se le había concedido, por ejemplo, el derecho de
leyes, a los decretos de los emperadores, o a las buenas costumbres, el acto
hacer su testamento. 47 ·La Ley Plaetoria apreciando con más benevolencia
no subsistirá. su situación, amplió el campo de sus facultades, prolongando al mismo tiem-
Este cuadro de las. ineficacias del jus civile se cierra con las causas de la
Í11capacidad. Señalemos desde luegb que aun el derecho romano había orga- po la minoridad hasta veinticinco años. Después, cuando el menor de vein-
nizado una verdadera escala progresiva de las diversas fases del poder de ticinco años obtuvo el derecho de contratar, la ley previó una pena para
di:;cernimiento, aquilatando con una atención particular las reglas protectoras aquellos que hubieran abusado de su inexperiencia. Parece que desde el punto
de vista de la sanción la Lex Plaetoria -lex minusquam perfecta-, dejó mu-
y las sanciones destinadas a asegurar su respeto.
Se encuentran en el plano superior las incapacidades totales -qui fari
non potest-, en este grupo están enumerados el furioms y el infans. En el
1
.
"
cho que desear. Por esto el pretor tuvo que intervenir con la restitutio in
integrum, a fin de reparar el perjuicio de que hubiera sido víctima el me-
segundo se encuentran las incapacidades parciales, reservadas al pupillus nor. 48
(pupillus proximus infantie et pupillus proximus pubertatis), al pródigo y Finalmente, . el pródigo fué tratado aun después de la Ley de las XII
a la mujer sujeta a tutela. Tablas igual que el loco, y como tal, sometido a la interdicción que le pri-
El furiosus estaba completamente privado del derecho de contratar;42
no vaba del derecho de administrar sus bienes. 49 Además, no podía ejecutar
podía beneficiarse ni comprometerse "quia non intelligit quid agat". Sus ningún acto de disposición 50 y tampoco expresar su última voluntad en
actos estaban, pues, afectados de nulidad absoluta, como los del infans, por- testamento otorgado antes de su interdicción. 51 Por otra parte, aunque la
que su situación "rwn multum a furioso differt". 43 Sin embargo,
44
el infans nulidad se opusiera a la validez de sus obligaciones, podía sin embargo, cele-
aunque incapaz, podía poseer con la autorización de su tutor.
39 GAYO,
1

111, 98: si impossibile conditio obligationibus adjiciatur, nihil ,a/et stipulatio.

lmpossibilis autem conditio habetur qui na'tura impedimento est quominus existat: ,.e/uti si quis
1
1
brar válidamente los actos que le eran provechosos. 52

Cfr.
45 GAYO, 12 ttd. EJ. "Obligari ex omni contractu pupillus sine tutoris auctoritate non potest".
GAYO III, 107.
ita dixerit si dígito coelum attingere dare spondes. Cfr. D XLIV, 7, de oblíg. et. act., 1, 11.
40 PAULO Sent. II1, 5, 1.: .. . nam sí ,;mp<>rsibile aliquíd heredi fuerit injunctum, quod im-
pleir penitus non potest, talis conditio -statis submo'!lenda est; quia nullum scripto heredi
• 4ó GAYO, 111, 108: "idem juris est in feminis, qUtte in tuttJltt sunt"•
47 L. FERRARA, op. cit,, pág. 140.
48 D1oCLECJANO y MAXIMIANO, C. 3 de in, int. restit. min. XXV annis
49 ULPIANO, 1 ttá. Ed.; "Ltgtt duoáecím tabulorum prodigo interáicitllr
2, 21.
impedimentum facít. bonorum aáminis·
41 PAULO, Sent, 111, 5, 2,: conditiones contrtt /eges, et decr<ttt principium, 'lltl bonos mores, tratio".
ttdscripttte nullus momtnti sunt, 'lltluti, si uxortm non duxerit, si filias non susáperis. 50 PoMPONIO, 34 ttd. Sttá. D. L. 17 de regulis 40: furiosi 'llel eiut, cui boni ínterdictum sít
42 GAYO, Il1, 106: "furiosus nullum negotium gtrere potest, quia non intelligit quid nulla 'llolunt4S ttst''. '
51 ULPIANO, 1 ttd. Sttb. D. XVIII, 1 qui test. f«. post. 18: "is qui lege bonis intttráictum est,
agat".
43 GAYO, II1, 109: "nam infans et qui infanti proximus est, non multum 4 furioso difftrt, testamentum /acere non potest et si facerit, ipso jure non "l'alet: qllod tament interdictiontt
quitt hujus ttettttes pupilli nul/um intellectum bttbent". 'lletustius habutrit testttmentum, hoc ,ttfebit''.
52 L. FERRARA, op. cit., pág. 147.
4\ PAmo; 15 aá. Sttb.

-·----·
70 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
NULIDADES EN DERECHO ROMANO
71
§ 2.-,.!NEFICACIAS PRETORIAS
1.-Gausas de las ineficacias pretorias
Hemos visto que el derecho civil, a excepción del error, había ignorado
Antes de abordar el estudio de los medios que sirvieron de piedras an-
los vicios del consentimiento. Esta fué la ocasión del Pretor para poner
en marcha toda la teoría de la voluntad; tomando a la inversa el formalismo,
se contentó primero con el reconocimiento de los contratos consensuales, re-
1 gulares al edificio del derecho pretorio, digamos algunas palabras sobre
las principales causas que determinaron los puntos de partida de la tarea del
pretor.
servándose las sanciones necesarias para asegurar su respeto.
Las bases primordiales de su actividad fueron el dolo y la violencia: éstos
Al principio, sin darse cuenta de que el consensualismo traía consigo
son los datos fundamentales de su razonamiento, las directrices que marca-
todo un cortejo de sutilezas; sin darse cuenta de que daba rienda suelta ron el plan de su obra.
a toda una serie de vicios inevitables al imponer que se tomara en con-
La intervención del pretor en el derecho contractual empezó, como es
sideración el consentimiento, el Pretor se echó a cuestas, por consiguiente,
fácil comprender, por los contratos de buena fe, que fueron siempre el radio
una enorme tarea. Y así, cuando día a día la vida económica encontró
nortnal de su actividad, para continuar después, no sin cierta timidez, con
el camino de los grandes negocios, cuando los intereses especulaüvos tra-
las obligaciones nacidas de contratos de derecho estricto. Sólo declara que no
taron de disimular los móviles contrarios a la moral, las realidades del co-
reconoce los contratos afectados por dolo o violencia. Sin embargo, para
mercio dejaron ver sus imperfecciones. En un caso un deudor que ha sido
precisar el plan de su tarea, tuvo que determinar desde luego, ·la posición
víctima de las maquinacione$ dolosas de un acreedor deshonesto; en otro,
de cada uno de estos conceptos; señalar los límites de la noci~n de los mis-
un deudor que bajo el imperio de amenazas o bajo la presión de violencias
mos, en una palabra, explicar en qué condiciones el dolo y la violencia de-
corporales, ha consentido una obligación notoriamente onerosa; más allá, otro tertninarían su intervención.
que a consecuencia de un justo error o por razón de su inexperiencia ha pa-
gado una deuda que no tenía o que no le era exigible. La intervención del La violencia fué considerada bajo un doble aspecto: la violencia ma-
terial -la vis atro~-, y la simple coacción moral -la vis compulsiva-. Una
Pretor será requerida; la esfera de su imperium se convertirá en el punto en
y otra dieron impulso a su majestuosa autoridad.
que convergen todas las esperanzas; concederá al fin su benevolente pro-
tección. En cuanto al dolo, según la definición de CicERÓN, tiene por finalidad
"simular una cosa y hacer otra". 53 Según la opinión de LABEON, con ma-
Empezando por el capítulo de las excepciones que permiten a las víc-
yores pretensiones, el dolo es "todo acto contrario al uso de las gentes honestas
timas rechazar toda demanda de ejecución por parte del acreedor, se abre y destinado a inducir a error o a engañar a alguien". 54
enseguida el campo de las acciones protegidas por sanciones penales para
Conviene hacer notar que el dolo se aplicó primeramente a los actos ju-
cerrarse la cadena con la restitutio in integrum concedida en defecto de cual-
qu:er otro recurso. 1 rídicos pero su íntima vinculación con Ia noción de moral y de equidad,
aumentó su importancia y su esfera se ensanchó enormemente, sobre todo
Por estos medios realizó su obra de discriminación, cuyo principal fin
1 después de la creación de la exceptio doli generalis que tenía por fin mantener
era aclarar las obscuridades que pudiesen enturbiar las manifestaciones de
voluntad, proteger la libre manifestación de la voluntad de los contratantes,
a una atmósfera general de buena fe en tomo al comercio jurídico. Esto se
tradujo por los glosadores en la distinción entre dolo principal y dolo inci-
o imponer la máxima equidad en las relaciones obligatorias. Y así, una vez dental.
puesto en marcha el mecanismo de sus procedimientos llegó poco a poco,
Pero una situación muy particular fué reservada al menor de veinticinco
a la realización de un derecho nuevo, estructurado esencialmente sobre los años. Protegido por el derecho civil mismo, (Lex Plaetoria), el menor gozaba
principios de justicia y moralidad; el razonamiento rígido y abstracto del an-
de un especial cuidado por parte del Pretor. Le concede, en efecto, la re-
tiguo derecho fué reemplazado por un razonamiento viviente, concreto y
ajeno a todas las intenciones especulativas. 53 ULPIANo, 11 aJ. EJ. D. IV, 2, q. met. causa l.
M FILIPO 11 aJ. EJ. ·IV, 3, dolo neo/o 2.

72 EvoLUCIÓN DE LAS NULIDADES
petición de cuanto ha sido ejecutado a consecuencia de un contrato en que
sufre lesión, siempre que aparezca que no obró de mala fe.
En torno a algunas de estas ideas se constituyeron las sanciones pretorias;
con base en ellas el Pretor ejerció los medios procesales que le valieron la
admi!'ación de todos y el reconocimiento de un prestigio siempre creciente.
2.-Los medios pretorios
El procedimiento pretorio dió prueba, no sólo de cierta sutileza, sino tam-
bién de cierta jerarquización en la forma en que debían emplearse sus medios.
Se empezó por la exceptio, procedimiento sencillo y rápido, concedido al deu-
dor a fin de rechazar el cumplimiento exigido por el acreedor, en caso de
que la obligación estuviera viciada; se pasó después a la actio, cuyo principal
fin era permitir al deudor repetir lo que injustame;-tte había pagado: actio
reipersecutorla y en segundo lugar condena penal. Finalmente, la restitutio
in integrum fué concedida a título completamente excepcional, para cuando
hubieran sido agotados todos los recursos.
Tratemos, pues, de delimitar el campo de aplicación de cada una, procu-
rando, sobre todo, poner de relieve su importancia y fijar el lugar que han
ocupado en el procedimiento de la anulación.
a) Exceptio doli y metus causa
Las excepciones eran concedidas ya cognita causa para cada caso particular,
con vista a cada demanda presentada al Pretor, ya para comprender los
casos de interés general como la exceptio quod metus causa, la exceptio doli
o la exceptio doli generalis. 55
En todo caso, en materia de actos jurídicos, es probable que la interven-
ción del Pretor haya empezado por la excepción 56 que constituiría así, el
primer eslabón de sus sanciones.
De las excepciono;, la de dolo, precisamente la exceptio doli generalis, ha
jugado un papel preponderante.
En efecto, algunas veces sin suponer ningún dolo efectivo, resistía, se
55 R;ccosoNo, Corso Ji Jiritto rom4no, pág. 192.
56 RlccoBONo, Ltt formttZ.ionl! Jella teorio genuale del contr«tus nel periodo Jella
rispruden~a classica, Col. Bonfante, t. 1, pág. 135.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO 73
oponía y destruía toda pretensión injusta, toda demanda contraria a la equi-
dad. 57
Sin embargo, sea que se trate de la excepción de dolo, sea que se trate
de la excepción destinada a destruir la demanda del acreedor, lo que inte-
resa es que la excepción produce los efectos de una cuasi-nulidad: si yo esti-
pulo -dice PoMPONIO 58- , que se me donará lo que ya me es debido en
virtud de una estipulación por la cual el promitente puede oponer· üiia ex-
cepción, estará obligado hacia mí en virtud de la última estipulación ya que
la pr¡mera es cuasi-nula por la excepción que se le opone.
b) Actio doli y quod metus causa
Las dos acciones sólo eran concedidas en defecto de cualquier otro medio,
lo que hacía que tanto una como otra se refirieran,. casi exclusivamente, a la
materia de los contratos de derecho estricto 59 ; los contratos de buena fe te-
níaó, en todo caso, su acción ex contractu. 60 He aquí un ejemplo a propósito
del dolo: un deudor a fin de extinguir la deud~ que tiene frente a su acree-
1
j
dor, le envía una carta a nombre de otra persona, por la cual, falsamente
el signatario le participa asumir la deuda. El acreedor de buena fe .obra en
consecuencia, acepta y opera en sus registros la novación. Pero poco tiempo
1 después con gran sorpresa para él, comprueba que la carta era falsa. La
acceptilatio que había consentido, regularmente realizada, conserva pleno va-
lor desde el punto de vista del derecho civil. Lo único que puede hacer nos
dice ULPIANo, 61 es intentar la actio dolí en caso de que su deudor anterior
haya sido mayor de edad, o solicitar la restitutio in integrum en caso de que
el deudor sea menor.
En cuanto a sus efectos, hay una pequeña diferencia entre la acción de
1
~
dolo y la de violencia:
La acción de dolo que únicamente puede intentarse contra el deudor y
t., sus sucesores en la medida de su enriquecimiento, tiende de manera p~incipal
l
57 PAULO, 7 ad. EJ.: D. XLIV, 4 u. Jo[. et. m~tus 1, 1.
58 PoMPONio, 20 ad. Sab. D. XLV, 1, de Ycrb. oblig. 25: si dari stípukr id quod mihi jam
ex stipulatu debeatur cujus stipulationis nomine nccptione tutus sit obligatur ex posteriore
stipulatione: "quia sup<rior qua<i nulla sit exceptione ob<tante".
59 ULPIANO, 5 ad. EJ.: D. IV, 3 de dolo malo 38 pr.; ULPIANo D. IV, 3 eod. tit. 7, 3;
ULPIANO D. IV, 3 eod. tít., 9, 3.
61) Véase CICERÓN, De of/iciis, I, lli, No. 14.
giu· 61 ULPIANo, 5 PAPINIANO, D. IV, de Jo/o malo, 38.
 74 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
a la restitución de la cosa dada si es posible, y subsidiariamente, en caso de
imposibilidad, a una condena in quadruplum con carácter infamante. 62
La actio quod metus causa podía ser intentada, no sólo contra el autor
y sus sucesores, sino también contra todo tercero que hubiera participado y
siempre en la medida en que se hubiera aprovechado, 63 su efecto era el
mismo desde el punto de vista civil -obtener la restitución-, pero desde
el punto de vista penal la condena al cuádruplo no tenía el carácter infa.
mante. Por otra parte, la restitución comprendía· ·todos los frutos que hu-
biera producido el objeto dado, como contrapartida por los daños y perjuicios
causados. 64
Pero, ¿cuál era el efecto de la acción respecto del acto jurídico mismo?
A este respecto, es evidente que no hay problema para los actos de
derecho estricto, que aun permaneciendo con plena validez civil, no pueden
ser ejecutados por la oposición del Pretor.
e) La restitutio in integrum
Fuera de las acciones que ·Por virtud de un procedimiento muy compli·
cado no siempre daban el resultado deseado, el Pretor completaba su pro-
tección con la restitutio in integrum. 65
Establecida en un principio por él mismo, rec~nocida más tarde por el
juez de cada provincia, 66 finalmente se limitó su aplicación a los siguientes
casos: dolum, justum errorem, metum e infir-rrUtatem aétatis. 67 Sin embargo,
si de una manera general el Pretor estaba obligado a especificar estos cuan-
tos casos, se reserva el derecho de conceder la restitución, cuantas veces lo
exigiera la equidad -ut quotiens aequitas restitutionem suggerit-, con
la expresa condición de que las las leyes, los plebiscitos, los senado-consultos, los
edictos y los decretos de los príncipes, no se opusieran. 68
62 ULPIANO, D. IV, 3 eod. tit. 9, 5; ULPIANO D. N, 3 eod. tit. 17, 1; PAULO, D. IV,
3, 18, l.
63 CuQ. op. cit., pág. 583; GIRARD op. cit., pág. 447; Cfr. ULPIANO 11 ad. Ed.: D. N,
2, 16, 2.
64ULPIANO 11 ad. Ed. D. N, 2 eod. tit. 9, 8; GAYO 4 ad. Ed. D. IV, 2 eod. tit. 10.
6S SAVIGNY, Traité de droit Romain, t. VII, pág. 273; AccARIAS Précis de droit romain,
t. n, pág. 1180; MAYNZ, Cours de droit romain, t. 1, pág. 603; CuQ, op. cit., pág. 835;
GIRARD, op. cit, págs 448 y 1130
66 PAULO, sent. 1, 8, 2.
67 Era conc.edida, también en caso de ausencia y de status permutationem, los cuales son
ajenos a nuestta materia; ULPIANo, 13 ad. Ed. D. IV, 1, 6.
68 ULPIANO, 12 ad. Ed. D. N, 6, 1, y D. N, 6, 26, l.
~-==-- ~=·- ' -~"-- <
NULIDADES EN DERECHO ROMANO 75
Pero el beneficio de la restitución sólo podía operarse a consecuencia
de una investigación preliminar. Si ésta daba resultados satisfactorios, el
Pretor la concedía -cognita causa 69_, de una vez por todas. Pero es ne-
cesario señalar que la restitución tenía siempre un carácter subsidiario y,
al mismo tiempo, pasaba como una concesión graciosa y como un último
recurso; tenía carácter subsidiario en el sentido de que sólo era concedida
a falta de cualquier otro medio, siendo por lo mismo una gracia; pero, cons-
tituía especialmente el último procedimiento del cual disponía la víctima
para recuperar los bienes que había enajenado injustamente.
- ¿Qué efectos producía la restitutio in integrum?
A primera vista esta cuestión carece de sentido. Sin embargo, un aná·
lisis más profundo nos demuestra que, dirigida contra una o varias conse-
cuencias del acto celebrado entre deudor y acreedor, podía llevar a resul-
tados diferentes, según la decisión del Pretor y según la naturaleza del
contrato.
En efecto, el Pretor podía escoger una de estas dos vías: recurrir a su
imperium y ordenar la restitución; o bien, entregar simplemente al benefi-
ciario la fórmula de una acción cuando la información recibida no le pare-
ciera convincente.
En el primer caso todo era muy rápido, pero con el grave inconveniente
de no tener un carácter definitivo, pues el Pretor no estaba impedido de dar
curso a otra demanda y revocar la resolución anterior. Ejemplo parecido
nos· proporciona CrcERÓN, en el caso "Pro Placeo". 70
En el segundo caso, el procedimiento era un poco más complicado. Un
vendedor, por ejemplo, que habiendo perdido todo recurso acude al Pretor y
solicita de él la restitución de los bienes que le han sido arrebatados. El
Pretor en lugar de decretar la restitución, se contenta con cumplir las for-
malidades de la fase in jure y entrega el judicium rescisorium sobre el cual
1 va a resolver el juez.
tJ
Por consiguiente, si en el fondo se llega siempre a hacer abstracción del
acto considerado desde el punto de vista del derecho civil y a decidir la res-
titución recíproca de todo lo que las partes se han dado; si, pues, se con-
69 MooESTJNo, 8 Pi!nd; D. IV, 1, de in int. rest. 3: omnes in ir.tegrum restitucionu cognita
causa a praetore promittuntur scilicet ut justitiam earum causarum examinet, an -yerae, sint. ..
PAULo, Sent. 1, 8, l.
70 ]. DuQUESNE, Cicerón "Pro F[acco" y el in int. restit, en los Anales de la UniYersidad
de Grenoble, año de 1908, pág. 311.
76 EvoLuCIÓN DE LAS NULIDADES
sidera el acto como no celebrado y se le priva de todos sus efectos jurídicos, 71
desde el punto de vista de los órganos que ordenaban la restitución debe
distinguirse entre la resolución dictada como último recurso por el Pretor
mismo (a la cual los intérpretes de la Edad Media llamaban judicium res-
cindans, aunque esta terminología no haya sido conocida ni por el derecho
clásico ni por el derecho del Bajo Imperio), y la resolución pronunciada
por el juez a consecuencia del judicium rescisorium que le había entregado
el Pretor. A este respecto hay que advertir que la restitución para los con·
tratos de derecho estricto debía hacerse respetando las leyes en vigor, en
tanto que para los contratos de buena fe, el juez como el Pretor, disponía
de un poder ilimitado. Además, en el judicium rescisorium que el Pretor
enviaba al juez, ocurría a menudo que en materia de contratos de buena fe
el Pretor mismo fijara las conclusiones de la futura resolución, sobre todo,
dice CicERÓN, cuando el juez era débU o sin conciencia: judex nequem et levis
quod praetor jusserit, judicet. 72
Pero ia distinción entre los contratos de buena fe y los contratos de
derecho estricto, tenía todavía otra consecuencia. En tanto que en los con·
tratos de derecho estricto la restitución no tenía ninguna influencia sobre
el acto jurídico mismo -el acto conservaba siempre su fuerza pero no podía
producir sus efectos a consecuencia de la intervención del Pretor-, en los
contratos de buena fe la restitución conducía a la consagración práctica de
la nulidad.
Veamos, en primer término un contrato de derecho estricto: en el caso
de una estipulación arrancada por violencia PoMPONIO nos dice: se decretará
la restitución sin que el acto en sí sea nulo: ex ea stipulatwne quae per vim
extorta est, si exacta esset pecunia, repetitionem esse constat. 73
Ahora bien, si pasamos a los contratos de buena fe, hallaremos un len-
guaje por completo diverso. Por ejemplo, a propósito del dolo: con motivo
de la celebración de un contrato de sociedad, se obtiene por maniobras do-
losas el consentimiento de uno de los socios. Esta sociedad --dice PAuLo-,
"ipso jure nullius momenti est" 74 y 1a restitución tendrá por ello mismo,
los efectos de una verdadera nulidad. 75
71 SAVtGNY, op. cit., t. VII, pág. 273; AcCiúUAS, op. cit., t.
t. 1, pág. 603; CuQ, op. cit., pág. 835.
72 CtCBRÓN, In Verrem, .u:tio secunda, no. 12.
73 PoMPONtO, 22 ad. Sab.; D. XII, 5, 7.
74 PAULO, 32 ad. EJ.; D. XVII, 2 pro socio 3. 3.
75 L. FERRARA, La teoría del nego~io giuridico, pág. 241.
NuLIDADES EN DERECHO ROMANO 77
Tomemos ahora el caso de la violencia: es siempre PAULO quien nos dice
que el acto en el cual el consentimiento ha sido arrancado por violencia
"nullius momenti est". 76
Este lenguaje es el mismo que hemos encontrado a propósito de las nu-
1 lidades civiles, precisamente a propósito de los actos ilícitos, de los actos
1 que tienen por objeto una res extra commercium, de los actos sujetos a con-
diciones imposibles. ¿ESi:itba igualmente asegurada por la nulidad absoluta la
defensa de la moral y de la equidad?
1 Evidentemente, nos faltan datos para poder afirmarlo con certeza. Pero
hay una cosa que no puede negar~e: la buena fe, la equidad, la justicia, son
los elementos fundamentales del derecho pretorio y del jus gentium. Ahora
bien, visto con más detenimiento, se observará sin dificultad que en todos
los contratos de buena fe, el dolo y la violencia suscitaron no u~a protección
de carácter individualista, sino una protección general y sin ningún ca·
rácter gracioso. ¿Por qué se ha preconizado la exceptio dolí generalis, si no
par,a· expresar mejor este clima de moralidad que se quiere ver predominante
en toda relación jurídica?
Es probable pues, que el Pretor que estableció sus propios medios para
asegurar el mismo respéto a las instituciones creadas por él, haya impuesto
la misma sanción, a saber, la nulidad absoluta. Por ello es que el efecto de la
restitución era destruir completamente todas las consecuencias y volver a las
partes al estado anterior a la celebración del acto jurídico. Por ello es que
tampoco el acto viciado podía ser confirmado por el Pretor: quod metus
causa gestum erit, nullo tempore praetor ratum haberit. 77 Porque nada es
más contrario a la naturaleza del consentimiento, que es la base de los con-
venios de buena fe -agrega ULPIANo--, que la violencia; sería obrar con·
tra las buenas costumbres sostener lo que ha sido realizado por violencia. 78
§ 3.-lNEFICACIAS CREADAS POR EL DERECHO CoNSUETUDINARIO
lA querela inofficiosi testamenti
II. pág.
1180; MAYNZ, op cit., Al lado del jus civile y del jus pretorium, el derecho romano reconocía
una fuente más -el derecho consuetudinario-, nacida de la asimilación
l6 PAULO, 1 Sent.: D. IV, 2 ustit. quod m~t. 22.
77 PAULo, 11 ad. EJ.; D. IV, 2 restit. quod met. 21. l.
78 ULPIANO, 11 ad. EJ.; D. L, 17 de Ji-v. reg. ant. 116.
78 EvOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
espontánea entre la práctica jurisprudencia! y las corrientes configuradas
por la opinión pública. La querela constituye un ejemplo.
Los herederos estaban protegidos no sólo por el derecho civil, sino igual-
mente por el pretorio. En efecto, a la querela el derecho pretorio había
agregado la bonorum possessio contra tabulas, por la cual el heredero deshe-
redado podía acudir al Pretor para destruir la institución y hacer abrir la
sucesión ab intestato.
Pero podría inquirirse, con razón, ¿para qué esta nueva forma, desde el
momento en que la querela se proponía el mismo fin? La única respuesta
razonable que puede darse, seda el cuidado del Pretor para evitar las com-
plicaciones, insuperables a veces, que originaba la ejecución del sistema de
la querela.
No entraremos en la descripción de la bonorum pcssessio contra tabulas,
ya que por una parte, su procedimiento es el mismo que el de la restitutio in
integrum, y por otra, loo resultados son los mismos.
Es sabido que en Roma la fa~ilia constituía la fortaleza de un régimen
extremadamente autoritario. Su jefe -el pater familias-, ejercía un poder
discrecional tanto en el aspecto patrimonial, como sobre la vida misma de
los hijos. Pero si al principio sus iniciativas seguían casi siempre la línea
de los sentimientos familiares, más tarde, cuando el imperio colonial se ex-
tendió, cuando sus beneficios habían creado en la vida romana una atmósfera
de beatitud, cuando la influencia griega comenzó a hacerse sentir, cambió
completamente el estado de las costumbres de la antigua Roma. El respeto
de la potestad paternal se halló en plena decadenci~, en tanto que su volun-
tad y sus sentimientos se dejaron fácilmente captar por aquellos que saben
explotar las debilidades del ser humano. Y así muy pronto se asiste a las
hazañas del jefe de familia que hieren aun los más modestos sentimientos
de afección familiar. Aquí un padre dilapida todo su capital sin preocu-
parse por la suerte de sus hijos; allá otro deshereda a todos sus sucesores
para instituir a una persona extraña, la justificación de la institución estaba
muy a menudo fundada en consideraciones reprensibles. El pueblo se amo-
tina, legítimas protestas acompañan su temor, y poco a poco los sentimientos
naturales que ligan a los miembros de la familia, han sido canalizados hacia
la misma ruta para crear un haz de ideas que respondan al amor y al deber
NuLIDADEs EN DERECHO ROMANo 79
que normalmente deben existir entre el padre y los hijos: es lo que se ha
llamádo el officium pietatis.
Se trataba ahora, de haiiar la sanción necesaria para asegurar su res·
peto. Este honor corresponde al Tribunal de los Centumviros que se encargó
de ampliar su competencia a las cuestiones de petición de herencia, 79 con
el delicado problema de las desheredaciones injustificadas. Para este fin,
creó la querela inofficiosi testamenti, cuya primera manifestación puede si-
tuarse en la época imperial y en virtud de la cual toda deshederación sin
causa,· y por consiguiente, contraria a la afección natural de los padres para
80
sus hijos, no producía efecto alguno; el desheredado podía demandar la
apertura de la sucesión ab intestato.
Intentada originariamente en la misma forma que la petitio hereditatis y
siguiendo la misma ruta que el procedimiento in sacrttmentum, 81 Ia querela
obtiene en el procedimiento formulario y en el extraordinario, cierta inde-
pendencia en la fase preliminar de la petitio hereditatis. Para evitar sus re·
sultados, o sea la nulidad de la instituci6n -la ruptura del testamento, az el_
restador estaba obligado a justificar, por una parte, todas las ·deshereda~iones,
y por otra, a dejar cierta porción a sus herederos legítimos -la quarta legi-
tima-. La sanción era que el heredero desheredado sin justa razón pudiera
intentar una acéión de petición de herencia 83 por la que impugnando la
validez del testamento, demandaba la apertura de la sucesión ab intesJato.
Pero hay que advertir que la petición de herencia debía estar precedida de
una fase preparatoria: el heredero estaba obligado a notificar por libelo al
magistrado o al beneficiario, su intención de impugnar el testamento. Des·
pués de presentada su demanda -la querela 84-, debía exponer las conclu-
siones sobre las cuales quería fundar la prueba de la inoficiosidad del' testa·
mento. Esta fase concluía con una sentencia interlocutoria que pronunciaba
el juez a continuación de haberse invocado los argumentos. La querela no
constituía más que una cuestión incidental, 85 la cual, en caso de ser favo-
79 O. MARTIN, Le Tribunal áes CentumYirs, tesis, París, 1909, pág. 46; CuQ. , op. cit.,
pág. 711; GIRARD, op. cit., pág. 913.
BOPAULo, Sent. N. 5, 1; O MARTIN, op. cit., pág. 127.
81 GIRARl>, op. cit., pág. 914.
82 CUQ, op. cit., pág. 706; Cfr. MoDESTJNO, 17 D. XLvn, 5, 61. CICERÓN, áe or, 1, 57.
83 CuQ, op. cit., pág. 711.
84 CHABatJN, D~ Lt qumda inof/iciosi Ústamenti, tesís, París, 1906; E. }oBBÉ-DuvAL,
La natuu áe la querela innof/iciosi test. selon les jurisconsultes byzttt~tins, en los M élang~s
Fitting, t. I, pág. 439 y Mélanges Geraráin, pág. 755.
85 Cuq, ob. cit., pág. 7l2; E. }oBBÉ·DliVAL, L.t nature áe Lt qumla inof/iciosi testamenti,
en la N. R. H., año 1907, pág. 800.
80 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
rabie la sentencia, abría la fase decisiva de la petitio hereditatis por sí misma.
Tenía que rendir pues, ya la prueba de su exclusión injustificada, ya la
prueba de la inobservancia de la quarta legitima. Y si esta prueba era favo-
rablemente apreciada pcr el juez, se consideraba al testador como incapacita-
do, 86 por haber faltado al elemental deber consistente en el officium pietatis,
y se nulificaba el testamento. 87
La rescisión tenía efecto retroactivo, lo que quiere decir que todos los
legados no ejecutados eran nulos y todo lo que había sido ejecutado se repe-
tía, a menos que la querela hubiera sido intentada cinco años después de la
apertura del testamento, pues en este caso, aunque la causa del retraso fuera
justificada, los legados ejecutados no podían ser revocados 88 ; la duración de
1 romano clásico a pesar de haber sufrido la influencia del jus gentium, per-
la quere!a estaba limitada a cinco años.
Por otra parte, la querela sólo produce un efecto relativo en el sentido
de que cualquiera que venza, el instituído conserva las liberalidades que haya
obtenido con anterioridad y fuera del testamento inoficioso; asimismo, las
liberalidades entre vivos no podían ser afectadas. 89 Finalmente, si el testador
había instituído varios herederos, la querela sólo producía efectos respecto
de los que habían sido citados a juicio.
En resumen, la querela es, al lado de la restitución, la segunda fuente
de la que proviene en toda su amplitud, la nulidad como noción jurídica.
i
J
Podría decirse inclusive, que de ella ha surgido principalmnete la teoría de
la nulidad en el campo de las instituci9nes de orden jurídico. Presentando
en sus orígenes, como todo lo que tiene como misión destruir una relación
contractual, un carácter muy confuso -lo que ha provocado interminables
discusiones en torno a su verdadera naturaleza jurídica, 90- adquirió poco a
poco el lugar que le correspondía en la gama de las sanciones que tienen
por finalidad destruir los efectos normales de los actos contrarios a la ley,
a la equidad o a la moral.
~ si se atiende a la opi ión de ULPIANO, tres clases de leyes 92: las legés per-
86 MARCIANO, 4 lnstit.: D. V. 2 de inoff. test. 2.
Bi ULPIANO, 14 ttd. EJ. D. V. 2 eod tit. 8, 16: si ex c<IUstt de inofficio cognoscerit judex,
et pronunciiZ'I'erit contra testanuntum, t1ec fuerit pro'Yocatum, ipso iur< rescissum est. . . et líber·
tater ipso jure non 'Yalent.
B8 ULPtANo, 14 ad. EJ. D. V. 2 eod. tít. 8, 17; MooESTINo, D. V. 2, eod. tit. 9.
89 MARCIANO, Dig. D. V. 2 de inoff. test. 10.
90 Véase sobre todo: CHABRUN op. cit.; E. JosBÉ·DUBAL op. cit., Mélanges Fitting t. I,
págs. 439, 464: Mélanges Gerardin, págs. 755·801; G. RE:<ARD op. cit., pág. 237 y sigts.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO 81
CoNcLUSIONES
Después de haber trazado el cuadro de las principales causas de ineficacia
creadas por el derecho civil, nos resta estudiar sus caracteres específicos
para fijar enseguida, el lugar de cada una en la escala de las sanciones.
Hemos visto que, sea que se trate de la falta de la forma impuesta
por la ley, de la ausencia del consentimiento, de un objeto extra-commercium
o de una causa inmoral, o aun de la incapacidad de las partes, el derecho
maneció fiel, sin embargo, al espíritu autoritario de la sanción tradicional:
la nulidad absoluta. forque todos los elementos del acto jurídico están
provistos de las mism condiciones, de las mismas sanciones; el contrato,
la obligación, es nula si no hay consentimiento, nos dice PEmo; el consen-
timiento dado por erro "nihil -valeat quod actum sif', afirma PAULO; la esti-
pulación que tiene por bjeto una res sa~ra será nula, agrega el mismo; las obli-
gaciones que tienen por objeto una cosa imposible están siempre regidas
por la regla "impossibilium nulla est obligatio", a su vez, los contratos
basados ·en una causa ilícita "non sunt obser-vandd''; asimismo, el asto"
de un pupilo, del sujeto a interdicción o de un loco "ipso jure non -valet".
Por consiguiente, la sanción es siempre la nulidad absoluta. Además,
ésta se halla en perfecta concordancia con la estructura extremadamente
rígida, signo característico de todo orden jurídico en que la civilización no
ha dado aún todos sus frutos, del orden jurídico subordinado por completo
al orden político.
Para comprender mejor la esencia de la nulidad romana, debe dirigirse
una mirada rápida sobre la sanción que afectaba al acto ilícito, al acto realizado
contra la ley, o para emplear la fórmula consagrada en esa época, al acto
1
hecho en fraude a la ley.
Advirtamos desde¡luego que 91 por un curioso dogmatismo jurídico el
derecho romano clási o distinguía, desde el punto de vista de la sanción,
n U LPIANo, Reg. ·2, F SENN, Leges perfectae, minus quam pei'fect« et imperfecttte, tesis,
París, 1902; G. BAVIERA, ieges imperfecttte, minus qUttm perfectae et perjecttte, en los "Studi
giuridici in onore di C<!T!o F4Jda", t. ll, pág. 199 y sigts.; CuQ, op. cit., págs. 126 y 524.
9 2 ULPIANO, Reg. 2: minus quttm perfecta lex est, qutte fieri ttliquid 'Yetat et si factum
no11 rescindit, sed poenam injtmgit ei qui contrtt legem fecit; imperfecttt !ex est qutte fieri
aliquid 'Yetat. nec tamen si factum sit, rescindít, qUttlis est [ex Cincia, quam . •• donare prohibet,
.e"ceptis qui busdam cognatis, et si plus dontttum rit, non rescindit. •
82 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
1
fectae, sancionadas por la nulidad; las leges minuscuam perfectae, sancio-
nadas simplemente con una pena pecuniaria; y en fin; las leges imperfectae
para las cuales no se había previsto sanción .alguna, en razón de considera-
ciones probablemente políticas. 1
Es, pues, únicamente en materia de leyes. perfectas, en la que se esta-
bleció la nulidad en el cuadro de las instit.uciones jurídicas, y se admite
generalmente que en este grupo deben citarse };¡ lex Ciceria, la /ex Voconia, la
lex Corne/ia de adpromissoribus, la lex Falcidi(t, la lex·Aebutia y la lex Fufia
Caninia. Estas son las únicas leyes que tuvieron un carácter verdaderamente
prohibitivo. 93
Pero, ¿cuál es el lenguaje que usaron las. leyes perfectas?
La ley Fufia Caninia consagrada a las liiberaciones nacidas de una dis-
posición testamentaria, declara nulo todo tel;tamento que comprenda libe-
raciones excesivas: quis lex Fufia Caninia qu.,:te in fraudem eius /acta _sunt
rescindit". 94 · . -
1
También a propósito de la liberación de esclavos, la ley Aelia Sentía
prohibe al menor de veinticinc9 -años liberar a su esclavo sin la autorización
del consilium manumissionis y sin que se justilfique previamente la causa de
la manumisión, a falta de la cual "nullíus momenti est traditio". 95
Citaremos, finalmente, la ley Cornelia que prohibía al fidepromisor obli-
garse por el deudor hacia el mismo acreedor en el mismo año por más de
veinte mil sextercios, ya que su contrato "non tenebitur" porque "haec /ex
observanda est". 96
Por otra parte, el derecho clásico se oponía a la eficacia de los actos
hechos en fraude a la ley. Por ejemplo: un restador que contrariando las
leyes Julia y Papia, legaba a su mujer una parte de su fortuna con la
condición de que no contra jera nuevas nupcias después de su muerte. Sin
referirse al carácter inmoral de la condición, TERENCIO CLEMENTE nos dice
que será necesario examinar si el testador ha querido eludir las disposiciones
de la ley, porque entonces "ipso jure rescindit,. quod fraudandae legis gratia
esset adscriptum". 97
ULPIANO cita otro ejemplo: la misma ley prohibía al liberto enajenar sus
bienes antes de su muerte con el único fin de frustrar el derecho del pa-
93 CuQ, op. cit•• pág. 526.
94 GAYO 1, 46.
95 MAI!CELO 1, 24; D, XVIII, 7, 4.
96 GAYo m, 124.
97 TERENCIO CLEMENTE, 5 aJ. leg. Julia et Papia; D, XXXV, 1, 64, l.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO 83
trono a su sucesión. Por esto toda enajenación hecha sin razón era deCla-
rada nula de pleno derecho, por realizarse en fraude a la ley: "quidquid
igitur quaqua ratione alienavit ea alienatio nullíus momenti est". 9 8'
Finalmente, en el caso de fraude motivado por la interposición de personas:
hay fraude a la ley, nos dice GAYo, cuando una persona recibe del restador
un bien para entregarlo después de su muerte a otra a quien la ley había
declarado incapacitado para recibir liberalidades testamentarias. 99 Este es
el único caso en que puede hablarse de fraude a la ley, pues los dos pri-
meros tienen, sin discusión, todos los caracteres de la ilicitud. Pero parece
que al principio el fraude y la violación directa de la ley .se confundía~ y
que más tarde, ambas nociones se distinguen para adquirir cada una su
verdadero sentido jurídico, tal como resultaba de la fórmula de PAULO:
"contra legem facit, quid id facial quod lex prohibet, in fraudem vero, qui
salvis verbis legis sententiam ejus circunvenit". lOO
Bastan estos ejemplos para demostrarnos que tanto para los actos ilícitos
como para los actos realizados en fraude a la ley la sanción y el tono usados
son siempre los mismos, seguirá siempre en torno a las mismas ideas, se
adoptan las mismas fórmulas, se advierte constantemente la presencia de la
misma sanción: la nulidad absoluta.
"' Ahora bien, queda por saber si la nulidad operaba de pleno derecho o
por intervención del juez.
Esta es la cuestión más delicada y sin paradoja alguna, la más sencilla;
es una cuestión delicada en el sentido de que su apreciación ha provocado
muchos comentarios que en razón del misterio que envuelven a veces Ias ins-
tituciones romanas, han sido, muy a menudo, erróneos; es una cuest~5n sen-
cilla desde el punto de vista de la estructura rígida y desprovista de com-
plicaciones inútiles, que es rasgo esencial del derecho romano.
En efecto, cuando se sabe con cuánta precisión trata este derecho de
delimitar el cuadro de todas sus instituciones; con cuánta claridad se esfuerza
por trazar la trayectoria de todas sus reglas jurídicas; con cuánta atención
sus órganos judiciales se esfuerzan por vigilar la aplicación de la lex y por
implantar su espíritu en las realidades de la vida; cuando se sabe que toda
pretensión jurídica fundada sobre un acto afectado de nulidad debía pasar
necesariamente por los ojos del Pretor, se comprende fácilmente que la nu-
lidad absoluta podía, sin duda, operar de pleno derecho.
98 ULPIANO, 10 aJ. leg. Julia et. Papia; D, XXXVII, 14, 16 pr.
99 GAYO, 15 ad ..[tg. Julia et Papia; D. XXXN, 9, 10.
lOO ULPIANo, 4 ad. EJ. D, I, 3, 30.
84 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
Pero si a pesar de la dispensa que le concede la ley, y de la sanc10n
que acompañaba ineludiblemente al contrato, el deudor cumplía la obligación,
bajo la antigua regla uti lingua nuncupassit, ita jus esto, no podía ya hacer
nada en la reglamentación detallada del derecho clásico. Con las transfor-
maciones impuestas al derecho contractual por la equidad, con atender a
las reglas fundadas en principios de orden moral, en una palabra, con el
triunfo de una justicia más acorde con el derecho natural, el deudor está
liberado por la correcc,íón de las ejecuciones de los actos nulos que adquiere
consistencia en torno a la teoría del enriquecimiento injusto. El acto nulo
no existe ya a l~ ojos de la ley ni a los del juez, y el deudor puede repetir
lo que ha sido i justamente cumplido.
Pero, ¿cuáles son los medios que · el procedimiento ha puesto a dispo-
sición del deudor para poder repetir lo que ha ejecutado en virtud de un acto
nulo?
La respuesta será diversa según se trate de contratos de derecho estricto,
de contratos de buena fe o de contratos innominados.
La nulidad de los contratos de derecho estricto
Supongamos el caso de una donación entre esposos realizada por medio
de una estipulación. Es sabido que en Roma las donaciones entre esposos
estaban prohibidas a fin de evitar el peligro que pudieran entrañar para éstos
y para sus hijos, la libre subasta de los sentimientos que ligan entre sí a
1)S miembros de una familia. Por esto la nulidad afectó no sólo a las li-
be::alidades directas entre los esposos, sino también las hechas por interpósitas
personas. 10 1 Así, las donaciones hechas en una estipulación o por cualquier
otra especie de convenio que tengan por finalidad beneficiar a uno de los
cónyuges nu!liut momenti snnt, nos dice ULPIANO. 102 Si a pesar de la
prohibición de 1 ley se ha ejecutado la donación, el donante dispone de
dos medios para hacerse restituir las cosas donadas, a saber: si las cosas do-
nadas han sido onsumidas, puede intentar una condictio in personam que le
permitirá obtener la restitución en la medida del enriquecimiento del dona-
tario; por el contrario, si las cosas no han sido consumidas aún, el donante
101 ULPJANo, 32 aJ. S<lb.; D. XXIV, 1 de donat, 'YÍr et ux. 3, 9; non tantum autem
per se maritus, caeteraque personnae dare non possunt. .. y un poco más adelante agrega: gene-
raliur tenendum est; quod ínter ipsos aut qui ad eos pertinent, aut per ínterposita personas,
donatíonís causa agatur, non 'Yalere (eod. tit. 5, 2).
102 ULPIANo, 32 ad. sab.: D, XXIV, 1 eod. tít. 3, 10.
NuLIDADES EN DERECHO ROMANO ~ 85
debe intentar una condictio ob rem que le dará la posibilidad de perseguir las
cosas contra todos, en tanto que subsistan en su individualidad. 103
Pasemos ahora a las donaciones permitidas por el derecho civil, pero
que no pueden producir sus efectos por ser ilícito su fundamento moral,
precisamente porque su caus.. o su fin, es inmoral. Habrá entonces una
donación nula, indudablemente, y PAuLo afirma que el donante tiene a su
favor una condictio ob··mrpem 'Vel injustam causam a fin de obtener la re-
petición de la cosa, a condición, sin embargo, de que la turpis haya existido
únicamente por parte del donatario, porque in parí tnrpitudinis cessat repe-
titio. 104
No obstante, algunas veces ocurría que la condictio se reemplazaba por
otros medios indirectos. Sucedía, en efecto, que la eficacia del acto ilícito
encontraba la resistencia del Pretor en el momento mismo en que debía
operarse la transmisión de la propiedad. A este respecto, CICERÓN nos pro-
porciona un ejemplo demasiado elocuente en su obligado discurso contra el
Pretor Verres sobre un negocio prohibido por la Ley Voconia. 105
H~ aquí el caso: aunque la Ley Voconia había prohibido instituir heredera
a la mujer, P. Annius Asellus, dice CtcERÓN, había instituído a su hija
como .sucesora, considerando que la Ley V oconia no era aplicable por la sen·
cilla razón de que él no figuraba en los registros del censo. Después de
su muerte, su heredero de sexo masculino demanda al Pretor que asegure
el respe:o a la ley, y el Pretor Verres da entrada a su demanda; a la
petitio hereditatis y a la bonorum possessio, desconociendo a la hija instituída.
CicERÓN sosti:me la validez del testamento, pero la actitud del Pretor es con-
cluyente sobre la manera cómo se procedía en Roma para impedir, indi-
rectamente, que un acto ilícito produjera los efectos queridos por los con-
tratantes.
Finalmente, si la estipulación permanecía en el dominio de la simple
promesa, si el deudor no se apresuraba a cumplir la obligación ilícita, tenía
que escoger entre dos soluciones: podía desde luego, esperar en caso de
que se hallara fuera de la ley (el caso de la obligación en la cual la causa
era inmoral, por ambas partes), la demanda de cumplimiento que era re-
103 ULPIANO, 32 ad. Sab.: D, XXIV, 1 eoJ. tít. 5, 18; GAYO, 11 ad. Ed. D, XXIV, 1
eod. tit. 6. . .
104 PAliLO, 10 aJ. Sab. D, XII, 5 de cond. ob. turp. l'<l. inj. caus. 1, 2: ídem. D, XII,
tod. tit. 3; ídem. D, XII, 5 eod. tit. 3, 8.
105 CicERÓN, In 'Yerrem, act. sec. lib. 1, No. 41.
86 EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES
chazada por la exceptio doli; pero si la parte deudora quería poner fin a su
obligación sancionada por la ley, teñía entonces la condictio incerti !06 ale-
gando,, bien que no había recibido la cosa materia de la estipulación, bien
que no había recibido el préstamo.
La, nulidad de los contratos de buena fe
En los contratos de buena fe la nulidad se operaba de manera bien sen-
cilla.
En efecto, radicando toda su fuerza en. los principios del derecho natural,
el jus gentium proveyó a sus instituciones de las mismas sanciones, de los
mismos recursos procesales que el derecho estricto. Pero la condictio no podía
ser ya invocada en la época clásica; los contratos consensuales trataban· de
concentrar su defensa en torno a la acción inherente a la forma y a la
naturaleza jurídica. Así, _la venta concedía al comprador la ac_tio empti,
en tanto que al vendedor, la actio venditi; en el mandato había la actio man-
dati directa y la actio mandati contraria y así sucesivamente. Todas estas
acciones constituyen, principalmente~ la muralla de la buena fe; dominan
el contrato desde su formación hasta su ejecución, y están a veces com-
pletadas por la exceptio dolis que halla aquí su dominio normal de aplicación.
La nulidad de los contratos innominados
Durante mucho tiempo la materia de los pactos estuvo regida por la
famosa regla: ex nudo pacto actio non nascitur. El acreedor no tenía, pues,
medio alguno para imponer a su deudor el respeto de su obligación y
menos aún, para obtener su anulación. Sin embargo, una vez cumplido, el
pacto producía los mismos efectos de un contrato celebrado en la forma
prescrita por la ley, a menos que hubiera sido opuesta su nulidad. Porque
desde el principio, reconociéndose la eficacia del pacto voluntariamente cum-
plido por las partes, se admitió la repetición de lo injustamente ejecutado,
ya por medio de la actio prescriptis verbis -acción particularmente reservada
para los contratos innominados (do ut des, do ut facias, facias ut des, facias
ut facias} -, ya por la condictio indebiti; ya, finalmente, por la condictio ob
106 CoLLINET, Cours doct. 1927·28, pág. 127; Cfr. ULPIANo, D, XII, 6 de cond. ind. 31.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO
87
rem dati 107 e incluso si se había hecho juramento de no repetir, nos dice
MARcELo, la ejecución del pacto podía destruirse. 108 Además, la nulidad del
pacto no podía destruirse ni por la estipulación que tuviera por finalidad
confirmarlo, porque pacta quae turpem causam continent, non sunt obser-
vanda, sed omnímodo rescindenda".109
En resumen, el derecho romano clásico estableció siempre como verdad
elemental, que el comercio jurídico sólo puede desarrollarse en una atmós-
fera perfectamente clara, en la que la autoridad de la ley pueda ejercerse
en su plenitud.
Pero fuera del aspecto de la nulidad considerada desde el punto de vista
de su efecto, una antigua regla nos afirma que el acto nulo no puede ser
confirmado: quod ab initio vitiosus est, non potest tractu temporis conva-
lescere, 110 de lo que resulta que la nulidad era imprescriptible. .
Fmalmente, PAPINIANO, con acento más enérgico aún declara abierta-
mente que la obligación no podía ser confirmada ni por la .ley, ni por el
juez, ni aún por el Pretor, pues todos, como las partes mismas eran im-
potentes ante el vicio del contrato: obligationes quae non proprüs viribus
consistunt, neque.officio judicis, neque praetoris imperio, neque legis potestate
confirmantur. 11l
Ante estas reglas tan claras, precisas y tajantes, ¿podría dudarse aún
del carácter absoluto de la nulidad?
En cuanto a las nulidades pretorias no tenemos nada que agregar; en
su mayor parte procuran imitar la nulidad absoluta del derecho estricto,
no alejándose sin embargo, del cuadro normal de la sanción considerada
bajo el aspecto de la protección referida a una persona determinada.
Para concluir, afirmamos una vez más, que la idea de la nulidad, preci-
samente de la nulidad absoluta, se originó en el derecho romano estricto
en materia de testamentos inoficiosos y de la bonorum possessio con.tra ta-
bulas.
107 CuQ, 0 p cit, pág. 507.
108 ULPIANO, 4 ad. EJ. (sobre MARCELo); D, n, 14 de pactis 7. 16.
109 PAULO, 3 ad. EJ.: D. n, 14 eod. tit. 27, 4; ULPIANO, 4 ad. Ed. (sobre MARCELO);
D. II. 14 eod tit. 7, 16.
110 PAULO, 8 ad. Sab.: D, L, de diY. reg. juris act. 29.
ll1 PAPINIANo, 27 Quut.: D, XLIV, 7 de oblig. et act. 27.
88 EvoLUCIÓN DE LAS NUI.IOADES
SECCIÓN TERCERA
Las nulidades en el derecho del Bajo Imperio
Después de haber estudiado los principales line::~mientos de las ineficacias
creadas por el derecho clásico, fáltanos poner de relieve la conrribución del
derecho romano post-clásico y más puticularmente del derech:> de Jusn-
NIANO.
Desde el principio mismo, hay que reconocer que el derecho clásico
no sufrió grandes modificaciones. Un visible espíritu de tradición acompañó
siempre sus instituciones. Nadie se atrevió a tocar el pensamiento de los
jurisconsultos de la época clásica, cuyo trabajo es tan sólido, apoyado por
las sanciones de una experiencia comprobada por tanto tiempo y constan-
temente esclarecida por las obras de los mejores intérpretes. Por esto se pre-
firió admirarlos.
No obstante, sería erróneo creer que el derecho post-clás~co no c:eó nada.
Sin atender a la estructura Íntima del derecho clásico, se esforzó por hacer
obra de depuración de cuanto fué condenado por el cambio de las costum-
bres, como labor de suavización a fin de facilitar ya la comprensión, ya la
1 al mismo tiempo el campo de fuente legal que hay que incluir en su es"
distribución de la justicia. De todas maneras, el resultado de estas modestas
innovaciones no carece de importancia ~esde el punto de vista de! problema
de las ineficacias.
En efecto, sea que se trate de la substitución dei procedimiento formulario
por el procedimiento extraordinario; sea que se trate de la supresión de la
antigua distinción de las leyes según su sanción, o ya de la importancia con-
siderable que se atribuye al elemento volitivo, el sistema de las nulidades
se vuelve cada día más sólido. Va más al fondo de las realidades jurídicas,
en una Jialabra, la teoría de las nulidades sale de la confusión en que se
hallaba, ~ara conjugarse con el acto jurídico mismo.
El cambio, o más bien, la generalización del procedimiento extraordinar:o
-porque regía tanto en el procedimiento formulario como en los negocios
ligados directa o indirectamente con la administración pública-, se pro-
duce en el reinado del Emperador CoNsTANTINO y tuvo consecuencias verda-
deramente revolucionarias. Las dos fases del proceso -in jure e in judicium-,
desaparecen y la dirección del mismo se concentra en manos del juez de la
provincia. Este tiene, pues, una doble competencia: en primer lugar su an-
NuLIDADES EN DERECHO ROMANO • 89
tigua competencia civil, y en segundo, la que le proviene del derecho pre-
torio.
Para captar las consecuencias de esta reforma, basta recordar el papel
que desempeñaba el Pretor en los procesos de restitución en la época clásica;
su autoridad usurpaba muy a menudo la decisión del juez. Pero ahora,
cuando el juez se ha convertido en el único titular del proceso, precisamente
del proceso de restitución, es fácil comprender por qué la acción rescisoria
llega a la consagración definitiva del concepto de la nulidad, a medida
que la fusión de los dos dominios jurídicos -civil y pretorio-- se reali-
zaba.
Pero la materia de las nulidades recibe una contribución, posiblemente
de la misma importancia, con la supresión de la antigua anomalía debida
a las lagunas inexplicables que dejaban cierto número de leyes al arbitrio
de la víctima. Una constitución del emperador TEOOOSIO pone fin a esta ·
curiosa concepción que opacaba la no~ión de la ley considerada como forma
de mandamiento y decide que toda ley sin excepción, recibirá el refuerzo
normal de la sanción que implica necesariamente su carácter, es decir, la
nulidad. "112 La esfera de las nulidades se ensancha así sensiblemente, y
tudio.
En fin, el derecho post-clásico es, inclusive, ventajosamente aclarado por
los preceptos de la moral -precisamente por la influencia del Cristianismo--,
y del derecho natural. La teoría de las obligaciones y con ella la de las
nulidades, se atenúan constantemente por la acción de la buena fe y la equi-
dad que tuvieron una vez más el incomparable privilegio de ser la palanca
de todo el derecho contractual.
En el mismo orden de ideas, y a la vez como su consecuencia directa,
debemos poner de relieve la nueva conquista del elemento intencional.
Después de haber obtenido del derecho clásico que se tomara en consi-
deración la voluntad declarada, la voluntad expresada verbalmente o por
escrito, se asiste ahora a un último esfuerzo para la apreciación de -la vo-
luntad interna. 113 Del viejo principio que nos transmitió PAuLO -cum in
verbis nulla ambiguitas est, non admititur quaestio--, que fijaba toda la
atención sobre la voluntad en el acto jurídico -quid actum est, 114...:... el de-
recho de JusTINIANO pasó a las sutilezas de la intención de las partes. En
ll2 C. l. 14 Je leg. et conrt. 5.
113 E. ALBERTARIO, lntroJu~ione rtorica al/o studio del Jirittio TOmanc giustiniano, pág. 118.
114 PAULO, 1 aJ. Ner. D, XXXII, 25, l.
90 EvoLUCIÓN DE LAS NULIDADES
vano se intentaría en la época clásica evitar la nulidad de la estipulación
cuando la respuesta no correspondía a la pregunta. 115 En cambio, en el
derecho de JusTINIANO la estipulación era válida por la menor de las obligacio-
nes que la misma contuviera. 11 6 De una manera general, el principio afirmado
ya en la época clásica por PEDIO: nullum esse contractum, nullam obligatio-
nem, quae non habeat in se conventionem, 117 se consideró cada vez más,
como el punto cardinal de la materia de los contratos.
Después de estas diferentes observaciones de orden general, dirijamos
una mirada sobre el aspecto de las nulidades en sí mismas.
La desaparición del antiguo dualismo civil-pretorio lleva a la teoría de las
nulidades a una nueva concepción que puede resumirse en la creación de los
grandes grupos de ineficacias: las qulidades absolutas y las nulidades relativas;
cada una con una esfera más o menos grande, según la importancia de la irre-
gularidad del acto jurídico. Porque el juez, que es en cierta forma el deposita-
rio único de todas las sanciones, después de un prolongado trabajo de discri-
minación se esfuerza sin cesar por establecer una cierta correlación entre la
gravedad de la irregularidad del acto, y la sanción que debe imponérsele,
para llegar finalmente a determinar el lugar de cada una en la escala de las
ineficacias.
§ l.-NULIDADES ABsoLUTAS
Las fuentes de. las nulidades absolutas son siempre las mismas: la ley,
y de una manera general, las buenas costumbres: pacta quae contra leges,
constitutionesque, rel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere indubitati
juris est. 118
En cuanto a la noción en sí misma, la constitución del emperador
TEooosio que citamos más arriba, la aclara: "ningún efecto -dice la cons-
titución-, debe concederse ni a los pactos, ni a los convenios, ni a los
contratos, cuando su objeto haya sido prohibido por la ley... porque lo que
se hace contra la ley es, no solamente inútil, sino radicalmente nulo aunque
11s GAYo, m 102.
116 O, XLV, 1, 1, 4.
117 ULPIANO, 4 aJ. EJ. D. 14 Je pactis 1, 3.
118c. n, 3 Je pactis 6.
NULIDADES EN DERECHO ROMANO 91
el legislador no haya previsto casos en particular", 119 y agrega la constitución:
"serán igualmente nulas las consecuencias, las ejecuciones de los pactos, de los
convenios y de los contratos hechos contra las leyes". 120
Una vez más, pues, la afirmación clara del derecho clásico, de que la nuli-
dad absoluta opera de pleno derecho y que si, no obstante la nulidad, las partes
habían cumplido con el contrato, no por esto está a salvo de la sanción.
Sin embargo, no debe creerse que el derecho del Bajo Imperio haya seguido
con intransigencia la vía de la nulidad absoluta, porque bajo la influencia ve-
rosímil del derecho griego, se mostró a veces, más dispuesto a aprobar la san-
ción transaccional de la nulidad relativa. En efecto, ocurrió a menudo que sobre
las ruinas del acto brutalmente afectado por la nulidad absoluta, surgieran
deplorables iniquidades. Y puesto que el derecho post-clásico, trató más que
cualquier otro, de realizar y con jt:gar su obra con las reglas de la moral, no du-
dó en sacrificar las sanciones inherentes al carácter autoritario de las leyes. Por
esto cada vez que se halla pro!Jada la buena fe, la nulidad absoluta se doblega
bajo el peso de la protección y cede el lugar a la nulidad relativa. Así, se admi-
tió que, aún cuando el objeto del contrato hubiera sido una res extra commer-
cium, si el comprador había sido víctima de un error, la venta sería válida;
asimismo, cuando la determinación del objeto del contrato se refíriera a la
substancia de una cosa o a la dignitas personarum, su apreciación podía ser
posterior a la celebración del acto jurídico, y además, podía ser dejada al
arbitrio de una de las partes con tal que se condujera como un bonus -vir. 121
Se admitió, finalmente, siempre a propósito del objeto, que el acreedor pu-
diera subStituir, al interés pecuniario impuesto por el derecho clásico, un
interés de afección. 122
Sin embargo, se respetó íntegr.amente la nulidad absoluta de los .actos
cuya ejecución estuviera vinculada a la realización de una condición imposible
-si digito coelum tingerit 123- , y para los actos cuya eficacia dependiera
de una condición potestativa. 124
ll9 C. I, 14 de leg. et const., 5: nuilum enim pactum, nullam conventionem, nullum con-
tractum ínter eos Yideri Yolumus subsecutum qui contrahunt, lege contrahere prohibet: quod
ad omnes etiam legum interpreta/iones, tam yeteres, quam no'l'dlas trahi generaliter imperamus
hoc est, ut ea quae lege fieri prohibentur si fuerint Jacta, non solum inutilia, sed pro infectis
etiam habeatur; licet legislator fieri prohibuerint tantum, nec specialiter dixerit inutile esse
debere factum est.
120 C, I, 14 eod. tít. 5, sed, et si quod /uerit subsecutum ex eo, Ye! obaJ, quod interJícente
lrge /actum est, illuá quoque cttssum atque inutile praecípimus.
121 E. ALBERTARIO, op. cit., págs. 320, 322 y 323.
122 E. ALBERTARio, op. cit., pág. 324.
123 lnstit. ni, 15 de inutil, slip. 1' 9.
121 C. IV, 38, empt. et yend. 13.
92 EvoLUCIÓN DE LAS NUUDADES
Para cerrar el cuadro de las innovaciones en el dominio de la nulidad abso-
luta, recordemos que fué, igualmente el derecho del Bajo Imperio, el que precisó
por completo la noción de los pactos sobre sucesión futura. Todos estns pactos
o estipulaciones que tuvieran por finalidad especular sobre la eventualidad de
los derechos sucesorios nullíus momenti sunt, como cóntrarios a las buenas
costumbres, 125 porque: nobis omnes hujttsmodi pactiones odiosae esse videntur,
et plenae tristissimi et periculosi e~·entus, quare enim quodam vivente et ig-
norante de rebtts ejus quidam paciscentes conveniunt? 1Z6
Desde el punto de vista de los medios proce~a!es
dirigidos a hacer valer
la nulidad absoluta, quedan en el mismo plan que los que les preceden,
a saber: que la nulidad produ¡:e sus efectos de pleno derecho y que si el
acto nulo, a pesar de ello ha sido ejecutado, el juego de la condictio abre
en todo caso la posibilidad de la repeúión. Es pues, por la teoría del en-
riquecimiento injusto como la nulidad continúa oponiéndose a los efectos del
acto irregular. Pero una vez más el derecho del Bajo Imperio procura abor-
dar el camino de la simplificación. La condictio excepcional de ayer, se
convierte ahora en la acción normal de los· contratos de derecho estricto,
y por una interpretación extensiva, puede ejercitarse aun en los contratos
de buena fe en concurrencia con la acción del contrato. 127 Así, discretamente
introducida en el dominio de la buena fe, la condictio se encamina cada vez más
a la disimulación de las combinaciones ilícitas e inmorales. Pero para lograr
éxito se impone una sistematización. Por esto la condi::tio ob turpem vel in-
justam causam sufre el fenómeno de la fisiparidad, a consecuencia del cual
nacen dos acciones, y cada una tiene su campo propio de aplicaqión; la regla
in parí causa turpitudinis cessat repetitio continuó aplicándose a las repe-
ticiones de lo que se había pagado en virtud d~ un acto ilícito.
La condictio ob turpem causam, tiene por in permitir la repetición de
lo que se ha dado en virtud de un acto contr rio a las buenas costumbres,
con el único requisito de que el ac:o sea inmor 1 para el accipiens, porque si
el demandante mismo es turpis su pretensión ene ntrará la resistencia del viejo
125 DioCLECIANO y M.t.laMIANo, e, vm, 39 Je inutil stip. 4: ex eo instrumento nuUttm
habere actionem, inquo contra bonos mores Je successione futura interposita fuit stipulatio,
1101
manifestum est: cum omnia quae contra bonos mores ye/ in stipulationem JeJucuntur, nuUius
momenti sunt.
126 Idem, idem.
127 CuQ, op. cit., pág. 541; GmAJID, op. cit., pág. 649.
NuLIDADES EN DERECHO ROMANO 93
principio in parí turpitudinem cessat repetitio, 1Z8 reforzado por la regla ge-
neralmente aceptada in pari cause pos!essoris conditio melior habeatur. 129
La condictio ex injusta causa tiene por finalidad la repetición de lo
que se ha hecho contrariando las disposiciones de las leyes. No es de sor-
prender, pues, que los textos hab!en, a veces, de la condictio ex lege et sine
causa ve! injusta causa, cuyo fin es evidentemente el mismo. BO
En fin, la condictio· ·sine causa permanece fiel en el campo restringido
de los contratos sin causa y de aquellos cuya celebración ha sido determinada
por una falsa causa.
§ 2.-NULIDADES RELATIVAS
El campo de las nulidades relativas, reservado antes especialmente a la
competencia del Pretor, adquiere a la vista de los post-clásicos un aspecto
más homogéneo en que el dolo, la violencia y la inoficiosidad del testamento,
constituyen los primeros medios de protección de carácter personal, de pro-
tección reservada exclusivamente a las víctimas.
La noción de la nulidad relativa se aclara también bajo el desarrollo
de la acción rescisoria, estructurada sobre el antiguo judicium rescisorium que
había preconizado el procedimiento formulario para los procesos de la resti-
tutio in integrum. 131
En efecto, el derecho de JusTL."IANO usa a propósito del dolo y la vio-
lencia, un lenguaje por completo diferente, sobre todo cuando se tt'ata de
contratos de buena fe, porque bajo este significativo título habla de los efec-
tos de la violencia y del dolo: de rescindenda -venditione. 132 Al carácter un
tanto rígido del derecho pretorio, el derecho de JusTINIANO substituye la
ineficacia relativa -rescindí venditionem jubebit 133- , que constituye siem-
pre el reflejo de la buena fe. Todo consiste, pues, en discernir, en penetrar
más a fondo las realidades de la vida jurídica y las causas que, bajo la
presión de intereses egoístas, tratan de agitar su atmósfera.
Sin embargo, el campo no se halla completamente despejado. E} juez
estaba impresionado por los principios de orden moral y decide que el dolo·
128 DloCLECJANO, C, IV, 7 de conJ. ob. turp. caus. 5.
129 C, IV, eoJ. tit. 1, pr.
130 DIOCLECIANO, e, IV, 9, 3.
l3l V.: C, III, 43, Z; C. N. R. 2, e, IV, 7, 3; e, IV, 7, 5; C, VIII, 56, 4; e, ll,
-4, 30; VII, 8. 5.
132 e, IV, 44 Je resándenáa Y<nJ. l.
133 e, IV, 44, eoJ. tit. 1; C. IV, 44, eoJ. tit. 5 •
94 EvoLUCIÓN DE LAS NULIDADES

principal -dolum in causam contractui-, conserva su antigua sanción, a sa-

ber: la nulidad absoluta, 13 4 porque, para usar los mismos términos de los
intérpretes de la Edad Media, es exclusivo del consentimiento.
Son éstas, resumidas, las conclusiones que hemos tratado ·de desprender
de los lineamientos del derecho post-clásico tal como nos ha sido transmitido,
en su mayor parte, por la obra de JusnNIANO.
El derecho romano del Bajo Imperio queda pues, vinculado a las mis-
mas ideas clásicas que le han trazado, para siempre, los principios funda-
mentales. Con estos principios pasará a través de la historia, sufriendo a
veces la oposición de los hechos o de los hombres, plegándose otras ante las
influencias de sus intérpretes, <pero conservando siempre los rasgos· esen- CAPITULO II
ciales del punto de vista de la época clásica. Sus instituciones tienen tal
simetría, tal homogeneidad, que ni las reacciones de la época bárbara, ni los
Las Nulidades en el Antzguo Derecho Francés
comentarios liberales de BARTOLO, como habremos de ver, pudieron cam-
biarlas o modificarlas. Además, aún en la época actual, la técnica de los SECCIÓN PRIMERA
antiguos, con su lógica tajante, sus breves e incisivas expresiones, su espíritu
en cierta forma geométriéo, por aproximarse al más alto grado de perfección, Período Bárbaro
se impone ineludiblemente a cuantos se dedican al razonamiento jurídico.

El período bárbaro comprendido entre los años 481 y 987, tiene la doble
característica de la confusión y la incertidumbre. Confusión, puesto que a
la amalgama de los pueblos, se superpone la amalgama de las leyes; incer-
tidumbre, por cuanto que, a pesar de todas sus pretensiones de originalidad,
las leyes de los bárbaros no pueden resistir a la dominación del espíritu jurí-
dico romano. Ocurre frecuentemente, en efecto, que en la misma provincia
el franco vive bajo la autoridad de su ley, el visigodo no quiere renunciar
a la suya, mientras que los galo-romanos, tras el escudo de los vencidos, se
acogen siempre a la protección de la ley romana.

§ l.-LAs !NEFICACIAs EN LAS LEYES PERSONALES DE Los GALO-ROMANOS

Deseosos de mantener buenas relaciones con sus súbditos, los reyes bár-
baros se contentaron con ejercer simplemente la supremacía política. No sólo
dejaron intacto el orden jurídico, sino ordenaron la compilación de sus usos,
de todas las leyes que reconocían como constitutivas de su estatuto jurídico,
y así nacieron las dos leyes: la [ex romana Visigotorum y la lex romana Bur-
gundionum.
134 VJNNio: lnstitutionem imperalium commentarii ... 1, IV, 6, 28. Para conocer su exacto alcance, sobre todo para apreciar el de la /ex
96 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
romana Visigotorum, designada también por el nombre del rey que decretó
su elaboración, Breviarium Alaricum, que refleja mejor la imagen jurídica de
la antigua Galia, basta mencionar que sus fuentes de inspiración son el
derecho romano clásico y post-clásico, precisamente las reglas de ULPIANO y
las sentencias de PAULO, por una parte, y los Códigos Gregoriano, Hermoge-
r.iano y Teodosiano, por otra. En consecuencia, generalmente el derecho clá-
sico sirve de guía a la teoría del acto jurídico y sus ineficacias.
Desprovisto, evidentemente, de las antiguas condiciones formalistas, a
diferencia del derecho bárbaro que adopta después los úos inherentes a su
estado empírico, el derecho de los galo-romanos, no tiene, sin embargo, la
cualidad de una exposición sistemática. Sus redactores han preferido copiar
de una manera más o menos fiel, las obras y las leyes que eran qonocidas
en esta época y que cuadraban mejor con la vida jurídica del puelllo.
Como quiera que sea, la noción de las nulidades romanas subsiste aún, y
persiste con el mismo lenguaje y al amparo de las mismas instituciones. Así,
la nulidad absoluta permanece en todo caso, vinculada al carácter ilícito o
inmoral del acto jurídico, en tanto que la nulidad relativa contin~a siendo
proteg:da por las acciones de dolo y de violencia, y, sobre todo, pqr la res-
titutio in integrum y por la querela inofficiosi testamenti con sus dbs congé-
neres, la querela inofficiosi donationis y la querela inofficiosi dotis.'
En verdad, partiendo de la antigua regla de PAuLo: neque contra leges,
neque contra bonos mores pacisci possumus, 1 vamos a encontrar es~a dis-
posición que habla por sí misma y en forma que no requiere comentarios:
praeterea inutilis est promissio, etiamsi stiptdatione interveniente facta sit, si
aliquis id se daturum promisserit, "quod sui j!lrÍS bon est" hoc est, si aut
ingenuum hominem quasi servum se daturum promittat; aut si mortuum
aliquis, quem 'VÍ'Vum crebebat, promisserit; aut sacrum aut sanctum aut
religiosum daturum se quicunque promisserit. 2 La nulidad absoluta ,ltfecta no
sólo los actos jurídicos en .que el objeto es una res extra commercrum, sino
también los vinculados a la realización de una condición natural~ente im-
posible. 3 1
Por cuanto a la nulidad relativa, está ligada a ias mismas causas: dolo,
violencia, error y minoridad, para las cuales la restitutio in integrum cognita
1 Lex romtl114 Visigothorum, Pau/i Smt. 1, 1, de pactis et con>'. 2.
Lex rom. Vi1ig., Ga/i lnstit., t. IX de ob/ig. 5.
2 6 Lex romana BurgunJionum, t. XXXVID, de pacti1 et tran1. haec forma
Lex rom. Visig., Gali lnstit., t. IX de oblig. 6: praeteua inutilis ut promJSno, si aliquis
3 7 Lex rom. Burguntlionum, t. XXXVID, eoJ. tit. l.
rtm mb tali contlitione promitltlt, que impleri pro rei Jifficu!tate non possit.
PERÍODO BÁRBARO 97
causa decernitur, 4 para el caso, se comprende, en que la parte deudora es
diligente en la ejecución de su obligación.
Por otra parte, no estaba excluída una intervención igualmente antici-
pada, pues a propósito de la violencia nos dice la ley: 'Venditiones, donationes,
transactiones, que per potentium extortae sunt, "proecimus infirmari". 5 Por-
que quod si quis se 'VÍ et metu coactum ad pacta -venisse causetur -afirma
la /ex romana Burgundionum-, intra annum probaturus hujusmodi et mo'Veat
et peragat actionem: "quo temJXne proeterito" nullam sibi neque de metu
suppletire noverit actionem. Sec. constit. Gregoriani. 6
La materia de los actos jurídicos parece estar, en todo caso, regida por
este principio: si quis majot aetate paciscitur, conditionibus pacti maneat
obligatus; si tament aut potestatis suae est, hoc esi filius familias non est,
aut nulkJ metu aut imperio ad pacta 'Venire compellitur, sed libera 'Voluntate
pactum inisse cognoscitur. 7
Esto es todo lo que puede decirse . sobre el derecho de los galo-romanos.
Vencidos por los bárbaros, privados de derechos políticos, permanecieron, sin
embargo, bajo la influencia de sus antiguas instituciones jurídicas. El Im-
perio Romano desapareció, pet"o su espíritu continúa gobernando jurídica-
mente sus pueblos.
§ 2.-LAs INEFICACIAS EN LAs LEYEs DE LOS BÁRBARos
La existencia de la ley de los galo-romanos, tras de haber suscitado la
admiración de los bárbaros, los incitó a dar una forma definitiva a los usos
que alimentaban su vida jurídica, y esto tanto más que su decisión de re-
nunciar a los riesgos y placeres de las peregrinaciones de antes, les imponía
la organización del Estado desde todos los puntos de vista. Por estas razones
cada rey se sentía obligado a dar a su pueblo la ley que, más o menos
conforme a sus tradiciones, debía colocarlos en un pie de igualdad con los
galo-romanos. Parece que esta manera de proceder fué iniciada por la ley
de los burgundos y de los bávaros, adoptando todas la terminología ro!llana
y algunas veces sus instituciones. 8
El primer problema que se presenta es el de saber cómo se consideraba
el acto jurídico por las leyes germánicas, a fin de poder obtener a conti-
4 Lex rom. Vi1ig., Pauli Sent., 1, 7, de int. restit. 1, 2 y 3.
s Lex rom. Visig., CoJ. TheoJ., m, 1, de contrah. ,.enJ. 9.
Jtn'. ut, 2.
8 SAVIGNY, Hist. Ju tlroit romain au Moyen A¡¡e, t. 11, pág. 56 y sgts.
98 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
nuación, su parte negativa, a saber: las causas y aspectos de las ineficacias.
Desde el punto de vista del acto jurídico, el derecho de los bárbaros
sigue los mismos lineamientos de todos los pueblos que no han rebasado
todavía su infancia jurídica; el acto será, pues, esclavo de los ritos forma-
listas, no podrá producir sus efectos sino a condición de que haya sido escrito
por las partes mismas, o si no sabían escribir, por alguna otra persona a la
que pudieran haber recurrido; en este caso el acto no tenía eficacia, o para
emplear el término consagrado por las leyes b:irba:ras, sólo tenía firmitate
después de ser confirmado por las partes en presencia de testigos instrumen-
tales o ante la autoridad reconocida por e[ rey: scripture, que diem et annum
habuerint evidenter expressum adque secundum legis ordinem ámscripte nas-
cuntur, seu conditoris 'Vel testium fuerit signis aut suscriptionis roborate, omni
habeantur stab¡/is firmitate. 9
Pero una vez pasado por el tamiz de la forma, el acto adquiría plena
eficacia: pacta vel placita, que -per scripturam iustissime ac legitime jacta
sunt, dummodo in his dies ,e[ annus sit evidenter expressus, nullatenus immu-
tari permittimus. 10
Pasemos al aspecto negativo y veamos las tres situaciones siguientes:
la del acto contrario a las leyes, la del acto consentido por temor o violencia
y la del acto celebrado por un incapacitado.
Los actos contrarios a las leyes se reputan inválidos: quodcumque igitur
contra legis hujus decretum conscriptum placitum sive definitio facta fuerit,
ubicumque repperta fuerit, t.-:rcua omnismodis et invalida reputetur. 11
En cuanto a los actos inmorales, la ley de los visigodos declara: ·de turpis
et ilicitis rebus ínter quascumque personas sicut nullum pactum aut mandatum
vel placitum, ita nec damnum seu quamcumque definitionem ex omnibus nullo
tempore decernimus posse valere. 12
Para los actos consentidos por violencia, la ley dice: pactum quod per
vim extorserit persona potentior veZ inferior hujusmodi pactúm vel scriptura
quelibet nullam habeat firmitatem, 13 y a propósito de la donación: donatio,
que per 'I'Ítn et metum fuerit extorta, nullam habeat firmitatem. 14
9 Lex Visigothorum, 11, 5, 1, qua/es debeant scripture ~alere.
lO Lex Visig. 11, 5, 2, eod. tít. 1, la misma disposición s.o encuentra en la Lex Baiuwariorum,
t. XVI, 1, de pactis ~el placita ir, pactis Yel placita, qu<te per scripturam quacumque jacta sun"t
'Yel per testes denominatos tres 'Ye/ amplius dummodo in his dies et annus sit nidenter expu.rsus
immutare nulla rationes permittimus.
11 Lex Visig. II, 5 de script, Yalituris et infirmandis S.
1~ Lex Visig. eod. tit. 7.
13 Lex Visig. eod. tit. 9.
U Lex Visig. eod. tít. 10.
PERÍODO BÁRBARO
99
En fin, los actos del menor: ab in/antia vera 'Ye: in qualibet etate de-
mentes effecti et in eo vitio absque intermissime temporis permanentes nec
testimonium reddere nec, si quam /orte voluntatem ediderint, nullam poterit
firmitatem habere. 15
En materia de actos del menor, la ley de los Burgundos establece: ita quoJ
ante quintum decimun autem gestum fuerit, intra alium quintum decimum si
voluerit, revocandi habeat potestatem quod si intra expressum tempus tJOn
revocaverit, in sua firmitate permaneat. 16
Ante las disposiciones que hemos citado intencionalmente, ¿qué debe
decirse de la teoría de las nulidades?
La ley nos habla siempre de cuándo la firmitate jurídica debe producir
sus efectos, y, por el contrario, cuando está afectada de un viéio cualquiera,
expresa claramente: "nullum habeat /irmitatem". ¿Debe concluirse que en
todos estos casos se aplica la nulidad absoluta? Si la firmitas significa la
validez del acto, evidentemente lo contrario sólo podrá ser ·la ineficacia, es
decir, la nulidad.
Ahora bien, por cuanto a la significación del término firmitas, es indu-
dable que se trata de una expresión consagrada para dar a entender la efi-
cacia del acto jurídico; citemos para este fin, una última disposición que
creemos muy
1 concluyente: venditio {acta per scripturam plenam habeat fir-
mitatem. 7 En consecuencia, el acto ilícito como el acto inmoral, el acto
consentido por violencia como el acto del menor, están afectados de nu-
lidad absoluta. Esta conclusión, por lo demás, es pe·rfectamente acorde con
el carácter unilateral del formalismo.
§ 3.-LAs lNEFICAciAs EN LAS LEYES DE Los FRANcos
Para completar el cuadro jurídico de la época bárbara nos falta exa-
minar brevemente la Lex Salica y la Lex Ripuar~.
Advirtamos desde luego que ambas contienen disposiciones relativas, prin-
cipalmente, al derecho penal, y sólo accidentalmente se ha tomado en cpenta
el aspecto civil. Pero a pesar de la ausencia de ideas claras, no es difícil
encontrar los rasgos de la eficacia del acto jurídico, y, por lo mismo, ver
las causas de la nulidad.
Si para las leyes de los Visigodos y los Burgundos, el contacto con el
15 Lex Visig. eod. tít. 11.
16 Lex Burgundionum, t. LXXXVII, de min. contr. 1 y 2.
17 Lex Visig., V, 4, 3.
 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
lOO
derecho romano impuso a los actos jurídicos un aspecto litteris que entrañó
necesariamente el desenvolvimiento de la noción de la ineficacia, en el de-
recho franco no hay nada semejante. El comercio jurídico se mueve en un
campo exclusivamente simbólico en que los ritos toman el lugar de la escri-
tura, en los que la materialidad del acto es reemplazada por signos palpables,
notorios, y rodeados de la participación de todo un cortejo de testigos ins-
trumentales.
En efecto, las únicas fuentes de las obligaciones contractuales, son 18 el
contrato solemne -la fides facta y el contrato real-, la res prestita.
La fides facta sólo recibe el sello de la formación y la validez, a partir del
momento en que la festuca -lo que nos recuerda la antigua forma per aes
et libram de los romanos-, pasa de las manos de una parte, a las de la otra,
y tratándose de la res prestita, la simple tradición de la cosa misma es sufi-
ciente. Pero en uno y otros casos. la asistencia de los testigos es indis-
pensab.le.
Por lo que ve al procedimiento de ejecución, para el caso en que el
deudor no se allane al cumplimiento de la obligación, el acreedor dispóiíe
de la actio ex fides facta o de la actio ex res prestita, según la forma del
contrato. Una vez demandada la ejecución, el deudor no puede oponer -dice
19
la ley Ripuaria-, su juramento para liberarse de la obligación asumida
por el uso de la festuca.
Pero, ¿cómo se presenta el problema de las ineficacias? La rigidez del
formalismo de la ley Sálica, parece descartar la existencia de tal cuestión.
Además, el empirismo de sus nociones jurídicas está lejos de poder apro-
piár~ela, y por esta sencilla razón mientras el acto queda sujeto al yugo de
la palabra, mientras no reciba el carácter de fijeza por medio de la escritura,
permanece más bien en el dominio del hecho jurídico y las nulidades no
pueden entrar en juego, no tienen por qué intervenir. Finalmente, en el co-
mercio jurídico que sanciona toda violación con medidas de carácter penal,
con multas o penas corporales, las sanciones privadas, precisamente las ine-
ficacias, no tienen razón de ser. Por lo demás, esta es la razón por la que
18 J. M. PARDESSUS, La loi Salique, 1843, pág. 616 y sgts.; R. SoHM, Etude sur les institu·
tions germaniques, la procédure de la lex Salica, Paris, 1873, pág. 12, y sgt. M. THEVENIN,
Cor.tributior.s a l'histoire du droit germanique, N. R. H., años 1879 y 1880, pág. 447; A.
EsMEIN, Etude sur les contrats dans le tres ancien droit fran{ais, N. R. H., año 1880, pág. 659,
año 1881, pág. 21 y año 1882, pág. 35; R. 0ARESTE, L'organisation judiciarie, le droit penal
ct la procedure penale de la loi Salique, Paris, 1882, pág. 18 y sgt.
1? LEX R1P. t. LXXIll. de festuca interces: du quacumque causa festuca intercesscrít lacina
iate,dicatur se cum sacramenta idonene.
PERÍODO BÁRBARO 101
la Ley Sálica no contiene h menor indicación sobre el problema de las
nulidades.
Sin embargo, no puede decirse lo mismo de la ley Ripuaria de fecha
más reciente. 20 Aunque sujeta de una manera general a los mismos prin-
cipios, y guarda el mismo respeto a la fides facta, da cabida en forma pre-
ferente al acto escrito.. para cuya realización es indispensable la presencia
de siete o doce testigos, según la importancia del objeto vendido. En efecto,
a propósito de la venta, el acto litteris ha obtenido su reconocimiento 21
parcial únicamente, porque si las partes están imposibilitadas para redactarlo,
la ley permite la prueba de la obligación por medio de testigos bajo jura-
mento. Debe advertirse que estas reglas son aplicables tanto a la venta
como a la donación. 22
La ley Ripuaria marcó,. pues, un paso hacia adelante. Una prueba más
nos proporciona la disposición que anula la donación hecha en favor de
un hijo o hija, causando una disminución muy importante en el derecho su-
cesorio de los otros hijos filiis aut filiabus, super duodecim solidos, uní
plus cuam a!teri, nihil condonare -re! conscribere permitimus: quod si fecerit,
"irritum habeantur". 23
En resumen, el derecho de la época bárbara presenta un triple aspecto:
una primera imagen bien impresa, con rasgos bien claros y propios de un
cuadro casi perfecto --el derecho romano-; una segunda imagen confusa,
desproporcionada y en que los rasgos son difícilmente reconocibles _:_el de-
recho visigo-burgundo-; finalmente, una última imagen desvanecida, ruda y
remota --el derecho de los francos-, cuya característica es la resistencia contra
toda inmixtión, contra toda influencia romana. En tanto que persista esta resis-
tencia permanecerá cerrado el cuadro estrecho y simple de sus instituciones em-
píricas 24 ; será necesario esperar que un pueblo salga de su estado psicológico
tan impregnado de ideas íntimamente ligadas a su estructura personal, para
comprender que la realidad de la vida es más poderosa que cualquier deci~
sión por fuerte que sea, sobre todo cuando trata de cerrar el paso al. pro-
greso.
20 SAVJGNY, Hist. du dr. romain au Mo-yen Age, t. 1, pág. 93.
21 LEX RJP. LXII, 1: si quÍ$ 'l'illam, aut 'l'ineam, aut quamlibet possessiumculam ab alio
compare-verit, et testimonium accipere non potuerit; $Í mediocrís res e$t Colm ux testibus: et sí
pan-a, cum tribus: quod sí magna, cum duodecim, ad locum tradítíonis, cum totidem nu"mero
pueris acctdat.
22 Lsx RJP. LXII, 9: Quod ad 'l'endítione conscripimus, hoc et de donatione constitumus.
23 LEX RJP. LXI, 11.
24 E. CHENoN, Histoíre gtn. Ju droít, publíc et pri'l'é fr., t. 1 pág. 458.

NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
102
SECCIÓN SEGUNDA
Las Ineficacias en el Derecho del Período Feudal
(Siglo X a Siglo XV)
El período feudal substituye, a las leyes personales de la época bárbara,
las leyes territoriales: el Mediodía, mal que bien, sigue manteniendo el
respeto a las leyes romanas clásicas, a las que el Siglo XII agrega la legis-
lación de JusTINIANO; el Norte, dividido en gran número de provincias,
trabaja sin cesar en la elaboración de un derecho nuevo expresado por un
cúmulo de usos locales; el Centro oscila, ya hacia a las costumbres del Norte,
ya hacia las leyes escritas del Sur, no obstante que la Iglesia se esfuerza
por alimentar un tímido espíritu de unificación, bajo la égida del derecho
canónico, que trata de infiltrar su autoridad en la materia de las obligaciones.
§ l.-EL DERECHO CoNsUETUDINARIO Y EL PRoBLEMA DE LAS
El derecho consuetudinario tiene el aspecto de un verdadero mosaico:
en su esfuerzo por romper con el dogmatismo tan estrecho y substituir el
antiguo marco del derecho romano, conservó a veces los rasgos de las mis-
mas instituciones, no olvidando, sin embargo, la reforma de las reglas de
detalle, por lo que algunos siglos son suficientes para dar a cada provincia,
a cada villa, un aspecto jurídico completamente nuevo. A su vez, la falta
de leyes provistas del sello oficial creó un estado casi anárquico, en que
el simple paso de una provincia a otra era suficiente, no sólo para darse
cuenta de los fundamentos de un nuevo orden jurídico, sino también de
la incertidumbre que reinaba. Por esto, cuando se quiere estudiar la evo-
lución de no importa qué institución jurídica, la investigación de los detalles
es muy a menudo engañosa. 25
En efecto, hechos a un lado el Conseil de PIERRE DE FoNTAINES la
Coutumier d' Artois (escrita entre 1283 y 1302), muy influenciada por el
primero, el Livre de ]ustice et plet (1259), que reproduce las costumbres
del preboste de Orleans, las Etablissements de Saint-Louis (1270), consa-
gradas a los usos de Turena-Anjou y Orleans, que ejercen una gran autoridad
sobre las obras posteriores, empezando por las Coutumes de BeaU'vaisis
25 El Conseil de P. DE FONTAINES se refiere a las costumbres de Vermandois y su fecha de
aparición puede situarse entre 1250 y 1258.
PERÍODO FEUDAL 103
(1283), en que PHILIPPE DE BEAUMANOIR pone en juego todo su talento
para presentarnos un verdadero tratado de derecho consuetudinario, ins-
pirado, en algunos aspectos, en el pensamiento de los jurisconsultos tomanos;
las demás costumbres están lejos de darnos una impresión exacta de la ma-
teria de las nulidades. Nuestra atención se concentrará, pues, sobre las obras
dotadas de un carácter dé generalidad, sin dejar de considerar, no obstante,
la contribución de las obras aisladas.
Para comprender mejor el carácter del lenguaje, la severidad de las san-
ciones y las modificaciones aportadas, conservaremos la antigua distinción
romana de nulidades absolutas y relativas.
a) N :llidades absolutas
La esfera de las nulidades absolutas sigue dividida todavía en tres sec-
tores: el de lo que se hace contra la ley, o más bien, contra las costumbres;
el de lo que se hace en fraude a la ley, y el de lo que es contrario a las
buenas costumbres. Evidentemente las nulidades siempre entran en juego a
NuLIDADES
propósito del consentimiento y la intención de las partes.
Un contrato sin consentimiento es nulo, 26 pero aun el válidamente cele-
brado, no debe directa o indirectamente eludir la ley, como tampoco debe
afectar las buenas costumbres.
P. DE FoNTAINES nos dice expresamente que todo contrato celebrado con-
tra la ley o las costumbres del país, así como contra las ordenanzas (etablisse-
ments) del señor "nada vale". 27 A su vez, el Li'Yre de ]ustice et plet esta-
blece que todo lo que se hace contra la ley no Qbliga. 28 Así, un contrato
"hecho con una causa torpe", 29 o un contrato de juego o de usura 30 no
puede producir ningún efecto; igualmente es nulo el contrato en que- el
26 Livre de ]ustice et plet publicado por RAPETTI (1850) l. II, XVI de conv. 4 (cfr•. D.
11, 14 de pactis 1): car promisse qui est jete par paro/e s'il n'y a consentement, est nulle.
27 Conseil de P. DE FoNTAJNES c. XV, 4; ConYenance jete contre loi, con/re costur¡res du
país, contre establissement de seigneur, ne yaut rim, y más adelante agrega '"i/ n'ert pas tloute,
ce dit une lois (L. VII, C. de pact.) que /i conyenant qui sont jet contre /es /oís et contre les
etablissements, et contre les bonnes moeurs n'aient nule force" (Cap. XV, 10).
28 LiYre de ]ustice et plet, 1. l. l. 2: a toutes les foiz que aucune chore tsl jet por grttYer
la loi, ce qui est jet ne Yaut ríen ••• car ce qui est receu contre reson de droit, ne doit pas
etre tenu.
29 Conseil de P. DE FoNTAlNES, C. XV, l.
30 Coutumes de Beauyaisis por PH. DE> BEAUM!•NOm, publicadas por Saiomón (1599). e. 34
Je conY. 6: ou aucune chose q".Ji li seront plus greueuse que profitable, te11s manieres ¿.,
con••encnces ne sont pas a tenir.

NtJLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
104
objeto es una cosa sagrada 31 o pública. 32 En el mismo orden de ideas hay
que citar la sanción que consiste en la aplicación de la antigua tegla consue-
tudinaria, sobre todo en materia de donaciones: no es válido donar y retener.
Esta regla es conocida, casi en los mismos términos por la Ancienne Coutume
de Bourgogne 33 y por la Pratique de MASUER 34 por ser una y otra próximas
a las provincias de derecho escrito.
Respecto al fraude a la ley, sólo un párrafo se nos transmite por el Conseil
35
de P. DE FoNTAINES y confirmado por el Livre de ]ustice et plet ¡ el fraude
existe cuando respetando el texto de la ley, se quiere, por medios indirectos,
eludir su espíritu.
Pero mucho más importante es la materia de los actos contrarios a las
buenas costumbres. Derivada frecuentemente del enlace de algunas pala-
bras, como en el caso del Conseil de P. DE FoNTAINES en que se encuentra
3
esta disposición: los convenios contra las buenas costumbres no obligan, 6
goza de especial atención en las Coutumes de Beauvaisis, en la Somme rurale
y en las Coutumes d' Anjou y de Maine en las que la sanción de los actos
inmorales va seguida de amplias explicaciones.
El capítulo de los actos contrarios a las buenas costumbres, comprende
los actos con causa inmoral, la cuestión de las condiciones imposibles e inmo-
rales, la de los pactos sobre sucesión futura y la de donaciones en~re esposos.
37
Los textos hablan generalmente de las "causas torpes", o de las "cosas
40
torpes", 38 de "malas causas", 39 o de "causas ilícitas", aunque el término
más adecuado es el de causa inmoral: "La obligación dolosa, es decir, la obli-
31 lAs Coutumes d' Anjou y de Maine {1437) debidas, parece a LIGER, profesor de la
Universidad de Anger y publicadas por BsAUTEMPS-BEuPRÉ, t. 2, pág. VIII, t. VII de stip. et
oblig. inutilles 1157: obligacion par laquielle l'en promet bailler chose stJ.crée ou sainte, ou
homme jrtJ.nc, ou chose publique ne YtJ.Ult pt!.S.
32 LiYre de ]ustice el plet, 1, 1, XI, l. . BEAUTEMPS-BEAUPRS, t. IV, pág. 340: obligccion passée sans caus~ est nulle et Je nu/le valeur.
33 Anciennes Coutumes de Bourgogne (1495), t. XIX, art. 222: Donntr el retemr ne
3~ ,;en.
Yt!.Ult PrtJ.tique de MASUER {fin del Siglo XV), t. XXIV; donner et retenir ne YtJ.Ut ríen.
35 Conseil de P. DE FoNTAINES, pág. 496; cil jet boisdie a la loi qui garde les paroles de
la loi et en mue la sentence. LiYre de ]ustice et plet, 1, 1, Il, 3, !"en jait boisdie a la loi
quand l'en jet ce que el dejjent ou ce que ele ne lftUt Pt!.S·
36 Conseil de P. DE FoNTAINES, Cap. XV, 3.
37 Conseil de P. DB FoNTAINES, Cap. XV. l.
38 Coutumes d'Anjou y de Maine, pág. VIII, t. VII de stip. et oblig. inutil 1156; le
lme des droiz et des commandemens J'office de ]ustiu, no. 187.
39 Le Grand Coutumier de Normantlie (summa de legibus in curia laicali), escrito en 1250
y publicado por E. J. Tardif. Cap. XC de pacto 3; Coutumes de Beau!faisis, Cap. 34. ConYt·
nances qui son jetes par mtJ.Uvaises ctJ.Uses. • • si comme se uns hons convenance a un tJ.Utre
qu'il tuera un homme••• n'est pt!.S cil tenus a parler.
40 Somme rurale, t. XXV.
PERÍODO FEUDAL 105
gae~on de matar o injuriar a una persona cualquiera, es nuld'. 41 Asimismo,
"la obligación contra las buenas costumbres''. o sea la promesa de incitar a un
"hombre religioso a hacer algo contra su religión o algo semejante, porque
tal obligación no debe cumplirse". 42
La más antigua Coutume de Bretagne es más exigente todavía, requiere
que la causa sea "razonable y honesta". 4 3
De todas m1neras, la éausa és un elemento indispensable 44 para la validez
del contrato 45 ; debe ser no sólo lícita, sino también estar plenamente acorde
con las buenas costumbres del país. 46
A la cuestión de las buenas costumbres está íntimamente ligada, también,
la de las condiciones inmorales o imposibles; un legad~ hecho bajo la con-
dición de no volver a casarse impuesta al cónyuge supérstite, no es nulo, pero
siguiendo al derecho romano, la condición se considera como no puesta. 47
Si, por otra parte, la obligación es de imposible ejecución por su objeto, el
contrato será nulo, 48 porque "el derecho quiere que nadie se obligue a lo que
ninguno puede cumplir''. 49 }EAN BouTEILLER en su Somme rurale, considera
que tal .contrato es de mala fe, y en consecuencia, no puede por sí mismo,
dar nacimiento a ninguna obligación, ya que "a lo imposible nadie puede obli~
garse". 50
En cuanto a los pactos sobre sucesión futura, el antiguo derecho consue-
tudinario, sigue fielmente los lineamientos del derecho romano: toda esti-
41 Somme rurale, t. XXV, pág. 226.
.¡z Somme rurale, t. XXV, pág. ·226.
43 La más antigua Coutume de Bretagne (entre 1312 y 1325), publicada por M. PLANIOL,
art. 320: si aucun se oblige a autre si la cause n'est resonable et honeste (raison Yeut), que
l'obligation n'en daye ne n'en puisse terlir, comme qui se obligeroit en certoine somme
a, aucun pour tuer ou pour faire aucun autre mallefaron.
4-1 Usaiges, stilles et communs observances des pais d'Anjou et du Maine, publicados por
45 Le g'and. Corlt. de Normandie, Cap. XC de pacto 3: ex promisso autem nemo Jebitor
constituitur, niJi causa pre cesserit legitima promitendi. ..
46 Coutumes d' Anjou y de Maine, t .. VII, art. 162: les convenances et contralctz qui son
faiz centre les loiz, coustumes et bonnes moeurs ne doivent pas estre gardez, si coinme si
aucun jaisoit conYenance de faire larocin, rapine ou instituoit aucun autre par conYenant Je le
{aire son hoir et nul autre, ou aucune autre chose illicite ou deshoneste.
47 Coutumes de BcauYaisis, Cap. XII.
48 Li~re des Jroiz. et des commandamens á'office de justice, 187: le convenant de laiáe chose
ou impossibble. • . ne amine par droit 1Ufl obligement.
49 Somme rurale, t. XI.
so Somme rurale, t. XXV: si scachez si comme obligation áe bonne fo-y est á tenir: par
contraire obligation de male fo-y n'est á tenir: Car tÍ impossible ne se peut nul obliger qui
tienne lieu.
106 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
pulación que tenga por objeto 51 una sucesión futura es nula, por ser con-
trario a las buenas costumbres especular sobre los bienes de ur·a persona viva~
a menos que haya dado su consentimiento. 52 Pero la nulidad no afecta so-
lamente los actos de disposición, sino que por las mismas razones extiende
su autoridad a las renuncias de un derecho futuro. 53
Finalmente, haremos referencia a las donaciones entre esposos. Es un
antiguo uso heredado del derecho romano, que prohibía, en efecto, toda libe-
ralidad de cuyo fondo se desprendían sentimientos· reprensibles. Por el con-
trario, el antiguo derecho se limitaba exclusivamente a la protección de la
mujer, 54 incluso, a veces, a la protección de la familia a cuyo nombre se
quiere tener un control más severo sobre la influencia que puede ejercer
el marido sobre la mujer. Por esto, en tanto que el marido sigue dueño ab-
soluto de todos sus actos, la libertad de la mujer es suprimida; mientras
dure el matrimonio, no puede donar nada a su marido, porque siempre existe
la presunción de que se hizo por· amor o temor. 55
Terminamos así el esquema de los actos ilícitos y contrarios a las bue-
nas costumbres, con su sanción natural ·-la nulidad absoluta-. Decimos
que la nulidad absoluta es 1~ sanción porque no sólo el lenguaje usado nos
lleva, inevitablemente, a esta conclusión, sino, sobre todo, porque encon-
tramos los caracteres de la nulidad absoluta: su. efecto de pleno derecho y
su imprescriptibilidad.
Todos los textos están de acuerdo en que la nulidad absoluta opera de
pleno derecho. "Toda obligación de cosa torpe o imposible, o contraria a
las buenas costumbres, o contraria al derecho y a la costumbre no tiene
validez ni da origen a acción alguna". 56 Esto no es todo, sin embargo: si
el deudor ha ejecutado el acto nulo --suponiendo que se trata de ·,.m acto
con una causa inmoral--, no podrá repetir las cosas donadas 57 si ha obrado
51 Somme rurale, t. XLII: tu peux et dois scauoir que stipulation faicte sur heritage qui
encare ut a escheoir est en la volonté de alwy qui frauchement en possesse, ne vault n:y ne
faict á tenir, para la raison de u que selon les droits. stipulation faicte contre bonnes moeUT!
ne fttict á tenir.
52 Livre des droiz et tÜs commandemens d'oifice de justice, no. 847.
53 LiYre des droiz et des commandemens d'office de justice, no. 186.
54 Coustumes d'Anjuu y de Mttine, P. V. t. IV; Etablissements de Saint·Louis (1270), per·
unecientes al Preboste de París y de Orleans, publicados por P. VIoLLET en 1881, 1, 1,
CXVIII: Jame ne peut riens donner á son seignor en aumone tant com ele soit saine, que li
dons par estable. Véase BoUTRY, Essai sur l'histoire des donations entre tpoux, pág. 85.
S5 Coustumes d' Anjou y de Maine, pág. VIII, t. VII de stip. y oblig. inutiUes, no. 1156.
56 Coustumes d'Aniou y de Maine, pág. VIII, t. VII, de stip. et oblig. inutilles, no. 1156.
57 La más antigua Cout. de Bretagne, art. 320: .. . et auxi si aucum ou aucune en tl'l'oit
Tiens bttilliér (a autres) pour telles cauus el ne le pourroit repetier en matiere que il li
"ausit et le auroit perdu par droit.
PERÍODO FEUDAL 107
8
turpis. 5 En fin, la fórmula empleada por los U sos, estilos y observancias
comunes de ia pro"Yincia de Anjou y de Maine, es todavía más elocuente:
la obligación sin causa es nula por sí misma. 59
Y si se recuerda que cada vez que se trata de un acto ilícito o inmoral,
se encuentra siempre sujeto a la misma orden categórica de que el acto "no
debe obligar" o trno obligcl' o trno "Yale ni obliga". 60 ¿Podrá dudarse que la
nulidad opera por sí misma?
De la misma importancia es el carácter imprescriptible de la nulidad
absoluta, que hemos encontrado en el Li"Yre· des droiz. et des commandemens
d'o/fice de justice y en la Somme rurale de BouTEILLER.
En efecto, el primero nos da este postulado: trio que no tiene valor en
su origen, nada puede "Yaler después". 61 Pero sobre este punto, la Somme
rurale es más clara y precisa: al agregar su comentario a la regla romana:
non confirmantur tractu temporis quod ab initio non subsistat afirma: La
regla establece que lo que de derecho no existe en su origen, no puede ser
confirmado por con"Yenio ni por el transcurso del tiempo. 62 Es indudable que
la nulidad del antiguo derecho consuetudinario es imprescriptible.
En conclusión, el espíritu del derecho romano resucitado y reforzado por
la legislación justiniana que había penetrado en Francia en el Siglo XII
por las obras de los glosadores, está presente siempre en la teoría del a'cto
jurídico y en la de las ineficacias. A partir de la redacción oficial de las
Coutumes comienza la gran ofensiva antirromanista cuyo resultado final será
el predominio de una nueva fórmula verdaderamente revolucionaria para
nuestro éstudio: en Francia no hay recursos de nulidad.
b) Nulidades relati'Yas: engaño, fuerza, minoridad
El dominio de las nulidades relativas permanece igual que en el derecho
romano, salvo algunas innovaciones en la terminología; con el Siglo XIII,
el dolo toma el nombre de engaño en tanto que la violencia adquiere el de
fuerza, que se considera más elocuente para expresar la superioridad física
del acreedor sobre la víctima.
La noción del engaño se encuentra por primera vez en el Conseil de P.
DE FoNTAINEs, confirmado después por el Li"Yre de justice et plet, y por el
58 Livre de ] ustiu el plet, 1, VI, ch. XII 2.
59 Usaiges, stilles et communr observances des pais d'Anjoll et du Maine, pág. 363.
60 Somme rural, t. XLII.
61 Livre du droiz et des commandemms d'office de ;iustice, no. 186.
62 Somme rural, t. XXXVIII.
108 NULIDADES EN EL ANTIGUO DEREC~O FRANCÉS
Li'Yre des droiz et commandemens d'office de justice. Pero después del Si-
glo XV, el dolo readquiere su vigor compartiendo a veces el campo de su
aplicación con las diversas maquinaciones o con los fraudes 63 o con lo que
los antiguos habían llamado "ingenio ¡krverso" (mauvais engin). 64
Después de haber dicho que el convenio celebrado por. engaño, no obli-
ga 65 P. DE FoNTAINES agrega que el engaño debe ser probado. Aportada
esta prueba, todo lo hecho indebidamente 'Yuei'Ye a su estado anterior. 66
El engaño conduce, pues, a la destrucción del vínculo obligatorio y sus
consecuencias y de la ejecución que hubiese entrañado, ya se trate de venta,
arrendamiento, permuta o cualquier otro contrato de buena fe: dicho con-
trato debe declararse nulo en favor de quien ha sufrido la maquinación y el
fraude". 67
Pero bajo la influencia verosímil del derecho romano, la Somme rurale
de BoUTEILLER inicia una nuev.a corriente: el dolo sólo puede ser alegado
cuando se refiera a la "causa principal" del contrato, 68 distinción que en la
Pratique de MAsuER, está completamen~e de acuerdo con la del derecho ro-
mano entre dolo principal y dolo incidental. 69
Como quiera que sea, el dolo es una causa de anulación que opera por
medio de la acción de dolo o de engaño cuya duración está limitada a uno
o d::~s años 70 y cuyas consecuencias son siempre las mismas, principalmente
la destrucción de la obligación, accesoriamente la restitución de todo cuanto
las partes se habían entregado.
Para terminar, haremos notar que la acción de dolo se da también con-
tra aquel que ha hecho una liberalidad, 71 pero no es más que un medio sub-
sidiario. 72 Puede ser intentada no sólo contra el autor del dolo, smo también
63 J. BotJTEILLER, Somme rurale, t. XX; Pratique de MAsuEa, pág. 318; Coustumes d~:Ánjou
et de Maine, I, II, t. XV.
1» Summe rurale, t. LIV, pág. 617.
65 Conuil de P. DE FoNTAINES, ch. XV, 2; Li11re de ]ustice et plet, 1, 111, IV, 1; Li11re
des droi~ d dtr commar.demtns d'office de justice, 144.
66 Coustumes d'Anjou et du Maine, 1, II, t. XV.
67 Conseil de P. DE FoNTAINES, C. XV, 5.
68 Summe rurale, t. XL.
69 Pratique de Masuu, t. XXIII: si 1'au11ois esté induit par le do/ tt fraude de qudqu'un
<1 luy 11tndre, u que sans son do/ je n'tusse you/u aliéner, le contrdct dt 11endition trt n~¡l. Mais
si le dol tStoi incidemiñent sur11enu au contratt, il ne seroit pour cela uproué ...
70 Es de des años para las Coustumes d'Anjou et du Maint, I, II, t. XV; el Li11re des
dro~ et des commdndtmens, d'office de justice, 159, y la somme ruralt, 1, XX; y de un año
para el LiYre de justice tt plet, 1, III, IV, l. ' 18 Coutumes d'Anjou et du M<~ine (liv. II, t. XVI, 224); Li11re des droi~ et des comman-
71 MEYNIAL, Note sur l'histoire du dol et de la 11iolence d<1ns les contults d<1ns notre dtKien
droit, en Mél<~nges Fournier, pág. 538.
72 Somme rurale, t. XL.
PERÍODO FEUDAL 109
contra su heredero en la medida de su enriquecimiento. 73 Sobre todos es-
tos puntos. volvemos a encontrar los viejos caracteres de la acción romana.
La violencia, cuya noción es muy a menudo reemplazada por la de fuerza
o presión física o "paour" significando presión intelectua~ es siempre un
vicio que afecta gravemente la estructura de la relación obligacional. El
contrato arrancado por violencia no obliga 74 porque «si algu.ién renuncia a
sus derechos, dona o ·prómete algo por temor de morir, o alguna mujer por
temor de adulterio o vejación de su cuerpo, o alguien por temor de ser des-
terrado, no vale lo que haya prometido". 75
El efecto de la violencia puede tener cabida en toda clase de contratos,
ya se trate de contratos a título oneroso o de liberalidades. 76 Sin embargo,
para obtener la restitución, la víctima debe probar que ha consentido ha jo
el dominio de la fuerza psíquica o del miedo que ha provocado en ella el
acreedor.
La minoridad es la última fuente de las nulidades relativas. Aquí, como
en· el derecho romano, los actos del menor son destruídos por la protección
de la ley; aquí, como en derecho romano, la vida del menor es vigilada por
los órganos creados y reconocidos por la ley, y también como en derecho ro-
mano, la amenaza de ·la sanción pesa sobre las combinaciones más o menos
indirectas de aquellos que de acuerdo con el menor, quieran eludir la ley.
En principio, todos los actos del menor son nulos, porque el "hijo de
familia no puede obligarse''. 77 No podrá, pues, ser compelido a ejet:utar la
obligación que hubiere contraído antes de llegar a •-la mayor edad, y si la
hubiese ejecutado, le queda todavía la posibilidad de: demandar la restitución
total •o para emplear un término más conforme al lenguaje consuetudinario
le restablissemanz. 7B Pero la restitución sólo puede demandarse en el año
73 Li11re de justice et plet, 1, III, t. IV, 9.
74 Coutumes de Be<IU11disis, C. 34; Coust d' Anjou et du Maine, 1, II, t. XIV, 225.
75 Livre des droi~ et dts comm<~ndemens d' office de justice, C. l.
76 Somme rur<~le, C. LIV.
77 Grand Coutumier de France, ¡;.,. III, t. IX; Livre de ]ustice et plet, liv. III, C. 'IX, 1:
ce qu'en l'<In /era o celuí quí tst non <1<1gé sera nul. Cfr. la muy a'.'tigua Coutume de Bretagne,
.art. 84: homme et /<~rnme soub~ /'d.dgé de 11ingt et cinq m~ sont minours (Mpyens} et gien~ de
religion qui ont mestre <1 qui i/s sont obbeissan~ et doi11ent ébéír, et homme et f<~mme qui ont
pere, ne poyent contracter ne negotier o n:.l, ne o nulle qui tienge et soit de nulle 11<1lue, dUtrement
-que il est dit ailleurs sans auctorité de ceulx en qui poair ils sont.
.demens d'olfice de justice (144); Grand cout. de Normdndie (C. XXXI, 1); Cout. d'Artois
(T. XXVII) y Somme rur<1le (t. XXI), hablan de la restitución, en tanto qiU! el Line de
íustice et p/et (liv. III, t.), las C. de Beauvttisis (C. XVI}, hablan de restablecimiento.

110 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
siguiente a su mayor edad, y a condición de probar que había sido engañado
y que no había obrado con dolo.
§ 2.-EL DERECHO EscRITO Y LA TEoRÍA DE LAS NuLIDADES
En la misma época feudal, el derecho de las provincias que permanecieron
fieles a ·las instituciones romanas, pasó por tres fases sucesivas, cada vez más
importantes después de los antiguos Brachylogus juris civilis et Petri Excep-
tionis legum Romanorum, y tiene su primer renacimiento que se caracteriza por
una parte, por la recepción del derecho de JusTINIANO en Francia, pero sobre
todo, por la obra de lRNERIO y de todos los glosadores. Su carácter esencial
es la tendencia, manifiestamente CQCpresada, de someter el derecho romano
a una clara interpretación, a un amplio comentario en que las exigencias de
la vida práctica, no sean siempre descuidadas.
El segundo renacimiento. se inicia por el inimitable pensamiento de BAR-
TOLO y de sus discípulos. Pué difundido en Francia por la hbor de los dia-
lécticos y constituye no sólo un gran esfuerzo de resistencia contra la ofensiva
antirromanista declarada abiertamente por el derecho consuetudinario, sino
un espléndido espectáculo de un víejo que se esfuerza, no obstante su pesada
carga, por penetrar los arcanos de las realidades, dominarlas e implantar un
dinamismo siempre poderoso.
Dediquemos, pues, cuatro párrafos a:
l.-Las nulidades en el Brachylogus y el Petrus;
II.-Las nulidades en la obra de IRNERIO y sus discípulos;
III.-Las nulidades según BARTOLO y su escuela; y
IV.-Las nulidades según la opinión de los dialécticos franceses.
l.-Las nulidades en el Brachylogus y el Petrus
El Brach¡logus y el Petrus, son las únicas obras que han tenido el valor
de afrontar las leyes bárbaras. Y su mérito es tanto más grande, cuanto
que sobre las ruinas del viejo derecho romano clásico, impregnado, aquí y
allá, por las tímidas reformas de los post-clásicos, consiguieron resucitar
aunque de una manera imperfecta, un derecho más joven, más claro y pro-
fundamente penetrado de un sentido perfecto de la realidad.
Ante todo, hay que hacer notar que los textos no h1cen ninguna distin·
ción entre el contrato y el pacto: el Brachylogus nos deja, asimismo, la im·
presión de que considera el pacto como el género, en tanto que el contrato, o
PERÍODO FEUDAL 111
más bien el convenio, queda circunscrito al campo de las obligaciones que
tienen el sello de la buena fe. 79
a) Las nulidades absolutas se expresan de una manera constante por el
vocablo inutile: lnutile pactum est, unde nec actio nec exceptio nascitun 8 0'
De donde resulta que no es necesaria la declaración del juez, quien, por
otra parte no puede ser requerido, ya que en todo caso está prohibido recurrir
a la acción.
Las fuentes de las nulidades están vinculadas -n:os dice el Brachyío-
gus 81- , ya a la cosa, ya a una disposición de la ley, ya a la persona que
se obliga.
En la primera categoría se agrupan desde luego, las obligaciones cuyo
objeto es una cosa sagrada o pública, que dado el destino de la cosa, son
radicalmente nulas. 82 Encuentran cabida aquí también, las obligaciones cuyo
objeto es una cosa imposible tanto física como jurídicamente. 83
La nulidad absoluta, es, igualmente, la sanción de los a~tos ilícitos e
inmorales; así, un testamento hecho sin las solemnidades ~puestas por la
ley, es nulo. 84 En cuanto a los actos inmorales, la nulidad se manifiesta
siempre a propósito de la causa y de los pactos sobre sucesión futura. 85 En
efecto, en uno y otro casos, las buenas costumbres ordenan que la obligación
inmoral no esté provista de acción ni sea ejecutada, y si no obstante la pro-
hibición de la ley, el deudor ha efectuado el pago o la donación, tendrá
la posibilidad de obtener la restitución, a menos que hubiere obrado turpis,
porque entonces in pari turpitudinis melior habetur CQnditio possidentis". 86
Finalmente, la nulidad absoluta ejerce su acción sobre los actos de las
79 Brachylogus jurír CÍYíles, lli, 1 áe obug.: contritctus autem est pactum, quod parít
attiont>m.
80 Brachylogus juris ciYilis, m, 2 áe oblig. 3.
81 Brachylogus juris ciYilu, m, 2 eod. tit. 3: inutile pactum est aliuá propter personam,
alíuá propter legem ináíctam pacto.
82 Idem, III, B á~t empt. et yená. 4: rerum autem diYini juris et quae aá publicum usum
populi áestinatae sunt licet, nisi ex certis causis, nullum commercium fieri por;it. .
83 Idem, m, 2 de oblig. 4: Petri exceptionis, IV, 1 de stip. 57 (cfr. PAULO XVI ad Sab.):
sí stípuler ut iá fíat, quod natura fi~trí non conuáit, non magís obligatío conrístít, quam cum
stipulo, ut áetur quoá áari non pourt; nisi per quem stati, quo minus /acere iá porsit. lt~tm
quoá [eger fieri prohiben!, si perpetua causa seryatum est, cersat obligatio.
84 Petri exceptionis, I, 66 áe juris solemnit: quaeáam et plua in legibus recularibus et diYinis
instituta sunt, quae solemnítas áesiáerant; ea ením, si sine solemnium obseTYatione /acta sint,
pro infectis et inutillis sunt• ••
85 Brachy/ogus, III, 2 áe f>«to 4; Petri exc. II, áe Pacto fut. sucus. 42.
86 Brachylogus, m 2 eoá. tít. 4 y 5; Petri exc. II, 1 de qualit donat.
112 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
personas completamente incapaces. 87 El pupilo no puede obligarse sin la
autorización de su tutor; el pródigo interdicto, sin el conSentimiento de su
curador; todos, como el demente, están desprovistos del derecho de disponer
de sus bienes, porque están, física o legalmente, privados :de razón, porque
su raciocinio no se funda en el equilibrio del sentido de responsabilidad
que constituye la clave de la obligación.
Aquí se encuentran, pues, todos Íos elementos de la construcción clásica;
aquí se comprenden casi las mismas reglas; se ve aquí la misma enérgica
sanción afectando ineludiblemente toda obligación que trate de salirse de
la letra de la ley, o de oponerse a los imperativos formulados por la perpetua
multiplicación de las buenas costumbres.
b) Las nulidades relativas conservan, en todo caso, SllS cuatro causa$:
el dolo, 88 la violencia, 89 la minoridad 90 y la inoficiosidad .(testamento,
donación y constitución de dote). Hay que hacer notar que los textos, al
hablar de la violencia, reconocen a la restitución un triple efecto: llega prin-
cipalmente a la rescisión del contrato; obliga en segundo lugar, al acreedor a
restituir el precio; ordena en fin al deudor, restituir la cosa tecibida. El campo
de acción de la restitución se extiende siempre a los actos d<Plosos, a los arran-
cados por violencia y a los consentidos por el menor de v~inticinco años. Se
entiende naturalmente que la excepción jamás ha dejado de servir de obstáculo
a toda pretensión tras la cual se oculten tales vicios.
En consecuencia, en el campo de las nulidades relativaS no hay modifica-
ción: los antiguos modelos conservan sin dificultad las líneas del pasado y se
dirigen discretamente con los mismos caracteres hacia el porvenir.
H.-Las nulidades en la obra de lrnerio y sus discípulos
El Brachylogus y el Petrus sin embargo, son impotentes para resistir la
efervescencia producida día a día por fas perturbaciones políticas del régimen
fe~dal. Por esto la lucha incesante entablada por el derecho consuetudinario
87 Brttchylogus, III, 2 eod. tit. 6: propter perwnam inutilem est actum, cum ea persona pacis-
citur, cui facis non licet, ut pupillus si promitat sine tutorem auctoritate: aut prodigus, wi
interdictum est bonis, sine curatoris, aut si furiosus, qui consentire non potest; qui e>nim non
habet sensum, nec habet et consensum. Petri exc. I, 46, de minoribus.
88 Petri ei:c. IV, de ob/ig. per machinat, 61 (cfr. PAULO XVIII ad, sab.).
89 Idem, II, 6 de his quae met, caus. 1: si quis metu mortis aut cruciatu corporis rem suam
alicui rendiderit, ut donal'erit, aut alio modo alitna"Ytrit, totum rescinditur, id, est, et pretit:m
reddatur, et res restituatur.
90 Petri exc. I, 47, de facit, min. 1.
PERÍODO FEUDAL 113
encuentra un terreno apropiado. Y si todavía se agrega que la rareza de los
textos había transformado el derecho romano en una nave sin timón y flotando
sobre un mar agitado, no solamente por las incursiones del derecho consuetu-
dinario, sino también del derecho canónico, no es erróneo concluir que arras-
traba penosamente su vida -no obstante la débil representación que le asegura
el Brachylogus y el Petrus- hasta la aparición de la obra de IRNERIO. 91 En
efecto, a IRNERIO y a la contribución de sus discípulos -los doctores MAR-
TINus, BuLGARus, ALBERICI y HuGES-, se debe que el derecho romano y la
legislación justiniana hayan vuelto al camino de su soberanía. A sus trabajos
se debe que el pensamiento jurídico de Roma fuera, por primera vez, sometido
a la prueba de la crítica. A sus esfuerzos, a sus investigaciones se debe que
se haya disipado el misterio qu!. reinaba en torno a numerosas instituciones
romanas. Finalmente a la difusión de su trabajo, y sobre todo, a la del de sus
sucesores, los post-glosadores, debe el Mediodía de Francia haber conocido los
lineatpientos de las leyes de JusTINIANO.
Para tener, pues, una idea completa de la materia que nos ocupa, haprá
que captar, desde luego, el esquema del pensamiento de la Escuela de Bolonia;
a continuación, habrá que desprender las innovaciones y aclaraciones hechas
por los po~t-3losadores, para concluir con algunas observaciones generales
sobre los caracteres del primer renacimiento del derecho romano, visto siempre,
naturalmen:e, a través de nuestra materia.
a) Las nulidades según la Escuela del lrnerio
En primer lugar se presenta la cuestión de la ley, de su importancia en el
campo jurídico de la sociedad y como corolario, la sanción que de ella se des·
prende. ¿Cuál es, pues, a este respecto, la concepción de IRNERIO y sus dis·
cípulos?
Como puede comprenderse, la concepción de IRNERIO no es clara, oscila
en la misma confusión que la de los clásicos; confunde frecuentemente lo que
es contrario a la ley con lo que se hace en fraude a la misma, y la confusión se
.!oXtiende igualmente en lo relativo a la sanción.
En efecto, ¿qué otra cosa puede decirse cuando se examinan las afir·
maciones siguientes?: ca enim omnia que in fraudem legem gesta sunt
irrita sv.nt tam ipsa quarum eorum subsecutiva set ita demum in subsecutius
uerum est, si perpetuo prohibita sunt, ut in ducenda uxore ea que Deo di-
9I Sobre la oha de IaNERIO (1055-1130), véase E. BEsrA, {'Opera J'Irnerio, t. I., pág.
i7 y sgts.
114 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
cata est, si autem temporaliam causem seruat, ut in preside et subiecta sibi
alienatio in re minoris facta situe decreto, nam subecutiuum áus ualet, tú
pignus a curatore in ae re datum. 92
Pero otros textos parecen gozar de mayor lógica, porque a propósito de la
turpem causam se hace esta afirmación: cum quid contra leges fiat, quod ex
eo ue! ob id subsequitur cassum est et inutile omnis enim turpitudo contra
leges est. 93 Y agrega a continuación que todo contrato que tiene una causam
turpem, es ilícito, y como tal, ninguna obligación·puede engendrar. 94
Finalmente, de una manera todavía más precisa, sus opiniones están divi-
didas en materia de estipulación y de pacto. 95 La validez de una y de otro
está ligada al respeto de tres clases de condiciones, tomadas, indudablemente
del Brachylogus 96: la primera especie es la referida a la persona de los contra-
tantes, o más bien a su capacidad de obligarse; la segunda, al objeto de su
obligación y la teréera, a algunas condiciones de caracter mixto.
La capacidad de las partes puede no existir ya natural, o ya legalmente. 97
El infante, el proximus infanti y el furiosus, están por naturaleza, desprovistos
de razón, no pueden, pues, entrar en contacto con los elementos de una
relación jurídica obligacional. Igualmente, por efectos de la ley, aquellos que
están excluídos del comercio jurídico -hace alusión a la incapacidad civil
resultante de la capitis diminutio-, no pueden gozar de los beneficios del
derecho contractual.
En cuanto al objeto de la obligatio, debe ser natural y legalmente po-
sible: las cosas que no existen, las cosas sagradas o religiosas, las cosas afec-
tadas a un servicio de utilidad pública, están fuera del comercio jurídico. 98
Pero al lado de este aspecto ilícito, la noción de cosas que escapan a los
contratos privados comprende las cosas que son contrarias a "la equidad o
a las buenas costumbres", a la cabeza de las cuales se encuentra el pacto
sucesorio.
Finalmente, en la última categoría hay que situar la estipulación sobre
92 IRNERIO, Summa Codicis (ed. Fitting), 1, 14 de legib. et constit. 7.
93 IRNERIO, Questiones de iuris subtilitatibut (ed. Fitting), XXIII de cond. ob. t11rp. cdus. l.
9-~ IRNERIO, Quest. XXIII eod. tit. 2: turpitudinit nomine sunt inutilia aut quía id ipsum
qt~od in contu:ctu ueritur illicitum est . ..
!•.> IRNERIO, Summa Cod. VIII de inutil. tlip. I; II, 3 de pactis, 6, 9.
9ó Veáse Brachylogut, III, 2 de oblig. 3.
9; IRNERIO, Summa cod. VIII, 33 de contrah, stip. 5; W"ENERU, Summa lnstitutionum wm
glouir Martíni, Bulgari, Alberici, Alíorumque (ed Gaudentius}, III, 19 de inutil stip. l.
98 IRNERio, Summa cod. VIII, 33 de cont. stip. 6; BuLGARUS Ad Digestum titulum de
diversit ugt~lis iurit antiqui commentariut (ed. Bekhaus), regla CXL, VIII; BuLGARUS, op. cit.,
regla CXLII, 3 ad Vite!lium.
PERÍODO FEUDAL 115
cosa ajena, la falta del consentimiento de las partes, sea sobre la cantidad
o !a materia del objeto, sea sobre las condiciones que pueden acompañar su
obligación, y, sobre todo, encuentran lugar aquí, las condiciones imposibles,
desprovistas de toda eficacia conforme a la antigua disposición: impossibilium
nulla est obligatío. 99
Después de esta sucinta exposición de las causas que determinan nece-
sariamente la nulidad absoluta, nos falta preguntarnos ¿cuál es, en fin de
cuentas, el carácter esencial de la nulidad absoluta, tal como resulta de la
ob~a de lRNERio?
La respuesta nos es proporcionada por esta frase que no necesita co-
mentario: in summa ex his quedam adeo inutiles sunt que nullo modo con-
firmari possunt. . . licet enim pena eius facti nomine promissa est, tamen
non valet nec convalescere potest, et ideo ipso iure denegantur acciones. 100
En el capítulo de las nulidades relativas, no vamos a encontrar grandes
innovaciones. La escuela de Bolonia no rebasa el cuadro de sus prede-
cesores, se conforma simplemente con introducir un p~co de orden. Bajo este
aspe:to, nos falta hacer tres observaciones:
Desde luego el consentimiento había adquirido su verdadero lugar en
la conclusión del vínculo jurídico, se habia por primera vez "de sus vicios
vinculados al nuevo término de promissionis qualitatem. 101 También BUL-
GARUS tiene razón cuando lanza esta fórmula tan elocuente: consensum omnium
contractum substantia est et quasi praecimus forma est. 102
No.es sorprendente, pues, que el dolo, la violencia y la lesión, constituyan
causas distintas para solicitar, al lado de la minoridad e inoficiosidad, la
sanción de la rescisión, inclusive en los contratos de derecho estricto. 103
En segundo lugar, hay que hacer notar que para la violencia, fuera de
la actio quod metus causa puesta en movimiento por el offitio judicis, la víc-
tima tiene todavía dos acciones 104: una actio in res, directa e íntimamente
vinculada a la naturaleza del contrato que tendía a la rescisión de la obli-
gación, ya que el consentimiento arrancado por violencia non est sponta-
ne,1 10 5 y una actio in personam que le era concedida a fin de obtener la
restitución de la cosa de manos de cualquier poseedor.
"'' BvLGARO, op. cit., regla CXLIV.
!0° IRNERio.• Summa cod., VIII, 34 de inutil, stip. 2.
!O! IR,.ERIO, Summa cod. II, 3 de pactit 8; cfr. CHÉVRIER, op. cit., pág. 31.
!02 BuLGAgo, Ad. dig. tit. antiqr<Í comm. regla, CXVI, ULP. ll ad. Ed.
103 hNERIO, Summa Ccd. XLI, do rercind, 'Yend. l.
1o11 IRNERIO, S11mma Cod. II, 10, quod, met. causa 2 y 3. _/
D5 BvLGARO, op. cit. regla CXVI ULP. 11 ad. Ed.

116 NuLJpADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉs
Finalmente, IRNERIO fija la atención sobre lo que caracteriza a la nulidad
relativa: la posibilidad de ratificar los actos que no son nulos en su origen
6
-inmo confirmatur posteriori consensu quod ab initio ratum non erat. 1°
La obra de !RNERIO y sus discípulos no es, pues, una obra de revolución.
El problema de las nulidades es muy dificil, su construcción es demasiado
débil para resistir el peso de una crítica severa, la naturaleza de sus elemen-
tos es muy variada para no impresionar la prudencia de los maestros de la
escuela de Bolonia. Por ello éstos prefirieron sondear únicamente los aspec·
tos superficiales, dejando los más profundos a otros espíritus más temerarios,
más ;.mbiciosos, más ávidos de penetrar los misterios de la filosofía jurídica
romana.
b) Las nulidades según los post-glosadores
Se atribuye generalmente el nombre de "glosadores", tanto a !RNERIO y
sus di~cípulos como a todos los continuadores de su pensamiento, a veces,
incluso a BARTOLO y sus discípulos. Nos parece, sin embargo, que en la lista
de los sabios de la Edad Media, no solamente BARTOLo, sino también AccuR-
sro, PLACENTINO, HuGoLINO, Azzo, RoGERIO y todos los demás que han se-
guido la tendencia de la interpretación íntimamente vinculada a los textos
-es decir la interpretación exegética-, iniciada por !RNERIO, pueden cons-
tituir un mismo cuerpo no desde el punta de vista del método empleado,
sino desde el ángulo de la contribución, de la aportación a la materia de las
nulidades. Porque si se examinan sus obras, se encontrará más concisión, más
firmeza, más simplicidad en el lenguaje y en las expresiones para las cuales
IRNERIO había guardado frecuentemente una inexplicable discreción. Por otra
parte, no sin razón el poderoso espíritu de AccuRSIO ha proyectado tanta luz
sobre la obra de CuJAS, que a su vez, se ha sentido obligado a testimoniarle
su más completa admiración. 107 Se notará igualmente el ptodigioso esfuerzo
de RoGERJO que quiere a toda costa superar a sus contemporáneos sin hablar,
naturalmente de sus predecesores.
Por todas estas razones, a riesgo de repetir, pero igualmente, con el
cuidado constante de reproducir mejor la evolución de nuestras instituciones,
hemos consagrado en forma especial estas cuantas líneas a los sucesores de
!os primeros glosadores.
106 IaNERto, Questiones: IX quod. met. causa l.
107 CUJAS, ObserYationem: XII, cap. 16.-Accursium longe magis corona dona..erim, a quo
t¡uidquid ayerrat Bartolus canae fictiones et aegri somnia Yidentur (se· ve bien que CuJAS no
<¡Uería mucho a BARTOLO).
PERÍODO FEUDAL 117
A propósito del ilícito y del fraude a la ley, prevalece una atmósfera
obscura, porque en suma nos dice Azzo, los dos casos son simile in male-
ficiis. . . quamvis in nomine sit di.,ersitas. 108 Por esto, en tanto que ROGERIO
concede toda su atención a lo que se hace contra la ley, Azzo prefiere consa-
grarla a los actos hechos en fraude. Pero en AccuRSIO que no quiere las
soluciones equívocas, el problema vuelve al cauce de la lógíca y de la razón:
hacer algo contra la. .ley•. es no respetar su letra, y da el ejemplo de la ena-
jenación consentida por el menor sin la autorización de su tutor y la apro-
bación judicial; hacer alguna cosa en fraude a la ley, es tratar de eludir,
por medios más o menos torcidos, lo que ha querido prohibir -no se trata
ya de la verba legis sino de la mentem fegis-: es el caso de la venta por
medio de interpósita persona en favor de un incapacitado. 1°9
Respecto del fraude a la ley, Azzo es mucho más concluyente. A su
modo de ver, hay tres dases de fraude: hay fraude de persona ad personam,
cuando por medios indirectos los esposos se quieren gra~ificar; hay fraude de
contractu ad contractum (por ejemplo, de don. ínter vir et uxor, si sponsus),
y· en fin hay fraude de re ad rem. 110 Así, la materia del fraude, después
de tantas dudas ha sido concretada en el principio: sensum non verba spectari.
Por otra parte, si sobre la distinción entre lo que es contrario a la ley
y el fraude a ésta, hay interminables discusiones, el problema de la sanción
se ha planteado de manera totalmente distinta, pues ya se trate de actos
contrarios a la ley o de fraudes a la misma, en ambos casos se tiene un
conflicto con una prohibición legal en el cual la sanción es siempre la nulidad
absoluta, cuyo cometido es asegurar y proteger el respeto a la ley. Bien lo
entiende AccuRSro cuando comprende a ambas en este término general: com-
mittere in legem. 111
Sobre los otros caracteres de ·la nulidad, nada hay que agregar, salvo
la fórmula sugestiva de RoGERIO: quod contra legem factum est plane inutile
et pro infecto haberi. 112
No podemos terminar estas observaciones sin insistir en que tanto IRNEruo,
como sus continuadores, omiten referirse a los actos contrarios a las buenas
costumbres, sólo RoGERIO se contenta con subsumir el acto que tiene una
causa turpis, en la noción del ilícito. 113
108 Azzo, Lectura siYe commentariuis in Codicem ]ustinianus; I, 14 de legib. et constit. 19.
109 Accuas10, Codex ]ustinianis comentarii; I, 14 áe /egib. et constit. 54.
110 Azzo, op. cit., C. 1, 14 de legib. et constit. 23.
111 AccuaSio, Codex just. I, 14 de /egib. et constit. l. .
112 RooERIO, Summa Cod. (Bib/. juridique meáii awi, t. I); I, VII áe legibe. et constit. l.
113 ROGERIO, Summa Cod. I, VII de Legib. et constit. l.
118 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
En cuanto a la aplicación de las reglas arriba enunciadas, pertenecen
en todo caso, a los tres capítulos que hemos visto, debiendo pasar cada una
por el tamiz de la ratione natura y de la ratione legem. 11 4
¿Y el capítulo de las nulidades relativas?
Sobre esta cuestión RoGERIO que parece haber sido un jurista de _grandes
recursos, lanza una afirmación que no parece hacerle honor. A propósito
de la venta dice: rescinditur propter metum, propter dolum, propter pactum,
propter iniquitatem rei et propter legem non servatam. 115 A propósito de
la rescisión debió emitir el último pasaje, del cual trataremos de desprender
su pensamiento.
¿Ha querido entender que la sanción de la ley opera por medio de la
rescisión? Esto sería una flagrante contradicción con su concepción sobre
la ley.
¿Pensó hacer alusión al fraude a la ley? Es muy posible, dado que
sus reflexiones sobre el ilícito no contienen ninguna alusión al fraude. En
todo caso, parece que ReGERIO cae en esta confusión por haber comprendido
bajo el mismo epígrafe el ilícito y el fraude.
Estas son, resumidas, algunas ·observaciones que llevan la nota personal
de los continuadores de lRNERIO, a quienes hemos llamado, quizás impro-
piamente, post-glosadores.
Para concluir, echando una última mirada retrospectiva, nos falta decir
que sobre la antigua fortaleza del pensamiento romano, se levanta nueva·
mente la antorcha de la sutileza y el progreso. Una vez más el esplendor de
la civilización romana demuestra sus virtudes, una vez más el espíritu de
delicadeza imbuído en la vida práctica, vence y aspira a la majestad sacerdotal
de otros tiempos.
III.-Las nulidades según los Bartolistas
El derecho romano fué objeto de numerosas críticas por parte de los co-
mentaristas por su proverbial inflexibilidad ante la perpetua multiplicación y
cambio impuesto por las necesidades que cada día se presentan en el desen-
volvimiento normal de una sociedad. Puesto que el derecho es una ciencia
lU Azzo, Summa Jomini; VIIÍ, rub. 154; núm. 4-12; ROGERIO, Summa CoJ. IV, XLI
de contrah, empt. et "enJ. 1; VIII, XXI, de inutil. stip. 1; PLACENCIO, Summa Codícis, I, 14
de legio. et constit. l.
115 RoGERIO, Summa CoJ. IV, XVIV de rescinJ, 't'enJ. l.
PERÍODO FEUDAL 119
social; sigue el ritmo de la sociedad, vive por y para ella, no puede pues,
quedar al margen de sus cambios, y, sobre todo, no puede ignorar las ne-
cesidades que los han provocado.
Ahora bien, por una curiosa paradoja, no obstante su origen remoto, el
derecho romano al permanecer por encima de cambios políticos, ha vivido
a través de los siglos sin cuidarse del estado de las costumbres de los pueblos
que continuaban reconociendo su autoridad. Pero poco a poco se produjeron,
una resistencia aquí, allá una protesta, un profundo descontento más allá,
y esto bastó para impresionar la actitud de los comentaristas.
Nadie ha tenido, sin embargo, el valor de hacer una crítica abierta. Ha
sido necesario esperar el buen sentido jurídico y el gran espíritu realista
de BARTOLO para ver al derecho romano sujeto a la prueba de la adaptación
que reclamaban las nuevas realidades sociales. Y así ha iniciado su actividad
bajo la égida de la reacción, pretendiendo al mismo tiempo darle la fuerza, el
prestigio y el dinamismo de antes. ·
Si BARTOLO y su escuela estuvieron bien orientados es _cosa que no debe
preocuparnos. Puede inclusive afirmarse en lo que concierne a su contribución
al problema de las nulidades absolutas y relativas, que ambas estaban referidas
a la idea de la sanción. 116 Pero a este respecto hay una gran innovación:
en tanto que la nulidad absoluta fija sus bases sobre consideraciones de uti-
lidad pública, la nulidad relativa se dirige ineludiblemente a la noción de la
sanción-favor concedida a una persona o a un grupo de personas, limitativa-
mente determinadas.
La nulidad absoluta es, en efecto, el medio de coerción destinado a ase-
gurar el respeto de las leyes en que la prohibición afecta al interés general,
o para usar su expresión, a la utilidad pública.
Ahora bien, ¿cuál es su concepción sobre el ilícito y sobre el fraude a
la ley?
Después de la Glosa de Accuas10, esta cuestión se orienta hacia la mis-
ma solución: se "viola" la ley cuando no se respeta su letra, 11 7 se· comete
fraude a la ley, cuando aun respetando su letra, trata de eludirse su conte-
nido. El fraude provoca, pues, un problema más delicado, más sutil, y por
116 BARToLo, 1, 2 C. de resc. 'YenJ. 4; 44; a propósito de la venta dice que puede ser
qU471doqu~ ab initio jure nultus, quandoque 'l'enit rescindendus.
117 BARTOLO, In prit114m partem Codicis commetJtarid; 1, non dubíum 5 C. dt legil•as et
const. 5: offendens /egem expresse, et ius 't'erba. facit contra legem.
120 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
lo mismo, más susceptible de error: el de saber si la intención de las partes
ha sido o no la principal causa. 118
Agreguemos en fin, que el "committere in legem" será siempre el término
consagrado para comprender de una manera general, el ilícito y el fraude:
committere in legem dicitur, sive quis facit contra legem, sive facit fraudem
legis. 119
Pero, ¿de qué manera opera la nulidad absoluta?
Es sabido que todo contrato, por su naturaleza, debe engendrar dos efec·
tos esenciales: por una parte, debe crear una obligación a cargo del deudor,
y por otra, debe necesariamente, hacer nacer una acción en favor del acreedor
que le permita obtener, llegado el caso, la ejecución forzosa de su cré-
dito.
Y bien ¿un contrato celebrado con menosprecio de la ley producirá semejan-
tes efectos?
La respuesta es, categóricamente no. Porque "quod factum contra leges
est ipso jure nullum". 120 Pero todavía más, incluso si de perfecta bue-
na fe el deudor ha cumplido su obligación, siempre será considerada como
fuera de la ley y tratada como nula y como si no hubiese existido. 121 Y a
que sólo hay un estado de hecho, resultado de la voluntad de las partes sobre
cuyos efectos gravita sin cesar la carga de la prohibición: .non prohibet subs-
tantiam contractus, sed effectus, et tune, autem prohibet obligatio, et nulla
nascitur obligatio civilis, vel naturalis. 122 Además, lo mismo sucede aunque
el contrato haya sido acompañado de un juramento de las partes, no está
menos desprovisto de toda eficacia, ya que la ley está por encima de la vo-
luntad de las partes, como lo está también del derecho canónico: contractus
prohibitus ratione publicae utilitatis non firmatur iuramenta. 123 A este efecto,
118 CYNO DE PISTOlA. Super Codice: 1, non dubium 5 C. de legib. et constit. rub. 3: ego
dixi modo, quod fraus fit legi, quando non fit contra 'Yerba, sed fit contra sententiam tantum,
o para usar la fórmula de BARTOLO: fraus legi fit quando quis non offendit 'Yerba legi sed
mentern (1 non dub. 5 C. Legib. et const 6).
119 BARTOLo, 1, non dub. 5, C. de legib. et constit 7; PABLO DE CAsrao, in primam; Codicis
partern commentaria; 1, non dub. 5, C. de Legib. et constit 3
120 BARTOLO, 1, non dub. 5, C. tít. 3; PABLO DE CAsTRo ídem (2).
121 PABLO DE CAsTRo, idem 3: quod. non solum id, quod Jactum est contra prohibitionem
ltgis est nullum, et habetur pro non Jacto, sed etiam quiquid occasione illius Jactum est, 'Yel
m:utum, liut non sit contra prohibitionern nihilominus est nullum, et habent pro non Jacto.
122 PABLo DE CAsTRo, i&m 10.
123 BARTOLo, In cod. Comment. 1, iuris gent. § si paxiscor núm. 1 ff. de pac•. /oL 103, y. 1
si quis pro eo, núm. 8 § 9, ff. de Jideius 95.
PERÍODO FEUDAL 121
tenemos como ejemplo la solemnidad: si falta en un contrato formalista, el
juramento es impotente para darle eficacia. 124
La nulidad absoluta opera de pleno derecho. De esto resulta, y los
textos lo atestiguan, que ni el deudor, ni el acreedor pueden solicitar la anu-
lación, ya que uno y otro, están privados de cualquier recurso procesal: quod
nullum est, non rescinditur per restitutionem in integrum, porque "nullus
ipso jure nec datur actio ad rescindendum, cum ab ipsa lege rescindatur". 125
Hay casos, sin embargo, en que la nulidad no puede operar por sí misma:
en efecto, exis~en actos que tienen toda la apariencia de regularidad. Ante
estos zctos, el espíritu práctico de BARTOLO no dudó en encontrar una solución:
dice que en tales casos a4nque el menosprecio de la ley no sea manifiesto, el
acto no es menos vulnerable, porque afirma que la parte lesionada escudán-
dose tras la protección de la ley, podrá siempre recurrir al juez a fin de iniciar
la instancia del jus dicendi nullum, y establece esta regla fundamental: quan-
doque nul!itas sententiae apparet manifeste, nullo extrinsecus. . . quando-
que nullitas sententiae non apparet ex re ipsa, nisi probatur extrinsecus,
ut si esset lata minorem vel mortuum, quod non apparet ex sententia lata,
vel si contra infirmum ... tune debet praecedere cognitio de nul!itate, antequam
sententietur iterum. 126 Ciertamente, esta interesante innovación no carecerá
de eco en Francia, a pesar de la introdu:;ción de las cartas de rescisión.
En cuanto a la nulidad relativa, vinculada siempre a las mismas causas
-dolo, violencia, minoridad, lesión-, reviste cada vez más, el aspecto de
favor legal, pero de un favor que no tiene el carácter exclusivo que se le
atribuye actualmente, ya que ante los contratos de buena fe, da lugar, fre-
cuentemente, a la nulidad absoluta. Hacemos alusión al dolo que ha servido
de base principal a la conclusión de u11 contrato de buena fe y que entraña
la nulidad de pleno derecho. 127
Para llegar a este re~ultado, BARTOLO hace un razonamiento muy sencillo:
en un contrato de buerla fe la clave de la obligación es el consentimiento,
o más bien, el acuerdo de las partes. Ahora bien, el dolo sobre la causa
misma del contrato, el dolo que es tan grave que sin él no se habría contra-
tado, entraña un error sobre la razón principal del consentimiento mismo,
124 BARTOLo, In primam Cod. commentaria: 4 C. si er. pet. 4, 13, 17: contractus qui reproba·
tur ratione solemnitatis probatoriae, non firmatur iuramento, si talis solernnitatis deficit.
125 BARTOLo, in sec. Dig. no'YÍ partern commen{. l, y de dolo malo 4, 3.
126 BARTOLo, l, 5 C. Quom et quand 7, 43.
127 BARTOLO, 1, 2 C. de dolo malo 7: quando doJus dat causam contractui bonae fidei,
contractus est ipso jure nullus.
122 NULIDADES EN EL TIGUO DERECHO FRANCÉS
lo que hace que en este caso no ~~pueda decir que hay consentimiento. En
consecuencia, el vínculo obligatori , no puede engendrarse. 128
Diferente por completo es la · tuación del contrato en que el consenti-
miento ha sido arrancado por viol ncia: se rige por el principio definitiva-
mente admitido por la ciencia juríd ca de que "coacta -voluntas, sed -voluntas".
Por esto, el único recurso que puede poner en evidencia el vicio que afecta
la volunt:"d es la rescisión, la cual opera por medio de la restitución.
Hagamos notar, en fin, que para los barto"tist~, como para todos los
intérpretes de la Edad Media, el Jllroblema de la anulación judicial gravita
en torno a la restitución. 129
Se recordará que el derecho ro ano clásico había conocido dos especies
de restitución: la restitución simple pronunciada directamente por el pretor,
en virtud de su imperium, y la res itución por la cual sólo daba la fórmula
que abría el largo procedimiento de judicium rescisorium, a continuación del
cual el juez pronunciaba, cognita e usa, la rescisión del contrato.
Los bartolistas pretenden resuci ar estas dos restituciones, pero bajo un
aspecto jurídico un poco diferente por no decir no romano. La primera,
pretenden encajarla en la restituti jure actionis que se manifiesta por la
acción de dolo, de violencia y de e ntrato (contratos de buena fe). La se-
gunda restitución -la restitutio of icio judicis......:., es la supervivencia de la
antigua restitución que requería las os fases de la in jure e in judicium, reem-
plazadas ahora por el judidum r: 'Scindens y el judicium rescissorium. 130
Como quiera que sea, la anulación asegura su existencia sobre todo por la
segunda forma de restitución que, después de haberse generalizado en todos
los países de derecho escrito, pasa a ~os de derecho consuetudinario. En suma,
por la restitución officio judicis y por la discriminación de las nulidades
1
según el interés que las justifica, el 'pensamiento de BARTOLO fija definitiva-
mente la teoría de las nulidades, fal como aparece después de entrar en
vigor la ordenanza de 1510.
128 BARTOLO, 1, 3 C. de t'is. quae 1'Í 2, 2 ; 2 C.
129 Para más detalles sobre esre punto, eáse el estudio de G. RENARD, publicado en la
N. R. (año 1903) bajo el título "L'üiée e l'annulabilité chez les interprétes du droít au
M oyen·Age".
130 BARTOLo, 1, 15 D. ex quib. cus, aj. 4, 6: quidam dicent jure actionis sub..enire,
asserentes rescissoriam statim eis rnersis dar . . . et fundant, se par legem fi. . . ubi innuitur
quod statim illi rescissoriae praescribatur, e go est nata Sed die quod ibi praescribitur hoc
est ejus natiYitas impeditur, sed currit tem us o/ficio rescindenti, hoc est beneficio petendi
ustitutionem in integrum. Dicit ergo gloss ic, quod hoc est o/ficium judicis quod impetratur
a praetore t'iYo, qui dat ustitutionem auth itate praetoris mortui. . • qua restitutiont habita,
intentabitur rescinoria.
PERÍODO FEUDAL 123
Pero la restitución ya no será posible si el ilícito o la inmoralidad han
viciado el acto jurídico, porque el antiguo principio "in parí causa turpitu-
dinis melior est causa possidentis" reemplazado a veces por "in parí causa
turpitudinis cessat repetitio", estará siempre pronto a oponerse. Además, hay
que hacer notar que los canonistas, crearon otra fórmula: rr nemo auditur
propríam suam turpítudinem al!egans'', que parece estar incluída como las
otras, entre los medios invocados con carácter de excepción. Existirá ahora,
un hábil principio de diferenciación: el in parí causa habrá de servir la causa
de la posesión, o si quiere la causa de la seguridad de los contratos; el otro,
la causa del interés público que quiere poner el sello de la condenación sobre
todo lo que sea contrario a la ley.
IV.-Las nulidades según los dialécticos franceses
Los comentarios de los doc!:ores de la escuela de Bolonia no tardaron
en penetrar en Francia, donde hallaron la misma acogida que en Italia.
Pero su autoridad poco tiempo después fué substituída por las obras de BAR·
TOLO y sus discípulos que continúan siendo estimadas en virtud de que su
interpretación está inspirada, sobre todo, en las necesidades impuestas por la
multiplicación cotidiana de los negocios.
Ante esta doble perspectiva, los dialécticos franceses prefirieron seguir
un camino intermedio: sin descuidar lo que tenía claramente el sello romano
y sin sumarse al grupo de los reaccionarios -para usar la expresión de Cu-
JAS-, ·representados por la escuela de BARTOLO, y oscilando ya hacia unos,
ya hacia otros, constantemente rodearon sus trabajos de la ambición que
crea en silencio, del deseo manifiesto que anima la claridad, de la prudencia
que evita las deficiencias.
Y por esto, en lugar de agitar inútilmente la materia de las nulidades
.:uyo campo de aplicación estaba bien definido, o de tratar de hacer discri-
minaciones innecesarias entre sus causas, se esforzaron, más bien, por poner
en evidencia el alcance que hay que conceder a cada elemento del acto ju-
rídico.
El eterno conflicto entre el consensualismo y el formalismo adquiere así
un lugar cada vez más importante. El "díssensum" romano acentúa su in-
fluencia en el campo del do!o, de la violencia, de la lesión y de una manera
mucho más notoria en el del erro~, mientras que el formalismo al sufrir la
abolición de los antiguos ritos exagerados, obtiene un nuevo reconocimiento

124 NuLIDADEs EN EL ANTIGua DERECHo FRANcÉs
al aparecer la insinuación. * En esta época el negotium enriquece su vocabu-
lario con la fórmula tomada de BARTOLO -que hasta en la actualidad es el
punto de apoyo del acto formalista-: forma dat esse rei. A su vez el con-
sensualismo encuentra una fórmula del mismo valor que en ocasiones privará
sobre la primera: trátase del principio que nos transmite LoYSEL: "solus
consensum obligat".
La tesis consensualista halla un defensor muy hábil en PIERRE DE LA
BELLEPERCHE, que organiza la defensa a propósito de las condiciones impo-
sibles, y, como era natural, a propósito del error.
En efecto, una condición impooible, nos dice, afecta mortalmente la
obligación que debía surgir de una estipul ción o de cualquier otro contrato:
ratio est, quia contractus habent fieri ex e nsensu contrahentium, si contrahas
mecum si coelum tetingero, ideo non vat'et 13 1 Pero mucho más preciso es su
pensamiento a propósito del error, en qu dice textualmente: notabilis, quod
qui errat, non consentit, sive sit contractus bonnae fidei, sive contractus stricti
iuris. 13Z Después de lo cual, pasa al aná isis de las diversas clases de error,
adoptando el sistema romano.
Por cuanto al formalismo, teniendo co~o _muralla la propia ley, goza, evi-
dentemente, de más consideración. Al lado de la insinuación, medio de protec-
ción para los terceros interesados, su autoridad se extiende a los actos del menor
y de la mujer casada. Ni uno ni otra pueden disponer sin asistencia y au-
torización de las personas que tienen a cargo su protección: quod si statum
disponat, quod mulier, vel filius familiam non possit contrahere, si contrahat
erit contractus inutilis qui contra legem celebratur. 13 3 En consecuencia, según
la opinión de TIRAQUEAU, los actos del menor y de la mujer que no reúnen
las formas legales, están afectados de nulidad absoluta. Pero sobre este
punto, aún mostrándose favorable a la re~Ia "forma dat esse rei" que atribuye
a los "doctores" que le han precedido, B¡4 TIRAQUEAU no es seguido por la
mayoría de la doctrina.
Como quiera que sea, la nulidad ab~oluta sigue vinculada a su antiguo
lenguaje: nullus, inutilis, nullum ipso i re, nullíus momenti sunt, términos
más o menos sugestivos, resumidos en la órmula observada por todos: nullum
* Registro
que otorga autenticidad a los acto! N. de los T.
131 P. Commentaria ad itrum Pandedarum quadragessimum tertium,
DE LA BELLEPERCHE,
XLIX, de act. et oblíg. VII.
132 P. DE LA BELLEPI!RCHE, op. cit., XLIV de t. et oblíg. LVI.
133 TJRAQUEAU, Ex commentariis in pictonum consuetudines, sectio de legibus connubíalibus
et íure n4turalí (Lyon, 1581), gl. IV "ne peut" ,6.
13' TJRAQUEU, op. cit., gl. IV, num. 3.
PERÍODO FEUDAL 125
ab initio. 135 A este propósito, hay que rendir homenaje a los dialécticos
fnnceses que supieror1 apropiarse una terminología verdaderamente romana.
Hay que hacer no~ar, sin embargo, que la práctica francesa no siempre
la respetó, basta citar el ejemplo de los actos contrarios a las buenas cos-
tumbres. Después de haber afirmado que los actos inmorales jamás pueden
convertirse en legítimos, ni por el Estatuto, ni por la costumbre, ni por el
juramento, GuY DE ·I:A· PAPE nos transmite una decisión, aceptada más tarde,
y en cuya virtud, la nulidad fundada en las buenas costumbres, sólo puede
operar por la intervención del juez. 13 6 ¿No es esta la instancia del jus dicendi
nullum de BARTOLO?
Es interesante saber cuál era la conc~pción de b.s dialécticos sobre la
rescisión antes de la Ordenanza de 1510 que entrañó el desplome de la sobe-
ranía del derecho romano.
GuY DE LA PAPE nos dice que hay que distinguir en la práctica judicial
francesa entre el rescindente, y el rescisorio.
. Estas dos fases del procedimiento de rescisión las encontraremos tam-
-bién en una materia ajena a la teoría de la anulación, a propósito de la
rescisión de la usucapión que puede afectar los bienes de quien al servicio
del ejército, tiene la desgracia de caer prisionero en las filas del enemigo
y durante su ausencia, un tercero ha obtenido la prescripción de sus bienes.
Vuelto a su país una vez libre podía recuperar su fortuna gracias al iudicio
rescindens et rescisorium, que reduciendo a la nada la posesión del adquirente,
aún de buena fe, !legaba finalmente a restituir al antiguo :Jropietario en el
ejercicio de sus derechos.
El mismo procedimiento se usaba a propósito del testarr.ento inoficioso, de
la donación y de la constitución de dote.
Pero su dominio más apropiado fué el de la restitución total y con ella
se presenta en lo sucesivo.
¿En qué consiste el judicium rescindens y cuáles son el fin y los resultados
del judicium rescisorium?
Por el judicium rescindens se obtiene la rescisión propiamente dicha del
contra':o en que el consentimiento ha sido obtenido por dolo o error, sin ol-
vidar, se entiende, las obligaciom:s que lesionen al menor. 137 Por el judi-
cium rescisorium que nunca puede inte11tarse en primer lugar, la obl!ga:ión
rescindida tendrá por objeto la restitución de las cosas que las p;trtes han
135 P.
DE LA BELLEPERCHE, op. cit., XLIX, de act. et ob/ig. VII.
136 P.
DE LA BsLLEPERCHE, op. cit., XLIV, de act. et oblíg. LVl
137 GuY DE LA PAPE, op. cit., q¡¡aestío CXLIII de íudicío rescíndens et rescíssorio 1.
126 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERE~:HO FRANCÉS
cambiado recíprocamente. Es obvio que si el contrato no ha sido ejecutado,
no hay razón para intentar la segunda fase.
1 en general, y para el esclarecimiento de la teoría de las nulidades más par-
Para concluir, hay que hacer notar que la a cción de rescisión adquirió
mayor importancia cuando el derecho romano per\dió su supremacía. Porque
después de la Ordenanza de 151 O se eoctendió también a los actos afectados
de nulidad absoluta. La solicitud de las cartas de rescisión, cada vez que
se quería recurrir a la protección de la ley romana, marcó el principio de la
crisis final del derecho romane. Su decadencia 'Se debió no sób al deseo
creciente de poner al pueblo francés bajo la autoridad de sus leyes nacio-
nales, sino en gran parte al hecho de que, empezando por BARTOLO se ol-
vida cada vez más, el verdadero sentido de los textos romanos, se da rienda
suelta a su interpretación más liberal y tratando de rejuvenecerlo se olvida,
con o sin razón, el secreto de su supremacía de antes -la disciplina, que
le ha dado sin excepción, los lineamientos de su c¡rden jurídico-, este es el
verdadero presagio de la muerte que se aproxima: ·
§ 3.-EL DERECHO CANÓNICO y EL PROBLEMA DE LAS NULIDADES
Al lado del derecho romano y del consuetudinario, la época feudal hizo
florecer también un sistema jurídico que aunque gozando de menor consi·
deración, ocupa un lugar muy importante en la formación de la teoría de
las nulidades. Para tener, pues, un cuadro compl1~to, no podríamos ignorar
la contribución del derecho canónico. Sin enumerar todos los trabajos filo-
sóficos que se esforzaron por elucidar sus secretos, sin comprobar en qué
medida influyó sobre el aspecto moral del acto jurídico, queremos poner de
relieve los medios que contribuyeron de una manera más o menos directa,
a la comprensión del próblema de las nulidades.
Desde luego hay que reconocer que el derecho cmónico imprimió al
acto jurídico un aspecto más moral, una eficacia más cercana a la justicia y
a la equidad. Hizo, por así decirlo, lo que el jus gentium hizo respecto del
derecho romano. Mantuvo las investigaciones del derecho natural, fomentó
sus manifestaciones y aumentó en mucho su pres1:igio. ¿Será necesario re·
cardar que bajo su égida, la buena fe de los contratos consensuales recibe
un refuerzo extraordinario? ¿Será necesario aludir también al relieve sor-
prendente que dió a la teoría de la causa que, hasta entonces se hallaba en
PERÍODO FEUDAL 127
una impenetrable confusión? 138 ¿Será necesario describir, igualmente, la
lucha que sostuvo para hacer triunfar la equivalencia de las prestaciones y
la noción de justo precio en la materia de derecho contractual? 139 Hay
toda una serie de acciones benéficas para el progreso de la ciencia jurídica
ticularmente.
Pero entra en contacto directo con nuestro problema, a propósito de un
grave conflicto que va a comprometer su propia existencia: es la parte ne-
gativa, o si se quiere, su aspecto guerrero, el aspecto en que el orden moral
está a la vez en divergencia y contradicción con el orden creado por el de-
recho positivo.
En su origen el conflicto habría podido pasar desapercibido si el dere-
cho canónico no hubiera encontrado la resistencia tenaz de aquél a quien que-
ría desposeer. Porque, cuando el derecho romano arrastraba penosamente
su existencia, el derecho canónico ·se esforzaba por extender, conquistar y
dirigir las perspectivas del futuro, y puede decirse sin gran riesgo de error,
que implantó por algún tiempo, casi en forma exclusiva, su autoridad. Así
pues, precisamente en el momento en que la antigua Roma jurídica caía en
el olvido, cuando su disciplina amenazaba desplomarse, surge una nueva Roma
vivificada por el espíritu religioso, que a nombre de la misma justicia ideal quiso
gobernar el mundo. Pero ¡ay! su supremacía no fué de larga duración, por-
que sus exageraciones no tardaron en ser rechazadas por los representantes
de la escuela de Bolonia que lucharon contra ella.
Se empeña una lucha sorda, enviando cada uno sus mejores argumentos
a la contienda: el derecho canónico se atrinchera tras el juramento positivo,
pone al frente la noción de la ilicitud con todo su corte jo de prohibiciones
más o menos vi.t1culadas al interés de la sociedad -justificación directa e
inmediata de su autoridad-.
Es sabido que ya desde la vigencia de la Ley Sálica, el juramento era el
complemento indispensable de la fides facta. Pero lo era sólo en virtud de
sus propias cualidades, su prestigio era simplemente una cuestión de con-
ciencia.
Más tarde, cuando los teólogos le prodigaron su luz, se convierte en un
138 CAPITANT, Cauu, pág. 137; CHÉVRIER, Euai sur l'histoire dt la cause Jans les obliga·
tions, pág. 140.
139 Véase H. GARNIER, L'ldée du juste prix cht<. les théologitns et che~ les canonistes C:u
Moyen·Age, tesis, Paris, 1900. ,
 ""'
128 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
verdadero contrato formalista puesto bajo el control de la Iglesia, y obtiene
su emancipación, pudiendo por sí mismo engendrar relaciones obligaciona-
les; toma un lugar en la materia del derecho de las obligaciones, ya como
complemento de otro contrato, ya como medio propio.
El juramento promisorio -medio de obligarse sancionado y reconocido
por el derecho canónico-, es un contrato perfecto desde que pasa p:Jr el
tamiz de las palabras consagradas ( per Deum juro et sic me Deus ad jv.:vet);
y después, produce principalmente una obligación para con Dios y accesoria-
raente una obligación frente al acreedor. 140 De lo que se sigue que si el deu-
dor no cumplía su obligación, incurría en una doble pena: era castigado, desde
luego por Dios, porque al no. respetar su juramento cometía un pecado, y era
castigado en segundo lugar, por el mismo acreedor que podía perseguirlo en
ejecución ante los tribunales· eclesiásticos. Y si se agrega que estas oS liga-
ciones eran imprescriptibles, se compren¿erá por qué los acreedores lo acep-
taban.
Sin embargo, hasta aquí nada hay alarmante. Nadie está obligado a te-
ner más confianza en la palabra evangélica que en la letra de la ley civil.
Per:>, precisamente por su simplicidad, por la rapidez y sobre todo por la segu-
ridad de la que había surgido, el juramento toma cada día la delantera a los
contratos de derecho positivo. La consecuencia más grave era que los tribunales
laicos perdían gran parte de su competencia. Pero las cosas no habían avanza-
do demasiado para que se pudiera pasar al ataque. E! momen::J no se hizo
esperar, porque el derecho canónico alentado por ei creciente reconocim!ento
que recibía en todos sentidos, se aventura y sostiene la doctrina de que ei
juramento es, en sí, aun más fuerte que la ley. Esta tentativa le es fatal.
Simula una equivocación y se retira, pero atacado el derecho po3itivo en lo
que tenía de más preciado, en el secreto mismo de su existencia, reacciona
después. La Iglesia dispone todavía de muy grandes recursos. Los juristas
se incluyen en el index durante algún tiempo, pa~a empezar más tarde la
ofensiva final.
Pero veamos más bien el razonamiento adoptado por los canonistas y
entend2mos al mismo tiempo, la respt:esta de tos defen.scres del dere::ho
privado.
Adoptando toda la terminología romana, el d~recho canónico asume m:a
actitud hostil en relación con todos los casos de ineficacia, op:miéndoies la
autoridad del juramento que por intermediación de ia Igh:sia se convierte en
-- --
140 Decisiones Cape!Lte Tholosd,ae, questio 182, núm. 7: cb/izatio áirigitur in Deum prin·
cipaliter: ita quoá Deus recipit obligationum in favorem partís.
PERÍODO FEUDAL 129
saco sin fondo en el que, al pasar los actos civiles, dejan todos sus defectos.
Por esto, si el menor no puede obligarse civilmente, el derecho canónico asume
su protección permitiéndole obligarse por juramento. 141 Por otra parte, pa-
ra escapar a la condenación de la ley laica en caso de que hubiera habido
presiones físicas o intelectuales sobre el deudor, el acreedor no tendrá más
que colocarse bajo la autoridad de la Iglesia. 142 Por el contrario el juramen-
to es completamente impotente frente al dolo, sobre todo, cuando es la
base misma del juramento; el dolo afecta, ciertamente, muy de cerca el fun-
damento de la moral para pasar .desapercibido. 143 En fin, conforme a una
larga práctica, el juramento que de una manera más o menos manifiesta es
contrario a las buenas costumbres, carece de eficacia. 144
He aquí todo lo que concierne al juramento en sí mismo. Pero mucho
más interesantes son las innovaciones del derecho canónico •destinadas a
frustrar las aplicaciones del derecho privado. Porque si con el juramento
promisorio considerado como un medio independiente, la Iglesia cree ser
conciliadora, hay una cuestión que· sólo afecta tangencialmente al derecho
positivo. Si por el contrario, el juramento se agrega a un contrato civil con
el fin ·de garantizar mejor su ejecución, en otros términos, si procura confir-
mar y reforzar la obligación civil, implica una mezcla que podría entrañar
consecuencias con relación al derecho privado, y, entonces, el problema cam-
bia totalmente. Por lo que surge la cuestión: ¿puede el juramento hacer
desaparecer el vicio? ¿puede absorber en su condena o en su fórmula al vi-
cio que desde el punto de vista civil, se opone a la eficacia del acto jurídico?
En una palabra, el juramento·c:onfirmativo ¿puede hacer fracasar las sancio-
nes de la ley?
La respuesta depende del punto de vista en que uno se coloque; afirma-
tiva si se admite la tesis canonista, negativa si se prefiere la doctrina del
derecho positivo.
El derecho canónico sostiene, en efecto, que aun en los casos de jura-
mento-confirmativo, la obligación nacida del juramento es la única que debe
tenerse en cuenta, porque el contrato civil sólo tien'! un carácter acc~sorio.
141 SERAPHUS DE SERAPHINUS, De privilegii iuramentorum priv. LXXX, m, 3.
142 SERAPHus DE SERAPH!NUS, op. cit., C. 2 y 8, 15 X áe iure j. 11. 24:. Bassianus et
Tancreáus áicur.t quod iuramentum ~xtortum neminem ob/igat ex eo quoá dicit /ex: quoá
metus causa factum est ratum non habebo. Alanus et alii quiáem dicunt hic, quoá si is qui
iurat habet animum obliganái se sive aáimpenái obligatu; si non habet non obligatur. Communior
.est opinio et verior quod iuramentum metu, extortum est obligatorium, quia Yoluntarium.
1!3 PANOR~IITANO, De privilegiis sut C. 28, X eoá. tít. 22.
Hl PANORM!TANO, op. cit., sur. C. 28, X, áe jure j. tit. 22, núm. 5.
 130 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
Esto significa que la nulidad del contrato no tiene ninguna importancia, la
obligación encuentra su fuerza en la fuerza del juramento.
A su vez, el derecho privado es portavoz de una tesis completamente di-
v~rsa: para éste el contrato es el fundamento, la verdadera fuente de la
obligación, constituye lo principal, en tanto que el juramento es el comple-
mento, lo accesorio; en consecuencia, si el contrato es nulo, el juramento
confirma la nada y no se le puede tener por eficaz.
Planteada así la cuestión, ha sido objeto ·&·numerosas discusiones, y
los puntos de vista han sido tan diversos que llegó un momento en que se
creyó que no tenía solución. No obstante, se ha logrado hallar cierta solu-
ción en la distinción que debe hacerse cuando se quiere conocer el verdadero
fundamento de la prohibición legaL Mas para esto hay que tener en cuenta
que el mismo problema de las nulidades se desprende de las objeciones que
le han sido formuladas durante el período anterior a la época de los glosa-
dores, objeciones agravadas por. las herejías de los canonistas. Fué necesario
el poderoso espíritu de BARTOLO que encontró en la teoría del juramento
una buena ocasión de verifi~ar las reglas que había formulado para la teoría
de las nulidades.
Su punto de partida fué, naturalmente, la importancia que debe conce-
derse a una ley como medio destinado a asegurar con sus disposiciones el
bien de la colectividad representada por el Estado, depositario de todos los
derechos individuales. En la concepción de BARTOLO el Estado dicta dos
clases de órdenes: unas cuyo origen está justificado por la salvaguarda del
interés general, o para usar su propia expresión, leyes ratíone publícae utili-
tatís príncipalís, y otras leyes ratione privatis utilitatis. Admitido este punto,
lo difícil será elucidar el carácter de la prohibición, y es lo que trata de de·
mostrar. Valorándolas con la serenidad que le es característica, distingue
las prohibiciones que se refieren a la materia de los contratos; determina la
naturaleza del interés que las anima, y después de haber delimitado su cam-
po de aplicación analiza el juramento en todas sus manifestaciones para
llegar , finalmente, a la conclusión de que éste no puede infringir las dispo-
siciones concernientes a la utilidad pública, por estar restringida su autori-
dad a las que impliquen la protección de un interés privado.
He aquí unos ejemplos:
En primer lugar, el juramento no puede dar validez a un contrato con-
trario a las buenas costumbres; un pacto sobre sucesión futura, y en general,
todo contrato que persigue un fin inmoral es siempre nulo. 145
H5 BARTOLO, In sec. partem Dig. oyet. lex 57 de .fidejus et manda 7.
PERÍODO FEUDAL 131
Mas el juramento tendrá efectos en los contratos simplemente anulables.
Así, las obligaciones afectadas de una nulidad creada en favor de una per-
sona que la ley ha querido proteger, pueden ser confirmadas por juramento,
aun cuando la prohibición resulte de una ratione publicae utiíitatis secundario
como en el caso de la enajenación de un fundo dotal consentida por la
mujer. 146
En segundo lugar, no produce efectos por sí solo tratándose de actos
solemnes: ratio est, itae solemnitas sunt introductae ob publicam utilitatem.
147 En tales casos, pues, la falta de forma lo domina. El caso de una esti-
pulación realizada sin haber establecido la concordancia entre las preguntas
que han cambiado las partes, sin que la pregunta del acreedor haya sido
seguida de la respuesta afirmativa del deudor. Esta estipulación no tiene
ningún valor jurídico quía defícit forma quae dat esse reí. 148
También .la amenaza de incurrir en pecado queda sin efecto ante un
contrato nullus ípso jure ex defectum consensus. 149
En resumen, el juramento no puede influir en nada en los contratos
nulos. 150 En estos la prohibición legal fundada en el interés general, goza
de una legitimidad que se encuentra por encima de reglas postuladas por el
derecho canónico, su campo de acción es, en cierta forma, una 2:ona infran-
queable, y si el derecho canónico intenta invadirla, se expone a probar una
vez más, cuán frágiles son sus virtudes. 151
El derecho consuetudinario francés, f"'r otra parte, fluctuando siempre
entre la imprecisión y la diversidad, se inclina respetuosamente ante la teo-
ría del juramento. Sus defensores SJll demasiado prudentes para luchar con
la Iglesia antes de terminar con ¿ derecho romano. Encuentran, además,.
una buena ocasión de minarlo, tuato más cuanto que uno y otro se han
echado a cuestas la carga de servir el mismo ideal: la justicia por la equi-
dad y la moral, y esto, aun contra la coerción brutal de la ley. Es cierto
que en la realización de este programa han olvidado frecuentemente con
notoria ligereza que la ley es el instrumento más adecuado para expresar
el interés general, para asegurar el bien de todos, aun con el sacrificio de
los intereses egoístas.
H6 BARTOLO, idem, idem, 8 y 9.
147 BARTOLO, idem, idem, 13.
148 BARTOLO, idem, idem, 14.
H9 PABLo DE CASTRO, Auth. sacramenta pub/. c. si ooyerc. "Yend. 1; SERAPHus DE SERAPHJNUs,
Priv. XL, 6.
150 SERAPHUS DE SERAPHINUS, op. cit., pri"Y. XL, 5.
151 ]. FABER, Ad lnstituta, I, 8, núm. 10.
 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
132
Conviene hacer notar que en esta disputa en que el derecho positivo apa-
recía como la prolongación del orden político, en tanto que el derecho ca-
nónico aportaba la participación de la fuerza religiosa, el individuo estuvo
a veces completamente desorientado, conmovido por los misterios del poder
divino, busca y toma el camino de la Iglesia, o amenazado por las prescrip-
ciones de la ley, se refugia en el templo de la justicia humana.
Como quiera que sea, el derecho consuetudinario adopta y reconoce sin
reservas los efectos del juramento. 15 2 Acepta que la obligación del menor
13
es válida desde el momento en que ha sido confirmada por el juramento. 5
Se adhiere, igualmente, a la eficacia de la renuncia a una sucesión futu-
ra.154 Pero no es todo. Sus móviles lson de tal manera sensibles que se
~ometen religiosamente aun al juramento que acompaña. a un contrato con-
trario a las costumbres del país. 155 La noción de costumbre es muy frágil
para poder afrontar la autoridad de la Iglesia. Por esto se busca más bien
la armonía que no fué, sin embargo, de muy larga duración, porque una vez
gana~a la lucha contra el derecho romano, el derecho consuetudinario se
vuelve con cierto orgullo contra su aliado de ayer. Como es natural, empieza
con cierta prudencia.
Como primera medida se adopta la prohibición hecha a bs notarios de
recibir el juramento que tenga por finalidad confirmar un contrato nu-
lo. 156 Ciertamente este sistema de atacar indirectamente, está lejos de mar-
car un signo de predominio y sus defensores se dan cuenta muy bien ya que
no tardan en atacar en forma directa a la Iglesia, acusándola de haber arras-
trado su fuerza espiritual al atolladero de los intereses egoístas. Y la lucha
dió los resultados que eran de preverse, cuya mejor prueba es la Ordenanza
de 1510.
En resumen, hay que reconocer que aun cuando por sí mismo el derecho
canónico no ha contribuído al esclarecimiento de la teoría de las nulidades,
ha tenido al menos el mérito de suscit;l.r la discusión en torno a la naturale-
za y al fundamento de la ley, y de abrir el combate en torno a la importan-
cia que hay que atribuir a las disposiciones prohibitivas; en una palabra, ha
provocado, m?.n~enido y facilitado la obtención de la noción del ilícito.
Reconocemos igualmente, que su iniciativa fué aun más provechosa para
152 La Coutume de Tolouse el Montpellier, reconocía el juramento como fuente de obliga-
coón (Art. 68) aliado del instrumentum publicum (Art. 70). A. TARDIF. le droit pri'l'é au XIII
siule d'apres les coultnnes de Toulouse et Montpellier.
153 PH. DE EÉAUMANOIR, Coutumes de Beauvaisis, C. XVI, 8.
15~ Le Conseil de P. DE FoNTAJNES, C. XV, 6.
!55 Thalamus par'I'US d< Montpellier (coutume de 1204), Art. 91.
156 Es-.tEIN, Le serment promissoire dans le droit canonique, N. R. H. 1888, pág. 335.
133
PERÍODO FEIUDAL
el aspecto moral del derecho contractual; efectivamente, sea por la noción de
causa, sea por la acción directa de la noción de justo precio, o por la atención
especial que pone sobre el efecto del consentimiento, ayudó sobremanera a
la comprensión de la teoría del acto jurídico.
CoNCLUSIONES
Si actualmente se lanza una mirada retrospectiva a fin de tener una vi-
sión de conjunto del período feudal, se comprobará sin esfuerzo que la
teoría de las nulidades continúa todavía c~n dificultad su infortunado des-
1
tino.
Envuelta algunas veces en la imprecisiJn de los nuevos términos que le
quiere atribuir el derecho consuetudinari sumergida generalmente en la
incertidumbre, la confusión y el equívoco que origina la diversidad de los
usos locales, flanqueada en forma consta te por las herejía¡s canónicas, se
refugia contínuamente al abrigo del pens miento romano que desgraciada-
mente estuvo por mucho tiempo reducido a algunos haces luminosos disper-
sos en la complejidad consuetudinaria.
Se comprueba de esta manera, una vez más, que la ciencia jurídica, como
toda ciencia social, está sometida a las vicisitudes de la vida. No debe sor-
prender, pues, que precisamente en esta época en que la luz de la dvilización
francesa inició la inolvidable floración que le ha valido el halagador califi-
cativo de "milagro griego", el orden jurídico se haya visto hundido en el
círculo vicioso de la diversidad. Como quiera que sea, por esta misma diver-
sidad el derecho consuetudinario pudo afrontar la resistencia de las antiguas
reglas romanas, y al mismo tiempo, lograr mantener la lucha contra aquellas
a pesar y por encima de la efervescencia dela que Francia fué teatro durante
el período feudal.
SECCIÓN TERCERA
El período mon~Írquico
El período monárquico se caracteriza por tres hechos esenciales: la re-
dacción oficial de las costumbres, la influencia de Gaoc1o y la intervención
134 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
de la Ordenanza de 1510. En torno a estos tres puntos se desarrolla la teoría
de las nulidades.
En efecto, la redacción oficial de las costumbres es la nota de orden en
el juego de la sanción. Porque una vez que la Costumbre recibió el sello de
la legalidad en disposiciones teóricamente circunscritas, ya no se flota en la
incertidumbre. La Costumbre de ayer reducida a la aplicación modesta que
le aseguraba la conciencia popular de un pueblo, de una provincia o de un
ducado, adquiere ahora la posibilidad de extender su horizonte, tanto por
los trabajos de comparación de los autores, como por la reunión sucesiva de
las decisiones jurisprudenciales. Aunque poco a poco se llega a una estabili·
zación, a una interferencia en que la práctica tendrá siempre el cuidado de
tomar la revancha mediante la abolición de las reglas que están, por su na·
turaleza, fuera de la línea de lo común.
Por otra parte, el derecho natural rompe el velo del olvido y simulando
una íntima colaboración, ya con los principios canónicos, ya con el derecho
romano, se apodera abiertamente de la noción de equidad y prerende el lugar
que corresponde a éste en la teoría de las obligaciones. A tal propósito hay que
reconocer que su éxito se debió ~n gran medida, a GRocro, 157 quien por el
brillo de su inteligencia y por las fecundas concepciones de su espíritu siem·
pre influyó, desde el Siglo XVI, en el razonamiento de los autores consue·
tudinarios.
En fin, el derecho romano con su antigua estructuración austera y refrac·
taria al espíritu renovador del derecho consuetudinario, es criticado por
todos. Su tolerancia había durado mucho para no encontrarse con la oposición
de la reacción, su resistencia estaba muy enervada para escapar a la lucha
tan deseada por los que se hacían eco del sentimiento nacional constante·
mente ultrajado por los vestigios de la autoridad romana; su inflexibilidad
hizo surgir muchas protestas para no incitar a la insurrección aún a los re-
presentantes más moderados del pensamiento consuetudinario. Y la Orde-
nanza de 1510 tuvo el gran privilegio de poner fin a dicho estado de cosas.
Después, reducido a la protección de las cartas de rescisión, nada impidió
que el derecho consuetudinario se convirtiera en el único dueño de la vida
jurídica. En su horizonte se vislumbran las más legítimas esperanzas. Las
obras se suceden con un ritmo más acelerado, y así, día a día, las expre-
siones confusas, embrolladas e imperfectas, se aclaran. Por lo demás, no hay
!Si Véase H. GROCIO, Le droit de ltt gu'Tre et de ltt paix. trad. de Barbeyrac (ed. 1625),
pág. 7.
P E R í o o o M o N Á R OQ u re o 135
que olvidar que en este trabajo de corrección la mayoría de los autores
fueron ante todo prácticos; estudiaron preferentemente el aspecto real de la
vida, de las costumbres y sólo abordaron el dominio de las especulaciones
teóricas con una manifiesta prudencia; estuvieron vinculados fielmente al
pensamiento consuetudinario, respecto del cual, sin anticipar grandes promesas,
quisieron expresar más que nada, su sentimiento de entera admiración.
Desde el punto de vista de su evolución, el período monárquico puede
dividirse en tres secciones de realidades históricas refiriéndose cada una a
un siglo. Veremos pues, estos tres siglos, cada uno con sus caracteres
distintivos, su aportación y sus autores.
§ l.-LAs NuLIDADES EN Los AuTORES DEL SrGLO XVI
Aunque sometido a la discreción de las cartas de rescisión y a pesar
del esfuerzo de, DuMOULIN, de D'ARGENTRÉ, de CoQUILLE, de PAPON y d¿
tantos otros, el derecho romano ejerce todavía su soberanía, no bajo el
despótico de ayer, sino por los lineamientos que había trazado ya a las
fuentes, ya a la naturaleza jurídica de las nulidades.
Quedan reducidas, pues, a su antigua estructura y cada comentarista se
refiere a ellas con prudencia y esforzándose simplemente por darles un as-
pecto más o menos francés, por imprimirles, al mismo tiempo y en cierta
medida, el sello de su contribución personal, muchas veces a riesgo de incurrir
en confusiones y contradicciones.
De todas maneras, la condenación que las cartas de rescisión implican al
derecho romano sirvió como medio de emulación al pensamiento consue-
tudinario: incitando las investigaciones, aumentando el deseo de los comen-
taristas de evidenciar la adaptación de los usos a las transformaciones inhe-
rentes a la marcha cuotidiana de los negocios, reforzando la precisión de
toda la técnica del nuevo derecho nacido de la conciencia popular, en
perpetua ebullición y que a su vez proyecta sus luces sobre el desenvolvimiento
jurídico del país. Este es el juego inevitable que impone el cambio automá-
tico de las costumbres en una sociedad viviente que aun inspirándose en el
pasado, a fin de comprender el presente, tiene su mirada fija en el porvenir.
Este es el signo palpable de un organismo jurídico en evolución continua y
oo-
la manifestación más evidente de una sociedad que por su propia experiencia
y con sus medios propios, quiere captar las bases del progreso.

136 NuLIDADES EN EL ÁNTIGUO DERECHO FRANCÉS
Dicho lo anterior ¿cómo presentan la teoría de las nulidades los autores
del Siglo }{\(!?
Como es natural, la reacción se manifestará primeramente con la abolición
de la terminología romana. Porque en efecto, es por· el vocabulario como
se llega a nacionalizar una institución jurídica. Se encuentra, pues, en lugar
de la nulidad ab initio que antes expresaba la nulidad absoluta, toda una
serie de vocablos, o más bien, una serie de adjetivos, cada vez más poderosos:
DuMOULIN nos muestra su preferencia por el de la nulidad "precisa y perpe-
tua", 158 D'ARGENTRÉ prefiere el de nulidad "ex publicis causis" 159 para
t'
testimoniar su respeto a la teoría e BARTOLo; lMBERT consagrará, modesta-
mente encubierta, la nulidad de de echo ,1 60 en tanto que CoQUILLE volviendo
su mirada a las obras anteriores se d cide firmemente por el de nulidad "precisa
y absoluta''. l61
Por cuanto a la nulidad rela~iva, como lo desean todos, se vincula a
un término confuso: la nulidad c~usativa, porque -dice CoQUILLE-, "cesa
cuando la causa de ella cesa". 162
1
Dentro de las observaciones generales, debemos incluir la atención de
que goza cada vez más el consentimiento, que se convierte en el punto
central de la obligación, y por ello mismo, toma parte en el juego de las
nulidades tanto para las diversas formas del fraude a la costumbre o a la
ley, como por su presencia exclusiva én cada pieza del engranaje de la rescisión
propiamente dicha. 163
En fin, el derecho consuetudinario del Siglo XVI trata de establecer
una nueva vía procesal para las nulidades absolutas, mediante el procedi-
miento de "declaración de nulidad". Al mismo tiempo, pugna por dar al
procedimiento de rescisión mayor ~lexibilidad y simplicidad a fin de acelerar
la conclusión.
!58 Commentaire de l' ancienne coutume ~de Parir, sobre el Art. 114; Coutume de Sens, sobre
el art. 110; Coutume de Poictou, sobre el rt. 225.
159 Commentarii in Patria Britonum le es, sobre los Arts. 214, 264 y 283.
160 }AN IMBERT: Enchiridion, ou brief recueil de droit escrit, gardé et obser'Yé en Francé
(Poitiers 1559), pág. 86.
161 Questions et réponses sur les Cous umes de France, q. C.
162 GUY COQUILLE, Cóustumes de Nivernois, t. des droits de gens mariés, artículo lo.
163 Üi.ARoNDAS LE CARoN Responses du droit franfóis, confirmées par les arrestz des Cours
souveraines de la France et rapportées awc loux romaines. (1586), T. 1, pág. 94.
PERÍODO MONÁRQUICO 137
l.-Nulidades precisas y perpetuas
Las nulidades absolutas derivan siempre su existencia de las mismas fuen-
tes, es decir, de las Costumbres y Ordenanzas, del fraude a la costumbre y de
la contravención a las buenas costumbres. Por lo demás, sobre este punto
el derecho consuetudinario imitó durante mucho tiempo a su antecesor, y
aquí el pensamiento de los bartolistas logró hacerse representar para siempre
por el fundamento que había dado a la sanción de la ley, por la naturaleza
jurídica que había atribuído al carácter esencial de la nulidad: la nulidad
absoluta defensora del interés general.
En principio se contenta con tolar tale qua/e las figuras del derecho
romano, y decimos en principio por ue a veces su empleo se aparta de la
línea clara y precisa que les trazara los maestros de ayer. El mismo Du-
MOULIN cae en la nueva pendiente; ero mejor leamos sus propias palabras:
non valet pactum impediens facultatem se liberandi.. • sed tale pactum
nullum est, et improbum non solum propter fraudem usurarum, sed etiam
quia contra bonos mores: tendit enim ad fovendam malitiam fraudem et
araritiam, et sic ipso jure non valet. . . tune etiam quia contra publicam
utilitatem, cum publice intersit homines libros esse a debitis, et sic non valét,
tanquam contra id quod publice interest. 164
De ello resulta que el pacto por el cual el deudor había contraído la
obligación de no pagar su deuda, tenía la fortuna de verse tres veces conde-
nado; es contrario a la ley de la usura; es celebrado, también en fraude a .
aquélla, y, finalmente, es contrario a las buenas costumbres. Pero si el fraude
puede aparecer en unión de las buenas costumbres, con todas las sutilezas
que le son inherentes, ¿no es exagerado invocar todavía la ilicitud cuando
ningún texto sancionaba la libertad de estipular una deuda perpetua?
Es verdad, por lo demás, que la j~risprudencia dió prueba de un mayor
espíritu realista. Obligada a penetra las combinaciones más variadas y a
investigar los móviles que se ocultan bajo la apariencia de la regularidad,
distinguió claramente lo que es contra io de 1o que es en fraude a la costum-
bre o a la ley. Así, según una muy vieja costumbre, los esposos no deben
aprovecharse el uno del otro directa o indirectamente. Para asegurar su
aplicación, anula no sólo las liberalidades que el esposo haya hecho a su
mujer o inversamente, sino también aquellas que uno de los dos hubiere
16~ Operae (ed. 1681), t. 11, tractat usu quaestio LV, núm. 385.
 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
138
realizado en favor de los hijos del primer matrimonio o en provecho de
los parientes próxímos, 165 porque, en un caso como en otro, la noción de
fraude está presente. Se puede citar igualmente, en el mismo orden de ideas,
la donación por causa de muerte en que el cuantum se fije en la quinta
parte de la totalidad de la fortuna del donante; el fraude aparece, no sólo
cuando se haya rebasado la tasa legal, sino también cuando próxima la
muerte, se haya usado la forma de un testamento con la esperanza de
poder disponer de todo el haber. 166
En cuanto a los actos contrarios a las buenas costumbres, al lado del
ejemplo clásico -el pacto sucesorio, al que ni el mismo juramento es eficaz
para hacerlo nacer a la vida jurídica-, 167 se han agregado muchos otros,
entre los cuales hay que hacer resaltar, sobre todo, la donación hecha a la
concubina antes de haber obtenido el divorcio de la esposa legítima 168 y la
donación que los esposos quisieran hacerse, porque "el amor conyugal debe
ser gratuito" nos dice PAPoN:I69
Sin insistir sobre la ge1;1eralización de la regla "no es válido donar y
retener", 170 que tiene un 'lugar entre las costumbres más populares, deten·
gamos nuestra atención sobre las nulidades nacidas de la causa y la inobser·
vancia de la forma.
Pasando del simple enunciado del principio que nos proporciona Co-
QUILLE -"toda obligación debe tener una causa" 171 a los desarrollos que
PAPON ha tomado de BARTOLO y OoNEAU -el adversario de CuJAS 172_,
puede afirmarse que la causa se ha encaminado cada vez más, hacia los se-
cretos de la voluntad, explorando muy particularmente el dominio más pro-
picio, es decir, el dominio de las liberalidades en que se halla bajo dos
aspectos que, por otra parte, no difieren mucho uno del otro. Se trata de
la causa impulsiya y de la causa final.
165 CHARONDAS LE CARON, Responses du droict fran,ois,t. I, pág. 94.
166 GuY CoQUILLE, Questions et resp. sur les Coustumes de France, quest. CVXll.
167 jEAN PAPÓN, lnstrument du Premier Not<tire (Lyon 1576), pág. 19; COQUILLE, Cous·
turnes de NiYernois, t. de las don.aáones, sobre el art. XII.
168 jEAN PAPÓN, lnstr. du Premier Notaire, pág. 363. La prohibición consuetudinaria de
la donación a la concubina está reglamentada por el art. 132 de la Ordenanza icle 1629.
169 jsAN PAPoN, op. cit., pág. 370.
170 C()(¿UILLE, Cout. de Ni,., t. de las donaciones, art. lo.; PAPoN, op. cit., pág. 350.
171 COQUILLE, Cout. de Ni,., t. des exec. écriées, sobre el artículo 3o.
172 BARTOLO, L. 2, D. 395, De donat. 1: DoNNEAU, Commentarii de jure ávilis (6a. ed.),
I, 7, pág. 372 y I, 8 pág. 250; cfr. CAPJTANT, Cause dans les ob/igations, pág. 160.
PERÍODO MONÁRQUICO 139
La causa final está estrechamente unida, además de a las secretas intencio-
nes del donante, al hecho que implica la participación de una persona extraña,
sin tomar en cuenta la aceptación del donatario. Hay causa final, nos
dice PAPON, cuando hago donación a tal o cual persona con el fin de que
se case con tal o cual mujer, o a fin de que compre tal o cual bien. 173
La causa impulsiva a su vez, deberá, articular el deseo del gratificante,
por el puro y simple concurso de la voluntad de gratificar. Y o le dono
tal bien y se lo dono por ayudar a realizar su proyectado matrimonio, sin
que quiera influir en nada en la elección de su esposa. 174
Por otra parte, aun encontrándose en un período de pleno auge del
consensualismo, la forma si bien reducida cada vez más al cuadro estrecho
de la excepción, conserva la importancia que merece, tanto para las reglas
destinadas a asegurar la protección del menor, 175 como para aquellas rela-
tivas a la protección del disponente mismo, como en caso de testamento,
de donación y de insinuación " (en que el interés de los terceros es tomado
igualmente en consideración). En todos estos casos· "est pars intrínseca et
essentialis actus''. 176
Para terminar, recordemos que el conjunto de las cosas ·fuera del co-
mercio jurídico conserva siempre el mismo aspecto, las mismas causas nacidas,
ya de la imposibilidad física, ya de la imposibilidad legal, sobre las cuales
pesan dos reglas fundamentales: la antigua regla romana -impossibilium
nulla est obligatio-, y una regla nueva de no menor importancia: obligatio
rei no~ existantis, nulla est obligatio. 177
Dentro de estas mismas nulidades, O' ARGENTRÉ ha querido establecer
una jerarquización a fin de esclarecer el problema de la prescripción basada
en un título nulo. Y su estudio de discriminación llegó a determinar los
fundamentos de tres categorías de títulos en cuya ordenación da prueba de
un espíritu artificioso. Habrá, pues, títulos inútiles,· títulos nulos y 'títulos
malos o ilícitos.
173 lnstrument du Premier Notaire, pág. 337.
174 PAPON, idem, pág. 337.
175 D' ARGENTRÉ, o p. cit., sobre el art. 283, col. 1370.
• Véase N. de los T. pág. 124.
176 DuMoULIN, Operae, t. III, L. 1, sed si mihi de verb. ob/ig. 40.
177 DuMOULIN, idem, t. IV, pág. 192, C. 2.
140 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
La primera categoría está constituída por los actos que no pueden gozar
de la protección legal, ya porque su objeto sea ilícito, ya porque la obli-
gación haya sido asumida por una persona incapaz, ya, en fin, porque el
acto no haya pasado por el tamiz de la forma que la ley establece. 178
La segunda categoría comprende los actos expresamente declarados nulos
por la ley o la costumbre. Así sucederá en la donación entre marido y
mujer o en favor de alguno de los herederos presuntos o en provecho de
un hijo incestuoso. Lo mismo sucederá en los títulos en que falte el consen-
timiento: el caso del pupilo, del furioso, del incapacitado y del dolus in
causam contractui para las obligaciones de buena fe. 179
Finalmente, la última categoría consagrada a los títulos malos o ilícitos,
bien se ve, tendrá mayor pretensión, pudiendo comprender el ilícito las mis-
mas fuentes de la primera y segunda categorías, porque cor~prende, por
una parte, los actos qui perpetua prohibitionis causa habent, y por otra, los
título:; que publicae damnatur ob turpitudinem facit ¡et eas causas quibus !ex
reristit. 180
¿Qué debe pensarse de esta clasificación?
No creemos que haya tenido el alcance práctico que se esperaba: ¿a qué
conduce, en efecto, esta especulación teórica, desde el momento que, de una
o de otra manera, tras la nulidad se encuentra siempre la barrera de la
utilidad -pública? Y D' ARGENTRÉ se dió cuenta perfectamente, cuando no
sin vacilar, vuelve su mirada hacia la teoría de las nulidades de BARTOLo,
af!rmando una vez más, que la nulidad absoluta está Íntimamente ligada a
la causa pública; que la prohibición es el medio más apropiado para expre-
sar la preferencia del legislador, ya por la defensa de un interés general,
178 B. D'ARGENTRÉ, Commentarii in Patrias Britonum leges, sev. consuetudines antiquissimí
Ducatus Britaniae (ed. 1608), sobre el art. 266: inutiles universaliter vocant, qui jure clvile
non consistunt, sine propter inhabilitatem personarum minus idonearum ad contrahendum, sine
materiae quae in commercia non cadit, sine ex defectu solemnitatis a jure requisitae, sine
qttia [ex non assistit aut etiam resistit. His enim omnibus de cc:usis contractus corrunt sed
ef/ectu non uno.
179 D'ARGENTRÉ, op. cit., ídem: nulli sunt, quos /ex, aut consuetudo, propter certas causas
annulat, cuiusmodi sunt; donationes inter virum et uxorem con.stante matrimonio factae, aut vero
jure consuetudinario, in unum ex liberis coilatae, aut unum heredíbus praesumtis, aut vero spuriis
et incestuosis et nefariis liberis. Sed el: nulli sunt in quibus consensus áeficit, cum in
consensu posita sit naturalium obligationum materia, quae si non subsistit nec contractus esse,
md dici potest. Tales sunt quia a pupi!/o, furioso, demente fiunt, sine ir qui contrahit tales
esse sciat, sine ígnoret, et quod. . . non eum sensum habet. Sed et in universum nul/i sunt
omnes bonae fidei contractus, quibus dolus causam dedit eleganter D. de dolo.
180 D'ARGENTRÉ, op. cit., idem, idem,
PERÍODO MONÁRQUICO 141
ya por la protección de un interés privado. 181 De donde su conclusión
final: si se trata de una nulidad basada en la utilidad pública, la prescrip-
ción jamás podrá destruirla; si se trata de una nulidad causativa, la pres-
cripción estará suspendida en tanto que la ley lo haya querido.
Como quiera que sea, es un hecho definitivamente admitido que la nu-
lidad absoluta basada en una causa pública jamás prescribe -tales contractus
expublicis causis nui'l{~;¡nt perpetua 182 et in totum nihili est quod fit, actus
pro non factis nec dictiis habentur siYe nullo juris effectu. 183
Nos falta todavía un último punto: ¿la nulidad precisa y perpetua
del Siglo XVI opera de pleJ derecho, o por el contrario es preciso que se
declare judicialmente?
El derecho consuetudinari rechaza enérgicamente el sistema romano que
había asignado a las nulidad absolutas una aplicación automática. Estamos
de acuerdo en que había en éste, una sanción verdaderamente conforme al
espíritu cerrado de la disciplina romana en que la ley era la emanación
'directa de la voluntad del Estado. Pero el derecho consuetudinario no
puede aceptar tal concepción, y no puede hacerlo, no sólo porque siente una
fuerte aversión hacia todo lo que lleve el sello del poder romano, sino por-
que, en primer lugar, concibe la ley como la manifestación de h voluntad
nacional, y en segundo, y sobre todo, porque ve en la forma de hacer operar
la n~lidad por sí misma, una especie de anarquía jurídica. Sin contar con
que el conocimiento de la ley no es un privilegio de todos; considera que
sirve mejor al orden jurídico si confía una parte del secreto de sus razo~a­
mientos a los jueces, que tendrán a su cargo hacerla respetar de una manera
más correcta y más eficaz. Por esto crea, también para las nulidades pre-
cisas y perpetuas, un procedimiento nuevo: el procedimiento de la declaración
de nulidad, que en el fondo no es más que la generalización del antiguo pro-
cedimiento del in jus dicend~ nullum que BARTOLO había propuesto para
los actos revestidos de una ap riencia de regularidad.
Como nos lo indica el té mino mismo, tenía por fin ofrecer al juez la
posibilidad de constatar, a consecuencia de una "demanda" de la parte in-
teresada, que la ley había sido violada y "declarar" nulo el acto en cuestión.
181 D'ARGENTRÉ, op. cit., sobre el art. 266, pág. 991.
182 D'ARGENTRÉ, op. cit., sobre el art. 283, col. 1368 y col. 1848: cum dicerent in totum
nulla, nec ratificari, nec con/irmari posse; DuMoULIN, Operae, t. IV, pág. 98: ab initio nullum,
non convalescit.
183 D'ARGENTRÉ, op. cit., sobre el art. 283, col. 1368.

142 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
En consecuencia, se trata de una simple constatación que le es demandada
sin carta de rescisión, porque así lo establece CHASSENEU: quod nullum est
ipso jure rescindí non potest. 1S4 Este ·es el origen de la futura acción de
nulidad que compartirá con la acción rescisoria, !a aplicación de la teoría de
las nulidades.
2.-Nulidades causativas o respectivas
Hemos dicho que la nulidad relativa fué también objeto de nuevos es-
tudios. Y la primera cuestión a resolver, es la de saber cuál es su natura-
leza jurídica, cuál su fundamento y cuál el interés que justifica su consagra-
ción legal.
La respuesta se dedujo siempre del análisis de las prohibiciones. Si para
las prohibiciones fundadas en un interés público, se preconizaba. como sanción
la nulidad precisa y perpetua, p~ra las prohibiciov.es de favor, para las pro-
hibiciones destinadas a expresar la intención particular que el legislador con-
cedía a una persona o categoría de personas, la mejor defensa era la nulidad re-
lativa que se llamaba nulidad causativa para significar mejor su naturaleza jurí-
dica: "en tanto que se refiere al interés de aquel en cuyo favor se establecía la
nulidad". Se le llama así, agrega CoQUILLE, porque su existencia está vincu-
lada a la causa que la produce: ''cesando dicho interés, debe cesar también la
prohibición. 185
D' ARGENTRÉ encuentra, sin embargo, que esta palabra no es la más
apropiada para dar a entender la naturaleza del interés protegido y por
esto p~me sobre el. tapete la nulidad respectiva, término que hará fortuna,
como lo vamos a ver, durante todo el Siglo XVIII sin llevar el nombre
184 CoQUILLE, Coutumes de Niv. t. des croist et chaptels, sobre el art. XV: cuando se
demanda la declaración de las nulidades o reforma de un contrato usurario, o sospechoso de
usura, no es .necesario obtener cartas reales en la Cancillería, porque las usuras están prohibidas
por las leyes francesas. Sobre la misma cuestión IMEERT nos dice que toda nulidad establecida
por la Coutume como el si padre u otro cual-1uiera prefiriera a uno de sus hijos o herederos pre-
suntos en su herencia antigua, porque quien tuviera interés en los contratos susodichos podría,
sin carta del príncipe, demandar que fuesen declarados nulos (Enchiridion, pág. 88). B. DI!
CHAsSENEU, Consult, ducatus Burgundiae (ed. 1543), Rub. Fol. 232, núm. 14. Véase igual-
mente PAPoN, Rec. D'arrest~ notables pág. 364.
lBS CoQUILLE, Coutumes de Niv. t. des droits des gens mariés sobre el art. 2o.
PERÍODO MONÁRQUICO 143
de quien lo había introducido en el vocabulario jurídico de las nulida-
des. 186
Pero no basta formular teorías. Hay que comprobar si en la práctica
dan prueba de la misma simplicidad. No es el caso de la teoría de las nu-
lidades respectivas o causativas. Porque si se está de acuerdo en que el
interés público implica necesariamente la presencia de la nulidad absoluta y
el interés privado la de la nulidad relativa, el problema más difícil es
el de saber -dado que todas las leyes tienen la misma fuente-, cuál haya···· · · ·
sido de entre ellos, el que sirvió de fundamento inmediato para la elabora-
ción de la disposición legal.
A este propósito se nos presenta la cuestión de la nulidad de los actos
de la mujer no autorizada, que fué planteada por primera vez aunque de
una manera muy imperfecta por TIRAQUEAU, 187 pero que suscita mayor
interés después del Siglo XVI, sin tener una solución aceptable.
La discusión se desarrolla en torno a la interpretación ae la regla con-
suetudinaria, generalmente así formulada: "La mujer no puede obligarse sin
la autorización de su marido". Ah:>ra bien, esta forma ·de expresión estaba
reservada normalmente para las prohibiciones de interés público. Además,
el caso de la. mujer se parece mucho al del menor que era sancionado con
la nulidad absoluta. De esto se concluye, que debe aplicarse igualmente la ·
nulidad absoluta a los actos de la mujer no-autorizada.
Agreguemos, por otra parte, que el interés del problema se plantea so-
bre un doble aspecto: si se admite la nulidad precisa, entonces toda persona
que tenga un interés legítimo, inclusive el marido, podrá hacerla valer; si,
por el contrario, se prefiere la nulidad causativa, entonces habrá que saber
quién es el protegido por la ley; ¿es la mujer, es el marido, o es la familia,
es decir los hijos? En consecuencia, si se trata de una nulidad precisa, será
imprescriptible, en el caso contrario, el favor se limitará al plazo de diez años
asignado a los casos de rescisión.
~ DuMoULIN no duda en optar por la nulidad precisa y perpetua y su
~
: actitud es tan enérgica que va inclusive a "censurar a quienes sostienen la
·. opinión contraria". 188
:
· 186 D' ARGENTRÉ, op. cit., sobre el art. 218, col. 656, núm 4 y sobre el art. 266, col. 1008,
·_- núm. 11 y col. 1009.
· 187 Tractatus de legibus connub, leg. 14 glos. 2 "no puede" núm. l.
188 DuMolJLIN, Comment. de l'ancienne coutume de París sous l'art. 114.
144 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
CoQUILLE a pesar de la autoridad de que goza se declara partidario
de la tesis de la nulidad causativa, fundándose en la Coutume de Bour-
bonnais (Arts. 169 y 171). He aquí en resumen los rasgos generales de su
razonamiento:
Parte de una premisa muy simple 189: la mujer una vez casada, cae
desde todos los puntos de vista, bajo la potestad marital. Ahora bien, el
depositario de los derechos y deberes que de esto se desprenden, es el ma-
rido. De aquí resulta que el marido es el único beneficiario de la nulidad
ya que la potestad marital le corresponde en propiedad; además, nada im-
pide que su autorización pueda ser posterior a la obligación. De lo que
resulta en segundo lugar, que disuelto el matrimonio por muerte o divorcio,
desaparece la nulidad por desaparecer su fundamento. Sobre todo por este
último aspecto, la doctrina sustentada por CoQUILLE sedujo a los autores
del siguiente siglo. Pero para el Siglo XVI, triunfó la solución de DuMou-
LlN porque la mayoría de las costumbres se colocaron de su parte, 190 asimi-
lando el caso de la mujer al del menor.
Si en la apreciación del interés que sirvió de fundamento a la redacción
de la ley, se flota todavía en la imprecisión y la incertidumbre, en el campo
del procedimiento comienza a reinar un cielo cada vez más claro. Porque
una vez reglamentada la necesidad de las cartas de rescisión, una vez pre-
cedido todo procedimiento de rescisión de la obtención de las cartas, nad'l
impide a la acción de rescisión seguiJ: el camino que le fué trazado.
Pero esta vez se resolvió también una cuestión planteada después: ¿para
qué procesos hay que proveerse previamente de cartas de rescisión?
La respuesta es más difícil de lo que pudiera creerse, porque a menudo
se hace una asimilación entre la rescisión y la vieja restitución romana, lo que
podría hacer creer que la necesidad de las cartas de la Cancillería debe con-
formarse también a esta analogía~ Se solicitan las cartas, ,como se solicitaba
antiguamente la intervención del Pretor. Y ésta quizá es la solución más
natural. Pero los hechos se han encargado de de~ostrar lo contrario, pues
189 CoQUILLE, Cout, de NiY., t. des droits de gens mariées, a propósito del artículo lo. en que
encontramos estas líneas, a las cuales no podemos negar la belleza: en Francia, hemos estimado
que el honor y pudor de las mujeres se conserva mejor con una honesta libertad, que con
una sujeción rigurosa, en la cual han estado y son tenidas en otras regiones. CoQUILLE, Quest.
rt resp. sur les Coust. de France, quet. C.
190 Véanse las Coutumes de Paris (Art. 223), de Poictou (Art. 225), de Bery (Ares. 16 y
l7, el estado de las personas), de Sens (Art. III), de Bretagne (Art. 197), de Bourgogt:e (Art.
424), d'Orléans (Art. 194 y 296).
PERÍODO MONÁRQUICO 145
hay que obtener las cartas, no solamente para los procesos de restitución, sino
para toda nulidad romana, 191 sin distinguir entre nulidades ab initio y nu-.
!lidades relativas. La imaginación popular, por otra parte, no tardó en ma-
'nifestar su completa adhesión a una máxima verdaderamente plástica: en
Francia no hay acciones de nulidad. 192
El uso de las cartas, advirtámoslo, conducía a toda una serie de modifi-
caciones en que la estructura romana es cada vez menos reconocible.
En primer lugar, se asiste a la desaparición de la distinción entre el
dolo in causam contractui y el dolo incidental para los contratos de buena
fe, porque desde luego, en uno como en otro casos, los efectos del contrato
serán destruídos por la rescisión. 193
En segundo lugar, la generalización de las cartas entraña la confusión
1
1
de la restitución y la rescisión, ya que el problema se planteará siempre bajo
. el aspecto de una simple acción de anulación. 194
Finalmente, las críticas hechas, desde todos los puntos de vista, a la se~
. paración de la acción de rescisión en las dos fases de rescindente y resciso-
: rio !95 ya por las trabas que significan en la marcha de la justicia, ya por
la prolongación enervante del proceso, ya por los gastos inútiles que entrañan,
determinaron a los jueces a admitir su acumulación sin dificultad algun~. 196
§ 2.-LAs NuLIDADES SEGÚN LOS AuTORES OLE SIGLO XVII
Terminada la obra de redacción y reforma de las costumbres, el mundo
jurídico del Siglo XVII, modera mucho la marcha de las investigaciones.
Da la impresión de que todo espíritu de iniciativa se limita respetuosamente
191 COQUILLE, Cout de NiY. t. des croists et chaptels. sobre el art. XV; lMBERT, lnstitutions
Forenses (ed. 1563), pág. 151; PAPoN, ln-Burbonis consuetudines commentaria (ed. 1550), so·
1
bre el Att. 19.
192 LoYSEL, Institutions coutumiéres, L. V., t. II, max. V; CHoPIN, Oeunes {ed. 1663),
t. Il, pág. 244.
193 CHARONDAS LE CARoN, Res p. et. dec. (ed. 1637), pág. 595.
1~> DuMoULIN, Commentarii in Pariensis supremi Galliae Parlementi atque adeo totius regni
Franciae consuetudines principalis (ed. 1597), t. I, de fiefs 40: et hoc dummodo illa restitutio
ve/ alienationis praecedentis per modum annihilationis; BART. DE CHASSENEU, Consuetudines
Ducatus Burgundiae (ed. 1543), Rub. IV (1 núm. 4); PAPON, Rec. d'arrestz (ed. 1566), págs.
362 y 364; CHARONDAS LE CARoN, Pandectes du droit fran(ois {ed. 1637) pág. 358.
193 P. REBUFFE, T ractatus de restitutionibus et releYamentis in indiciis ad modum quotidia11us
el utilis, art. 1, g/. 1, núm. 34; art. 2, g/. 6, núm. IL
196 PAPoN, Rec. J'arrestz, pág. 363; lMBERT. Enchiridion, pág. 258; LoYSEL, op. cit., L. V,
t. Il, max. XII; CHARONDAS LE CARON, resp. et. decís, pág. 596.
146 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
al análisis de sus textos, en que se encuentra el ambiente de cosa sagrada;
en la misma medida los estudios teóricos del siglo precedente agotaron
en cierta forma la materia, y por ello en esta larga expectativa, su reedicion
se sucede con un ritmo muy rápido.
Pero esto no es todo. El menor auge del derecho consuetudinario parece
deberse a otra causa de mayor importancia: al renacimiento romanista mar-
cado por la contribución de la Escuela Histórica, encabezada por CuJAS. Des-
arrollado casi en su totalidad en el campo jurídico. francés, el pensamiento
de la escuela histórica se opone encarnizadamente a las tendencias renovadoras
expuestas y practicadas por los bartolistas, profesando con una habilidad inu-
sitada el retorno a los textos romanos, a los verdaderos textos romanos ante-
riores a BARTOLO. No hay que olvidar que la reacción se produce en el
Siglo XVI, pero no logra ejercer gran influencia sobre sus contemporáneos,
a pesar de la autoridad de CuJAS. En cambio su obra prueba su gran fecun-
didad durante los siglos siguientes disminuyendo frecuentemente el fervor de
quienes trataron de prodigar su· admiración a las ideas de BARTOLO.
Como quiera que sea, el ~iglo XVII se caracteriza por el escaso número
de nombres ilustres. Salvo aquellos que se inspiraron en el derecho romano
-DEsPEISSES, MoRNAC, AuTOMNE y FRAN<;OIS·-, la mayoría se limitó a
comentar las resoluciones de los Parlamentos, si bien el nombre de DoMAT,
el único dotado de gran ambición creadora, domina todo el pensamiento
jurídico de este período. Desgraciadamente, lo decimos desde luego, inclu-
sive él no pudo escapar a la influencia de CUJAS, abandonando el camino
de sus predecesores y por ello, las ideas que expone sobre la teoría de las
nulidades están a veces rodeadas de una incertidumbre desconcertante a pesar
de su claridad de exposición y de su atractivo estilo.
Lo mejor será, pues, tratar de obtener una vista de conjunto tanto
desde el ángulo teórico, como desde el práctico, es decir, jurisprudencia!, a
fin de comprobar en qué medida los destinos de la teoría formulada por
DUMOULIN, CoQUILLE, D'ARGENTRÉ, PAPÓN, y los demás han sid:> reali-
zados.
Debemos hacer notar, desde luego, que en el juego de las nulidades el
Gerecho natural se esfuerza sin cesar por poner el sello de su espíritu con-
ciliador bajo la égida de la "razón natural" que tendrá la tarea de establecer
un equilibrio, aunque relativo, entre la verdad y lo lícito por una parte, y la
moral y la equidad por otra.
Evidentemente que aun apreciando el orden natural, no se puede ignorar
PERÍODO MONÁRQUICO 147
el orden legal delimitado por las necesidades políticas de una parte, y por las
necesidades sociales circunscritas en las diversas mmifestaciones de la vida
jurídica contractual, por otra. Es lo que hace DoMAT cuando intenta deli-
mitar, tanto la esfera del primero, como la zona de influencia del segundo,
en torno a un término completamente nuevo en el vocabulario del derecho
privado: la noción del orden público.
En efecto, en su estudio consagrado a las leyes civiles, al fijar los prin-
cipios que deben regir la materia del derecho de las obligaciones, después de
afirmar que "las obligaciones tienen fuerza de •ley" para las partes, nos ofrece
una regla de un alcance innegable: puesto que todo individuo es miembro
de la sociedad en que vive y a la cual ha vinculado su suerte, "nada debe
emprender que afecte al orden público". 197
Pero, ¿dónde hay que buscar el orden público?
DoMA T nos responde sin dificultad: el orden público debe buscarse en
las leyes del derecho positivo, el orden natural en las de derecho natu-
ral y en los preceptos que constituyen las buenas. costumbres. En su con-
cepción, unas y otras tienen un punto común: "todas las {)bligaciones que
lesionen las leyes y las buenas costumbres, son ilícitas". 198 Y poniendo en
el mismo plano la ley civil y la ley natural, incluye dentro dei ilícito los actos
contrarios a las buenas costumbres. ¿Por qué ha hecho esta confusión a sa-
biendas? Parece que no es solamente para dar mayor fuerza, mayor lógica
a la exposición de su sistema, sino además, para encontrar la razón de la
sanción que les acompaña, es decir, de la nulidad absoluta.
El problema de la sanción, a su vez, abre nuevamente la interminable
discusión en torno a la terminología más apropiada para expresar su con-
tenido íntegramente. DoMAT encuentra la ocasión de demostrar su perfecta
1 ortodoúa respecto del derecho romano clásico, al hablar de los contratos
~
j "nulos en su origen". 199 Sin embargo, los romanistas AuTOMNE, DESPEISSES
y MoRNAC a quienes se suma más tarde JovET, se contentan con el simple
i
~
término de contrato "nulo" sin agregarle ningún atributo complementario. 200·
~
197 DoMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, introducción.
198 DoMAT, op. cit., idem, lOa. regla; L. l. de los vicios de los contratar, t. XVIII, sectÍ'Y. "y
como hay dos chses de leyes, las que son de derecho natural y las que son de derecho positivo,
hay también dos clases de contratos ilícitos: los que lesionan el derechl) natural y las buenas
ccstumbres, y los que son contrarios al derecho positivo".
1
1
1"9 DoMAT,
~00 AuTOMNE,
op. cit., L. 1, t. I, des conv. sect. V.
La coriférence du drcit /ranrois avec le droit romain (3a. ed. 1629), t:. I,
pág. 649; DESPEISSES, Oeuvres (ed. 1750), t. I, pág. 18; MoRNAC. Observationes in 'Yiginti
quator priores Libros Digesto um ad usum Fori Gaílici, L. N, t. IV. ULP. 16; N. JovET,
L~ doctrine des arrests tirée des dáers auteurs (ed. 1663), págs. 134 y 152.

148 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
Por su parte Lurs LEGRAl'ID, LcuET y BRODEAU se adhirieron ~ás bien,
al término de "nulidad por sí misma" 201 que muy bien parece haber sido
desprendida de la fórmula general puesta al día por JuuEN PELEUS: "nul de
soy en son origine, en sa nature et substance", la que desde el punto de vista
de la condena que de la misma se desprende, considera el acto como "nulo
y sin ningún efecto". 202 Por su parte ARGOU y BLONDEAU adoptan la
"nulidad de pleno derecho", 203 en tanto que BARRAUD y LELET no dudan
en seguir la concepción de CoQUILLE para la "nulidad absoluta", reempla-
zándola algunas veces por la "nulidad radical". 204 Es cierto que una buena
par~e de estas expresiones han sido adoptadas por la jurisprudencia; pero de
una manera general hace uso de la nulidad de pleno derecho, o bien consi-
dera al acto como "nulo del todo" o "dañado totalmente", 20 5 o en fin, se
contenta con decir simplemente que el acto es "nulo". La atmósfera de la
nulidad absoluta es tan rica y sus fórmulas son tan huidizas, que sería im-
posible que tal o cual término fuera aceptado por todos los autores. Tarea
qae córresponde al futuro.
En cuanto a la construcción interior de las nulidades, no hay mucho que
deci~, a no ser que cada nulidad sigue sin obstáculo el camino del pasado,
con la terminología que se le da por cada autor, pero siempre provista de las
mismas distincion::s consuetudinarias o romanas, según su origen, conce&én-
dose preferencia naturalmen~e a las de derecho consuetudinario. 206 Sin em-
bargo la causa y la forma son objeto de nuevas y útiles investigaciones.
La causa desde luego se coloca cada vez más, en el lugar que le corres-
ponde en la teoría de las nulidades. AuTOMNE y DoMAT se ven obligados a
declarar enérgicamente que toda obligación debe tener una causa, porque si
201 Lou1s LEGRAND, Les Coustumes générales du baillage de Troyes (ed. 1661), sobre el
art. 193, gl. 1, núm. 2; G. LoUET y J. BRODEAU, Recueil de plusieurs notables arrests donnez
en la Cour de Parlement de París (ed. 1678), t. I, pág. 656. col. l.
Z02 JULIEN PELEUS, Les actions forenses (3a. ed. 1607), pág. 245.
203 ARGou, lnstitutions au droit franrois (ed. 1692), t. II, pág. 500; CLAUD~ BLONDEAU y
GABRIEL GuEREL, ]ournal du P:alais ou Recueil des principales décisions de tous Parlaments et
Cot!rs sottreránes de France (ed. 1755), t. I, pág. 10.
201 BARRAUD, Coustumes du comté et pais de Poictou, sobr-: el art. 225; }EAN LELET,
Obrervations sur les Coutumes du comté et pays de· Pcitou (el. 1683), sobre el art. 225. Cfr.
DuMOULIN, sobre el art. 110 de la Coutume de Sens.
20> LouET y BnooEAU, op. cit., t. I, pág. 608.
205 A est~ propósito. he aquí algunas líneas que nos dan BLCNDEAU y GuERRET para jus-
tificar !a p:-ohibición de las don2ciones entre .el marido y su mujer, que a pesá.r del tiempo
tra:-tsc'...lrrido, son tan actuales ühcr:t como aye;:: la donación está proh:bida uporque si e1 miedo
rerturb1 e~ ah~1a y forza la vvluntld, el placC'r cc!TOm?e el corazón y seduce el es?íriru: el
:"acido obtend:ía !as donaóoaes por violencia y bs muj•rcs pcr habilidad". (T. II, pág. 6i1,
c.:~so~redo a bs sentencias dictadas entre 1679 y 1700).
PERÍODO MONÁRQUICO 149
falta o desaparece antes de la ejecución del contrato, la nulidad no dejará
tampoco de manifestarse. 20 7 "Pero para juzgar si la obligación tiene causa
o no, debe atenderse a las circunstancias". 20B Es:!) no quiere decir, sin em-
bargo, que trate de evadirse del acto de voluntad, porque el error estará
siempre allí para determinar su intervención. El caso de un heredero que paga
la deuda de su padre sin saber que estaba extinguida. Cuando obtenga el
recibo del pago se -dará- cuenta de que pagó por error, y por consiguiente que
l
..,,,,
la obligación no tenía causa o se fundaba en una falsa causa, tendrá el de-
recho de repetir lo pagado indebidamente. 209
La forma, por otra parte, conserva celosamente su lugar en el otorga-
miento del testamento, de la donación, de la autorización y del decreto nece-
sario para suplir o comp1etar la incapacidad del menor y de la mujer casada,
casos en que sus bases deben ser respetadas "quae dant esse rei". 210 Y puesto
que la noción de la inoponibilidad está lejos de ser conocida, la nulidad
tendrá igualmente la tarea de cuidar la insinuación * que desde un principio
. ·se requiere respecto de los acreedores y herederos del autor de la liberalidad
Agreguemos que la corriente que iniciándose con DuMOULIN, veía la justifi-
cación de la nulidad que afecta los actos de la mujer no autorizada, en la
protección de un interés público, crece cada día haciendo surgir a expensas
de la otra tesis, nuevas dificultades entre las cuales está la de saber si el
heredero puede hacer valer en juicio la nulidad de los actos de su madre.
La respues:a no se hace esperar. Atendiendo a que se trata de una "nulidad
radical", "el heredero los impugna por ser contrarios al derecho público
-nas dice LouET-, en fra~.;de a la ley y a la Costumbre, y como tales, nulos
por sí e ilegítim:>s y aquel que los quisiera sostener, notoriamente obraría
de mala fe". 21 1 Sin prestar atención a la noción de fraude a la ley, que a
nu:stros autores se les dificulta tanto precisar, advirtamos una vez más, que
el proClema de la nulidad asignada a los actos de la mujer casada queda pen-
diente, ya que Loms LEGRAr-m se encargará de defender y continuar la opinión
de CoQUILLE. 2 12
Finalmen•e, en el mismo o!"den de ideas, hay que señalar la resurr~cción
i
2
~o¡ AuToMNE, o p. cit., t. I, pág. 649; DoMAT, op. cit., L. I. t. I, des conv. sect., v. n. 13.
J 3 DoMAT, op. cit., L. I, t. I, des conv. sect~, véase núm. 13.
¡
1
;:;-
~O? DoMAT, op. cit., L. I, t. XVIII, sec. 1, núm. 7.
210 BouGUIER, Arrests (ed. 1647), pág. 2.
1 • Véase nota •de las T .. pág. 124.
:11 LouET y BRODEAU, op. cit., t. I, pág. 656. col. II.
~i~ ]ULIEN PELEUS, op. át., pá¡;. 247; LoUET y BRODEAU, op. cit., t. I, pág. 606.
:J
~.
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'

150 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
de la má,xima de CrcERÓN -quod nullum est, nu!lum producit effectum 213 - .
Aunque Íntimamente vinculada a la nulidad, la máxima es remozada, no para
imprimirle el carácter de sanción, sino simplemente para expresar la ame·
naza que pesa sobre el acto nulo o si se prefiere, sobre los efectos queridos
por las partes. jAy de quien no se haya percatado que al reconocerle honor y
acompañarla de la aseveración consuetudinaria de que la nulidad absoluta
es una "nulidad de pleno derecho", se ha perturbado todo el sistema de las
nulidades que apoyan su fuerza en el procedimiento de la "declaración de
nulidad"!
Este es, como se verá más adelante, el preludio de la nueva reacción ro·
mana que se acerca discretamente con las obras de quienes atendieron el
llamado de CuJ As.
En lo que concierne a la esfera de la rescisión, conserva las mismas divi-
siones: el campo de las "nulidades de derecho", es decir, de .las nulidades
absolutas de origen romano, y el campo de las causas que le han sido reser-
vadas por la Ordenanza de 1535, Nada nuevo hay, pues, salvo que la acu-
mulación del rescindente y el rescisorio se practica en todas partes, 214 ori-
ginando así la simplicidad tan deseada y aportando al actor, la ventaja de
poderse acoger ya al juez del domicilio del demandado, ya al del lugar en
que se encuentran las cosas reclamadas. Es obvio ·que la acumulación del
rescindente y el rescisorio entrañará necesariamente la fusión de la rescisión y
la restitución, o más bien, la desaparición de la restitución ante la particu-
lar atención de que goza la rescisión. 2 15
Al mismo tiempo la acción de nulidad extiende cada vez más su campo
de aplicación, limitando, en cambio, su duración a treinta años. 216
213 Louts LEGRAND, op. cit., sobre el art. 80 g/. 2, núm. 1: "La incapocidad de la mujer
difiere de la del menor en que en tar.to que é;te se haiia pr;otegido propter ill/irmitális
aetatis, la mujer es declarada incapaz a causa de la cualidad de su marido de preeminencia
del hombre sobre la mujer, la que obteniendo su nombre y gra:odeza de la cualidad del marido,
no puede intervenir en el manejo de los negocios sin perjudicar y lesionar el honor y respeto
que la mujer debe al marido y la modestia propia de su sexo".
214 DESPEISSES, op. cit., t. I, pág. 838; Lours LEGRAND, op. cit., sobre el art. 139, gl. 11,
núm. 31; P. HEviN, Consultalions et observations sur la Coustume de Bretagne, sobre ei arr. 272.
~15 Lours LEGRAND, op. cit., gl. !, pág. 563: ''el uso común ha co:>.fundido !as pa!a!>ras
restiti.lCÍÓn y rescisiónH.
216 HEVIN, op. cit., sobre el art. 297.
PERÍODO MONÁRQUICO 151
En consecuencia, al terminar el Siglo XVII la reconciliación está a punto
de captarse a los mejores pensadores. El derecho romano, aun teniendo que
sufrir la influencia de las órdenes de las cartas del Príncipe, se encamina
lentamente hacia su resurrección. En la misma medida los autores fieles al
pensamiento consuetudinario, sin dar muestras de protesta, prosiguen su tra-
ba jo de verificación mezclado aquí y allá, de largas reflexiones y grandes .....
reajustes.
§ 3.-LAs NuLIDADES SEGÚN LOS AuTORES DEL SrGLo XVIII
En tanto que el Siglo XVI se inicia con la ofensiva consuetudinaria y el
XVII se sentía mejor dispuesto a guardar la calma de la reflexión y la ex-
pectativa, el XVIII inicia su actividad con una poderosa manifestación de
colaboración y reconciliación. Se da cuenta de que la dominación del derecho
romano no podía ser quebrantada, por haber comprendido la parte más impor-
tante del derecho positivo: la teoría de las obligaciones en que el pensamiento
de Roma ha impuesto definitivamente su espíritu. Puede eludirse la influencia
directa sobre los hechos de la vida de los negocios; puede cambiarse el nombre
de sus instituciones dándole uno en el lenguaje propio de cada pueblo, pero
jamás se podrá destruír el sólido encadenamiento de su lógica ni la claridad
de sus fórmulas, ni la cohesión de los elementos que constituyen su razona-
miento. Su técnica no es la mejor quizás, pero la simplicidad, firmeza, y
nitidez de sus principios le han asegurado la perpetuidad. En todas las
partes en que penetró el genio romano éste ha quedado vivo, al lado de re-
l.
cuerdos históricos por la obra de su espíritu, de la que el derecho será siem-
pre la más elocuente manifestación. Sustraído a la estrecha disciplina de
ayer, resistirá sin dificultad cualquier cambio de las costumbres, sabrá estar
acorde con cualquier deseo de novedad, pero cuidará de mantener intacta
~ su t~cnica. Los siglos transcurridos después de la caída del imperio y las
vanas tentativas de reformarlo, son prueba de ello. Por esto, después de
1
la lucha sostenida con tanto ardor por los autores consuetudinarios anteriores
al Siglo XVI, después de largos períodos de duda han seguido el llamado de
CUJAS, tras el loable esfuerzo de DoMAT por demostrar que el abismo que
·~
j separa las reglas consuetudinarias de las reglas romanas no es tan profun-
~ do, el Siglo XVIII sitúa fr<:nte a frente la "razón natural'1 , de la cual nos
hablaba 0oMAT y la rrr,·- ·~ita" cuyo más ardiente partidario fué el
152 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
Presidente BouHIER, 217 solicitando abiertamente una confianza recíproca y
un sincero acercamiento para la realización de un sólo fin: el triunfo del
derecho francés.
De esta suerte se verá desfilar, en casi todas las obras, el cortejo com-
pleto de las fases romanistas comenzando por el derecho romano clásico,
pasando por el derecho de JusnNIANO, por la contribución de la Escuela irne-
riana, en la que el nombre de AccuRSIO no dejará de llevar la corona de
elogios de CuJAS, hasta las discriminaciones imperecederas que BARTOLO hizo
para distinguir las prohibiciones legales según el interés que les haya servido
de fundamento. El resultado final no es difícil de adivinar: el derecho con-
suetudinario será invadido por toda una serie de máximas romanas de las
que la teoría de las nulidades será la primera en aprovecharse.
Después de estas palabras introductorias, trataremos de destacar los li-
neamientos esenciales de la teoría de las nulidades tal cual nos es presentada
por los precursores del Código Napoleón, y de una manera tan completa
como sea posible, a fin de determinar en qué medida fué adoptada por los
redactores del Código.
Pero, ante todo, ¿qué debe decirse del papel de las nulidades? Esta
cuestión apenas si merece plantearse, porque la respuesta se ha dado desde
hace tiempo: atendiendo a que la ley tiene por principal fin asegurar el
orden en el desarrollo de las relaciones contractuales, es obvio que la nulidad
conservará su función; que será siempre el medio más eficaz para vigilar su
respeto con el mismo título que las sanciones penales. MERLIN tiene, pues,
razón al decir que la "cláusula de nulidad" se halla sobreentendida en la for-
mación de toda obligación, ya que reputa nulo todo lo que es contrario a
una disposición prohibitiva. 218
Sin embargo, es interesante conocer la naturaleza de esta cláusula pre-
sunta, conocer su fundamento, en una palabra conocer la razón que ha
determinado su aparición. Y así, hénos nuevamente en el círculo vicioso
~1 7 BouHIER, Les Coutumes du duché de Bourgogne (ed. li24), t. II, pág. 197: "nada
es más simple, ni más cómodo que recurrir al derecho romano, que es como el gran océano
de la Jurisprudencia, y en el que se encuentra un fondo inagotable de luz sobre toda clase
de dificultades". Por esto dicho autor lo considera cerno la verdadera "razón escrita". (T. II,
pág. 183).
~18 GuYoT. Repertoire universel et raisonné de ]urispr. T. XII voz "nulidad", pág. 248 (<:r-
tículo de MERLIN).
PERÍODO MONÁRQUICO 153
de la terminología. Afortunadamente, por un milagro inesperado las fór-
mulas de ayer han desaparecido con la muerte de sus autores.
Esto no es todo, el hilo de las investigaciones teóricas es encontrado nueva-
mente y reemprendido; el análisis comparativo de los textos se vincula de
nuevo a los estudios más profundos; un movimiento verdaderamente científico
! se perfila cada vez más alentado, estimulado y sostenido por la atención be-
! névola de D' AGUESSEAU.
i
1
~
l.-La nulidad absoluta
l El concepto de la prohibición relativa al interés público ha sido definiti-
i vamente fijado en torno a la expresión de CoQUILLE: la nulidad absoluta.
El adjetivo "absoluta" es, en efecto, un término suficientemente amplio para
comprender todos los aspectos del interés general, es muy claro porque su
contenido se entiende fácilmente, es muy completo por llevar en sí mismo
todos los rasgos característicos, todos los elementos de la noción de nulidad;
es de tal manera sencillo que nos permite salir de la serie enervante de suti-
lezas q~e deformaban, a menudo, el pensamiento de los autores del siglo pa-
sado.
Adoptado sin ninguna reticencia por el presidente BouHrER que le in{prime
'l
el sello de su grande e indiscutible competencia, 219 aprobado enseguida por
AuRoux DES PoMMIERS y DuNoD DE CHARNAGE, 220 fué difundido y gene-
ralizado merced a las colecciones de DENISART y GUYOT. 2 21
Hay que advertir que casi siempre la nulidad absoluta va acompañada
1 de un atributo complementario: se dice ordinariámente que la nulidad abso-
1 luta es una "nulidad de pleno derecho". Tendremos ocasión de explicar su signi-
1 ficado, por el momento nos limitaremos a establecer el plan que vamos a
' segmr.
Para captar mejor sus rasgos característicos, consideraremos la nulidad
absoluta desde un triple punto de vista:
a) La nulidad absoluta vista desde el ángulo del interés público;
b) La nulidad absoluta desde el punto de vista de sus efectos; y·
~ e) La nulidad absoluta considerada en su aspecto procesal.
~19 BoUHIER, op. cit., t. II, pág. 333.
11 220 Auaoux DES PoMMIERS, Commentaire des coutumes du país et duché áe Bourbonnais
(ed. 1732), t. I, art. 171, pág. 237; F. DuNoo Dlj CHARNAGE, Traité de prescription de l'aliéna-
4 tion des biens d'Egliu et des diximes, sui-vant les droits civile et canon, la jurisprudence du
¡ Royaume et les usages du comté de Bourgogne (ed. 1786), pág. 51.
¡ 221 DENISART, Collection de décisions (ed. 1771), t. III, pág. 469 GuYOT, op. cit., artículo
1 sobre las nulidades escrito por MERLIN, t. XII, pág. 249.
154 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
a} La nuZidad absoluta y el interés público
Del hecho mismo de que su base de sustentación sea el interés público,
de que su principal misión sea asegurar la defensa de éste, derivan numerosas
consecuencias que pueden reducirse a dos órdenes de ideas: con relación a las
personas que tienen derecho de hacerla valer, y con respecto a la duración de
su existencia.
Con relación a las personas que pueden haceria ·valer, es inútil decir que
el interés público no puede estar mejor protegido que con la intervención de
todos aquellos que tienen un interés legítimo que defender. Ahora bien, pues·
to que la nulidad absoluta no puede salir del cuadro de la abstracción, todos
están de acuerdo en que su eficacia se realizará plenamente si a nombre del
interés público, es puesta al alcance de todos. Por esta razón nos dice el Pre-
sidente BouHIER que podrá ser válidamente intentada "por toda clase de per-
sonas" 222 "sin que pueda oponérseles que se prevalen del derecho de un
tercero". 223 Igualmente, no tendrán que cuidarse del daño o perjuicio a car-
go o en provecho de una de .las partes contratantes o de cualquier otra persona
más o menos ligada a los efectos de la obligación. Si tal es la situación, nada
puede reprocharse a DENISART que sustenta la opinión de que la nulidad
absoluta "es una nulidad popular". 224
Por lo que a su duración se refiere, la nulidad absoluta es imprescriptible
puesto que su propio fundamento --el interés público-, no puede estar su-
jeto a los límites de una duración cualquiera. Por otra parte, la regla cato-
niana no hará esperar su aparición para ser aplicada: quod nullum est ab
initio, tractu temporis conva!ecere non potest.
b} La nulidad absoluta y sus efectos
La nulidad absoluta no deja de surtir sus efectos, ni respecto del deudor,
ni del acreedor; uno y otro han de someterse a los efectos que derivan de la
prohibición legal. Su acto -según la fórmula romana: ut ea quae Zege fieri
prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia, sed pro infectis etiam ha-
beantur (L. non dub. 5 C. de legib.) - , se considera "como no celebrado y
no realizado". 22 5 Todos los efectos queridos por las partes, no escapan,
pues, a la condena de la ley, porque la barrera establecida por ésta no puede
222 Op. cit., pág. 333.
~23 DUNOD, op. cit., ¡:ág. 51; MERLIN, op. cit., t. XII, pág. 249.
22·1 DsNISART, op. cit., t. III, pág. 469.
225 BoUHIER, op. cit., pág. 333; MERLIN, op. cit., t. XII, pág. 256.
PERÍODO MONÁRQUICO 155
ser afectada ni franqueada por las combinaciones del derecho contractuaL La
ley no se doblega ante la apariencia de regularidad y su violación afectará
sin ningún miramiento todas las maquinaciones y corrupciones inventadas por
la práctica.
La nulidad a su vez, deberá velar incesantemente porque el interés ge-
neral sea respetado. Por esto advierte a los terceros, al acreedor e inclusiv~
al deudor, con la máxima: quod nullum est, nullum producit effectum, 226
cuya eficacia es reforzada por la contribución de otra máxima de no menor
importancia: quod nullum est. non potest confirmari.
En cuanto al acreedor más particularmente, el acto nulo en nada puede
beneficiarle, ya que la nulidad se opone al nacimiento de cualquier derecho
en su favor; no tiene tampoc:> ninguna excepción; su crédito no es más que
un puro hecho que no puede ser confirmado ni autorizado. 227 Por esto
DuNoD tenía plena· razón d decir que la nulidad absoluta es una "nulidad
radical". 228
e} La nulidad abso:uta y el procedimiento de anulación
Estudiemos ahora la parte más delicada del p!:oblema de las nulidades.
¿La nulidad abs:>luta debe o no ser declarada por el juez? El hecho de haber
tomado del derecho romano casi todas las fórmulas que constituyen el an-
damiaje de la teoría de las nulidades, parece estar en pugna con la tesis afir-
mativa. Además, la nulidad de origen consuetudinario, es, a juicio de todos,
una ·"nulidad de pleno dere:ho". ¿Debe conduirse que opera por sí misma
y que el acto no debe sufrir el choq•.!e de la acción ni ser sometido a la fría
mirada del juez?
El lenguaje de los autorzs es tan conf:.:w, que tal conclusión sería me-
1 ludible.
i En efecto, qué sentido debe atribuiróe a las proposiciones siguientes: si
1
se trata de una nulidad absoluta, di.:e DE:--nsAR.T, "basta alegar la nulidad
para hacerla dedarar sin que sea necesario obte::1er las cartas de rescisión". 229
Pero, ¿cómo invocarla, como excepció:1 o coma ::cción?
Hay que recurrir a la jurisprudencia para encontrar la solución, sin ol-
vidar naturalmente, volver la mirada a los siglos preced~ntes.
226 ]EAN~BAPTISTE FURGOLE, OetfHCS: t. II. Q~;esticr:s rcmarq:ubles 5UT !.:t matii;e des
dor.ations (ed. 1761), quest. 5, núm. !J.
:!~7. 0UNOD, op. cit., pág. 51.
228 DuNoo, o p. cit.," pág. 84.
229 Op. cit., t. III, pág. 459.

156 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
En el caso de un testamento nulo porque no ha sido escrito de puño y letra
del testador, o escrito por él, pero sin estar provisto de otra indicación que
haga saber que efectivamente se trata de un testamento, es indiscutible e
indudable el carácter de la nulidad. La Ordenanza de 1755 determinó con
precisión las partes necesarias para el otorgamiento válido de las disposiciones
de última voluntad. Es pues, una nulidad que apoya su fuerza en la ley
nacional. Si se admite la tesis romana, habría que admitir que los testamentos
aludidos, están desprovistos de toda eficacia, sin que ofreciera ninguna utili-
dad el recurrir a la acción. Ahora bien, la práctica nos demuestra lo con-
trario: la parte interesada está obligada a recurrir al juez "para alegar y
justificar la nulidad", 230 evidentemente sin estar provista de cartas de res-
cisión porque, como decía CHASSENEU, quod nullum est ipso iure, rescindi
non potest.
Un segundo ejemplo: el artículo 137 de la Coutume d' Auvergne declaraba
lo siguiente: "el menor nunca puede contratar sin la autorización de su cura-
dor y del juez". Se trata en este caso de una nulidad absoluta de carácter
consuetudinario. Y la jurisprudencia tuvo que resolver sobre el carácter mis-
mo de la nulidad. En una resolución de 16 de febrero de 1704 declaró que
era una "nulidad de pleno derecho", pero· que el acto del menor realizado
sin observar las reglas de forma, debía declararse nulo a consecuencia de la
acción de nulidad intentada, ciertamente sin cartas. 23 1
En consecuencia, el verdadero sentido de la "nulidad de pleno derecho"
debe buscarse en su origen consuetudinario y no en el hecho de conceder
la acción de nulidad.
Pero ¿qué decir de los actos contrarios a las buenas costumbres? Admi-
tamos, por ejemplo, que la nulidad de pleno derecho por sí misma, tuviera
el milagroso efecto de convertir el acto en la nada, cuando es de fuente con-
suetudinaria o legal, pero en este caso, ¿dónde colocar los actos inmorales?
Están sancionados también por b nu!idad absolu~a 232 pe.ro sus caracteres
rara vez se incluyen en las dispoúciones consuetudinarias o en las Ordenanzas.
Su atmósfera es, por otra parte, muy variable para constituir el objeto de
una legiferación.. Por esto, si la acción de nulidad no existe, hay razón en
preguntar cómo puede obtenerse la aplicación de la sanción, porque en todo
caso, la presencia de la nulidad de pleno derecho no puede invocarse. No
creemos posible otra respuesta que la de la acción de nulidad.
230 AuRoux DES PoY.MIERS, op. cit., t. I, sobre el art. 86, pág. 131.
231 AuGEARD, Arrets, t. I, sobre el art. 46.
232 BoUHIER, op. cit., pág. 333.
PERÍODO MONÁRQUICO 157
Si la Costumbre, las Ordenanzas reales y las buenas costumbres son las
principales fuentes de la teoría de las nulidades, guardianes del interés pú-
blico, no es menos cierto que a través de sus manifestaciones no ha faltado
la inquietud de síntesis, la preocupación de agruparlas en categorías según su
carácter y según--la· ·importancia que adquieren en la elaboración del acto
jurídico. Es igualmente cierto que también en este punto el derecho romano
ejerce su influencia, porque al igual que ayer, las causas de las nulidades se
referirán a los cuatro grupos que han conservado desde hace mucho tiempo.
Habrá pues, nulidades referidas al consentimiento y al objeto de la obliga-
ción; nulidades cuyo fundamento será la causa de la obligación; nulidades
originadas por la incapacidad de las partes; y nulidades derivadas excepcio-
nalmente de la inobservancia de la forma. Dejando a un lado el consenti-
~iento que se estudiará más adelante, al mismo tiempo que el error, nos
damos cuenta de que el objeto está regido ineludiblemente por el viejo
principio de que todas las cosas que se encuentran en el comercio pueden
servir para la formación de un vínculo obligacional. Pero en los casos en
que la ley se opone, la nulidad debe entrar en juego en forma radical. Tal
sucede con los pactos sucesorios a menos que caigan dentro de los linea-
mientos del contrato de matrimonio. 233 Igual ocurre con la estipulación
en favor de tercero, porque hoy como ayer, alteri stipulari non potest, e igual
respecto de la estipulación para sí mismo. Z34 ·
Pero no basta que el objeto sea lícito. Es necesario, además, que sea
naturalmente posible, porque en caso contrario, es aplicable la máxima impossi-
bilium nulla est obligatio.
Finalmente, el objeto debe tener, afirma PoTHIER, "un interés para el
acreedor, porque no hay que olvidarse que la obligación es, ante todo, un
vínculo jurídico que no puede dar nacimiento a una prestación de hacer o
de no hacer", s~ el deudor no tiene temor alguno de verse obligado a cum-
plirla 235 y este temor no puede exis:ir mientras falte el interés del acr;eedor.
Por cuanto a la incapacidad, se hace la misma distinción entre incapacidad
natural e incapacidad legal; la primera no tiene nada de artifiCial ya que
radica en un desequilibrio pasajero de la facultad de razonar -es el caso
del loco y del idiota-, en tanto que la segunda resulta de las necesidades
233 PoTHIER, Traité des ob/igations, t. I, pág. 151.
234 PoTHIER, op. cit., t. I, págs. 71, 74 y 88.
235 PoTHIER, op. cit., t. I, pág. 156.
158 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
sociales inspiradas a la vez en una legítima preocupación de proteger a los
débiles de espíritu -caso del pródigo-, o de preocupaciones políticas en
que el interés general conserva el lugar que le corresponde: -el caso de la
mujer casada-.
En la primera, hay falta total de "uso de razón", 236 y por consiguiente,
nulidad, que no dejará de existir, si aquéllos que han contratado con el in-
capacitado, no han tenido el cuidado de someter el contrato a la aprobación
del tutor o curador. 237
En la segunda, el sujeto no está privado de razón pero la ley justifica
su intervención bien para reforzar la estructura de la familia, bien para poner
a salvo de resultados desastrosos a quienes han caído en la pendiente de
la dilapidación y de la cual son incapaces de salvarse por sí mismos. Es
evidente que el pródigo goza de la nulidd relativa de la cual hemos hablado
aquí sólo para tener una visión completa del problema de las incapacidades.
Una situación muy particular se reserva a quienes han contratado en es-
tado de ebriedad. ¿Pu~de decirse que la ebriedad permanente sea una causa
de in:apacidad? Si va acompañada de gastos excesivos puede acudirse al
procedimiento de interdicción. Pero, ¿qué decir del acto de quien se encuentra
por una sola vez en ese estado? ·¿La euforia de esos instantes le ha inhibido
por completo de la razón? ¿Puede un individuo en ese estado contraer vá-
lidamente una obligación?
PoTHIER, lejos de admitir la tesis actual, cree simplemente que mientras
dura el estado de ebriedad, no es capaz para otorgar su consentimiento. 238
Pasemos al estudio de la causa. Dirigida cada vez más hacia los arcanos
de la voluntad, acaba por imponerse como elemento indispensable para la
validez de las obligaciones. Exige la intervención de la nulidad no única-
mente para las obligaciones cuya estructura sólo es una falsa representación
de los móviles impropios que pretende ocultar, sino de una manera general,
cada vez que se descubra que la causa afecta "la justicia", la "buena fe o
las buenas costumbres", porque "toda obligación debe tener una causa ho-
nesta" .239
En fin, la forma ha encontrado solemnemente sus fundamentos en las
Ordenanzas de D' AGUESSEAU: en la donación, en el testamento, en el con-
Z36 PoTHIER, Trdité des Obligdtions, t. I, pág. 63.
Z37 GuYoT, op. cit., t. IX, pág. 446.
Z38 Trdité des oblig. I, pág. 64.
239 PoTHIER, ídem, t. I, pág. 26, 52-54.
p E R Í O D O M O N Á. R Q U I C O 159
trato de matrimonio, en la insinuación, * forma parte esencial en la conclusión
del acto jurídico y va acompañada de la nulidad absoluta.
Aunque considerada como "odiosa", 240 deja, sin embargo, subsistir cierta
libertad. En efecto, sólo es necesaria "para los actos que significan dona-
ción" 241 ; el restador por su parte tiene la posibilidad de elegir entre la forma
J del testamento ológrafo, el auténtico y el místico, en tanto que la insinua-
i ción * está encuadrada en el límite de los cuatro meses. No sucede lo mismo
'
.~
;
'~
en el contrato de matrimonio, por no querer aparecer como despótico, y~· .. · . ·
1
1 que nadie está obligado a reglamentar su régimen matrimonial, en cuyo caso
.~ es supletorio el régimen de comunidad.
i Mas cuando se recurre a la forma, entonces todas las piezas que com-
! ponen su engranaje deben reunirse porque cada una tiene su función en las
i
garantías que derivan de la solemnidad. En caso contrario, la nulidad estará
allí: "bastari decir al juez que examine y resuelva". 242 .
Para concluir, en lugar de una recapitulación oigamos. las palabras de
CLAUDE DE FERRIER: "los contratos usurarios son nulos d~ pleno derecho para
las Ordenanzas, y los celebrados por las mujeres sujetas ·a la potestad marital
sin estar autorizadas, son igualmente nulos para las disposiciones de nuestras
Costumbres. y por tanto, la autoridad del príncipe no es necesaria para
anularlos". 243 Pero no obstante, hay que anularlos. 244
* Véase N. de los T. pág. 124.
2<0 DENISART, op. cit., t. III, pág. 471.
2U jEAN·BAPTISTE FuRGOLE, Oeuvres, t. I, Ordenanza de Luis XV de 1731, ver el comen-
tario sobre el art. 1o.
2<2 MERLIN, op. cit., t. XII, pág. 263.
2<3 CLAUDE J. DE FERRIERE, Dictionndire de droit et de prdtÍque (ed. 1769), voz "nulidad".
2H La cuestión de la nulidad de los actos de la mujer no autorizada, no está todavía
resuelta, pero con el presidente BouHIER, tomó una nueva orientación que no carece de
interés señalar. Dice, en efecto, que se trata de una nulidad ~~absoluta y radical", ya que
su fundamento no es ni el interés exclusivo d.el marido, ni el de la mujer, sino que hay,
pura y simplemente, el interés de b familia. Este es el verdadero fundamento; ésta es la
principal fuente. Ahora bien, ¿la familia no es un elemento esencial de la sociedad, no está
vinculada directa e inm.edi.~tan1ente con los fines que la sociedad misma se propcnc ccalizar?
BoUHIER tiene pues, absoluta razón a! concluir: ((se debe considerar a estos actos er..tre los
oue lesionan las buenas costumbres y la honesúdad pública; y que en consecuencü, según las
leyes (L. non dub. 5a. c. de /egib.) deben tenerse pro infectil'. BouHIER, op. cit., pág. 341.
Al razonamiento de BouHIER se quiere!l adherir también FuRGOLE, AuROUX DES PoMMIERS y
CLAUDE DE FERRIERE, porque para ell<>s también, la autorización es un elemento de fondo que
::
-:_; no se puede reempkzar Por esto une autorización dada ex post jacto .en r.ada pue.:Ie servir a la
'~1 validez de la obligación (lua es "nula de toda nulidad" (DENIS LE BRuN), Trdité de id commu·
¡
~ n.1uté entre mc:ri et femme, (ed. 1754), pkg. 193; vé3se FURGOLE, op. cit., t. I. art. 9, pág. 76;
AuR~UX_DE~,PoMMIERS, op. cit., t. r. scbre el att. 171, pág. 238: CLAUDE DE FERRIERE, op. cit.,
voz nulidaa •
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160 NuLIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
2.-Las N u!ídades Relati-vas o Respectivas
La protección del interés privado está confiada a la nulidad respectiva,
o según la expresión de BouRJON, a la nulidad relativa. 245 ..
La nulidad relativa tiene pues, como misión sancionar todas las pro-
hibiciones de favor; debe servir a los protegidos para reparar sus faltas, para
condenar las maniobras de que han sido objeto por parte de las personas
de mala fe, para corregir las injusticias de que han sido víctimas, para evitar
los riesgos y perjuicios inherentes a su experiencia.
Apenas si es necesario decir que por su carácter personal, la nulidad re-
lativa no puede ser invocada más que por las personas a quienes la ley
expresamente la concede. Unicamente en su provecho ha sido creada, y en
vista de su situación especial se ha adoptado la prohibición. De donde las
consecuencias siguientes:
El acto anulable puede ser confirmado, la obligación que contiene puede
ser ratificada por quien tiene el derecho de prevalerse de la sanción.
El deudor, aun teniendo en sus manos la destrucción de su obligación,
puede optar por la vía de la ejecución. Sin embargo, puesto que su elección
no puede durar indefinidamente sin perjudicar el desarrollo normal y correcto
de la vida jurídica contractual, debe saber que transcurridos diez años, no
podrá ya entrar en posesión de los bienes entregados en virtud de la obli-
gación viciada. Por el contrario, si todavía no ha cumplido la obligación,
podrá en todo tiempo rechazar la demanda de su acreedor mediante la excep-
ción que no reconoce límites: quae sunt temporalia ad agendum, perpetUá
sunt ad excipiendum.
En cuanto a los efectos de la nulidad relativa, se reducen a poca cosa:
fuera de la amenaza de la anulación, nada hay que agregar. El acto subsiste
plenamente hasta el momento de la anulación, tanto respecto de las partes,
como respecto de terceros.
El aspecto más interesante es, ciertamente, el del procedimiento de anu-
lación. A este propósito hacemos notar desde luego que la nulidad relativa
puede intentarse por dos medios de anulación: para las nulidades de origen
consuetudinario se establece la acción de nulidad propiamente dicha, para las
nulidades de derecho romano, sin tomar en cuenta el carácter que se les ha
atribuído y por las causas previstas en el artículo 46 de la Ordenanza de 1510,
se da la acción de rescisión. La diferencia esencial que las distingue consiste
24;¡ Le droít commun de la France et la Coutume de París, reduits en príncipes (ed. 1770),
pág. 392.
"1
1
PERÍODO MONÁRQUICO 161
en que, para las nulidades de las Costumbres, no era necesario proveerse de
cartas de rescisión, en tanto que para el dolo, la violencia, la lesión, el error
y para las nulidades romanas eran indispensables las cartas, y pnr esta
circunstancia se llamaban "nulidades de derecho". 246
Hay que notar que en el campo de la acción de resc!Slón, se trata cons-
tantemente de simplificar la confusión entre el rescindente y el rescisorio y,
en consecuencia, entre la rescisión y la restitución al mismo tiempo. 247
Pero, ¿cuáles son los efectos de la acción de rescisión, o si se prefiere,
de las acciones de rescisión?
Puesto que, por su naturaleza misma, las acciones de rescisión deben ten-
der principalmente a la destrucción del vínculo jurídico, y subsidiariamente
a la restitución de las cosas que las partes se hubieren eventualmente cam-
biado, es innecesario decir que la rescisión actual, no es otra cosa que la
restitución romana de antes. Sus efectos siguen pues, el mismo camino, es
decir, hacen volver a las partes a la situación anterior a la celebración del
• contrato, naturalmente con la suina de los frutos y rentas producidos, esta-
blecida sobre la base de la participación de cada uno. La rescisión libera no
sólo al deudor, sino también a todos los codeudores o fiadores quienes que-
darán liberados de la garantía por ellos otorgada. 248
Sin embargo hay un punto un poco obscuro. Si la cosa ha sido entregada
por nrios deudores y sólo uno solicita la restitución, por ej~mplo, por causa
de minoridad, ¿cómo debe normarse la restitución? Supongamos, inclusive,
que se trata de una cosa indivisible, por ejemplo, de una casa, o que aun
cuando divisible, el comprador haya pagado la cosa para tenerla completa.
La solución se busca siempre a través de las circunstancias de hecho.
El juez es el único que tiene plenos poderes. Debe apreciar no solamente si la
cosa es divisible o indivisible, sino también en qué medida el actor ha obrado de
buena o mala fe. 249
Antes de terminar, haremos un resumen de las causas de rescisión:
El dolo, desde luego, sólo puede entrañar la rescisión cuando va acompa-
ñado de las condiciones siguientes: en primer lugar, debe ser personal, es
decir, que las maniobras hayan sido utilizadas por quien contrató con la
víctima; en segundo lugar, el actor debe probar que precisamente a conse-
246 DsNJSART, op. cit., t. III, pág. 469.
2H DUNoo, op. cit., pág. 190; DENJSART, op. cit., t. IV, pág. 282.
2~8 PoTHJER, Oeuvres, t. X, núm. 748.
219 PoTHIER, Traíté d<s ob/igatíons, t. I, núm. 287; Traité du contra/ de vente (ed. 1772),
t. I. pág. 354.
162 NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS
cuencia de tales maniobras dió su consent1m1ento, que por consiguiente, las
maniobras fueron la base de su decisión: finalmente, el dolo sólo puede deter-
minar la rescisión durante los diez años siguientes contados a partir del mo-
mento en que fué descubierto.
La violencia a su vez, es menos grave que el dolo, porque aun cuando
arrancado, el consentimiento, existe, coacta Vcllunt'as, sed l'oluntas. Preci-
samente por esta razón da lugar a la rescisión aunque haya sido ejercida
por un tercero.
Tratándose del error, Ía situación cambia completamente.
En realidad el error excluye el consentimiento, porque non videntur qt!Í
erralit consentire. Por esto el derecho romano lo había clasificado entre las
nulidades absolutas. El derecho consuetudinario, lo colocó sin embargo, en
el campo más modesto de la anulación, fijando claramente los límites de su
influencia. Sólo da lugar a la iniciación del procedimiento de anulación
cuando recae sobre el objeto de 1~ obligacíón, o sobre sus cualidades esen-
ciales, o sobre la persona que ha contratado con la víctima, a condición de
que la participación de esta per~ona en la conclusión del vínculo, haya sido
la principal razón de obligarse "(sobre todo a propósito de! testamento y de la
donación en que interviene el error sobre la persona).
CoNCLUSIONES
Después de haber examinado toda la historia de las nulidades, fáltanos
dirigir una mirada de con junto sobre su evolución.
Desde luego conv1ene notar que la teoría de las nulidades ha conservado
siempre dos clases de sanciones según que se trate de una ley de utilidad
pública o de una ley relativa al interés privado.
En segundo lugar, la nulidad a través de su evolución histórica siempre
ha apoyado su fuerza en la idea de sanción, destinada a asegurar el respeto
a la ley.
En tercer lugar este paralelismo de orden íntimo entre la naturaleza
de la ley y la naturaleza jurídica de la nulidad, nos ha dejado entrever sus
rasgos característicos: la nulidad y la ley son la expresión del poder público,
y por lo mismo, la duración de una y otra es ilimitada ya que tienen por fin
defender el interés de la sociedad.
En cuarto lugar, el antiguo derecho francés, a diferencia del derecho
CoNCLUSIÓN
163
romano, se esforzó cada vez más por elaborar una concepción más simple,
más clara, más eficaz. Inspirada desgraciadamente, en un espíritu de reacción
contra lo que no llevara el sello francés, se ha prestado a transacciones que
cuadran mal con la inteligencia del francés. Rebasando el principio de la
acción de rescisión con la previa obtención de las cartas de rescisión, y
conservando al mismo tiempo una acción de nulidad sin cartas del príncipe,
provocó el más grande desarrollo en el juego de las nulidades.
Como quiera que sea, en vísperas de la publicación del Código, el esquema
de la teoría de las nulidades, es según lo hemos visto, muy claro, por lo
que pueden destacarse fácilmente todos los elementos de su configuración. Los
redactores del Código no ha11 tenido más que inspirarse en ellas y repetirlas
sin preocuparse de su origen. Es curioso sin embargo, hacer notar que no
quisieron usar el lenguaje de los comentaristas y de la práctica de los negocios.
La tradición había impuesto la etiqueta de "nulidad absoluta" y de ••nulidad
radical" para las nulidades derivadas de una ley fundada en preocupaciones
de utilidad pública. Ahora bien, el Código no quiere usar dichas fórmulas;
usa en cambio, las fórmulas aparecidas en el Siglo XVII: "nulo y sin ningún
efecto" o "nulo de pleno derecho". La explicación debe buscarse en el es-
píritu de tradición que es uno de los rasgos caracteristicos del francés.
Finalmente debe afirmarse que desde el punto de vista histórico, la teoría
de los actos inexistentes, fuera de algunas leves semejanzas sostenidas por
el de~echo romano, nada tiene de común con la teoría de las nulidades. Es
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como lo veremos a continuación, de origen moderno, no pudiendo en manera
alguna, pretender el apoyo del pasado.
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-- j TITULO 11
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1 La Teoría de los Actos Inexistentes

CAPITULO I
11 Evolución Histórica
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1 La teoría de las nulidades no es muy clara en el antiguo derecho a causa
' de la terminología tan variada. Por otra parte, a pesar de los esfuerzos de
los redactores del Código de Napoleón, del propósito de crear un sistema .
homogéneo, a pesar del deseo manifiesto de evitar un lenguaje que se prestara
a confusión, el Ordenamiento citado, hereda el mismo vicio y conserva la at-
mósfera obscura y turbia que en cierta forma se encontraba en la tradición.
La vigencia del Código hizo surgir además de la confusión del lenguaje,
otro defecto más embarazoso, más enojoso todavía; defecto nacido de la
imposibilidad de preverlo todo, consistente en la falta de sanción para algunas
irregularidades de gravedad excepcional, ante las cuales quedan sin efecto
las penas establecidas por el Código. La doctrina, como la jurisprudencia bus-
can soluciones más o menos aceptables; una y otra se echan a cuestas la
tarea de encontrar una solución para salvar el prestigio de la obra de Napóleón;
ambas se esfuerzan por poner siquiera de acuerdo la práctica con el pensa-
miento de los redactores.
La materia del matrimonio prueba esa falta de previsión. A este propó-
sito no debe olvidarse que el antiguo derecho sólo pudo ejercer su autoridad
sobre el aspecto material del matrimonio; el aspecto personal, el aspecto de
la celebración pertenecía de una manera casi exclusiva al derecho canónico.
166 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Era muy natural, pues, que la falta de experiencia civil se tradujera en ciertas
imperfecciones que la práctica cuotidiana revela después.
El primer problema se plantea a propósito del matrimonio de personas
del mismo sexo. Ni el Código ni la tradición se habían planteado este pro-
blema, por lo que es comprensible el embarazo de los autores para tomar
una decisión, sin olvidar las responsabilidades que le son inherentes.
Pero su dificultad fué todavía mavor cuando rodeado de cierto misterio
se plantea el problema del matrimoni~ en que uno de los esposos, aun te-
niendo aparentemente el aspecto de su sexo, se descubre después que es im-
potente a causa de una deformación congénita. Ahora bien, puesto que el
matrimonio es, ante todo, una unión basada en relaciones de orden íntimo;
dado, por otra parte, que la esterilidad total de uno de los miembros que
deben formar el hogar conyugal podría engendrar combinaciones de orden
inmoral, cabe preguntarse una vez más, ¿qué solución debe adoptarse para
poner fin a tal simulación basada en la imperfección o insuficiencia del ser
humano?
Advirtamos que la solución no podía hacer abstracción de la regla tra-
dicional, en cuya virtud en materia -de matrimonio no hay nulidad sin texto.
En consecuencia, el matrimonio sólo puede ser privado de eficacia en los casos
determinados por la ley. De modo que es necesario encontrar alguna razón
que pueda vencer este obstáculo, en perfecta armonía aparente con las otras
ineficacias previstas por la ley.
Por otra parte, aunque se hubiera sacrificado la tradición fielmente vincu-
lada a la práctica de las nulidades afirmadas en forma expresa en disposiciones
de orden imperativo, para hacer triunfar la tesis de las nulidades absolutas vir-
tuales, esta solución no estaría acorde con las discusiones que acompañaron la
elaboración del Código. Por ello los autores no quisieron aceptar la nulidad ab-
soluta, que por lo demás, era muy moderada para expresar la extrema gravedad
de estas irregularidades. Buscaron algo que se hallara por encima de cualquier
obstáculo. Buscaron una sanción que se impusiera por sí misma, sin interven-
ción alguna por parte de la justicia y ante la cual toda combinación de las par-
tes, se transformara automáticamente en la nada. En una palabra, trataron de
encontrar una sanción radical .en que la claridad y la ausencia de confusión
fueran permanentes.
Es necesario decir que ante la atmósfera tan embrollada que rodeaba cons-
tantemente el juego de las nulidades, la exigencia de los autores no parecía
EVOLUCIÓN HISTÓRICA 167
tener muchas probabilidades de éxito, tanto más que la interpretación estaba
ineludiblemente limitada a la letra de la ley.
Sin embargo, por un milagro imprevisto, el signo de la claridad se per-
fila en el horizonte al amparo de la razón, del buen sentido y de la lógica.
Una vez má.s el derecho natural abre las puertas de la libertad; una vez
más sus principios colaboran con el derecho positivo. Más tarde se com-
probará si esta colaboración fué afortunada; por ahora contentémonos con
decir que corresponde a ZACHARIAE el mérito de haber desprendido de la · · · · · · ·
razón los principios directores y la fórmula salvadora.
Las premisas de sus razonamientos dieron prueba de una sencillez .tan
atrayente que su conclusión no tardó en ser acogida y considerada entre los
más notables éxitos de la ciencia jurídica. En relación con el sexo de los futuros
esposos -dice-, la ley no tenía necesidad de referirse a él, no había razón pa-
ra establecer una condición más, puesto que dicha condición es obvia, es de la
naturaleza misma de las cosas; el legislador sin lugar a duda,. la supuso táci-
tamente. Y el penetrante espíritu de ZAcHARIAE concluye en la inexistencia
de tal matrimonio. .
El matrimonio no es nulo, porque esta sanción no se encuentra prevista por
la ley en ninguna parte, pero debe considerarse como inexistente, y la inexis-
tencia puede fundarse en la presunción tácita del legislador.
La elección del término fué, reconozcámoslo, verdaderamente ingeniosa.
Es una de las raras fórmulas que llevan en sí mismas toda su elocuencia.
Para decir que un acto es inexistente desde el punto de vista legal, no es nece-
sario empeñarse en largos comentarios. Esto es de la más clara y firme lógica.
Fijado así el punto de partida, la conclusión no es difícil de prever. La in-
existencia tarda tanto en penetrar, que es necesario esperar mucho para cose-
char sus primeros frutos, pero es acogida después con una benevolencia mani-
fiesta por quienes conocieron las dificultades del problema. Por otra parte,
fué tratada con una particular atención por aquellos que buscaban un punto
de partida para las especulaciones teóricas más avanzadas, y unánimemente le
concedieron un lugar preferente en el campo de las nulidades, de manera que
con todo derecho aspiraba a un destino cada vez mejor. ·
Del matrimonio de personas del mismo sexo pasa con cierta modestia y
prudencia, al problema de la falta de consentimiento de los futuros esposos,
y se vincula sólidamente a la interpretación del artículo 146, en el cual DEMO·
LO:\IBE, primero, y LAURENT después, encuentran su consagración legal. El
carácter enérgico del texto que establece que no hay matrimonio sin el consen-
timiento, hizo innecesarios mayores esfuerzos para sentar sus bases. Después se
168 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
obtuvo sin dificultad, la colaboración de formas indispensables para la cele-
bración del matrimonio. Hallándose bajo su dominio estas tres causas -la del
problema del sexo, la de la falta de consentimiento y la de la falta de forma-,
se convierte poco a poco en dueña absoluta de todos los actos que se hallen
más o menos vinculado~ con el estado de las personas.
Pero no se detiene aquí. Fortalecida con sus primeras aplicaciones, la in-
existencia actúa nuevamente, y pretende el reconocimiento de su autoridad en
la formación de todos los actos jurídicos. Lanzada de tal suerte al ataque de
los actos de carácter patrimonial, después de haber realizado la obra de des-
trucción con la colaboración de AuBRY y RAu, 0EMOLOMBE y LAURENT, mina
las bases de la nulidad absoluta, y, a consecuencia de rápidas investigaciones
instaura su autoridad. El consentimiento, el objeto, la causa, la forma, unos
tras otros, cedieron bajo su presión irresistible.
Predomina en cierta forma despótica casi durante medio siglo y su presti-
gio se acrecentó tanto, que algunos juristas se ven indinados a concederle el
apoyo de los textos del derecho romano y del antiguo derecho francés.
Sin embargo, esta tendencia a absorberlo todo no podía durar indefinida-
mente. Algunas complicaciones de orden práctico bastaron para marcar el
principio de un cambio en que las primeras manifestaciones tuvieron como fi-
nalidad, simplemente, circunscribir su influencia. No se tuvo todavía el valor
de atacar los errores y falsedades de que había abusado grandemente.
Como quiera que sea, la señal de alarma se había dado y precisamente en
el momento en que algunas resoluciones erróneas y de un alcance secundario,
parecían inclinarse ante su aspecto atractivo.
· Si queremos examinar más de cerca la evolución de la inexistencia desde el
punto de vista de la teoría de las obligaciones, debemos distinguir tres fases.
En la primera para evitar el conflicto con el orden público, o tal vez para
poner de relieve los inconvenientes de la teoría tradicional de las nulidades, re-
fundió la nulidad absoluta en la esfera de las anulaciones, habiendo demos-
trado de esta manera su superioridad, tanto en relación con las nulidades abso-
lutas como con las relativas. AuBRY y RAu son los únicos que siguen
conservando la división tripartita, pero con la observación de que, en principio,
tanto la nulidad absoluta como la relativa deben someterse al tamiz del proce-
dimiento de anulación.
En la segunda fase, que corresponde a la gran ofensiva, por obra de BAu-
DRY-LACANTINERIE y quienes le siguieron, la inexistencia sale de su reposo para
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
169
afirmar su parentesco con la nulidad absoluta vinculada al orden p¡íblico. No ·
se contenta pues, con las causas de orden racional y extiende su acción tam-
bién a las causas relativas al orden público y a las buenas costumbres.
Finalmente, en la tercera fase retrocede ante las críticas hechas por todos
para destruir no solamente la nulidad absoluta, sino también una buena parte
de las ineficacias de estructura eminentemente racional. Es la fase actual, en
que a pesar de la defensa de BoNNECASE y JosSERAND, ya no inspira con-
fianza.
Pero, ¿cómo se introdujo la teoría de la nada en los actos de carácter patri-
monial?
El primer ataque se enderezó, como era de esperarse, en torno a la inter-
pretación del artículo 1108, es decir, del precepto que es de manera indiscuti-
ble, !a clave del derecho contractual.
He aquí sus términos: para la validez de un contrato son esenciales cuatro
condiciones;
''El consentimiento de la parte que se obliga";
"Su capacidad para contratar";
'Un objeto cierto que constituya la materia de la obligación";
"Una causa lícita en la obligación".
Con estas cuatro condiciones los defensores de la inexistencia hacen una
hábil discriminación: el consentimiento, el objeto y la causa se consideran co-
mo condiciones relativas a la formación del acto jurídico, en tanto que la ca-
pacidad se refiere únicamente a su validez. De esto se deduce que si falta una
de las primeras el acto no se forma, no entra en contacto con la teoría de las
obligaciones y el vínculo contractual no tiene consistencia legal; es un puro he-
cho sin consecuencias jurídicas, es la nada, en una palabra, la obligación será
1
inexistente ante la ley. Si por el contrario, una de las partes es incapaz, en-
tonces no se trata de in~xistencia, sino simplemente de una causa de anulación,
de una simple amenaza puesta a disposición de la víctima y de la que hará
uso como mejor le convenga.
Pero con esta nueva interpretación el artículo 1108 aparece con una ~edac­
ción defectuosa que será necesario corregir. Para este fin, es suficiente reem-
plazar la palabra "condiciones" por la de "elementos" y leer "existencia" en
lug::tr de "validez". Finalmente, dejando a un lado la capacidad, con estas mo-
dificaciones insignificantes se obtendrá al mismo tiempo la afirmación de la
1 DEMOLOMBE, Courr de Code Napoleón, t. XXIV, núm. 76; LAURENT, Príncipes de
droit cil•i/, t. XV, pág. 508.
170 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
teoría orgánica del acto jurídico y la consagración legal de la teoría de la
inexistencia.
Como quiera que sea, la falta de consentimiento, de objeto, de causa y de
forma para los contratos solemnes, constituyeron las premisas de la teoría de
la inexistencia de los actos jurídicos de carácter patrimonial.
La inexistencia encuentra fácilmente los argumentos favorables a su tesis
tratándose de la falta de consentimiento. En efecto, ¿será necesario recor-
dar que el Código Civil ha tenido como principal-misión asegurar en materia
contractual el triunfo del antiguo principio solus consensus obligat? Ahora
bien, si en realidad el consentimiento es el fundamer..to mismo de la obligación,
de ello resulta que sin él y fuera de él, el vínculo obligacional no puede ser
engendrado. Sin él, habrá un hecho jurídico, pero no una obligación ni un
contrato.
Tampoco tendrá la inexistencia grandes dificultades para introducirse por
cuanto se refiere a la falta de objeto. Porque, si el consentimiento es esencial
desde el punto de vista psicológico, no es menos cierto que el objeto representa
el lado material de la relaci~n contractual. Uno se obliga porque quiere
alguna cosa, y en tanto que· esta cosa existe la obligación será plenamente
válida, justificándose perfectamente todo requerimiento de ejecución. Si por
el contrario, la cosa no ha existido jamás, y si no puede existir, no habrá obli-
gación, no habrá acto jurídico, no habrá ni acreedor ni deudor, porque el
consentimiento no tiene n!nguna sustentación material. De la misma manera
deberá interpretarse el artículo 1559 que habla de la venta de cosa ajena.
Además, la inexistencia extiende su radio a las obligaciones que tienen un
objeto ilícito o fuera del comercio jurídico. 2
¿Qué decir de la causa? Más o menos asemejada a los caracteres del
consentimiento, confundida algunas veces con el objeto, la causa entrañará
la inexistencia del acto jurídico siempre que intervenga la noción del ilícito,
cada vez que concurra contrariando a las buenas costumbres y, sobre todo,
no podrá substraerse a la inexistencia cuando faltando la causa se quieran
ocultar motivos reprobables. Haya o no causa, cuantas veces la obligación
jurídica tenga por finalidad lesionar ios intereses de la sociedad, la teoría
de la nada estará pronta para frustrar su realización.
Finalmente, la solemnidad también estará protegida por ese eficacísimo
:: Es interesante hacer resaltar a este respecto el \·aliente cambio de actitud de AuBRY y
RAu. En la primera edición de su Tratado (c. Il, pfo. 337, pág. 440), estos autores consi·
ctcraban co1no nulos los pacros sobre sucesión fu:ura. En la tercera edición han cambiado
de opinión considerándolos dentro de los actos "no nacidos.'', es decir, inexistentes (t. IV,
pág. 448, nota 4, 5a. ed.) .
EvoLUCIÓN HISTÓRICA 171
guardián que es la inexistencia, porque cuando la forma se exige por la ley,
debe intervenir siempre la sanción' más firme. No sucederá lo mismo en los
actos en que la solemnidad surja del deseo de las partes de crearse un po-
deroso instrumento probatorio, porque si las piezas de su engranaje no han
sido bien forjadas en el crisol de la forma legal, la obligación que contiene
no es menos válida. Disminuye su efecto probatorio, inclusive puede desapa-
recer, pero la obligación existe y nada impide que sea reconstruída o com-
pletada, en tanto que para los contratos solemnes por disposición de la ley,
la ausencia de la solemnidad es la nada, nada puede hacerse; a las partes no
les queda más que recurrir por segunda vez al notario.
Empero, como lo hemos dicho ya, la teoría de la inexistencia no se de-
tiene allí. Tras de haber consolidado su posición en el campo de sus primeras
victorias por obra de BAUDRY-LACANTINERIE y sus colaboradores, 3 se dedica
al asalto de todas las causas sancionadas con la nulidad absoluta, 4 y ·será
la que asegure la observancia de todas las disposiciones legales que tengan un
carácter prohibitivo o imperativo, de las disposiciones más i? menos vincu-
ladas con la noción del orden público, y de todas las disposiciones que afec-
ten en cualquier forma, la esfera de las buenas costumbres.
En este último aspecto se halla precisamente en su apogeo. Porque, llegar
a imponerse cuando ningún texto le ofrece visiblemente su apoyo, llegar a
operar por encima de la ley, llegar, inclusive, a tomar el lugar de la sanción
legal, ¿a qué más podrá aspirar una institución totalmente estructurada al
amparo de la lógica, del buen sentido y de la razón natural?
No obstante, debe advertirse que al ganar en extensión pierde aun más
en precisión. El modo rápido y sencillo de atacar al acto jurídico encuentra
en más de una ocasión, la resistencia de las tradiciones que e·xistían respecto
del juego de las nulidades absolutas, destinadas principalmente a proteger
las buenas costumbres, sobre las que no puede ejercer su autoridad sin verse
muy comprometida. A pesar de su claridad de ayer, al no poder düm.inar
al vencido, cae víctima de la imprecisión que la rodea; su firmeza y su autori-
3 BAUDRY-LAcANTINERIE y BARDE, Obligations, t. I, pág. 33 y stg. t. III, pág. 263 y
stg.; BuFNoiR, Proprieté et Contrat pág. 646; BOURGEON, Distínction de /'inexist<>ue et de
l'annulabilité des acles iuridiques, tesis, Dijon, 1885.
4 PIZE, Essai d'une théorie généra!e sur la distinction de l'inexist.:nce et de /' annulabilité
des contrats, tesis, Lyon, 1897, nos dice, a propósito de la nulidad absoluta "que debe recha·
zarse este tipo bastardo, hibrido, i:1termedio entre la inexistencia y la anulabilidad, que toma
caracteres de una y otra", pág. 261.
172 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
dad, otrora inflexibles, tienen que doblegarse -ante soluciones equívocas que
su antiguo predomin:o nunca conoció. Porque no debe olvidarse que para
sus primeros defensores, su principal característica era la de considerar al
acto como la nada. Ahora bien, el día en que quiso aplicarse el espejismo
de la nada a las nulidades absolutas, éste se desvaneció para ser suplido por
la intervención del juez. Se preguntará, no sin razón, ¿cómo conciliar esta
nueva actitud con el desprecio con que hasta ahora se había mirado la inter-
vención del juez? Si el acto no se había formado, si la obligación no había
existido nunca, ¿cómo explicar la presencia de las partes ante el juez?, ¿cómo
discutir algo que no ha sido más que una simple ilusión pasajera?
La respuesta, en evidente desacuerdo con los principios de fondo de la
teoría de la nada, cobra fuerza en torno a la idea de que la intervención
del juez no tiene el mismo carácter que en el procedimiento de la anulación;
el juez sólo interviene en caso de controversia motivada por una de las partes
y se reduce simplemente a cons~atar la inexistencia. En suma, el juez desem-
peñará el papel de un modesto comisario auxiliar de la Policía Judicial, al
constatar la desaparición del acto, co::1signará los hechos en una acta. Y
para disfrazar un poco esta incongruencia, la esfera de la inexistencia se
dividió, inmediatamente de~pués, en dos camp?s: el campo de las causas que
derivan de los principios del derecho natural -las inexistencias racionales,
en que se observaba un rigor absoluto-, y el campo de las causas consagradas
por la ley -las inexistencias legales-, en que se permitÍa cierta moderación.
Puede decirse, pues, sin temor a equivocarse, que en esta segunda fase
el éxito de la inexistencia sólo fué aparente. Porque, forzada a cada paso
a resolver los conflictos, a salvar los obstáculos, a vencer las resistencias que
sin cesar le oponÍ'l la nulidad absoluta, la teoría de la nada trató de refu-
giarse en soluciones comple!amente contrarias al desarro!lo firme que había
logrado hasta entonces. Y los autores no perdieron ocasión de valorar, dis-
cernir y comprobar los datos de su desarrollo. Y he ac;uí que nda vez que
sus elementos eran sometidos a un análisis más detallado, cada vez que se
pene~raban los secretos de su razonamiento, se· descubría que todo era arti-
ficial, que el fundamento de todos sus éxitos carecía de consistencia. Se dió,
pues, la señal de alarma y la reacción comenzó a perfilarse cada vez más.
Finalmente, el ámbito de las nulidades absolutas surgió de nuevo y el majes·
tuoso edificio de la inexis:encia se convierte en un modesto pabellón pobre-
mente acondicionado en el que quedan algunos actos "muertos", cuidadosamen-
te embalsamados con el perfume sagrado del derecho natural y velados por
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EvoLUCIÓN HISTÓRICA 173
las raras crepitaciones de algunos cirios mantenidos por quienes no cesaron
de otorgarle su fidelidad.
Entre sus partidarios actuales, debemos citar en primer término a BoNNE·
CASE y JossERAND. Será necesario, pues, antes de pasar a su exposición
crítica, conocer su pensamiento, y más particularmente el de BoNNECASE,
quien teniendo la ~C?~~9~a misión de vivificar la obra de BAuDRY-LACANTINERIE,
tendrá necesidad de poner todo su esfuerzo para convencernos de que la idea
tan cara para su antecesor, no ha perdido su autoridad. Y así, mediante su
gran talento la teoría de la inexistencia encontrará su fundamento jurídico
corregido y en cierta medida capaz de resistir los ataques de que ha sido
objeto.
Para llegar a la distinción entre las inexistencias de fondo y las inexis-
tencias de forma, BoNNECASE parte, a la manera clásica, de la idea de que el
"ácto jurídico constituye un verdadero organismo rigurosamente sometido
en cuanto a su existencia, a la necesidad de la presencia de ciertos elementos
· ·vitales". 5 Fijado así el punto de partida, concluye que la sanción debe cal-
carse también de la estructura orgánica del acto jurídico: interveniendo cada
vez que uno o más elementos falten.
Pe.-o estos elem·entos orgánicos que dan vida al vínculo contractual, tie-
nen una estructura diferente: hay elementos de orden psicológico y elementos
de orden material. En el primer grupo comprende la manifestación de la
voluntad, en tanto que el segundo está reservado al objeto y a la forma en
los contratos solemnes. En cuanto a la causa, referida por algunos al con-
sentimiento y por otros al objeto, BoNNECASE parece inclinarse por induir:a
en el grupo de las nulidades absolutas. JosSERAND 6 no opina de la misma
manera.
En suma, la teoría de la inexistencia tal como se concibe actualmente, se
asemeja mucho a la preconizada por los autores de la primera fase: la falta
de consentimiento, de objeto, de causa, de forma, siguen siendo las bases que
llevan o deben llevar el signo indeleble de su glorioso pasado. Es en suma,
una combinación de la inexistencia racional y de la inexistencia legal, sin m.ez-
darse en lo absoluto con las nulidades de orden público.
Reconocemos que presentada así la teoría de la nada, ha recupe:.-ado par-
te de su carácter de simplicidad primitiva. Sin embargo, a pesar de la de-
5 Supplémcnt au traité théorique et pratiquc de droit ó~·il de BAUDRY-L.-'\C.~TINERIE. t. III,
pág. 126; Précis de droit civil. t. II.
6 BoNt<ECASE, op. cit., t. II, pág. 680, III, pág. 178; JossEaAND, Cozas de dr. civ. positif fr.
t. II, pág. 70 .
;
174 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
dicación y empeño de BoNNECASE, a pesar de la firmeza de su lenguaje y de
los argumentos esgrimidos con rara inteligencia, la defensa que nos presenta
es vulne:able en más de un punto. Rodeado por todas partes de objeciones
más o menos graves, difícilmente podrá refutarlas o cuando menos atenuar-
las. Pero esto no le impide afirmar, después de echar una ojeada al derecho
romano y al antiguo derecho, que la teoría de los actos inexistentes debe ser
considerada como "la verdad de los siglos".
En resumen, la teoría de la inexistencia, expresión viviente de los princi-
pios de! derecho natural, es obra exclusiva de la doctrina francesa. A ésta
exclusivamente se deben sus primeras manifestafiones en el campo del derecho
patrimonial; sólo a ésta debe su éxico y por ésta¡perderá también, la aceptación
de que había gozado ampliamente.
No puede afirmarse, por lo que se refier~ a su consagración jurispru-
dencia!, que la prueba a que había sido sometí a en algunos casos de impor-
tancia insignificante, haya avivado el debate. La claridad, la simplicidad y
el automatismo corregido· que fueron sus principales rasgos característicos, no
bastaron para satisfacer las e•xigencias de la jurisprudencia, tanto más que
sus contradicciones eran notorias. -En efecto cuando se proclama primera-
mente que la inexistencia opera sin necesidad de intervención judicial y desp~1és
se retrocede adoptando una actitud más moderada, más conciliadora, será
todo lo que se quiera, pero en manera alguna constituye la afirmación de
un postulado provisto de certidumbre, característica ordinaria de las institu-
ciones jurídicas. Si por una parte se han determinado los límites fuera de
los cuales la suerte del acto está decidida de antemano, y por otra la intran-
sigencia originaria se ha moderado posteriormente, hay derecho a dudar de
su eficacia. Pero no anticipemo~ sus defectos., Tomemos sobre todo sus elc-
men.tos fundamentales, busquemos después los, cuadros en que aun pretende
regir, dirijamos un'l mirada retrospectiva sobre los antecedentes históricos pa-
ra comprobar en qué medida los argumentos de quienes han buscado su origen
en el derecho romano o en el antiguo derecho, son verdaderos; sigamos paso
a paso las observaciones de orden crítico con q e constantemente fué honrada
por la doctrina; abramos finalmente, las pue tas de una crítica negativa y
rigurosa y, si es posible, demos el más comp!e o desarrollo a los argumentos
que pueden ser invocados eficazmente.
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U_
RASGOS CARACTERÍSTICOS 175
Los rasgos características del acto inexistente
1 La mejor manera de trazar los rasgos característicos del acto inexistente
l es seguir su evolución.
1 Tomemos pues, como punto de partida, la distinción entre las condiciones
requeridas para la formación del contrato y las regueridas para su validez.
Por apoyarse la inexistencia en el carácter orgánL:o del acto jurídico, tomará
el giro siguiente:
Puesto que la falta de uno de los elementos necesarios para su formació~-----­
es bastante para que el acto inexistente no tenga vida, de ello se sigue que desde
el punto de vista de la eficacia, se traduce en una ausencia total de efectos
jurídicos. No habiendo llegado a penetrar en el campu del derecho con-
tractual para obtener su reconocimiento jurídico, es evidente que queda fuera
del cuadro legal y sus efectos jurídicos tendrán ·la misma suerte.
En segundo lugar, admitiendo que el acto no pueda llegar a crear rela-
ciones obligacionales, sin el encadenamiento de los elementos enumerados por
el artículo 1108, carece en lo abso!ut::l de interés someter el 'acto a la decisión
judicial. Más todavía, ¿:;. qué ccnd'.ICe esta operación .si el pretendido acto
jurídico no ha creado ningún derecho, no ha dado nacimiento a ninguna
obligación? Ahora bien, e! dinamismo del procedimiento está necesariamente
destinado a ·los actos que han engendrado un efecto jurídico cualquiera, por
mínimo que sea. De aquí que resulte innecesaria la intervención del juez.
Si a pesar de todo, ha habido ejecución, pueden intentarse la acción de re-
petición de lo indebido y la reivindicatoria sin tomar en cuenta el acto.
En tercer lugar, si el acto inexistente ha sido sepultado sin conocer
los fundamentos de la obligación que falsamente había creado, huelga decir
que ninguna confirmación podrá volverlo a la vida. El ser humano es im-
potente ante la obra destructora de la muerte, no puede asegurar la perpe-
tuidad de su propia vida y mucho menos resucitar a los muertos o hacer
de la nada un ser viviente.
En fin, puesto que la muerte es eterna, el acto inexistente deberá también
seguir su desdichado destino; ni el olvido, ni el transcurso del tiempo podrán
hacer desaparecer sus defectos o completar sus imperfecciones. La noción de
la prescripción le es abso!utamente desconocida; en diez, veinte, treinta 0
cincuenta años, la muerte es la muer:e, la nada es. la nada.
.

176 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
En la segunda fase, estas sutilezas van en aumento. La nada, el "fan-
tasma" -para usar la expresión de BoNNECASE-, que antes se revelaba dis-
cretamente sólo al espíritu de los contratantes, no duda en levantar el velo
de su impenetrable misterio para presentar ante el juez, su monstruosa figura.
Notemos, ante todo, que este cambio de aspecto tenía por principal fin,
establecer un vínculo de parentesco con la nulidad de orden público. Esta es
la razón por la que sus nuevos defensores la han incluído en la esfera de la
nada.
Tan es así que dentro de las características hasta aquí enunciadas, tendrá
lugar un nuevo elemento: puesto "que los actos inexistentes y los actos nulos
de pleno derecho se encuentran confundidos en la misma nada", el juez ten-
drá derecho a intervenir, pero su competencia "se reducirá a constatar el hecho
de la inexistencia del contrato y a deducir sus consecuencias". 7 Por consi-
guien:::e, la sombra de la nada es de tal manera visible, de tal manera fuerte,
que puede traer aparejados también algunos efectos jurídicos. Esta es una
bella innovación. Sólo que los defensores de la inexistencia no han compren-
dido que con la intervención del juez han introducido en eil seno de su insti-
tución, el caballo de Troya. Porque, ¿qué otra cosa puede decirse si se atiende
a esta forma de expresión: "He contratado, o he sido parte en una venta
inexistente en que he pagado el precio; si el vendedor rehusa restituirme el
precio, me obligará a recurrir a la justicia; p. ero el. trib.unal al resolver sobre
mi demanda, no anulará una venta que no existe; se limitará a constatar el
hecho de su ine¡istencia,i\;lrídica.~denar la restíiúCíóñ'deTa.'" suma gy_e Ií"e
...agado indebidamente" 8 -------
\ ero desde el momento en que el juez debe intervenir,, poéo importa que
constate o declare, lo que interesa es que bajo esta nueva orientación tendrá
que examinar los hechos mismos de la inexistencia, y por lo tanto, la teoría
""-. se verá privada de su carácter más importante.
Por lo demás, tomando una parte de los caracteres de la nulidad absoluta,
la inexistencia pone su defecto a disposición de toda persona que tenga interés
en prevalerse de ella. Más todavía, admitirá que el juez pueda por sí mismo
y de oficio desechar la validez de un contrato que bajo la apariencia de regu·
laridad, es sometido a su sanción para reforzar o disminuir los efectos de
una relación jurídica ejecutada.
7 BAUDRY-LAcANTINERIE y BARDE, op. cit., t. III, pág. 273.
8 BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, op. cit., t. III, pág. 273.
1
~
~ RASGOS CARACTER~STICOS 177
~
Finalmente, en la tercera fase, en la fase actual, aunque las nulidades
de orden público hayan recuperado su independencia, la teoría de la inexis-
tencia sigue conservando, por una curiosa paradoja -por lo demás, dicho
sea de paso, se halla particularmente inclinada hacia las paradojas más ta-
jantes-, !os rasgos o caracteres que le fueron asignados en las fases pre-
cedentes.
En conclusión, consideramos que tal como se presenta actualmente la
teoría de los actos inexistentes comprende cinco caracteres fundamentales:
lo.-El acto ine•xistente no puede ni podrá jamás crear efectos jurídicos;
2o.-En principio, no hay necesidad de someterlo al Juez para obtener
la declaración oficial de sus imperfecciones, pero la intervención de aquél será
inevitable, si de alguna manera ha sido ejecutaBa en lo más mínimo;
3o.-La voluntad de las par:es no puede da~!e una confirmación tácita ni
expresa;
4o.-El transcurso del tiempo, por sí solo *o puede hacer desaparecer o
corregir sus deformidades orgániras; y
5o.-La inexistencia se pone voluntariamentf a disposición de todo aquel
que tenga interés en hacerla valer, ya ante el jufz, o por vía amigable.
He aquí, pues, fijados los elementos de la noción de inexistencia: son
tan sfmejanres a !os de la nulidad absoluta -como lo veremos más adela~te-,
que el obstáculo que antes había despreciado, parece volverse con más fuerza
contra ella para determinar su declinación.
Delimitado así el contenido de su noción, pararemos a la exposición crítica
de su configuración actuaL
 CAPITULO ll

Exposicz~Ón crítica de la teoría de los actos inexistentes

El carácter artificioso de la construcción de la teoría de la inexistencia

no podía pasar inadvertido por mucho tiempo. · Quizás fué comprobado
desde luego, pero ninguno tuvo el valor de asumir la responsabilidad de la
crítica, ya que nadie quiso incurrir en el riesgo de colocarse en pugna con toda
la doctrina. Sin embargo, al iniciarse nuestro siglo se le anuncia un futuro
nada halagador, debido, por una parte, a algunas objeciones de resonancia
contenidas en la segunda edición de la Introduction a l'étude du droit civil,
de CAPITANT, después de haber respetado la división bipartita en su primera
edición; y por otra, contenidas en el Traité de droit civil de PLANIOL, quien
excluye a la inelástencia del campo de la forma en los contratos solemnes. 1
Estas simples observaciones bastaron para sembrar el germen de destrucción,
que ha sido tema de algunas tesis de doctorado de positivo valor. 2 Sus
principales objeciones giran en torno al hecho de inmiscuirse la teoría de la
nada en la esfera de las nulidades concernientes a un interés de orden ge-
neral, a pesar de no discutir su autoridad sobre los obstáculos de orden
puramente racional.
Sería inútil recapitular en su totalidad la contribución crítica de estas
tesis. Sin embargo, puede concretarse en algunas palabras: pronunciándose
de una manera categórica en favor de la tesis tripartita, se han esforzado
por hacer salir del cuadro de la inexistencia, las nulidades de orden público.
1 CAPITANT, op. cit., pág. 250; PLANIOL, op. cit., t. I, 3a. eJ., n. 349.
2 DaoGOUL, Essai d'une théorie générale des nullités. Etude de droit civil, tesis, ADc, 190Z;
LoYER, Les actes inexistants, tesis, Rennes, 1908.

1
¡
u

180 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Esta es, reconozcámoslo, una actitud valerosa, y sus esfuerzos ciertamente de-
berían tener mayor mérito si a su prudente crítica hubieran agregado una
exposición profunda de la teoría de las nulidades tomada en su conjunto
y considerada a través de sus rasgos característicos. Es cierto, por otra parte,
que sus trabajos aun habiendo pecado en muchos puntos, tienen al menos el
mérito de haberse hecho en el momento preciso en que la jurisprudencia caía
en el errado camino de la inexistencia y, además, el de impedir por lo mismo
la adhesión de quienes estaban inclinados a manifestarle su sumisión incon-
dicional.
JAPIOT asume una actitud más avanzada; desafiando abiertamente a toda
la jerarquía de las nulidadés, inclusive a la inexistencia, acude a los grandes
recursos de su inteligencia para emitir una teoría nueva en que el estilo seduc-
tor y los argumentos fundados en una lógica de gran precisión, han sido
hábilmente utilizados para rechazar el punto o puntos de vista tradicionales.
Dice: hénos aquí en el umbral de nuestra crítica. Empezaremos por la
parte histórica: ¿la teoría de la nada es realmente tan antigua, su origen es
tan lejano que pueda aceptarse la Ópinión de BoNNECASE y concederle el
epíteto lisonjero de "verdad de los siglos"?
Pasaremos después al estudio detallado de la inexistencia vista a través
de las disposiciones del Código Civil y de las decisiones de la jurisprudencia.
Finalmente, en una última sección, provistos de los argumentos elaborados
por la práctica judicial, enfocaremos la teoría de la inexisten:ia a través de
sus efectos jurídicos, reservando para la conclusión una mirada retrospec-
tiva de conjunto desde el ángulo de la lógica, de los textos y de su eficacia.
SECGÓN PRIMERA
La inexistencia y el derecho romano
"Los historiadores no han llegado, precisamente en nuestra materia, a
conclusiones muy claras", nos advierte BoNNECASE. 3 Por esto, cuando se
trata de elegir entre los trabajos de GmARD y CuQ y las tesis de docto:ado de
PIZE y HARTEMANN, se colocan del lado de la juventud, confiando más en
las investigaciones de especialidad, que en las exposiciones de principios ge-
nerales. Nosotros no discordamos; el análisis de los detalles es más útil a
3 BoNNECASE, op. cit., t. III, pág. 82.
LA INEXISTENCIA Y EL DERECHO ROMANO 181
la ciencia que el análisis ofrecido por un estudio de conjunto. Desgracia-
damente en esta ocasión el análisis de especialidades es a la vez tendencioso
e incompleto. HARTEMANN en primer térm'ino, PIZE después, nos proporcio-
nan, en efecto, algunas ideas sobre la teoría del derecho romano clásico, 4
dándoles la interpretación que mejor les conviene. Esta es una manera de
ver, pero no es el argumento irrefutable que nos pueda hacer creer en el
origen tan remoto. .de .1Jna teoría en que según la opinión del mismo BoNNE-
CASE, la; conclusiones no son muy precisas, y no es de algunos principios
hábilmente combinados de donde puede obtenerse una conclusión para "la
verdad de los siglos".
1 Pero, ¿cuándo y por qué la explicación histórica se ha vinculado al estudio
de la teoría de la inexistencia?
Para !os autores de la primera fase, recuérdese que ya por un legítimo
orgul!o que se quiere reconocer a la obra de Napoleón, ya porque conocían
~u? bien la estructura de las nulidades romanas, o porque el nombre de
ZAC!-IARIAE estaba muy cerca de ellos para desmentirlo, la irleiXistencia no
tiene necesidad de obtener el apoyo del detecho romano. Habrá, a lo sumo,
cierta tendencia a buscar vagamente su parentesco en el derecho consuetu-
dinario del período monárquico, pero siempre con el fin de aclarar la inter-
pretación de los textos dud0sos del Código. Por lo demás, desde el momento
en que su demostración estaba totalmente constituída por elementos de orden
puramente racional, no era necesario solici:ar la confirmación de los textos
romanos. A mayor abundamiento, no debe olvidarse que dura.nte todo el
Sig!o XIX hubo una verdadera admiración por las disposiciones del Código,
admiración que era cada vez más evidente, por su adopción en otros países
que quisieron gozar abiertamente de los frutos de la Revolución; marcando
de esta manera la supremacía intelectual y social de Francia en el mundo
(CROME, Bull. soc. d'Etudes législ, 1905, pág. 37).
En la segunda fase, las cosas cambiaron completamente. Todos los au-
tores tranron de resucitar y cantar la gloria eterna de las reglas del derecho
romano.
¿Cuál es la explicación de este brusco cambio?
La respuesta no es difícil de encontrar si se considera que en esta época
la inexistencia invadió el campo de las nulidades absolutas. Ahora bien, hay
que recordar que esta nueva conquista no se hizo sin producir un gran
J. HARTEMANN, Etude sur la distinction des aclc.''f incxistants et les deles annu/dbles, tesis,
N.1ncy, 1889; PlzE, Essai d'une théo6e génira!~ sur la distinction de l'inexistence et de l'anntt·
!.tbrfit¿, tesis, Lyon, 1897.
182 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
trastorno en la claridad del sistema iniciado por la teoría de la nada; sin
quebrar la cohesión y firmeza de sus elementos. Para restituir todo al orden,
había que encontrar algo que pudiese realizar al mismo tiempo la reconci-
liación con o sin transacciones y aumentar por lo mismo el prestigio de la que
triunfase. Y así, en el instante mismo en que la inexistencia enarbolaba su
bandera sobre el edificio de las nulidades absolutas, el derecho romano,
anciano respetable que jamás conoció la fatiga, a pesar del fardo de sus
largos siglos de experiencia, se echa a cuestas la tarea de restablecer el orden
y de introducir la savia reconciliadora. Los resultados son fáciles de prever.
La vida en común de la inexistencia y de la nulidad absoluta, llega como lo
hemos visto, a influir recíprocamente en ambas, aunque el día de su separa-
ción pudo comprobarse sin asombro que entre ellas había más de común que
de oposición. El espíritu romano había realizado su obra, había allanado
las dificultades, kbía sembrado el germen ci(e la concordia. Por esto también,
cuando la inexistencia se vió obligada a recuperar su primitivo lugar para
salvar lo que fuera posible salvar todavía, no se olvidó de asirse, como última
esperanza, a los principios de las nulidades romanas, como el náufrago une su
suerte a la tabla del barco hundido en mitad del océano.
Es evidente que no vamos a conceder gran importancia a estos engorrosos
precedentes históricos. Hemos querido simplemente puntualizar, encontrar la
causa del cambio tan brusco de que hemos hablado antes, que por ser modesto
en realidad no merecía ser estudiado.
Por lo demás, la solución del problema no se encuentra allí, porque no
se trata de saber en qué fecha y por qué razón la teoría de las nulidades
romanas ha sido empleada en vez de la teoría de la nada; sino se trata de
saber si el derecho romano conoció o no la inexistencia. Este es el verdadero
problema, es también la encrucijada que nos separa de la exposición de BoNNE-
CASE, ya que nuestra actitud no puede apartarse del respeto que hemos tenido
siempre por las realidades históricas.
Afirmamos, pues, que si aparentemente la teoría de la inexistencia tiene
algunos puntos de contacto con la teoría de la nulidad absoluta romana, sería
erróneo buscar en ésta su origen. Y no solamente porque la estructura del
derecho romano, tanto desde el punto de vista del derecho civil como desde
el del procedimiento, es por completo distinta de la del derecho actual, sino
' ü
'
LA L"'EXlSTEl'CIA Y EL DERECHO ROMANO 183
porque por su fuente y su eficacia, la vida de cada una se desenvuelve en
campos que están lejos de confundirse.
En realidad, colocándonos bajo el ángulo de sus efectos, no será muy
difícil comprobar que entre ellas hay mayor distancia de la que a primera
vista pudiera creerse.
El acto inexistente, nos dic_en los defensores de la teoría de la nada, no
puede engendrar ningún efecto jurídico. Y sobre este punto no hay ninguna
duda: no existe derecho, no existe obligación, porque el acto se realiza sin-----
dejar huellas.
En derecho romano, por el contrario, la nulidad absoluta, a pesar del
carácter severo de sus disposiciones, no obstante la intransigencia que es su
signo característico, da pruebas en su funcionamiento de cierta flexibilidad.
A este respecto puede citarse el ejemplo de la institución de un heredero sujeta
a una condición imposible.
Debe recordarse qu~ la materia de los objetos y coudiciones -imposibles
siempre estuvo sometida al principio que por mucho tiempo se consideró como
un verdadero axioma: impossibílíum nulía est obligatio.
Aplicando este principio debería concluirse en la nulidad de la institución,
como consecuencia de la condición a que se hallaba sujeta. Ahora bien, no
fué de esta manera como los jurisconsultos romanos resolvieron el problema.
Por razones fáciles de comprender, señalaron a la nulidad absoluta, en materia
de liberalidades, dos caminos: si la condición era naturalmente imposible,
se tenía por no puesta, y el instituído ejercía plenamente su derecho su-
cesorio; si por el contrario era jurídica y legalmente imposible, o contraria a
las buenas costumbres, entrañaba la destrucción misma de la liberalidad, es
decir, de la institución. 5
En el mismo orden de ideas, debe advertirse que en toda ejecución, por
mínima que fuera, el acto inexistente debía someterse a la intervención del
juez, aun cuando esta intervención se redujera a una "simple constatación".
Por otra parte, el derecho romano organizó toda una serie de condictiones,
afectando a cada uno de los efectos previamente determinados según, la na-
turaleza del interés protegido, y aun cuando el problema se había planteado
únicamente desde el punto de vista del enriquecimiento injusto, jamás se
habló de inexistencia.
Pero la mayor diferencia que separa la teoría de la nada de la teoría
de la nulidad absoluta romana, radica en su naturaleza, en su fundamento
l
! s PAuLo, s¡nt. III, 5, 1 y z.
184 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
1 LA INEXISTENCIA
jurídico: la nulidad romana siempre apoya su fuerza en disposiciones de carác-
ter prohibitivo, en tanto que la inexistencia trata de protegerse, bien o mal,
tras los principios del derecho natural, o tras la interpretación tendenciosa
de textos de contenido dudoso.
A este respecto ¿será necesario recurrir a la célebre distinción que nos
ha transmitido ULPIANO para la clasificación de las leyes según su sanción?
¿Deberán reproducirse, igualmente, las disposiciones de la famosa ley
non dubium del Código de JusTINIANo?
¿Será necesario recordar, finalmente, la larga discusión mantenida a tra-
vés de los siglos en torno a la sanción de las disposiciones relativas a la uti-
lidad pública, o lo que es !o mismo -para emplear el lenguaje ac:ual-,
la sanción de las disposiciones basadas en motivos de orden púbiico?
No se encuentra en todo esto alusión al una a la teoría de la nada, nin-
gún argumento del que pueda aprovechars ésta, sino siempre diferencias y
objeciones, por lo que sería absurdo sosten r todavía que el derecho romano
conoció la inexistencia. Si esto es así, si e está de acuerdo en que la in-
existencia no tiene nada de común con las nulidades de orden púbEco, ¿por
qué recurrir a las nulid~des romanas que tienen precisamente este rasgo
esencial?
Para concluir, reconocemos que la teoría de la inexistencia encuentra
un sólido apoyo en el buen sentido, pero no creemos que su esplendor autorice
a transgredir aun las realidades históricas, los principios jurídicos más ele-
mentales, las instituciones legalmente consagradas: irridetur natura, non irri-
detu"' lex.
SECCIÓN SEGUNDA
La inexistencia y el antíguol derecho francés
Sería una repetición inútil reproducir ¡quí las explicaciones que hemos
dado en la exposición histórica de la teorí de las nulidades vista a través
del período monárquico. Contentémonos e n decir simplemente que el de-
recho consuetudinario de esta época, com el derecho consuetudinario de
la época feudal, por lo demás, ha sido ta bién, completamente ajeno a la
noción de la inexistencia. Más aún, se ha trazado su propio camino comple-
tamente distinto al seguido por el derecho romano, cristalizado en el "pro-
Y EL ANTIGUO: DERECHO FRANCÉS 185
cedimiento de la declaración de nulidad", seguido con cambios más o menos
sensibles hasta que entró en vigor el Código Napoleón.
Pero a este propósito, estamos obligados a evitar un error que strvto a
muchos autores como argumento a priori para la justificación, o si se prefiere,
para el establecimiento de un vínculo de parentesco entre la teoría de las
nulidades del período monárquico y la teoría de la inexistencia.
Nuestros autores notoriamente ignoraron las dos etapas que marcaron
la configuración interior de la acción de nulidad. Ignoraron que la acción
de nulidad del Siglo XVI, llevaba exclusiva~ente el sello del pensamiento
consuetudinario, en tanto que la del Siglo XVIII trataba, para satisfacer la
atención creciente que se daba a las reglas rm;nanas, de establecer un acuerdo,
una ligazón, cuando menos aparente, entre !:a costumbre y las máocimas que
habían invadido tanto la materia civil, como la del procedimiento. Por esto
se le encuentra frecuentemente acompañada de la "nulidad de pleno derecho",
y ¿e la imprescriptibilidad expresada por la fntigua máxima: quod ab initio
vitiosus est, tractu te:nporis convalecere non :potest, sin haber modificado su
naturaleza jurídica.
· Es cierto que en gran parte su duraciótl. antes limitada a treinta años
fué eclipsada, o restringida, o ampliada por ·¡a participación, o mejor dicho,
po:- la ingerencia de las reglas romanas. Pero si se quiere a toda costa en-
contrar un sostén, habrá que tomar el antiguo derecho en su conjunto. No
basta tributar homenaje a la claridad de la exposición del Presidente BouHIER,
completamente ofuscado en la admiración de la "razón escrita", o recurrir
a PoTHIER que no negó la tradición, o en fin, poner toda la atención en las
afirmaciones del repertorio de GuYoT. Y, s¡Jbretodo, no basta andar a caza
de términos que a través de las dificultades .de la verificación, puedan falsa-
mente constituir un argumento perentorio en favor de una tesis de la cual
lo menos que puede decirse, es que jamás perteneció a una época en la que a
pesar de todo, se quieren encontrar huellas.
Ahora bien ¿qué es lo que ha ocurrido en nuestra materia?
Se vincula la inexistencia a algunos textos que usan las palabras "nulidad
de pleno derecho" y se quiere por una interpretación pro causa, encontrar en
ellas las primeras manifestaciones de la teoría de la nada. Utilizando después
el mismo método para la interpretación de ~os textos del Código que adop-
taron esta fórmula, se concluyó que el Código no había hecho más que seguir
la tradición. Esta conclusión, como se advierte, no se preocupa en lo absoluto
del hecho de que el problema tenía también un aspecto desde el punto de
186 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
vista del procedimiento, aspecto que aun cuando menos claro en esta época,
había conservado, sin embargo, los caracteres de los siglos precedentes.
Si esta es la forma de análisis científico, si de la atmósfera obscura
de un siglo, sin conceder ninguna atención a los que le han precedido y que le
han sido adversos, se quieren obtener los elementos de una explicación his-
tórica, nos parece que dicho sistema no es un trabajo serio. Las reglas jurí-
dicas no pueden prestarse a semejante artificio; no pueden ni deben someterse
a un análisis parcial. Es cierto que aquí como eri ·todo estudio histórico, hay
cierta p;:obabilidad, sobre todo cuando los textos no son suficientemente
claros, pero esto no significa que afirmando previamente que estos textos son
confusos, se pueda tomar sólo una parte del pasado de la institución para
deducir de ello, conclusiones incontrovertibles.
He aquí por qué afirmamos una vez más, que "la verdad de los siglos"
está muy cercana de nosotros. El pasado no le pertenece, no le ha pertene-
cido nunca ni le pertenecerá jamás. La inexistencia queda situada en la mitad
del último siglo, queda definitivamente vinculada a' la obra de ZACHARIAE, de
DEMOLOMBE, de AusRY y R.Ru y de LAURENT. Y si para estructurar su
noción ha tomado algunos caracteres del derecho romano, algunos caracteres
del derecho francés, esto se comprende, pero repetimos, no quiere decir que
se apoye en la tradición histórica.
SECCIÓN TERCERA
La inexistencia y el Código Civil
Hemos llegado así al pórtico del templo en que se conservan las últimas
reliquias de la teoría de la nada. Es pues, el momento de preguntarse si es
un simple espejismo, si se trata de una grande y poderosa ilusión creada
por el espíritu a fin de encontrar en la abstracción lo que no había logrado
erigir en concreto; si se trata de una construcción puramente teórica sin
ninguna manifestación en la realidad de la vida práctica, o antes bien, si
se trata de un edificio estructurado sobre una base absolutamente real, fun-
dado en la Íntima colaboración de las disposiciones legales, omado de ele-
mentos que le son propios, de tal manera que en su fachada se pudiera per-
fectamente inscribir su indispensable participación en las ineficacias de los
actos jurídicos.
Después de las investigaciones históricas expuestas, debe someterse a la
LA INEXISTENCI Y EL C Ó D 1 G O C 1 V 1 L 187
prueba de la crítica cada una de las partes de este edificio en que el buen sen-
tido y la lógica habían establecido on gran cuidado, la sanción más rigurosa
que jamás se haya conocido. Hast ayer se había tomado al derecho natural
como fuente principal de las reglas de conciliación, se había recurrido a él pa-
ra cincelar, para corregir el caráct r frío e inmutable de las disposiciones del
derecho positivo. Por una curiosa p radoja se nos presenta ahora revestido de
un ropaje completamente nuevo, t ansformado en reaccionario, se nos presen-
ta como depositario único de la sahción más dura.
Pero ante todo, algunas nociones introductorias.
Hemos dicho en la primera parte de nuestro estudio que la teoría orgánica
del acto jurídico no está acorde co~ los textos del Código, que, en consecuen-
cia, la división de las sanciqnes hec a según que falte al acto un órgano de or-
den espiritual o un órgano de ord n material, tiende a complicar sin ningún
provecho y a agravar todavía más, a atmósfera ya muy obscura de la teoría de
las ineficacias.
Como quiera que sea, nuestra exposición deberá basarse para desprender
mejor los errores, en los elementos ismos de la estnicmra del acto. Partiremos
de la idea de que el acto desprovis o de uno o más de sus órganos, se considera
como abortado. 6 Está afectado t nto en sí como respecto de sus efectos jurí-
dicos. Es obvio que si dichos órg nos sólo existen en principio (!) "se estará
en presencia de una nulidad del a to jurídico y no de una inexistencia". 7
Por otra parte, vamos a supo er que el Código es también favorable a la
tesis .de los actos inexistentes a fin e seguir la advertencia que nos hace BoNNE-
CASE: "domina los textos en luga de estar sometida a ellos", 8 lo que parece
haberse tomado por él como un axioma.
Lo anterior, no impide a BoNNECASE tratar de obtener el concurso de las
disposiciones legales. Y al efecto, empieza por los artículos 1182 y 1339 que
en unión del famoso artículo 146, tendrán a su cargo asegurar su apoyo en
el campo legal. Evidentemente, or una legítima prudencia BoNNECASE nos
previene que no hay que abrigar uchas esperanzas en este apoyo. "Sin duda,
nos dice, estos textos han reglam ntado materias especiales. Pero no podía ser
de otra manera por la concepción técnica del Código". 9 Es este un primer re-
troceso. No es el primero ni el úl imo, como más tarde habremos de ver. Pero
advirtamos, desde ahora, que des ués de haber hecho todo lo posible por im-
6 jOSSERAND, t. 1., pág. 92.
7 BoNNECASE, t. m, pág. 141.
8 BoNNECASE, t. III, pág. 156.
9 BoNNECASE, t. III, pág. 160.
 188 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
planrar la inexistencia, con una sinceridad ante la cual tenemo~ que inclinarnos
respetuosamente, BoNNECASE concluye que "la noción de inexistencia no depen-
de de un artículo de la ley, ni de un Código, antes bien, se impone a estos" 10
Por encima de la ley y del Código se halla la más halagadora perspectiva
que una institución jurídica puede conocer. Es muy cierto. Porque siendo así,
¿cómo explicar la manifiesta frialdad con que la han visto más de una vez, los
maestros de la Escuela Cientifica? Si ello es así, ¿qué cosa más fácil que gene-
ralizar su aplicación para llegar a substituir todas las instituciones jurídicas por
otras más simples, más claras y susceptibles de variación según las necesidades
del momento?
Permítasenos apartarn:Js de semejante consejo. Por mala que sea la técnica
del Código, en tanto esré llamada a regular nuestras relaciones jurídicas, no
podemos rebasarla para movernos en el campo sin obstáculos de' la técnica,
guiados exclusivamente por principios de orden filosófico.
Considerem:Js ahora, uno por uno, sus elementos, tal como han surgido de
la doctrina que les ha sido adversa, y de la que les ha reconocido generosamen-
te tanta fuerza.
§ 1.)-FALTA DE CoNs.ENTrMIENTO
Una vez que el Código ha dado su completo apoyo para el triunfo del prin-
cipio de que sofus consensus obligat, el acto jurídico se considera, ante todo,
como un acto de voluntad. E! consentimiento se convierte, no sin razón, en la
piedra de togue del derecho de las obligaciones, en la clave de todo vínculo
jurídico; y en torno a él van a desenvolverse con toda libertad las diversas
manifestaciones más o menos relacionadas con la vida contractual.
Pero aunque liberada del fardo de la solemnidad, la voluntad sólo se toma
jurídicamente en consideración, después de haber sido exteriorizada, después
de haber obtenido una apariencia de realidad. Es pues, indispensable que haya
surgido del fuero interno, que se ha!le vinculada a una palabra, a un gesto a
un signo cualquiera, todos estos signos exteriores gozan de la presunción de
estar en perfecta concordancia con la voluntad interna. Evidentemente que no
hay una certidumbre de causa a efecto, pero hay, cuando menos, cierta probabi-
lidad de que el proceso de manifestación de la voluntad externa sea la repre-
sentación de la voluntad interna.
De esto resulta que si la primera fase del acto de voluntad se haya viciada,
la segunda parte lo estará también. Si este acuerdo se rompe, la suerte de la
lO BoNNECASE, t. III, pág. 160.
-¡
1
~ "=~
fALTA DE CONSENTIMIENTO 189
voluntad está en peligro. Más todavía, si no puede establecerse ningún enlace
entre la fase externa y la fase interna, se dice que se está en presencia de un
acto en que falta la voluntad.
De donde surge el problema: ¿se trata de un acto jurídico inexistente o de
un acto simplemente nulo?
Pero, ante todo, un breve paréntesis a propósito de la teoría de la inexisten-
cia. Trátase de fii~~!<:t. ~obre la justificación de orden general que sus defenso-
res le han atribuido para incluirla en el proceso de la voluntad. La manifesta-
ción de voluntad, replicamos, constituye el más fértil campo para las actividades
del derecho natural. Por eso quieren demostrar que aun en el terreno legal en-
caja perfectamente. Y para este intento está pronta a ofrecerles sus buenos ofi-
cios, la teoría de la inexistencia del matrimonio.
En efecto, recuérdese que la inexistencia del matrimonio tuvo su origen en
las disposiciones del artículo 146: "no hay matrimonio cuando no existe el con-
sentimiento". Para desprender su sentido y, al mismo tiempo, para encontrar
un punto de apoyo en favor de su tesis, le han agregado !as palabras del Primer
Cónsul, quien oponiéndose al reenvío de este artículo al capítulo consagrado
a hs demandas de nulidad del matrimonio, había dich~: "sería confundir los
casos en que no hay matrimonio con los casos en que puede ser anulado. No
hay matrimonio cúand:J falta el consentimiento: si se ha escrito que la mujer
ha dicho sí, cuando ha dicho no; si a mujer habiendo. dicho sí, sostiene que
lo ha hecho por violencia, hay matrimonio, pero puede ser anulado". 11 Y po-
niendo en estas palabras tod:J el énfasis necesario, Napoleón ha sido proclama-
do si no autor, cuando menos precursor de la teoría de la nada. 12
Para llevar este razonamiento a la materia del derecho contractual, habrá
que probar que el consentimiento tiene en éste, el mismo carácter que en la ce-
lebración del matrimonio. Ahora bien, para rendir esta prueba, no se requieren
muchos documentos. La tradición es constante en este sentido y el Código la
ha afirmado también, de una manera innegable en su ,artículo 1108.
11 LocRÉ, t. IV, pág. 437, nos. 8 y 9.
12 Debe advertirse que la teoría de los matrimonios inexistentes por falta de consenti-
miento es rechazada actualmente por casi toda la doctrina. CAPITANT llega inclusive a reGhc:.z1da
en todos los casos, sea que se trate de falta de voluntad, de un vicio esencial en la celebración
o de la identidad del sexo, la sanción es siempre la nulidad absolut~. HPat'la nosotros, dice~
no hay diferencia entre la nulidad absoluta y la inexistencia. DeCir de un acto que es nulo
-r:ul!um est- o que no existe, es absolutamente la misma ccs<1". (t. I, pág. 187). 'léase
también PLANioL y RIPERT, col. RouAST, op. cit., t. II, pág. 206. Contra, JossERAND, op. cit.,
t. I, pág. 419.
Contra las palabras de Napoleón, pueden citarse las afirmaciones de TRONCHET: "Jamás
i un matrimonio es nulo de pl.eno derecho, hay siempre un títufo y una apariencia que es
t
necesario destruír" (FENET. t. IX, pág. 53).
190 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Volviendo a la cuestión de saber si la. teoría de la inexistencia debe interve-
nir en los actos en que falta el elemento volición, veamos en primer término,
cuáles son los aspectús que puede revestir la falta de consentimiento.
Partiendo de la idea de que la falta de voluntad implica la falta de concor-
dancia entre.la voluntad interna y la voluntad externa, distiguiremos dos situa-
ciones, que sólo difieren una de otra, en algunos matices, y que nos harán com-
prender mejor en qué medida la doctrina de la inexistencia es falsa. Se trata,
por una parte, de la falta de voluntad como consecuencia de la falta de capa-
cidad de raciocinio; y por otra, de la falta de voluntad que es consecuencia
directa e inmediata de circunsta:ncias exteriores que han interpuesto una barre-
ra infranqueable entre los dos estadios de la voluntad de una de las p¡¡rtes, o
entre las voluntades de las dos partes contratantes. Señalaremos algunos
ejemplos.
En la primera categoría puede citarse el caso del niño de corta edad, del
idiota, de la persona que se halla en estado de completa ebriedad.
En la segunda, habitualmente se alude a la concurrencia del error-obstáculo.
Sobre cada una insistiremos después en forma más detallada. Por ahora
haremos notar simplemente que en el primer caso, el proceso d~ la voluntad
desaparece completamente; en el segundo, sólo hay una falsedad o engaño que
destruye toda la cohesión de sus elementos. Y esto tiene interés desde el punto
de vista de la sanción aplicable.
Dediquemos pues, dos párrafos consagrados a la falta de voluntad por in·
capacidad de raciocinio y a la falta de voluntad por la discordancia entre la
voluntad de las partes y, al mismo tiempo, entre la voluntad interna y la volun-
tad externa.
a) Falta de consentimiento por incapacidad de raciocinio
Es indudablemente correcto sostener que el acto de voluntad del l}iño de
corta edad, del enajenado y de la persona que se encuentra en completo estado
de ebriedad, carecen de todo elemento de raciocinio. , ¿Cuál es la fuente de las divergencias?
¿Cómo podría, en efecto, pretenderse que el niño de ocho o diez años se dé
cuenta plenamente de la gravedad de las obligaciones que contrae? ¿Cómo po·
dría admitirse que fuera eficaz la obligación contraída por aquel cuya razón
está alterada a consecuencia de una grave afección de su sistema nervioso o por
la ingestión de una gran cantidad de alcohol?
Pero si es muy fácil responder negativamente, no sucede lo mismo cuando
FALTA DE CONSENTIMIENTO 191
trata de buscarse la explicación jurídica y la sanción aplicable a un acto se-
mejante.
Materialmente, físicamente, si se quiere, existe la manifestación de la volun-
tad eXterna. Pero no basta decir sí, o poner su firma. Es necesario que entre el
hecho de decir sí o de firmar y el proceso interno y previo a la conclusión del
contrato, exista una simetría; es preciso que el gesto o la firma sean el reflejo
de un razonamiento válido, en una palabra, es necesario que la voluntad tenga
un substrato interno.
Ahora bien, en los casos hasta aquí enunciados, si bien hay una presunción
de voluntad externa, casi no existe la voluntad interna. Ni el enajenado ni la
persona ebria, pueden en el estado mórbido de su cerebro, tener los elementos
de un juicio dotado del sentido de responsabilidad. La película se proyecta en
la pantalla porque los ra:yos del aparato eléctrico han encontrado en su camino
las imágenes anteriormente fijadas en la película. En el cerebro del idiota no
puede decirse que haya imágenes, puede ser que existan muchas, pero todas
estas imágenes son tan desproporcionadas que nada tienen d~ común con sus
gestos exteriores. En concecuencia, en todos estos casos la v~luntad interna está
totalmente ausente, y esto entraña, necesariamente, la destrucción de la volun-
tad externa consignada en un acto jurídico. Es evidente pues, que también este
acto debe qu!!dar fuera del campo de la teoría de las obligaciones.
¿Qué decir de la sanción? A este respecto tomemos el acto del enajenado ·
cuya interdicción no ha sido declarada, ni ha sido internado, y se encuentra
por tanto, fuera de toda presunción de incapacidad. ¿Cómo resolver el proble-
ma de su ineficacia?
La doctrina clásica se ha inclinado por la tesis de la inexistencia. 13 Su pun-
to de vista es sostenido actualmente sobre todo por JossERAND. 14
En cuanto a la doctrina actual, se encuentra dividida: hay autores que han
hecho su elección en favor de la nulidad absoluta, 15 pero los hay también
que han seguido el parecer de la jurisprudencia, pronunciándose por la nuli-
dad relativa. 16
13 DEMOLOMBE, op. cit., t. XXIV, núm. 81; DEMANTE y CoLMET DE SANTERRE, t. II, núm.
275 bis; LAURENT, op. cit., t. V, núm. 313; t. XV, núm. 464; t. XIX, núm. 48; Huc. t.
VII, pág. 32; BUFNom, lección 33, pág. 482.
1
fi
H Op. cit., t. I, págs. 101 y 302.
15 CouN y CAPITANT, op. cit., t. l, pág. 598; PLANIOL y RIPERT, col. SAVATIER, op. cit.,
l
t. I, pág. 756; HfMARD, Théorie et pratique des nuliités dt's sociétes, pág. 142.
16 Cass. 9 de noviembre de 1887 (S. 87, l. 461); Bordeaux, 14 de enero de 1857 (S.
57. 2. 253); Nimes, 2IS de enero de 1891 (D. P. 91. 2. 97); Poitiers, 3() octubre 1893 (S. 95.
2. 225); Borde:wx, 22 ;,bril 1896 (D. 96. 2. 455; S. 96. 2. 232).
1
192 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
1
~ FALTA
Reside en el hecho de que el Código no contiene ninguna disposición a este
respecto. Por esto la doctrina ha dado libre curso a una interpretación más o me-
nos conforme a las realidades de hecho. Los clásicos han aplicado la sanción
de la inexistencia, por el simple motivo de que falta el consentimiento. La doc-
trina reciente, por el cont~ario, se ha aferrado a los principios de derecho 17 y
el acto del idiota se ha sancionado con la nulidad absoluta, en tanto que la ju-
risprudencia mostrándose menos exigente que de costumbre e inspirándose al
mismo tiempo en la actitud que el legislador había adoptado en los casos del
enafénado interdicto y del enajenado internado (artículo 502 C. Civ. y 39 de
la ley de 30 de Junio de 1838), ha aplicado la nulidad derivada de la protec-
ción legal.
La misma divergencia se encuentra respecto de la sanción de la obligación
asumida por una persona en estado de ebriedad. Particularmente la jurispru-
dencia se ha pronunciado en favor de la nulidad fundada en la protección ex-
clusiva de la víctima. 18 Parece, sin embargo, dicho sea de paso, que se ha
indinado por esta solución porque en todos los casos que ha tenido que resolver,
la ebriedad ha sido el resultado de maniobras dolosas del otro contratante que
ha querido aprovecharse de la ofuscación de la razón de la víctima. 19
En todo caso, sea que se admita la tesis de la nulidad absoluta, o que se
prefiera ver una ampliación de la protección legal, existe un hecho indiscuti-
ble: no tiene aplicación ya la teoría de la inexistencia.
b) Falta de consentimiento a· consecuencia de un error-obstácul.o
El problema del error-obstáculo zo no es tan sencillo como pudiera creerse
a primera vista. Provoca todo una serie de difi:::ultades tanto en relación con
el desacuerdo que el error origina entre la voluntad interna y su manifestación
exterior, como en relacion con el conflicto que puede resultar de la falta de co-
ordinación entre los elementos de las dos voluntades que deben concurrir a fin
de llegar a la conclusión de la obligación de carácter bilateral. Trátase pues,
17 CouN y CAPITANT, l, pág. 597.
lB Rennes, 14 julio 1849 (D. 49. 2. 5; S. 50. 2. 36); Toulouse, 25 de julio 1863 (D.
63, 2. 139; S. 64, 2. 138); Dijón, 9 de marzo de 1891 (S. 82. 2. 220); Renn~s, 6 de junio
de 1891 (D. 81. 2. 248; S. 82. 2. 23) Dijón 29 de junio 1881 (S. 82. 2. 192); Nimes 29
de en,ero de 1890 (D. pág. 91 2. 97).-
I'J AUBI>Y y RAu, op. cit., t. IV, pfo. 373, pág. 478 nota 5; PLANIOL y RIPERT, col. EsMEIN,
op. cit., t. VI, pág. 227.
:-!o El término <~error·ohstáculn" fué usado por primera vez por LAROMBIERE, Oblig. t. I,
orrículo 1110, núm. 29, pero gozaba de mayor aceptación en el derecho iraliano. Resucitado
por la tesis de GAuDEFROY --<:on este mismo titulo-- (París, 1924), sigue usándose conti-
nuamente en la doctrina.
DE CONSENTIMIENTO 193
no sólo de una falta de concordancia entre los dos estadios que debe seguir
el acro de voluntad de la misma persona, sino además de una grave discordan-
cia entre el contenido de la voluntad de cada una de las partes, discordancia
que nos coloca en la imposibilidad de encontrar los rasgos de un consentimiento
jurídico. Así sucede en tres casos muy parecidos, pero que no se confunden: el
error sobre la naturaleza del contrato, el error sobre la identidad del objeto de
la obligación -ambos bien conocidos desde el derecho romano-, y el error
sobre la causa.
Aunque su análisis haya tenido casi siempre el mismo aspecto, y aunque des-
de el punto de vista de la sanción, hayan sido orientados hacia la mis-
ma solución, es preferible tratar de penetrar, de descubrir y de estudiar la na-
turaleza de cada uno.
El erro~ sobre la naturaleza del contrato
Citemos desde luego el ejemplo clásico: por razones de conveniencia, Prirnus
quiere vender un objeto. Con este fin acude y hace una proposición a Secundus.
Este acepta y recibe el objeto creyendo que se trata de una donación. Hay
pues, una discordancia absoluta entre sus voluntades; el primero supone los
elementos y consecuencias de una venta, no obstante que el segundo agradece
los buenos sentimientos que se le han demostrado de tan generosa manera.
¿Cómo considerar dicha operación? ¿Qué efectos jurídicos deben atri-
buírsele?
Si esta ha sido ejecutada, el estado de hecho resultante del error originará
complicaciones, toda vez que, no io olvidemos, se trata de un problema de orden
psicológico. He contratado una venta, he dado el objeto y espero que la otra
parte ejecute su obligación. ¿Quién puede conocer la conclusión de mi razo-
namiento?
Si por el contrario no ha habido ejecución alguna, la solución podrá enca-
minarse hacia una recíproca inteligencia, porque la demanda de cumplimiento
al poner hs panes frente a frente no tardará en descubrir el error.
En tL'c!o caso el problema se sitúa en el campo del consentimiento: el ,error
sobre la naturaleza del contrato ha impedido el acuerdo de voluntades. Y los
ddrnsores dt' la teoría de la inexistencia afirman que es tal la gravedad del
error que origina un obstáculo de tal manera insuperable que sólo la inexisten-
cia put>de poner fin a semejante operación, 21 que sólo ésta podía dar una ex-
21 DEMO\.OMBE. t. XIV. no. 52 y 125; Huc. t. VII pág. 33; &uoRY LACANTENERIE y
BARDE. Obllg. t. I. pág. 80: BuFNom Ha. lección (pág. 482); DEMOGUE. t. I, pág. ]oSSE-
"""'" t. lll. p.ig. 33.
194 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTI:iS
p!icación racional a la concepción de ese monstruo de dos cabezas muerto antes
de salir a la luz de la vida contractual.
Pero la doctrina actual sustenta una solución por completo diversa, o más
bien, dos soluciones. En efecto, si la mayoría está acorde con rechazar la inexis-
tencia, la divergencia surge cuando se trata de elegir entre los dos grados de
la sanción legal. CAPITANT y BEUDANT se inclinan en favor de la nulidad abso-
luta, 22 mientras que EsMEIN y DE LA MoRANDIERE adoptan una solución me-
nos sev«ra: creen que el error sobre la naturaleza del-eontrato es un simple vicio,
que puede ser borrado por la acción de la anulación. 23 EsMEIN, sobre todo,
llega a esta conclusión construyendo su razonamiento sobre los siguientes ·
argumentos:
Recurre desde luego al artículo 1109 que a su juicio debe ser interpretado
de la manera más amplia posible, ya que "enuncia de manera general, el error
como vicio del consentimiento".
En segundo lugar, dado que el mismo PoTHIER imbuí do del derecho romano,
colocaba en primer plano el error sobre el negotium, sería absurdo pensar que
los redactores del Código 1?. hubieran exduído.
Finalmente, un argumento de orden lógico: sería injusto sostener otro régi-
men jurídico para este error que se distingue de los otros por matices más o
menos perceptibles. ¿Por qué el error que recae sobre la naturaleza del contrato
-y la observación es válida para el error-obstáculo en todos sus aspectos- es
prescriptible en un plazo de treinta años, en tanto que el error sobre la subs-
tancia de la cosa y sobre la persona, desaparece en un lapso de diez años? Más
todavía, a pesar de la prohibición de confirmación, si las partes han ejecutado
el contrato, el error-obstáculo que había afectado al consentimiento quedará
sin efecto, ya que [a confirmación tácita, nacida de la ejecución, entraña su
desaparición.
¿Cuál es la opinión de la jurisprudencia?
Ha ~enido dos veces ocasión de establecerla, en juicios relativos a la mate-
ria de seguros.
En el primer caso 24 el error se debió al hecho de que d asegurado había
tratado con una compañía de seguros mutuos, cuando creía hacerlo con una
compañía de seguros a prima fija.
22 CoLIN y CAPITANT, t. II, pág. 34; CAPITANT, Cause, 24; BEUOANT y LAGARDE, VIII,
pág. 71.
23 PLANIOL y RIPERT, col. EsMEIN, t. VI, pág. 253; CELICE op. cit., pág. 172; ]ULLIOT
DE LA MoRANDIÉRE, Cours Iic. 2o. año 1937, pág. 38.
24 Req., 4 de mayo de 1878 (D. 80. I, 12; S. 80. 1, 125).
FALTA DE CONSENTIMIENTO 195
En el segundo caso 25 el asegurado había firmado un contrato de seguros
para evitar las pérdidas provocadas por un incendio eventual de su inmueble,
ignorando que su firma le obligaba, en virtud de los Estatutos de la Sociedad
y de las cláusulas de la póliza de seguro, a contribuir también a las pérdidas
de la Compañía.
Teniendo que resolver el conflicto surgido de tales arrores, la jurispruden-
cia se inclinó por una solución que creemos no se halla lejos de la verdad. Adop-
tó una concepción intermedia entre el error y el dolo, considerando que el error
sólo existió por parte del asegurado y que dicho error fué el resultado de ma-
niobras dolosas de la Compañía de Seguros. En consecuencia, e<)nsideró dicho
error como un simple vicio del consentimiento. · ·
Error sobre la identidad del objeto
El error que resulta por este concepto, como fácilmente se ~omprende, es
más teórico que práctico. En efecto, es muy raro que un comprador adquiera
un objeto antes de cerciorarse de sus rasgos característicos. Si no obstante, tal
error se produce, afectará indudablemente, en primer término, la manifestación
de voluntad de los dos contratantes. 26 ·
Primus se ha puesto de acuerdo con Secundus para la celebración de un
contrato de venta cuyo objeto es una de sus casas situada en la misma calle,
pero de números diferentes. Firmado el contrato, el comprador efectúa el pago
del precio, pero se le pondrá en posesión hasta que expire el arrendamiento de
los actuales inquilinos. Transcurrido el término, con gran sorpresa comprueba
el día en que es puesto en posesión, que ha sido víctima de una equivocación.
Desgraciadamente el proceso no se evita, porque cada una de las partes se cree
con derecho de obtener una satisfacción material; una alegando que había per-
dido la ocasión de vender su casa a una tercera persona en un predo mayor, la
otra arguyendo que también había perdido una ocasión contraria y que, ade-
más, había firmado un contrato de arrendamiento por cuya ruptura serían
inevitables los daños y perjuicios.
¿Cómo resolver el conflicto? ¿Qué sanción debe aplicarse?
La doctrina clásica mantuvo siempre su punto de vista en favor de la teoría
de la nada, 27 fundándose, como en el primer caso, en la falta de: acuerdo en-
25 Req., 9 de diciembre 1913 (Gaz. PaL 1914. l. 229). Véase también, París 4 de
marzo de 1924 (D. H. 1924, P. 209) en que el error sobre la naturaleza de los 'titulos.-
valores se ha considerado como un error sobre la substancia.
26 Cfr. R. SALEILLES, De />1 décl. de yo/orJté, pág. 32·33.
27 Huc. t. VII, pág. 33.
 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
196
tre las voluntades de las partes. Seftalaremos, de paso, sin embargo, que esta
solución no evitaría se originaran ciertas consecuencias de orden penal por el
contrato de arrendamiento del adquirente.
Como quiera que sea, la doctrina moderna sigue fielmente la ruta que
hemos trazado para el error sobre la naturaleza del contrato, haciendo valer
los mismos argumentos.
Antes de terminar debemos citar en el mismo orden de ideas, el error sobre
la existencia del objeto, que según la opinión de JossERAND, sería también una
causa de inexistencia. 28 Pero debemos colocarnos verdaderamente en el campo
psicológico, ¿es necesario recurrir al consentimiento para encontrar la sanción
de la inexistencia por falta de objeto?
Bien se comprende que, en el fondo, el error sobre la identidad es muy
parecido a la noción del error sobre la existencia. Por tanto, sin desconocer
la importancia reservada al juego de la inexistencia en el dominio del consen-
timiento, sin desconocer su propósito de hallarse en un plano en que sus ele-
mentos pueden moverse a su antojo, nos parece que el error sobre la existencia
del objeto no es otra cosa que la falta de objeto sancionada de una manera
categórica por el artÍcu!o 1601: "si en el momento de la venta la cosa vendida
ha perecido en su totalidad, la venta será. nula". Por lo demás todos están
de acuerdo sobre el carácter general de este artículo.
En resumen, el error sobre la naturaleza de! contrato y sobre la iden-
tidad del objeto impiden todo contacto entre las voluntades de las partes
contratantes. Falta, pues, el consentimiento, y por esto el consensum, de que
nos hablan los romanos, no existe.
Error sobre la causa de la obligación 29
Con el error sobre la causa, tocamos el aspecto más complicado del pro-
blema de la falta de voluntad. Aun teniendo el mismo escaso relieve, la
misma fisonomía jurídica, el mismo carácter psicológico, el error sobre la
causa de la obligación se distingue de los casos hasta aquí analizados por el
hecho de que casi siempre está íntimamente ligado al razonamiento de una
sola de las partes. Por lo mismo, es muy parecido a los errores previstos
por el artículo 1110.
En fin de cuentas, ¿cuál es la esencia del error sobre la substancia de la
23 JossERAND, II, pág. 33.
2ry CAPITANT,La cause dans les obligations civiles, pág. 220; joSSERAND,
/e; cctes juridiques du droit privé, pág. 44.
FALTA DE CONSENTtMIENTO 197
co:a? o para usar la terminología de la doctrina, ¿qué son en el fondo el
e:r:>r sobre la cualidad est>ncial de la cosa y el error sobre la cualidad esencial
de !a ?ersona, si n:> un error sobre el fin, un error sobre el propósito perse-
guido por la par te que se ha obligado? Por lo demás, el artículo 111 O en
su segundo párrafo, usa una expresión que es muy significativa, cuando dice
que el error sobre la persona sólo entraña la nulidad cuando la consideración
de esta persona ha· -sido "la causa principal de la obligación". 30 Sin embargo,
esto no quiere decir que el error sobre la causa deba tomar el lugar del error
soSre la pers::ma, porque sólo se asemejan por su naturaleza subjetiva; en su
aspecto jurídico se alejan y conservan toda su individualidad.
Cuando estudiamos la teoría del acto jurídico vimos que la causa es,
según e! lenguaje moderno, "el fin mediato en relación con la voluntad de
obligarse", 3! pero es también el fin inmediato -la causa clásica-, de la vo-
luntad de obligarse.
No debe creerse que poniendo frente a frente el fin mediato y el fin
inmediato se pretenda hacer un simple juego de palabras. Por obscura que
sea, la teoría de la causa no se presta a semejantes intenciones. Estas expre-
siones representan simplemente una discriminación interior de la composición
de su noción con respecto al acto de voluntad.
Ahora bien, el acto de voluntad supone, lo hemos dicho anteriormente,
la reunión de dos elementos: 32 el consentimiento, la voluntad exteriorizada
que se traduce jurídicamente por la manifestación de la !'tomes~, y la con-
sideración del fin a conseguir por medio de esta promesa que se vincula a
la primera fase del proceso de la voluntad. El acto de voluntad cuando se
vierte en el molde de un contrato cualquiera, se halla vinculado a la realiza-
ción de un fin, a la obtención de un resultado jurídico. Por consiguiente
"la obligación no es más que un medio para alcanzar un fin" 33 y la promesa
no es más que el resultado de una larga deliberación en que los fines de las
partes se han encontrado de una manera más o menos concreta, y se han
puesto de acuerdo.
Determinada así la relación que existe entre el acto de voluntad . y la
so J. DELACHENAL, De l'influence exercée par l'art. 1110 sur la determination de la
cause, en Rev. Crit. de Legisl., 1904, pág. 596; MAURY, Essai sur le role de Id notion d'équi·
ya/ence en droit civil, tesis, Tolosa, 1920, pág. 113; Ta. ]ONASCO, Evolution de la notion
tie la cause dans le conv. a titre onéreux, tesis, Paris, 1923, pág. 93; i3oNNECASE, op. dt., t. II,
pág. 668 y 734; CAPITANT, op. cit., pág. 224.
31 joNAsco, Récentes destinées de la théorie de la .:au.<e dans les obligations, Rev. trim.
1931, pág. 43.
Les mobiles dans 32 CAPITANT, op. cit., pág. 19.
33 CAPITANT, op. cit., pág. 19.
198 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
causa, nos resta acudir a la composición de ésta, siempre a través del acto
de voluntad. Y aparece entonces la noción del fin, bajo dos aspectos: fin
inmediato y fin mediato.34
El primero -fin inmediato-, es de naturaleza abstracta y objetiva, está
contenido en el interior de la obligación y sobre él se halla estructurada la
ejecución de la promesa.
El segundo -fin mediato-, es el fundamento de la voluntad de celebrar
el contrato, es pues, inmediato con relación al contrato y mediato con relación
a la obligación y su naturaleza es subjetiva y concreta.
Fin inmediato y fin mediato concurren a la elaboración del acto jurídico,
ambos determinan el nacimiento del acto de voluntad y van a influir en la
gravedad de la sanción.
Desde el punto de vista de la ineficacia vinculada a la noción de la causa,
debemos advertir que, sea que se trate del fin inmediato o del fin mediato,
la causa ilícita o inmoral es sancionada por la nulidad absoluta, mientras que
el error sobre la causa pasará por el tamiz de una distinción: estará afectado
de nulidad absoluta ;i ha sido errónea la consideración del fi~ inmediato; por
el contrario, se inclinará hacia la nulidad relativa si el fin mediato es el
único afectado, y evidentemente; la parte cuyo razonamiento ha sido equivocado
deberá obtener sentencia favorable. 35
Para c:iptar mejor los rasgos de esta distinción y el interés jurídico del
problema con respecto a la sanción, tomaremos alguno de los ejemplos que
nos ofrece la jurisprudencia: 36 una mujer viuda, a consecuencia de un desliz
da a luz a un niño. Después de algún tiempo logra convencer a uno de
sus amigos que él es el verdadero padre, y éste, sin haber tomado la precau-
34 Sobre todos estos puntos, véase el not1ble estudio de Ta. JoNASCO, Profesor de la
Universidad de Jassy (Rumania); Récentes destínées de la théorie de la cattse dans les
obligations, Rev. trim., 1931, pág. 19; en contra, bajo el mismo título, J. DABIN, en la "Bel·
gique ]udiciaire", 1929, pág. 331 y sgt.
35 Cfr. EsMEIN, nota sobre el Caso 16 de noviembre 1932 (S. 1934. l. 2).
36 Req. 7 julio 1931 (D. H. 1931, pág. 445). Sobre el error en la causa, pueden
verse también:
Req. 30 julio 1873 (S. 73. I, 448).
Req. 28 febrero 1905 (S. 1905. I, 212).
Cass., 22 de noviembre 1909 (D. 1910. I, 407).
Req., 11 junio 1912 (D. 1913, I. 286) • (S. 1912. I, 177).
Cass., 28 enero 1913 (S. 1913. I, 487).
Req., lo. julio 1924 (D. 26. I, 27).
Cass., 14 de marzo 1927 (Gaz. Pal. 1927. 2, 37).
Req. l3 de diciembre 1927 (S. 1928. I, 125).
Req., 6 de junio 1932 (D. H. 1932, pág. 396).
Aix, 12 noviembre de 1904 (D. 1907. 2, 295).
Bourges 9 de febrero 1912 (S. 1917. 2, 121); nota L. HuGUENEY.
FALTA DE CONSENTIMIENTO 199
c1on de informarse de la conducta de ,su amiga, se obliga a subvénir a sus
necesidades proporcionándole una pensión para el cuidado del niño. Pero más
tarde, n:> sin desilusión, comprueba que su querida amiga había compartido
amplia!llente con otros ios sentimientos que tiernamente le había manife~tado.
Por fortuna, el pretendido padre tiene todavía suerte, porque no ha sido
¡¡premiado para ejecutar sus obligaciones. Sin embargo, el día en que ia viuda
infiel va a exigirle el cumplimiento, en vez de pagar, le presenta la larga
lista de sus amistades. Y es obvio que probada la mala conducta, se liberará····· · ·
de la carga de la paternidad tan generosamente establecida por las obligaciones
que había asumido.
En este ejemplo, el fundatpento de, la ineficacia, es, como fácilmente se
comprende, un error sobre el fin medi~to de la obligación. El error ha fal-
seado el proceso cuya deliberación condujo a la celebración del acto, después
de haber configurado el deseo del pretendido padre de gratificar al hijo de
la que un día fué dueña de su corazón. Y puesto que sólo .él podía conocer
las razones que lo determinaron a obrar'de esa manera, ya que sólo él poseía
el secreto de su gesto generoso, es obvio que descubierta la infidelidad de
su amiga, sólo a él le incumbe cumplir o desconocer ~us obligaciones aun '
afron:ando el poco grato papel de padre desilusionado. 37
El problema se plantea casi de la misma manera para los contratos a.
título oneroso. He aceptado o he propuesto a otro que me proporcione deter-
minada cantidad de mercancías, porque tengo necesidad de completar la exis-
ten~ia que mi establecimiento tendrá que vender en una feria internacional, y
por ello, además, advertí a ese tercero que la entrega debería realizarse dentro
de los tres días anteriores a mi partida.
Es evidente que la causa de mi obligación en éste, como en el anterior
ejemplo, está muy cercana a motivos de orden personal que me h:m orillado
a contratar: he pretendido hacer la adquisición de la mercancía a fin de
revenderla y obtener ganancia con la diferencia de precios, y por el hecho
mismo de que mi cocontratante ha quedado enterado de mis intenciones, mis
motivos personales están discretamente or:ientados hacia el fin inmediato de mi
voluntad. (Véase, sobre todo: Orléans 18 de enero de 1895 D. 1895. 2.417).
Pero de muy distinta manera debe razonarse cuando el error recae sobre
el fin inmediato. Así, para los causalistas como p¡¡ra los anticausalistas, la
causa de la libera!idad halla su plena expresión en lo que los romanos Ila-
3~ Sobre el motivo considerado a través de la intención de donar, véase AuBRY y RAu,
e,,. cit., t. X, pág. 654; CAPITANT, La cause, pág. 487.
200 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
rnaron el animus donandi. He aquí un ejemplo en que el error va nece-
sariamente a eclipsado.
Un padre envió a su hijo al frente. Terminada la gue~rra espera, en
\-"ano, por algunos años su retomo. Perdida la esperanza, rduelve instituir
heredero a otra persona; pero poco tiempo después, colmado de felicidad,
sabe que aquel a quien tenía por muerto, vive aún. Ante es.ta noticia que
trastorna completamente su acto de voluntad, ¿qué debe decirse de tal ins-
titución?
¿Debe creerse que el amor paternal recaerá definitivamente sobre la per-
sona del. nuevo heredero, o por el contrario, vuelve a aquél que en cierta forma
resucitó?
Debe concluirse que el animus donandi es más poderoso qu~ los sentimien-
tos de las dos personas que tienen el mismo cuerpo, el misi;no corazón, la
misma sangre, y que, por consiguiente subsiste la causa que determinó la
mencionada institución.
Sin tener la pretensión de afirmar que esto sería imposible, hay plena
razón en decir, y nadie podrá discutirlo, que después de la aparición del
verdadero heredero, la liberaiidad de sus autores o de su autor, se apoya
en una causa errónea, o si se prefiere, aun está desprovi~ta de causa. 3
8 Si no obstante, el acto jurídico está desprovisto de objeto, ¿qué .debe
En todo caso, el error sobre el motivo sólo es causa de nulidad cuando
recae sobre "el motivo principal y determinante del contrato".
39
Propia-
mente hablando, pues, el juego de "los móviles determinantes'", como el error,
entra en contacto con el motivo concerniente al fin mediato respecto del
acto de voluntad.
En conclusión, al terminar esta exposición sumaria de las manifestaciones
de falta de consentimiento, debemos sentar que la teoría de la inexistencia ha
fallado siempre.
Descartada de los actos ejecutados "materialmente, pero s.in manifestación
de una voluntad consciente" 40; privada de todas las posibilfdades que le ha
ofrecido el error destructivo de voluntad; sin ninguna influencia sobre las cau-
sas en que los principios de derecho natural le han prodigado ampliamente
su apoyo, ha fracasado cuantas veces nos ha dado oportunid.'ld de comprobar
su milagroso prestigio, resignándose finalmente a recuperar su dominio teó-
rico. En él permanecerá, porque a pesar de su estructura plenamente ilumi-
3SVéase París, 9 de febrero de 1867 (S. 67. 2, 129; D. 67. 2. 195).
39Cass. 16 de marzo de 1898, antes citado.
40 CAPITANT, lntroduction a l'étude du droit ciYil, pág. 320, nora, 1; véanse también:
Cas. 9 de noviembre de 1891 (S. 94, I, 78), Cas. 21 de junio de Hi97 (S. 99, I, 308).
FALTA DE OBJETO 201
nada por el buen sentido y la lógica más absoluta, a pesar del talento y
la competencia de sus defensores, basta examinar más atentamente la teoría
de la inexistencia para convencerse de que su esplendor está mantenido por
ficciones muy alejadas del realismo jurídico, y demasiado tajantes para que
puedan pasar desapercibidas. Además, ¿_no basta el carácter imperativo del
artículo 1108 para imponer la intervención de la sanción legal?
§ 2.-FALTA DE ÜBJETO
El acto de voluntad sólo es completo en tanto que entra en contacto con
un objeto más o menos material, en tanto que ha sido por así decirlo, referido
a alguna cosa que se transmite realmente del patrimonio de un contratante
al del otro. No basta, pues, que se dé forma a las voluntades de las partes,
es necesario, además, que su representación exterior esté vinculada a un hecho
real, a una cosa jurídicamente reconocida y que revista ya una forma pura-
mente material, ya consistente err la prestación o ejecución de un hecho; si
ninguna de ellas existe, no puede entrañar la conclusión de un vínculo obli-
gaáonal.
decirse: habrá que considerarlo como inexistente y en consecuencia, habrá que
ver una aplicación de la teoría de la nada? o bien, ¿debe recurrirse a la
nulidad absoluta?
La respuesta requiere el previo análisis de la noción de falta de objeto.
¿En qué casos puede decirse, en efecto, que falta el objeto?
La naturaleza del objeto parece vincularse, en más de un aspecto, al
mismo cri!etio que la manifestación de la voluntad. Porque en aquél como
en ésta se necesita, al menos aparentemente, de alguna cosa que revista un
aspecto material, o cuando menos, tendiente a transformar la prestación en
alguna cosa apreciable desde el punto de vista patrimonial. Aun cuando nos
hayamos puesto de acuerdo para vender y comprar un objeto que en realidad
no existe y sobre cuya existencia creemos firmemente, nuestras voluntades
por decididas que estén, no podrán imprimir fuerza obligatoria a nuestro
acto jurídico. Por ejemplo, es de todo punto evidente que t:n la venta de un
objeto ya perdido en el momento de la celebración del contrato, la rela-
ción jurídica está construída en el aire. O bien, el caso de un contrato cele-
brado sobre la existencia de un privilegio cuya prescripción ignoramos, y
cuyo ejercicio ha pasado al dominio público; a pesar de nuestro deseo de
hacer respetar el contenido de 'las cláusulas que hemos discutido ampliamente,
202 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
nada podremos hacer. O más todavía, el caso de la existencia del objeto
presentado bajo el aspecto de una prestación a ejecutar, es decir, la obligación
del deudor consistente en la elaboración de un objeto que estuviera en la
posibilidad de hacer. Si esta prestación no puede cumplirse porque su eje-
cución se haya limitado a un término muy breve, o porque el deudor ca-
rezca de los conocimientos necesarios para su realización, se comprueba sin
esfuerzo que falta el objeto. Así, yo me oblig~. ~- construir un hotel de diez
pisos en cinco días, o me obligo a pintar un cuadro sin tener la menor idea
sobre el arte pictórico. Esta obligación no puede tener consecuencia alguna
por mis escasas aptitudes para la pintura, y tampoco puede apoyarse en mi
vocación que se reduce a algunas nociones superficiales, por no decir rudi-
mentarias, siendo indudable que no podrá realizarse jamás por la simpl~ razón
de que ni mis manos están habituadas a trazar las líneas de un retrato o de
un paisaje cualquiera, ni mi espíritu está iniciado en los secretos de la com-
binación de los colores. Encontrándome, pues, a la vez, en la imposibilidad
física y en la imposibilidad intelectual, dicho contrato carecerá de objeto.
Delimitado así el campo de la noción de la. falta de objeto, volvamos
a la cuestión que nos hemos planteado antes: ·¿el contrato dejará de ·existir
a consecuencia de la aplicación de la inexistencia o de la nulidad?
Los clásicos, siempre resolvieron el problema de una manera muy sim-
ple: la falta de objeto en el acto jurídico deberá necesariamente poi1er en
movimiento la teoría de la inexistencia, porque se trata de un objeto que ma-
terialmente no existe, 4 1 o de una prestación imposible de cumplir. 42 Sabido
como es, que sus continuadores actuales siguen fielmente la concepción orgá-
nica del acto jurídico, también en su opinión la falta de objeto al traducirse
en la falta de soporte material del vínculo obligatorio, hará que intervenga
plenamente la inexistencia. 43
Sin embargo, ésta no es la opinión de la mayoría de la doctrina mo-
derna y menos todavía de la jurisprudencia que constantemente ha sostenido
la aplicación de la nulidad. 44
41 0EMOLOMBE, t. XXN, núms. 299 y 321; LAURENT, t. XVI, núm. 76; Huc, t. VII,
núm. 67; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obíig., t. 1, pág. 296; AuBRY y RAu, t. IV,
pág. 534.
42 DEMOLOMBE, t. XXIV, n. 316; LAURENT, t. XVI, n. 80; Huc, t. Vil, pág. 98; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. I, pág. 329; AusRY y RAu, t. IV, pág. 534.
43 BoNNECASE, Suppl., t. 111, pág. 140 y Préci; de Droit e;,;[, t. JI, pág. 292; ]oSSERAND,
t. 11, págs. 58 y 60.
4i DEMOGUE, Tutité des ob/igation;, t. 11, págs. 547 y 584; HÉMARD, Théorie et Pratique
de; nullité; de Societéo; de fait, págs. 41, 44 y 47; PLANIOL y RIPERT, colab. ESMEIN, op. cit.,
VI, pág. 293; CoLIN y CAPITANT, t. II; BEUDANT, t. VIII, págs. 114 y 122; E. GAUDEMET,
Théorie de; ob/igations, pág. 93.
FALTA DE OBJETO 203
La venta de una cosa ya perdida al momento de celebrarse el contrato,
carece de objeto y debe considerarse nula, dice el artículo 1601. Vendo hoy
un inmueble de mi propiedad sin saber que había sido destruído dos días
antes por un incendio. Por la aplicación del citado artículo el acto de venta
no producirá ningún efecto jurídico. Y todos están de acuerdo en reconocer
que esta sanción debe extenderse a todos los contratos en que el objeto
haya perecido en su totalidad. A esto se debe que la sociedad constituída
con aportaciones ficticias esté afectada de nulidad. 45 Por lo demás, a este
respecto, no es difícil encontrar los más variados ejemplos.
En cuanto a la imposibilidad física, a pesar de los caracteres seductores
de la teoría de la inexistencia, ha puesto también su destino en manos de
quienes sostienen la teoría de las nulidades.
A este fin, citemos un ejemplo un poco complicado tomado de la prác-
tica de los negocios comerciales: un banquero había recibido una orden de
uno de sus clientes, para comprar en la Bolsa títulos-valores; dicho cliente
le especificaba que la compra debería hacerse al principio, es decir, en el
primer momento. Pero la orden le es entregada hora y media despues, casi
a media sesión, y aun encontrándose en la imposibilidad de satisfacer la
condición puesta por su cliente, tanto más que la cotización sólo le es conocida
después de la conclusión de todas las negociaciones, la operación que celebre
podrá destruirse siempre que el c1iente, o para referirnos a la sentencia del
juicio, la cliente no tenga dificultad alguna en obtener en su provecho la
nulidad de la orden dada, sobre todo cuando existe una diferencia entre el
precio del principio y el del fin o el del momento en que la operación se ha
concertado. 46 Se trata, en todos los casos, de la aplicación del principio roma-
no: irnpossibiliurn nulla est obligatio.
45 Req. 14 de junio de 1887 (S. 87. l. 407), tenier.do por objet<> la sccied,d anon1ma
apor::aciones de terrenos todavía no adquiridos por sus 1ni2mbros, ha ~ido dedarada nula,
por estar constituida, dice la sentencia, con el fin exclUsivo de procurar a los fundadores
fondos que les eran necesarios para pagar y tratar de dar valor a los terrenos aportado~ a la
sociedad, y en los que la plus valía eve:>.tual y problemáti:a constituía por sí sola el fondo
social. Véase también la nota de LYON·CAEN a propósito de: París. 26 de no,·iembre de
1885. (S. 87. 2. 171).
La falta de objeto ha sido igu3lmente hallada en la transformación de una sociedad
en comandita en sociedad anónima cuando el capit~l no ha sido Íntegramer.te pagado: Req.,
12 de marzo de 1888 (S. 89. l. 304).
Pueden consultarse igualmente, Req., 17 de enero de 1905 (S. 05. l. 34); Lvcn, 14 de
junio de 1895 (S. 96. 2, 203); Besmcon, 17 de marzo de 1903 (S. 1904. 2, 289; D. 1904. 2,
241); Domi, 6 de agosto de 1903 (0 1907. 2, 337).
46 París, 22 de diciembre de 1908 (Gdz. Pa!. 1909. 1, 79).
204 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXlSTENTt::S
En resumen, bajo este primer aspec:o material -más adelante se en-
contrará el segundo: la forma-, la inexistencia no tiene mayor fortuna.
Encerrada hasta ahora en principios que la hacían aparecer como la ver-
dadera y única solución posi!Je, creando en torno suyo una atmósfera cada
vez más autoritaria, nos hizo creer inclusive, que fuera de ella se estaba
expuesto a verse condenado por sostener ideas subversivas, y nos hemos con-
vencido por el análisis de cada uno de sus elementos, de que su acción, en
cierta forma irresistible, no es más que una falsa representación del espíritu
impuesta únicamente por su aplastante simplicidad.
Esta es la causa que explica por qué, en cuanto es sometida a la mínima
prueba, se caracteriza p::>r una pasividad e inercia desconcertantes.
§" 3.-:-FALTA DE CAUSA
La causa sirve de enlace entre la manifestación ,de voluntad y el objeto
de.l contrato: entra en contacto con la voluntad desde su fase preparatoria,
así como desde las primeras deliberaciones, hasta su conjugación en el acto
jurídico, o mejor dicho, hasta la exteriorización de la voluntad interna y aclara
también en gran medida, la trayectoria de la realización del objeto, princi-
palmente en materia de contratos bilaterales.
A esto se debe que los autores no se hayan puesto todavía de acuerd::>
sobre su naturaleza jurídica.
Como quiera que sea, no es erróneo decir que faltando la causa, la
relación o!:lligacional se halla amenazada de desaparecer; es, en cierta forma,
el elemento de cohesión, el elemento que une entre sí a las partes del vínculo
jurídico.
Pero, ¿en qué casos puede afirmarse con precisión que se está en pre-
sencia de una falta de causa?
Dejando a un lado la cuestión del error sobre la causa que hemos estu-
diado anteriormente, y que hasta cierto punto puede ser considerado bajo
el ángulo que nos interesa ,4 7 debe incluirse en la esfera de la falta de causa
no solamente la falta involuntaria, la falta de causa propiamente dicha, sino
en cierta forma, la falta de causa voluntaria, es decir, la falsa causa, o si se
prefiere, la causa simulada.
Respecto de la última -la faha causa-, ciertamente, es discutible si
hay o no falta de causa, tanto más que aparentemen~e el acto se ha moldeado
en una causa que se h::!lla exp~esta a ser descubierta, pero que no nos impide
t 7 HAMEL, La notion de ct:use dans les !iberalités, tesis, Páris, 1920, págs. 42 y 47.
FALTA DE CAUSA 205
en absoluto rodear la causa aparente de una presunción de perfecta validez
en tanto no se demuestre lo contrario. En todo caso, sería completamente
inútil seguir la opinión de aquellos que quieren asimilar la falsa causa al
error sobre la causa. 48 Porque si queremos apegarnos al sentido etimológico
de la palabra, se llega sin dificultad a ver en la operación de la falsificación,
la intención manifiesta de alterar la realidad y de engañar la apreciación
de otros; cuando· mi ·querer ha sido erróneo, está fuera de mi previsión que
el error intervenga para arrojar el germen de la desintegración sobre el acto;
en tanto que en la operación falsa, voluntariamente y a sabiendas se ha dado
al acto, para los fines que nos proponemos, un aspecto que por razones más
o menos personales, es más conforme a mis intereses.
¿Debe razonarse de otra manera cuando se enfocan las mismas nooones
bajo el aspecto jurídico?
No lo creemos, porque para colocarnos en el punto de vista de la causa
en el proceso erróneo, la causa ha sido deformada sin que lo sepamos; las
causas de error han intervenido en la elaboración de nuestro razonamiento
sin que tengamos conocimiento, en tanto que en los casos de falsa causa,
la celebración del acto a consecuencia de nuestro acuerdo, se halla encubierta
por la capa de .la apariencia, la realidad se halla oculta como resultado
de nuestra intención común. En otros términos, el error impide que nuestras
voluntades se hallen acordes, y la cuestión se reduce a falta de consenti-
miento, en tanto que la falsa causa obstaculiza la realización del fin que
ha determinado el acto de voluntad; debe hablarse, pues, de falta de cau-
sa. 49
Volviendo a la falta propiamente dicha, debemos hacer notar que la
causa puede faltar total o parcialmente, 50 teniendo la primera más bien un
carácter teórico que práctico.
Dicho esto, ¿qué sanción debe aplicarse a un acto desprovisto de causa?
48 Contra, E. GAUDEMET, op. cit., pág. 122.
49 La jurisprudencia habla, sin embargo, indistintamente del error scbre la causa y de la
falsa causa: Véase Orléans, 18 de enero de 1895 (D. 1895. 2, 147) de b que pu•den to-
marse estas palabras muy concluyentes: Hconsiderando que resulta de la semejanza de las
dos actas de lo. de noviembre de 1893 y de sus enunciaciones, que b. int¿ncióu común,
de las partes contratantes era la construcción de una escuela; que la adquisic~ón del terreno
vendido por L. sólo habí.a sido hecha con este fin; que la construcción de la escuela ha sido
m•nifiestamenre la condición determinante de la venta del inmueble y dei contrato de obra".
50 "Considerando que el inmueble vendido por ser impropio para la construcción pro·
yectada, ha habido error en los contratantes sobre la susta,xia misma de la cosa que forma
el objeto de los contratos de l3 de noviembre de 1893. Que además la causa de !a
obligación es falsa, por hab.erse obligado S. eri atención a una causa imaginaria que su:x:1ia
real"' (misma resolución).
206 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Los partidarios de la teoría del acto inexistente tratan una vez más de
sacar ventaja. Pero todos sus esfuerzos por emplear el artículo 1131 en su
provecho, están condenados a no hallar ningún eco en las resoluciones juris-
prudenciales y menos aún en la obra de los autores que permanecen fieles a la
tradición.
Co:nencemos, pues, por la falta total de causa. Y a este respecto, para
determinar mejor la importancia que ocupa en la construcción de la relación
obligacional, y para desprender al mismo tiempo el aspecto o todos los aspec-
tos que ha revestido bajo el ángulo de la ineficacia, consideraremos, por
una parte, la falta de causa en los contratos unilaterales, y, por otra, en los
contratos bilaterales.
Para los contratos bilaterales, la falta de causa se presenta bajo una
forma un poco confusa: en éstos puesto que la causa de la obligación de
cada una de las partes está vinculada al establecimiento de una relación de
igualdad de prestaciones, es obvio que la apariencia de regularidad puede
a menudo ocultar a los terceros la falta de relación de equivalencia de pres-
taciones. En todo c~so, se ha aceptado que la desaparición de la cosa y la
falta de pago del precio 51 son, entre otras, las fuentes más importantes que
pueden poner en movimiento á la causa, vista a trav.és de la imposibilidad
de cumplimiento de la· obligación.
En verdad, si es cierto que alguien se obliga con vista a obtener el cumpli-
miento del contrato por la otra parte, de ello resulta que cuando este cum-
plimiento no es posible, la causa de la obligación desaparece, y desaparece
totalmente. Así ocurre a propósito del contrato de arrendamiento con cláu-
dula de no responsabilidad; 52 así también en la obligación asumida por otra
persona con el fin de substituir al deudor en la prestación de su servicio
militar, por haber desaparecido la causa el mismo día en que dicho deudor
había sido liberado por sorteo; 53 y lo mismo sucede, finalmente, en la venta
de una clientela que no tiene ningún valor patrimonial, o cuando menos no
puede ser apreciado. 54
Por cuanto a los contratos unilaterales, el problema de falta de causa
to:na un aspecto un poco más complejo, por la sencilla razón de que la causa
puede estar fundada en el deseo del promitente de prestar un servicio gra-
51 Req., 15 de mayo de 1906. (D. 1906; S .. 1906. 1, 408).
52 Req., 19 de enero de 1863 (S. 63. 1, 185; D. P. 63. 1, 248).
53 Req., 30 julio de 1873 (D. P. 73. 1, 330; S. 73. 1, 148).
51 Req., 12 de mayo de 1885 (S. 85. 1, 440). Véase también sobre falta de causa.
Ciss. 11 de diciembre de 1900 (S. 1904. 1, 262; D. P. 1901. 1, 257); Req., 12 de junio
de 1901 (S. 1902. 1, 232).
FALTA DE cAusA 207
tuito, o en la realización de un fin manifiestamente interesado, 55 de suerte
que obligándose aquél, por consideraciones a veces muy personales, se ten-
drán grandes dificultades para hacer la distinción entre el motivo y la causa
de la obligación, dificultades que se reflejarán en la determinación de las
sanciones aplicables. Pero si su punto de convergencia permanece oculto
a veces bajo el velo de preocupaciones de orden psicológico, las medidas de
ejecución apreciadas en su significado pueden ayudar~s a enconüar el
camino de la verdad. . ·· · · · · ·
En efecto, el ejemplo de una letra de cambio, cuya razón de ser radica
en un deseo apartado de la realidad de las cosas, por deberse su expedición
a una mera complacencia. He firmado o aceptado la letra con el fin de
ayudar a un amigo a salvar un momento de crisis económica, y la he acep-
tado porqmt el girador se ha obligado a proporcionarme, a su vencimien-
to, el dinero necesario para pagarla. El tenedor de buena fe no será afectado
por esta operación. 56 Pero entre mi, girado, y el girador, la falta de causa, 57
o la falsa causa, 58 estarán prontas a descubrir la falta de soporte real de mi
obligación. 59
Debe advertirse que la letra de complacencia se asemeja en más de un
aspecto a la simulación, 60 porque en ésta como en aquélla, se trata de sor-
prender la: buena fe de los terceros por la apariencia, y en ambas la mala
fe de las partes o de los terceros n:> queda sin sanción. , Por otra parte, a esto
se debe que la jurisprudencia al esforzarse por encontrar los elementos de
la fraudandi causa, se vea inclinada a aplicar la nulidad:f 1
Por consiguiente, el acto de voluntad será destruído por medio de la
nulidad cuantas veces se compruebe la ausenáa total de causa. Ni la juris-
55 CAPITANT, Cause, pág. 65.
56 Civ. Req. marzo de 1887 (D. P. 87. 1, 451); Caen, 30 de mayo de 1899 (D. P.
1900. 2, 508).
57 Lyon, 30 de mayo de 1897 (D. P. 97. 2, 385).
58 París, 16 de noviembre de 1888 (D. P. 88. 2, 253).
59 Req., 17 de noviembre de 1909; Req., 21 de marzo de 1910 (D. P. 1912. 1, 282)
ton las conclusiones del abogado general FEUILLOLEY y la nota de LAcoua; (S. 1913. l, 297);
Besanson, 14 de diciembre de 1878, a propósito de Req., 16 de diciembre de 1879 (D. 80 1,
197); Req., 18 de octubre de 1886 (D. P. 87. 1, 340).
60 CAPITANT. Cause, pág. 31i2.
61 CAPITANT. Cause, pág. 364. Cfr. Req., 18 de octubre de 1886 (S. 86. 1, 470; D. P.
87. 1, 340); Req., 8 de junio de 1891 (D. P. 92. 1, 336; S. 92. 1, 439); Req., 27 de julio
de 1897 (S. 1901. 1, 512); Req., 10 de marzo de 1915 (S. 1916, l. 5. nota de LYON·C.lEN);
París, 16 de noviembre de 1888 (D. P. 89. 2, 253; S. 91. 2, 89, nota MEYNIAL) Lyon, 30
de marzo 1897 (D. P1 97. 2, 305, nota de THALLER; S. 1900. 2, 153, nota de W AHL);
Gien, 30 de mayo de 1899 (S. 1900. 2, 163); Grenoble, 21 de mayo de 1901 (S. 1903. 2,
243); París, 9 de agosto de 1904 (S. 1905. 2, 144); Lyon, 6 de junio de 1906 (S. 1906
2, 264); fustia, 9 de julio de 1912 (D. P. 1916. 2, 241).
208 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
prudencia ni la doctrina modernas se indinan por los postulados de la teoría
de la inexistencia, y se comprobará más todavía su intransigencia por h falta
parcial de causa.
Ordinariamente el vínculo jurídico carece parcialmente de causa en los
'1
tres casos siguientes: en el de la venta en que el objeto ha sido parcialmente
destruído en el momento en que se establece el acuerdo de voluntades entre
las partes; en el caso en que el contrato -es decir, la venta-, ha tenido por
objeto la cosa de otro, y en el caso en que el riesgo ha desaparecido en los
contratos aleatorios.
La pérdida del objeto o su destrucción, si se trata de una venta, pone
al comprador en la situación de no poder ver cumplida ya la obligación del
vendedor, de suerte que su obligación será necesariamente nula por falta de
causa. El artículo 1601, párrafo segundo, al gozar de una aplicación general,
como lo hemos dicho, sin forzar su interpretación, comprenderá los elementos
de la causa, aunque la sanción se halle un poco al margen del artículo 1131.
En efecto, la pérdida de la cosa como la venta de cosa ajena (artículo
1599) aun haciendo desaparecer la causa por referirse a consideraciones
de orden puramente personal, quedan comprendidas en el campo de la nulidad
relativa, pudiendo pasar por alto la decisión de las partes. Para la venta
de cosa ajena, en particular, el fundamento de la nulidad parece hallarse
en 'un error sobre la causa, porque el error en este caso, vicia únicamente la
decisión del comprador, quien por lo mismo tendrá que reconocer la sanción
prÓtectora de un interés privado. 62.
Por lo demás, la jurisprudencia ha captado perfectamente el problema.
Desde hace mucho tiempo, y en forma c:mstante enfoca su atención hacia una
sanción estrictamente vinculada al interés del comprador 63 negándola en todo
ca:oo al vendedor. 64 Finalmente, la falta parcial de causa ha encontrado un
6~ CAPITANT, Cause, págs. 201 y 206.
63 Cass., 23 de enero de 1832 (S. 32. 1, 666); Req., 25 de enero de 1835 (S. 36. 1, 70);
Rcq .. 30 de diciembre de 1872 (S. 73. l. 125; D. P. 73. 1, 437); Cass., 28 de febrero 1894
(S. 96. 1, 209, nota de LYON-CAEN; D. P. 94. 1, 235); Amiens, 13 de agosto de 1840 (S.
42. 2, 429); París 25 de agosto de 1845 (S. 46. 2, 161); Agon, 17 de diciembre de 1851
(S. 52. 2, 392; D. P. 52. 2, 89); Agen, 13 de junio de 1866 (S. 66. 2, 339); Pau, 8
.de julio de 1872 (S. 8L 1, 355); Dijon, 9 de marzo de 1881 (S. 82. 2, 2220); Bordeaux,
H de febrero de 1883 (S. 83. 2, 176); Chambéry, 28 de ju!io de 1884 (D. 86. 2, 36);
Grenoble, 10 de mayo de 1892 (D. 92. 2, 518); Bordeaux, lo. de diciembre de 1899 (D.
1900. 2. 381); Amiens, 9 de diciembre de 1905 (D. 07. 2, 273); Lyon, 19 de febrero de
1908 (D. 1909. 2, 161).
61 Req., 29 de abril de 1873 (S 73 . 1, 377); Cass., 4 de marzo de 1891 (D. 91. 1, 313);
Req., 15 de enero de 1934 (D. H. 1934, pág. 97).
ALTA DE CAUSA 209
amplio campo de aplicat· ón en los contratos aleatorios, en los que está vm-
culada a la falta d~t ries o.
En esta forma todo 1 problema se reduce a la interpretación de los ar-
tículos 1974 y 1975. Su simple lectura basta para deducir que la apreciación
del riesgo es parte integrante del fin perseguido, para quien se obliga con
el fin de proveer al pelifro que se teme. 65 De modo que la falta de riesgo
tendrá como consecuenCia la desaparición de la causa en el caso de pensión
vitalicia establecida en beneficio de una persona ya muerta el día en que
se pacta, y lo mismo puede decirse cuando tal persona haya muerto en los
veinte días siguientes a ~quél en que se celebró el contrato de renta vitalicia
(artículo 1975), a condición, sin embargo, de que la muerte haya sobrevenido
a consecuencia de la en ermedad que padecía en el momento en que el con-
trato se celebró. El artí ulo 1974, establece, pues, con razón, que tal contrato
"no produce ningún ef cto". Lo que significa que se trata de una nulidad
absoluta. 66
Pero la jurispruden ia, por una extensión muy comprensible, ha ampliado
el ámbito de la noció de riesgo, extendiéndolá a todos los contratos que
én cualquier forma ha an sido influídos por el álea en la celebración del
acto jurídico. Y por sto la ha aplicado sobre todo a dos especies de con-
tratos, teniendo ambos na estructura muy complicada por no decir muy ori-
ginal. Se trata de los e ntratos de seguro y de los de determinación del árbol
genealógico en las sucesiones.
En el última, más particularmente, la obligación asumida por el presunto
heredero ha sido considerada como desprovista de causa por la fundada
razón de que desde el momento en que el citado heredero se dirige al genea-
logista, no ignora completamente su derecho sucesorio, y, por consiguiente,
no puede hablarse propiamente de un secreto por revelar. Ahora bien, si el
secreto no existe, la eventualidad sobre la que se apoya la obligación del
deudor, tampo~o exist9; en co~clusió~ al faltar el ále~, la obligación del he-
redero carecera de cafsa debtendo Imponerse necesanamente la nulidad. 67
b5 AuBRY y RAu. op. ít., t. VI, pág. 83 nota 10; BAUDRY,LACANTINÉRIE y WAIÍL, Con-
e
/rats aleatoíres, no. 215; PITANT, Cause, p. 215; véase también LYoN-CAEN, nota sobre Cass.,
14 de noviembre de 1904, (1905. 1.5) .
66 Req., 6 de febrero e 1866 (S. 66. 1, 192); Cass., 14 de noviembre de 1904 (S.
1905. 1, 5); nota de LYo -CAEN; (D. P. 1905. 1, 89, nota de PLANIOL); París, 23 de mayo
de 1865 (S. 65. 2, 323); Douai, 23 de noviembre de 1901 (S. 1902. Z, 297).
67 CAPITANT, Cause, pá . 220. Cfr. Req., 18 de abril. de 1855 (S. 55. l. 527); París, 28
¿e julio de 1879 (S. 80. , 262); Dijon, 21 de julio 1880 (S. 81. 2. 85; D. P. 82. 2, 115);
Bordeaux, 18 de julio de 898 (S. 99. 2, 235; D. P. 99. 2, 95); Rouen, 15 mayo 1909 (S.
09. 2, 207; D. P. 16. 2, 67); París, 31 de diciembre de 1918 (Gaz. des Trib., 10 de agosto
de 1919).
210 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Y a sea que se trate de falta total o parcial de causa, la teoría de la i:1exls-
tencia tendrá que sufrir nuevos fracasos: su construcción rígida se mues"ra,
una vez más, incapaz de sobreponerse a las manifestaciones más claras de ia
falta de causa, convirtiéndose en imposible su aplicación cuando la causa se
halla estrechamente vinculada a actividades de orden íntimo.
Antes de abordar el estudio de la falsa causa, conviene insistir sobre al-
gunas ideas preliminares. Y a este respecto debe ..advertirse, sobre todo, que
la jurisprudencia, a pesar de la claridad del artÍculo 1131 asocia siempre
la falsa causa con la falta de causa, 68 lo que no es exacto, ya que como
lo hemos dicho, Jras de la apariencia existe, y no puede negarse, la verdadera
causa.
Y esta es la gran dificultad que la teoría de la inexistencia no podrá
superar; no puede explicar, en absoluto, el modesto privilegio de la causa
simulada de engendrar respeGto de terceros los mism::~s efectos que la causa
real. Es cierto que no faltarán tentativas, si no para ocultarla completamente,
cuando menos tendientes .a encontrar un lenguaje más apropiado para esta·
blecer un acuerdo. He aquí, en efecto, lo que nos aconsejan los más ardientes
defensores de la teoría de la nada a propósito del acto simulado: "todas las
personas interesadas, en consecuencia, las mismas. partes contratantes, podrán
demandar judicialmente la comprobación de la inexistencia de un acto simula-
do", 69 aunque a propósito de la causa hayan empleado términos completamente
diferentes: "la indicación de una causa simulada, consecuentemente, de una
falsa causa, no produce en forma ineludible la nulidad de la obligación". 70
En efecto, la jurisprudencia nos proporciona numerosas decisiones a pro-
pósito de la letra de cambio en la que se ha indicado falsamente que el valor
se ha recibido en mercancías, a pesar de que el título a la orden ofrece con
frecuencia protección absoluta a las obligaciones de complacencia tendientes
a ayudar, al amparo de su discreción, al girador a hacer frente a las dificul-
tades económicas en que pueda encontrarse. Sin detenernos mucho en las
68 Véase Req., 23 de enero de 1901 (S. 1901. 1, 407 y los reenvíos)
69 BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, op. cit., t. I, pág. 753.
70 BAllDRY·L~CANTINERIE y BARDE, op. cit., t. I, pág. 433. A este respecto, véase Civ., 25
C. V. 25 de abril de 1887 (S. 87 1, 149): considerando que todo conrrato es susceptible de ser
declarado nulo por falta de causa, y que esta nulidad puede ser invocada por toda persona
que se crea afectada; considerando que E. ·R., cualquiera que sea el carácter fraudulento de
la c.usión coficertada entte él' y su padre, no deja de tener el derecho de demandar, ya por
acción principal, ya por vía de intervención, que la venta de que se trata se declare simulada e
inexistente, y que en consecuencia, las obligaciones resultantes se reconozcan sin causa.
FALTA DE CAUSA
211
diver~as manifestaciones de la falsa causa, 71
contentémonos con decir que ya
se trate de la letra de cambio, 72 o del pagaré endosado y negociado por el
girador, 73 es indudable que la falsa causa como la falta de causa, quedan,
en principio, regidas por el artículo 1131. Pero a pesar del carácter inflexible
de la ilicitud, se presentarán casos en que habrá obstáculos infranqueables
provocados por la mala fe; dicho pagaré, por ejemplo, no obligará al girado
si logra probar la mala fe del tercero beneficiario. 74
En resumen, la falsa causa amenaza romper la cadena de la relación ju-
75
rídica, a menos que la prueba aportada por el deudor sea destruída por la
contr¡1prueba del acreedor. 76 Por esto, si la falsa causa ha tenido por fin
ocultar una donación simulada nada más sencillo que poner de manifiesto los
lineatnientos de la verdadera causa. 77
Para terminar con la falta de causa; réstanos señalar que entre los mis-
mos (lefensores de la teoría de la inexistencia no hay acuerdo. No obstante
que JpssERAND sostiene que "la falta de causa ent~aña lógicamente la inexis-
tencii del acto, que está por hipótesis, desprovisto de uno de sus elementos
constitutivos", 78 BoNNECASE después de haber afirmado que· el artículo 1131
"sólo es quizás una aplicación de la noción de nulidad", 79 rechazándola del
campo de la nada, procl~ma enérgicamente en su Précis de droit ci'Yil que "un
acto jurídico existe cuando se encuentran reunidos un objeto, una voluntad,
71 Hay que advertir que la simulación no está en conttadicción con el artículo 1131, "por-
qu.e no dice que la obligación no puede tener ningún efecto cuando la causa haya sido falsa-
mente indicada; dice que no puede tener ningún efecto cuando se haya contratado sobre una
falsa causa; ahora bien, aquí la obligación no ha sido contraída sobre una falsa causa que
hayan indicado las. partes, sino más bien sobre la verdadera causa cuya existencia han pretendido
disimular. (BAlli>RY-LACANTINERIE y BARDE, op. cit., t. 1, pág. 344).
7~ Cass., 16 de diciembre de 1879 (D. P. 80. 1, 197; S. 81. 1, 421); Cass., 17 de julio
de 1906 (S. 07. l, 457).
73 c~ss., 25 de abril de 1887 (S. 87. 1, 149).
71 Civ., 18 de octubre de 1886 (S. 8ó. 1, 470); (D. P. 87. 1, 340); Req., 27 de julio
de 1.397 (D. 97. 1, 606); Req., 8 de junio de 1891 (D. 91. 1, 336).
75 Civ., 8 de febrero de 1864 (S. 64. 1, 107; D. P. 1, 212); Civ., 9 de noviembre de
1869 (S. 70. !, 63; D. P. 70. 1, 167); Req., 9 d.e noviembre de 1891 (D. 92. 1, '151; S.
94. 1, n); Req., 9 de noviembre de 1898 (D. 99. 1, 103); Req., 3 de diciembre de 1873
(D. 75, 1, 26); Civ., 5 de diciembre de 1900 (S. 1901. l, 229); Civ., 25 de marzo de 1931
(S. !931. 1, 267).
76 Civ., 3i de julio de 1877 (S. 80. 1, 24); Req., 12 de mayo de 1885 (S. 85. 1, 440;
D. 86. · l. 175); Toulouse, 28 de abril de 1880 (S. 82. 2, 222); Monrpellier, 23 de febrero
de 1885, sobre Civ., 23 de junio de 1887 (S. 87. 1, 361).
77 Req., 30 de noviembre de 1885 (S. 86. 1, 316; D. 87. 1, 443).
78 J OSSERAND, e p. cit., t. I!, pág. 70.
79 E)oNNECASE, Suppl. au Traité de BAllDRY·LACANTINERIE, t. III, pág. 159.

212 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENT.ES
y según los casos, la expresión de los mismos en una forma rigurosamente
determinada. Faltando uno de estos elementos integralmente, el acto será
inexistente". 80
Este es el gran inconveniente cuando el acto de voluntad se coloca por
encima de la ley, mejor dicho, cuando la voluntad del legislador debe reconocer
y servir los intereses privados.
§ 4.-FALTA DE FoRMA
Al aspecto material del acto jurídico puede algunas veces aumentarse el
elemento forma, y la teoría orgánica toma de esta manera su expresión más
viviente y completa, debiendo revestir toda apreciación, en su plenitud, la con-
sideración del acto in se. Por esto la teoría de la nada no tendrá ninguna
dificultad en introducirse cuando el acto de volun:ad no se haya expresado, por
razones de la más diversa índole, en la forma estab:ecida por la ley.
Sólo que la decadencia continua del formaEsmo no es completamente favo-
rable a la tesis de la inexistencia, porque si es cierto que en todo momento sólo
se encuentran simples fragmentos de la solemnidad de otras épocas, debe, im-
plícitamente, optarse por la sanción menos dura a fin de salvar lo que todavía
es susceptible de salvación.
Es cierto, por otra parte, que no han faltado tenta:ivas para des:ubrir
sus milagrosos efectos en torno a un pretendido renacimiento o supervivencia
de la solemnidad romana, pero sobre las cuales, lo menos que puede decirse,
es que se prestan más bien a invalidar los preceptos de la teoría que se ha
rodeado tan ingeniosamente de un notorio dogmatismo.
Creemos, por lo demás, dígase lo que se quiera, que la solemnidad continúa
incesantemente en la pendiente de su declinación. Ahora bien, si así sccede,
¿no es perfectamente razonable concluir que la decadencia de su autoridad
arrastra necesariamente la decadencia de la sanción? Recordemos todas las
transacciones a que se ha llegado sobre las ruinas de la forma de la dona-
ción, todas las derogaciones nacidas de la falta de aplicación jurisprudencia!
en favor de los actos de última voluntad, sin contar la incertidumbre que se
ha sembrado en el campo tan estrecho de la subrogación en los derechos hipo-
tecarios consentida por la mujer casada o por el deudor.
Pero para el interés del problema, supongamos que la solemnidad no ha
perdido nada de su esplendor, que su autoridad se ejerce plenamente sobre
los cinco contratos de estructura pecuniaria: la donación, el contrato de ma-
80 BoNNECASE, Précis de droit civil, t. n, pág. 265.
FALTA DE FORMA 213
trimonio, la constitución de hipoteca, la subrogación hipotecaria consentida
por el deudor y la subrogación consentida por la mujer casada, en ejercicio
de su hipoteca legal; sin hablar del testamento en que hay cierta duda sobre
el fundamento y la naturaleza de la forma..
Revisemos cada uno de estos contratos, enfocándolos sobre la misma cues-
tión: ¿la falta de forma debe sancionarse con la inexistencia o tSerá preferible
hacerlos seguir. la. .trayectoria de la nulidad?
Y ante todo, ¿en qué casos puede decirse que falta la forma, o para ex-
presarlo mejor, cuáles son las características de la falta de forma?
Como la forma está de ordinario íntimamente ligada al cargo notarial, no
hay obstáculo en ded14cir que su falta se manifestará cuando el acto de vo-
luntad no ha pasado por el tamiz de la solemnidad, cuando está desprovisto
del reconocimiento del notario, en otros términos, cuando la voluntad haya
tomado la forma de documento privado. Es cierto, por otra parte, que hay
otros actos formales ele origen moderno -la letra de cambio, el cheque-,
pero los vamos a dejar a un lado, por pertenecer más bien al dominio del
derecho mercantil.
Dicho lo anterior, ¿qué debe resolver15e de la donación hecha en documento
privado? '
Para las clásicos, a quienes se han sumado BoNNECASE y JossERAND, cuan-
do se dice forma dat esse rei, debe pensarse necesariamente en la teoría de
la inexistencia. 81 Aun cuando el artículo 1339 se halla en flagrante contra-
dicción con el que le sigue, no hay que inquietarse, porque la obligación na·
tural interviene -lo veremos más adelante-, para sacarnos de aprietos.
S!n embargo, no opina así la doctrina moderna. Refiriéndose a las deci·
siones. jurisprudenciales, 82 ha optado por la solución más adecuada que per-
mita una interpretación conforme a la letra y al espíritu de la ley. La do-
nación en documento privado será destruída mediante la nulidad absoluta. 83
Esta sanción se despr~nde plenamente de la lectura atenta de los artículos 931,
932 y 948 que fijan os lineamientos de la forma en las donaciones, no apli-
cándose a las excepc ones establecidas por el artículo 1340.
.~! AuBRY y RAu, op. ít., t. X, n. 646, pág. 447; BAUDRY-LACANTINERIE y CoLIN, t. 1, nota
1101; BoNNECASE, Supp/.,, t. III, pág. 150; JossERAND, t. III, pág. 746.
82 V. Req., lo. de diciembre de !846 (D. 47. 1, 15; S. 47. 1, 289); Req., 3 de noviembre
de !897 (D. 98! 1, 593. nota de PLANIOL); Req., 23 de octubre de 1905 (D. !906. 1, 32);
Gand. 27 de febrero de 1883 (D. 85. 2, 53); Nancy, 18 de noviembre de 1893 (D. 94. 2,
488); Douai, 13 de novi.,mbre de 1894 (D. 95. 2, 418); Bourges, 26 de diciembre de 1894
(D. 95. 2, 51$); Pw, 3 de !113rzo de !909 (D. 1911. 2, 171); Seine, 29 de enero tle 1913
(Gaz. Pall) D. 7 de mayo de !931.
83 PLANIOL y RIPERT, col. TRASBOT, t. V, pág. 365: CoLIN v CAPJTANT, t. III, pág. 826.
214 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Ciertamente, el artículo 931, verdadera base de la manifestación solemne
de la intención de donar, está notoriamente vinculado a la acción de nulidad:
"dejando copia, bajo pena de nulidad", dice. Asimismo, el artículo 932 que
concierne a la formación del acto de aceptación expresa, no es menos categórico
al declarar que la donación "no producirá ningún efecto" si el donatario
no ha dado su consentimiento. Finalmente, el artículo 948 al fijar las bases
del avalúo para las donaciones de bienes muebles, confirma lo anterior sin
reservas. De donde resulta qu~ Los tres siguen la trayectoria de la misma
sanción reforzada por su contacto estrecho con la noción de orden públi-
co vinculada ya al interés de la familia, o bien a la regla de la irrevoca-
bilidad de las donaciones, teniendo ambas por consecuencia directa e inme-
diata poner la falta de forma a disposición de toda persona que tenga interés
en hacerla valer.
Pero esta consecuenáa se hace todavía más notoria atendiendo al ar-
tículo 1339 que establece de una manera casi solemne que "el donante no
puede reparar por ningún acto confirmativo, los vicios de una donación entre
vivos; nula en cuanto· a la forll).a", por lo que agrega que la ·nul!dad es tan
grave que sólo tiene una solución: "es necesario que ésta (la donación), se
haga de nuevo en la forma legal". 84
Bajo todos estos aspectos, la falta de forma, o si se prefiere, la. dona-
ción en documento privado no está comprendida en la teoría de la inexistencia,
lo que en gran parte, está determinado también por el artículo 1340.
Evidentemente, el carácter de dicho precepto es propio para contradecir
toda la estructura de la teoría de la nada. He aquí, más bien, la regla que
establece: "la confirmación o ratificación o ejecución voluntaria, de una dona-
ción por los herederos o causahabientes del donante, despt.:és de su muerte,
implica su renunáa a oponer los vicios de forma, o cualquier otra excepción".
Relacionando estas disposiciones con las del artículo 1339, es justificable
preguntarse: si la donación nul11 en su forma no tiene ningún valor jurídico,
¿en virtud de qué milagroso principio, la muerte de su autor puede conver-
tirla en obligatoria para sus herederos, en una palabra, por qué razones el
legislador ha creado esta inelegantÍá juris?
Colocándonos, pues, en el campo de la teoría de la inexistencia, si el artícu-
lo 1339 debe considerarse como favorable a esta tesis, entonces la justificación
del artículo 1340 no existiría. Porque, si los rasgos característicos del acto in-
existente son ciertos, ¿en virtud de qué artificio jurídico este fantasma puede
81 Véase PAU, 3 de marzo de 1909 (D. 1911. 2, 171).
FALTA DE_FORMA 215
resucitar en el momento en que habiendo desaparecido su autor, están obligados
sus herederos a respetar su voluntad ilícitamente manifestada? ¿En virtud de
qué interpretación la imprescriptibilidad de la nada ha sido echada abajo
a fin de abrir las puertas a una confirmación póstuma que estaba prohibida
al d::mante durante su vida, por el artículo 1339? Y todavía más: ¿cómo
podría concebirse ql,le la teoría orgánica del acto jurídico pudiera conservar
su cohesión cuando no siempre opera?
A todas estas cuestiones sóio se puede dar una respuesta: el artícülo· ·
1340, es el mentís más categórico, la condenación más clara de la teoría de
la inexistencia.
Sin embargo, sus partidarios no quedan desarmados, porque como lo hemos
dicho, tienen todavía un punto de apoyo en la obligación natural que quieren
hacer surgir a toda costa, del deber de conciencia que se halla por encima
de la teoría de las ineficacias.
Dejando a un lado la cuestión de elucidar la naturaleza jurídica de este
deber de conciencia sujeto a la voluntad del causahabiente, la teoría de la
inexistencia queda al descubierto y no puede explicar por qué la donación
sancionada por el artícu!o 13 39 no es oponible a los terceros, que tienen en
todo caso derecho de hacer valer la ineficacia. Si no obstante, puede recono-
cerse la presencia de una obligación natural, esto no favorece a la tesis de la
inexistencia. La obligacicin natural no puede surgir de la nada, y no puede
por la simple razón de que estando la voluntad del donante definitiva e irre-
mediablemente condenada a muerte, no podrá hacer ninguna corrección al
acto inexistente. P0r esto la obligación natural debe orientarse hacia !a nu-
lidad, ya que sólo ésta tendrá la flexibilidad necesaria para obtener su con-
sagración jurídica, cuando los herederos están dispuestos a prestarle su
concurso.
Sólo esto elle-plica en cierta medida la supervivencia de la voluntad del do-
nante, tomada como fundamento de la obligación natural, 85 aunque propia-
mente hablando, su respeto por parte de quienes han sucedido en los derechos
del de cujus, n.o deja de estar en conflicto con el orden público.
Como quiera que sea, todos están de acuerdo en que la obligación natural
puede derivarse de una obligación civil ilícita. Pero pretender ver en toda
obligación ilícita una obligación natural, como lo quiere SAVATIER, 86 es
'~' C.:-u:< y C.•PITANT, op. cit., t. II, pág. 266, nota 1 t. m, pág. 827; G. RIPERT, La regle
moral d.ms les obhgations civiles; pág. 417; Cfr. R. SAVATIER, Des efjets et de la sanction du
¿,,,oír mor.:zl en droit positif /rtnl(ais et devant la jurisprudmce, tesis, Poitiers, 1916, pág. 294.
:~¡. SAV.4.TIER. (ti~- cit .. pág. 412.
216
TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
crear el medio para echar abajo todas las nulidades, porque hstará que el
deudor confirme el contrato nulo, para que el juego de las nulidades quede
exduído. Es necesario pues, agregar una rectificación: la obligación natural
no puede derivar jamás de un contrato que tenga por fundamento una
causa ilícita o inmoral, porque en este caso, una y otra, tendrán la nota del
ilícito. 87
Por lo que toca a la jurisprudencia, se ha mostrado muy reservada. Tanto
para la donación como para el testamento al que falta la forma, sólo h;t ad-
miticl6 k cenf~mación 1l la ejecuci6n_por IJa_rte_de los herederos y causaha-
bientes con la condición expresa de que hayan obrad~ ~~n p1~no-conoc-imiento­
del vicio que afectaba el acto jurídico, 88 afirmando claramente su intención
de repararlo.
El artículo 1340 debe interpretarse pues, en el sentido de que la donación
del de cujus siempre se considera como nula, a menos que los herederos hayan
querido dar, a propósito, una confirmación póstuma a los deseos del autor,
después de la cual, al entrar en contacto con las realidades de la vida, no per-
87 RIPERT, op. cit., pág. 410. Cfr. Caen, 18 de enero de 1888 (S. 902. 97). He aquí a
este propósito, la obligación asumida por un incapacitado. A pesar de la nulidad, ordinaria-
mente de carácter relativo que la afecta, mientras la prescripción no !a haya hecho des-
aparecer, y a diferencia de lo que sucede con los otros vicios del consentimiento, la obligación
del incapaz puede perfectamente ser ejecutada el día de su mayoridad, o durante la minondad,
pero respetando las formas legales necesarias para suplir las lagunas de su raciocinio. Sin
embargo, sea que la cumpla durante su mayor edad, sea que la cumpla durante la minoridad,
en uno y otro caso la ejecución voluntada no puede entrañar la desaparición del vicio ori-
ginario, el acto permanece afectado y la ejecución también, y la jurisprudencia lo ha confirmado
permitiendo al menor obtener la restitución (Civ., 9 de marzo de 1896; D. 96. 1, 391; S. 97. 1,
225 nota de EsMEIN): · encaminado hacia la nulidad absoluta.
No sucederá lo mismo si se trata de una obligación notoriamente ilícita, porque "no hay
obligación natural ni deuda de honor para cumplir una obligación ilícita". (Caen, 18 de enero
de .1888; S. 1890. 2, 297). Es por esto que la acción en repetición será siempre admitida,
antes que la prescripción haya operado y a menos que se trate de una obligación que tenga
una causa ilícita que provocaría la oposición del principio: neme auditur propriam turpi-
t"dinem allegans. (Req., 18 d.e marzo de 1895; D. P. 95. 1, 346; S. 96. 1, 11; Grenoble, 26
de junio de 1907; D. P. 1908. 2, 363; S. 1909. 2, 22).
88 PLANIOL y RIPERT, col TRASBOT. op. cit., t. V, pág. 366 Cfr. Civ., 28 de febrero de
1S55 (D. 55. 1, 81); Req., 9_de julio de 1873 (D. 74. l. 219) A este respecto no está por demás
señalar que si la irregularidad que ha viciado la aceptaci.On fde la donación tiene por causa
la incapacidad del donatario, no se aplicará correctamente, según creernos, la nulidad fundada
en la protección del incapacitado~ sino será la nulidad absoluta la que intervendrá, aunque
ordinariamente la incapacidad se refiere a las condiciones de fondo y no a las condiciones de
forma. La explicación se debe al hecho de que en tal caso "la forma y el fond<;> se encuentran
iliSeparablernente unidos" (CoLIN y CAPrrANT, t. III, pág. 828).
Civ., 14 de julio de 1856 (D. P. 56. 1, 282; S. t. 1, 641); Req., 15 de julio de 1889
{S. 89. 1, 412; D. P. 1890. 1, lOO); Civ., 30 de noviembre de 1896 (S. 97. 1, 89; D. P.
97. l, 449, nota de SARRUT; Caen, -20 diciembre de 1878 (D. P. 80. 2, 1); Paris, 12 de mayo
de 1898 (D. 99. 2, 313). (Véase DEMOGUE a propósito del artículo 932).
FALTA DE FORMA 217
manece ya bajo la influencia del vicio inicial, que en todo momento sería un
obstáculo para la acción de repetición. 89
En conclusión, por ingenioso que sea el encadenamiento de los elementos
de la teoría de la inexistencia, está muy lejos de la ineficacia que resulta de la
falta de forma. El razonamiento está en evidente contradicción con dos de
sus caracteres más importantes: la imprescriptibilidad y la imposibilidad abso-
luta de confirmación.
Si volvemos nuestra atención sobre la teoría de las nulidades absolutas,
casi es innecesario decir que en buena parte las observaciones hasta aquí enun-
ciadas se hallan nuevamente rodeadas de las mismas complicaciones, aunque
en menor- grado,- en et camínon de. su desen\lOhlim:ento. Conviene agr~
únicamente, que la sanción legal nunca ha tenido la absurda pretensión de
verse encerrada como un principio inmutable. Siempre ha sabido conser-
var cierta flexibilidad, cierta especie de acomodamiento, de comprensión pa-
ra los intereses en conflicto, ya que dígase lo que se quiera, el juego de las
sanciones es, ante todo, el júego de los intereses que habrán de reclamar
la prioridad. Y precisamente por esto la ley, por dura que sea, sigue sin
·cesar el ritmo de ese conflicto en que las necesidades sociales 90 no dejarán
de aportar su concurso con el fin de mantener los efectos del acto .jurídico
ilícito por falta de forma. 91
Ahora bien, en la manifestación de la voluntad de donar, pueden encon-
trarse tres intereses en presencia: el intetés del donante mismo, el interés de
la familia y el interés de los terceros. Al imponer la forma notarial, el legis-
lador ha querido proteger a todos de la misma manera, y por esto los ha
Pero la aplicación de la sanción permanece hasta cierto punto vinculada
a la persona que la ley ha querido colocar bajo su protección. Si pues, en
una donación nula por cuanto a la forma, ha muerto el donante, ha desapa-
recido uno de los beneficiarlOs de la sanción, pero quedan todavía los here-
89 Véase, para la donación nula en cuanto a su forma: Civ., 28 de febrero de 1855 (D.
55. l, 81); Req., 9 de julio de 1873 (D. 187~. 1, 219); S. 73. 1, 390); Bourges, 26 de
diciembre de 1894 (D. P. 95. 2, 516). Para el testamento nulo por cuanto a la forma: Civ.,
19 de diciembre de 1860 (D. P. 61. 1, 17; S. 61. 1, 370); Req., ÍO de enero de 1905 (D.
P. 1905. 1, 477; S. 1905. 1, 128); Reunes, 12 de mayo de 1851 (S. 52. 2, 287; D. P. 53.
2, 33).
90 Véase los diversos aspectos de la noción, ]ULLIOT DE LA MoRANDJÉRE, op. cit., 1931-32,
pág. 308.
91 Civ., 14 de julio de 1856 (D. P. 56. 1, 282; S. ch. 1, 641); Req., 15 de julio de 1889
(S. 89. 1, 412; D. P. 1890. 1, lOO); Civ., 30 de noviembre de 1896 (S. 97. 1, 89; D. P.
97. 1, 449 nOta de SARRUT); Caen, 20 de diciembre de 1878 (D. P. 80. 2, 1.); Paris, 12 de
mayo de 1898 (D. 99. 2, 313). Véase DEMOOUE a propósito del arclculo 93l.
218 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
cleros y causahabientes, que estarán siempre allí para asegurar en cierta
medida la representación de aquél, actuando al mismo tiempo y, sobre todo,
en nombre propio. Y si éstos quieren someterse 11 esta necesidad para satis-
facer la voluntad de aquél que representan; si por .medio de una confirmación
expresa o tácita, por la renuncia a la liberalidad afectada de nulidad quieren
tributar un último homenaje a la voluntad del autor sin preocuparse de su
interés personal, es obvio que el interés familiar .no puede ser ya invocado,
por encontrarse los herederos deliberadamenté. ·sulistraídos a sus influencias.
Por lo demás, al ejecutar dicha donación y al persistir en su ejecución,
en tanto que sea necesario para que los efectos de la prescripción adquisi-
tiva se produzcan, es forzoso reconocer que la inte~vención de la sanción legal
parecería muy ilusoria. . dores podrían someterse a t 1 SQ!ución: ei marido, porque esta libertad exce-
Ha sido preferible, pues, inclinarse ante esta situación de hecho y admi::ir
la excepción establecida por el artículo 1340, dejan•~O a los terceros el dere.:h0
de oponerse en la medida en que se vean perjudica.~os.
He aquí, en pocas palabras, las razones que siryen de base a la conversión
de la nulidad absoluta de.lll donación por falta de forma o vicio en la forma,
en nulidad relativa. Si bien es cierto, dicho sea de paso, que aqudlas signi-
fican un simple artificio, no es menos cierto que aquí, como en toda ciencia
más o menos relacionada con los datos sociales, d,~bemos inclinarnos pvr las
soluciones que mt'jor cuadren con el fin final, que •,en el caso, e.s d de obteP-xr
mayor claridad y precisión en el desenvolvimien,to de las relacionts wn·
tractuales.
En todo caso, la jurisprudencia ha aplicado desde hace nwchc> :i.:m¡:>0
la nulidad relativa, con su corolario, la prescripción de diez años''~ que corre
desde el día de la muerte del donante en caso de 'w1e la donación h.1va s:do
conocida en ese momento, o desde el día en que han tenido conL>.:imiento. "' 3
Pero, ¿qué pensar del contrato de matrimonio oforgadl' en dL>cumenu pri-
vado?
Hay que advertir que las reglas concernientes a su fown, están íntimamente
impregnadas de ideas relativas a la noción de orden público.
No es pues, de sorprender, que los autores unantmemenre hallen los
92 Req., 5 de mayo de 1862 D. 62. 1, 341; S. 62 1, 562\; Re<.¡., 26 de no\'Íembre
(S. 63. 1, 15; D. P. 63. 1, 71); Req .• 27 de nO\·iembre de 186"> 1S. 66. 1, Hl-1; D. P. 66. 1,
217); Angers, 22 de mayo de 1834 (S. 34. 2, 337; D. P. 37. 2, 68); Riom, ló de junio de 1M3
(D. P. 43. 4, 309; S. 43. 2, 543); Caen, 17 de noviembre 135) 1D. P. 56. 2, 1>0; S.
57. 2, 757).
Req. 5 de mayo 1862. (D. P. 62. l. 341; S. 6~. 1, 56~ l ; Req., 27 d.e noviembre de
93
1865 (S. 66. t. 104; D. 66. 1, 217).
FALTA DE FORMA 219
rasgos de la nulidad absoluta,-2.4• y esta opinión es compartida también por
los autores que habitualme~te sostienen la teoría de la inexistencia. 95 Y
tienen plena razón, ya que si se hubi~ra aplicado la teoría de la nada, sería
innecesario penetrar más al fondo de las cosas para darse cuenta de que ésta
podría originar dificultades insuperables.
Supongamos para este fin, que el contrato de ,matrimonio se ha celebrado
sin que concurra uno de los espesos, o después de la celebración del matri-
monio. En tal caso, si hubiera de admitirse la tesis de ia inexistencia, debería
permitirse igualmente a los acreedores de uno o de ambos esposos, a su libre
arbitrio, no tomar en cuentf dicho contrato de matrimonio sino considerar
el régimen legal del matrim nio. Evidentemente, ni los esposos ni sus acree-
siva sería de tal naturaleza ue comprometería su crédito en caso de que los
Tribunales no siguieran tal· sistema; la mujer, porque estaría en riesgo de
verse despojada de las liberalidades sometidas por su autor a la observancia
del régimen elegido; el acreedor porque tendría la prudencia de no anticipar
dinero al marido que no det<:rminara de una manera precisa los límites de la
hipoteca legal de su mujer.
Por esto la jurisprudencia se •ha pronunciado manifiestamente en favor
de la nulidad absoluta, haciendo caber aún sanciones que de ordinario tienen
94 AuBRY y RAu, op. cit., t. VII § 502 nota 9; PLANIOL ET RIPERT, col. RouAsT, cp.
cit., t. VIII, pág. 113; CoLIN ET C<PITANT op. cit., t, III, pág. 43.
• 95 JosSERAND, op. cit., t. III, p~g, 214. Hay que notar que JosSERAND, después de h~ber
dicho a propósito de la donación &sprovista de forma que ésta "se halla afectada de nuhdad
absolut.l (art. 931, 932 y 948)", no olvida agr.egar que es necesario considerarla más bien
como inexistente, ya que u¡a forma solemne tiene aquí- el valor de un elemento constitutivo
del acto, y no únicamente de condición de validez; una donación carente de forma, informe,
pues-, en el sentido literal de la pd~Ora, no tiene existencia jurídica: forma dat esse rei.v. (T.
III, pág. 746). H,sta aquí noda qf re¡mgne. Pero a propósito del contrato de matrimonio,
el gr4n jurisconsulto se expresa con le.nguaje un poco di.stinto: cuando una de las condiciones
de forma o do fondo exigidas por la ley, falta, el contrato de. matrimonio es nulo, tomando
esta palabra en su acepción m:is plia ... -l.a nulidad del contrato de matrimonio es una
nulidad absoluta. JossERAND siemp e habla sin distingu"ir la nulidad según su origen. Es-
ta solución es conforme al derech común, continúa JossERAND, en la medida en• que se
aplica a las nulidades que sancionan. l.as reglas de forma, por ejemplo, las que intervienen a
propósito de la no-presencia de los E·sposos o de uno de ellos (Civ., 6 de noviembre de 1895,
S. 96. 1, 5, nota de LYON·CAEN; Q. P. 1, 25 nota de SARRUT, o en defecto de ·anterioridad
con relación al matrimonio (Pau, 3 de marzo de 1909, S. 1910. 2, 76; D. P. !911. 2, 171),
o de la omisión de una firma Ci·;., 26 de abril de 1869 (D. J>. 69. 1, 246; S. 69. 1, 297;
fo"na dat esse rei, t. II, pág. 214)
• •
1
Habiendo puesto as!, frente a frente, estos dos cp:nicnes a propósito del mismo problema,
nos arreve1nos a plantear esta se~ciila cuestión: el principio forma dat esse reÍ ¿se deriva
3
de la teoría de la inexistencia o d• la teoría de las nulidades absolutas? El lenguaje de
JossERAl'<D está muy lejos de aclar>rncs este punto.

220 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
la finalidad. de proteger un interés exclusivamente privado. Nos referimos
a la nulidad engendrada por la incapacidad de uno de los esposos.
Aunque ordinariamente la incapacidad pertenezca al campo de la nu-
lidad relativa, por poco que esté vinculada a la idea de protección de un
interés privado, sin olvidar, en la misma medida, que toca de cerca las con-
diciones de fondo del acto jurídico, la jurisprudencia, apreciando en su justo
valor la certidumbre que debe reinar en torno al pacto familiar, ha recurrido
también en este caso a la nulidad absoluta, a pesar de las críticas que se le
han prodigado por h doctrina que se muestra -hostil a esta manera singular
de proteger al incapacitado, es decir, al menor. 96
Por cuanto a la falta de forma de los otros contratos solemnes, ya se
trate de la hipoteca convencional, 97 o de la subrogación en la hipoteca legal
de la mujer casada, 98 o de la otorgada por el deudor, 99 siempre quedará
excluída del dominio contractual mediante la nulidad absoluta. 100
Para concluir, afirmamos que la falta de forma, bajo todos sus aspectos,
nó coexiste con la teoría de la nada; que el antiguo aforismo forma dat esse
rei queda indisolublemente vinculado a la teoría de las nulidades absolutas,
tanto más que la forma va, por costumbre, acompañada de los elementos de
la noción de orden público, que en opinión de todos los autores está a salvo
de toda intervención por parte de la inexistencia. De modo que la atmós-
fera, en cierta forma vaporosa, del acto orgánico debe ceder ante la presión
de las nulidades puramente legales, ya que de cualquier manera que sea,
desprovista la inexistencia del apoyo .de los textos, queda sin efectos ante
la doctrina tal como desde hace mucho tiempo había sido rechazada total
y categóricamente por la jurisprudencia.
96 Véanse: Civ., 5 de marzo de 1855 (D. P. 55. 1, 101; S. 55. 1, 348); Civ., 26 de
abril 1869 (D. P. 69. 1, 246; S. 69. 1, 297); Civ. 19 de junio 1872 (S. 72. 1, 281; D. P. 72. 1,
H6); Req., 16 lde junio de 1879 (S. SO. 1, 166; D. P. 80. 1, 415); Agen, 28 de mayo 1894
(S. 96. 293; D. P. 97. 2, 80); Nimes, 13 de enero de 1897 (D. P. 97. 2, 128; S. 97. 2,
141); Riom, 17 de julio cle 1906 sobre Civ., 21 de octubre 1908 (S. 1908. 1, 449); Trib. civ.
Quimper, 23 de no,·iembre de 1910 (S. 1912. 2, 257, nota de }APIOT).
9i Req., 3 de noviembre de 1903 (D. P. 1906. 1, 529; S. 1909. 1, 389).
98 Req., 22 de noviembre de 1880 (D. P. 81. 1, 58; S. 81. 1, 473, nota de Burnma.
~9 Req., 12 de marzo de 1889 (S. 89. 1, 176); Req., 15 de marzo 1897 (S. 98. 1, 229).
lOO AuBRY y RAu, t. III, § 266, pág. 465, texto y nota 51 y § 288 bis, pág. 763; Huc,
op. cit., t. XIII, no. 212; PLANIOL, RIPERT y BECQtJÉ, op. cit., t. XII, pág. 421 y t. XIII,
pág. 744; PLANIOL, RIPERT y RADOUANT, op. cit., t. VII, pág. 556; CoLIN y CAPrrANT, op. cit.,
t. II, pág. 1009 y 1034.
FALTA DE FORMA 221
SECCIÓN CuARTA
La Inexistencia y la Jurisprudencia.
El examen detenido de todos los elementos orgánicos de la teoría del acto
jurídico considerada bajo el punto de vista de la sanción, no ha reportado ma-
yor provecho para. la teoría de la inexistencia. Hemos probado, por el con-
trario, que a pesar de su seductora construcción teórica, no ha obtenido ninguna
confirmación práctica.
Cuantas veces hemos podido comprobar sus virtudes, se ha visto obligada
a ceder el campo a la nulidad absoluta, a veces, también a la~nulidad relativa,
pese a sus ambiciosas aspiraciones, y a la lógica conocida ue la acompaña
en todos sus objetivos. Examinada en su esencia misma, n s ha conducido
ineludiblemente a la conclusión de que es una noción vacía de contenido, de
que sus postulados producen efectos exactamente contrarios, de que las nece-
sidades que trató de satisfacer, deben seguir siempre el camino de la sanción
legal, porque las exigencias en que se había fundado deben salvar los obstácu-
los que ella no pudo franquear.
Pero, si no ha logrado obtener una confirmación más o menos clara bajo
su más adecuado aspecto, es decir, bajo su aspecto orgánico, sus defensore:
pretenden que nos inclinemos ante senten::ias en que, de una manera indirecta
-se dice- ha sido reconocida en las instancias judiciales por el hecho
de usar un lenguaje que le pertenece exclusivamente. Nos aconsejan asimismo
ver su plena adopción jurisprudencia! en sentencias de un alcance excep-
cional. ¿Qué hay de cierto en tan hábiles proposiciones?
Por cuanto a las afirmaciones indirectas, debemos desde luego comenzar
por señalar que la jurisprudencia, quedando a salvo de discusiones doctrinales,
esforzándose por conservar la línea tradicional, no s¡empre se ha inspirado
para la elección de las fórmulas en las obras que le han ofreC1~·o abundantemen-
te. Las ha empleado a veces en forma confusa, demostrando, omo nos dice Co.
HENDRY, en un orden de ideas muy semejante, 101 que "la agia de las pala-
bras realiza también aquí su milagro". Es cierto que los autores deseosos de
adentrarse en el fondo de su pensamiento no están satisfechos de su vocabu-
lario que consideran confuso y contradictorio, y que los enerva a tal punto
que SARRUT no dudó en calificarlo como "jrz¡e{egancias de redacción". IOZ
101 CoHENDRY, La distinction entre l'inexistence et la nullité d'ordre public, en la Rev. Trim.
1914, pág. 34. Cfr. Civ., 25 de abril de 1887 (S.• 87. 1, 149).
102 SARRUT, nota a propósito de Civ., 6 de noviembre de 1895 (D. 97. 1, 25).
222 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Pero antes de dar por sentadas estas fórmulas aparentemente ambiguas,
debemos decir que tal -vez sea necesario buscar, no un reconocimiento implí-
cito, sino más bien tratar de descubrir la teoría de la inexistencia.
La fórmula que se encuentra en un gran número de sentencias y que a
juicio de los defensores de la teoría que nos ocupa, pone en peligro sus pri-
meras manifestaciones prácticas, ha vinculado la sanción "a la existencia legal
del acto jurídico". No debe creerse, sin embargo, que se traduce, desde el
punto de vista de la ineficacia, en la consagración de la teoría de la nada.
Esto no ocurre en manera alguna. S~empre se ha pronunciado en favor de la
nulidad absoluta.
A este respecto, he aquí las más importantes sentencias en q e "la exls-
tencia legal" aparece demostrando cierta comprensión por parte de la juris-
LA INEXISTENCIA y LA JURISPRUDENCIA
223
que priva al pretendido contrato de matrimonio de existencia legal, - y agre-
ga más adelante la sentencia-, que ni siquiera puede tener "un principio
de existencia legal". 106
La quinta sentencia, concierne el pacto sobre sucesión futura. La Cham-
bre de Requétes * declaró "que este contrato prohibido por los artículos 791 y
1130 del Código Civil, como esencialmente con,trario al orden público, era
nulo de pleno derecho y en consecuencia, desprovisto de toda existencia
legal". 107 ,
Finalmente, en una sentencia muy reciente, ei Tribunal de Casación usa
j un lenguaje análogo a propósito de una venta n~.fla por falta de precio cierto
y real "los actos cuya nulidad es absoluta, comb una venta nula por falta
de pre::io cierto y real y que en efecto tal acto estaría desprovisto de exis-
1

prudencia respecto de las directrices propuestas por la doctrina.
Una sentencia del Tribunal de Casación de fecha 8 de noviembre de 1842,
nos dice a propósito de un pacto sobre derechos sucesorios, que es consi-
derado "por la ley -como no existente, como no pudiendo te!J.er ningún efecto
legal". 103
Otra sentencia de 6 de abril de 1858, a propósito de un contrato de ma-
trimonio celebrado en ausencia de uno de los futuros esposos, en que la
sanción aplicada es "la nulidad radical y de orden público, que priva al pre-
tendido contrato de matrimonio, de existencia legal". 104
Una tercera, de fecha de 5 de mayo de 1879, adhiriéndose a la interpre-
tación del artículo 2262 afirma "que esta disposición es general y se aplica
particularmente al caso en que se trata de nulidades radicales y de orden
público; que la prescripción así establecida no tiene por efecto dar al contrato
prohibido una existencia legal, sino que extingue todas las acciones tendientes
a obtener la anulación". 105
La cuarta, dictada también por el Tribunal de Casación el¡6 de no-
viembre de 1895, relativa, como las anteriormente citadas, a un cbntrato de
matrimonio celebrado en ausencia de la futura esposa. Habiéndose celebrado
este contrato sin respetar las disposiciones de los artículos 1387 y siguientes del
Código Civil, está sancionado por la "nulidad radical y de orden público
Hl3 Civ., 8 de noviembre de 1842 (S. 43. 133).
101 Civ., 6 de abril de 1858 {S. 59. 1, 17; D. P. 58. 1, 224). De esta sentencia pueden
desprenderse, también, esos frases muy significatlvas: La única prescripciún oponible en caso
de ausencia de acto por falta de .existencia legal, es la prescripción de 30 años, no por cuanto
dé fuerza a lo que no ha existido, sino en tanto que esta prescripción destruye cualquier
acción ya real o personal.
105 Civ., 5 de mayo de 1879 (S. 79. 1, 313; D . .P. ·so. 1, 145, nota de BEUDANT).
tencia legal". (Civ. 16 de noviembre de 1932, D. H. 1933, p. S. 1934, l. l.
nota de EsMEIN).
Puede citarse igualmente, toda una serie de resolucion.es dictadas por el
10
Tribunal de Apelación, 8 en que la existencia legal está vinculada a la
nulidad abso!uta, aunque revista algunas veces un carácter un poco di-
ferente. 109 ·
De todas estas "inelegancias de redacción" resulta, pues, que es incues-
tionable que la jurisprudencia jamás ha aceptado en lo más mínimo la teoría
de la nada. Ha querido demostrar, más bien, qUI~ la teoría de las nulidades
puede comprender en su campo todas las fórmul~s en las que la inexistencia
había cifrado sus esperanzas; ha querido demostr:ar con esto, que la sanción
legal tiene la gran ventaja de no encerrarse en Un lenguaje inmutable. Y
por ello, como lo hemos de ver más adelante, el JJrimer grado de la nulidad
l()ii Civ., 6 de noviembre de 1895 (S. 96. 1, 5; D. P. 97. 1, 2\ nota de SARRUT).
• Véase nota de los T. en la pág. 47.
107 Req., 19 de febrero de 1929 (D. H. 1929, pág. 163)}
108 Véanse: PAu, 5 de febrero de 1866 (S. 66. 2, 194); ASTIA, 8 de febrero de 1888 (S.
89. 2, 177); PAu, 13 de mayo de 1890 (S. 91. 2, 28); NIME, 18 de julio de 1892 (D. P. 93.
2, 490); DouAl, 23 de noviembre de 1901 (S. 03. 2, 297) ;1 PAu, 3 de marzo d.e 1909 (S.
1910. 2, 76).
109 Req., 13 de mayo de 1884 (S. 84. 1, 336; D. P. S4. 1, 466): "Consideranqo que
este contrato {se trata de un pacto sucesorio prohibido por !os artículos 79! y 1130. como
esencialm-ente contrario al orden público, era nulo de pleno :derecho y, en consecuencia, pri-
vado de toda existencia legal". Este lenguaje es reproducido por la sentencia, antes cita<Ia:
Req., de 19 de febrero de 1929. Debe citarse también en el mismo orden de ideas: R.eq.,
de 5 de mayo de 1862 (S. 62. 1, 562), en que se dice que ~<1 contrato es "radicalmente nulo
o mejor dicho absolutamente privado de existencia (considerandos). Asimismo, a propósito
de división de la herencia de un ascendiente, en la que participa un d<>natario en estado de
demencia, el Tribunal .de Rennes ha resu-elto que "tal partición es radicalmente nula e inexis-
tente, por falta absoluta de consentimiento''· (Rennes, 19 de mayo de 1884, S. 85. 2, 168).
Cfr. Lyon, 21 de enero de 1885; S. 86. 2, 73, nota de GLASSON.
 224 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
estará representado por la nulidad radical, por la nulidad absoluta, por la
nulidad de orden público, o por una combinación de las primeras con la
noción de orden público. La inexistencia legal acudirá para reforzar, para
expresar mejor la naturaleza de la nulidad, para aclarar en cierta forma el
lado obscuro de la noción del ilícito, en una palabra, para definir mejor el
campo de la ineficacia.
Pero, si desde el punto de vista de las fórmulas ambiguas, los resultados
no han sido muy fecundos, no ocurre lo mismo desde el del procedimiento
civil, y hasta cierto punto, del derecho administrativo, en que la inexistencia
ha logrado romper la barrera jurisprudencia!. Y aunque un poco al margen
de nuestro estudio, nos ocuparemos con tal carácter, de centrar nuestras
observaciones en torno a esta cuestión: ¿las sentencias citadas tienen tanta
importancia que de ellas pueda deducirse la consagración definitiva de la
teoría de la inexistencia? ¿Es tan completo su carácter que pueda considerár-
seles como favorables a la teoría de la nada? En otros términos, ¿puede
afirmarse, con verdad, que estas sentencias tienen un alcance general y que
su aplicación pueda tener lugar aún en el dominio del derecho contractual
privado?
Haciendo a un lado la inexistencia del matrimonio que analizamos con
anterioridad, 110 nos referiremos más particularmente a dos sentencias dictadas
al amparo de la inexistencia por falta de forma: se trata de la sentencia
Godard, dictada por el Tribunal de Casación el 30 de diciembre de 1902,
y la sentencia Noblet-La Clayette dictada el 26 de octubre de 1915.
Efectivamente, la famosa sentencia Godard, parece haber determinado a
la jurisprudencia, según muchos autores, a abandonar el dominio de las
fórmulas confusas, a salir de esa atmósfera nebulosa que excitaba y torturaba
el espiritu, para dirigirse hacia las incoherencias de la teoría de la inexis-
-'tencia. Con su· aparición, ciertamente, se creyó por un instante que entrañaría
si no el derrumbe mismo de la teoría de las nulidades absolutas, por lo menos
profundos ,cambios. No ha sucedido tal cosa. Por el contrario, en el hori-
zonte de f resolución judicial no tardaron en aparecer todas las herejías,
ampliamente sostenidas durante más de medio siglo, y que, por lo mismo,
provocaron la reacción doctrinaria, siendo TtsSIER, en cierta forma, su porta-
voz. !11
no Véase pág. 189, nota 12.
lll TISSIER, nota sobre la misma '"nteru:ia: Req., 30 de diciembre de 1902 (S. 19 03. 1, 257).
LA INEXISTENCIA Y LA JURISPRUDENCIA 225
Para precisar mejor la importancia de esta sentencia, nos vemos obligados
a examinar más detenidamente sus premisas, a tocar cuidadosamente su
enlace orgánico, a dar un perfil un poco más detallado a las consideraciones
que tienen por finalidad defender la tesis de la inexistencia.
He aquí,. ante todo,· el caso: ante el Tribunal Civil de Blois, se realiza
el 4 de julio de 1900 una subasta para vender en remate el castillo de Chene-
velles, habiéndose pronunciado la primera adjudicación preparatoria en favor
de De Fougeres.
El 7 de septiembre del mismo año, el inmueble es puesto en subasta, siendo
los principales postores T ondu y De Fougeres, representado cada uno por
su abogado. La diligencia se desarrolló en perfecto orden hasta el m1ento
en que el tercer foco debía ser encendido, y en este instante surgió un grave
conflicto: el abogado de Tondu, habiendo pujado hasta 72,000 franc s, se
negó a comprometer su crédito más allá de esta suma, a pesar de 1 ins-
tancias de T ondu, que quería. comprar el castillo sin importarle el precio.
Y por ello, éste subió la postura hasta 75,000 francos. Pero el Tribunal,
después de una breve deliberación, la rechazó, pasando al tercer foco. No
habiendo obtenido Tondu el concurso de otro abogado, no pudo pujar, por
lo que el inmueble fué definitivamente adjudicado a nombre de De Fougeres.
Tondu, sin embargo, no se resignó. Intentó una acción de anulación
de la adjudicación, alegando el hecho de que su postura, aunque nula,
había viciado todo el procedimiento, y en consecuencia su intervención había
afectado todos los debates y operaciones que precedieron a la adjudicación.
A su demanda se adhirieron los esposos Godard que, evidentemente tenían
interés en obtener el mayor precio, fundando su acción, sobre todo, en el
segundo párrafo del artículo 705, que dice: "el postor deja de estar obligado
si su postura es superada por otra, aun cuando esta última haya sido declarada
nula". '
Pero la demanda así planteada, se turna al mismo Tribunal quE para
ser consecuente consigo mismo, la rechaza, arguyendo "que la prese cía del
representante oficial es de la esencia de la subasta, porque es de la ésencia
de la postura el ser seria, y sólo puede Ser seria cuando ha sido hecha r una
persona cuyo deber es informarse de una manera completa sobre las garantÍas
y el grado de solvencia que ofrece el postor, que reconocer algún efecto
a la intervención de un tercero que concurre a la diligencia, conduciría
a los más graves inconvenientes y haría, desde luego, imposible toda venta;
que estas intervenciones pueden producirse muchas veces en cada subasta, lo
 226 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
que tendría como consecuencia que si esta postura sólo fuera anulable, debería
cuando más interrumpir la subasta para resolver sobre la nulidad invocada..•
que la pretendida postura de Tondu, al considerarse como inexistente no tiene
como consecuencia anular la anterior postura".
Inconforme una vez más, Tondu interpone apelación, pero el Tribunal
de Orléans no quiere atender sus alegatos. Después de esto, intenta, final-
mente, su último recurso: acude en casación. Desgraciadamente, en esta
ocasión también fracasa porque la Chambre·des-Requétes * adopta igualmente
la solución de las dos instancias precedentes al resolver que: "considerando que
las posturas presentadas en almoneda pública de un Tribunal, deben, de acuer-
do con el artículo 705 del Código de Procedimientos Civiles, 112 hacerse con
la intervención de abogado; que la asistencia del representante oficial es de la
esencia misma de la postura, y que a falta de esta condición la postura no só-
,lo es nula, sino inexistente".
¿Qué debe pensarse de.esta resolución?
Desde luego, la argumentación no nos parece convincente. Porque si Ía
justicia debe recurrir a tales subterfugios para poder impedir la intervención
de terceros de mala fe: habría que concluir que los medios ilegales no tarda-
rían en orillar al juez a soluciones de tal naturaleza, que invertirían frecuen-
temente su misión esencial. Como quiera que sea, en el caso, basta discernir un
poco sobre la estructura del procedimiento seguido por el Tribunal, para con-
vencerse de que la ley no fué bien interpretada.
El Tribunal, en efecto, prefirió la aplicación ad literam del primer párra-
fo del artículo 705, olvidando deliberadamente el segundo. Ahora bien, si es
cierto que toda postura debe hacerse con intervención de abogado, no lo es
menos que con la participación misma del Tribunal el procedimiento de la
postura mencionada está viciado. Al anular la oferta de Tondu, el Tribunal
quiera o no, se ha colocado en el plano del segundo párrafo del mismo artícu-
lo. Y ya que, como lo hace notar EsMEIN, 113 el mandato de la ley estaría cum-
plido si los dos primeros focos se habían encendido, es evidente que el Tribu-
nal procedió mal. Por lo demás, éste debió reconocer su error al momento en
que se le presentó la demanda de anulación del procedimiento de adjudicación,
pero entonces, para reparar su falta, trató de refugiarse en la teoría de la in-
existencia.
• Véase nota de los T. en la pág. 47.
112 Artículo 705: "Las posturas serán hechas por medio de abogado en la diligencia.
Desde que se abran las postur¡ts, se encenderán sucesivamente focos preparados de manera que
cada uno tenga una duración aproximada de un minuto. El postor cesa de estar obligado si
su postura es superada por otra, aún cuando esta última sea declarada nula".
113 PLANIOL, R~ERT y EsMEJN, op. cit., t. VI, pág. 393.
LA INEXISTENCIA Y LA JURISPRUDENCIA
227
Por cuanto a los "graves inconvenientes" que pueden surgir de la presen-
cia de un tercero en la diligencia, desde el momento en que toda postura debe
hacerse por conducto de abogado, y puesto que el juez sólo conoce la oferta
de abogado, este excesivo temor no tiene justificación alguna.
Finalmente, a propósito del argumento que puede derivarse de la inter-
pretación del artículo 1030 del Código de Procedimientos Civiles que dice:
"ninguna diligencia o acto de procedimiento podrá declararse nulo, si la nuli-
dad no está formalmente establecida por la ley", no vemos ningún inconve-
niente en recurrir a la nulidad virtual. 114
De cualquier manera, se ha hecho mucho ruido en torno a la sentencia
Godard y, sobre todo, se ha exagerado demasiado cuando se ha querido invo-
carla con un carácter de generalidad, puesto que su aplicación no puede salir
del campo estrecho de la excepción al cual estaba exclusivamente reducida des-
de el punto de vista procesal. 115 Es, pues, indebido, conceder tanta atención
a una sentencia fundada en consideraciones tan débiles e inspirada en preocu-
paciones de orden completamente secundario. ¿Se ha olvidado, acaso, que la
estructura orgánica del acto jurídico de carácter patrimonial no es igual a la
de un acto de procedimiento?
La teoría de la inexistencia se ha sostenido igualmente en una sentencia del
Tribunal de Casación de fecha 26 de octubre de 1915 (S. 1920. l. 6.): se
trataba de una donación hecha a un municipio, considerándose aquella como
inexistente porque la autoridad administrativa no había dado su autorización.
Y por ello la acción reivindicatoria intentada por los herederos del donante
se consideró plenamente fundada. Advirtamos que se sostuvo que el muni-
cipio no podía hacer valer ni la prescripción de treinta años, ni la de diez;
la primera "porque su posesión tiene un carácter puramente condicional" de-
biendo ser confirmada la aceptación provisional del Consejo Municipal por-
la autorización administrativa; la segunda, porque el artículo 1304 no es apli-
cable "a los contratos que no han podido perfeccionarse por faltar el concur-.
so definitivo de las voluntades y que son, por consiguiente, inexistentes".
Viendo más de cerca todavía las cosas, se comprueba fácilmente que sólo
se trata, ni más ni menos, de una incapacidad de ejercicio que no debe ser-
afectada en ningún caso por la inexistencia, sino, a lo sumo, por la nulidad
IU CoLIN y CAPITANT, op. cit., t. 1, pág. 85.
115 TJsSIER, nota sobre la sentencia antes citada; }APIOT, op. cit., pág. 138 texto y nota 3;
NEQUET, nota sobre Civ., 5 de enero de 1910 (S. 1912. 1, 249).
228 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
absoluta, 116 y esto según la propia opinión de los defens::>res de la teo:ía c2
la nada 117 por la sencilla razón de que la autorización adminis:rativa apu::a
toda su fuerza en las disposiciones relativas al orden público ( artícu~o 9i (1 1 •
La jurisprudencia misma, por lo demás, lo ha reconocido explícitamente en
otras ocasiones. 118
Aun cuando inexistente, como lo hace notar DE LA· MoRANDIÉRE, 1 :? la
oferta de donación produjo, no obstante, ciertos efectos jurídicos, pese a la
intransigencia propia de la noción de ine-xistencia.
En conclusión, si los dos ejemplos precitados no son propios para hacernos
creer en el triunfo y la adopción jurisprudencia! de la teoría de la ine:ótencia,
han logrado, en cambio, proporcionarnos la prueba más elocuente del desqui-
ciamiento de su aplicación en el derecho contractual privado. Además, nos
han mostrado de la manera más clara, que la inexistencia, aún en las aplica·
.ciones en que se ha recurrido a ella, no puede operar sin la intervención del juez.
Si esto es así, si es siempre por la intervención del juez como deSen ma·
nifestarse sus efectos, si es necesario obtener en todo caso que éste la .. declare",
¿para qué tales complicaciones? ¿Acaso en el juego de la nulidad abso:uta, el
papel del juez no es también el de déclarar la sanción?
Por lo demás, en el caso de la donación irregularmente aceptada, para
admitir la acción reivindicatoria conviene advertir que los jueces no se han
prevalido de la imprescriptibilidad del acto inexistente. Ahora bien, si la ju·
risprudencia se ha inclinado por las ventajas de la teoría de la nada, ¿por qué
ha recurrido a los efectos de la condición suspensiva?
Cuando se conoce el número tan imponente de quienes se han colocado
durante más de medio siglo a[ lado de los primeros defensores de la teoría
de la inexistencia; cuando se conoce con cuánto ardor, con cuanta pasión, ju-
ristas que gozan de gran renombre, le han concedido abiertamente su adhesión,
no puede dejar de admirarse la resistencia que ha opuesto constantemente la
jurisprudencia a las herejías que bajo la máscara de la simplicidad y del buen
sentido, se han acumulado poco a ~co en torno de ella. Quizás se ha mostrado
!16 PLANIOL, RIPERT y TRASBOT, op: cit., t. V. pág. 933; CoLIN y CAP!TANT, t.
pág. 725.
117 BAUDRY·LACANT!NER!E y CoL!N, op. cit., t. X, pág. 192; BoNNECASE, Suppl. t. III,
pág. 23.
!lB Civ., 24 de julio 1854 (D. P. 59. 1, 387); Civ., 3 de enero 1866 (D. P. 66. l, 77);
Civ., 13 de junio de 1870 (D. P. 70. 1, 349); Dijon, 10 de noviembre de 1908 (D. P. 1910.
2, 110).
119 Cours licence, Zo. año, pág. 302.
LA INEXISTENCIA y sus EF1ECTOS 229
hostil porque el automatismo, por así decirlo, de lafnexistencia, amenazaba
arrebatarle gran parte de su influencia, sin contar on que tenía el deber
más imperioso de asegurar el triunfo del principio de q e "nadie puede hacerse
justicia por sí mismo". A decir verdad, la jurispruden ia estaba demasiado pe-
ne~rada del fundamento jurídico de la nulidad para consentir, a ciegas, que
se consagrara una sanción que no podía obtener el apoyo de texto legal alguno.
He aquí pot ..é¡ú'é inspirada también la jurisprudencia por una tradición
ampliamente comprobada, preocupada en la misma medida por imprimir a su
labor la aureola que había heredado, ha resistido e irhpedido que aumente la
incertidumbre y la equivocidad que rodean a la teoría de las nulidades desde
• 1
su ongen.
SECCIÓN QUINTA
La teoría de la inexistencia considerada a través de sus efect~s
Después de haber analizado la teoría de la inexis encia desde el punto de
vista de su estructura orgánica; después de haber in estigado en qué medida
la jurisprudencia ha querido aplicarla, nos falta d'rigir una última mirada
sobre los efectos jurídicos que ha pretendid:) produc r.
Por lo demás el estud!o detallado de cada ele ento de su construcción
nos ha ofrecido, en varias ocasiones, la posibilidad de compro.bar que su es-
tructura ín:ima está lejos de obtener la confirmación práctica. El acto jurí-
dico jamás se ha alejado del campo de las sanóones. legales, ya se trate de la
falta de un elemento de orden intelectual, o de mi elemento de orden ma-
terial. De modo que hasta cierto punto habría la posibilidad de inclinarse a
desechar la discusión en torno a sus efectos jurídicos. En efecto, ¿para qué
prolongar las investigaciones en una materia en que se sabe por anticipado que
el resultado será negativo?
Pero el interés del problema es demasiado evi nte para que puedan re-
chazarse de plano los argumentos sobre los que ta lt::> se ha escrito, y .en los
cuales la doctrina ha puesto, durante tantos años, us esperanzas.
Ill, Volvamos, pues, a las cinco características esen_ia!es del acto inexistente:
En primer término, el acto inexistente, se die , no debe ni puede pro-
ducir ningún efec:o jurídico, porque desde el mome to en que está desprovisto
de uno de sus elementos orgánicos, sobrevendrá l muerte con su sentencia
ineluctable.
Ahora bien, a este propósito hemos visto qJe la falta de uno de los
230 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
dementas del acto jurídico es sancionada por la nulidad absoluta, o por la
nulidad relativa, según la naturaleza del interés protegido. Llevando de esta
manera el problema al campo de la teoría de las nulidades, resulta que
el primer carácter de la inexistencia sufrirá las consecuencias que de esto
se derivan. Y, cuando estudiemos la teoría de las nulidades, veremos que des-
de el momento en que está sometida al principio de que en tanto el ac-
to no sea declarado nulo por el juez, es plenamente eficaz, y que por
lo mismo, el aforismo romano quod nullum est nullum producit effectum estará
vinculado no a la nulidad en sí misma, sino a los efectos de la acción de
nulidad, teniendo en cuenta todas las derogaciones impuestas por las situa-
ciones adquiridas, sobre todo, cuando éstas tienen el sello de la buena fe.
Aun admitiendo que la teoría de la inexistencia funcione regularmente,
es indiscutible, sin embargo, que el acto inexistente produce cuando menos
un efecto jurídico: el de vincular a las partes por las situaciones de hecho
que nazcan de su ejecución voluntaria.
Por cuanto,al segundo rasgo fundamental -el de que la inexistencia
opera de pleno derecho, sin ninguna intervención jt:dicial-=-, la teoría de la
nada va a sufrir un quebranto aún más grave. Y tanto más que es el ver-
dadero punto de apoyo de toda su estructura. ¿Por qué recurrir a la inter-
venáón del juez si el acto carece de validez desde su mismo nacimiento?
Se admite, sin embargo, que su intervención será necesária en caso de
controversia, pero se agrega que, entonces su papel se reduce simplemen-
te a la "declaración de inexistencia". Por ejemplo, si el comprador ha
pagado el precio de una venta inexistente y el vendedor rehusa cumplir su
obligación, el juez no anulará una venta que no existe -nos dice BARDE-,
sino constatará la inexistencia y ordenará la restitución del' precio indebida-
mente pagado. 120
Sin tomar en cuenta que este lenguaje no es conocido del todo en la pri-
mera fase de la teoría del acto ine•xistente, debe advertirse que cuando se dice
que en el caso el juez no hará más que constatar la ruptura del vínculo obliga-
cional, en tanto que tratándose de nulidad absoluta deberá resolver) tan sólo
se hace, en suma, un juego de palabras, porque resolviendo o constatando, ejer-
ce siempre las atribuciones de una competencia que sería imposible encerrar en
semejantes sutilezas. Y todavía más, ¿no hace lo mismo tratándose de nuli-
dades absolutas y de nulidades relativas? Por ejemplo, al declarar la nulidad
del acto de un menor celebrado sin cumplirse las formas habilitantes, el juet
no hace sino comprobar por una parte, el vicio, y por otra, la opción del inca-
120 BAUDRY·LACANTINERJE y BARDE, Ob/ig., t. III, pág. 274.
LA INEXISTENCIA Y SUS EFECTOS 231
pacitado. 121 ¿Puede distinguirse verdaderamente dónde comienza su compe-
tencia de "constatar" y dónde la de resolver?
Por esto CoHENDRY, a quien no puede tacharse de infidelidad consigo
mismo, afirmó en una época en que la inexistencia estaba todavía en pleno
apogeo, que respecto de este punto de vista no puede establecerse diferencia
alguna entre la inexistencia y la nulidad absoluta: en uno y otro casos, el
papel del juez es idéntico. 122
Por cuanto a los caracteres restantes, la teoría de la inexistencia se eii~ · · ·
cuentra casi en el mismo plano que la teoría de las nulidades absolutas: el
acto inexistente no puede ser convalidado por confirmación ni por prescrip-
ción; sus defectos orgánicos son demasiado graves para que'.' la voluntad de
las partes o· el transcurso del tiempo los borre. Esto n.o es absolutamente
exacto.
Desde luego, no es cierto que un acto inexistente no pueda ser confirmado.
Por ejemplo, un acto en que falta completamente el consentimiento: una per-
sona en estado de absoluta embriaguez, o un niño de diez años, han firmado
un contrato. ¿Puede verdaderamente impedírseles eje¡;:utar este contrato? O
para ser más claro, ¿debe impedírseles confirmarlo expresamente el día en
que desaparezca el vicio que afectó su consentimiento?
En verdad estas cuestiones presentan un interés pura y simplemente teó-
rico, ya que el problema de la confirmación no se presenta en la actualidad
al amparo de la teoría de la inexistencia, sino bajo el de la teoría de las nu-
lidades propiamente dicha. En el ejemplo antes citado, la confirmación será
posible siempre, por la fundada razón de que la falta de consentimiento y
la incapacidad, están sancionadas por la nulidad relativa. Lo mismo sucede
tratándose de la falta de forma, y a este respecto el artículo 1340 es tan claro
que no deja lugar a duda. Finalmente, el acto en que falten el objeto o la
causa podrá ser confirmado o invalidado, según el grado de la nulidad que el
juez aplique atendiendo a las circunstancias de hecho.
En segundo lugar, desde el punto de vista de la imprescriptibilidad, pre-
tender prolongar indefinidamente la duración de ·las imperfecciones del acto
in~xistente, es exagerar su importancia. Sin anticipar juicio alguno sob~e las
soluciones jurisprudenciales y la prescriptibilidad, basta advertir por ahora
que la prescripción adquisitiva sirve para fiustrar los efectos del acto inexis-
tente en caso de que haya sido ejecutado.
m CoLIN y CAPITAI'{T, op. cit., t. I, pág. 84.
1~2 CoHENDRY, Distinction ~"'" l'inexistence et la nullité d'ordre public, Rev. Trim. 1914.
pág. 39, nota l.
232 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Finalmente, la inexistencia no puede escapar a la crítica aun desde el pun-
to de vista de las personas que tienen derecho a prevalerse de ella. Se nos
dice, en efecto, que el viéio del acto inexistente puede aprovechar a todo in-
teresado. Ahora bien, antes de obtener provecho de una irregularidad, es ne-
cesario conocerla. Pero, ¿quién podía conocer que la obligación contraída por
X fué consentida en estado de embriaguez, o que carece de causa? Admitien-
do que esta obligación sea controvertida judicialmente por un tercero, si la
parte que se obligó declara abiertamente que consintió con pleno conocimien-
to y que su obligación tuvo una causa ¿puede dudarse de sus afirmaciones?
¿Pueden investigarse aun sus intenciones para descubrir los motivos de su ra-
zonamiento?
Por lo demás, el círculo de los terceros interesados está actualmente tan
restringido por el hecho mismo de que al descartar la inexistencia, la juris-
prudencia recurre a la sanción legal.
En resumen, nos encontramos ante la imposibilidad de separar la inexis-
tencia de la estructura íntima del acto jurídico-organismo; estamos de grado
o por fuerza, obligados a rechazar sus efectos prácticos. Y todavía si se hace
abstracción de los defectos de su construcción orgánica, no podrá negarse que
bajo cualquiera de sus caracteres, el número de las excepciones supera la ex-
tensión de la regla. Esta es la prueba más evidente de que lo que es lógico,
no en todo caso es susceptible de seguir el ritmo y la flexibilidad de las cir-
cunstancias de hecho. Ahora bi~n, el juego de las nulidades está profunda-
mente impregnado de las circunstancias que acompañan o siguen a la celebra-
ción del acto jurídico. Teniendo el juez la obligación de apreciarlas, actuan-
do siempre dentro de la ley, no podrá despreciarlas; las admitirá o rechazará
sin optar por una u otra teoría, según que el interés de la sociedad esté me-
jor protegido con o sin su conservación.
CoNCLUSIONEs
Después de haber. visto todas las causas en que la teoría de la inexisten-
cia ha pretendido hallar, si no una confirmación total, cuando menos un cier-
to vínculo de parentesco; después de haber penetrado, investigado y explora-
do aun los substratos más profundos; después de haber analizado con dete-
nimiento su construcción sólidamente fundada en apariencias muy seductoras;
en fin, después de haber comprobado que todos los elementos de su estructu-
ra teórica jamás encontraron el menor apoyo en las disposiciones del Código,
CONCLUSIÓN
233
réstanos dirigir una última mirada de conjunto sobre su estructura Íntima
tomada en su totalidad.
Pero ante todo, permítasenos plantear esta cuestión previa: ¿dónde debe
buscarse la verdadera fuente de su rico arsenal de ilusion¡:s? ¿De dónde pro-
viene su imponente cortejo de herejías? ¿En dónde se encuentra la justifica-
ción de su poderoso espejismo?
A todas estas cuestiones sólo puede darse una respuesta: la teoría de la
inel'Ístencia ha sido edificada sobre un fundamento falso, se ha apoyado fal-
samente en la concepción orgánica del.acto jurídico. Esta es el centro de todas
las investigaciones, de todas las mixtificaciones en que ha envuelto a las san-
ciones legales; de todas las combinaciones engañosas, a menudo deprimentes,
de las que sus defensores han querido. desprender soluciones sin ninguna base
sólida en el orden legal de las ineficatias.
Ahora bien, es principio indiscutible que una teoría de cualquier natura-
leza que sea, sólo vale por la cohesión. de las moléculas que forman las células
de sus elementos fundamentales, por la solidez de sus razonamientos, por la
comprensión y dominio que ejerce en la evolución de los hechos, por la pre-
cisión con que reacciona y se adapta a las exigencias de la vida.
Más particularmente, en derecho vale una teoría en tanto que valen los
preceptos que toma de la técnica jurídica. Si pues, aquella ha obtenido un
fundamento que está al margen o que es completamente extraño a esta téc-
nica, si se ha vinculado ·a datos que no engendran ni reciben ningún reflejo
por parte de las circunstancias de hecho, o por parte de las reglas jurídicas
que el orden legal ha postulado a este efecto, podrá moverse a su antojo en
el campo de la filosofía pura, pero no tendrá eco alguno en el campo de la
práctica. Porque, no lo olvidemos, el derecho es una ciencia social, vive para
y por la sociedad, se desenvuelve y sigue su ritmo ascendente o descendente
aunque a veces con un retardo muy sensible; proyecta sobre los hechos las
directrices que anteriormente le han ímprimido otros hechos. La teoría jurídi-
ca, combinación del orden legal y de la práctica no podrá substraerse tampoco
a estas reglas nacidas por así decirlo del medio social. De modo que en ~anto
que sus premisas puedan cumplir este cometido a la vez multiforme y difuso,
se verá inducida a realizar todos sus fines, aspirando con toda legitimidad a
características cada vez más claras.
Es oportuno ahora, considerar la teoría orgánica del acto jurídico, investi-
gar a través de sus características la realidad que pretende comprender; discer-
nir a través de sus finalidades los resultados obtenidos; en otros términos, exa-
minar en una vista de conjunto, su contenido jurídico en su totalidad.
234 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
Como hemos visto, la concepción orgánica del acto jurídico se deduce de
la interpretación tendenciosa del artículo 1108. Se han transformado las "con-
diciones legales" por una curiosa metamorfosis, en elementos vivientes que
tienen una estructura psicológica o material, debiendo reunirse necesariamen-
te para dar el soplo' de vida al vínculo jurídico, sin lo cual el acto se conside-
rará como nacido-muerto, "se estará en presencia de una apariencia, de un
error, de una tentativa de acto, más que de un acto, y de una tentativa que
ha fracasado: el acto se considerará como-nacido-muerto. 123
En consecuencia, calcada la teoría del acto jurídico sobre los rasgos ca-
racterísticos del organismo físico, adoptará los diversos estados de su funcio-
namiento: la vida, la muerte, la enfermedad y la curación se presentarán en
él para falsear y deformar la naturaleza jurídica del vínculo obligacional, y
por lo mismo, la naturaleza jurídica de la nulidad. Porque, como nos lo dice
GAUDEMET, se llegará en esa forma a concebir la nulidad no como sanción, sino
como cualidad del acto, como cualidad que entrañaría necesariamente ciertos
atributos. 124 · En efecto, en el funcionamiento del cuerpo físico es absolutamente indis-
No diremos que "esta manera de animar el acto jurídico se hace para agra-
dar a quienes no acept~n las exposiciones jurídicas demasiado áridas y exce-
sivamente abstractas, más cuidadosos de la exactitud que de cierto atractivo
(!) en la forma literaria", 125 pero rechazamos deliberadamente esta jerarqui-
zación de las ineficacias del acto jurídico según sus estados orgánicos. La nu-
lidad no es una manera del acto, sino una sanción legal, no debe ser vista in
actu, 126 no debe buscarse en los defectos orgánicos, sino en el fin que el le-
gislador se ha propuesto alcanzar, en la naturaleza del interés que ha querido
proteger. El problema se reduce, pues, a la cuestión de saber cuál ha sido el
objetivo a que se ha vinculado la disposición legal, y cuál el fin que las partes
contratantes han querido realizar; si el primero no ha sido eclipsado por el
segundo, es decir, si el objetivo individual es de la misma naturaleza que el
objetivo legal, la ley no opondrá resistencia alguna y el contrato será plena-
mente eficaz.
Por esto debe rechazarse la teoría del acto-organismo con su corolario prin-
cipal -la idea de la inexistencia-, y debe rechazarse no sólo porque no está
de acuerdo con las disposiciones del Código, sino especialmente porque con-
duce a conclusiones desprovistas de toda base real.
Se nos dirá que el leg!slador casi siempre se expresa mal y que, para ob-
123 ]osSERAND, op. cit., t. J, pág. 93.
121 Op. cit., pág. 146.
125 }APIOT, op. cit., pág. 273.
126 }APIOT, op. cit., pág. 285.
CoNcLusiÓN 235
tener la confirmación de la teoría del acto inexistente, basta hacer un cambio
insignificante en la redacción del artículo 1108, en el que la ralidez. se presta
a confusión. Ahora bien, nuestro análisis detallado nos ofrece la ocasión de
comprobar que aun a través de las condiciones de existencia y de validez., la
teoría del acto orgánico está lejos de darnos soluciones aceptables. Ni la doc-
trina, ni la jurisprudencia se han indinado ante las metamorfosis del fantas-
ma, ni una ni otra han logrado encontrar los síntomas de sus enfermedades
imaginarias. Por el contrario, el acto jurídico ha sido quebrantado por tomar
en consideración la ley, por entrar en juego los nulidades vinculadas al fin o
al interés protegido.
Pero no sólo es esto, la teoría orgánica del acto jurídico aun considerada
desde el punto de vista de su estructura íntima, es un verdadero conjunto
de herejías. Y, así, por una curiosa paradoja la elaboración del acto jurídico
no da prueba de la homogeneidad que se halla en la composición de todo or-
ganismo viviente.
pensable la participación de todos sus elementos; 'la falta de uno origina como
resultado necesario la muerte con su implacable veredicto. Nada más simple,
pues, y precisamente a esta simplicidad ha recurrido la teoría del acto jurídi-
co para obtener su inclusión en el cuadro legal, después ·de haber dado vida
al consentimiento, al objeto, a la causa y a la forma. Ahora bien, ¿es verdad
que el acto jurídico no puede funcionar si falta uno de sus elementos?
No volveremos ya sobre explicaciones que desprendimos de /la práctica
cuando estudiamos cada uno de estos elementos. Conviene sin embargo, hacer
dos advertencias:
. En primer término hay que hacer notar una vez más, que aun entre los
defensores de la teoría del acto-organismo, no se ha llegado a un acuerdo en
materia de causa. Mientras que BoNNECASE la ha induido claramente en el
rango de las condiciones que no afectan la existencia de la relación obligacio-
nal, JosSERAND, en cambio, se ha empeñado en atribuirle la misma importan-
cia que los clásicos. ·
En segundo lugar, y sobre todo, debe señalarse la dificultad aun .mayor
creada por la solemnidad de los contratos, que por su carácter excepcional
coloca al acto-organismo en situación bien difícil. Porgue, cuando se habla
de elementos esenciales para la integración orgánica del cuerpo físico, se está
de acuerdo en reconocer que cada uno de sus elementos goza de la _misma
importancia. Por lo demás, en este sentido se habla de que el corazón, los
pulmones, el estómago, etc., son órganos vitales, que constituyen un todo
236 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES
indivisible, que la vida de cada uno se halla vinculada a la vida de los otros;
en una palabra, que existe una especie de asociación en cuyo funcionamiento
no se permite ninguna interrupción.
Ahora bien, si se examina el acto-organismo, es fácil comprobar que no
sucede lo propio. En éste hay la extraña concepción de que el acto jurídico
tiene elementos vitales a título excepcional, como es precisamente el caso de
la forma. De modo que transportando esta terminología al dominio propio
de la idea-organismo, es decir, al de la anatomía, sería necesario ·decir que
hay órganos que son indispensables para la vida, pero que sólo lo son para
una cierta categoría de personas.
No se nos dice que sólo se trata de una "ficción teórica", y que al hablar
de esta manera simplemente se hace uso de "figuras de retórica". Porque,
una de dos, o la teoría del acto jurídico puede calcarse sobre el análisis anató-
mico de un ser viviente y entonces debe inevitablemente someterse a las mismas
reglas y al mismo tratamiento que el organismo físico, o no hay ninguna simi-
-litud o la hay reducida a unos cuantos caracteres, y en tal caso es exagerado
elevarla al rango de teoría jurídica. En todo caso el elemento formal no es
propio para concurrir en la construcción orgánica del acto jurídico, y por
esto puede afirmarse que no mere::e la importancia que tan generosamente se
le ha concedido. · jurídico del acto, no debe reducirse exclusivamente a los límites del artículo
Y ahora se comprende fácilmente por qué las equivocaciones más graves
han hallado siempre un medio fértil en la simplicidad que aquella se ha atri-
buído injustamente. Asimismo, se comprende por qué no ha logrado nunca
ser incluída en las realidades prácticas; se comprende también por qué no ha
seguido las fluctuaciones de las circunstancias de hecho. De suerte que, si
se qu'ere esnpar de este fetichismo que la obstaculiza, si se quieren hacer des-
aparecer todos los errores, todas las mixtificaciones que se han acumulado en
romo del acto organismo y que han desfigurado a la vez, su naturaleza y la
naturaleza jurídica de la nulidad, no hay más que un camino posible: desechar
la teoría del acto jurídico concebido como organismo con sus diversas fases:
vida, muerte, enfermedad, curación, que han hecho de la noción de inexistencia
1 7
una noción incierta, confusa y s:n interés práctico. 2
¿Pero cómo substituírla?
El solo hecho de que su procedimiento sea el mismo que el de la nulidad
absoluta, n::;s señala en gran parte el camino a seguir. Más particularmente,
desde el punto de vista de la recría del acto jurídico no se trata de substituida,
no se trata de buscar a través de la destrucción del sistema criticado, lo que
IZ7 J. DE LA MoaANDIÉRE, op. cit., pág. 299.
CoNCLUSIÓN 237
podría aun servirnos en la nueva elabo~ación; se trata simplemente de restau-
rar la concepción del Código, no sólo con el concurso del artículo 1108, sino
también con la participación de los que le siguen. A este respecto, basta con-
ceder la razón a la interpretación más adecuada.
El legislador al fijar las bases de las "condiciones de validez" del acto
contractual en el artículo 1108, no se ha preocupado en formular o estable-
cer los elementos· de un cuerpo viviente, y menos aun de dar al vínculo obli-
gacional un aspecto orgánico. El artículo 1108 constituye simplemente la carta
de los principios que rigen la materia del derecho contractual, que imprimen
al acto jurídico el carácter patrimonial.
Concebido en el fuero interno de los individuos, pero destinado a entrar
en contacto con las realidades de la vida, el acto jurídico sólo producirá efec-
tos pasando por el tamiz de las condiciones establecidas por el artículo 1108;
sólo respetándolas recibirá el sello de la legalidad y llegará a asegurar la pro-
tección de la ley en la realización de las reglas o efectos jurídicos que encie-
rra en su contenido; en otros términos, el contrato se halla, para usar una
expresión feliz de DE LA MoRANDIERE, 1Z8 bajo el control de la ley desde
cuatro puntos de vista: el del consentimiento, el de la capacidad, el del objeto
y el de la causa. Pero ello quiere decir también, que para determinar el campo
1108. Y no debe limitarse, por tres razones: en primer lugar, porque el artícu-
lo 1108 tiene una redacción deficiente; en segundo porque su interpretación está
necesariamente relacionada con la de los artículos que le siguen; y, finalmente,
porque existe un punto de vista tradicional que se olvida con demasiada ligereza.
El artículo 1108 tiene una redacción defectuosa en las dos primeras con-
diciones que postula. Habla del "consentimiento de la parte que se obliga"
y de su capacidad de contratar". Ahora bien, yendo más al fondo es fácil
hallar una omisión. Si en verdad el artículo 1108 se refiere al régimen jurí-
dico ,. de los contratos", es innecesario decir que el acto jurídico debe nacer de
la concurrencia de dos voluntades, que como efecto de esto va a crear dos obli-
gaciones y que por consiguiente, se trata de la capacidad de las dos partes.
Es obvio, igualmente, que el artículo 1108, teniendo por fih simplemente
fijar algunos principios, debe interpretarse relacionándolo con los artículos
que refiriéndose a las mismas ideas, las desarrollan. Y a este respecto, se verá
a propú~ito de la capacidad, que la Sección II tiene como título "de la capa-
cidad de las partes contratantes".
'"' J. "" LA Mul<AN!JIÍcJ<E, Cours doc., 1932-33, pág. 98.
J

238 TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES

Finalmente, cuando se quiera formular la teoría del acto jurídico a través

del artículo 1108 y siguientes, no debe olvidarse el punto de vista tradicional
que ya desde el antiguo derecho había colocado la teoría del derecho contrac-
tual-·al amparo del principio solus consensus obligat. Ahora bi~n, si el vínculo
obligacional debe formarse en torno al consentimiento, ¿por qué tratar de deter-
minar a través del artículo 1108 los elementos necesarios para "la existencia del
acto jurídico? ·
Pero en los ejemplos que la práctica de los negocios nos proporciona, el
consentimiento y la incapacidad se han incluido siempre en la esfera de los
intereses privados. Por lo demás, ese es el punto de vista legal que se ha que- TITULO IIf
rido deformar, sin darse cuenta ,que se complica inútilmente el juego de las
ineficacias.
A su vez la forma, la causa y el objeto serán sancionados por la nulidad NuLIDADEs ABsOLUTAs Y NuLIDjEs RELATivAs

absolma, o por la nulidad relativa, según que el conflicto suscitado entre la

ley, por una parte, y el contrato, por otra, se resuelva en favor de una u otro, Si se rechaza la teoría del acto-organismo y su ,corolario, la nulidad funda-
de acuerdo con las circunstancias de hecho que se sigan, y las causas de in- da en las diversas enfermedades que pueden afectarlo, debe elegirse el criterio
dignidad que, al "afectar todas las consecuenCias del acto jurídico, se refieran más adecuado, tanto desde el punto de vista estric:to de la ley, como desde el
directamente a la pe~sona que ha violado Ja ley, y sobre este punto, como de su aplicación práctica, a fin de encauzar la sa11cipn sobre su o sus verda-
deros lineamientos.
habremos de verlo más ádel"ante, la incapacidad tendrá plena fuerza para pre-
sentarnos la teoría de las nulidades bajo un aspecto diferente. Hemos visto que, primeramente en el derecho romano, y después en el anti-
guo derecho, la función de las nulidades siempre estuvo en relación directa .con
el fin que el legislador se proponía alcanzar. Había en ambos, por una parte,
nulidades ab initio, transformadas después, por ob¡:a de los glosadores en nu-
lidades ex causis publicis, y por otra, nulidades v~nculadas a la idea de pro-
tección de un interés privado, representadas sobre todo por la restítutío in in-

1 tegrum y llamadas por los glosadores nulidades ex .rausis prívatis.

Esta distinción, a pesar de las confusiones provocadas por la obtención de
las cartas de rescisión, se conservó en todo el antiguo derecho pasando al
Código Napoleón al amparo del mismo principio: la gravedad de la sanción
1

y su naturaleza jurídica sólo pueden desprenderse del fin que inspiró la re-
dacción de la ley. A esta idea hay que recurrir pues, para saber, en caso de
silencio o imprecisión de la ley, si debe aplicarse la nulidad absoluta o debe
recurrirse a la nulidad relativa. '
Pero, ¿qué interés tiene esta distinción? En opipión de todos los autores,
dicho interés debe ser enfocado desde tres puntos de vista: por cuanto a las
personas que pueden invocar la nulidad, por cuanto a la posibilidad de renun-
ciar a la nulidad o de confirmar el acto nulo y por cuanto al plazo de
la prescripción.

TEORÍA DE LAS NULIDADES
240
Por cuanto a las personas, radica en que la nulidad absoluta puede invo-
carse por todo interesado, en tanto que la nulidad relativa, sólo puede invocar-
se por aquél a quien la ley ha querido proteger.
En cuanto a la confirmación, porque al afectar una al interés general, este
medio no puede tener eficacia, en tanto que la otra dispone a este respecto
de una libertad casi ilimitada.
Por cuanto a la prescripción, porque en un caso la acción de nulidad pue-
de durar hasta treinta años, en tanto que la acción de anulación, se limita a
diez, por no querer el legislador mantener por mucho tiempo la incertidumbre
que reina sobre un acto amenazado en todo momento de ser declarado ineficaz.
Sobre todos estos puntos insistiremos más adelante con amplios detalles.
Advirtamos desde ahora, sin embargo, que no debe creerse que las dos san-
ciones estén tan separadas una de otra. Y al respecto, basta mencionar que
ambas tienen por fin alcanzar un mismo resultado: la destrucción completa
y retroactiva de las consecuencias jurídicas estructuradas en las cláusulas del
contrato, a excepción de las situaciones adquiridas que de alguna manera ha-
gan inoperante la acción.
Conviene hacer notar por otra parte, que es erróneo sostener que el legis-
lador haya establecido una preeminencia en favor de una o de otra, y más
particularmente en favor de la nulidad absoluta. Esta tesis ha sido sostenida
por AuBRY y RAu, 1 pero ha quedado aislada. No puede decirse que una sea
la regla y otra la excepción, 2 porque en un caso como en otro, se trata del
control de la ley, sin que pueda afirmarse que concede mayor preferencia a
unos que a otros.
Notemos igualmente, que la nulidad no siempre se apoya en un texto legaL
El principio que tanto se ha defendido en materia de procedimiento de que
1 "no hay nulidad sin texto", ha sido totalmente desechado y la doctrina como
la jurisprudencia han admitido que al lado de las nulidades textuales, hay tam-
bién las nulidades virtuales, que apoyan su fuerza en un texto general, o en
el espíritu de la ley. Tal cosa sucede sobre todo en los actos jurídicos contra-
rios al orden público y de una manera mucho más acentuada, en los contra-
rios a las buenas costumbres.
Finalmente, debe hacerse notar que es erróneo afirmar que exista una línea
clara de separación entre los dos grados de las nulidades, ya que es muy fre-
cuente concluir que la misma disposición se encuentra protegida por la nulidad
absoluta o bien por la nulidad relativa. Tomemos el caso del artículo 1131
1Op. cit., t. I, § 37, nota 12; BuFNOIR, op. cit., pág. 649 y 664.
2 }APIOT, op. cit., pág. 543; PLANIOL, RtPERT y EsMEIN, Traité pratique de droit civil,
t VI, pág. 403; DE LA MoRANDIERE, Cours 2o. anne licence, pág. 309.
NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS 241
del Código Civil. A pesar de sus términos tan tajantes y enérgicos, las difi-
cultades de orden práctico se encargan de dismiltlUir y frecuentemente aun de
destruir su eficacia. Desde luego, la afirmación lÍe que la obligación sin causa
no debe producir ningún efecto, es puesta en er~tredicho por la misma ley, al
establecer el artículo 1132 que "el contrato no deja de ser válido porque la
1
causa no se exprese". Cierto que la contradicci,&n sólo es aparente ya que el
artículo 1131 concierne a las obligaciones que ~arecen de causa, poéo impor-
ta que ésta se exprese o no en el contenido del. acto jurídico. Pero el punto
más delicado es el relativo a la falsa causa, ya c!Iue en este caso la asimilación
que se ha hecho entre el error y la causa, ha i~npulsado a la doctrina y a la
jurisprudencia a decidirse en muchos casos poÍ la aplicación de la nulidad
relativa.
Más todavía, hay situaciones en que se encuentran en conflicto intereses
privados e intereses generales. ¿Cómo decidir cuáles son los intereses protegi-
dos por el legislador? Esto sucede especialment~ en materia de sociedades irre-
gularmente constituídas.
El caso de un contrato de sociedad a cuyo otorgamiento ha concurrido
. como parte un menor irregularmente habilitado o representado. La protección
de la ley viene en su auxilio y le reconoce la posibilidad de obtener la anula-
ción de las obligaciones frente a la sociedad. Pero, puesto que se trata de un
contrato de tracto sucesivo; puesto que su ejecución extiende cada vez más la
serie de operac!ones en las cuales han participa¡do otras personas que en nada
son culpables de la irregularidad del acto de constitución y que, posiblemente,
tienen interés en que la sociedad sea válida; puesto que la protección reserva-
da al incapaz, o a quien ha sido víctima de un error, violencia o dolo, puede
durar cuando menos diez años, y entraña por lo mismo una atmósfera de in-
certidumbre que tendría por consecuencia ineyitable convertirse en un grave
golpe al crédito de la sociedad, ¿cómo resolver, la cuestión? ¿Debe sacrificarse
el interés privado o hay que optar por la salvtguarda del interés general que·
lucha por el desenvolvimiento de las institucioP,es de crédito?
Sobre este punto insisüremos más adelante; digamos desde ahora, sip em-
bargo, que la teoría de las nulidades no está ~:structurada sobre principios in-
mutables: ya se trate de nulidades absolutas o relativas, en uno como en
otro casos, sólo hay lineamientos generales. Por ello el legislador ha establecido
la regla, o por Lo menos lo ha dado a entender, de ¡que la noción de orden
público está protegida por la nulidad absoluta. Ahora bien, ¿puede afirmarse
con certeza que tras las disposiciones destinad¡as a la protección de un interés
privado no existan los elementos del orden p¡Íblico? Ciertamente no, porque
 TEORÍA DE LAS NULIDADES
242
las renuncias anticipadas a tal protección serían la mejor prueba para des-
mentirnos. Lo que no debe afirmarse es que en tanto que la nulidad absoluta
tiene por misión asegurar directamente la salvaguarda del interés general,
la nulidad relativa tiene por fin directo e inmediato defender el interés pri-
vado, es decir, el interés del protegido, pero indirectamente también obra en
provecho del interés general, porque a través de sus efectos siempre es el in-
terés público el protegido. Al condenar el dolo y el fraude, ¿no se trata de
realizar el maximum de moralidad en las relaciones jurídicas de carácter con-
tractual? Y en la protección de los incapacitados, ¿puede negarse que se to-
ma en cuenta el interés de la sociedad?
Más aun, el análisis de la noción de orden público que es el principal fun-
damento de la nulidad absoluta, nos ha proporcionado la oportunidad de com-
probar cuán numerosos son sus aspectos. Por otra parte, debiendo modelarse
la nulidad según la naturaleza de las' relaciones sociales que cada día cambian,
ya que en suma es un aspecto del mismo problema, habrá de sufrir también
las mismas consecuencias. Por esto hay plena razón al afirmar que tratándose
de la teoría de las nuli~ades, no debe esperarse encontrar h consagración rí-
gida y abstracta de algunas reglas inflexibles frente a las necesidades socia-
les. Nada más falso. Tratándose de nulidades absolutas o relativas, sólo habrá,
lo repetimos, directrices de orden más o menos teórico, directrices que deben
necesariamente, dar prueba de cierta flexibilidad frente a las dificultades pro-
vocadas por las contingencias del medio. Este es todo el secreto de la sanción
que, aun condenando lo que es contrario a la ley, no debe destruir lo que no
lo es. Es esta también la razón de la aparición de la nuiidad absoluta que en-
traña la ineficacia total, o la ineficacia parcial del acto ilícito. Pero esta flexi-
1 bilidad no se obtendrá pesando, a la manera clásica, los vicios o enfermedades
que han afectado al acto jurídico. No será por la sola apreciación del aspecto
de validez del acto de voluntad, sino será colocando la intención de las pa.:tes
contratantes frente a frente éon el fin social; la nulidad se derivará en cierta
forma, de la naturaleza del interés que ha predominado en opinión dd legis-
lador, sin que pueda ignorarse el fondo del acto de voluntad. En todo caso,
si se quiere conocer la nulidad que habrá de aplicarse, es necesari::> investigar,
ante todo, si en este conflicto la ley ha tratado de proteger el interés público
o el interés privado, en otros términos, la solución será dada por el fin de
la ley.
Dicho lo anterior, pasemos al estudio de las nulidades, insistiendo sobre to-
do en las hulidades absolutas, porque de ordinario a propósito de ellas han sur-
NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS 243
gido todas las dificultades. 3 Un~ vez deliheada su figura, nos será fácil pasar
a la exposición de las nulidades relativas, sin repetir, naturalmente, lo que es
común a ambas.
A.-LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA DE LAs NuLIDADES ABsoLUTAS
Al determinar las barreras que el orden público en su sentido más amplio
ha levantado contra la libertad contractual, hemos fijado, por lo mismo, los
puntos cardinales de la noción del ilícito, o sea, el campo de aplicación de la
nulidad absoluta. Al tratar, por otra parte, de conocer la naturaleza íntima de
estas restricciones, hemos IlegadC> al mismo tiempo, a esclarecer la natura-
leza jurídica de la nulidad misma. Finalmente, el estudio minucioso de la teO-
ría de los actos inexistentes nos ha anticipado también la convicción de que, tras
de todas las reglas jurídicas que p:rotegen un interés social, debe buscarse siem-
pre la protección de la nulidad :absoluta.
Y puesto que debemos abordar ahora la nulidad absoluta, nos parece que
la mejor manera de iniciar su estddio es procurando penetrar el "laberinto dd
ilícito", 4 escrutando a la vez el aspecto teórico y el experimental, escalando has--
ta su cumbre las aspiraciones teóricas de la' nulidad, para comprobar a conti-
nuación la medida en que la práctica interviene para reforzar, corregir o
destruir la decoración. La noción del ilícito se superpondrá a la noción del
orden público, sin que pueda pretenderse que sea descartada por completo
del dominio de la nulidad relativa.
Al colocar el problema de las nulidades absolutas al amparo del ilícito, he-
mos rechazado deliberadamente la. idea de que la falta de consentimiento pu-
diera ser sancionada por la nulidad. radical. Al hacer el análisis crítico de la teo-
ría de los actos inexistentes, expusimos la razón: el consentimiento y la capacidad
deben colocarse al lado de las reglas destinadas a la protección de un interés
privado.
El ilícito en cambio, se configurará exclusivamente por la intervención de:
los elementos que componen la noción de orden público.
3 Hacemos notar de paso que en la ¡:egunda mitad del Siglo XIX las sentencias hablan
habitualmente de '"nulidad radkal y absoluta" o de "nulidad radical y de orden público",
para hacer resaltar los efectos de la sanci6n. Pero esto sólo tiene una importancia de orden
secundario, ya que si la nulidad absoluta, debe, en principio, entrañar la destrucción de los
actos ilícitos, hay muchos casos en que sus efectos sólo son parciales. En todo caso véase:
Civ,, 8 de noviembre de 1843 (S. 43. 1, 33); Req., 6 de abril de 1858 (D. 58. 1, 224;
S, 59. 1, 17); Civ., 10 de abril de 1866, (D. 66. 1, 1350); Civ., 5 de mayo de 1879 (S.
79. !, 3!3; D. 80, 1, 45); Civ., 6 de no!viembre de 1895 (D. 97. 1, 25. nota de S.uunn·).
4 G. RIPERT, Cours doct., 1929-30, pág. 7,
 CAPITULO 1

La esfera del ilícito

Al analizar las concepciones individualista y socialista nos encontramos

repetidas veces frente a contradicciones aparentemente inconciliables respecto
de la naturaleza íntimade la regla de derecho, considerada en relación con el
conflicto de las leyes, ent11e sí. Ahora examinaremos el mismo problema y las
mismas escuelas, pero nuestra investigación recaerá sobre otra materia. Habrá
que saber por cuál tesis optar, a fin de precisar el campo de la noción de orden
público con respecto a los contratos que las partes puedan celebrar.
Expliquémonos. Siempre se han juzgado las cosas con re~ación al fin del
organismo: identificando el orden público con el interés social, con el interés
general, con la utilidad social o las necesidades sociales, se adopta siempre el
punto de vista superior de la colectividad en que se vive. Pero en esta ocasión,

1 en lugar de partir del fin social hacia el acto jurídico, vamos a seguir el ca-
mino contrario, es decir, el camino normal que nos conducirá a la noción del
ilícito: partiremos de la elaboración del acto jurídico e investigaremos en cuá-
les de sus condiciones obra de ordinario el orden público. En fin de cuentas,
se obtendrá la noción del ilícito en función de la estructura íntima del vínculo
obligacional. Y a este respecto tendrán cabida, desde luego, muchos sistemas
que han sido propuest?s por la doctrina.

a) .-El ilícito explicado por el objeto del contrato

Esta tesis fué prirrteramente expuesta por Huc. Fundándose en la redac-
ción tan enérgica del artículo 1128 que previene "que sólo las cosas que están
en el comercio pueden ser objeto de contrato" y corroborándolo con las dispo-
 246 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS LA ESFERA DEL ILÍCITO 247

siciones del artículo 1598 que, a propósito de la venta declara: "todo lo que contratado, y por otra, el grupo, o más bien los grupos sociales constituídos en
está dentro del comercio puede ser vendido, si no hay leyes especiales que el campo del Estado, y a los cuales deberá siempre someterse el primero. Los
prohiban su enajenación", y llega a la conclusión de que sólo tratándose de grupos sociales podrían ser clasificados en cinco categorías, distribuídos según
las cosas fuera del comercio, tendrá la noción del ilícito su consagración la naturaleza íntima de los intereses que les sirven de fundamento. Se tendrá,
jurídica. pues, el grupo familiar, el grupo político, el grupo corporativo, el grupo econó-
mico y el grupo moral.
Es evidente que el principio anterior se apoya en la libertad contractual,
Aplicando este sistema, se concluye que cuantas veces se hallen en conflicto
al establecer que lo que no está prohibido puede ser objeto de un contrato.
las reglas del grupo contractual con las reglas de uno o varios de los g~~~~
Desde el punto de vista jurídico, esta tesis va a traducirse, por una
sociales, el contrato estará desprovisto de efectos jurídicos. Pero su validez,
parte, en las imposibilidades físicas, y por otra, en las imposibilidades jurí-
o su ineficacia, resultarán siempre del acuerdo o desacuerdo entre el fin del
dicas o legales, pudiendo las primeras, en cierta medida, subsumirse en las
contrato y el fin que sirve de base a la constitución del grupo social.
segundas.
El sistema propuesto por RIPERT presenta, como se advierte, la ventaja de la
Es indudable que en esto hay gran parte de verdad. Pero demostrar
flexibilidad, al no tener el grupo nada de inflexible, y variar tanto como estruc-
tanto arrojo y llevar tan lejos el razonamiento para considerar inútiles las
tura cuanto como organización, según las necesidades sociales que día a día
disposiciones del artículo 6o. porque "lo que comúnmente se llama un con-
se presenten. Y es fácil comprender que las reglas del grupo variarán igual-
trato contrario al orden público, es un contrato que carece de objeto, o en
mente, y por tanto, la noción del ilícito no tardará eri adaptarse.
que el objeto es ilícito", 5 es hacerse demasiadas ilusiones s.obre la importancia
Pero hacer caber todas las fuentes del ilícito en la noción de fin y ol-
del objeto. Por esto, además, la jurisprudencia raramente usa estas premisas.
vidar completamente la de objeto, es caer en otro "error, ya que dígase lo
Como quiera que sea, es bueno admitir que el tomar en consideración el
que se quiera, el objeto tiene cabida también en la esfera del ilícito.
objeto, provoca, en muchos casos, obstáculos infranqueables para el arbitrio
del juez.
e) .-El ilícito explicado a la yez por el objeto y la causa
b) .-El ilícito explicado por el fin del contrato o por el fin social Este es el sistema sostenido por DE LA MoRANDIERE. 7 Parte de la idea
de que si hay textos que expresen de una manera más o menos clara la
Por otra parte, se ha tratado de explicar el ilícito únicamente por el
noción de orden público legal, en la mayor parte de los casos la ley deja al
fin del contrato --sistema propuesto por la escuela individualista-, o por

1
juez el cuidado de determinar la ilicitud. Ante todo, será cuestión, pues,
el fin social -tesis de la escuela socialista-. En uno y otro casos, hay algo
de fijar los límites de su competencia, de precisar su papel, de conocer los
de cierto: en el primer caso, la causa ..!....elemento psicológico-, está confiada
puntos de partida de su análisis, pero sobre todo se tratará de saber tam-
a la interpretación del juez, en el segundo busca una relativa concordancia
bién de qué lado habrá de colocarse: ¿va a considerar impasiblemente el
con el fin del organismo social. Rl:PERT se ha fijado sobre todo en este
texto de la ley? ¿O se tomará el trabajo de examinar todos los elementos
sistema: "Lo que debe estudiarse, nos dice, es el fin perseguido en el con-
del contrato considerado en sí mismo?
trato celebrado entre acreedor y deudor, ver si estas dos personas que celebran
El interés d;J..-'f}roblema así planteado, no debe desdeñarse: col~ándose
un contrato privado, obran de t.tl manera que los deberes, las obligaciones
estrictament0 el punto de vista de la ley, se encontrarán muchas difi-
que van a nacer para ellos del contrato, son conciliables con las obligaciones
cultade~ra penetrar el fondo de las cláusulas del contrato. Más todavía,
que nacen de los grupos sociales a los cuales pertenecen". 6 Porque según RI-
ape~se a la letra de ella impide la posibilidad de condenar lo que es
PERT, en todo contrato, en toda relación jurídica hay dos grupos que se en-
mánifiestamente contrario al espíritu de la misma. En suma, esto significa
cuentran frente a frente: por una parte, el grupo de los individuos que han
sostener la tesis individualista.
S Huc, Commentaire théorique et pratique du Code Civil, t. I, no. 87, pág. 174.
; Cours doct., 1931-32, pág. 296 y sgt.
pág. 82.
6 Cours doct., año 1929-30,
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE NULIDADES ABSOLUTAS
248 LAS
Frente a estos inconvenientes, DE LA MoRANDIERE no duda en formular
la regla de "que la teoría del orden público no se aplica a la ley, ya que
no es por los caracteres de la ley como puede encontrarse un concepto del
orden púbhco. No hay que colocarse del lado de la ley, sino del lado del
acto jurídico, no hay leyes de orden público y leyes que no sean de orden
público; hay actos jurídicos que son o no contrarios al orden público". 8
Ahora bien, puesto que la ley misma no es más que la expresión de las
necesidades sociales, de ello resulta que el ilícito estará siempre vinculado
a esta obra de comparación entre el contrato y la ley; y las neCesidades
sociales tendrán que luchar por la conservación o condenación del acto ju-
rídico.
Pero, jurídicamente, ¿cómo va a plantearse la cuestión?
También aquí las necesidades sociales tendrán un papel que cumrHr.
Tendrán que ayudar al juez en la comprobación de la legalidad o ilicitud
a través de los efectos del acto jurídico, a través de las reglas jurídicas a .
que se han sometido las partes. El acto de voluntad entrará, pues, en con-
tacto con la ley por intermediación de las consecuencias jurídicas que aquél
origina. Y cada vez que dichas consecuencias estén en contradicción con
la ley, o mejo::- dicho, con las necesidades sociales, la nulidad absoluta deberá
cumplir su misión.
Esta manera de ver, presenta no sólo la ventaja de asegurar la adap-
tación continua de la noción del ilícito a las necesidades sociales, sino ex-
plica sobre todo, por qué en ~iertos casos la nulidad absoluta debe reducir
sus efectos a matices muy próximos a los de la nulidad relativa.
Aclarado este punto, queda por investigar el carácter íntimo del ilícito,
1
y a este respecto DE LA MoRANDIERE se sirve tanto de la noción del objeto,
como de la de la causa. Porque, una y otra sirven para controlar los efectos
del acto jurídico, y para expresar las necesidades sociales.
Dicho esto, pasaremos al análisis del objeto ilícito, de la causa ilícita y
de la nulidad por vicio o falta de forma, estudiando la nulidad siempre
a través de las consecuencias del acto jurídico.
8 Op. cit., 1931-32, pág. 301.
NULIDAD POR ILICITUD DEL OBJETO 249
SECCIÓN PRIMERA
La nulidad por ilicitud del objeto.
En principio, todas las cosas 9 pueden ser objeto de un contrato. La
libertad contractual se manifiesta a este respecto de manera incuestionable.
Pero esto no quiere decir que no exista límite alguno, ya que la noción
de las cosas fuera del comercio juríklico está pronta a desmentirlo con
base en el artículo 6o., o al amparo de los artículos 1128 y 1130.
El artículo 6o. del Código Civil, que prohibe las derogaciones de las le-
yes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, se opone a
la validez de todos los contratos que pretendan directa o indirectamente violar
la ley.
El artículo 1126 en términos demasiado claros, establece "que sólo las
cosas que están dentro del comercio pueden ser objeto de contrato". La
función del juez se limitará- a establecer el alcance de su aplicación con el
concurso eventual de todos los textos especiales.
Finalmente, el artículo 1129 del mismo Código con menos pretensiones
que los precedentes, aun afirmando que "las cosas futuras pueden ~er objeto
de una obligación", prohibe los contratos que pudieran estructurarse sobre
la eventualidad de un derecho sucesorio, y esto aún con el consentimiento
del autor de la sucesión.
La noción del objeto ilícito tiene pues, un doble aspecto: por una parte,
el creado por el artículo 6o. que se refiere a las derogaciones directas e in-
directas de la ley, y por otra, uno un poco más concreto delineado por los
artículos 1128 y 1130, es decir, las cosas propiamente excluídas del comercio
jurídico.
§ l.-DEROGACIONES DIRECTAS E INDIRECTAS DE LA LEY
Por derogación directa debe entenderse la violación de la letra de una
ley de carácter prohibitivo. Hay pues, una contradicción flagrante entre
las reglas postuladas por la ley y las reglas creadas por las partes contra-
tantes. Cuando esta contradicción afecta el espíritu de la ley, o cuando las
partes han querido, por medios torcidos, eludir su aplicación, entonces la
nulidad recurre a la noción del fraude a la ley.
Por cuanto a la violación directa, hay bien poco que decir. El acto ilícito
6 Sobre la noción del objeto, véase págs. 31 y 201 y sgts.
 250 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
no puede engendrar ningún efecto jurídico válido. Pero no sucede lo mismo
para el fraude, porque si en este caso todos están de acuerdo sobre la natu-
raleza de la sanción aplicable, las opiniones se dividen cuando se trata de
fijar su fundamento jurídico. ¿Debe optarse por la concepción subjetiva
y considerar el fraude a la ley como una manifestación de la causa ilícita,
o es preferible adoptar la tesis objetiva y subsumir el fraude en la esfera
del objeto ilícito? Trátase de saber pues, si debe optarse por el elemento
material o si es pref~rible inclinarse por érele.mento intelectual del acto ju-
rídico.
En todo caso, hay un hecho cierto: el fraude está estructurado sobre un
procedimiento perfectamente legal, procedimiento combinado de tal manera
que las reglas jurídicas expresadas en el contenido del acto estén substraídas
a la sanción legal, es decir, que sea eludida la aplicación de la ley.
La concepción subjetiva se sitúa en el campo del artículo 1131: "la
causa, nos dice DEsBors, ·no es más que la intención fraudulenta que cons-
tituye el elemento intelectual del fraude a la ley". 10
El fraude es considerado, pues, no a través de las disposiciones legales,
sino a través del fin perseguido por las partes. Si este fin es el de eludir
la autoridad de la ley, la nulidad debe intervenir necesariamente para des-
cubrir la combinación fraudulenta.
La concepción objetiva enfoca el fraude desde un doble punto de vista: 11
aparece, desde luego, como una derogación por medios torcidos y lícitos;
se presenta, en segundo lugar, como violación flagrante del espíritu de la
ley. En uno y otro casos, se recurre también, a la sanción prevista por
1 el artículo 6o. que habla simplemente de las "derogaciones", sin precisar
si se trata de una violación directa o indirecta. A este respecto puede invo-
carse, además, el principio aceptado durante todo el siglo XIX, y que no
hay ninguna razón para desechar actualmente, 12 a saber: "que no puede
obtenerse por medios torcidos lo que está prohibido obtener directamente".
Dicho esto, se comprende fácilmente que el fraude a la ley es, ante
todo, una cuestión de interpretación, y que, por lo mismo, sigue las transfor-
maciones inherentes a las oscilaciones del campo social. Se admite igualmente,
que la teoría objetiva no puede eludir la apreciación del elemento intelec-
Ju La notion d¿ fraude a la loi et la ]urisprudence fran{aise. tesis, París, 1927, pág. 31.
11 LIGÉRoPULO, Le probl~m¿ de la fraude a la {oi, tesis, Aix, 1928, pág. 74.
12 DEMOGUE, Traité des obligations, t. I, no. 287 bis; PERREAU, Des atténuations par
acles juridiques aux lois imperatives O!l prohibitives, Rev. trim. 1923, pág. 291; LIGÉROPULO, op.
cit., pág. 78.
..._
NuLIDAD POR ILICITUD DEL OBJETO 251
tual. Por tal razón todos están de acuerdo en reconocer que el ejercicio
abusivo de los derechos, es también uno de sus modos de manifestarse. Aho-
ra bien, en la apreciación del abuso del derecho, la atención se concentra
en el elemento intencional. 13 Más todavía, hay toda una serie de casos en
que el fraude a la ley sólo es sancionado cuando el contrato se celebra por
cualquiera otra causa ilícita. Tal sucede en el caso del legado alternativo
tras del cual se ha procurado ocultar una substitución prohibida, por ejem-
plo, la donación hecha bajo la apariencia de un acto oneroso, la renuncia
al derecho de revocación legal, falsamente estructurado sobre los vínculos
jurídicos de una doble donación. En el caso de renuncia al derecho de
revocación legal, sobre todo, la violación de la ley era demasiado evidente
para no hallar los elementos del pacto sucesorio sancionados indudablemente,
por la nulidad absoluta. 14 Estos son ejemplos que diariamente se presentan,
basados en procedimientos perfectamente legales, pero que sólo determinan la
intervención de la teoría de las nulidades si la causa es ilícita.
Por todas estas razones, será mejor dar a la noción de fraude a la ley un
contenido más flexible; habrá que fundarla en ·un criterio subjetivo, o en un
criterio mixto, es decir, en los dos a la vez.
§ 2.-LAs CosAs QUE EsTÁN FuERA DEL CoMERCIO JuRÍDico
Con los textos anteriormente enunciados y con otros de un carácter más
o menos especial, pueden obtenerse los datos del problema de las cosas ex-
duídas del comercio de los particulares, en los siguientes casos:
En primer término, el derecho contractual no puede modificar o afectar
de ninguna manera, lo que concierne al estado y capacidad de las perso-
nas. Estas son materias sobre las cuales no puede abrigarse ninguna in-
tención especulativa.
En segundo lugar, las operaciones especuiativas sobre los cargos minis-
teriales están desde hace mucho tiempo, fuera del campo de la iniciativa
15
particular. El interés del orden público es en este caso muy grande para
permitir su afectación a fines comerciales. '
En tercer lugar, y sobre todo, queda excluída del comercio jurídico pri-
--
13
--
]OSSERANI>, De L'esprit des droits el de leur relativité, pág. 341; LiGÉROPULo, op. cit.,
pág. 121.
14 Civ., 21 de julio de 1901 (D. 01. 1, 537; S. 01. 1, 433, nota de LYON·CAEN); Cá-
maras reunidas, 2 de julio de 1903 (D. 03. 1, 353); S, 04. 1, 65, nvta de LYON·C.•EN); Orleans,
30 de abril d" 1904 (S. 04. 2, 269).
15 Civ., 9 de febrero de 1852 (S. 52. 1, 190; D. 52. 1, 70) .

252 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
vado la materia de los pactos sucesorios y todas las combinaciones basa-
das en la eventualidad de un derecho sucesorio. En caso contrario el orden
público estará pronto a poner en movimiento los medios de la nulidad ab·
soluta. Tal sucede con la cláusula por la cual el padre y la madre cons-
tituyen una dote a su hijo, 16 estipulando que en caso de que ejercitaran
el derecho de revocación legal, el cónyuge supérstite del hijo, ejercería su
derecho de usufructo sobre el bien donado. Lo mismo sucede si la cláusula
17
sólo se aplica a una parte· de la sucesión o a un objeto determinado.
La prohibición anterior alcanza. no sólo las renuncias anticipadas, sino
también los pactos concernientes a la sucesión de un tercero, así como
el convenio por el cual una persona hubiere dispuesto de uno o más bienes
de la su,cesión. 18
1
En todos los casos, siendo cuestión de un derecho eventual, 9 o para
20
usar el lenguaje de la jurisprudencia y de GÉNY, de un derecho privativo,
la nulidad absoluta no podría evitarse a pesar de la oposición del principio que
exige en esta materia, una interpretación tan restrictiva como sea posible:
ubi !ex non distinguit nec nos distingucre debemus.
Como quiera que sea, ya se admita la tesis del derecho eventual sos-
tenida por CAPITANT, o la del derecho privativo -la naturaleza jurídica
de los pactos sucesorios será controvertida todavía por mucho tiempo: juris-
consulti certant-, hay que convenir en que la prohibición debe conservarse.
El orden público se halla notoriamente afectado para que pueda todavía
eludirse su aplicación, a pesar de todas las excepciones admitidas en favor
1 del contrato de matrimonio.
En cuarto lugar, la iniciativa particular no puede afectar los bienes que
pertenecen al dominio público, noción que en nuestros días se extiende más y
más. La prohibición afecta igualmente, a todos los contratos relativos a las
funciones públicas. Así el contrato celebrado por un funcionario para dimi-
Cámaras reunidas, 2 de julio de 1903 (S. 1904. 1, 65, nota de LYoN-CAEN; D. 03. 1, 553).
16
Civ., 11 de noviembre de 1845 (S. 45. 1, 785; D. 46. l. 23); Civ., 9 de mayo de
11
1894 (D. 94. 1, 546); Civ., 17 de junio de 1911 (S. 13. 1, 543); Req., 24 de enero de
1928. (D. H. 28, pág. 11).
18 CAPITANT, La prohibition des pactes sur succersion non ouvertes, Rev. Critique, 1933,
pág. 94; NAST, Etude sur la prohibition des pactes sur succersión future, tesis, París, 1905,
pág. 201.
19 CAPITANT, op. cit., pág. 103 y las numerosas sentencias allí citadas.
20 Civ., 11 de enero de 1933 (D. 33. 1, 10, nota de CAPITANT; S. 1933. 1, 161, nota
de GÉNY).
NULIDAD POR ILICITUD DE LA CAUSA 253
tir su cargo mediante una cantidad de dinero que el presunto sucesor prometa
pagarle, carecerá de toda eficacia. 21
Finalmente, los derechos declarados intrasmisibles -derechos de uso, y ha-
bitación {artículos 631 y 634, etc.)-, se hallan también, excluídos del comer-
;::io jurídico privado.
Estos son los principales fundamentos de la noción del objeto ilícito. Rés-
tanos decir, ;r·guisa de conclusión, que la nulidad no afecta al acto in se, como
lo sostenía la doctrina clásica, sino al objeto considerado en sí mismo, a su
naturaleza jurídica. Por esto, cuando el contrato comprenda numerosos
objetos de los cuales sólo algunos sean ilí:citos, estará afectado de nulidad
por cuanto a lo que es ilícito, pero conservará toda su fuerza por cuanto al
objeto u objetos que estén en el comercio jurídico.
SECCIÓN SEGUNDA
La nulidad por ilicitud de la causa
Los autores no se han puesto de acuerdo todavía sobre el alcance de la
ilicitud considerada a través de los elementos de la causa, a pesar de la
autoridad de CAPITANT que hizo de su defensa el punto de honor de su
doctrina jurídica. El origen del conflicto parece hallarse localizado, actual-
mente, no en su fundamento intelectual, sino en la interpretación restrictiva
que CAPITANT ha hecho del artícuLo 6o., a fin de buscar la consagración
del orden público exclusivamente desde el punto de vista de la causa. En
efecto, a propósito del artículo 6o., dice que sus prohibi::iones sólo conciernen
a "los· contratos particulares que derogan las leyes que interesan al orden
público y a las buenas costumbres. Prohibe pues (el artículo 6o.), úni-
camente las derogaciones a los preceptos legales fundados en la moral o en
el orden público; por consiguiente, para que el contrato sea nulo, es .indis-
pensable que esté prohibido por una ley". 22 De modo que el artículo 6o.
no será aplicable a los contratos que, sin violar ninguna prescripción deter-
21 Rennes, 13 de junio de 1840 (S. 1840. 2, 414); Montpellier, 17 de diciembre de 1849
(S. 50. 2, 16; D. 50. 2, 329); Lyon, 21 de julio de 1856 (D. 56. 2, 263; S. 57. 2, 100);
París 30 de enero de 1857 (S. 57. 2, 108; D. 59. 2, 194).
2 2 La cause dans les obligations, pág. 234; en contra: Req., 3 de enero de 1858 (D.
58. 1, 224).
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES Ai3SOLUTAS
254
minada, son sin embargo, inmorales o contrarios al orden público. Estos
23
contratos están sancionados por los artículos 1131 y 1133.
Contra dicha tesis puede invocarse eficazmente en gran parte el fraude
a la ley, como lo hemos visto, puesto que aun en el caso en que el contrato
sea contrario al espíritu de ésta no puede sustraerse a la ley (cláusula de viu-
c{edad).
Como quiera que sea, el_problema de la causa se plantea en su plenitud
cuando aun existiendo un obieto lícito, el contrato se ha estructurado sobre
la realización de un hecho ilfcito o inmoral, por ejemplo, cuando se ha con-
certado una venta sobre objetos destinados a servir de muebles para una
casa de tolerancia. El objeto es perfectamente lícito; sin embargo, investi-
gando el por qué del contrato, el fin que ha impulsado a las partes a
contratar, aparecerá sin dificnltad la causa con su carácter dudoso.
Pero para precisar mejor el papel de la causa ilícita, en las aplicaciones
de la teoría de las nulidades, la estudiaremos en cada una de las tres gran-
des ramas del 9erecho contractual: en los contratos sinalagmáticos, en los
unilaterales y en las liberalidades.
§ l.-LA CAUSA Ii:.ícrTA EN LOS CoNTRATOS SINALAGMÁTicos
Las disposiciones fundamentales de esta materia se hallan contenidas en
los artículos 1131 y 1133, que son en cierta forma "los verdaderos guar-
24
dianes del interés general y de la moralidad pública".
Después de desprender del artículo 1131 la conc:usión de que la obli-
gación fundada en una causa ilícita no puede engendrar ningún efecto
1
jurídico, pasando al artículo 1133, hallaremos los puntos de partida de la
ilicitud: "la causa es ilícita, cuando está prohibida por la ley, es contraria a
las buenas costumbres o al orden público".
La iiicitud, vista a través de la causa, 25 comprende pues, tres capítulos:
el de las prohibiciones, el de la inmora!idad y el del orden público. Agrega-
remos sin embargo, que tal distinción tan sólo tiene escaso interés, por
la sencilla razón de que sea que se trate de prohibiciones puras y simples,
o de buenas costumbres, el orden público es siempre el verdadero origen de
la sanción. Debe advertirse, además, que en esta ocasión el legislador no
~3 A este resp.ecto, véase: Civ., 22 de diciembre de 1879 (D. 80. 1, 112; S. 80. 1, 125);
Civ .• 13 de julio de 18~5 •fD. 86. 1, 263; S. 86. 1, 205); Cámaras reunidas, 2 de julio
de 1903 (D. 03. 1, 353; S. 04. 1, 65); Civ., 8 de diciembre de 1909 (D. 1910. 1, 320).
2~ CAPITANT, La cause, pág. 234.
25 Sobre la noción de causa, véase págs. 30, 31, 196 y sgts .
...._
NuLIDAD POR ILICITUD DE LA CAUSA 255
habla ya, como en el artículo 6o. "de leyes que interesan al orden público y
a las buenas costumbres". No se trata ya del cuadro estricto de la ley, sino
del orden público considerado en su más amplio sentido. De manera que
el artículo 1133 tendrá un alcance mayor que al artículo 6o. Por ello
CAPITANT se ha visto obligado a fijar el fundamento del orden público prin-
cipalmente porque la jurisprudencia ha hecho de él la interpretación más
amplia de que es susceptible.
En consecuencia, en el campo de los contratos afectados de ineflcacía
por ilicitud de la causa, sin pretender comprenderlos todos por ser infinito
su número, pueden citarse los casos siguientes:
En primer término se encuentran las cláusulas de inalienabilidad abso-
iuta. 26 El principio de la libre circulación de los bienes debe mantenerse
por encima del poder de la voluntad individual, porque las riquezas de la
nación, sólo ·.tienen valor en tanto que circulan de una mano a otra con el
fin de obtener su mejor empleo.
Encuentran cabida igualmente, los contratos relativos no ya a la libre
circulación de los bienes, sino a la libertad de contratar: la obligación con-
traída por un comerciante de ya no ejercer su comercio, será nula 27 ; las
restricciones pactadas por las mismas partes, a lo sumo podrán ser parcia-
les, es decir, reducidas a un tiempo determinado, 28 o a cierto lugar. 29 . Lo
mismo ocurre respecto de todo contrato que tienda a suprimir la libre con-
currencia. 30
Por cuanto a los contratos que conciernen a la moral, deben citarse más
particularmente los relativos a las casas de tolerancia. La nulidad interven-
drá siempre que el fin perseguido por las partes sea el de asegurar su esta-
blecimiento o su explotación, 31 porque en este caso el fin económico apa-
2G V. Civ., 24 de enero de 1899 (D. lQOO. 1, 533; S. 1900. 1, 342); Civ., 16
de marzo de 1903 (D. 05. l. 126); Req., 25 de junio de 1902 (S. 02. 1, 489}; Req., 9
de enero de 1909 (D. 13. l. 55).
27 Civ., 9 de mayo de 1888 (S. 88. 1, 320; D. 89. 1, 76; Civ. 9 de febrero y 11 d.e
mayo de 1898 (D. 03. 1, 605); Civ., 14 de marzo de 1904 (S. 04. 1, 444; D. 04. 1, 613);
París, 6 de junio de 1893 (S. 94. 2, 100; D. 94. 2, 16); París, 21 de febrero de 1900 (D.
OO. 2, 476).
2S París, 21 de abril de 1896. (D. 97. 2, 177).
29 Req., 9 de julio de 1898 (S. 98. 1, 520); Req., lo. de febrero de 1899 (S. 1901. 1,
132; D. 99. 1, 302); Civ., 2 de julio de 1900 (S. 1904. 1, 175; D. 01. 1, 294); Civ., 8
de noviembre de 1904 (D. 06. 1, 489, nota de LACOUR).
30 Civ., lo. de agosto de 1900 (S. 01. 1, 134; D. OO. 1, 507); París, 14 de abril de 1891
(S. 92. 2, 150; D. 93. 2, 69); Grenoble, lo. de mayo de 1894 (S. 94. 2, 277; D. 95. 2,
221); Bordeaux, 2 de enero de 1900 (S. 01. 2, 22; D. 01. 2, 150).
31 Req., 17 de julio 1905 (S. 09. 1, 188).
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
256
rentemente lícito, no puede separarse del fin subjetivo de la operación ju-
rídica. 32
Así, en un contrato de arrendamiento celebrado para dicha explotación, 33
o en el préstamo contratado con el fin de subvenir a aquellas necesidades,
34
o de comprar un inmueble, o de amueblar tal casa o en la prestación
de servicios que deban ejecutarse allí, 35 nada hay de ilícito desde el punto
de vista económico del negocio, o si se quiere, desde el del objeto de la
obligación contratada, sino que el ilícito existe desde el punto de vista de la
causa que ha impulsado a los contratantes.
Estos ejemplos bastan para demostrar que la causa ilícita interviene para
destruir todo contrato que tenga un fin ilícito.
§ 2.-LA ILICITUD DE LA CAusA EN LOS CoNTRATOS UNILATERALES
En este caso también debe recurrirse al artículo 1133 para sancionar
las obligaciones ilícitas. Hay, sin embargo, casos en. que la jurisprudencia
ha recurrido al artículo 1965 del Código Civil. Por ello la pr.omesa ele
pagar una deuda de juego de azar o de una apuesta se ha considerado como
ilícita 36 y sancionada por el artículo 1965. Lo mismo ocurre con la obliga·
ción -estipulada en una contra-carta-, de pagar al cedente de un cargo
ministerial un sobresueldo; al no respetarse el sueldo fijado por la Cancille-
37
ría, la obligación será anulada por ilicitud de la causa.
Como quiera que sea, el contenido del artículo 1133 puede aplicarse per-
fectamente con la misma ~utoridad, a todos los contratos unilaterales, te-
niendo, naturalmente, el cuidado de no considerar la causa sin los hechos
que han precedido al nacimiento de la obligación, y casi es innecesario
1 decir que la nulidad tenderá a afectar siempre las consecuencias ilícitas.
§ 3.-LA ILICITUD DE LA CAUSA EN LAS LIBERALIDADES
Sobre la ilicitud de la causa considerada a través de los actos de libe-
ralidad, aun no hay acuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia. La con-
32 CAPITANT, Cause, pág. 244.
33 Alger, 9 de mayo de 1894 (S. 94. 2, 302; D. 95. 2. 21); Toulouse, 28 de marzo
3~ Req., lo. de abril de 1895 (S. 96. 1, 289; D. 95. 1, 263); Toulouse, 11 de enero
de 1927 (Gaz. Palais, 1927, 2, 756).
de 1926 (S. 26. 2, 21).
Req., 11 de noviembre 1890 (S. 91. 1, 319; D. 91. 1, 484).
35
Civ., 12 de abril de 1854 (D. 54. 1, 180; S. 54. l, 313); Civ., 4 de diciembre
36
de 1854 (D. 54. 1, 413; S. 54. 1, 763); Civ., 6 de agosto de 1878 (D. 79. 1, 70; S.
78. 1, 418).
3i CAPITANT, Cause, pág. 366.
NULIDAD POR ILICITUD DE LA CAUSA 257
troversia se ha circunscrito al fundamento jurídico del animus donandi, fun-
damento que se busca, por unos en la interpretación del artículo 900 y por
otros, en los artículos 1131 y 1133. Pero la actitud asumida desde hace
mucho tiempo por la jurisprudencia, sin contrariarse nunca, y la defensa
hecha por CAPITANT, parecen haber conducido al camino de la claridad.
Para satisfacer a todos los espíritus y para dar a los textos una interpreta·
· ción más aceptable, la aplicación del artículo 900 estará sujeta, atemperada
y en caso necesario, corregida por los artículos 1131 y 113 3, que serán la
clave de la materia.
La intervención de la "causa impulsiva y determinante" que algunos han
querido introducir en la esfera de los motivos, se realizará, pues, con el
concurso de la misma noción elaborada sobre los principios generales del
derecho contractual: la causa impulsiva y determinante no es otra cosa que
el animus donandi, es decir, el fin perseguido por aquél que tiene el deseo
de gratificar. 38 Esto significa que para la investigación de la causa no habrá .
que detenerse en el estudio de la intención de donar contenida en el acto
jurídico, sin::> que se irá mucho más lejos: es aquí, sobre todo, donde el fin
· inmediato y el mediato, de que ya hemos hablado, van a manifestarse con-
juntamente y en unión de todas las circunstancias de hecho, anteriores o
posteriores a la celebración del acto. Y advirtámoslo bien, la ineficacia no
se buscará a través de los defectos orgánicos del acto, sino a través de los
efectos, a través de los resultados jurídicos que la intención ilícita del do·
nante ha querido imponer. La consecuencia no se aplicará a toda liberalidad,
y la sanción demostrará gran fleocibilidad por la aplicación combinada de los
artículos 900 y 1133.
La ilicitud afecta pues, la causa de la liberalidad hecha por el padre
o la madre al hijo adulterino o incestuoso 39 que la ley ha querido colocar
fuera de su protección. Pero para este fin, el ilícito deberá resultar del acto
mismo, la intención culpable no se buscará fuera de las disposiciones de la
liberalidad. 40 Lo ilícito no es la intención de gratificar al hijo adulterino,
úno el declarar abiertamente en el acto que se hace la liberalidad, parque
33 C.~PITANT, Cduse, pág. 460; Cfr. Req., 3 de junio ·1863 (D. 63. 1, 429; S. 64. 1, 269);
Civ., 17 de julio de 1883 (D. 84. 1, 156; S. 84. 1, 305).
39 Civ., 4 de enero de 1832 (S. 32. 1, 145); Req., 31 de julio de 1860 (D. 1860. 1,
458; S. 60. 1, 834); Req., 6 de diciembre de 1876 (D. 77. 1, 492; S. 77. 1, 6); Req., 29 de
junio de 1889 (S. 60. 1, 34); Req., 6 de diciembre de 1908 (D. 7. 1, 492; S. 77. 1, 67); Req.,
29 de junio •de 1887 (D. 88. 1, 295; S. 87. 1, 358).
40 Req., 31 de julio de 1860 (6 de diciembre de 1876, 29 de junio de 1887 antes citadas);
Limogcs, 27 de febrero de 1900 (D. 02. 2, 281; S. 03. 2, 273).
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
258
se es padre del hijo, que es confesar claramente la intención de violar la
ley. 41
Lo mismo sucede con la liberalidad que tiene por fin asegurar la eficacia
de una separación amistosa de los esposos tanto durante su vida como des·
pués de la muerte de uno de ellos. La falsedad del animus donandi se des·
cubre 42 recurriendo a los artículos 1131 y 1133.
Finalmente, los artículos 1131 y 1133 prohiben las liberalidades entre
concubinos 43 cuando sean determinadas· per· sentimientos reprobables, es decir,
cuando la intención de donar haya tenido como contrapartida la promesa
44
de la mujer de continuar como concubina del donante : el pretium stupri.
Ciertamente, si el deseo de gratificar no es más que el reflejo de un deber
de conciencia, si la intención del concubino ha despertado el sentimiento de
proveer simplemente a las necesidades de la mujer con quien ha mantenido
relaciones Íntimas, no ocultando la intención de donar ningún fin reprobable,
obtendrá su plena e i~tegral realización.
Por esto, además, la jurisprudencia ha sentado el prindpio de que las
45
liberalidades no prohibidas por la ley, son perfectamente válidas, por remoto
4 La misma solución se ha adoptado tanto para las liberalidades hechas
que sea el fin lícito en que se funden. 6
Unas últimas palabras dedicaremos a las liberalidades sujetas a la real:-
zación previa de una condición o carga ilícita. Haciendo a un lado las dis-
41 ÚPITANT, Cause, pág. 479.
42 Civ., 2 de enero de 1907 (D. 07. 1, 137, nota de A. CoLIN; S. 1911, 1, 585, notl
de WAHL).
43 PAUL Roux, L'Aplication des arts. '1131 et 1133 C. Civ., t!UX donations entre concubins,
Revue critique, 1908, pág. 111 y 237.
1
44 Req., 19 de enero de 1830 (S. 30. 1, 92); Req., 2 de febrero de 1853 (D. 53. 1,
57; S. 53. 1, 458); Civ., 26 de marzo de 1860 (D. 60. 1, 255); Req., 23 de junio de
1887 (D. 89. 1, 35; S. 81. 1, 361); Req., 4 de enero de 1897 (D. 97. 1, 126; S. 98. 1,
309); Civ., 21 de marzo de 1898 (S. 98. 1, 513; D. 03. 1, 403); Req., 5 de diciembre
de 1900 D(. 01. 1, 192); Civ., 11 de marzo de 1918 (S. 18. 1, 170; D. 18. 1, 100); Req.,
29 de junio de 1926 (Gaz. Pal., !926. 2, 517); Caen, 2 de julio de 1873 (S. 73. 2,
145); Aix, 25 de enero de 1883 (D. 83. 2, 237); Montpellier, 23 de febrero de 1885
(D. 89. 1, 35); Agen, 7 de julio de 1886 (S. 86. 2, 169); Dijon, 22 de marzo de 1900
(D. 01. 2, 45); Alger, 23 de diciembre de 1895 (D. 97. 2, 453); Bastia, 31 de julio de
1907 (D. 09. 2, 266); Lyon, 30 de marzo de 1916 (D. 18. 2, 501); Grenoble, 25 de fe-
brero d·o 1925 (Gaz. Pal. 10.11 de mayo de 1925).
45 Civ., 11 de marzo de 1918 (D. 18. 1, lOO); Req., 8 de junio de 1926 (D. 27. 1,
113, nota ere
SAVATIER); Req., 21 de junio de 1926 (S. 26. 1, 294); París, 8 de julio de
1926 (D. H. 1926. 488; S. 26. 2, 91); París, 16 de noviembre de 1927 (D. H. !928, 57);
Seine, 11 de marzo de 1927 (D. H. 1927, 264).
46 Req., 2 de febrero de 1853; Req., 26 de marzo de 1860; Req., 4 de enero de 1897,
antes citadas: Req., 4 de marzo de 1914 (D. 16. 1, 27); Req., 16 de abril de 1923 (D.
23. 1, 172); Req., 10 de marzo de 1925 (S. 25. 1, 32); Req., 8 de julio de 1925 (S. 27. 1, 294);
Req., 8 de junio de 1926 (D. 27. t, 113); Req., 21 de junio de 1926 (S. 26. 1, 294).
NULIDAD POR ILICITUD DE LA CAUS~ 259
cusiones sobre la distinción entre carga y condición, 47 advirtamos que su
aplicación ha señalado un punto particular en la eficacia de la nulidad
absoluta. Deben hacerse las distinciones impuestas por la consideración de
la causa impulsiva y determinante. Si esta causa no afecta en nada al orden
público, la voluntad del donante será respetada; la condición, es decir la
causa ilícita, será considerada como no puesta. Si, por el contrario, el orden
público participa de la manifestación de voluntad, el acto será nulo en su
totalidad.
He aquí algunos ejemplos a tÍtulo enunciativo:
Desde luego, en materia de cláusulas de inalienabilidad, la jurisprudencia
ha aplicado más bien los artículos 1131 y 1133 afectando el acto por com-
pleto, porque dicha cláusula era verdaderamente la causa impulsiva y deter-
minante, ya que aquélla se indinaba con cierta moderación por la nulidad
parcial prevista en el artículo 900 en el caso, se entiende, en que la cláusula
de inalienabilidad no fuera más que una disposición accesoria, 48 a condi-
ción, sin embargo, de que la cláusula esté justificada por un interés legí-
timo 49 y de que la realización esté reducida a ün tiempo muy corto. 50
bajo condición de no contraer matrimonio o de no contraer segundas nup-
cias, 51 como para las liberalidades condicionadas a la fundación o mante-
nimiento de una escuela de enseñanza primaria. 5Z
47 Véase CAPITANT, Cause, pág. 450; JossERANo, Les mobiles dans les actes juridiques,
pág. 177; PLANIOL, RrPERT y TRASBOT, op. cit., t. V, pág. 277.
48 Req., 19 de marzo de 1877 (D. 79. 1, 455; S. 77 1, 203); Req., 20 de mayo 1879
(D. 79. 1, 431; S. 80. 1, 14); Civ., ZQ de mayo 1896 (D. 97. 1, 51); Civ., 24 de enero
1899 (D. OO. 1, 533); Req., 6 de enero de 1909 (S. 10. 1, 341); Req., 16 de enero de 1923-
(D. 23. 1, 177); Nota de RIPERT, (S. 23. 1, 107); Lyon, 22 de marzo de 1866 (S. 66.
Z, 260); Alger 20 de enero de 1879 (D. 79. Z, 143; S. 79. 2, 71); París, 23 de junio, 1892
(D. 92. 2, 379; S. 93. 2, 26).
~9 Civ., 8 de noviembre 1897 (S. 98. 1, 47; S. OO. 1, 499); Civ., 18 de marzo de 1903
(S. 05. 1, 513, nota de TISSIER).
50 Civ., 12 de julio 1865 (l. 65. 1, 342; D. 65. 1, 475); Civ., 19 de marzo 1877 (S.
77. 1, 263; D. 79. 1, 455); Req., 18 de abril 1901 (S. 01. 1, 240); París, 5 de noviembre
1901 (S. 04. 2, 202). Rouen, lo. de febrero 1902 (S. 04. 2, 203, París, 9 de marzo de, 1903
(S. 04. 2, 204).
51 Req., 8 de abril 1913 (D. 15. 1, 29; S. 14. l. 191); Pau, 24 de abril 1874 (S.
74. Z, 312); París, 13 de julio de 1911 (D. 12. 2, 192; S. 12. 2, 56); Caen, 24 de julio
1896 (S. 96. z. 279). La cláusula de viudedad, por el contrario, se ha considerado como no
puesta en el caso en que se ha inspirado en el deseo de asegurar el porvenir de los hijos
nacidos del matrimonio. Civ., 16 de diciembre 1913 (S. 14. 1, 460).
52 Oáusulas que entrañan la nulidad por causa ilícita {causa impulsiva y determinante):
Civ., 19 de marzo de 1884 (D. 84. 1, 281; S. 85. 1, 49); Civ., 3 de noviémbre de 1886 (D. 87.
l, 157; S 87. 1, 24); Civ., 28 de junio de 1887 (D. 88. 1, 435; S. 88. 1, 99); Req., 29
de julio de 1889 (D. 90. 1, 396; S. 90. 1, 104); Req., 27 de noviembre de 1892 (D. 93.
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
260
Estos ejemplos bastan para demostrarnos la manera como la jurispru-
dencia ha querido aplicar la causa ilícita a las liberalidades. No es este el
momento de pasar al análisis de las razones que la han determinado a pugnar
por tal solución. ·
Nos limitaremos a advertir que su razonamiento se ha construído siem-
pre sobre la naturaleza íntima de la condición: si la condición es accesoria,
el acto a título gratuito, como el oneroso, serán válidos, teniendo la nulidad
simplemente que destruir la cláusula ilícita, es decir, la condición misma; si,
por el contrario, la condición recae sobre la causa de la liberalidad o de la
obligación, la nulidad total será inevitable. En uno y otro casos, hay, sin
embargo, un punto común: la apreciación de la cama se hace a través de
la noción de orden público. Citemos, para concluir, el ejemplo más elo-
cuente para los contratos a título oneroso, aquél en que se ha estipulado una
cláusula de pago en oro. Cuando la cláusula oro afecta, según la intención
misma de las partes, la causa del contrato, y sobre todo, cuando sin ella el
a::reedor no hubiera consentido en conceder al deudor ni crédito, ni arren-
damiento; en otros términos, cuando la cláusula oro ha sido la causa deter-
53
minante del contrato, toda la reJación jurídica se destruirá. Por el con-
trario, la cláusula oro quedará ~in efecto, o más bien la nulidad sólo
afectará a ésta, si no tuvo infuencia alguna en el acto de voluntad de las
partes. 5 4
1, 67; S. 93. l. 32); Req., 15 de abril de 1893 (D. 93. 1, 487; S. 93. 1, 256); Civ., 10
de diciembre 1894 (D. 85. 1, 329; S. 98. 1, 437); Req., 29 de mero de 1896 (D. 96.
1, 573; S. 97. 1, 136); Civ., 19 de octubre de 1896 (P. D. 98. 1, 604; S. 98. 1, 350);
Req., 9 de mayo de 1905 (D. 05. 1, 428; S. 07. 1, 335); Civ., 23 de julio de 1913 (D.
15. 1, 49; S. 20. 1, 21); Aix, 25 de febrero !880 (D. 80. 2, 249; S. 82. 2, 97);
l Nimes, 11 de julio de 1881 (S. 82. 2, 97); Dijon, 22 de febrero de 1885 (S. 85. 2, 244);
París. 3 de julio 1890 (S. 91. 2, 94); Montpellier, 2 de febrero de 1891 (S. 91. 2, 191);
Chambéry, 8 de julio de 1891 (S. 92. 2, 447); Riom, 27 de junio de 1893 (D. 94. 2, 54;
S. 93. 2, 220); Dijon, 30 de junio de 1893 (S. 94. 2, 185); Amiens, 16 de noviembre de
1894 (S. 94. 2, 190); Rouen, 18 de diciembre de 1894 (S. 95. 2, 205); Dijon, 11 de
jnnio de 1896 (D. 96. 2. 573; S. 97. 2. 136); Douai, 15 de enero de 1906 (S. 07. 2, 203);
París. 24 de abril de 1907 (S. 07. 2, 200); París, 17 de julio de 1913 (Gaz. Pal. 10 de
marzo de 1914).
Oáusulas consideradas como no puestas en virtud del artículo 900: Req., 18 de fe·
brero de 1891 (D. 93. 1, 136; S. 93 .. 1, 11); Civ., 20 de febrero de 1895 (D. 95. l. 473;
S. 93. l. 211); Civ., 26 de mayo de 1894 (D. 95. 1, 217; S. 96. 1, 129); Civ., 19 <k
octubr.e de 1910 (D. 11, 1, 463; S. 11. 1, 207); Nimes, 11 de agosto de 1891 (S. 92.
2, 70); Limoges, 13 de mayo de 1924 (D. H. 1924, 589).
53 Req., 21 de diciembre de 1930 (D. H. 1931, pág. 33).
SI Rouen, 16 de noviembre 1922 (D. 26 2, 57; S. 26 2, 49); Nice 16 de mayo 1926
(S 26 2, 87); Agen, 31 de enero de 1927 (S 27. 2, 54); París, 23 de marzo de 1927
(S 27. 2, 118); Vhse CAPITANT, D" sort Ju contrat contenant ""' cl""se anulée comme
co,traire ame /oís mr le co"'s légal <t le cours forcé du billet Je banque. Chronique, D. H.
NuLIDAD POR FALTA O VICIO DE FORMA 261
SECCIÓN TERCERA
Nulidades por falta o vicio de forma
Condenado el formalismo por el Código Napoleón, el derecho contrac-
tual tuvo que apoyarse en las manifestaciones del consensualismo. La so-
lemnidad, s.iii ..~mbargo, continuó ejerciendo su autoridad, como lo vimos en
la primera parte de este estudio, sobre los actos jurídicos en los que la pre-
eminencia del interés general era demasiado evidente para ser saccificada.
Aquí no la consideraremos en todos sus detalles, sino únicamente en la me-
dida en que su análisis sea necesario para el esclarecimiento del problema
que nos interesa.
Diremos, desde luego, que no hay razón para excluir de la teoría de
las nul¡dades la falta total de forma, que los clásicos habían induído en el
rango de !as inexistencias, según la concepción del acto-organismo. Sobre
este punto, reenviamos a las investigaciones hechas en la crítica de la teoría
de los actos inexistentes. Si a pesar de ello, volvemos sobre el estudio de la
forma, es para ampliar un poco el campo de nuestro razonamiento, para
llevar más a f·::mdo el análisis y para desprender, en su plenitud, los efectos
de la sanción legal, en los contratos solemnes más importantes, es decir, en
la donación y en el contrato de matrimonio.
§ l.-NuLIDAD POR Vrcro DE FoRMA EN CAso DE DoNACIÓN
Según la interpretación que la jurisprudencia ha sostenido constante-
mente en esta materia, y que la doctrina ha aceptado a pesar de la resistencia
opuesta en su origen, la solemnidad sólo es indispensab:e para los actos que
tienen por objeto una liberalidad. Pero atendiendo al propósito de liberali-
dad, será necesario convenir en cierta relatividad: corresponde al Juez de
instancia resolver sobre esta intención, apreciar el alcance y sacar las. conse-
cuenjas con el cuidad::> constante de no desnaturalizar la voluntad del dis-
ponente. 55 Establecido esto, deberá comprobar el cumplimiento de las reglas
1927, 1, Cfr. Req., 27 de noviembre de 1933 (D. H. 1933. 585); Trib. Seine, 6 de abril
de 1927 (D. H 1927. 296); Trib. Sein.e, 7 de en.,ro de 1929 (0. H. 1929. ló9); Trib.
Seine, 23 de noviembre de 1930 (D. H. 1930. 223).
55 Civ., 3 de agosto de 1841 (S. 41. 1, 621); Req., 20 de julio de 1852 (0 53 1,
110; S. 52. 1, 825); Req., 7 de dicie¡nbre de 1885 (S. 88. l. 10); Req., l 5 de enero
de 1890 (D. 91. 1, 30); Req., 10 de junio de 1913 (S. 14. 1, 366).
 262 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
de forma desde un doble punto de vista: tendrá que constatar, desde luego,
si el acto ha sido otorgado ante notario, y deberá en segundo lugar, para
las donaciones mobiliarias, cerciorarse de que se ha hecho el avalúo (art.
948) debiendo observar en uno y otro casos, un cierto número de reglas
principales o accesorias según el interés del negocio.
Por ello la redacción del acto notarial supone no sólo la redacción en
minuta, a fin de asegurar el respeto de !a irrevocabilidad de las donaciones,
sino inclusive toda una serie de condiciones de carácter intrínseco.
Debe contener, ante todo, el nombre de las partes, del notario y de
los testigos, es decir de todas las personas que intervienen en la celebración
del acto.
Debe, en segundo término, hacer mención del lugar, de la fecha y lec-
tura del acta y de la presencia efectiva en la lectura y en la firma del acto
del notario, testigos y del mismo donante. Cada una de estas menciones
tiene su importancia. Así, la mención del lugar será necesaria para conocer
la competencia, la fecha para comprobar la capacidad de las partes, la
lectura para poner al donante en situación de darse perfecta cuenta de la
gravedad de sus disposiciones, su presencia efectiva a fin de poder reconstruir,
llegado el caso, la celebradón del acto.
El acto debe, finalmente, contener la firma de todas las personas antes
enunciadas.
Por cuanto a la sanción, no debe creerse que la nulidad absoluta sea la
única aplicable, ya que a menudo es reemplazada por la nulidad relativa,
cuando aún observándose los elementos principales de solemnidad, se han
omitido en el acto las menciones exigidas para facilitar el control de las
circunstancias en que se ha manifestado la intención de liberalidad. Debe
1 atribuirse sin embargo, una importancia especial a la presencia efectiva y a
la firma de las partes: constituye el punto de apoyo de la autenticidad, y se
56
incurre ineludiblemente en nulidad si aquellas no han sido observadas. Sóio
se exceptúan los analfabetos y los enfermos, cuya firma no es necesaria si
la causa que ha impedido firmar al donante, se halla inserta en el contenido
del acta. 57
Como quiera que sea, trátese de una donación otorgada en documento pri·
vado o irregularmente formada, la ineficacia se obtendrá siempre por la
56 Véase Gv., 28 de noviembre de 1849 (S. 50. 1, 134; D. 50. 1, 46); Riom, 3 de
enero de 1852 (D. 53. 2, 97; S. 54. 2, 570); Toulouse, 25 de julio de 1863 (D. 63. 2,
139; S. 64. 2, 137); Toulouse, lo. de abril de 1868 (D. 68. 2, 119); Bourges, 26 de di-
ciembre de 1894 (D. 95. 2, 516) .
5_7 Cfr. Req., 29 de julio de 1875 (D. 76 1, 79).
NuLIDAD POR FALTA O VICO DE FORMA 263
nulidad absoluta, 58 teniendo como fundamento en todo caso, la noción de
orden público. Por lo demás, el artículo 1339 parece demasiado conclu-
yente cuando declara que "el donante no puede reparar por ningún acto con-
firmativo, los vicios de una donación nula en cuanto a la forma, debe reha-
cerse aquella en la forma legal". 59
Pero lo que debe señalarse, sobre todo, es que también en este caso o~ra
la nulidad de la misma manera que tratándose de la causa y del obj~~~'- .~s
decir ·afecta al acto de donación únicamente en su parte ilícita.
Por eso se ha considerado que la nulidad por falta de forma no se opone
a que la liberalidad entre vivos se otorgue al amparo de una disposición
mortis causa si de las circunstancias posteriores al otorgamiento de la donación
resulta que la intención de donar se ha conservado hasta el día de la muerte
del donante (Req., 4 de abril de 1857: S. 58. 1, 43; D. 58. 1, 118; Seine,
15 de julio de 1886; Gaz. Trib., 12 de agosto de 1886).
La donación nula por cuanto a la forma puede igualmente, considerarse
como donación manual si las condiciones de aquélla se han cumplido, y sobre
todo, si la cosa que constituye el objeto de la donación ha sido entregada
al donatario (Req., 3 de noviembre de 1897; D. 98. 1, 393, nota de PLANIOL).
Sin embargo, habrá que hacer tres distinciones, desde el punto de vista del
momento en gue ~e opera la entrega:
Si la entrega ha sido anterior al otorgamiento de la donación nula, el
acto otorgado después, auténtico o en documento privado, poco importa, sólo
ún.e por finalidad confirmar una situación de hecho, la nulidad de que es-
taría afectado no podrá influir en nada respecto de la validez de la donación
hecha en propi<t mano (Bourdeaux, 19 de julio de 1831: s. 32. 2, 59; Poitiers
19 de julio de 1397; La Loi, 30 de octubre de 1897). ,
Si la entrega es posterior a la celebración del acto nulo, habrá que dis-
tinguir dos situaciones: el caso en gue la entrega se ha efectuado ignorando
el vicio que entraña la nulidad de la donación, por no haberse reunido los
elementos de la donación hecha en propia mano, se operará la nulidad en
toda su plenitud, tanto sobre la donación, como sobre la donación hecha en
propia mano (PAu, 5 de febrero de 1866: S. 66. 2, 194}; por el contra-
rio, cuando la ejecución se ha realizado conociendo el vicio, la nulidad con-
58 Req., lo. de diciembre de 1846 (D. 47. 1, 15; S. 47. 1, 289); Req., 3 de no-
viembre de 1897 (D. 98. l. 593); Req., 23 de octubre de 1905 (D. 06. 1, 32); Nancy,
18 de noviembre de 1893 (D. 94. 2, 4~'3); Douai, 13 de noviembre de 1894 (D. 95. 2,
418); Pau, 3 de marzo de 1909 (D. 11. 2, 171).
59 Req., 16 de noviembre de 1924 (D. 25. 1, 8); Pau, 3 de marzo de. 1909 antes
citada.

264 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
servará su fuerza respecto a la donación propiamente dicha, pero la donación
hecha en propia mano valdrá por sí misma, por tener existencia propia, a
menos que las partes hubieren manifestado en forma expresa el deseo de
ejecutar la donación nula (Nimes, 30 de agosto de 1854: D. 56. 2, 157; S.
54. 2, 642).
Finalmente, si la entrega ha sido concomitante a la celebración del acto,
la solución habrá que buscarla siempre a través de la intención de las
partes y de la naturaleza del acco jurídico realizado por ellas: la nulidad
no producirá efecto alguno respecto de la donación otorgada en documento
privado, por la sencilla razón de que en este caso los elementos de la dona-
ción hecha en propia mano aseguran su. piena eficacia (Lyon, 2 de marzo
de 1876, considerando, D. 78. 2, 142; S. 76. 2, 301).
Por cuanto a el avalúo necesario en las donaciones mobiliarias, la Cham-
bre des Requétes * desde el 11 de abril de 1854, ha establecido eafá·
ticamen:e que "es ajena a la solemnidad de la donación (D. 54. 1, 246) ._
Puede pues, ser otorgada por acto en documento privado y en caso necesario,
por cualquier otro medio equivalente y bastante para reconstruir su com-
posición; no obstante será inevitable la nulidad absoluta en caso de falta total
de avalúo (Civ., 17 de mayo de 1848; D. 48. 1, 105; S. 48. 1, 434). A
este respecto conviene advertir que, en caso de que la donación recaiga a la
vez sobre bienes muebles e inmuebles, la nulidad por falta de avalúo no
infiuirá en nada en la validez _de la donación respecto de los bienes inmuebles
(Caen, 10 de junio de 1847; D. 47. 2, 334).
. Finalmente, por cuanto a la solemnidad requerida para la aceptac:ón de
la donación se aplican las mismas reglas que para la solemnidad del o~orga­
mien~o. Es decir, la aceptación sólo será válida cuando se haga respetando las
1 mismas dispe>siciones, habida cuenta de que se trata de un acto intuitu per-
sonae (Rennes, 16 de enero de 1874: S. 74. 2, 102), y no sufre esto de-
rogación alguna en favor de los incapacitados, como se ha sostenido por
algunos autores. (Véase más adelante: las nulidades ·por causa de in:a-
pacidad).
§ 2.-NuLIDAD POR VICIO DE FoRMA EN EL CoNTRATO DE MATRil\lONJO
La solemnidad en el contrato de matrimonio se ex;ge, principalment~,
para proteger los intereses de la familia e indirectamente los de los terceros,
en favor de quienes se ha creado la regla de la inmutabilidad. La sanción
• Véase N. de los T., págs. 47.
NuLIDAD POR FALTA O VICIO DE FORMA 265
tendrá, pues, la misma fuerza y la misma eficacia que en todos los con-
tratos solemnes. Sin embargo, hay que hacer una observación que ha pro-
vocado muchas discusiones en la doctrina. Se trata de la indivisibilidad de
las disposiciones contenidas en un contrato de matrimonio, que tiene como
consecuencia que la nulidad de una cláusula o disposición, entrañe la destruc-
ción de todo el contrato.
La mayocía de !a doctrina rechaza este punto de vista 60 por la fundada
razón de que por íntima que sea la relación de conexidad entre el régimen
matrimonial adoptado pC'r los esposos y las liberalidades o contratos que
nacen el mismo día en que se prometen; nadie discutirá que el fin esencial
del contrato de matrimonio queda vinculado siempre al régimen matrimonial
y que, por otra parte, es más razonable concebir que las liberalidades que
!e acompañan conciernen más bien a la persona de los futuros cónyuges.
Por lo demás, no hay inconveniente alguno en admitir que la nulidad de
una parte del contrato puede dejar subsistentes las otras. Más todavía, sería
injusto afectar dos veces a· los esposos, como ocurriría si se les privara del
goce de una liberalidad que ha sido hecha en vista del régimen matrimonial
adoptado.
Por ello es preferible desechar el principio de la indivisibilidad y con-
~iderar que la nulidad sólo opera respecto de la disposición que ha violado
la ley. Debe sos,tenerse, pues, que aún habiéndose disuelto el contrato de ma-
trimonio, no todas las relaciones jurídicas estarán en sí mismas afectadas
de ilicitud. Aludimos a las liberalidades, que aunque ilícitas, han sido con-
sideradas con benignidad por estar inscritas en el contrato de matrimanio.
Por esto las donaciones de bienes futuros dejarán de existir el mismo día
en que el contrato haya sido anulado, pero sin causar ningún perjuicio a las
disposiciones lícitas.
Advirtamos que el cantrato de matrimonio, nulo por cuan~o a la forma,
como la donación, puede ser confirmado por los herederos de los esposos: 61
la nuiidad absoluta se convierte así en nulidad relativa, lo que hará que
después de la muerte de uno de los esposos o de la disolución del matrimonio,
tengan derecho sus sucesores a intentar fa acción de nulidad prevista por el
artículo 1304 del Código Civil. Lo mismo ocurre con el contrato de ma-
trimonio otorgado después de la celebración del mismo: durante la vida de
los esposos hay imposibilidad aboluta de confirmación, pero después de su
f>D AuBRo Y RAu, op. cit., t. V, pág. 502, nota 11; BAUDRY-LACANTINERIE y LE CouRTCIS
y SuRVILLE, Du contrat de mariage, t. I, pág. 216.
ól Civ., 26 de abril de 1869 (S. 69. 1, 297).
266 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
CONCLUSIÓN
267
disolución o de la muerte de uno de ellos, los herederos podrán prevalerse
ciedades, más bien al derecho mercantil, ya que el campo de nuestras inves-
de las disposiciones del artículo 1304. Por las mismas razones que han ser-
tigaciones se reduce al dominio del derecho civil. Señalada la forma en que
vido de base para las derogaciones dictadas en favor de la donación, la
opera la nulidad, forma que es completamente favorable a nuestra tesis, reen-
jurisprudencia ha abandonado el rigor que había observado en otras oca·
viamos a la obra tan documentada de HÉMARD: "Theorie et pratique des
swnes.
nuílités de sociétés et des sociétés de fait". (2a. ed. Sirey, 1926).

Este razonamiento será válido para t¿d~~. los casos en que la forma se
CoNcLusiÓN
haya conservado como condición necesaria para la validez del acto jurídico:
testamento, hipoteca convencional, etc. Pero esto sería llevar demasiado lejos
Al examinar los tres principales elementos de la esfera del ilícito -el
la exposición de los principios generales que hemos aceptado. Afirmamos
objeto, la causa y la forma-, hemos querido establecer simplemente una
pues, que la nulidad por falta o vicio de forma es a menudo inoperante ante
vista de conjunto sobre los diversos aspectos de la nulidad absoluta y sobre
las situaciones adquiridas, y que, en los casos en que opera, su autoridad se
la forma en que opera. No hemos tenido la pretensión de examinar todas
ejerce no sólo sobre el acto in se, sino de manera más acentuada sobre las
las causas relativas al orden público y sancionadas, en nombre del interés
consecuencias jurídicas que aquél engendra.
general, por la nulidad absoluta. Nuestra finalidad ha sido únicamente de-
A este respecto puede citarse provechosamente el ejemplo de las sociedades mostrar, por una parte, que la nulidad absoluta es el medio destinado a hacer
de hecho. En efecto; en éstas la nulidad por vicios de forma puede revestir ineficaces las relaciones jurídicas celebradas en contravención con el interés
los más variados aspectos, y por lo mismo más complejos, porque en aquéllas, de la sociedad, y, por otra, que la nulidad al operar a. través de las conse-
sobre todo, a veces es imposible conocer la naturaleza jurídica del interés que cuencias dei acto nulo, se ve obligada a veces, a inclinarse ante las situaciones
el legislador ha querido proteger. El problema se complica todavía más cuando adquiridas. Pasemos ahora a los detalles de este último punto.
la sanción de origen legal, se halla en conflicto con la sanción prevista por la
escritura constitutiva de la sociedad: si es verdad que el contrato constituye
una ley para las partes que lo han celebrado, ¿qué decir de la autoridad de
la ley? ¿Dónde buscar la solución del problema?
De esto ha surgido la teoría de las sociedades de hecho; sin desconocer
el interés de los t1:rceros que tienen por su parte ia sanción "sumaria y brutal"
de la ley, es preciso no olvidar, en la misma medida el interés de las partes.
Se ha admitido pues, la existencia de hecho, no de derecho, de esta sociedad,
aplicándole el estatuto constitutivo, con e.xclusión de svs cláusulas ilícitas:
ha sic!o de tal suerte, salvaguardado el interés de los terceros, así como el de
los socios, porque la nulidad no tendrá un carácter retroactivo, sino sólo ope·
rará para el futuro, inclusive cuando se trate de relaciones jurídicas conar-
nientes a los mismos socios. 62
No insistiremos sobre es::e pu11to, por corresponder la r;ulidad de ias so·
(,~ Civ., 7 de julio de 1873 (S. 73. l. 388); Req., 7 de julio de 18i9 (S. 80. l, 206);
Civ .. 3 de junio de 1885 (S. 85. 1, 260, con las conclusiones del abogado general DEs
}AilD!N).
 CAPITULO II

Procedimientos técnicos para hacer valer la nulidad absoluta

El análisis del ilícito nos ha permitido precisar las principales mani-

festaciones de la nulidad absoluta. Era aquél en cierta forma, un punto más
bien teórico, un punto en que el juego de las circunstancias exteriores casi se
había olvidado. Ahora se trata de dar vida a la nulidad, de poner en mo-
vimiento los elementos capaces de aportarle la contribución de los hechos.
Pero, ante todo, es necesaria una sección introductoria en que tendrán cabida
sus rasgos esenciales, tanto desde el punto de vista del derecho civil, como
desde el punto de vista procesal. Será, por así decirlo, un conjunto de ideas
destinadas a establecer la vinculación entre la práctica y la teoría, ya que
una y otra no pueden pretender tener autonomía;

SECCIÓN PRIMERA

Rasgos caract~rísticos de la nulidad absoluta

Partiendo de la idea de que la nulidad absoluta es la sanción dest:nada

a condenar todo tuanto se haya ejecutado contrariando al interés general,
se deducen las siguientes consecuencias:
lo.-El acto contrario a la ley o a su espíritu no debe producir ningún
efecto jurídico. Este es el principio fundamental de la teoría de las nuli-
dades absolutas, principio que fué expresado en la época romana por el
 270 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
tajante y enérgico aforismo que nos trasmite CICERÓN: quod nullum est nullum
producit effectum, sobre cuyo alcance y sentido originarios habrá que hacer
dos observaciones.
Por una par~e, debe cambiarse su fundamento: no puede estar ya vincu-
lado a la nulidad misma, sino a la acción de nulidad, por la sencilla razón
de que actualmente el acto nulo produce los mismos efectos que el acto
válido, en tanto no se haya pronunciado una decisión judicial. Haciéndolo
pasar al campo de la acción conservará parte de su antigua majestad, para
expresar los efectos de la acción de nulidad.
Por otra parte, y como comecuencia de la primera observación, el afo-
rismo romano será modificado porque a pesar de que el acto contravenga
a la ley, la nulidad será a menudo impotente ante las circunstancias y las
situaciones adquiridas a consecuencia de la ejecución del acto nulo. Más
todavía, aun antes de toda ejecución, la nulidad a veces será, como lo hemos
visto, parcial, dejando subsistente el acto en su parte lícita.
2o.-Por lo demás, si se han perdido los medi.os directos de acción contra
el acto nulo, e .si la parte que tiene derecho se ha conformado con esperar la
iniciativa de su ca-contratante, la nulidad continuará afectando al acto jurí-
dico mediante la excepción. Pero, ya que hablamos de ataques dirigidos
contra el acto nulo, advertiremos desde ahora que aún aquí el derecho mo-
derno se ha apartado de la ruta trazada por el derecho romano. Actual-
mente la nulidad absoluta ya no opera de pleno derecho, aún cuando se
trate de un acto que lesione abiertamen:e al orden público. Al respecto, re-
cordemos que desde el siglo XVI CoQUILLE e IMBERT nos hablaban de "la
acción de declaración de nulidad". Esta tesis ha recibido, posteriormente, su
1 confirmación por dos reglas de origen consuetudinario, cuya influencia es
notoria. Existe desde luego, la regla de que '"en Francia están prohibidas las
}"Ías de hecho" y hay también el principio aún más explícito de que "nadie
puede hacerse justicia por sí mismo". Si se agrega, finalmente, la fórmula
no menos respetada de que "el documento es válido hasta en tanto se de-
clare su nuiidad" ( provision est d11e a u titre}, se comprenderá fácilmente
que aún cuando nulo, el acto que tiene la apariencia de regularidad no puede
ser rechazado de plano.
Y, actualmente, a pesar de la división de la doctrina; la jurisprudencia
parece inclinarse a admitir la posibilidad de una acción de nulidad ab-
soluta. 1
1 Véase principalrt'.ente: Req., 5 de mayo de 1879 (S. 79. 1, 313; D. 80. 1, 145), con el
informe de ALMERAS LATOUR y las conclusiones de RoBINET DE CLÉRY.
RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA
271
3o,-Por cuanto a las personas que tienen derecho a entablar la acción
de nulidad, basta pensar en el interés que se halla tras de la sanción legal
para deducir que puede ser intentada p::~r toda persona que justifique un
interés legítimo, sean las partes o los terceros. Por lo demás, es natural que
así sea, ya que es la única manera de que exista la certeza de que la ley
será respetada al amparo de los intereses en conflicto. Pero la voluntad pri-
vada se detiene allí, no puede ir más lejos. Lo que es ilícito sigue siendo
ilícito en tanto que la ley que lo sancione esté provista del sello de la autoríCfád.
del Estado. La voluntad privada no puede purgar, ni hacer desaparecer
la ilicitud. En principio, pues, no hay ninguna esperanza de confirmación
del acto nulo.
4o._:_Más aún, estando ligada la suerte de la nu!idad a la de la ley de
la que recibe su fuerza, ésta le dará también su carácter esencial, es decir,
la imprescriptibilidad. Poco importa que la imprescriptibilidad se presente
después de los treinta años necesarios para la prescripción de la acción de nu-
lidad ba io la forma de excepción de nulidad.
5o.-Finalmente, existe el principio de que la nulidad absoluta es una
sanción de naturaleza civil que obra de una manera general contra los efec-
tos del acto. S!n embargo, hay casos en que reviste un carácter penal, te-
niendo por finalidad ·afectar abierta y principalmente una cierta categoría de
personas. Así sucede en la nulidad de los actos de las personas en estado
de interdicción lega! y en las renuncias o cláusulas de renuncia a las medidas
de protección previstas por la ley en favor de los incapacitados. En un
caso como en otro, la sanción está estructurada sobre consideraciones rela-
tivas al orden público y en consecuencia, tiene cierta gravedad a la que los
mismos inca!JaCÍtados no pueden sustraerse.
Establezcamos ahora los puntos de partida de nuestra investigación. Y
desde luego, ¿qué caminos puede seguir el acto nulo?
Es incuestionable que a pesar de la oposición del orden públic~, las
partes pueden destruirlo amigablemente o ejecutarlo, y la ejecución pro-
ducirá todos sus efectos jt+rídicos en tanto que un tercero interesado o las
partes mismas no lo havan atacado. Pero si las partes no están de acuerdo
para rehacer o destruir su relación jurídica ilícita, será indispensable recurrir
a la justicia, lo que ~.:·hará por una demanda de nulidad de carácter preven-
tivo. En este Cd~u, pues, la acción de nulidad tendrá por fin privar al acto
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
272
ilícito de toda su fuerza obligatoria, poner el sello de la condenación sobre
todas las reglas jurídicas en él contenidas. El interés en recurrir a la acción
de nulidad es tanto mas evidente, cuanto que la incertidumbre creada por
el acto nulo puede agravarse de día en día durante los treinta años nece-
sarios para poner fin al ejercicio de la ~ción. Obteniendo la condenación
del acto ilícito, la parte interesada asegurará la eficacia de sus actos jurídicos
posteriores que recaigan sobre el-mismo objeto, y evitará por lo mismo, las
consecuencias de la acción de responsabilidad; el interés de la acción de nu-
lidad de carácter preventivo es aún más evidente cuando la nulidad haya
de afectar sólo a una de las cláusulas del contrato, sobre todo si esta cláusula
tiene cierta conexión con las otras. El ejercicio de la acción pondrá fin a
dicho estado de cosas, eliminando el mal y consagrando la eficacia de la parte
no afectada.
Pero si las partes se ven apremiadas a ejecutar, ¿cuáles serían las posiciones
que la acción tomaría?
Creemos que deberá recurrirse siempre a la acción de nulidad. Probando
la nulidad, el actor obtendrá el retorno al statu quo ante por la restitución
de lo que las partes recíprocamente se hayan dado.
Advirtamos sin embargo, que también en este caso la doctrina se ha ale-
jado de la práctica judicial. Si no se reconoce la acción de nulidad pre-
ventiva, menos se concederá la acción de nulidad post-facturo. Por esto h
acción de nulidad será reemplazada por la acción de repetición de lo inde-
bido, o por la acción reivindicatoria, según se trate de una cosa-género o de
una cosa cierta.
En la doctrina clásica sólo AUBRY y RAu adoptaron al respecto una2
actitud tajante, al declarar que toda nulidad debe plantearse ante el juez.
Pero en la actualidad han quedado solos. JAPIOT fué el primero que se adhi-
rió a la opinión de aquéllos, al elaborar su teoría.
Actualmente, se hallan frente a frente dos tesis: la primera, sostenida
por PLANIOL y JossERAND, según la cual la nulidad absoluta tiene una efi-
cacia automática. La nulidad absoluta, nos dice PLANIOL, por ser obra
directa del legislador por su misma fuerza convierte en nulo al acto ya que
el juez no teniendo que casar este acto, a lo sumo podrá constatar la nulidad
~ Coun de droit civil frant;ais, t. I, § 3i, pág. 184.
RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA 273
en el caso en que la validez del acto haya sido controvertida.? Y JossERAND
aprovechando las disposiciones del artículo 1117 --que establece que "el con-
trato celebrado por error, violencia, o dolo, no es nulo de pleno derecho;
sólo da lugar a una acción de nuliaad o de rescisión"-, llega también a
la misma conclusión. 4
Admitiendo esta tesis se concluye que la nulidad absoluta es "inmediata"
y por consiguiente, que el acto jurídico ilícito es ineficaz desde el momento
mismo en que .se celebra.
La segunda tesis, sustentada por la mayoría de los autores, 5 está estruc-
turada sobre un sistema mixto: sin controvertir la eficacia de pleno derecho
de la nulidad absoluta cuando la apariencia del acto es favorable para tal
solución, sostiene que para todo lo demás la intervención del juez es nece·
saria siempre. Hay autores, sobre todo BoNNECASE, 6 que distinguen entre
las nulidades que reciben su fuerza de una disposición expresa de la ley y
en las que la misión del juez debe reducirse a una simple constatación, y las
nulidades que derivan del poder de éste, porque la ley es confusa, como en el
caso del artículo 1133, 7 en que podrá, por así decirlo, decretar la ineficacia
del acto jurídico.
Son éstas, en nuestra opinión, sutilezas sin interés práctico alguno; que
sea cuestión de nulidad de un acto que goza de una apariencia de regula-
ridad, o que se trate de un acto en que la ilicitud esté disimulada bajo el
acto de voluntad, poco interesarán al juez los límites que la doctrina quiera
imponerle. En uno y otro casos constatando o decretando, siempre tendrá
como norma el cuidado de condenar lo que es ilícito y conservar lo que no lo
sea, sin descuidar los elementos de hecho 8 ni preocuparse mucho por el
carácter íntimo de la sentencia.
Dicho esto, señalaremos a manera de conclusión, que ambas tesis no son,
sin embargo, inconciliables, porque aun en el sistema propuesto por PLANIOL
no se desecha por completo el recurrir al juez, desde el momento en que la
controversia puede ponerlo en movimiento.
3 Traité élémentaire de droit civil, t. I, no. 338.
4 Op. cit., t. I, pág. 98.
5 CoLIN y ÚPITANT, op. cit., t. I, pág. 79. EsMEIN en el Tutité pratique de PLANIOL y
RIPERT, t. VI, pág. 388; BoNNECASE, Précis de droit ~ivil, t. II, pág. 267; GAVDEMET, op. cit.,
pág. 151; BEUDANT y LAGARDE, Cours de droit civil, t. VIII, pág. 198, nota 1 y pág. 205.
6 Supplement au Traité de BAUDRY-LACANTINERIE, t. III, pág. 182.
7 G RIPERT, op. cit., pág. 44; BoNNECASE, Suppl., t. III, pág. 187.
8 Véase Req., 8 de mayo de 1872 (D. 72. 1, 373); Civ., 22 de mayo de 1878 (D. 78.
!, 484); Req., 9 de diciembre de 1878 (D. 79. 1, 310); Civ., lo. de junio de 1892 (D.
92. 1, 384).
 274 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
Debe precisarse, ahora, el papel que va a tener la acción de nulidad, pre-
ventiva y post factum.
El hecho nÜsmo de haber rechazado la teoría del acto-organismo y la de
las ineficacias fundadas en los vicios de éste, parece volverse contra la
existencia de una acción de r1ulidad de carácter preventivo. En efecto, ·si
no se a:taca el acto y si el acto nulo debe producir los mismos efectos que
el acto regular, ¿por qué otorgar una acción de nulidad?
Evidentemente, para la nulidad relaiivá· ·semejante cuestión no tendría
sentido por tener el beneficiario de ésta, el derecho de tomar la iniciativa
que más le convenga. Pero no ocurre lo mismo tratándose· de la nulidad
absoluta. ¿Dónde, pues, encontrar su justificación?
}APIOT, al rechazar la distinción entre nulidades absolutas y relativas,
salvó por anticipado el problema de la acción de nulidad preventiva, por-
que toda nulidad entraña la aparición del "derecho de critica", en beneficio
de aquél que ha sido tomado en consideración por el legislador. 9 Por con-
siguiente, la práctica de las cosas ha colocado al eminente jurista ante las
realidades de la vida y "lo ha obligado a corregir sus ideas relativas a la acción
de nulidad 10 y a admitir que la acción judicial no siempre ha de fundarse
en la previa existencia de un "derecho", puesto que la acción bien puede
ser la facultad de dirigirse a la justicia. ''De esto se sigue -dice JAPIOT-,
que ahora nos inclin;uíamos a considerar como inútil el esfuerzo hecho para
descubrir un derecho como base de la acción de nulidad, haciendo intervenir
áquí nuestra idea del derecho de crítica". 11 Por ello, concluye: "hay accio-
nes que no se distinguen del derecho al cual protegen y se confunden con él;
tal es el caso de la acción de nulidad".
1 Pero entonces, ¿cómo justificar la acción preventiva desde nuestro punto
de vista?
La acción de nulidad de carácter preventivo encuentra su fundamento
en el "interés de seguridad" 12 que debe hallarse siempre en la base del de-
recho contractual. ¿Por qué prolongar hasta el infinito una situación ju-
rídica creada bajo el signo de la ilicitud? ¿Por qué no dar a los interesados la
posibilidad de destruír un vínculo jurídico que por el hecho mismo de no
haberse ejecutado, sea una perpetua amenaza para las operaciones futuras?
9 Op. cit., pág. 435 y sgt.
10 Nota de jurisprudencia en la Rev. Trim., 1914, pág. 680.
11 Rn-. Trim., 1914, pág. 680.
12 ]APIOT, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, pág. 60. CH.
op. cit., pág. 150.
RASGOS CARACTERÍsTICOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA 275
La jurisprudencia, apreciando en su justo valor estos argumentos, desde
hace mucho tiempo se ha pronunciado en favor de tal acción.
Así se ha resuelto que el legatario cuyo legado está sujeto a la realiza-
ción de una condición imposible, inmoral o ilícita, puede, antes de su eje-
cución, pedir al juez que tenga por no puesta tal condición, conforme al
artículo 900. 13
También se ha admitido que el cedente de un fundo de c-omercio pue-
da demandar preventivamente la constatación de la nulidad que afecta la
cláusula en que se estipula que no podrá establecerse en lo futuro dentro
del perímetro en que había ejercido hasta entonces su comercio. 14
Pero ¿qué resolver de la acción de nulidad post-factum?
En este caso, casi todos los autores hablan únicamente de la acción de
repetición y de la acción reivindicatoria. Sólo CAPITANT y DE LA MoRAN-
DIERE rompen con la tradición declarándose partidarios de la acción de nu-
lidad. En efecto, ésta es la tesis consagrada por la jurisprudencia y al
mismo tiempo, la única que puede armonizar con el problema de las nuli-
dades consideradas en su con junto.
Se dirá que al intentar la acción de repetición el actor no tiene necesidad
de colocarse desde el punto de vista del acto, hará put:a y simplemente abs-
tracción de él y solicitará la restitución justificando que el pago efectuado
no era debido, y que por consiguiente, el demandado se había enriquecido
sin causa. Ahora bien, este razonamiento sólo tiene un valor teórico, ya
que quiérase o no, debe discutirse, desde luego, la ilicitud del acto y sola-
mente después de esto, si se prueba la ilicitud se decretará la restitución. 15
Pero, como lo hace notar CAPITANT, hay en esto una pura sutileza 16 ya
que viendo las cosas más detenidamente, habrá que convenir en que la res-
titución sólo es la consecuencia de la nulidad, sólo es su accesorio.
Una opinión un poco más avanzada, pero no menos criticable, es la for-
mulada por TisSIER. Sostiene, o por lo menos lo da a entender, la destruc-
ción del acto ejecutado indebidamente, mediante dos acciones; se inicia,
ante todo, la demanda de nulidad, y una vez declarada la nulidad del acto,
se pasa a una segunda acción, la de repetición o de reivindicación, según
el caso. 17
13 París, lo. de abril de 1862 (D. 62. 2, 77); Trib. Loches, 24 de junio de 1915
(S. 15. 2, 97).
14 París, 6 de julio de 1893 ($. 94. 2, 100).
15 Req., 5 de mayo de 1879 (S. 79. 1, 313; D. 80. 1, 145, con el informe de AL-
GIGNOUX, MERAS LATOUR y las conclusiones de RoBINET DE CLÉRY).
16 Op. cit., t. 1, pág. 84.
17 BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, La Prescription, pág. 449.
276 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
Al primer sistema que admite la acción de repetición haciendo abstrac-
ción del acto nulo, puede objetarse que desde el momento en que la re-
petición sólo se obtiene después de la sentencia favorable sobre nulidad,
no se gana por la repetición. La repetición sólo es consecuencia de la nulidad,
aquélla sólo es el efecto de ésta. Y entonces, ¿por qué invertir las cosas?
¿Por qué tomar la causa por el efecto y el efecto por la causa? ¿Acaso
para hacer triunfar el principio de que la nulidad absoluta opera de pleno
derecho, cuando ella no puede 'tener jamás ese atributo?
Por cuanto al sistema de TisSIER, el reproche es menos grave pero no
por ello carece de importancia. Si es necesario empezar por intentar la acción
de nulidad para seguir después con la acción destinada a volver las cosas
al estado anterior a la celebración del acto, es evidente que la situación no
se ha simplificado mucho. Muy al contrario, y desde este punto de vista
sería preferible volver a la acción in rem verso con lo que se tendría por
lo menos la reducción de las costas del proceso.
Por todas estas razones consideramos que es preferible ~m~r las cosas
tal como son, es decir, tal como han sido presentadas por la práctica juris-
prudencia! y reconocer la existencia de una acción de nulidad aun en el
caso de que el acto nulo haya sido ejecutado. Sólo de esta manera la solu-
ción aparecerá normal: al resolver sobre la nulidad el juez decretará al mis-
mo tiempo el retorno al statu quo ante~
En efecto, la jurisprudencia ha admitido desde hace mucho tiempo, la
existencia de la acción de nulidad post-factum. Se trata realmente, de en-
contrar el fundamento de la acción destinada a destruir las situaciones crea-
das por un pacto sucesorio, aunque hubiesen transcurrido diez años de la
apertura de la sucesión. Y la Sala Civil ha reconocido como regularmente
ejercitada la acción que tiene por finalidad sancionar "los actos de ena-
jenación de derechos eventuales relativos a la sucesión de una persona vi-
va" 18 por ser contraria a los artículos 6o. 791, 1130 y 1600 del Código
Civil. Pero la sentencia fundamental en esta materia es la de 5 de mayo
de 1879 y fué dictada a propósito de la nulidad de una donación hecha a
una congregación no-autorizada. De los "considerandos" de dicha sentencia
tomamos las siguientes palabras: "considerando que en los términos del ar-
tículo 2262 del Código Civil todas las acciones, tanto reales como persona-
les, prescriben en treinta años: que esta disposición es general y se aplica
18Civ., 2 de· noviembre de 1842 (S. 43. 1, 33). Civ., 11 de noviembre de 1845 (D.
~5. 1, 25; S. 45. 1, 785).
ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 277
particularmente al caso en que se trata de nulidades radicales y de orden
público; que la prescripción así establecida no tiene como efecto dar al
contrato prohibido una existencia legal, sino destruir todas las acciones ten-
dientes a hacer declarar la anulaoión". 19
Estas palabras son demasiado concluyentes para requerir otro comen-
tario.
Las excep~ÍÓnes, a su vez, podrán ser invocadas contra la acción de
nulidad con la misma eficacia que contra la acción de repetición o de reivin-
dicación, por la sencilla razón de que las premisas del razonamiento son
siempre las mismas, y la conclusión simplemente sigue su camino normal.
Pero la excepción, como la acción de nulidad, no tendrán ya fuerza
cuando la ley que establece la nulidad haya sido abrogada. Es evidente
que aún abrogada o modificada una ley, siempre sancionará los actos rea-
lizados durante su vigencia. 20 Inversamente, el acto celebrado bajo la vi-
gencia de una ley que reconoce su validez pero ejecutado bajo la de la nueva,
estará desprovisto de eficacia si por su naturaleza significa un ataque al
orden público. 21
Después de estas observaciones preliminares, réstanos pasar al estudio
detallado.
SECCIÓN SEGUNDA
La acci<Jn de nulidad absoluta
§ l.-Su NATURALEZA JuRÍDICA Y su ÜBJETo
22
La acción de nulidad es una acción personal que tiene por objeto im-
pedir o destruir los efectos jurídicos de un acto nulo. Esto quiere decir
que trátese de un acto nulo no ejecutado, o de un acto nulo ejecutado par-
cialme-nte, intervendrá para condenar los resultados que las partes se han
propuesto alcanzar. Para este fin, siempre se manifiesta a través del con-
19 Req., 5 de mayo de 1879 (S. 79. 1, 313; D. 80. l. 145, nota de BEuoANT).
20 Civ., 18 de abril de 1887 (D. 87. 1, 153); Civ., 20 de junio de 1888 (D. 89. 1,
25; S. 89. 1, 9); Civ., 12 de julio de 1888 (D. 88. 1, 10).
21 Civ., 22 de abril de 1929 (D. Hi. 1929, 281).
22 GLASSON y TrssiER, Traité de procédure civile, t. 1, pág. 484; ]APIOT, Traité de pro-
cédure dvile et commerciale, págs. 76 y 81.
278 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
flicto que surge entre las reglas jurídicas formuladas por la voluntad de
los contratantes y las reglas establecidas por la ley.
La jurisprudencia siempre la ha considerado como conflicto y a este
efecto, basta consultar las decisiones dictadas a propósito de la causa ilícita
o inmoral, del contrato de matrimonio celebrado sin respetar las condiciones
de forma, y de una manera más destacada aún, a propósito de los pactos
sucesorios. 23 En todos estos casos la ineficacia ha sido pronunciada por
medio de la acción, teniendo buen cuidado las sentencias de agregar que
su duración se limitará a los treinta años previstos por el artículo 2262 del
Código CiviL
§ 2.-PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A INTENTARLA
Para determinar quiénes tienen derecho a prevalerse de la nulidad abso-
luta, es necesario, ante todo, volver la mirada a su naturaleza jurídica, es
decir, al interés que debe proteger. Ahora bien, puesto que se funda en
la noción de orden público, para determinar qué personas pueden ejercitarla
habrá que recurrir al concepto de interés general.
En consecuencia, la acción de nulidad compete a toda persona que pue-
da justificar ur. interés jurídico. Esta afirmación amerita algunas expiicaciones:
Las partes contratantes son las primeras que están en posibilidad de jus-
tificar este interés. Pero surge aquí una objeción a la que no podemos
dejar de referimos. Por el hecho de ser la nulidad una pena infligida a
la relación jurídica de las contratantes, parece que debería concluirse que
jamás debiera obrar en su provecho. Desde el momento en que por su
voluntad se han colocado fuera del marco de la ley, no habría razón para
que fueran, indirectamente, los beneficiarios. 24 Sin embargo esta objeción
carece de fundamento, si se analizan todas ks consideraciones que determi-
naron al legislador a ser por esta vez, tan conciliador. Al establecer la
23 Gv., 2 de noviembre de 1842 (S. 43. 1, 33); Gv., 11 de noviembre de 1845 (D.
46. 1, 25; S. 45. 1, 785); Req., 6 de abril de 1858 (D. 58. 1, 224); Req., 5 de mayo de
1879 (S. 79. 1, 313; D. 80 1, 145, nota de BEUDANr); Civ., 6 de noviembre de 1895
(S. 96. 1, 5, nota de LYoN·CAEN; D. 97. 1, 25, nota de SARRUT), Rennes, 19 de mayo de
1884 (S. 85. 2, 169, nota de LABBÉ); Chambéry, 13 de enero de 1909 (S. 09. 2, 103);
Pau, 3 de marzo de 1909 (S. 1910. 2. 76); Lyon, 8 de junio de 1911 (S 12 2, 19); Cfr.
Civ:, 3 de agosto de 1892 (D. 93. 1, 273); Req., 23 de junio de 1904 (D. 05. 1, 10);
Nimes, 13 de enero de 1897 {S. 97. 1, 14; D. 97. 2, 128).
24 Véase París, 10 de diciembre de 1930 (Gz. Trib. 12-14 de abril de 1931; D. H.
1931, 43); VoiRIN, nota en D. 32. 2, 17. En contra: Nancy, 11 de febrero de 1931 (D.
32. 2, 17); Toulouse, 11 de mayo de 1931 (D. 31. 281, nota de jEAN LouP); jAPIOT, op.
cit., pág. 600; PLANIOL RIPERT y EsMElN, op. cit., t. VI, pág. 289.
AcciÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 279
nulidad no se ha propuesto castigar a las personas mismas, sino impedir
el establecimiento de reglas jurídicas ilícitas. 25 Si ello es así, poco im-
porta que sea con intervención de las mismas partes contratantes o eón
el concurso de terceros como se obtenga el respeto de la ley.
En segundo lugar, podrán invocar eficazmente las nulidades, rio ·sólo
las partes contratantes, sino también todos sus causa-habientes -sucesore¡;
o herederos a título universal-, y podrán invocarlas con un doble título:
por una parte, en su calidad de representantes de su causante, y por -etca,.
a nombre propio, cuando acrediten la existencia de un interés legítimo.
Esta es la regla general. Hagamos notar, sin embargo, que hay casos
en que la nulidad absoluta reviste un doble carácter; es civil, por una parte,
en tanto que afecta los efectos del acto jurídico; pero, por otra parte, es
penal en tanto que constituye una indignidad para una de las partes. Por
esta razón la nulidad de los actos del que se halla sujeto a la interdicción
legal sirve a la vez como sanción civil y como sanci~n penal. En su as-
pecto penal se traduce en que el sujeto a interdicción no tiene derecho a
invocarla contra sus actos, por la sencilla razón de que por obtener un pro-
vecho lograría evitar la aplicación de la ley: enajenando sus bienes atenuaría
la ejecución de su pena.
A veces el carácter penal de la nulidad toma un aspecto mucho más
flexible: por motivos de orden público la nulidad relativa se ve reforzada y
elevada al rango de nulidad absoluta, con o sin la posibilidad para las par-
tes de hacerla valer judicialmente. Así ocurre en el grupo de las nulidades
que afectan los actos concernientes al principio de protección del interés
privado: la renuncia o la cláusula de renuncia a la nulidad que deriva
del hecho de la incapacidad de una persona estará sancionada por la nuli-
dad absoluta. 26
Por cuanto a los terceros, también pueden prevalerse de la nulidad ab-
soluta, tanto por vía de acción como por vía de excepción. Pero si pre-
tenden invocar la nulidad deberán necesariamente probar la existencia de
un interés legítimo. Esto no es todo. Debe también por una parte, demos-
trarse que este interés está protegido por la ley 27 es decir, que es susceptible
de poner en movimiento una acción judicial; y por otra, que la acción de
nulidad no ha sido intentada por otro derecho-habiente.
Así, el habitante o propietario de una casa, no tendrá derecho a i11tentar
25 jAPIOT, op. cit., pág. 638.
26 Véase Nancy, l1 de febrero de 1931 (D. 32. 1, 17).
27 }APIOT, op. cit., pág. 583.
 280 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
la acción de nulidad del contrato de venta de la casa vecina, invocando el
simple motivo de que el nuevo comprador no le es persona grata. Asimismo,
un comerciante no podrá aprovecharse de la nulidad que afecta el acto
constitutivo de una sociedad mercantil, alegando que ésta le obstaculiza él
ejercicio de su comercio, o que es un peligroso concurrente. 28 En uno y otro
casos, no hay interés: "si no hay interés, no hay acción".
Es necesario, por otra parte, que el interés legítimo se~ actual y no
eventual. Si por ejemplo, la acción de nulidad se ha intentado y el proceso
está en curso, 29 no podrá intentarse nuevamente antes de que el tribunal
haya dictado sentencia sobre la primera, con todas las reservas de la auto-
ridad de la cosa juzgada.
Será admisible, sin embargo, que 'el interés invocado por el tercero sea
un interés condicional. 30
Advertiremos, finalmente, que la intervención de los terceros puede a
veces provocar graves críticas. Se nos dirá que siempre que esté en juego
el interés general, su defensa estará garantizada, en gran medida, coñ la
intervención de los terceros. Estamos de acuerdo. Hay, sin embargo, si:ua-
ciones jurídicas que se refieren eocclusivamente a las partes contratantes:
el caso de un contrato inmoral. Si la causa inmoral no está contenida en,
el acto jurídi.::o, ¿cómo permitir a los terceros penetrar al fondo del acto
de voluntad? Más todavía, ocurre a menudo que la investigación del ele-
mento intencional, como lo hace notar el Consejero PAUL DuMAS, 31 es
extraña aún a la parte que la requiere. Y PAuL DuMAS concluye: "en
principio la intervención del tercero no sólo es abusiva en cuanto implica
la intrusión de este tercero, y por consiguiente, del juez en las relaciones de
los contratantes y hasta en su fuero interno; sino además, está llena de aza-
1 res y peligros cuando se realiza fuera de aquéllos porque, ¿quién mejor
que ellos mismos podía proponer y justificar la interpretación? El peligro y
el abuso aparecen aquí claramente". _
En todo caso, el tercero tendrá la acción de nulidad si prueba la exis-
tencia de un interés legítimo y actual derivado de una relación- jurídica an-
terior al acto nulo. El interés legítim9 puede estar fundado bien en un
-perjuicio eventual, o bien en un perjuicio ya sufrido. Pero es preciso que siem-
pre se trate de un interés protegido por la ley.
28 ]APIOT, op. cit., pág. 585; HÉMARD, Nullités des societés de fait, no. 436.
29 Véase Poitiers, 31 de marzo 1924 (Gaz. Pitl. 1924. 2, 136); Paris, 15 de enero de 1914
(S. 25. 2, 17, nota de WAHL).
30 Amiens, 19 de junio de 1840 (S. 42. 1, 173).
31 DuMAS, Informe sobre Req., Z' de noviembre de 1932. (D. 1932. 1, 181).
AcciÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 281
La última palabra queda reservada al derecho de intervención del Mi-
nisterio Público. Puesto que, de ordinario, tiene a su cargo todo lo relativo
al interés público, puede bien intentarse reconocerle la misma iniciativa en
materia de derecho contractual. Esto no es del todo exacto. Porque si
h~sta cierto punto se aprovecha, o más bien, está obligado a tomar parte
en los procesos concernientes al derecho de familia (matrimonio) y más
particularmente en los procesos en gue los incapacitados se hallan interesa-
dos, no tiene iniciativa alguna para ks ineficacias de los actos jurídicos que
pertenecen al derecho privado, precisamente al derecho de las obligaciones.
Su intervención, además estaría no sólo fuera de lugar por tener derecho
las partes a crear y destruir sus relaciones jurídicas según sus intereses, sino
sería peligrosa -en el sentido de que tendría como consecuencia inevitable per-
turbar, sin provecho alguno, la seguridad tan necesaria para el desarrollo de
las relaciones contractuales-. Por esto, en contraposición a lo que sucede
en materia de procedimiento, el Ministerio Público no tiene en principio, el
derecho de intentar la acción, a pesar del carácter de orden público de la
nulidad. En cambio, si la acción ha sido intentada por uno de los derecho-
habientes, podrá eficazmente coadyuvar en el proceso apoyando ks con-
clusiones del actor, o bien presentando las conclusiones que juzgue opor-
tunas.
El Tribunal de Casación 32 ha establecido claramente, además, que el de-
recho de acción del Ministerio Público "sólo se explica y justifica en las cir-
cunstancias en que el orden público está directa- y principalmente interesado
en ocasión de los hechos que lo afectan gravemente, sin lesionar ningún interés
.,
contrano .
Para comprender mejor estas palabras, citemos el caso: se trataba de una
acción de nulidad entablada contra el reconocimiento de un hijo natural. Fué
rechazada porque "las cuestiones de paternidad y filiación interesan menos al
orden público que al honor y tranquilidad de las familias que deben ser prote-
gidos por la ley contra todo ataque". De esto resulta que aún en materia de
derecho de familia el poder del Ministerio Público sólo se justifica si el orden
público ha sido gravemente afectado, y con la condición expresa de qÚe su
intervención no implique perjuicio alguno al "interés contrario".
Pero, ¿qué resolver sobre el papel del Juez?
Los argumentos invocados contra el derecho de iniciativa del Ministerio ·
Público tendrán casi el mismo valor y k misma eficacia: la necesidad de dejar
libertad de acción, desde cualquier punto de vista, a la iniciativa privada,
32 Civ., 17 de diciembre de 1913 (S. 14. 1, 153}.
282 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
impide, pues, en principio, la intervención oficiosa del Juez. Sin embargo,
cuando el acto nulo haya sido invocado principal o incidentalmente por vía
de acción o de excepción, tendrá pleno derecho en descubrir la ilicitud y apli-
car la nulidad. 33 La única restricción que deberá observar, será la de mante-
nerse en el campo estricto de la ilicitud aparente: no podrá, por consiguiente,
llevar el análisis más allá del contenido del acto jurídico, no tendrá derecho
a aventurarse en la investigación de las circunstancias exteriores del acto, ni a
inquirir en el dominio de la intención "é!e ·Iás partes. Para él, el úiüco hecho
que tiene valor es el acto jurídico y los documentos que le acompañan. Si de
su apariencia resulta el carácter de ilicitud, podrá colocarse al amparo del
orden público para hacer valer la nulidad. El caso de una demanda de eje-
cución fundada en una venta que tiene por objeto una cosa ilícita. En el
supuesto de que el demandado ignore que su obligación carece de validez,
el Juez intervendrá en su auxilio, no siendo necesaria ninguna prueba de la
ilicitud por evidenciarse en el acto mismo.
§ 3.-PERSONAS CoNTRA QurENES PuEDE EJERCITARSE
LA AcciÓN DE NULIDAD
Siempre deberá recurrirse a la naturaleza jurídica de la nulidad para
poder determinar contra quiénes se dirige la acción de nulidad.
Debe advertirse, una vez más, que la nulidad absoluta no afecta a las
personas, sino constantemente a los efectos, o si se quiere, a las "actividades
ilícitas" que las partes han llevado al contenido del contrato. Pero este resul-
tado sólo podría alcanzarse a través de las propias personas que han otorgado
el acto jurídico. Para atacar tal o cual contrato, tal o cual regla jurídica del
contrato, habrá que intentar la accíón cotltra tal o cual persona, no para
imponerle a ella misma una sanción, sino para destruir una o varias de las
consecuencias o efectos de su acto jurídico. La persona sirve, pues, como me·
dio y no como fin.
Siendo esto así, si la nulidad se halia en pugna con los resultados jurídicos
del acto ilícito, se comprenderá desde luego cuántas dificultades se hallan en
el proceso cuando el acto es aparentemente regular. Y las dificultades se
refieren a la vez, a la posibilidad de buscar los caracteres del ilícito, tras la
apariencia de regularidad, y al principio mismo de la seguridad de los con-
tratos, que se pondrá en entredicho. Por esto para satisfacer las exigencias del
33 ]APIOT, op. cit., pág. 598; PLANioL, RIPERT y ESMEIN, op. cit., t. VI, pág. 414.
ACCIÓN D E N U LID A D A~ S O L UTA 283
legislador, no b:1sta imaginar un mundo aislado. Pero más todavía, ampliando
el círculo de las personas que deben sufrir los efectos de la acción, hay peli-
gro de imponer sacrificios a personas que sólo han tenido la poca fortuna de
ser sus causa-habientes. Por el contrario, si para salvar tales inconvenientes,
se quiere restringir su número, hay el peligro de perjudicar a las personas
que tienen derecho a ejercitar la acción de nulidad, porque se reduce su posi-
bilidad de obtener la reparación del perjuicio sufrido.
He aquí toda una serie de consideraciones que luchan, unas y otras, contra
la posibilidad de ampliar el círculo de las pe~sonas condenadas a sufrir las
consecuencias del ilícito.
Como quiera que sea, la acc!ón de nulidad puede intentarse contra la parte
que tiene derecho de aprovecharse del acto nulo y es obvio que también contra
sus causa-habientes, en la medida en que podían aprovecharse, a condición
de que éstos no estén al amparo de la prescripción adquisitiva o del obstáculo
creado por la regla "nemo auditur propriam s>uam turpitudinem ailegans''.
§ 4.-EXCEPCIONES * (fins de non-recevoir) CoNTRA
LA AcciÓN DE NuLIDAD
Las excepciones* ( fins de non-recevoir) contra la acción de nulidad,
pertenecen a dos órdenes de ideas: hay, por una parte, la excepción * (fin
de non-recevoir) de carácter, en cierta forma, general -la prescripción-, y
hay, por otra, las excepciones* ( fins de non-recevoir) fundadas en la indig-
hidad de la persona que quiera hacer valer judicialmente la nulidad y deri-
vadas de la regla: nema audítur . .. reemplazada para el caso de inmoralidad
de ambas partes, por uno de los dos aforismos romanos: in parí turpitudinis
cessat repetitio, o, in parí turpit.udinis melior est causa possidentis (V. Req.,
17 de julio de 1905, S. 09.1.188; Caen, 29 de julio de 1874, D. 75.2.127).
• N. de los T.: No habiendo equivalente de esta i::lstitución en el Derecho Mexicano,
ni el tecnicismo procesal correspondiente, la expresión fin d.: non-receYoir, se ha traducido
por rrexcepción)' seguida de la locución francesa entre paréntesis. Y para preósar al lector el
sentido que debe darse en estos casos a la pahbra Hexcepción", transcribimos a continuación, el con-
cepto de la misma dado por HENt?I CAPITANT: u Fin de non recevoir" (locución creada_ en fran-
cé~). Medio de defensa tendiente a rechazar la acción sin atacar el procedimiento (véase e>:cep-
ción), ni tampoco el derecho pretendido, sino negando a la parte contraria el derecho de actu3r,
en razón de ciertos hechos, principalmente de falta de personalidad, de interés, o por la
prescripción adquisitiv.a, la expiración del plazo para ejercitar la acción, etc. A ntenudo se
usa unida con la palabra excepción, aunque esta última se reserva más especialmente a los
medios procesales que deben oponerse antes de las conclusiones sobre el fondo, en tanto que los
fins de non recevoir pueden invocarse en cualquier estado del proceso :rVocabulaire juridiquel',
redactado por profesores de derecho, ~1agistrados y Jurisconsultos bajo la dirección de HENRI
UPITANT, Les presses Universitaires de France, Paris, 1930.

284 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
1o.-De la regla nemo auditur . ..
La regla nema auditur arranca de las obras de los autores de la Edad
Media, sin que pueda precisarse bien su origen; parece sin embargo, ser de
inspiración canónica, -como lo hemos dicho en otra parte. En todo caso, fué
respetada durante todo el antiguo derecho. Los redactores del Código, empero,
la han descuidado completamente. No hay ningún texto que le conceda un re-
conocimiento expreso y claro. 34 Es cierto que no han faltado tentativas para
emparentarla con el artículo 11-31, 35 o con los artículos 1965 y 1697, o bien,
con los artículos 1367 y 1377, pero en todas las explicaciones elaboradas, no
hay nada preciso. A esto se debe, además, que la doctrina clásica le haya
sido completamente adversa. 36 0EMOLOMBE, sobre todo, no dudó en escribir:
"entiéndase, desde el primer momento, que nada estable puede nacer de una
causa contraria al orden públic~". 37 Y esta opinión es compartida aún actual-
mente por DEMOGUE, quien colocándose desde el punto de vista de la utilidad
pública, admite la restitución en todos los casos, porque aplicar la regla, dice,
sería proteger los contratos inmorales que han sido inmediatamente ejecutados,
38
sería darles una primacía a estos contratos inmorales.
Sin embargo, la doctrina moderna ha cambiado de opinión. CAPITANT y
3
RIPERT, sobre todo, la han acogido abiertamente bajo su autoridad. 9
Por cuanto a la jurisprudenci;, le ha concedido un verdadero lugar de
honor, aunque al principio le haya manifestado cierta desconfianza. A este
roopecto es importante decir algunas palabras sobre la evolución que ha sufri-
do a través de las decisiones judiciales, después de entrar en vigor el Código.
40
Se distinguen generalmente, tres fases:
En la primera, comprendida entre 1804 y 1845, su aplicación fué vista
bajo el ángulo del interés general. Una sentencia muy antigua del Tribunal
de Tolosa, dice al respecto, que si es el interés general el que da nacimiento
a la disposición legal, entonces la repetición será ineludiblemente concedida
(Tolosa, 25 de julio 1834, D. 35.2.78). Así sucede en el contrato que tenga
como causa defraudar las leyes fiscales; lo mismo sucede en las obligaciones
34 LAURENT, Príncipes de droit civil fran¡:ais, t. XVI, no. 164; CAPITANT, LA Cause, pág.
247; SAVEY-CASSARD, Du refus d'action pour cause d'indignité, tesis, Lyon, 1930, pág. 145, 188.
35 RIPERT, LA régle morale dans les obligations, pág. 197.
36 LAURENT, op. cit., t. XVI, no. 164; Huc, op. cit., t. VIII, no. 392; BAUDRY-LAcAN-
TINERIE y BARDE, Oblig¡ttions, t. I, no. 316; MEYNIAL, nota sobre S. 90. 2, 97, y sobre S. 91. 2,
89; DusOlS, nota sobre S. 74. 1, 241.
3i Contrats, t. VIII págs. 367 y 377.
38 Traité général des obligations, t. Il, pág. 809.
39 CAPITANT, LA cause, pág. 347; RIPERT, LA régle f!'Orale dans les obligations civiles,
págs. 73 y 196.
40 SAVEY -CASSARD, op. cit., pág. 140.
AcciÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 285
asumidas por el fallido en el período anterior a la quiebra; igual cosa ocurre
en las obligaciones de reemplazo militar. 4 1 Por el contrario, el retorno al
statu quo ante no es posible en los contratos relativos a casas de tolerancia. 42
El efecto de la regla empieza pues, a reducirse a los contratos inmorales.
En la segunda fase, 1845-1885, se conservan las mismas ideas, pero las
aplicaciones de la regla son cada vez más numerosas.
En 1846. el .Tribunal de Casación estableció claramente que "el contrato
contrario al orden público no engendra ninguna obligación natural, que la
suma prometida en dicho contrato no se debe, y que en los términos del artículo
1235 del Código Civil el pago que se hubiere hecho ~stá sujeto a repetición". 43
Por consiguiente, desde el punto de vista de la ilicitud propiamente dicha
nada nuevo ocurre. Y a este respecto, puede citarse sobre todo, el ejemplo·
de las contra-cartas que acompañan la cesión de cargos ministeriales, 44 en
las que el cedente al tener que recibir una cantidad además del precio, es
tratado como si no se hallara in turpitude.
En la tercera fase, la actual, las cosas están precisadas por anticipado: el
aforismo ha perdido definitivamente su autoridad sobre los contratos inmo-
rales. Será aplicado, pues, a todos los contratos relativos a la explotación de
casas de tolerancia, 45 a todos los contratos celebrados entre concub:nos que
tengan por fin mantener las relaciones concubinarias, 46 a todos los contratos
relativos a la corrupción de los funcionarios 47 y a las letras de complacencia
con las reservas hechas en favor de los tenedores de buena fe, como lo hemos
visto en otra parte.
Pero ¿cuál es el fundamento en cuya virtud la regla nemo auditur se opone
a la acción de nulidad, o si se prefiere, a la restitución de lo que se ha ejecutado?
Este es un punto en el que puede decirse que la controversia ha alcanzado
41 Civ., 10 de enero de 1809 (S 09 1, 158); Req., 23 de mayo •de 1838 (S 38. 1,
326); Lyon, 17 de marzo de 1831 (D. 31. 2, 103); Rouen, 22 de febrero de 1831; soh=e
Civ., 3 de mayo de 1933 (S 33. 1, 247).
42 París, 30 de noviembre de 1839 (S. 40. 2, 121).
43 Civ., 5 de enero de 1846 (S. 46. 1, !4); Véase también Civ., 11 de febrero de 1884
(S. 84. 1, 266); Civ .. 25 d.e enero de 1887 (D. 87. 1, 460). '
44 Req., lo. de ~gosto de 1844 (S. 44. 1, 582); Req., 11 de agosto de 1845 (D. 45. 1,
342); Caen, 22 de febrero de 1845 (S. 45. 2, 184); Nimes 10 de mayo do 1847 (S.
48. 2, 147).
45 Véase Civ., 15 de diciembre de 1873 (D. 74. 1, 222; S. 74. 1, 241, nota de Dus01s);
Req., 17 de julio de 1905 (D 06. 1, 72; S. 09. 1, 188).
46 Req., 7 de enero de 1897 (D. 97. 1, 126; S. 98. 1, 309); París, 16 de agosto del
1903 (D. 04. 2, 345).
47 Req., 15 de marzo de 1911 (D. 11. 1, 382; S. 11. 1, 447); Civ., 5 de dici-embre de
1911 (D. 13. 1, 120; S. 13. 1, 497, nota de DEMOGUE).

286 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
el máximo posible. La jurisprudencia, por una parte, y la doctrina, por otra,
han hecho valer las justificaciones más diversas y contradictorias.
Desde luego, se ha buscado um explicación en la dignidad de la magis-
tratura: sería contrario a la dignidad de la magistratura hacer triunfar las
causas entabladas bajo el signo de la inmoralidad. 48 Y no deja de verse, tras
de este fundamento, el interés superior. Pero esta explicación está lejos de
satisfacer aún a los espíritus menos exigentes: no puede tener ningún valor
jurídico. Por ello se ha preconizado otro s:stema, tomando como punto de
partida la idea del interés general y teniendo como corolario la distinción entre
la obligación ilícita y la obligacié.n inmoral. La solución se hallará, como es
de·adivinarse, poniendo en juego la teoría de la causa, aunqce cuando la causa
sea ilícita, el aforismo no tendrá ningún efecto; por el contrario, intervendrá
con toda su fuerza para consolidar las situaciones adqui~idas en virtud de
49
una obligación con causa inmoral.
Este sistema es, quizás, el mejor, pero esto no quiere dec:r que no tenga
defectos.
DE LA MOIÍANDIERE 50 lo critica sobre todo por apegarse mucho a la idea
de que el orden públicn v las buenas costumbres deben tener exclusivamente
una fuente legal, cuahd(• ·la práctica de los hechos exige una mayor flexibili-
dad y comprensión para las transformaciones inherentes al campo social. Lo
objeta, igualmente, por fundarse en una distinción que no tiene ningún interés
práctico, es decir, en el reconocimiento de una noción ajena a las buenas cos-
tumbres, cuando en la realidad de las cosas, sólo es un simple aspecto del
orden público.
Dentro de las mismas ideas, se halla la tesis de RrPERT, quien en lugar de
considerar al interés general como punto de apoyo, recurre a la moral. 51 Nada
impedirá que quien se encuentre en turpis, recurra al juez, pero su demanda
será rechazada por apoyarse en un móvil inmoral; el actor quiere aprove-
charse de su propia inmoralidad. Por consiguiente, la inmoralidad, o si se
qtúere, lo inmoral, es apreciado del lado de las partes, precisamente del lado
del actor, quien se convierte de esta manera, en indigno de obtener la protec-
ción de la ley. Pero a este respecto, será necesario, además, que la demanda
se funde en los derechos creados por el acto inmoral, que su causa jurídica
52
se desprenda de los elementos mismos del contrato inmoral.
48 AuBRY y RAU, op. cit., t. VI, no. 442.
49 CAPITANT, Cause, pág. 247; SAVEY·CASSARD, op. cit., pág. 88.
5o Op. cit., !932·33, pág. 218.
51 Qp. cit., pág. 203 y s.
52 RIPERT, rep. escritas en 1929-30, pág. 586.
AcciÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 287
El sistema de RIPERT, a pesar de su seductora presentación no se halla
exento de críticas. Porque si puede justificar los casos en que la jurispruden-
cia ha hecho la aplicación de la regla, es, por el contrario, incapaz de explicar
en gran número de casos por qué se rechaza la regla nema auditur. 53 Se tra-
ta de los casos en que la indignidad del actor no ha sido sancionada por la
jurisprudencia. Así el comprador de un cargo ministerial que oculta el precio
de la compra llena todas las condiciones de la indignidad, y a pesar de esto
la regla nema auditur es inoperante respecto de él. · · ·· · · ·
Finalmente, debe mencionárse el sistema de LABBÉ y de DE LA MoRAN-
DIERE, basado pura y simplemente en la idea de orden público. 54 En este
sistema la idea de orden público se conjuga con las necesidades sociales que le
aportan la flexibilidad de que gozan.
Como quiera que sea, definitivamente ha sido admitido que la regla nemo
auditur destruye tanto la demanda de ejecución como la acción de nulidad
cuando estas se apoyan en un acto inmoral. La práctica jurisprudencia! se ha
decidido por esta idea, y también la tradición le ha ·concedido su completo
apoyo. A este respecto, los aforismos romanos concernientes a la inmoralidad
de las dos partes contratantes son muy elocuentes· para que pueda discutirse
todavía el carácter de la turpir.
2o.-La prescripción de la acción de nulidad.
Habiendo rechazado la doctrina dásica la idea de una acción de nulidad
para los actos afectados de nulidad absoluta, ha exduído por anticipado los
efectos de la prescripción. "Si no procede la acción de nulidad, nos dice BEu-
DANT, tampoco procede la prescripción; la negligencia, la inacción, por pro-
longada que haya sido, no podrá convalidar lo que no existe". 55
Pero esto no ha impedido que TISSIER, aceptando por completo la teoría
del acto inexistente y su corolario -la acción de repetición y la acción reivin-
dicatoria-, hable de la "demanda de nulidad" de carácter imprescriptible.
A propósito del artículo 2262 dice, en efecto, que no debe aplicarse al
ejercicio de la acción de nulidad: "A decir verdad, no es la acción de nulidad
la que se ha extinguido, sino la acción personal de repetición o de restitución
basada en la nulidad". 56 Y un poco más adelante, agrega, a propósitó de la
acción reivindicatoria, que no prescribe: "Podrá ejercitarse a continuación de
una demanda de nulidad, si la nulidad es de orden público". 57
53 DE LA MoRANDIERE, op. cit., año 1932-33, pág. 221.
54 DE LA MoRANDIERE, op. cit., año 1932-33, pág. 222.
55 Nota oobre D. 80. 1, 145; BEUDANT y LAGARDE, op. cit., t. VIII, pág. 201.
56 BAUDRY LACANTINERlE y TISSIER, La prescription, pág. 445.
57 BAUDRY LACANTINERIE y TISSIER, op. cit., pág. 449.
288 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
La jurisprudencia, a pesar de la oposición de la doctrina, se ha inclinado,
sin embargo, desde hace mucho tiempo por la acción de nulidad, afectándola
con la prescripción prevista por el artículo 2262, en atención a la gravedad
del vicio que pesa sobre Los efectos del acto jurídico y a las razones que se
hallan tras la noción de orden público. Y al respecto, ha usado inclusive,
una terminología que no deja lugar a equívoco. Declara, en efecto, que la
disposición del artículo 2262 "es general y se aplica particularmente a los casos
en que se trata de nulidad radie~! y de orden público; pero la prescripción
así establecida no tiene como efecto dar al contrato prohibido una existencia
legal, sino que destruye todas las acciones que tienden a hacer pronunciar la
anulación" (Req., 5 de mayo 1879, S. 79.1.313; D. 80.1.145, con el informe
de ALMERAS LATOUR y las conclusiones de RoBINET DE CLÉRY).
Advirtamos bien que la sentencia habla de la prescripción de la acción y
no de la prescripción de la nulidad misma. No es la nulidad, porque teniendo
la ley un carácter perpetuo, o casi perpetuo, mal se concebiría su papel si se
admitiera que la sanción destinada a asegurarle el respeto, pudiera tener una
duración limitada.
Además, la prescripción de la nulidad estaría en contradicción con la im-
prescriptibilidad de la excepción: una y otra tienen el mismo fundamento -la
ley-; una y otra han vinculado su suerte a la de la ley, una y otra durarán
tanto cuanto conserve la ley la autoridad pública.
En otros términos, la prescripción sólo destruye el aspecto dinámico de la
nulidad; paraliza las piezas y los resortes de la acción.
Pero, ¿a partir de qué fecha empieza a correr?
La respuesta la dan los principios generales de la prescripción. Comen·
zará a correr, pues, en principio, desde el mismo día en que se forma la rela-
ción jurídica, 58 porque en ese momento se ha infringido la ley, y también
porque en el mismo, el acto jurídico ha recibido fuerza obligatoria.
Sin embargo, esta respuesta no siempre es verdadera. En efecto, hay casos
en que la prescripción está excluída durante cierto tiempo, sobre todo a causa
de disposiciones protectoras de un interés privado. El caso de un acto jurí-
dico nulo en el que se halla, entre las partes, un menor. Respecto de él la
prescripción deberá respetar la restricción establecida por el aforismo: contra
non valentem agere non currit prescríptio. Aunque sería mejor decir que la
58 Civ., 11 de noviembre de 1845 (S. 45. 1, 785); Civ., 3 de enero de 1849 (D. 49.
1, 139); Civ., 6 de enero de 1858 (D. 58. 1, 224); Civ., 6 de noviembre de 1895 (S. 96. 1,
5, nota de LYaN-CAEN; D. 97. 1, 25, nota de SARRUT).
AcCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA
289
prescripción comienza a correr desde el día en que la acción de nulidad pudo
intentarse. 59
Señalemos, por otra parte, que hay casos en que la prescripción rebasa el
término de treinta años. Así sucede en los contratos de tracto sucesivo, cele-
brados sobre un objeto ilícito. Puesto que aquí la ilicitud se rep.ueva con cada
ejecución, debe admitirse que la acción de nulidad se prolongará necesaria-
mente más allá de los límites previstos por el artículo 2262, 60 o más bien,
que la prescripción no comenzará a correr sino después de la última ejecución.
Finalmente, una última cuestión: ¿cuál es el fundamento de la prescrip-
ción de treinta años para la acción de nulidad?
Sobre este punto, no es necesario empeñarse en amplios comentarios por-
que la prescripción tiene como finalidad, aquí como en todos los casos, conso-
lidar las situaciones adquiridas. 61 El orden público es, pues, desplazado un
poco, pero, también en su nombre 62 habrá que proteger. el entrecruzamiento
de las relaciones jurídicas que tanto las partes como los terceros adquirentes
hayan creado en virtud de éstas, contra quienes hubieran descuidado el ejerci-
cio de la acción de nulidad.
§ 5.-EFECTos DE LA AccróN DE NuLIDAD
Hemos dicho ya que la acción de nulidad invierte las consecuencias ilícitas
del acto jurídico. Estudiando, pues, sus efectos, habremos de desprender la
forma en que opera, qué partes del acto se propone destruir y por lo mismo,
cuáles serán los aspectos que conserve. Pero refiriéndonos a su objeto y tra-
tando de expresar sus manifestaciones de orden práctico, no debe olvidarse
que la nulidad se vuelve indirectamente contra las personas que han tomado
parte en la conclusión del acto jurídico. Van a considerarse, pues, los efectos
de la acción de nulidad, tanto respecto de las partes como de los terceros, y
esto en las dos situaciones en que puede hallarse el acto jurídico nulo: el acto
no ejecu':ado y el acto nulo ejecutado.
l.-Efectos del acto nulo respecto de las partes
lo.-Efectos del acto nulo no ejecutado.-Al analizar los elementos del
ilícito, los hemos concentrado en tres grandes grupos: nulidades por objeto ilí-
59 GISCARD, Étude sur /'origine de la maxime quae tenlporalia sunt ad agendum perpetua sunt
11d excipiendum, tesis, París, 1888, pág. 88.
60 PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 424.
6! PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 424 y 436
62 BEUDANT y LAGARDE, op. cit., t. VITI, pág. 203.
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
290
cito, nulidades por causa ilícita o falsa causa y nulidades por falta de forma.
A tres ideas (objeto, ca11sa, forma) se debe que la noción de orden público
entre en contacto con el derecho contractual, y a ellas se debe también la
imposición de la sanción legal a las relaciones jurídicas. ' caso de una venta relativa tanto a los derechos sucesorios adquiridos como a
El estudio de la forma, las explicaciones dadas en la primera parte de
esta obra y las expuestas en ocasión de la crítica de la teoría del acto inexis-
tente, nos han demostrado ampliamente que la nulidad no opera con la rigidez
que pudiera suponerse. Hemos visto encubierta la donación bajo la simulación,
bajo procedimientos más o menos obscuros de gratificaciones indirectas, o bajo
el aspecto firme de donación manual. En todos los casos ha faltado la forma,
sin embargo, la sanción ha permanecido encerrada en las arcanos de la ley,
porque la jurisprudencia, cerrando los ojos, ha ido más lejos y ha atribuído
valor a los actos que deberían haber sido anulados. Asimismo, el testamento
secreto irregular ha sido induído en el campo del testamento ológrafo. Y
las derogaciones no se. han detenido, inclusive ante el contrato de matrimonio
(cláusulas o cargas ilícitas) . 63
Pero las investigaciones seguidas en materia de objeto ilícito, nos han
dado también la prueba anticipada de que los efectos de la nulidad se hacen
frecuentemente a un lado, ya porque el juez no puede descubrir la ilicitud
-el fraude hecho con la participación de interpósitas personas-, o porque el
acto no es completamente ilícito.
El caso de un pacto sucesorio relativo a la vez a una sucesión abierta y a
una futura. Aplicando la teoría clásica, se concluiría en su ineficacia total.
. tión. El 900 del Código Civil dice: "en toda disposición entre vivos o testa-
Ahora bien, la jurisprudencia se ha indinado por una solución más flexible y
equitativa. Ha resuelto que la extensión de la nulidad se reducirá a algunos
efectos, o afectará a todo el vínculo jurídico, según se trate de obligación di-
visible o indivisible.
Por ello se conservan las disposiciones concernientes a la sucesión abierta
y se anulan las que se refieren a la sucesión futura, a condición de que haya
divisibilidad entre una y otra, poco importa que el pacto haya sido por un
solo precio. 64
Asimismo, la nulidad de un contrato sobre la sucesión de una persona
viva estipulado con motivo de una donación hecha por esta persona, no entra-
ñará la nulidad de la donación en su totalidad aunque este pacto se haya
63 Cámaras reunidas, 31 de julio de 1892 (D. 92. 1, 369; S. 94. 1, 449; nota d~
BuFNOIR); Civ., 30 de noviembre de 1908 (D. 09. 1, 418); Limog~s, 30 de enero de 1879
(S. 79. 2, 232; D. 80. 2, 255).
M Grenoble, 8 de agosto de 1832 (S. 33. 2, 176).
ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 291
induído en el mismo acto, a condición, sin embargo, de que las estipulaciones
sean divisibles y que una no sea la condición de la otra. 65
Es pues, un principio aceptado que si el objeto es indivisible, como en el
los derechos a una sucesión futura, la nulidad producirá ineludibleme!_lte sus
efectos.66
Por cuanto a la causa ilícita, ha perdido también desde hace mucho tiem-
po su carácter rígido. En virtud del juego de las condiciones imposibles, ilícitas
o inmorales ha obtenido un régimen de nulidad más flexible y por lo mismo
más de acuerdo con la justicia que se esfuerza por establecer la armonía entre
la rigidez de la ley y las realidades derivadas de la experiencia diaria de los
negocios.
Por lo demás, la idea había sido emitida por el mismo legislador en la dis-
tinción hecha entre las condiciones aplicables a los actos a título oneroso y las
aplicables a los actos a título gratuito, imponiendo para los primeros la nulidad
total y para los segundos, la nulidad parcial.
A su vez, la jurisprudencia ha continuado "la idea tratando de suavizar la
interpretación relacionando los artículos 900 y 1172, aplicando la nulidad
parcial aun a los actos a título oneroso e inversamente, privando de todos sus
efectos a los actos a título gratuito. Es esta una consecuencia derivada en su
tt.talidad de la concepción de la "causa impulsiva y determinante", sobre
la que vamos a detener un poco más nuestra atención.
Para este fin veamos ante todo, las disposiciones de los artículos en cues-
mentaria, las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas
c:>stumbres, se considerarán como no puestas". El artículo 1172 establece, en
cambio, una sanción mucho más enérgica y que es, por lo demás, la sanción
normal: "Toda condición imposible, o contraria a las buenas costumbres,.
o prohibida por la ley, es nula y anula el contrato en que se establece".
Relacionando estas disposiciones y considerando que la liberalidad con car-
gas tiene muchos caracteres de la naturaleza jurídica de los actos a .título
oneroso, la jurisprudencia ha establecido la regla de que si "la causa impulsiva
y determinante" es ilícita, la nulidad total será inevitable, ya se trate de un
a<=to a título oneroso o a título gratuito. Es innecesario decir que para conocer
la naturaleza de la causa se buscarán siempre los fundamentos de la voluntad
65
66
Civ., 10 de agosto de 1840 (S. 40. 1, 757; D. 40. 1, 302).
Civ., 14 de noviembre de 1843 (S. 44. 1, 229; D. 44. 1, 38); Civ., 30 de junio de 1857
(S. 59. 1, 836; D. 57. 1, 30"8); Req., 19 de febrero de 1929 (S. 29. 1, 270).
'
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
292
de las partes. Habrá que preguntarse si la parte que ha impuesto la condición,
se ha fijado preferentemente en los demás efectos del contrato, o si ha pre-
ferido colocar en primer plano la realización previa de la cond!ción. En el
primer caso teniendo ·la condición vida propia, o para usar el lenguaje
de la jurisprudencia, siendo accesoria de la obligación, la nulidad intervendrá
para imprimirle únicamente el sello de la condenación. En el segundo caso,
formando la condición parte integrante del contrato o siendo la causa misma
de éste, su ineficacia originará la destrucción del acto en su totalidad. Es fácil
notar que para el segundo caso, siendo la causa y la condición la misma co-
sa, la ilicitud estará en la base misma de la relación obligacional, y deberá
determinar necesariamente la nulidad total.
El ejemplo clásico que nos ha ofrecido la práctica, es el de la cláusula-oro
surgida a consecuencia de la inestabilidad monetaria de la post-guerra.
Revistiendo esta cláusula, a veces, caracteres verdaderamente ingeniosos,
obligó al juez a elegir entre la moralidad o la validez del contrato, y las
consecuencias nefastas que su uso excesivo podía entrañar sobre el valor de
la moneda nacional, y por lo mismo, sobre el crédito del Estado. Y como era
natural, se inclinó por la defensa del interés general estableciendo la nulidad
del contrato. 67 Esto no quiere decir, sin embargo, que se haya declarado hostil
a todo espíritu de previsión. Tal solución habría comprometido gravemente
la noción del crédito privado._ Por esto aun condenando los contratos en que
68
el desprecio por la moneda nacional era demasiado evidente, redujo la apli-
cación de la nulidad solamente a la cláusula en que se contenía, cuando de
las reglas establecidas en el acto y de las circunstancias anteriores y posteriores
a su otorgamiento, resultara que la intención de las partes no había sido de
ningún modo, la de evitar los inconvenientes del curso forzoso, sino simplemen-
te ponerse al abrigo de la inestabilidad de las circunstancias que sobrevinieran
en el orden económico. 69 Poco importa que una de las partes haya tratado de
eludir las consecuencias de la depreciación monetaria: es el caso resuelto por
el Tribunal de Rouen, el 16 de noviembre de 1922 (D. 26.2.37; S. 22.2.49),
67 Civ., 11 de febrero de 1873 (D. 73. 1, 177; S. 73. 1, 97), Civ., 17 de mayo de 1927
(D. 28. 1, 25, nota de CAPITANT; S. 27. 1, 289 nota de EsMEtN); París, 22 de febrero
de 1924 (D. 24. 217); París, 13 de abril de 1926 (D. 26. 2, 105); Req., 21 de diciembre
de ú8
1930 (D.17H.de 1931,
Civ., mayo pág.
33). antes citada; Civ., 31 de diciembre de 1928 (D. H. 1929,
de 1927,
pág. 33; S. 1930. 1, 41, nota de HusERT); París, 26 de diciembre de 1926 (D. lL 1926,
pág.69 106).
Aix, 10 de febrero de 1927 (D. H. 1927, pág. 246); Douai 6 de marzo de 1928 (Gaz.
Pal. 1928, 2, 174).
AcciÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 293
en que se trataba de un contrato de arrendamiento en el cual el arrendatario
se obligó a pagar la renta en productos alimenticios.
Lo mismo sucederá para los actos a título gratuito. A pesar de las dispo-
siciones del artículo 900 del Código Civil, la jurisprudencia ha aplicado la
nulidad total, cuando la condición ilícita era la causa impulsiva y determinante
de la liber~H~~~· 70 Además, una sentencia de la Chambre des Requetes* es
muy concluyente a este respecto. He aquí la parte principal: "considerando
que la sentencia impugnada ha declarado de he<;ho que la condición sine qua
non, a la que la donación se ha subordinado, no ha sido un accesorio de la
disposición, sino su objetivo principal, su causa impulsiva y determinante ..."
(Req., 8 de abril de 1889, S. 89.1.212).
Hemos dado ya varios ejemplos a propósito de la causa ilícita. Lo que debe
afirmarse es que en su aplicación, la jurisprudencia se reserva un amplio poder
de apreciación.
Citemos finalmente, el ejemplo de los contratos de matrimonio que contie-
nen una cláusula ilícita. Si se recurre a la teoría clásica, la ilicitud debería
entrañar necesariamente la destrucción del acto en su totalidad. La juris-
prudencia ha encontrado, sin embargo, una solución más aceptable. El contrato
de matrimonio no es, por otra parte, un acto que una persona celebre todos
los días. Al fijar el régimen matrimonial de los cónyuges y puesto que reciben
con motivo del matrimonio innumerables regalos de todas clases que los pa-
rientes hacen a los futuros esposos a fin de ayudarlos en su matrimonio,
es muy frecuente que el deseo exagerado de asegurar una duración máxima
a los bienes donados, impulse a los donantes a vincularlos a condiciones que
pueden violar la ley. La jurisprudencia se ha encontrado pues, ante el dilema
difícil de resolver entre la protección del pacto familiar y la protección de la
voluntad del donante. En su elección, desde luego lo decimos, se ha inclinado
a una u otra, pero guiándose siempre por la noción del ilícito, y de la divisi-
bilidad de las cláusulas contenidas en el contrato. Si una de ellas es nula, sin
influir, no obstante, en la validez de las demás, la nulidad será parcial, es decir,
afectará exclusivamente a la cláusula ilícita; si por el contrario, no es posible
dividirlas, la nulidad total será inevitable. Así ocurre bien se trate de las
cláusulas relativas al régimen matrimonial mismo, o de cláusulas que le sean
extrañas. 71
70 Civ., 17 de julio de 1883 (D. 84. 1, 156; S. 84. 1, 305, nota de LABBÉ); Civ., 3 de
noviembre de 1886 (S. 87. 1, 241); Civ. 28 de junio de 1887 (S. 89. 1, 99); Civ., 18 de
junio de 1888 (S. 89. 1, 145, nota de LABBÉ).
• Véase nota de los traductores, pág. 47. '
71 Cass. Cámaras reunidas, 31 de julio 1de 1892 (D. 92. 1, 369; S. 94. 1, 490, nota de
294 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
En consecuencia, aun en los casos en que el acto nulo no se ha ejecutado
en forma alguna, la nulidad no produce todos sus efectos. Se comprueba una
vez más que el aforismo romano: quod nuilum est nullum producit effectum,
ya no tiene actualidad. El problema de las nulidades se convierte en esta forma,
en más complejo; sus manifestaciones en más flexibles, sus efectos en más
acordes con la estructura íntima de las relaciones jurídicas creadas por la
voluntad de las partes.
¿Cuál es el origen y explicación de todas estas soluciones?
Creemos que puede buscarse en dos causas esenciales: hay por una parte,
la falsa concepción que se ha preconizado sobre la naturaleza del acto jurídico,
y por otra, la concepción demasiado estrecha que se ha hecho de la noción de
orden público. Una y otra se encadenan, ambas se refieren a la eficacia e
i11eficacia de la manifestación de voluntad, y las dos sirven d~ pivotes a la no-
ción del ilícito.· Si se quiere explicar el ilícito, se parte del acto, o más bien, se
toma el acto y se le lleva a través de las disposiciones inspiradas por las necesi-
dades sociales. De suerte que siendo falsa la concepción del acto, las conclusio-
nes que se obtengan de su comparación con la ley, serán también falsas y esto
tanto más, cuanto que la concepción del orden público es en sí misma errónea.
Pero el acto no es uno organismo viviente, no es la reunión de muchos
fragmentos en los cuales debe necesariamente hallarse el soplo vital. El orden
público no es ya noción inmutable, impregnada de la rigidez de los razonamien-
tos abstractos. Y por esto la sanción que dicte no tendrá ya el carácter in-
flexible que los clásicos le habían atribuído con demasiada habilidad a través
d~ las enfermedades imaginarias del acto jurídico. La nulidad no se vinculará
ya a los órganos del acto, sino a sus efectos jurídicos, de lo que se sigue, con-
trariamente a la teoría clásica, qué la nulidad puede muy bien recaer sobre
un efecto del acto, dejando subsistentes los demás. El orden público, a su
vez, no le opondrá ninguna resistencia, porque no pretende ya que todo lo que
le pertenece no pueda ser tocado por la iniciativa privada, sino simplemente
interviene para afectar lo que comprometa gravemente los intereses que tiene
a su cuidado proteger, sin que por esto se destruya el acto en su totalidad.
Este es el razonamiento moderno, y no creemos que existan todavía espíritus
que puedan discutir el fundamento y la realidad de sus premisas.
2o.-Los efectos del acto nulo ejecutado.-La eficacia de la nulidad está
BuFNOIR); Civ., 30 de noviembre de 1908 (D. 09. O, 418); Limoges, 29 de enero de 1879
(D. 80. 2, 255; S. 79. 2, 232).
ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA
295
todavía más disminuída en el acto nulo ejecutado, porque el retorno al statu
quo ante será impedido por imposibilidades de orden puramente material, o
por imposibilidades de orden jurídico. En favor de unas y otras luchan to-
da una serie de principios de orden práctico que pueden concretarse en las
72
tres ideas siguientes: hay, por una parte, la buena fe que reina en el desen-
volvimiento del derecho contractual, considerado en todos sus aspectos; hay,
por otra, la idea de responsabilidad que es el corolario más importante ~~ .l.~~o
de la buena fe, de la noción de crédito y que obliga a las partes a conformarse
a las reglas postuladas por su acto jurídico; y existe, finalmente, la idea de
apariencia que al darle aspecto de plena validez obliga a los terceros a conce-
derle el crédito que merece.
Estas ideas explican por qué aunque ilícito, el acto nulo recibe no sólo la
ejecución de las partes contratantes, sino goza, también, del respeto de los
terceros.
Dicho lo anterior, supongamos el caso de un acto nulo que ha sido total-
mente ejecutado. Dados los principios formulados por la doctrina clásica y
en virtud de los cuales la nulidad habrá de destruir retroactivamente todo lo
hecho con violación a la ley, debería concluirse que la acción de nulidad o, para
colocarnos en el terreno clásico, la acción de repetición debe borrar todos los
caracteres del acto ilícito y volver las cosas a la situación anterior a la celebra-
ción del acto jurídico. ¿Ocurre así realmente?
El retomo al statu quo ante se excluirá algunas veces, y otras se impedirá
parcialmente, porque en tanto que los principios generales de la teoría de las
nulidades exigen, como lo sostenía la teoría clásica, la destrucción de todo
lo que tenía la nota de ilicitud, las imposibilidades jurídicas y prácticas o
materiales intervienen para conservar las situaciones adquiridas. La nulidad
va a operar, pues, solamente en la medida en que no se halle en conflicto cori
una situación adquirida en favor de una de las partes o de un tercero, sobre
toclo cuando ha sido obtenida de buena fe.
a) Las imposibilidades jurídicas, encuentran de una manera más o menos
explícita el apóyo de los textos legales.
Advirtamos, por otra parte, que en estos casos la eficacia de la nulidad
queda reducida a nada. El acto nulo produce los mismos efectos que un acto
perfectamente válido.
Así sucede en los casos en que la regla nema audllur oponga un obstáculo
infranqueable a las restituciones fundadas en una obligación inmoral.
J. PmDELIÉVRE,
tesis,i2 París, 1911, pág. Des y sgt.produits p11r les actes nuls. Esstti d'une théorie á'ensemble,
467,e/fetr

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
296
Lo mismo sucederá en la donación hecha en documento privado, ejecutada
por causa-habientes del de cujus y puesta bajo la prot~cción del artículo 1340.
b) Imposibilidades materiales.-En la mayoría de los casos las imposibili-
dades materiales sólo entrañan una desaparición parcial de las consecuencias
del acto nulo.
Señalaremos algunos ejemplos:
Sobre todo en materia de contratos de tracto sucesivo se encuentran las
aplicaciones más numerosas. Y a este respecto citemos desde luego el caso de
la sociedad de hecho.
En esta materia existe el principio de que la nulidad sólo opera para el
futuro, 7 3 ya que en nada puede influir respecto del pasado.
Para precisar mejor los presupuestos del problema, supongamos que se
trata de una sociedad fundada con un fin lucrativo ilícito. El caso de una
sociedad constituída entre un médico y varios farmacéuticos, con vista a la
explotación de un medicamento. Si tras del contrato de sociedad no hay nada
ilícito, nadie podrá discutir su validez. Pero, si por el contr;trio, encubre pro-
pósitos reprobables, como por ejemplo la obtención de utilidades e•xageradas
sobre los medicamentos vendidos a los enfermos de un hospital, los Tribunales
4 manda de nulidad haya sido presentada. 82 Una vez más la nulidad no tendrá
deberán intervenir para reprimir el fin y para anular el contrato. 7 Se le
anula, pero la nulidad no tendrá carácter retroactivo.
La cuestión es todavía más interesante cuando se trata de una sociedad
que se propone perseguir varios objetos. ¿Qué resolver si uno de estos objetos
es ilícito?
Según la doctrina clásica no hay elección posible: la nulidad destruye
todo el contrato. Esta no es la opinión de la jurisprudencia que sólo ha
condenado el objeto ilícito, dejando subsistente el contrato en lo demás (París,
10 de noviembre 1854, S. 55.2.548).
Por cuanto al retorno de las cosas al statu quo ante entre las partes,75cada
una de ellas readquiere las aportaciones que ha hecho a la sociedad, sin
73 HÉMARD, Nullités des societés de fait, pág. 459; Cfr. Civ., 3 de junio de 1885 (D. 86.
l, 25; S. 85. 1, 259); Req~ 15 de enero de 1889 (D. 90. l, 471; S. 91. l, 196); Civ., 15
de noviembre de 1892 (D. 92. l, 13; S. 93. l, 362).
H Req., 21 de junio de 1898 (D. 99. l, 153; S. 99. l, 71); París, 27 de marzo de
1862 (D. 62. 2, lO; S. 62. 2, 381); París, 31 de mayo de 1866 (S. 67. 2, 49); Paris, 8
Civ., 15dede 188~
de 75
diciembre enero (D. 83. 2,(S:88).
de 1855 55. l, 257); Civ., 14 de mayo de 1888 {S. 88. 1, 12);
Civ., 13 de julio de 1927 (S. 28. l, 9, nota de SARRUT).
AcciÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 297
perjuicio de las oponibilidades establecidas por la regla nema auditur. Habrá
que agregar igualmente las operaciones surgidas de la liquidación, 76 a pesar
de las soluciones contrar . que a veces han dictado las instancias judiciales. 77
Cabe hacer notar que procediendo a la liquidación se reconoce ipso jacto que
el contrato de sociedad aunque nulo, ha producido efectos jurídicos, de lo que
se sigue que la liquidación se efectuará según el pacto social, tanto más cuanto
que las operaciones han sido ejecutadas de confor'midad con sus disposiciones.
La liquidación se hará pues, según el estatuto social, pero a condición de que
sus reglas no sean contrarias al orden público o a la equidad. 78 La liquida-
ción seguirá, pues, las reglas de la disolución. 79 Evidentemente que si el
estatuto no establece nada al respecto, se recurrirá al derecho común_ 80
Finalmente, antes de pasar a los obstáculos surgidos de la imposibilidad
material de destruir los efectos del acto nulo para el caso en que, los objetos
dados por una y otra parte hayan producido frutos, debemos advertir que para
obtener la restitución todo aquél que demande ia nulidad, deberá probar que
se encuentra en la posibilidad de rescituir lo que ha recibido. 81 Lo que signi·
fica que si las cosas se han perdido o destruido, su acción no procederá.
Para la restitución de los frutos, habrá que recurrir nuevamente a la noción
de buena fe que intervendrá siempre con el fin de impedir que la nulidad
produzca efectos retroactivos. En presencia de ella, efectivamente·, el deman-
dado sólo estará obligado a restituir los frutos a partir del día en que la de-
efectos más que para el futuro.
II.-Los efectos de los actos nulos con
relación a terceros
A pesar de los términos tan enérgicos del artículo 1165 que establece que
los efectos de un acto jurídico no pueden ni perjudicar ni aprovechar a los ter-
76 Cív., 24 de agosto de 1841 (S. 42. 1, 68); Req., 15 de diciembre de 1851 (S. 52 1,
21); Civ:, 1:3 de mayo 1862 (S. 62. l, 825); Civ., 15 de noviembre de 1876 (S. 77. 1, 409);
Civ., 13 de julio de 1927 antes citada; Lyon, 19 de julio de 1898 (S. 01. l, 257, nota de WAHL).
í7 Req., 10 de enero de 1865 (S. 65. 1, 110); Req., 8 de noviembre de 1880 (S. 81. 1, 248);
París, 4 de febrero de 1858 (S. 58. 2, 148); Amiens, 4 de mayo de 1878 (S. 79. 2, 44); Limo-
ges, 18 de agosto de 1879 (S. 79. 2, 48).
78 Civ., 8 de noviembre de 1904 (D. 05. 1, 34; S. 08. 1, 125); HÉMARD op, cit., pág. 691.
79 Civ., 3 de junio de 1885 (D. 86. l, 25; S. 85. 1, 259); Req., 15 de enero de 1889 (D. 90.
1, 471; S. 91. l, 196); Civ., 15 de noviembre de 1892 (D. 93. 1, 13; S. 93. 1, 364).
80 HÉMARo, op. cit., págs. 690. y 697.
81 Civ., 17 de diciembre de 1928 (D. H. 1929, pág. 52.
82 Ausay y RAU, op. cit., t. IV, 336, nota 9. BAUDRY·LACANTINERIE y BARDE, Ob!igations,
t. III, no. 1969, PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 438.
298 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
ceros -res ínter alias acta neque nocere neque prodesse potest-, muy a me-
nudo ocurre que el acto interesa casi en el mismo grado a personas más o
menos alejadas de las partes contratantes. El acto sigue siendo, en verdad,
la ley de las par tes (artículo 1134) ' pero a consecuencia de relaciones jurídicas
anteriores o posteriores, es posible que sus efectos se reflejen en otras per-
sonas. De donde surge el problema: ¿puede un acto nulo lesionar intereses
de terceros?
Es sabido que en su sentido más amplia -la noción de terceros, comprende
los sucesores a título universal (herederos, legatarios universales o a título
universal), los acreedores quirografarios, los causa-habientes a título particular
y el penitus extranei.
En este caso se trata únicamente de los causa-habientes a título particular,
es decir, de las personas que hayan recibido un bien o un derecho de una de
las partes en el acto nulo. El valor de su derecho estará pues, necesariamente
vinculado al del derec~o de la persona de quien lo ha adquirido. De todas
maneras, su extensión no podrá ser mayor que la del derecho del primer ad-
quirente: nema plus_ juris transferre potest quam ipse habet. 83
Trasladando este razonamiento al campo de la nulidad, resultará que
si el primer adquirente ha poseído en virtud de un acto nulo y que si este
acto ha sido anulado, con la destrucción del derecho del primer adquirente,
se destruirá igualmente el derecho del- sub-adquirente: resoluto jure dantis
res<il11itur jus accipienüs.
Ciertamente esta es la regla. Y es comprobada en absoluto cuando se
trata de actos que no han tenido ninguna ejecución, lo que por otra parte, no
es imposible, sobre todo en el caso de compras a término.
Pero la práctica de las cosas muy a menudo viene a frustrar la autoridad
de la ley casi siempre rodeada y sostenida por la atmósfera de la buena fe.
En efecto, con el concurso de la buena fe las situaciones adquiridas habrán
de afrontar la sanción de la ley, y tras de ella se escudan ios terceros adquiren-
tes para defenderse contra los efectos de la nulidad. Y advirtámoslo bien, la
buena fe logra detener el progreso de la acción de nulidad, desde el momento
mismo en que se promueve. Algunas veces para tener mayor eficacia requiere
el concurso de la antigua regla: "error communis facit jus". ,Como quiera
que sea, una y otra concurren para asegurar el respeto de las situaciones
de hecho, con o contra la ley.
Veamos pues, algunos casos en que la buena fe opera sola, y pasemos
83 Civ., 26 de febrero de 1867 (S. 67. 1, 161); Req., 13 de febrero .de 1900 (S. OO. 1, 450,
nora de TrsstER).
AcCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA
299
después a aquéllos en que actúa al mismo tiempo la regla: "error communis
facit jui".
Entre los casos en que la buena fe opera por sí sola, pueden citarse, por
una parte, los efectos de comercio, de los que hemos hablado ya, y por otra,
los actos de administración.
La nulidad no será oponible a los actos de administración efectuados sobre
los bienes que constituyen el objeto del acto anulado. 84 La jurispruden-cia
ha resuelto ya sobre este punto desde el primer cuarto del siglo pasado (Req.,
19 de noviembre de 1838, D. 43.1.494). Esta solución ha sido recientemente
confirmada en materia de contratos de venta celebrados por una persona de-
85
mente, en el siguiente caso: hasta su anulación el adquirente había consen-
tido un arrendamiento sobre el inmueble comprado, o más bien, había aceptado
una prórroga del arrendamiento anterior; al anularse el contrato de venta, ne-
cesariamente debe ocurrir lo mismo con el contrato de arrendamiento. El
Tribunal de Casación consideró, sin embargo, y en estricto derecho, que había
allí un acto de gestión útil reforzado por la- buena fe del arrendador y que,
por consiguiente, debía ser mantenido: quae semet utiliter constituta sunt,
durant licet ille casus extit-erit a quo initium eapere non .potuerunt (L. 85 Dig.
de Reg. jur.).
Pero más numerosos son los casos en que la buena fe obra de acuerdo con
la regla: rr error communis facit jus", 8 6 y concernientes todos a la propiedad
aparente.
Veamos desde luego, el caso del heredero aparente:
En el antiguo derecho como en el moderno, la situación del heredero
aparente ha sido tratada con benevolencia. Protegida ante todo en interés de
la economía nacional que no puede dejar los bienes sin propietario y, en con-
secuencia, sin posibilidad de producir, la propiedad aparente del heredero
ha recibido una consagración casi unánime por parte de la jurisprudencia.
En efecto, ha admitido que no solamente los actos de administración, sino
8·1 BAUDRY·LAcANTINERIE y BARDE, Oblig. t., III. pág. 342. BuFNOIR, Proprieté et contra!,
pág. 701; }APIOT, op. cit., pág. 689; PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 448.
85 Civ., 7 de noviembre de 1928 (Gaz. PaL 1928. 1, 312).
8~ Véase VALABREGUE, De la maxime error communis facit jus, ReY. Crit. 1880; LONIEUSKI,
Emti sur le role ttctuel de la ma.Yime t!Tror communis /acit jus, tesis, Aix, 1905;- MoRIN, La
sicurité des tit!Ts dans les transactions inmobilieres et la maxime error communis faéit jus, A nnales
des Fttc. de droit et lettres d'Aix, 1906, pág. 1 y sgts.; ALGIU, Étude sur la regle error communis
}ttcit jus, tesis, París 1912; DEMOGUE, Traité des oblig., t. I, no. 276 y sgt.; H. MAZEAUD, La
maxime error communis facit jus, ReY. Trim. 1924, pág. 929 y sgt.
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
300
también los de disposición 87 son oponibles al verdadero heredero. Basta que
el tercero adquirente pruebe que ha tratado de buena fe y que ha sido víctima
de un "error común e insuperable" porque el heredero aparente ha pasado
ante los ojos de todos corno un verdadero heredero. Es cierto que hay todavía
cierta resistencia contra los actos de disposición a título gratuito y las cesiones
de derechos sucesorios; 88 en cambio, en los actos de administración no ejerce
ninguna influencia la falta de la calidad de propietario. Se protege a unos
y otros porque el interés del crédito público lo exige. 89
Citemos a titulo informativo, el párrafo siguiente tomado de una sentencia
de la Chambre des Requétes: * considerando "que el heredero tenía la posesión
pública y pacífica de los inmuebles, desde muchos años, al momento de afec-
tarlos hipotecariamente al Crédito agrícola y a otros acreedores por sumas
muy importantes; que estos diversos acreedores han contratado de buena fe
bajo el imperio del error común inevitablemente producido por este estado
de cosas, y contra el cual ninguna previsión humana podría ser eficaz". Y la
sentencia agrega que por "consideraciones de orden público y de interés gene·
ral desde el punto de vista de la estabilidad de los contratos y del manteni-
miento de las transacciones realizadas de buena fe" los actos del heredero
aparente deben ser válidos (Req., 3_ de julio 1877, D. 77.1.429; S. 78.1.38).
De manera casi idéntica se ha planteado el problema para los actos de
disposición y administración consentidos por el presta-nombre de congrega·
ciones religiosas no autorizadas.
Es sabido que el legislador había establecido para las congregaciones reli-
giosas, la obligación de obtener tJara su funcionamiento la autorización pre·
via del gobierno. Pero a fin de eludir el control de la ley, muchas congrega·
ciones prefirieron tener una existencia secreta, encargando de la administra-
ción de sus negocios a un presta-nombre. En 1901, por razones fáciles de com-
prender, se dictó una nueva ley que establecía la liquidación de todas las con-
gregaciones no autorizadas. Y con ello se ponía en el tapete una nueva forma
de propiedad aparente: el presta-nombre debe dar cuenta de sus actos frente
1l1 Civ .. 16 de enero de 1843 (D. 43. 1, 49; S. 43. l. 97); Req., 4 de agosto de 1875 (D.
76. 1, 1z3; S. 76. 1, 8); Req., 4 de agosto de 1885 (S. 86. 1, 120); Civ., 26 de enero de
1897 (D. OO. 1, 33, nota de SARRUT; S. 97. 1, 313); Req., 6 de enero de 1930 (D. H. 1930,
pág. 49); Req., 20 de mayo de 1935 (D. H 1935, pág. 345; Gaz. Pal. 20 de junio de
1935, informe del Consejero PILLON).
88 Lyon, 19 .!e junio de 1906; La Loi, 23 tde octubre de 1906; Civ., 26 de agosto de 1833
(D.8933.PLANIOL,
1, 307).Rn>ERT y BECQUÉ, op. cit., t. XII, pág. 394; PLANIOL, RIPERT y PtcARD, op. cit.,
t. m, pág. 242.
• Véase nota de los traductores, pág. 47.
ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA 301
a los terceros de buena fe. Y no sin ciertas dudas, la jurisprudencia decidió
que las enajenaciones consentidas "antes de la ley de 1901 por los presta-
nombres, de las congregaciones eran oponibles al liquidador bajo la doble
condición de que estas interpósitas personas hubieran estado investidas de títu·
los aparentes que les atribuyeran todos los caracteres de verdaderos propie-
tarios y que los terceros adquirentes, al contratar de buena fe con ellos,
hubieran cPeído-tratar con el propietario de la cosa enajenada". 90
En consecuencia, aunque habiendo vendido la cosa ajena los actos del
presta-nombre son oponibles al liquidador y la nulidad no influye sobre los
derechos adquiridos por los terceros de buena fe. Advirtamos que en estos
casos, además de las consideraciones de orden práctico, la jurisprudencia se
fundó en las disposiciones de la ley que determinó las liquidaciones antici-
padas, porque para los actos de disposición posteriores a la ley, se declaró
que la nulidad era oponible a terceros. 91
En el mismo orden de ideas ha sido analizada a veces la situación del ter·
cero adquirente de buena fe, cuando había sido inducido a error por el acree·
dor presentándole un acto simulado. Lógica y equitativamente, el tercero
adquirente debe gozar de la misma protección de quien ha tratado con el he-
redero aparente. Porque no podría exigírsele un mayor espíritu de previsión
y prudenci~, aun cuando la ley conserva un sistema defectuoso para la publi-
cidad de las transacciones inmobiliarias. La jurisprudencia, sin embargo,
se halla dividida: en tanto que la Chambre des Requétes * y algunos Tribu-
nales de Apelación se han colocado del lado del tercero de buena fe, 92 la Sala
Civil por el contrario, se ha empeñado en aplicar la ley a la letra y en defen-
der los intereses del verdadero propietario. 93 En todo caso es difícil elegir
90 Civ., 17 de julio de 1907 (D. 08. 1, 11; S. 07. 1, 401, nota de WAHL); Civ., 12 de
mayo de 1908 (D. 08. 1, 425); Req., 8 lde julio de 1909 (S. 10. 1, 84); Civ., 12 de julio
de 1909 (S. 10. 1, 86); Req., 20 de julio de 1910 (S. D. 10. 1, 392; S. 15. 1, 74); Civ., 23
y 24 de marzo de 1910 (D. 10. 1, 114); París, 12 de junio de 1905 (Gaz. PaL 1905. 2, 158);
Par~s, 12 de julio de 1905 (D. 07. 2, 141); París, 25 de enero de 1906 (D. 07. 2, 140; S.
07. 2, 234)
91 Req., 26 de marzo de 1906 (D. 07. 1, 204; S. 08. 1, 275); Req., 17 de julio d,e 1909
(S. 09. 1, 548).
• Véase nota de los traductores, pág. 47.
~ Civ., 24 de diciembre de 1834 (S. 1900. 1, 450 y nota); Civ., 23 de noviembre de
1912 (S. 14. 1, 150); París, 6 de junio de 1872 (S. 1900. 1, 450 y nota); Alger, 8 de
julio de 1896 (S. 1900. 2, 72); París, 5 de junio de 1905 (D. 08. 2, 129, nota crítica de
LoYSEL).
93 Req., 25 de enero .de 1874 (D. 74. 1, 342; S. 1900. 1, 450 y nota), Req., 11 de marzo
-de 1890 (D. 93. 1, 369); Req., 20 de julio de 1910 (D. 10. 1, 392; S. 15. 1, 74); Douai,
10 de marzo de 1849 (S. 49. 2, 374); Caen, 17 de mayo de 1873 (S. 74. 2, 46); Orleans,
10 de febrero de 1876 (D. 77 .. 2, 112; S. 76. Z, 321).
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
302
entre la buena fe del tercero y el riesgo de alentar el fraude encubierto por la
simulación.
Finalmente, la lista de las derogaciones a la ineficacia de la nulidad, podría
completarse con toda una serie de decisiones dictadas en materia de sociedades
de hecho, en que se aplica el mismo principio, como !o hemos visto anterior-
mente, de que la nulidad sólo opera para el futuro. A este respecto podría
94
igualmente citarse el caso de la tutela irregular o aparente. La ley siempre
es infringida con el concurso de la buena fe y del "error común".
Por esto creemos que no es exagerado concluir que el efecto de la nulidad
no es tan completo como lo sostenía la doctrina clásica. Muy por el contrario,
a pesar de las exigencias formuladas en nombre del orden público, a pesar de
que la nulidad ha recib!do la autoridad del carácter inflexible de la ley, aqué-
lla no quiere aceptar las virtudes que por tanto tiempo se trató de atribuirle.
Aun respetando, en la medida de lo posible, el carácter abstracto y rígido que
recibe de la ley, renuncia a él ante las situaciones adquiridas y demuestra la
mayor flei:l:ibilid.ad cuando entra en contacto con las reglas ilícitas o inmorales
creadas por la voluntad de los contratantes. Su papel, tal como ha sido tra-
zado por la jurisprudencia, no es propiamente destructivo en todo caso. Este
es el e~ror de los clásicos: Afecta al acto jurídico sólo en el aspecto en que
las partes han violado la ley, pero se detiene ante los hechos consumados si
éstos no son de tal naturaleza que comprometan al orden público, y se detiene
porque prefiere sacrificar su autoridad para salvar el crédito y la seguridad
de las transacciones, es decir, para no afectar los principios que son la piedra
de toque del derecho de las obligaciones.
SECCIÓN TERCERA
La excepción de nulidad
§ l.-Su NATURALEZA JuRÍDICA Y su OBJETO
La excepción de nulidad es el último medio que puede hacerse valer contra
un acto nulo. Por su simplicidad y por la inversión de la carga de la prueba
que significa, es todavía más eficaz que la acción de nulidad. En cambio,
"1 Req .. 21 de marzo de 1910 (S. 13. 1, 297); Req., 14 de enero de 1920 (S. 20. 1, 272);
París, 21 de noviembre de 1923 (Gaz. Pal. 1924. 1, 187).
ExcEPCIÓ~ DE NULIDAD 303
sólo presenta un inconveniente: el qe resulta de la incertidumbre que existe
respecto de la iniciativa que tome d acreedor. En todo caso, la excepción
de nulidad tiende a la realización de 1m doble fin: por una parte, sirve para
rechazar la demanda de ejecución aatablada por el acreedor, y, por otra,
para consolidar la situación de he<1.o del deudor. Podría aún decirse que
cumple el mismo papel que la prescripción: el de poner el sello de certidum-
bre a las situaciones jurídicas conseocancia de la conclusión del acto nulo.
Y si todavía se agrega que su duracila es ilimitada -quae tempor alía mnt ·ad
agendum, perpetua sunt ad excipiendam--, se comprenderá fácilmente su gran
utilidad práctica.
Es curioso, sin embargo, que haya sido completamente descuidada por
los redactores del Código. Y es más curioso aún comprobar que la doctrina
clásica la recibió con escaso favor. 95 Aun reconociéndose su utilidad práctica,
se ha discutido su imprescriptibilidad.
Por cuanto a los textos a que se La recurrido par¡¡ asegurarle una consa-
gración legal, corresponde a la jurisprudencia el mérito de haberla encuadrado
desde luego, en el artículo 1304 del Código Civil, y después en el artículo
2262 del mismo Código. En uno y otros casos," se deduce que al fijar los
límites de la acción de anulación y de la acción de nulidad, el legislador ha
dado a entender que la excepción es perpetua. Ya el primero de diciembre
de 1846, una resolución del Tribunal de Casación aceptada desde entoÚces, 9 6
establece: "Considerando que la regla quae temporalia sunt ad agendum,
perpetua sunt ad excipiendum, vigente en nuestra legislaciÓQ. actual, debe ser
aplicada en el caso de que quien la invoca habiendo poseído hasta entonces
sin perturbación, no ha tenido interés alguno en tomar la iniciativa en el
juicio".
Actualmente todos están de acuerdo sobre su utilidad jurídica. Pero
no ocurre lo mismo cuando se trata de precisar los límites de su aplicación.
El aforismo romano, a pesar de la energía de que está dotado, y a pesar de
la actitud tan tajante de la jurisprudencia, no ha impedido a la doctrina sos-
tener una opinión contraria.
95 LAURENT, op. cit., t. XIX, pág. 56; BAUDRY·LACANTINERIE y TISSIER, op. cit., no. 609-612.
96 Gv., lo. de diciembre de 1846 (D. 47. 1, 15; S. 47. 1, 289); Req., 21 de junio de
1880 (D. 81. 1, 108); Civ., 17 de noviembre de 1913 (S. 17. 1, 161); Req., 31 de mayo de
1916 (S. 17. 1, 169); Bordeaux, 6 de abril de 1843 (D. 43. 2, 422); Caen, 17 de noviembre de
1855 (D. 56. 2, 131); Lyon, 17 de junio de 1857 (D. 57. 2, 219); Toulouse, 1859 (D.
59. 2, 201); Lyon, 30 de septiembre de 1869 (S. 70. 2, 124); Bordeaux, 22 de junio de 1871
(S. 72. 2, 221); Chambéry, 25 de julio de 1889. (Sobre Civ., 3 de abril de 1892 (S. 93. 1,
33); París, 30 de noviembre de 1909 (S. 11. 2, 83); Lyon, 8 de junio de 1911 (S. 12.
2, 19).

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
304
Citaremos simplemente a título informativo las dos opiniones de distinto
vator que se han emitido.
En una primera opinión, colocándose desde el punto de vista del derecho
a prescribir, la prescripción extintiva deberá operar también en el caso de la
excepción, como opera en et de la acción. No hay diferencia alguna que esta·
b!ecer: en uno y otro casos, estando prescrito el derecho, no hay razón para
hablar de excepción perpetua.
En una segunda opinión, mucho más lógica, la prescripción extintiva no
se refiere al derecho mismo, ni a su aspecto estático, sino a su aspecto diná-
mico, a la acción. Cuando el ardculo 2262 habla de la prescripción de las
acciones personales, entiende afectar la acción y no el derecho, porque el dere-
cho no se pierde por inacción, sino por usucapión, por posesión prolongada
de la cosa tenida por el poseedor.
§ 2.-¿QUIÉN PuEDE INvocAR LA ExcEPCIÓN DE NuLIDAD?
Sobre este punto no hay gran cosa que decir. La excepción puede ser invo·
cada por toda persona contra quien se entable una demanda de ejecución, es
decir, por el deudor y por sus causa-habientes en la medida en que la ejecución
de la obligación nula pasa a su cargo, y en tanto se encuentren en ejercicio
del derecho que constituye el objeto de la acción del acreedor.
§ 3.-CAUSAS DE IMPROCEDENCIA* ( fins de non-recevoir)
DE LA ExcEPCIÓN DE NuLIDAD
Partiendo de la idea de que el fin de la excepción de nulidad es el de man-
tener las situaciones de hecho adquiridas, la jurisprudencia ha vinculado su
aplicación a la observancia de numerosas condiciones, que bien puede llamár-
seles causas de improcedencia* ( fins de non-recevoir ), puesto que, a fin de
cuentas, esta es su naturaleza jurídica.
En primer término la excepción de nulidad no podrá ya ser invocada si el
acto ilícito ha sido ejecutado. Es una situación muy simple y muy clara para
que pueda existir duda. El fin de la excepción, además, no es el de destruir,
sino el de consolidar, poco importa que esta consolidación se haga al amparo
de la ilicitud.
En segundo lugar, la excepción de nulidad quedará sin efecto si la parte
'' N. de los T.: El término fins de non-rec&oir se traduce en este caso por etrusas de im-
procedencia, para evitar la expresión "excepciones contra la excepción de nulidad.", que sería
impropia.
ExcEPCIÓN DE NULIDAD 305
que tiene derecho a prevalerse de ella ha perdido la posesión de la cosa que
constituye el objeto de la obligación nula. Es el caso de una venta nula por
falta de precio. Si el vendedor ha perdido la posesión del inmueble, la excep-
ción de nulidad carecerá de todo interés para él por la sencilla razón de que la
situación que habría podido proteger no existe ya.
En tercer lugar, la excepción de nulidad será rechazada si la parte que la
invoca debía tomar la iniciativa en el juicio. Para aprovecharse de su eficacia,
el demandado deberá probar que no tenía necesidad de iniciar el juicio, por
asegurarle su actitud defensiva toda probabilidad de vencer. Así, en el caso
de un mandato dado a una persona con el fin de consentir a nombre del man-
dante, la institución de un legado hecha en un contrato, el legatario no tendrá
necesidad de intentar la acción de nulidad para destruir el mandato otorgado
sin la observancia de la forma solemne necesaria para las liberalidades. Le
bastará quedar a la expectativa protegido por la posesión de los bienes que
tendrá cuidado de no abandonar, ni por un momento (Civ. lo. de diciembre
de 1846, antes citada).
En cuarto lugar, la excepción no puede ser opuesta juntamente con una
demanda incidental o de reconvención, 97 sobre todo cuando es invocada por
los mismos actores de la nulidad. 98 Deberá, pues, ser invocada siempre en
vía principaL ·
Finalmente, no podrá ser invocada por el actor en réplica.
Así, cuando el demandado opone como excepción * (fin de non-recevoir)
la nulidad de un contrato, no podrá admitirse que el actor invoque la excepción
de nulidad en vía de réplica. 99 La explicación debe buscarse en el hecho de
que aquél que replica no se encuentra ya en posesión del derecho que cons-
tituye el objeto del proceso. Ahora bien, la excepción sirve al demandado para
mantenerse en una posición anteriormente adquirida, es pura y simplemente un
medio de defensa y no de ataque. Resiste a una acción, pero no puede sos-
tener o empeñar una ofensiva. Porque, para pasar a la ofensiva, es necesario
ejercicar judicialmente una acción y para ello, debe tenerse. Lo que no sucede
en el caso.
§ 4.-EFECTOS DE LA ExcEPCIÓN DE NuLIDAD
Por regla general, la excepción de nulidad opera tanto entre las mismas
partes como respecto de terceros interesados.
o; Lyon. 30 de agosto de 1869 (S. 70 2, 124}.
98 GiscARD, op. cit., pág. 161.
* Véase N. de los T., pág. 283.
cq Lyon, 30 de agosto de 1869 (S. 70. 2, 124).
 306 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
Ocurre, sin embargo, que al amparo de la buena fe, los terceros puedan
eludir su eficacia.
He aquí aigunos ejemplos: desde luego, el caso de la delegación, que
supone, como se sabe, la existencia de relaciones jurídicas entre tres personas:
el delegado, el delegatario y el delegante. El delegado, al ejecutar una orden
del delegante, que de ordinario es su acreedor, queda obligado frente al delega-
tario que, a su vez, es acreedor del delegante. A consecuencia de la ejecución
de la orden dada, el pago efectuado por el-dekgado extingue dos obligaciones
a la vez: la obligación del delegante frente al delegatario y la obligación que
tenía el delegado frente al delegante.
¿Qué sucederá si la obligación del delegado frente al delegante tenía una
causa ilícita?
Es obvio que el delegado podrá oponer la excepción de nulidad contra la
demanda de ejecución del delegante. Pero si el delegante ha dado poder a!
delegatario, con la anuencia del delegado, y si el delegatario le demanda la
ejecución al delegado, ¿podrá éste defenderse oponiendo la excepción de
nulidad?
Una sentencia deÍ Tribunal de Casación de 1852, confirmada después
numerosas veces, 100 ha establecido que la excepción carece de efectos respec-
to del delegatario; el fundamento se ha hecho consistir en su buena fe: ha-
biendo aceptado liberar al delegante de su obligación, no podía saber que el
crédito de que se sirven, tenía una causa ilícita, tanto más que el delegado
había dado su consentimiento. Y más aún, desde el momento en que el dele-
gado había aceptado pagar a una tercera persona, se había atado de manos.
Con caracteres parecidos a la delegación, se presenta la cuestión de la
fianza. También aquí la excepción de nulidad ha tenido que inclinarse ante
la buena fe, a condición de que la misma fianza se haya basado en una causa
inmoral. Así sucede cuando el acreedor prueba no haber conocido la inmora-
lidad de la fianza que se había otorgado para aumentar la garantía de pago
de la deuda contraída por el deudor; la excepción de nulidad no le será opo-
nible (París, 10 de enero 1905, D. 05.2.158).
Finalmente, la misma solución se ha dado en materia de efectos de co-
mercio: 101 títulos a la orden, cheque, y en general, en toda clase de títulos
negociables y más particularmente, en las letras de complacencia.
100Civ., 31 de marzo de 1852 (D. 52. l. 161); Req., 7 de marzo de 1855 (S. 55. 1,
577; D. 55. 1, 108); Civ., 24 de enero de 1872 (S. 72. 1, 31; D 73. 1, 75); Limoges,
19 de marzo de 1927 (S 27. 2r 695); Or. Req., 29 de junio de 1881 (S. 82. 1, 125, con
el informe del Consejero LEPELLETIER).
101 Req., 18 ·de agosto de 1856 (S. 57. 1, 586); Civ., 10 de febrero de 1880 (D. 80. !,
.....
CONCLUSIÓN 307
Mucho se ha elaborado sobre la naturaleza jurídica de estas derogaciones,
y, desde luego, si la nulidad deriva su fuerza de la noción de orden público,
¿cómo explicar que no opere ante el interés, o más bien ante la buena fe
del tercero beneficiario?
Por lo demás, colocándonos en el terreno exclusivo de la buena fe, debe-
mos concluir que al rechazar la excepción de nulidad, la jurisprudencia ha
atendido a !a protección de un interés privado; ¿ha querido asegurar, precisa-
mente la protección del interés del tercero?
Parece que ni una ni otra de estas explicaciones son admisibles. En efecto,
la actitud de la jurisprudencia sólo se justifica por el propósito de procurar la
certidumbre y seguridad en el desarrollo de las relaciones contractuales, por
una parte, y por el desenvolvimiento del crédito por otra. En suma, la jus-
tificación de la oponibilidad de la excepción de nulidad, debe buscarse siem-
pre en el interés general, o si se quiere en su utilidad pública.
En conclusión, la excepción de nulidad es "un medio defensivo y subsidiario
destinado a proteger la posesión del deudor en una obligación nula. En este
sentido tiene gran parecido con la regla nema auditur, con la doble diferencia
de que su duración no tiene límites, y de que su eficacia se produce tanto
respecto de las nulidades absolutas como respecto de las nulidades relativas.
CoNCLUSIÓN
Habiendo delineado así todos los aspectos de la nulidad absoluta, réstanos
enunciar las conclusiones que se imponen.
Desde luego, una observación inicial. Por la simple lectura de las disposi-
ciones del Código concernientes a la nulidad, el profano y el jurista perciben
el tono enérgico que se ha usado. El artículo 1131 dice, por ejemplo, que "la
obligación sin causa, o con una falsa causa, o con causa ilícita, no puede tener
ningún efecto". Casi estaríamos tentados a deducir, a la manera clásica, que
existe en esta norma una sanción de carácter automático. El acto no podrá
110); Civ., 29 de marzo de 1887 (D. 87. 1, 451), Civ., 25 de mayo de 1894 (D. 94. 1, 447);
Req., 15 de noviembre de 1898 (D. 99. 1, 439); Req., 2 de enero de 1906 (D. 06. 1, 308;
S. 06. 1, 168); Req., 6 de febrero de 1906 (S. 06. 1, 65, nota de LYON·YEN); Req., 1Z
de noviembre de 1906 (S. 12. 1, 362); Req., 28 de octubre de 1913 (D. 17. 1, 75); Req.,
13 de junio de 1914 (D. 16. 1, 95); Req., 10 de marzo de 1915 (S. 16. 1, 5, nota de
LYON·CAEN); Req., lo. de febrero de 1928 (D. H. 1928, pág. 133); Civ., 25 de junio de 1929
(D. 1930. l, 162) .

308 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS
encajar en el derecho de las obligaciones por no haber respetado la ley. Ahora
bien, como lo hemos visto, no sucede así, ya que la noción de nulidad es tan
flexible que se presta a las más variadas interpretaciones, es tan amplia que
puede dividirse y afectar el acto sólo en aquellas partes en que los contratan-
tes han violado la ley; es de tal manera flexible que se inclina ante las circuns-
tancias de hecho, sobre todo, cuando estas circunstancias han surgido de la
buena fe de una de las partes o de la apariencia de regularidad.
En segundo lugar, los ejemplos que hemos analizado, nos han proporcio·
nado más de una vez la ocasión de comprobar que la nulidad no concierne al
acto in se, sino a sus efectos jurídicos. Y esta observación es válida tanto para
el objeto como para la causa ilícita: se anula una parte, se excluye lo que
es malo, pero se conserva lo que es bueno, lo que es lícito. El juez dispone a
este respecro, del poder que le confiere su papel de árbitro en el conflicto de
intereses en presencia, porque no operando de pleno derecho la nulidad ésta
sólo puede resultar de la lucha de intereses egoístas.
Pero habrá que hacer, quizás, una objeción desde el punto de vista de la
forma: la nulidad opera también en este caso sobre los efectos.
Es verdad que hasta cierto punto, al aplicar la nulidad por falta o por
·;icio de forma, se considera ante t~do el acto in se. Porque la ilicitud sólo
existirá afectando sus partes, comprobando el cumplimiento de la solemnidad.
Pero para apreciar la solemnidad, ¿no debe preguntarse, igualmente cuáles
son los resultados que las partes se han propuesto alcanzar? En el caso de la
donación, antes de investigar si las reglas de la forma, han seguido los linea-
nlÍentos trazados por la ley.._¿no debe investigarse desde luego, si existe o no
una intención de donar? Y más aún, si la forma es lo esencial, ¿por qué el
legislador ha admitido la derogación del artículo 1340?
Si, por otra parte, la forma fuera todo en el contrato que establece el
régimen de bienes en el matrimonio, ¿por qué la jurisprudencia ha admitido
que aunque celebrado dicho contrato durante el matrimonio, produzca efec·
tos después de la disolución del mismo?
Convengamos, pues, en que si la forma debe tomarse en cuenta en los casos
en que el acto no ha recibido ejecución alguna, casi es descuidada por comple-
to cuando el acto ha creado situaciones de hecho, y en tal caso las consecuen-
cias jurídicas que ha originado son las únicas que afrontan la resistencia
de la nulidad.
En tercer lugar, partiendo del principio de que el acto nulo produce los
mismos efectos que el ac:o regularmente celebrado en tanto que el juez no lo
CoNCLUsiÓN 309
condene, hemos demostrado la existencia y la aplicación de la acción de nuli-
dad absoluta. Esta se diferencia en más de un punto, de la acción de nulidad
relativa consagrada por el artículo 1304. Teniendo la protección de las dispo-
siciones relativas al interés general, está pronta a intervenir en favor de toda
persona que pueda justificar un interés jurídico protegido por la ley. Podrá
hacerse valer durante los treinta años previstos por el artículo 2262, precepto
que fija el.líro.ite de su ejercicio. Es la acción la que se extingue, y no la
nulidad, ya que la vida de ésta depende de la suerte de la ley, la que en opi-
nión de todos, tiene un carácter casi perpetuo.
Finalmente, debe sostenerse que la nulidad no se dirige contra las perso-
nas, sino contra los efectos del acto. Este es su fin esencial. Se sirve, sin
embargo, de las personas, partes contratantes o terceros, a fin de asegurar, de
la mejor manera posible, el respeto a la ley.
Este es el nuevo carácter de la nulidad absoluta. Estimamos que no es
erróneo decir que es superior al antiguo, porque está impregnado, a la vez,
de las realidades jurídicas y prácticas.
B.-LA TEoRÍA Y LA PRÁCTICA DE LAS NuLIDADES RELATIVAS
El estudio de las nulidades relativas seguirá el mismo plan adoptado para
las nulidades absolutas. Partiremos pues, igualmente de la idea de sanción,
pero en este caso la sanción se concentra en manos de uná persona o de un
cierto número de personas en cuyo favor el legislador ha puesto de manera
expresa su atención.
Pero que el legislador haya procurado la protección directa del interés
privado, no significa que haya hecho total abstracción del interés general.
Además, hemos dicho, y nuevamente repetimos, que ya se trate de un vicio
del consentimiento o de incapacidad, no obstante que el legislador ha esta-
blecido una sanción encaminada a la protección de un interés privado, ha
considerado indirectamente la salvaguarda del interés general. Por lo demás,
¿podrá negarse de una manera general que estas medidas tienen por finalidad
asegurar una atmósfera de moralidad y de rectitud en el desarrollo de las
relaciones contractuales a través del conflicto de intereses privados?
Por otra parte, si se quiere investigar más detenidamente la naturaleza
íntima de las causas que determinan la nulidad relativa, como lo hemos dicho
antes, todo parece gravitar en torno a la noción de consentimienro: ya se trate
310 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS

de vicios propiamente dichos, o· de incapacidades, será siempre la idea de que

el consentimiento no ha sido expresado con "suficiente claridad". 1
En fin, por lo que concierne a sus efectos, la nulidad relativa opera de la
misma manera que la nulidad absoluta: tiene por finalidad principal destrutr
retroactivamente el vínculo obligacional viciado, pero es inoperante frente a
las situaciones adquiridas, y más frecuentemente, cuando pueda probarse la
mala fe de su beneficiario.

CAPITULO I

Esfera de las Nulidades Relativas

En la esfera de las nulidades relativas encontraremos más o meoos las

mismas causas que hemos estudiado en el derecho ro~no y que han perdu-
rado, casi sin modificación en todo el antiguo der.echo. Hallaremos el dolo,
la violencia, el error y la incapacidad. Clasificándólas por sus caracteres, desde
mucho tiempo antes de la redacción del Código, la doctrina las dividió en dos
grupos: el de los vicios del consentimiento (dolo, violencia, error); y el de las
incapacidades (menor, idiota, mujer casada). Dediquemos pues, una sec-
ción a cada uno. 2

SECCIÓN PRIMERA

Nulidades por VICIOS del consentimiento

La doctrina clásica y una buena parte de la doctrina moderna hacen 1a

distinción entre la falta total de consentimiento y los vicios del mismo, apli-
cando a la primera la sanción de la inexistencia, o para no abandonar la·termi-
nología consagrada, considerando al acto celebrado sin la voluntad de una de
las partes como nacido-muerto, como inexistente y reservando para los demás
casos la nulidad relativa.
Creemos, sin embargo, que imponer sanciones innecesarias al consentí-
2 Hay también una tercera fuente de la nulidad relativa: la venta de cosa ajena, que ·hemos
1 }AP10T1 op. cit., pág. 545. eJ<aminado a propósito de la teoría de los actos inexistentes.
312 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
miento, es desconocer su naturaleza íntima. Cuando haya falta de consen-
timiento, es decir, falta de concordancia entre la voluntad interna y la volun-
tad externa, como en el caso del loco, o de una persona en estado de com-
plet~ ebriedad, existe, .ni más ni menos, un vicio. Porque, ¿quién puede im-
pedir al ~oco o al ebno, el día en que su estado mental se halle equilibrado,
que confirmen o ejecuten la obligación?
_Los autores modernos, CAPITANT en particular, nos proponen la nulidad
absoluta. Ahora bien, ¿cuál es, en suma, la finalidad de la nulidad absoluta?
Esta sirve de protección al interés general. Aún admitiendo que en el caso
del loco el interés general sea lesionado, ¿qué en los casos de dolo o violen-
cia no lo es?
Se olvida que, bien se trate de nulidad absoluta o de nulidad relativa, siem-
pre está presente el interés de la sociedad. Solamente que en un caso se halla
colocado en primer plano, y en el otro se manifiesta como una medida de
protección. Y nadie duda que el loco amerita ser protegido; pero imponer a
sus actos la nulidad absoluta, sería concederle una protección de la que ·él,
como cualquier otra persona, podría eximirse. Porque el hecho de que la
contra-parte o los terceros puedan atacar sus actos no es protegerlo, sino colo-
carlo en situación desventajosa. Y más aún, ¿no es cierto que en el fondo del
derecho contractual se trata siempre de buscar una mayor seguridad y que
para obtenerla -los efectos de la nulidad absoluta son la prueba más con-
cluyente- se sacrifica a menudo el respeto mismo de las disposiciones de orden
público? En el caso del loco, basta pensar que si su estado dura veinte años
y nadie quiere ejercitar la nulidad, la incertidumbre subsistirá sobre sus actos
por lo menos durante cincuenta años.
He aquí por qué la opinión de la jurisprudencia debe admitirse: hay, en
3
este caso, ni más ni menos, una nulidad relativa.
El mismo razonamiento puede hacerse sobre el pretendido error destruc-
tivo del consentimiento.
Se nos dirá, en efecto, que si el error recae sobre la naturaleza del contra-
to, o sobre el objeto, o finaÍmente sobre la causa, falta el consentimiento y, en
consecuencia, necesariamente debe aparecer la nulidad absoluta. La juris-
prudencia, sin embargo, se ha mantenido, y con perfecta razón, en el campo
de la nulidad relativa. 4 Porque aquí, como en el caso anterior ¿quién puede
impedir a la parte que ha sido víctima del error confirmar en su totalidad la
3 PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 227; DE LA MoRANDIÉRE, Caurs Zo. año,
licence, pág. 31 O.
4 Véanse las sentencias cittHas en las notas 16 y 18, págs. 191 y 192.
NULIDAD POR CAUSA DE DOLO 313
obligación contraída o cumplirla, en su caso? Aún suponiendo que la otra
parte o un tercero intentara la acción de nulidad invocando el error sobre la
naturaleza del contrato, su demanda· no prosperaría porque la víctima no
tendría más que oponerse y su palabra sería decisiva.
§ l.-NuLIDAD POR CAusA DE DoLo
El dolo es un acto ilícito consistente en maniobras destinadas a engañar
a la persona con quien está por establecerse una relación jurídica.
Las maniobras dolosas pueden resultar no sólo de afirmaciones falsas, 5
sino inclusive de toda actuación que tenga por fin falsear la realidad 6 y colo.
car a la otra parte en la imposibilidad de darse cuenta de la exacta situación
de las cosas. No debe creerse, sin embargo, que toda falsedad pueda consti-
tuir un dolo: el comerciante que hace ciertas exageraciones o que oculta algu-
nos defectos con el fin de lograr atraer clientes, no comete ningún dolo, 7 si
los defectos de la mercancía que quiere vender no son de gcan importancia. 8
Pero si la otra parte tiene interés en conocer el vicio o defecto, como en el
caso de los contratos de seguro en que el asegurador .tiene necesidad de conocer
todos los vicios de la cosa asegurada, la reticencia voluntaria por parte del
asegurado entrañará la nulidad del contrato 9 a condición, sin embargo, de
que el asegurador mismo no haya tenido conocimiento del hecho sobre el cual
el asegurado había guardado silencio, porque en tal caso, no opera la nulidad. 10
Por ser la apreciación del dolo una cuestión de hecho, el único apto para
determinar el carácter de la ilicitud será el juez que conozca del fondo. 11 Y a
5 Req., 30 de enero de 188¡; (S. 85. 1, 302); Req., 21 de julio de 1886 (S 87 1, 316);
Civ., 15 de febrero de 1898 (S. 98. 1, 445); Req., 9 de noviembre de 1910 (D 10. 1, 528;
S. 11. 1, 88); Amiens, 23 de febrero de 1912 (S. 13. 2, 103); Angers, 4 de mayo de 1921
(D 21. 2, 125; S. 22. 2, 11).
6 Req., 30 de enero de 1885 (S. 21. 2, 211).
7 Nancy, 15 de mayo de 1869 (S 69. 2, 579); Rennes, 7 de junio de 1878 (S 79
2, 241); Riorn, 12 de marzo de 1884 (S. 85. Z, 13); Orleans, 24 de julio de 1890 (S
91. Z, 154).
8 Req., 17 de febrero de 1874 (S. 74. 1, 248).
0
Req., 19 de junio de 1900 (S. 01. 1, 116); Req.. 15 de enero :de 1923 (S. 24 1. 113);
Civ., 19 de junio de 1928 (Gaz. PH 1928. 2, 475); Civ., 2 de febrero de 1925 (S 26
1, 251); Parfs, 17 de febrero de 1881 (S 83 2, 25); París, 27 de mayo de 1894 (D. 94. 2,
593), 1889 (S 91 2, 215): París, 12 de enero Req .. 23 de mayo de 1933 ID. 33. 1, 143,
informe del Consejero Pan! DuMAs).
lO Req., 7 de marzo de 1898 (S. 1901. 1, 481); R.q., 4 de mayo de 1903 (S 04. 1,
509); Req., 14 de noviembre de 1905 (S. 08. 1, 235); Req., 19 de octubre dj, 1908 (D 08.
1, 536: S 09 1, 15); Req., 6 de junio de 1910 (D. 12. 1, 191; S. 13. 1, 7); Req., 24 de
diciembre de 1924 (S 25 l. 30).
11 Re,.. 5 de diciembre de 1838 (S 38 L 951); Rqq., 5 de agosto de 1840 (S. 40.
l. 907\; Req., 15 de junio de 1881 (D. 83 1, 330): Reo., 21 de octubre de 1885 (S . . 86 1,
173: D 86 l. 403); Req .. 3 de mayo de 1899 ID OO. l, 63); Req., 31 de _diciembre de
1901 (S. 02. 1, 399; D 03. 1, 302); Req., 30 ·de abril de 1902 (D. 02. 1, 288).
314 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
este efecto tendrá en cuenta no solamente los usos locales y los principios de
la moral, sino, además, todas las circunstancias exteriores que han acompañado
la celebración del contrato. 12 Podrá recurrir inclusive a presunciones graves,
precisas y concordantes. 13
La nulidad por causa de dolo opera tanto respecto de contratos unilate-
rales, como respecto de contratos bilaterales, pero a condición de que sea
cometido por una de las partes contratantes o por uno de sus representantes
(mandatario o encargado). 14
Por consiguiente, el dolo del tercero, a diferencia de la violencia, no influye
sobre la eficacia del contrato, 15 a menos que se trate d«; actos a título gratui-
to, ya que siendo la intención de donar de su esencia misma, debe quedar a
cubierto de toda maniobra que la determine. 16 Deberá tomarse igualmente
en cuenta, el dolo cometido •por el tercero, si la víctima puede probar que ha
estado en connivencia con su ca-contratante (Req., 29 de junio de 1933, S.
33. 1, 330).
Considerando la nulidad desde el punto de vista de su eficacia, nos encon-
traremos nuevamente· con las mismas observaciones hechas a propósito de las
nulidades absolutas, puesto que también aquí la nulidad produce sus efectos
siempre a través de las consecuencias del acto. Se protege a la persona que
ha sido víctima del dolo, pero se la protege en la medida en que el dolo ha
influido en las reglas jurídicas o en las obligaciones contraídas por aquélla:
si el dolo ha sido principal o determinante y no incidental. Si pues, la san-
ción puede operar únicamente sobre la parte afectada por el dolo, el acto
bien podrá permanecer válido en el resto. El caso de un contrato que tiene un
objeto divisible o varios objetos comprados a la misma persona y por el mismo
contrato. No habrá obstáculo alguno para que el comprador obtenga la anu-
lación sólo respecto de alguno o algunos objetos, si prueba haber otorgado su
consentimiento a oonsecuenciá de las maniobras dolosas realizadas por el ven-
dedor. El contrato de venta quedará, pues, válido respecto de los demás
objetos.
12 Civ., 4 de noviembre de 1913; (D. 14. 1, 134; S. 14. 1, 259); Civ., 30 de mayo
de 1927 (D. H. 1927, pág. 416; Gaz. Pal. 1927. 2, 338).
13 Req., 21 de febrero de 1872 (S. 72. 1, 367; D. 72. 1, 240).
14 Req., 30 de julio de 1895 (S. 26. 1, 288); Req., 20 de noviembre de 1905 (S. 06.
1, 124).
15 Req., 10 de febrero de 1868 (S. 68. 1, 149; D. 68. 1, 379); Req., 25 de mayo
de 1886 (S. 87. 1, 268); D. 87. 1, 379).
16 Req., 2 de enero de 1878 (S. 78. 1, 103; D. 78. 1, 136); Req., 27 de junio de 1887
(S. 87. 1, 419).
NuLIDAD POR CAUSA DE VIOLENCIA 315
En caso de que el objeto sea indivisible, subsistirá el contrato y la víctima
tendrá simplemente el derecho de obtener la reparación del perjuicio sufrido. 17
En suma, el dolo sólo es causa de nulidad cuando proviene de alguna de
las partes y siempre que haya sido la causa determinante de la manifestación
del consentimiento. Esto quiere decir que el dolo incidental carece de influen-
cia sobre la validez del acto, teniendo la víctima solamente el derecho a la
reparación del perjuicio sufrido.
§ 2.-NULIDAD POR CAUSA DE VIOLENCIA
La violencia consiste en toda presión física o moral ejercida sobre una
persona o sobre sus bienes con el fin de arrancarle un contrato contrario a su
voluntad interna.
Pero, para que implique la anulación, debe satisfacer varias condiciones,
determinadas unas por la ley misma, impuestas otras por la práctica judiciaL
El artículo 1112 desde luego, establece que la nulidad sólo se produce,
si la violencia ha sido de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona
razonable. Igualmente expresa, que el mal con que .se amenaza, debe ser
"considerable y presente". Finalmente, el artículo 1114 establece la regla de
que la violencia es causa de ineficacia si ha revestido un carácter de ilegitimi-
dad, es decir, de ilicitud.
Diremos algunas palabras sobre cada una de estas condiciones:
El mal debe ser considerable y presente: la noción del mal comprende no
sólo la presión o el sufrimiento físico, sino también los sufrimientos morales
con tal que unos y otros sean graves e inevitables. 18 Poco importa que el mal
se ejerza sobre la persona o bienes le la víctima. 19
La apreciación de la gravedad del mal estará a cargo del juez, quien
tendrá en cuenta la edad, el sexo, la condición de las personas (artículo
1119) y las circunstancias de hecho. 20 A este respecto se agrega que la
violencia sólo tendrá la protección de la ley, a condición de que hay;a sido
17 BAUDRY·LACANTINERIE y BARDE, op. cit., t. r, pág. 154; AuBRY y RAu, op. cit., t. IV,
§ 343 bis, nota 27 bis; DEMOGUE, op. cit., núm. 369; PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t.
VI, pág. 273.
18 CoLIN y CAPITANT, op. cit., t. II, núm. 89; Bordeaux, 14 '<le agosto de 1876 (D. 79. 1,
22; S. 79. 1, 393).
l 9 "Req., 19 de febrero de 1879 (S. 80. 1, 62; S. 79. 1, 445); Bastia, 6 de agosto de
1892 (D. 92. 2, 359).
20 PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, "P· át., t. VI, pág. 257; BRETON, La notion de la violence
en tant que 'I'Íce du consentement, tesis, Caen, 1925, pág. 100.
316 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
la causa determinante del contrato. Así, una simple escena de cólera no
bastaría para constituirla. 21
El temor reverencial hacia el padre, la madre o ascendientes, no bastan
para constituir la violencia moral. Esta debe ir acompañada de medios
directos ejercidos contra la víctima. 22 Sólo en tal forma puede decirse
que tiene el carácter de ilegítima. 23 La violencia moral se apreciará siem-
pre según el fin que con ella se pretenda alcanzar; 24 existirá acto arrancado
por violencia moral cuando haya desproporción notoria entre las obligaciones
asumidas por la víctima y las asumidas por su co·contratante. Tanto la
ilegitimidad como la eficacia de la violencia se aprecian, pues, según las
consecuencias que se derivan de las reglas jurídicas establecidas en el con-
tenido del acto jurídico. 25
La violencia convierte en nulo al contrato, aún en el caso de que aquélla
emane de un tercero (artículo 1111) . Esta disposición es completamente
fundada ya que se trata siempre del valor del consentimiento de la víc-
tima. 26
Corresponde al juez de instancia, apreciar libremente si se han reunido
los elementos de la violencia (Cív., 25 de febrero de 1879; D. 79 1, 158).
En todo caso queda bien establecido que la violencia, como el dolo,
opera a través de las consecuencias del acto jurídico afectado por éstos.
El juez bien podrá separar lo que es legítimo de lo que no lo es, lo que
es moral de lo que es inmoral. Procediendo de esta manera, como lo observa
EsMEIN, no viola en nada las disposiciones del artículo 1118 ya que este
precepto no se refiere a la lesión que resulta de los contratos obtenidos
por dolo o arrancados por violencia. 27
§ 3.-NULIDAD POR CAUSA DE ERROR
El error es la falsa creencia que se forma sobre la persona con quien
se contrata o sobre la cosa que cons:ituye el objeto de la obligación. En-
~~Dijon, 24 de mayo de 1865 (S. 66. 2, 64).
22 AuBRY y R~u, op. cit., c. IV, ~ 343 bis, pág. 498; CoLIN y CAPITANT, op. cit., t. II,
pág. 40; JossERAND, op. cit., t. II, núm. 86.
~3 Agen, 11 de junio de 1929 (D. H. 1929, pág 386).
~~ BREToN. op. cit., pág. 160.
25 Véase pril1cipalmente, Req., 27 de abril de 1887 (D. 88. 1, 263; S. 87. 1, 372); Civ.,
25 de febrero de 1879 (D. 79. 1, 158); Req., 10 de noviembre de 1908 (D. 1909. 1, 16; S.
09. !, 16; S 09. 1, 76)
~6 Pl.ANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 259.
27 PLANIOL, RrPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 264.
Véanse también las sentencias antes citadas: Req., 27 abril de 1887; Civ., 25 de febrero de
1879; Req., 10 de noviembre de 1908.
NutiDAD POR CAUSA DE ERROR 317
focado estrictament desde el punto de vista del proceso de la voluntad,
el error resulta de a discordancia entre la voluntad interna y la voluntad
externa. En efecto, sea que se trate del error sobre la cosa, o del error
sobre la persona, l manifestación externa de la ~oluntad está viciada si
no está acorde con l voluntad interna, es decir, con la intención de contratar
para usar el lengua e del legislador (artículo 1110).
Por lo ..demás, la doctrina como la jurisprudencia, distinguen entre el
error de derecho y el error de hecho; el primero se refiere a la ignorancia
de una disposición legal, el segundo se funda en una equivocación de orden
personal en que a .menudo han participado ampliamente las circunstancias,
además de una fa~a de experiencia.
a) El error d derecho sólo es excusable -a pesar del principio "se
presume que a nad e le es permitido ignorar la ley"-, en la .medida en que
se apoye en la bue a fe. Aludimos a las aplicaciones de la regla "error com-
munis facit jus".
Pero el error d derecho, como el error de -hecho, está sancionado por la
nulidad relativa. sí, será nula por error de derecho la división de la· co-
munidad en la cu l el .marido incluye bienes adquiridos después de la diso-
lución de ésta, en la creencia de que dicho régimen de comunidad debía
continuar hasta e día de la división, por no haber hecho a tiempo el
inventario (Civ., 12 de marzo de 1845, S. 45. 1, 523; D 45. 1, 202).
Asimismo, la ulidad opera sobre la aceptación de una sucesión cuando
el legatarLü unive sal ha adquirido a la vez, la calidad· de heredero y de
legatario, en la e eencia errónea de que pueden estar acumuladas: podrá
desistir de aquélla para readquirir su calidad de legatario (Limoges, 8 de
diciembre de 1837, S. 39. 2, 27).
El error de derecho, como el error de hecho, da derecho a la restitución
de lo que se ha pagado indebidamente (Civ. 24 de enero de 1827, D 27. 1,
124; Limoges, 8 ~ diciembre de 1837 antes citada).
b) El error e hecho, puede también ser excusable. Es precisamente
el caso del error s bre los motivos 28 o sobre las cualidades accidentales, de la
cosa 29 o también sobre el valor de la cosa. 30
28 Civ., lo. de m~zo de 1853 (D. 53. 1, 134); Req., 15 de febrero de 1870 (D. 71
146); Civ., 26 de m yo de 1891 (S 91 1, 248; D. 91. 1, 352); Rouen, 10 de marzo de
1854 (D 54. 2, 213); París, 12 de julio de 1892 (D. 92. 2, 509); Rouen, 31 de julio
de 1907 (D. 07. 5, 54).
29 Civ., 5 de agos o de 1874 (D 75. 1, 105).
30 Req., lo. de rzo de 1876 (D. 77. 1, !55); Dcuai, 31 de julio de 1895 (D
98. 1, 354).
318 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
Dejando a un lado el error obstáculo, del que hemos hablado ante-
riormente, los vicios que pueden afectar el consentimiento deberán mani-
festarse por un error sobre la substancia, o por un error sobre la per-
sona.
En el primet caso, la doctrina 31 y la jurisprudencia están de acuerdo
en considerar, no un error sobre el objeto material, sino un error de naturaleza
subjetiva, un error sobre la cualidad substancial3 2 de la cosa, tal como ha
existido en la intención de las partes. Así la venta de un objeto de arte
hecha en un lote de antigüedades (en el caso se trataba de una mesa estilo
Luis XV) , será declarada nula por causa de error substancial. 33 Lo mismo
ha sucedido en la venta de diamantes del Cabo, que el comprador había
tomado como diamantes de Río (París, 13 de mayo de 1896, Gaz. Pal 96.
1, 586) , y tratándose de perlas que el comprador había tomado por naturales,
cuando en realidad eran perlas cultivadas. 34 Hay igualmente error sobre
la substancia en los casos en que un asegurado ha tratado con una com-
pañía de seguros mutuos cuando creía haber contrata~o con una compañía
de seguros a prima fija (Civ. 6 de mayo de 1878, S. 80. 1, 125).
En todos los casos, el error ha convertido en ineficaz el contrato, por-
que la consideración de la cualidad había sido la causa determinante del
consentimiento.
Por cuanto al error sobre la persona, sólo entraña la nulidad del con-
trato cuando la consideración de la persona ha sido la causa principal del
mismo (artículo 1110). Tiene aplicación sobre todo, en los actos de libe-
ralidad 35 ya que la intención de donar está estrictamente vinculada a la
persona que se quiere gratificar, y en los actos basados sobre la aptitud
profesional de una de las partes, en los contratos intuitu personae, 36 como
por ejemplo, en los contratos de seguro, en los contratos celebrados con un
empresario o arquitecto, en el contrato de sociedad, en la transacción.
Ya se trate de error de derecho o de error de hecho, sólo puede lle-
31 BAUDRY·LACANTINERIE y BARDE, op. cit., t. I, no. 54; PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit.,
t. VI, pág. 244; CouN y CAPITANT, op. cit., t. II, pág. 35; JossERAND, op. cit., t. II.
32 Véanse: Req., 30 de julio 1894 (D. 95. 1, 340; S. 95. 1, 72); Req., 16 de marzo de
1898 (D 98. 1, 301; S. 02. 1, 331); Req., 11 de junio de 1912 (D 13. 1, 286); Civ., 28
de enem de 1913 (S. 13. 1, 487); París, 24 de julio de 1909 (D. 10. 2, 226).
33 Orleans, 21 de enero de 1931 (D. H. 1931, pág. 172). Véan~e también, Lyon, 18
de marzo 1931 (D H. 1932, pág. 276); Pans, 5 de marzo de 1890 (S. 90. 2, 133); París
25 de junio de 1891 (Gaz. Pal. 91. 2, 46).
34 Orleans, Req., 8 de noviembre de 1929 (S 30. 1, 180; D. H. 29, pág. 539).
35 CoLIN y CAPITANT, op. cit., t. II, pág. 35; ]oSSERAND, op. cit., t. II, no. 76.
36 DEMOGUE, op. cit., t. I, no. 241; PLA.'liOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 241.
N U L'I D A D P O R C A U S A D E E R RO R 319
garse a la anulación del contrato si el actor ha logrado probar, por una
parte, que su consentimiento ha sido dado a consecuencia de este error, y que
por consiguiente el error ha sido la causa que lo determinó a obligarse, y
por otra parte, que su ca-contratante ha tenido conocimiento de la exis-
tencia del error. 37 A este efecto, el juez tiene un poder discrecional para
apreciar -más particularmente en el error de derecho-, si la prueba, en
el caso en que esté autorizada, puede resultar de las circunstancias de la
causa (Req., 28 de mayo 1888, S. 89. l, 315).
La nulidad por causa de error ¿debe entrañar la destrucción total del
contrato?
En este punto las instancias judiciales han tenido ocasión de resolver
casos más complicados que respecto del dolo y la violencia. Han aplicado
la nulidad tqtal o la nulidad parcial, y aún han acordado pura y simple-
mente una reducción del precio. En el razonamiento que a este respecto han
hecho, han predominado dos órdenes de ideas: se han apegado, desde luego,
a la intención de las partes, tal como resulta del acto mismo y de las cir-
cunstancias que han precedido y sucedido a su celebración; se han apegado en
segundo lugar, y en la misma medida, a los efectos jurídicos del acto, y
esto tanto más cuanto que para el error sobre la persona, como para el
error -sobre la cualidad substancial de la cosa, la intención ha estado en
relación directa con la causa de la obligación.
En los contratos intuitu personae, como sus efectos están en estrecha de-
pendencia con la consideración de la persona, el error sobre ésta determinará
la destrucción total del acto. Igual sucederá cuando el error recaiga sobre las
cualidades esenciales del objeto, en el caso de que el contrato se haya fundado
sobre un solo objeto.
Pero si el contrato contiene varios objetos y el error recae en var1as
8
cláusulas 3 o estipulaciones, o en consideración al contenido de otra rela-
ción jurídica anterior, nada impide que la nulidad purgue las cláusulas
erróneas o entrañe la rectificación del contrato. Es lo que sucede preci-
samente a propósito de una fianza consentida a consecuencia de un· error
sobre las cualidades substanciales de la cosa de que ha sido objeto. En el
caso, una persona había afianzado una deuda ya garantizada por una hipo-
teca sobre inmuebles de los cuales algunos no pertenecían al deudor. Ahora
37 Civ., 2 de marzo de 1881 (D. 82. 1, 199; S. 82. 1, 363); Civ., 5 de febrero de 1894
(D 94. 1, 134).
38 Véase: Req., 19 de enero de 1925 (D. H. 1925, 77).

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
320
bien, puesto que la fianza había aumentado su garantía, habida cuenta de
todos los inmuebles incluídos en el contrato de hipoteca, el fiador debe
considerarse con derecho de hacer valer el error de que fué víctima y de
solicitar la reducción de su fianza en la proporción del valor de los in-
muebles de los que no era propietario el deudor. Y el Tribunal de Casa-
ción aceptó sus conclusiones: "considerando que, la fianza, como todos los
contratos, está regida por los artículos 1109 y siguientes del Código Civil;
que por tanto, puede ser anulada en todo o en parte, cuando se ha otorgado
a consecuencia de un error sobre la substancia o las cualidades substanciales
de la cosa que constituye el objeto" (Req., 30 de julio de 1894; D. 95. 1,
340; S 95. 1, 72).
En otros casos, el error sólo ha provocado una reducción de precio,
cuando recae sobre el valor de la cosa como resultado de man!obras dolo-
sas empleadas por la contraparte (Civ., 15 de febrero de 1898; D. 98. 1,
192; S. 98. 1, 445).
un fundo mer-
Lo mismo ocurre en materia de error sobre el valor de
1900. 2, 296).
cantil (París, 9 de noviembre de 1899, D. 1900. 2, 210; S.
Así pues, la apreciación de los vicios del consentimiento se hace tam-
bién, a través de las consecuencias del acto jurídico. De esta manera debe
considerar el juez la ineficacia de los consentimientos erróneos, arrancados
por violencia o sorprendidos por dolo. Nos encontramos, por lo mismo, en
la trayectoria de las mismas soluciones que han sido dadas a propósito de la
nulidad absoluta.
SECCIÓN SEGUNDA
Nulidades por causa de incapacidad
El estudio de las incapacidades siempre deberá hacerse desde el punto
de v:sta de las razones que han determinado al legislador a declarar inca-
pacitada a una persona, por lo que sería erróneo afirmar que toda incapa-
cidad está protegida por la nulidad relativa. Se incurriría en el mismo error
NuLIDAD POR CAUSA DE INCAPACIDAD 321
si. se pretendiera negar todo elemento de orden público como fundamento
de la protección. La verdad es que, en esta materia, hay alguna incerti-
dumbre, provocada, por una parte, por la intervención del Ministerio Pú-
blico; por otra por el conflicto que puede surgir entre reglas .de orden
público y la protección concedida al interés privado; y provocada finalmente,
por la naturaleza íntima de la protección misma. En todo caso puede esta-
blecerse el principio de que las incapacidades de goce están, de ordinario,
sancionadas por la nulidad absoluta, mientras que la nulid~d relativa con-
serva su plena autoridad sobre las incapacidades de ejercicio. 39 Y a este
fin, haremos algunas consideraciones sobre cada una.
Es sabido que la capacidad es la aptitud de una persona de ser sujeto
de derechos y de hacerlos valer. 40 Tiene pues, dos aspectos: un aspecto
en cierta forma pasivo -por cuanto reCibe derechos-, y un aspecto activo
-por cuanto se hacen valer esos derechos-. Las cláusulas de incapacidad
vendrán, a su vez, a superponerse a esta distinción, y habrá de esta manera
dos clases de incapacidadés: la incapaci~ad de goce, es decir la incapacidad
para ser sujeto de derechos; y la incapacidad de ejercicio o sea, la incapacidad
de disponer de sus derechos.
Puesto que por regla general toda persona es capaz, de ello se deduce
que la incapacidad será la excepción. Y ésta existirá tanto en el aspecto de
goce de los derechos, como en el de ejercicio. Pero debe admitirse que la
incapacidad sólo puede existir en virtud de un texto legal. Sólo a la ley
corresponde el poder de limitar la esfera de la capacidad de una persona.
Advirtamos, por otra parte, que las incapacidades no pueden tener un as-
pecto general y total: no se puede privar a una persona de toda su capaci-
dad, ya que la capacidad puede decirse, es la base de sustentación de la
personalidad humana.
Entre las causas de incapacidad de goce pueden clasificarse las si-
guientes:
Desde luego, la minoridad. Así, d menor no puede contraer matri-
monio, ni hacer donación antes de llegar a la mayoría de edad.
Hay, en segundo lugar, incapacidades nacidas de la relación de pa-
rentesco e impuestas por la ley a título de pena, o más bien a título de
indignidad. Es el caso del hijo natural, del médico que ha atendido a un
enfermo, quienes no pueden aceptar los bienes por disposición entre vivos
39 DE LA MoRANDIERE, Cours, licence, pág. 311.
40 CAPITANT, lntroduction, pág. 169; Cfr. AusRY y RAu, op. cit., t. I, & 52, pág. 260.
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAIS
322
(artículo 908, 909). Igualmente la incapacidad afecta los contratos de
venta celebrados entre esposos en los casos previstos por el artículo 1595.
Hay, en tercer lugar, las incapacidades que afectan a los extranjeros
no autorizados para establecer su domicilio en Francia (artículo 11 del Có-
digo Civil).
Por otra parte, hay incapacidádes que se establecen a título de pena,
como consecuencia de una condena penal, o como consecuencia de una
sanción civil (Véase artículos 299, 792, . .1442).
Finalmente, la incapacidad de goce afecta de una manera general a todas
las asociaciones reconocidas y a los establecimientos de utilidad pública (ley
del lo. de julio de 1901).
Las asociaciones reconocidas, tienen incapacidad absoluta fra recibir do-
naciones y legados; pueden únicamente adquirir muebles cor rales o incor-
porales. Sus derechos inmobiliarios se reducen simplemente a inmueble des-
tinado a servirles de a&iento.
En cuanto a las asociaciones de utilidad pública, tienen~derecho a re-
cibir legados y do~aciones, pero sólo podrán conserva¡: aqu llos inmuebles
que sean necesarios para su funcionamiento; los restantes de en convertirse
en valores mobiliarios.
En todos estos casos, las restricciones impuestas a la capacidad están, de
ordinario, justificadas por consideraciones de orden público, y por ello la san-
ción normal es la nulidad absoluta (Civ., 12 de enero de 1914, S 17. 1, 183).
Las causas de las incapacidades de ejercicio son menos numerosas y menos
graves. Hay, por una parte, incapacidades naturales -niños~ enajenados-
que privan a las personas del ejercicio de todos los derechos; y por otra in-
capacidades legales cuya fuente puede ser un retraso en el desarrollo men-
tal para poder darse cuenta de la importancia de sus actos (pródigos), o
bien una condena penaL
Desde el punto de vista de la sanción, haremos algun s advertencias.
En la mayoría de los casos -minoridad, enajenación m ntal, idiotas y
pródigos-," se aplica la nulidad relativa porque la protecció está estrecha-
mente vinculada a un interés privado. Por el contrario, cua do la incapa-
cidad resulta de una condena -interdicción legal-, no se rata ya de la
protección de un interés privado, sino del interés público. L nulidad será
pues, absoluta, pero esto no es todo: puesto que la ley qu· re impedir al
incapacitado el procurarse los recursos materiales necesarios para atenuar el
rigor de la ejecución de su pena, la nulidad tendrá un carácter represivo
NULIDAD POR CAUSA DE INCAPACIDAD 323
en el sentido de que, aunque fundada en el orden público,_ no podrá invo-
carse por el condenado.
Pero al lado de esta derogación de carácter penal, hay todavía otra mucho
más importante que requiere también la intervención de la nulidad abso-
luta. Nace del conflicto surgido entre el respetQ a las formas necesarias
para habilitar al incapacitado y la naturaleza de la sanción vinculada ínti-
mamente a su persona.
En efecto, existe el caso de la donación y el del contrato de matri-
monio, en los que la cuestión de las formas habilitantes se plantea al mismo
tiempo que la -de la solemnidad requerida por la ley para la validez del acto
mismo. El problema que se ha planteado es el de saber qué nulidad va a
aplicarse si ha estado viciado el consentimiento: ¿deberá admitirse la nulidad
relativa para poner en movimiento la idea de protección? ¿O será prefe-
rible sacrificar el interés del protegido y no considerar más que el fin que
ha servido de base a la regla de la solemnidad?
Desde luego, se halla el caso del contrato de matrimonio: un menor
ha celebrado contrato de matrimonio sin haber cuniplido con la,s formas
habilitantes o supongamos que su consentimiento simplemente ha estado vi-
ciado por dolo, violencia o error.
Para la celebración del contrato de matrimonio será necesaria la concu-
rrencia de sus padres. Pero ¿qué ocurrirá si las formas habilitantes no han
sido respetadas?
La doctrina sostiene la aplicación de la nulidad relativa, mientras que
la jurisprudencia se ha pronunciado constantemente por la nulidad absoluta.
La primera se ha colocado en el campo de la incapacidad de ejercicio, mien-
tras que la segunda, ha concedido más importancia a las formas habilitantes
y a la naturaleza jurídica de los contratos matrimoniales.
Para la jurisprudencia, en efect.o, todas las nulidades que se refieren
al contrato de matrimonio, y por consiguiente las nulidades fundadas en
la minoridad, son nulidades absolutas. 41 Su punto de vista, establecido
desde la segunda mitad del siglo pasado, ha sido admitido por un gran.
41 Ov., 5 de marzo de 1855 (D. 55. 1, 348); Civ., 19 de junio 1872 (D. 72. l, 346;
S. 72. 1, 181}; Req., 16 de junio de 1879 (D. 80. 1, 415; S. 80. 1, 166); Agen, 28
de mayo de 1894 (D. 97. 2, 80; S. 96. 2, 293); Nimes, 13 de enero de 1897 (D. 97 2.
141); Riom, 17 de julio de 1906, sobu Civ., 21 de octubre de 1908 (S. 08. l, 449).

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
---------
324
número de autores. 42 Pero ha sido rechazado, algunas veces, en términos
muy enérgicos por otros, entre quienes figura CAPITANT a la cabeza. 43
¿Cuáles han sido, a fin de cuentas, las razones que han determinado
a la jurisprudencia a optar por la nulidad absoluta?
Ante todo, el respeto a la regla de inmutabilidad. Si se hubiera pre-
conizado la nulidad relativa habría sido necesario admitir que las partes
pueden, a su arbitrio, modificar el pacto matrimonial. Lo que no es posible.
La regla se opone a que los esposos puedan tomar tal decisión. Ahora bien,
si el ejercicio de la nulidad les hubiera sido exclusivamente reservado, in-
vocando la nulidad en el momento oportuno para caer en el régimen de
la comunidad, se habría hecho reinar en sus actos la incertidumbre más com-
pleta.
Y de allí una segunda razón del mismo valor: la actitud favorable a
los intereses legítimos de los terceros. Aplicando la nulidad relativa, los inte-
reses de los terceros habrían sido gravemente comprometidos, ya que su situa·
ción habría sido puesta en manos de quienes ya en una ocasión han obtenido
provecho y que tendrían interés en prolongar al infinito el estado de incer-
tidumbre.
Mas el razonamiento jurisprudencia! no está exento de objeciones.
Desde luego en lo que concierne a la regla de la inmutabilidad, desde el
momento en que el contrato produce todos sus efectos en ~anto que la anula-
ción no sea pronunciada, ya se trate de nulidad absoluta o de m;lidad relativa,
el problema se plantea siempre de la misma manera y tanto más cuanto que
el efecto de la anulación se produce retroactivamente.
En segundo lugar, y sobre todo, abriendo la puerta a la intervención de
los terceros, hay el peligro de aumentar todavía más la incertidumbre, o cuan-
do menos, de transformar el contrato de matrimonio en foco de conflictos en
que los más hábiles serían los vencedores. Porque basta pensar que el pacto
familiar siempre nace de las liberalidades, lo que ciertamente aumenta el
espíritu de avidez de los menos favorecidos. La nulidad absoluta es el medio
para realizar todos sus planes, alimentados frecuentemente por un espíritu de
chicana. Y si se agrega todavía, que ia nulidad se vuelve algunas veces aún
contra la inalienabilidad dotal, cuando se adopta este régimen, se sorprende
42 AusRY, RAU y BARTIN, op. ót., t. VII § 502, nota 30; BAUDRY-LACANTINERIE, LE CouRTOIS
y SuRVILLE, t. I, núm. 208; }APIOT, nota sobre el Trib. Civ., Juimper, 23 de noviembre de 1910
(S. 12. 2, 257); JossERAND, op. cit., t. III, pág. 216.
43 CoLIN y CAPITANT, op. ót., t. III, pág. 45.
NuLIDAD POR CAUSA DE IKCAPACIDAD 325
uno justificadamente de la curiosa manera como la jurisprudencia cree pro-
teger a los incapaces.
¿Quiere esto decir que debe rechazarse la nulidad absoluta?
No lo creemos. Porque si se tiende verdaderamente a la seguridad de las
transacciones, hay que suprimir sin reserva alguna, toda causa que se opong<I;
a ella. Hay .que proteger al incapacitado, no lo negamos. Pero hay que pro-
teger también a los terceros de buena fe y si es difícil elegir entre uno. y otros,
no debe olvidarse que más allá de sus intereses personales, .se encuentra el in·
terés imperioso de hacer respetar el crédito y la seguridad de las relaciones
jurídicas.
Además, el excesivo temor' de CAPITANT, no es del todo justificado, porque
actualmente la nulidad absoluta no tiene ya la estructura rígida de antes. Si
en principio se propone destruir retroactivamente todo lo que se ha fundado
sobre un acto ilícito, se inclina, por el contrario, ante las situaciones adquiridas.
Además, si el juez debe apreciar la buena fe del tercero, tendrá que apreciar,
en la misma medida, la buena fe y la situación crítica del incapacitado. Podrá,
para ello, modelar la sanción' sin ningún espíritu de parcialidacl: la equidad y
la justicia deberán reinar tanto sobre el interés de los terceros como sobre el
del incapa~itado. Y por est~s razones es preferible admitir la nulidad absolu-
ta, ya que el derecho del tercero a intentar la acción de nulidad, excluye los
inconvenientes derivados de esperar que la ejercite el inc~pacitado.
Pasemos ahora al caso de la donación hecha a un incapacitado. La ley ha
impuesto a éste la obligación de aceptar una liberalidad únicamente con la
autorización o asistencia de su representante legal (artículos 934-937).
¿Qué ocurrirá -cuando la donación haya sido aceptada sin cumplir con las
formas previstas por la ley?
Aplicando las reglas establecidas por el artículo 1125, deberían encontrar-
se !os elementos de la incapacidad protegida, y admitirse la nulidad relativa
que se aplica de ordinario a los actos a título oneroso. 44 Sin embargo, la ju-
risprudencia se pronuncia siempre por la nulidad absoluta, 4 5 invocandó como
motivo que la aceptación debe hacerse en la misma forma en que debe hacerse
la propia donación (artículo 932).
44 LABBÉ, nota sobre S. 81. 2, 49; Lyon, 23 de marzo de 1877 (S. 78. 2, 138; D.
78. 2, 33).
45 Respecto de la mujer casada: Civ., 14 de julio de 1856 (D. 56. 1, 282; S. 56. 1,
641); Respecto del menor: Civ., 5 de marzo de 1855 (D. 55. 1, 101; S. 55. 1, 348); Civ.,
19 de junio de 1872 (D. 72 1, 346; S. 72. 1, 281); Req., 16 de junio de 1879 (D. 80. 1,
415); Req., 15 de julio de 1889 (S 89. 1, 412; D. 90. 1, 100); Civ., 30 de noviembre
de 1896 (D. 97. 1, 449, nota de SARRUT; S. 97. 1, 89).
326 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS

Esto significa, por una parte, que la incapacidad cede el lugar a la condi-
ción de forma, y por otra, que la nulidad absoluta sólo opera cuélndo se trata
de donaciones otorgadas ante notario. Para las demás, es decir, para las do-
naciones simuladas y para las donaciones indirectas, la protección de la inca-
pacidad, readquiere su autoridad al amparo de la nulidad relativa (Civ., 30
de noviembre de 1896 antes citada; París, 12 de mayo de 1898, D~ 99. 2, 313).

CAPITULO ll

Los Procedimientos Técnicos Para Hacer V afer la Nulidad Relati'Ya

Al estudiar el aspecto dinámico de la nulidad. absoluta, hemos fijado

gran parte de los puntos de partida de la nulidad relativa. Por lo demás, en
la práctica es muy difícil establecer una línea de demarcación absoluta entre
las sanciones previstas por la ley. Cabe pregÜntarse en este caso, como
en el de la nulidad absoluta, cuál ha sido el fin perseguido por el legislador
y atendiendo a este fin, trataremos de poner en movimiento la acción ~e nuli-
dad relativa.
El plan a seguir, será también el mismo: desde luego, una breve exposi-
ción de los rasgos esenciales de la nulidad, y a continuación a la luz de los
elementos estudiados y aceptados se pasará a la exposición de la acción de
nulidad, reenviando, para la excepción de nulidad y para las cuestiones que
fueren idénticas, al estudio de la acción de nulidad absoluta.

SECCIÓN PRIMERA

Rasgos Característicos de la Nulidad Relativa

Advirtamos, en primer término que aquí la tradición ha impuesto la más

oompleta unanimidad. Todos están de acuerdo en que un contrato en el que
el consentimiento ha sido arrancado por violencia o sorprendido por dolo, o
dado por error, se halla, como el del incapacitado, sujeto a la anulación.
328 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
lo.-Pero la anulación sólo puede solicitarse por la víctima qw~ es la única
que se halla amparada por la protección, y también la única que puede invo-
carla. El interés privado encuentra aquí su expresión más completa y su afir-
mación más clara.
2o.-Todo mundo está igualmente de acuerdo en que, aunque anulable
el acto, produce todos sus efectos jurídicos hasta el momento de la anulación.
Por consiguiente, desde este punto de vista, no existe diferencia alguna entre
un acto perfectamente válido y el acto afectado por un vicio. Por lo demás,
sería imposible tratar de encontrarla porque en la mayoría de los casos los
vicios son de naturaleza estrictamente personal: de ordinario sólo la víctima
puede conocer los vicios de su consentimiento.
3o.-Habrá que reconocer por otra parte, que el papel del juez tiene ma-
yor amplitud, ya que su apreciación recae, de una manera general, sobre cues-
tiones de hecho. Trátase evidentemente, del juez de instancia. Encontrándose
pues, ante una demanda de anulación, el juez podrá conceder todos los medios
de prueba y nada le impedirá atender tanto a presunciones más o menos ale-
jadas de la causa del proceso, como a los documentos que han preparado o
seguido a la celebración del acto jurídico. Sin embargo, no hay que hacerse
ilusiones sobre este punto, pues en la aplicación de la nulidad absoluta, ¿puede
acaso limitarse a aplicar pura y simplemente la ley? En todo caso, debe admi-
tirse que en esta vez la apreciación del acto tiene más bien un aspecto práctico
o experimental que legal. ·
4o.-Por otra parte, puesto que la nulidad relativa está íntimamente ligada
a la decisión que va a tomar la persona protegida, sólo a ella corresponde, no
únicamente la iniciativa para destruir el vínculo obligacional, sino también pa-
ra confirmarlo expresa o, tácitamente. Una vez hecha la confirmación, im-
plica la renuncia al derecho de prevalerse de la nulidad y el acto se convierte
en plenamente eficaz tanto para el pasado como para el futuro, consider'án·
dose que el vicio no ha existido nunca.
5o.-Finalmente, el último carácter de la nulidad rela~iva reside en que la
elección por parte de la víctima se limita a diez años (artículo 1340). Trans-
currido este plazo, la víctima no podrá p reconsiderar sus decisiones. Tendrá
simplemente la excepción de nulidad de la que podrá valerse a fin de recha-
zar la demanda de ejecución entablada por el acreedor.
Antes de concluir, insistamos en que también en la nulidad relativa se ha·
bla mucho de su efecto retroactivo y de la aplicación del aforismo romano:
quod nullum est nullum producit effectum. Pero como lo hemos visto, el
AcciÓN DE NULlDAD RELATIVA 329
acto anulable no queda totalmente bor!do, por una parte, en virtud de que
la nulidad relativa bien puede afectar nicamente la parte viciada, permane-
ciendo válido el acto en lo demás; y por otra, en virtud de que en este caso,
como en el de la nulidad absoluta las ituaciones adquiridas estarán siempre
prontas a oponerse, sobre todo cuando l mala fe del protegido pueda probarse
(dolo del incapacitado).
SECCIÓN SEGUNDA
La Acción de Nulidad Relativa
Teniendo su origen en la restitutio n integrum y en la quere!a inofficiosi
testamenti del derecho romano clásico, a acción de nulidad relativa vivió du-
rante el período monárquico del antigu derecho francés medianté las cartas
de rescisión. La tradición de las cartas arraigó tanto en la vida jurídica del
pueblo, que los redactores del Código s sintieron obligados a ha,blar indistin-
tamente de "acción de nulidad o de re cisión". Pero esta confusión no tiene
en la actualidad razón de existir, ya que a rescisión está vinculada casi definiti-
vamente, al concepto de rescisión que iene por causa la lesión. Y por esto
vamos a hablar, pura y simplemente, de la acción de nulidad relativa. Quizás
sería mejor adoptar una nueva termi.n logía a fin de evitar una confusión
con la acción de nulidad absoluta, y d cir acción de anulación; sin embargo,
ya que tanto las sentenciás como el Código hablan de "acción de nulidad",
conservaremos su terminología. Acaso en una futura reforma del Código,
se tenga el cuidado de adoptar a este respecto las fórmulas más apropiadas
para evitar las equivocaciones, lo que s~ría de desearse.
§ l.-Su NATURALEZA JuRÍDICA Y su ÜBJETo
La naturaleza personal de la acción e nulidad relativa se destaca aun más
que la de la acción de nulidad absolut . Por cuanto a su objeto es el mismo:
descubrir el vicio, destruir los efectos o las relaciones jurídicas engendradas
por el acto anulable y restituir a las pa tes al statu quo ante, en caso de que el
acto haya sido ejecutado. La anulaci 'n podrá tener, pues, ya un carácter
preventivo -cuando se demanda antes de cualquier ejecución- o un carácter

330 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
post factum --cuando tiene por finalidad el retorno a la situación anterior a
la celebración del acto con las restituciones inherentes.
§ 2.-PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A INTENTARLA
La esfera de las personas que tienen derecho a prevalerse de la nulidad
relativa es mucho más restringida que la de la nulidad absoluta, por la fun-
dada razón de que aquí la sanción atiende·.¡_- Üna pe¡;sona o a un cierto número
de personas limitativamente determinadas. En todo caso, es un principio esta-
blecido que la nulidad relativa pertenece a la víctima, ya se trate de un incapa-
1
citado o de una persona cuyo consentimiento ha estado viciado.
Pero habrá que hacer algunas reservas a 'esta regla a propó.sito de los inca-
pacitados. Al lado de ellos, hay casi siempre un representante legal: el menor
tiene su tutor, el interdicto, tiene su Consejo o su curador. En tanto que dure
la incapacidad, estos representantes reconocidos por la ley, tendrán también
el derecho de invocar la nulidad de los actos realizados sin su intervención o
autorización, por la· persona puesta bajo su autoridad. 2
Se admite igualmente, que la nulidad puede transmitirse a los sucesores
universales, 3 conservando la misma eficacia, ya que estos son continuadores
de la persona del de cujus; en este aspecto la nulidad relativa se asemeja mu-
cho a la nulidad absoluta.
Se permite también a los sucesores a título particular, prevalerse de la nu-
lidad relativa, pero con la condición expresa de que el acto por anular tenga
por objeto el derecho o la cosa que adquieren directamente de su autor. No
hay, pues, un derecho propio, sino un derecho vinculado a la cosa. Esto quiere
decir que la acción o la confirmación del derecho-habiente principal, podrá
privarlo de toda iniciativa.
Lo mismo ocurre con el acreedor, a menos que la actitud asumida por el
derecho-habiente principal, sea afectada por la acción pauliana. 4 Su demanda
de nulidad será rechazada igualmente si se había intentado ya la acción oblícua,
l La nulidad relativa puede ser invocada, a lo sumo en apelación y no ante el Tribunal
de Casación, porque no es de orden público. Véanse: Req., 4 de abril de 1853 (O.
53. 1, 112; S. 53. 1, 480); Req., 4 de agosco de 1856 (D. 56. 1, 319); S. 58. 1, 684);
Req., 17 de noviembre de 1875 (D. 78. 1, 483).
2 PLANIOL, RIPERT y RouAST, op. cit., t. II, pág. 377.
3 Civ., 10 de mayo de 1853 (O. 53. 1, 160; S. 53. 1, 572); París, 2 de noviembre
de 1887 (D. 88. 2, 225); Confróntese, también: Civ., 6 de julio de 1909 (D. 11. 1, 81; S. 11.
1, 161); Civ., 5 de enero de 1921 (Gaz. Pal. 6 y 7 de febrero de 1921); Bordeaux, 26 de no·
viembre de 1889 (S. 91. 2, 233).
4 BAUDRY·LACA.NTINERIE y BARDE, Ob/íg. t. III, no. 2022; jAPIOT, op. cit., pág. 546.
AcciÓN DE NULIDAD RELATIVA 331
porque el acreedor no puede tener más derechos que su deudor (Bordeaux, 26
de noviembre de 1889, S. 91. 2, 233). También será necesario que justifique un
interés de orden pecuniario (PLANIOL, RIPERT y RouAsT, op. cit., t. II, pág.
378).
Por cuanto al Ministerio Publioo, su acción no será admitida, aun en los
casos de incapacitados, 5 porque si bien es cierto que tiene obligación de vi-
gilar y proteger a los incapacitados, no tiene derecho de abusar, ni de destruir
los actos de los cuales obtienen provecho.
§ 3.-PERSONAs CoNTRA QuiENES PuEDE INTENTARSE
LA AcciÓN o E NULIDAD
La acción de nulidad sólo puede ejercitarse contra el acreedor, o sea el
autor del vicio o aquel que se ha aprovechado de la ignorancia o inexperien-
cia de la víctima, y contra sus causa-habientes. Esta es la consecuencia que
se desprende de la naturaleza jutídica de las relaciones puramente privadas.
Habremos de insistir sobre este punto en el. estudio de los efectos de la anu-
lación. Bástenos por ahora hacer notar que en el caso de violencia, la víctima
puede volverse también contra el tercero que ha ejercido la presión, en la me-
dida en que éste se haya aprovechado y sin que pueda· oponerle una excepción
6
dilatoria. Recientemente la jurisprudencia ha admitido la misma solución,
incluso contra el tercero que ha obrado dolosamente, a condición de que haya
estado en connivencia con el co-contratante. 7
Sin embargo, hay en este caso una cuestión que no podría dejarse a un
lado; puesto que la nulidad relativa está íntimamente vinculada a la persona
protegida, ¿puede el demandado forzar a ésta a optar por la actitud que él
quiere tomar, antes de que el plazo del ejercicio de la acción de nulidad haya
expirado? El problema consiste, pues, en saber si mediante una interpelación,
el demandado puede poner en mora al derecho-habiente, a fin de que declare
si quiere hacer uso de la facultad que el legislador ha puesto a su disposición.
El derecho francés no ha admitido tal concepción, 8 ya que esto sería,
por una parte, desconocer y alentar la culpabilidad del demandado, y por otra,
5 }APIOT, nota en Rn. Trim. año 1910, pág. 549; PLANIOL, RxPERT y ESMEIN, op. cit., t.
VI, pág. 343; en contra, civ., 18 de octubre de 1910 (D. 12. 1, 233, nota de APPLETON, S.
15. 1, 148).
6 Civ., 15 de mayo de 1878 (motivos): D. 78. 1, 270; S. 78. 1, 341.
7 Req., 29 de junio •de 1933 (S. 33. 1, 330).
8 GAR<;ONNET y CÉZAR-Bau, Traité théoríque et pratíque de procédure, t. I, pág. 542;
GLASSON y TISSIER, op. cit., t. I, pág. 436.
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
332
y sobre todo, porque el plazo fijado para el ejercicio de la acción concierne
a la naturaleza misma de la protección que es de orden público.
Pero, si estos principios tienen un valor que nadie puede discutir, no es
menos cierto que su respeto prolonga a veces inútilmente el estado de incer-
tidumbre en torno a los efectos jurídicos que derivan de un acto jurídico anu-
lable. Y esta incertidumbre es tanto más grave cuanto que la nulidad ha
de actuar sobre relaciones jurídicas muy complejas. Aludimos a los contratos
de tracto sucesivo. En efecto, así ocurre en el caso de un contrato de sociedad
en cuyo otorgamiento, figura entre las partes un incapaci:ado irregularmente
representado. Ahora bien, por el hecho mismo de que la ley le concede úni-
camente a él y a su representante el derecho de aprovecharse de la protección,
se comprende fácilmente cuán grave es la situación de los demás consocios,
ya que todos están a merced de la actitud que asuma el titular de la acción
de nulidad. Es aquí, verdaderamente donde pueden hallarse los rasgos de
una nulidad de carácter mixto, que se encuentra en los ·límites del interés
general -que exige la más completa certidumbre y regularidad en la for-
mación de las relaciones jurídicas-, y el interés privado que se empeña en
defender al incapacitado. ¿Cómo resolver el problema?
A pesar de los argumentos que se aducen en favor del protegido (inca-
paótado o víctima de un error, dol; o violencia), la doctrina no ha dudado
en colocarse del lado de los intereses legítimos de los socios y de ·los tercer~s
declarando que los consocios deben tener la posibilidad de poner en mora al in-
capacitado o a la víctima 9 requiriéndolo a tomar una decisión. Su iniciativa se
reduce únicamente a esta "interpelación" pues sería ir demasiado lejos permitir-
les demandar la disolucion de la sociedad basándose en las disposiciones del
artículo 1871 del Código Civil, en caso de que aquél se rehusara a tomar una
decisión. 10
En todo caso, la jurisprudencia permanece inflexible sobre este punto: n:)
11
permite que se ejerciten acciones de esa índole.
-----
9 LYoN.CAEN y RENAUL";, Des sociétés, t. II, núm. 81; HouPIN y BosviEUX, Traité theo·
rique et practique des sociétés civiles et commerciales, núm~. 53 y 54; MAX RICHIER, Régime
dts sociétés nulles d raison de leur objet ou du consentement des pdTties, tesis, Pjris, 1910,
pág. 69; HÉMARD, op. cit., pág. 147; en contra, BAUDRY-LACANTINERm y WJ>iJiL, núm. 81.
lO HÉMARD, op. cit., pág. 148 en contra, jAPIOT, op. cit., pág. 557; CH. GIGNOUX, Les
.utions préventiveJS, pág. 119.
11 Véase principalmente, Douai, 25 de noviembre de 1868 (D. 68. 2, 39; S. 69. 2, 148) f
Aix, 7 de noviembre de 1887 (S. 88. 2, 151); Orleans, 15 de marzo de 1889 (D. 89. 2,
188; S. 90. 2, 8); Douai, 13 de julio de 1900 (S. 03. 2, 293).
AcciÓN DE NULIDAD RELATIVA 333
§ 4.-CAUSAS DE IMPROCEDENCIA * (fins de non-recevoir) DE
LA ACCIÓN DE NULIDAD
Al lado de la prescripción, a que nos hemos referido ya en la exposición
de la nulidad absoluta, debe darse cabida aquí a otras causas particularmente
vinculadas al ejercicio de las nulidades relativas. Hay por una parte, la con-
firmación expresa o tácita de parte del protegido; y por otra, la imposibilidad
material éld ·ai::tor de restituir lo que ha recibido; hay también la excepción
derivada del dolo del incapacitado; y finalmente, la excepción resultante de
la garantía que es el corolario indispensable de ciertos actos (sobre todo en
materia de sucesión).
l.-Confirmación de los actos anulables
La confirmación es el acto por el cual una persona protegida por la ley,
renuncia a prevalerse del vicio que ha .afectado la manifestación de su vo-
luntad. Empleamos los términos "manifestación de su voluntad" por la sen-
cilla razón de que los vicios propiamente dichos, como la incapacidad, no son,
en suma, más que elementos de la misma noción: falta total o parcial de
consentimiento.
La co~firmación, pues, no es más que la consecuencia de la naturaleza
jurídica de la sanción. Se confirma algo, porque se tiene derecho de hacerlo.
Y en este sentido hasta cierto punto estaría permitido decir, que puede con-
firmarse inclusive un acto afectado de nulidad absoluta; 12 sólo que advir-
támoslo bien, en tales casos la confirmación no llegaría a ningún resultado,
ya que estaría destinada al fracaso por la intervención de otros derecho-habien·
tes. Por otra parte, estaría afectada de los mismos vicios que el acto jurídico
mismo, porque no puede purgar la ilicitud. Las explicaciones que siguen nos
aclararán todos estos puntos.
Se asimila frecuentemente la confirmación a la renuncia o a la ratificación.
¿Qué debe decirse de esta pretendida asimilación?
Desde luego, hay una parte de verdad cuando se la asimila a la renuncia:
renunciar a un derecho o al ejercicio de una acción, es confirmar tácita-
mente la situación de hecho creada en favor del demandado eventual. Hasta
aquí, pues, no hay nada anormal. Pero invirtamos las premisas del ,razona-
• Véase N. de los T. págs. 283 y 304.
12 AusaY y RAu, op. cit., t. IV, § 337; PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 416;
DE LA MoRANDIERE, op. cit.
334 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
miento: ¿toda renuncia significa una confirmación? Evidentemente que no,
porque bien puede renunciarse a un derecho sin que por eSto deba existir for-
zosamente un vicio. Así, en la renuncia a un derecho sucesorio o al ejercicio
de un derecho de paso tratándose de una servidumbre real. La renuncia no
está, en consecuencia, necesariamente vinculada a la idea de vicio, y por esto
si toda confirmación implica una renuncia, el razonamiento inverso no siem-
pre es exacto (Cfr. Req., 23 de enero de 1872, D _ 72. 1, 80, nota 3).
Por cuanto a la ratificación, también se presta a confusión. En el lenguaje
corriente ratificar un acto jurídico es admitir las obligaciones asumidas en
nuestro nombre por otra persona que ha sido nuestro representante de hecho.
Al ratificar las obligaciones consentidas de hecho por esta persona, aquélla~
se convertirán en obligaciones perfectamente jurídicas. Hecha esta observación,
debe admitirse que, de acuerdo _con los términos del artículo 1311, el legis-
lador considera a la ratificación como sinónimo de la confirmación.
En todo caso, la palabra "confirmación" es demasiado elocuente para
tratar de substituida.
Pero antes de empeñarnos en su estudio detallado, hay todavía una
cuestión por resolver: puesto que se trata de una protección que la ley con-
cede ¿puede la víctima .renunciar anticipadamente a la sanción creada en
su favor?
Este problema se ha descuidado mucho; los autores. se limitan a citarlo
incidentalmente. 13 Su alcance, sería obvio decirlo, es reducido en el terreno
de la nulidad absoluta y mucho más extenso en el de la nulidad relativa,
donde la idea de protección del interés privado parece prestarle su apoyo.
El caso de una persona que a consecuencia de ur~ escrúpulo legítimo,
al firmar un contrato con X ha incluído la obligación para su ca-contratante
de no prevalerse de la nulidad que, eventualmente llegue a afectar el con-
trato. ¿Sería válida una cláusula semejante?
A este respecto hay dos consideraciones en pugna:
Hay por una parte, el principio de la libertad de los contratos en virtud
del cual, las partes están en la posibilidad de regular de acuerdo con su
voluntad y sus intereses, sus relaciones jurídicas; y hay, por otra, el prin-
cipio de la estabilidad y seguridad de los contratos que propugna abierta-
13 ]APIOT, op. cit., pág. 308-309, 752, 754, nota 2, 756-57; CAPITANT, Introduction, pág,
63, nota 1; PLANIOL, RIPERT y ESMEIN, op. cit., t. VI, pág. 306; P. BouzAT, De la clause
par laque/le une partie dans une convention s'engage a ne pas en dernander la nullité, Rev. Crit.,
1934, pág. 350 y sgt.
1
l ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA
mente y a toda costa, la validez de los contratos y de las cláusulas que
335
l
contienen.
Ciertamente, estas consideraciones tienen su valor, un valor más bien
práctico que jurídico. Pero el problema tiene un aspecto jurídico que se
opone categóricamente a la validez de tales cláusulas. La jurisprudencia, al
menos, lo ha tratado con una particular atención, se podr.ía incluso decir,
con una intransigencia digna de elogio. Es cierto que no ha 'tenido con
mucha frecuencia la ocasión de dar a conocer su opinión, ·pero cuando se
le ha solicitado, su actitud ha sido tan firme como tajante.
En los casos de cláusulas de renuncia relativas a las sanciones de orden
público la jurisprudencia ha aplicado la nulidad ineludiblemente. Por ello
no ha admitido que al amparo de una cláusula pueda hacerse una libe-
ralidad sin observar las reglas de forma, y esto aún cuando el acto tenga
toda la apariencia dé un acto a título oneroso (R~q., 23 de octubre de 1905,
D 06. 1, 32).
Lo mismo ocurre en el caso de las transacciones posteriores a la celebra-
ción del acto nulo. La transacción destinada ·a hacer inoperante la nulidad
de una substitución prohibida y a dar valor a un legado, será nula también,
co!llo lo es, por otra parte, toda confirmación o ejecución voluntaria. 14 La
nulidad afectará igualmente la transacción hecha respecto de un testamento
que tenga una causa inmoral, aunque hecha por interpósita persona y a
propósito de una deuda de juego porque la transacción "no podrá tener efec-
to retroactivo sobre la causa del crédito, afectada en su base y en su origen
por una nulidad de orden público". 15
Esto es cuanto puede decirse sobre la nulidad absoluta, y los ejemplos
citados bastan, a nuestro juicio, para demostrar que la nulidad opera por
encima de todos los medios que se hayan puesto en juego para eludir la apli-
cación de la sanción legal. El ilícito se extiende incluso a las partes más
profundas del v:ínculo jurídico.
Pero si las cosas son tan sencillas en la nulidad absoluta, no sucede lo
mismo en las nulidades relativas. Porque desde el momento en que la nulidad
se ha creado en beneficio de la víctima, y desde el momento en que única-
mente a ésta, y sólo a ésta le es permitido prevalerse de la nulidad, ¿en virtud
a Req., 2 de marzo de 1858 (D. 58. 1, 308); Req., 24 de abril de 1860 (D. 60 1,
224); Req., 8 de noviembre de 1892 {S. 94_ l, 500; D. 93. l, 93).
15 Req., 17 de enero de 1897 (D 97. 1, 333; S. 82. 1, 160); Civ., 18 de noviembre
de 1893 (S 95. 1, 121; D. 95. 1, 199).

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
336
de qué principio estaría imposibilitada para renunciar por anticipado a la
protección de que goza?
Prácticamente el problema sólo se ha planteado de una manera abierta
y directa a propÓsito de la lesión en materia de división: los menores estaban
obligados a no intentar la acción de rescisión destinada a garantizar su
igualdad. 16 En cambio, la renuncia se ha utilizado muchas veces con fines
torcidos. Así en el caso de la división misma, se ha tratado de infringir la
regla de la igualdad con la intervención de una cláusula penal. El caso
de un padre que ha señalado las porciones de sus sucesores, mediante una
donación-partición hecha de manera desigual, y para asegurar el respeto de
su decisión ha incluído una cláusula penal al fin de su disposición, que
se volverá como sanción contra los derechos de aquél que se inconforme.
A decir verdad, no hay aquí renuncia, porque por una parte, la cláusula
emana de una persona que se halla fuera de la esfera de la nulidad, y,
porque, por otra parte, el derecho-habiente tiene siempre la posibilidad 4e
intentar la acción de nulidad.
La jurisprudencia, en todo caso, se ha visto muy comprometida. En
efecto, o respeta la ley y condena las disposiciones ilícitas, o respeta la vo-
luntad del donante y hace a un lado la protección legal. Pero más todavía,
inclinándose por la voluntad del padre o del ascendiente, la jurisprudencia
no puede olvidar que éstos eran los más indicados para conocer las aptitudes
de los hijos y que, en consecuencia, la desigualdad de las porciones era más
una cuestión de realidad que una cuestión de sentimientos. Y por ello, la
jurisprudencia optó por un camino obligado, al decidir que la acción del dona-
tario se admitiría si lograba demostrar la violación de sus derechos (lesión a la
legítima). Si por el contrario, su pretensión no se justifica en absoluto, no so-
lamente será rechazada su acción, sino sufrirá además, las consecuencias de la
cláusula penal 17 Si bien es cierto que esta solución implica un ataque al prin-
cipio de la seguridad de los contratos, no lo es menos que el riesgo que corre
el afectado es muy sensible y demasiado grave para imponerle la reflexión y
prudencia que amerita el caso.
16 Civ., 22 de mayo de 1"855 (D. 55. 1, 197); Civ., 2 de junio de 1897 (S. 97. 1, 448;
D. 1797.Resp-ecto
1, 384).de la división por testamento, véanse: Civ., 22 de diciembre U. 1845 (D.
46. 1, 5); Req., 5 de julio de 1847 (D. 47. 1, 256); Civ., 18 de enero de 1858 (D. 58. 1,
94); Req., 30 de abril de 1890 (S. 93. 1, 142); Civ., 4 de mayo de 1903 (D. 04. 1, 244);
Req., 20 de junio de 1809 (D. 11. 1', 49, nota de CAPITANT). Por cuanto a la división del
ascendiente, véanse: Civ., 14 de marzo <le 1866 (D. 66. 1, 173); Req., 7 de julio de 1868
(S. 69. 1, 125); Civ., 22 de julio de 1874 (S. 74. 1, 479).
AcciÓN DE NULIDAD RELATIVA 337
Ante estas soluciones debe preguntarse ¿cuál es su fundamento jurídico?
En una primera opinión, sostenida por CAPITANT y PILLET, debe atenderse a
la noción de protección bajo un doble aspecto 18 el principio de la protección
1 y las reglas de detalle que la configuran. Bajo el primer aspecto, la protec-
ción concierne al orden público, en tanto que bajo el segundo, se reduce al
campo estricto del interés privado. Esta distinción hallará plena aplicación
en el caso de los incapacitados. De lo que se sigue que en tanto se trate del
ejercicio legal de las medidas de protección, la nulidad relativa tendrá ple-
1 na razón de existir en cuanto sea útil para otorgar al débil la protección le-
i gal. Pero, cuando el protegido pretenda cometer un abuso, renunciando
anticipadamente a la protección que se le concede, su decisión afectará al
principio en que se basa la protección, afectará al orden público y la nulidad
absoluta será inevitable.
Pero parece que este razonamiento no está de acuerdo con el que resulta
de las decisiones jurispru4enciales. Así, en una sentencia del Tribunal de Ca-
sación, se establece: "considerando que las leyes que rigen el estado y la capa-
cidad de las personas son de orden público, de donde se sigue que fuera de los
casos especialmente previstos por la ley, son radicalmnte nulas las estipulacio-
nes o contratos que tengan por objeto modificar o restringir· la capacidad
legal de la mujer casada". (Civ., 22 de diciembre de 1879, D. 80. 1, 112).
También a propósito de la mujer casada, en una sentencia más reciente,
ha cambiado un poco la terminología del Tribunal: "considerando que la
mujer, aún existiendo separación de cuerpos y de bienes nó puede comparecer
en juicio sin la autorización de su marido, o en caso de negativa de éste,
sin la autorización judicial; que este principio, que es de orden público,
se impone a todos los grados de jurisdicción". Y la sentencia agrega en
seguida: "considerando que la inobservancia de estas disposiciones entraña
la nulidad de las decisiones judiciales en que una mujer casada ha sido parte
sin estar debidamente autorizada; considerando, sin embargo, que esta nu-
lidad sólo puede ser invocada por la mujer, su marido y sus herederos y no
por sus ca-interesados cuando la materia es divisible". (Civ., 6 de diciem-
bre de 1926, S. 27. 1, 56). 19 Esto quiere decir que, aún adoptando la
tesis de que "el principio" de la protección es de orden público, trae con-
18 PILLET, De l'ordre public en droit intern.ttional priYé, pág. 21; CouN y/CAPITANT, op. cit.,
<.I, pág. 11.
!9 En el mismo sentido Civ., 4 de agosto de 1884 (S. 85. 1, 477); Req;, 7 de ene-ro
de 1913 (S. 13. 1, 200). '

338 TEORÍA Y .PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
sigo la rectificación de que la nulidad será, a pesar de todo, relativa desde
el punto de vista de las personas que tienen derecho de hacerla valer.
Aceptamos la opinión de DE LA MoRANDIERE, en el sentido de que la sen-
tencia de 1879 da la verdadera solución: el orden público afecta a las reglas
de protección tanto en el principio que les sirve de base como en las reglas de
detalle que la configuran y que, para aplicar la sanción a las renuncias an-
ticipadas, deberá recurrirse siempre a ··la· ·noción de objeto, considerado a
través del artículo 6o. del Código Civil. 20
Por lo demás, colocándonos desde el punto de vista de la naturaleza
íntima de la protección misma se justifica la nulidad de la renuncia. Puede
renunciarse el ejercicio de un derecho o el ejercicio de una acción, cuando
efectivamente se tenga el ejercicio de este derecho o de esa acción. Ahora
bien, en el caso de la protección, para renunciar al ejercicio de la acción
de nulidad, es necesario que el hecho que la ha producid:) esté entera-
mente consumado. El menor, como el que ha sido víctima del dolo, no podci
renunciar a lo que ·no tiene.
Dicho esto, pasemos a la confirmación propiamente dicha.
Y, en primer término, ¿de qué manera puede hacerse la confirmación?
La confirmación puede ser expresa o tácita. Expresa, cuando se ha hecho
por un acto auténtico, por documento privado o aún por una carta; tá-
cita cuando resulta de la ejecución o de la aprobación voluntaria de la
obligación viciada. 21
La confirmación expresa debe, necesariamente, otorgarse en forma solem-
22
ne, cuando el acto por confirmar haya estado viciado por este concepto,
y ello precisamente porque su finalidad es hacer desaparecer la causa de
nulidad.
Pero, fuera de esta condición de naturaleza en cierta forma especial,
pua que el acto escrito implique confirmación, habrá de ~emlÍr también
las tres condiciones siguientes, que se desprenden del artículo 1338 fielmente
observadas por la jurisprudencia:
1o.-El acto escrito debe expresar el objeto, o para emplear los términos
del legislador, debe contener la substancia del contrato viciado, sin que
para ello sea necesario reproducir por completo el contrato anterior; de-
20 DE LA MoRANDIERE, op. cit., año 1932-33, pág. 84.
21 Req., 7 de agosto de 1853 (D. 53. l. 389); Req., 6 de junio de 1894 (D
1, 524).
22 PLANIOL, RIPERT y ESMEIN, t • VI. pág. 421.
1
!
J.
~ ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA 339
berá, en todo caso, incluir los elementos necesarios a fin de que pueda recons-
truirse la relación jurídica anterior.
2o.-Igualmente, debe mencionar de la manera más clara posible, el
vicio que vaya a purgar, es decir, el motivo de la acción de anulación. Sólo
de este modo puede establecerse una relación de causa a efecto entre el acto
nulo y el acto confirmativo. (Civ., 7 de noviembre de 1870, D. 78. 1, 169).
3o.-En fin, es absolutamente indispensable que se declare expresamente
la intención de purgar el vicio, o . si se quiere, la intención de renunciar
a la acción de anulación (Civ. 19 de julio de 1856, D. 56. 1, 292; Civ., 25
de noviembre de 1857, D. 58. 1, 424).
Si el acto no reúne todas estas condiciones, estará afectado de nulidad, 23
pero valdrá como principio de prueba por escrito. Será cuando menos una
presunción de que el acreedor tuvo la intención de completar su acto por
medios diversos de los que la ley pone a su disposición.
Advirtamos, por otra parte, que las condiciones anteriormente enunciadas
se aplican tanto a los medios derivados del derecho como a los medios dedu-
cidos del hecho. Por ejemplo: un heredero forzoso, alegando una lesión a
la legítima que le corresponde, podrá impugnar el testamento en el cual el
autor de la herencia ha instituído un legatario universal a quien impone
como única carga la de suministrar a aquél una renta vitalicia, y podrá im-
pugnarlo a pesar de que en un documento o acto en que se haya reproducido
la substancia del testamento, el heredero hubiera declarado que aprobaba la
disposición testamentaria, si el documento no contiene ni la mención de
la lesión a la legítima, ni la indicación de la voluntad del heredero forzoso
de renunciar a la acción establecida en su beneficio para impugnar de ino-
ficioso el testamento (Req., 20 de abril de 1859, D. 59. 1, 509).
Para terminar, señalemos, finalmente, que si por cualquier causa la con-
firmación se otorga ante el juez, éste deberá especificar en su sentencia,
de una manera precisa y detallada, que las condiciones exigidas por la ley
han sido plenamente respetadas. (Civ., 19 de agosto de 1857, D. 57. 1, 39).
Si por el contrario, no han sido íntegramente respetadas, deberá tomar en
cuenta, a título de presunción, lo que se ha expresado claramente, recpa-
zando, en todo caso, la acción del demandante (Req., .21 de abril de 1875,
D. 75. 1, 488).
La confirmación tácita puede resultar, dice el artículo 1338, de la eje-
94 ~3 Re:¡., 16 de enero de 1882 (D. 82. 1, 412; S. 82. 1, 199).

.TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
340
cución voluntaria del contrato, hecha en la época en que la obligación podía
ser válidamente confirmada.
Ante todo, debe hacerse hincapié sobre el término "ejecución voluntaria".
Esto quiere decir que la ejecución debe manifestarse válidamente por sí
misma: el pago efectuado por el deudor y su aceptación por parte del
24
acreedor reúnen las condiciones de una ejecución, pero es 1;1ecesario, ade-
más, que esta ejecución no se haga a consecuencia de una presión moral o
física. 25 Así, no podría considerarse que obra voluntariamente el deudor
que cumple sólo para poder escapar a las persecuciones de su acreedor. En
todo caso, el ejercicio de los derechos adquiridos por el contrato viciado,
implica confirmación. 26
La confirmación tácita debe satisfacer las dos últimas condiciones an-
teriormente enunciadas. Es necesario, pues por una parte que la ejecución
haya sido consentida con perfecto conocimiento del vicio, y por otra, que
la ejecución se haya hecho con la intención de repararlo.
En el acto ejecutado, basta probar el conocimiento del vicio, en virtud
de que la intención de repararlo está implícita. Así, la solicitud de un plazo
para pagar o para consignar lo que no ha sido aceptado por el acreedor,
27
no podría entrañar los efectos de- una confirmación válida.
Pero el acreedor tendrá el derecho de probar por todos los medios que
la ejecución se hizo con conocimiento del vicio. A este efecto, no deberá
buscarse en el acto de ejecución la expresión exacta de las menciones im-
puestas por el artículo 1338, bastará atender a la ejecución misma. 28 En la
prá<:tica la cuestión toma el aspecto siguiente: el deudor trata de rendir la
prueba del vicio a fin de obtener la restitución de lo que ha dado. Pero
el acreedor se opone y se encarga de probar la confirmación. Por lo mismo,
2<1 Req., 27 de julio de 1829 (S. 29. 1, 370); Civ., 28 de julio de 1829 (S. 29. 1,
389); Req. 9 de noviembre de 1869 (S. 70. 1, 71; D. 70. 1, 165).
25 Civ., 31 de mayo de 1848 (S. 48. 1, 475); Lyon, 5 1de junio de 1852. (D. 52 2,
234); Req., 19 de enero de 1830 (S. 30. 1, 69); Req., 31 de mayo de 1848 (S. 48. 1,
475); Besan~on, 6 de febrero de 1901 (D. 02. 2, 119).
26 Civ., 12 de junio de 1839 (S. 39. 1, 658); Req., lo. de marzo de 1870 (S. 70. 1,
199; D. 70. 1, 331); Req., 4 de abril lie 1876 (S. 76. 1, 214); Req., 26 de febrero de
1877 (S. 77. 1, 264; D. 78. 1, 162); Req., 25 de noviembre de 1878 (S. 79. 1, 57; D.
79. 1, 415); Req., 22 de julio .de 1885 (S. 87. 1, 228; D. 87. 1, 248); Req., 25 de mayo
de 1886 (S. 87. 1, 268; D 87. 1, 379); Civ., 8 de diciembre de 1897 (S. 98. 1, 342);
Req., 7 de febrero de 1899 (S. 99 1, 224; D. 99. 1, 278).
27 Rennes, 8 de abril de 1835 (S. 36. 2, 73); Lyon, 24 de diciembre de 185.2 (D. 55.
2, 298); Besan~on, 6 de febrero de 1901 ya citada.
28 Req., 25 de mayo de 1886 (D. 87. 1, 379); 'Nimes, 10 de marzo de !847 (D.
48 2, 175).
AcclÓN DE NULIDAD RELATIVA 341
asume el carácter de actor, pasando, en c~nsecuencia, del papel pasivo que
afecta su situación de demandado, a la ofensiva. La consecuencia será que
no pueda ya alegar pura y simplem~:nte la ejecución, sino deberá probar
que la ejecución ha reunido las condiciones de una confirmacilón. 29
Es obvio que la confirmación expresa o tácita, no necesitará de la in-
tervención del acreedor, y ello, por una parte, porque la sanción concierne
principalmmte. a la parte protegida, 30 y, por otra, porque la confirmacion
es, por naturaleza, un acto unilateral.
En resumen, la confirmación trae consigo la idea de manifestar la in-
tención de purgar el ·vicio sobre cuya existencia se tiene conocimiento per-
fecto y cierto. Estas son las dos condiciones de fondo más importantes, a
las cuales conviene agregar una terce~ra: la desaparición del vicio (artículo
1338, párrafo segundo). 1
A pesar del conocimiento y de la evidencia del vicio, y a pesar de la
intención de hacerlo desaparecer, la confirmación será ineficaz si el vicio
subsiste todavía. Por ello, el incapacitado sólo podrá confirmar un acto
otorgado durante su incapacidad, a partir del día en que llegue a la mayo-
ría de edad (artículo Bll) , a menos que quiera recurrir a las formas ha-
bilitan tes. 31 Lo mismo ocurrirá en el caso de dolo, violencia y error. 32
Y esta. observación es tan cierta jque será eficaz aún para las nulida-
des absolutas en que la confirmación debe, en principio, excluirse. 3 3 Efec-
tivamente, la nulidad que afecta un. contrato de matrimonio quedará sin
efecto alguno, y el contrato producirf todos sus efectos; para su ejecución,
después de la disolución del matrimonio. 34 Lo mismo ocurre en la enajena-
ción en que exista violación a la prohibición si en el momento de la confirma-
ción, el propietario ha recobrado la capacidad para enajenar (París, 12 de enero
de 1906, S. 06. 2, 261). La confirmación podrá finalmente, purgar un acto
~9 Req., 21 de febrero de 1899 (D. 90. 1, 552); Agen, 28 de mayo de !850 (S. 51.
2, 177); Besanc;on, 27 de noviembre de 1862 (D. 68. 2, 2!4).
30 AuaRY y RAu, t. IV, 2, 337, nota 32; IBuFNom, op. cit., pág. 705.
31 Req., 11 de julio de 1859 (S. 60. 1, 35); Civ., 28 de noviembre de 1866 (S. 67.
1, 18; D. 66. !, 569); Req., 17 de julio de 1883 (S. 84. !, 319; D. 84. 1, 4);" Req.,
6 de junio de 1860 (S. 60. !, 593; D. 60. l. 339).
32 BuFNOIR, op. cit., pág. 708; AuBRY Y RAU, op. cit., t. III, § 337, nota 19; PLANIOL,
RIPERT y EsMEIN, op. cit.. t. VI, pág. 4!8.
33 Req., 13 de diciembre de 1853 (S. 54. 1, 94; D. 54. 1, 431); Civ., 10 de mayo de
1854 (D. 54. 1, 217); Civ., 28 de julio de 1876 (S. 76. 1, 449; D. 76. 1, 385); Req.,
15 de julio de 1878 (S. 79. !, 393, nota de LABBÉ); Civ., 5 de diciembre de 1882 (S. 84.
1, 193; D. 83. !, 171).
34 Nimes, 6 de agosto de 1851 (D. 52. 2, 123); Montpetlier, 9 de diciembre de 1853
(D 55. 2; 112).
342 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
ilícito, si la lesión al orden público se ha hecho desaparecer a consecuencia
de una modificación hecha por las partes. Es un caso, ciertamente, dema-
siado raro, pero no imposible. 35
Para terminar, advirtamos que la confirmación puede provenir tanto del
deudor como de sus sucesores, se entiende, en caso de que el primero haya
muerto.
Y ahora una última cuestión: ¿cuáles son los efectos jurídicos de la
confirmación?
El artículo 1338 nos dice a este respecto, lo siguiente: "La confirma-
ción, ratificación o ejecución voluntaria en la forma y época determinadas
por la ley, implica la renuncia a las acciones y excepciones que podían opo-
nerse contra este acto, sin perjuicio, sin embargo, del derecho de terceros".
Por consiguiente, la confirmación implica la purga del vicio y la re-
nuncia a los medios que el legislador ha puesto a disposición del protegido.
El acto viciado será válido retroactivamente, 36 y ello tanto cuando se trate
de una confirmación tot~l como cuando se trate de una confirmación parcial,
en caso de que el acto esté afectado por varios vicios. 37 Evidentemente, si
hay varios vicios, la confirmación sólo vale para aquellos que han sido
purgados (por otra parte, si aquél que ha confirmado el acto anulable
p<Jdía atacarlo con dos calidades distintas, por ejemplo, por sí mismo, y como
causa-habiente, la confirmación sólo le obligará en la medida de la intención
expresada: desde entonces la confirmación hecha por el heredero en su
nombre, no podrá obligarle cuando se abra la sucesión). Señalemos, final-
mente, que la confirmación bien puede ser hecha bajo cualquier condición
Y en vista de una hipoteca determinada por anticipado. (Civ., 19 de agosto
de 1857, D. 57. 1, 339).
Esto es todo lo que puede decirse sobre el alcance de la confirmación
entre las partes mismas. Pero el artículo 1338 excluye la eficacia de la con-
firmación respecto de terceros, o si se quiere, respecto de los derechos ad-
quiridos por los terceros. Esta reserva legal amerita algunas explicaciones.
Desde luego, es necesario precisar la noción de tercero, tal como re-
as Req., 24 de abril de 1860 (S. 60. 1, 514); Req., 8 de noviembre de 1892 (S
1, 500).
36 Civ., 10 de noviembre de 1862 (D. 62. 1, 470); Civ., 25 de noviembre de 1856
(D. 1, 385); Limoges, 13 de diciembre de 1847 (S. 48. 2, 466).
37 Req., 29 de junio de 1857 (D. 58. 1, 33).
AcciÓN DE N.ULIDAD RELATIVA 343
sulta del artículo 1338. Trátase en este precepto de los terceros que gozan
de la acción o de la excepción de nulidad, en su. propio nombre. 3S Por
consiguiente, deben eoccluirse aquéllos que han podido ser representados
por quien ha confirmado el acto anulable, es decir, los causahabientes uni-
versales o a título universal. La confirmación no puede, pues, perjudicar
los derechos de los causa-habientes a título partic-.dar. Esta es una regla
de justicia y de equidad: se pu~de renunciar al derecho que se -~~!?~.~ -el
padre puede renunciar y su renuncia valdrá también ·para su heredero-;
pero sería injusto concederle el derecho de obrar a nombre de una persona
que ejerce su derecho por sí misma. A este respecto se cita siempre el
ejemplo de un menor que ha celebrado una venta durante su minoridad. Si
al llegar a la mayor edad vende por segunda vez el mismo inmueble a
un tercero, la confirmación que pudiera hacer en beneficio del primer
comprador no tendría efectos con relación al segundo adquirente.
Insistimos en que la confirmación no tiene ningún valor con relación a
aquél que ha adquirido un derecho rea~ per.o· será plenamente válida con
relación al acreedor quirografario, porque éste tiene simplemente un derecho
de crédito, un derecho de prenda general. (Req., 17 de agosto de 1853,
S." 55. 1, 811; D. 54. 1, 389; Req., 8 de marzo de 1854, D. 54. 1, 191).
II.-La prescripción de la aC'ción de nulidad
La prescripción es, también, una excepción * (fin de non-recevoir) contra
la acción de nulidad. Transcurridos diez años, se habrá perdido, pues, el dere-
cho a ejercitarla; el deudor o más bien la víctima no podrá ya demandar, pero
permanecerá a la expectativa mientras su ca-contratante no tome ninguna ini-
ciativa. Su duración ha sido fijada en diez años desde las Ordenanzas de 1510,
y goza ahora como antes, de las mismas suspensiones e interrupciones que
la prescripción de treinta años 39 y siempre con el mismo fin, el de no
prolongar la incertidumbre.
Pero, ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prescripción prevista por el
artículo 1340? ¿Está fundada en la idea de la confirmación tácita o pre-
94.
38 Civ., 16 de enero de 1837 (S. 37. 1, 102); Montpellier, 6 de enero de 1866 (D. 66.
2, 40; S. 66. 2, 280).
• Véase N. de los T. pág. 283.
39 Req., 8 de noviembre de 1843 (S. 44. 1, 129); Req., 18 de noviembre de 1884 (S.
85. 1, 68; D. 85. 1, 101).

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
344
sunta? O por el contrario, ¿se funda como todas las demás en la idea de
seguridad y de protección de las situaciones de hecho?
La doctrina parece inclinarse por la confirmación, contando además con
el apoyo de algunas sentencias. 40 Esta tesis es, sin embargo, criticable en
más de un punto.
En primer lugar, las premisas de su razonamiento son totalmente falsas.
Cuando se habla de prescripción, no se trata de colocarse del lado de un
deudor o del lado de un acreedor; no se trata de proteger la voluntad de
una u otra de las partes contratantes, sino se trata de un interés superior,
o si se prefiere, de la utilidad práctica 4 1; la prescripción opera porque lo
exige el interés de la tranquilidad general.
Por otra parte, no carece de importancia el argumento derivado de las
soluciones de la jurisprudencia. Se admite que la excepción de nulidad es
perpetua tanto respecto de la nulidad absoluta, como de la nulidad relativa.
Ahora bien, si ello es así, si la excepción debe sobrevivir a la acción de nu-
lidad, la prescripción deberá intervenir también, como causa de improceden-
cia * (fin de non-recevoir) de la excepción, porque quien confirma renuncia
a toda acción.
Finalmente, es de notar que esta tesis entraña todo un cortejo de situa-
ciones inadmisibles. Por ejemplo, el caso de una persona que a consecuencia
de dolo ha celebrado un contrato. Algún tiempo después descubre el vicio
pero muere sin tener tiemp-o de intentar la acción. Esta pasa al heredero,
quien no teniendo conocimiento del vicio, después de diez años de la muerte
de su padre, se encuentra desprovisto de acción, pues sin que lo sepa, la
confirmación tácita ha operado aún respecto de él. ¿Cómo explicar esta
situación? Es cierto que el artículo 1304 establece claramente que la pres-
cripción sólo empieza a correr a partir del día en que el vicio se ha descu-
bierto, pero desde el momento en que se apoya en la voluntad presunta,
carece de todo sentido.
Por todas estas razones, consideramos que es preferible conservar los li-
neamientos tradicionales y dirigir la prescripción hacia su cauce natural: el
de proteger y consolidar las situaciones de hecho en interés del crédito, de
40 AusRY y RAu, t. IV § 339, nota 3; LAURENT; op. cit., t. XIX, núm. 1; BAUDRY·
LACANTINERJE y BARDE, Ob/igations, t. III, núm. 2025; Cfr. Civ., 8 de abril de 1891 (O.
91. 1, 454; S. 91. 1, 149); Civ., 11 de noviembre de 1913 (S. 18. 1, 129).
41 PLANioL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 427; DE LA MoRANDIERE, op. cit.,
pág. 343. '
• Véase N. de los T., pág. 304.
A C C 1Ó N D E N U L 1D A D R E LA T 1 V A 345
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la seguridad de los contratos y del desenvolvimiento tranquilo de las re-
laciones contractuales.
¿En qué casos opera la prescripción prevista en el artículo 1304?
La lectura del precepto nos ,obliga a considerar cinco puntos, es decir,
cinco condiciones:
En primer lugar, debe tratarse de un "contrato", o sea de un acto jurí-
dico de carácter bilateral.
Interpretado literalmente el artículo 1304, no se aplicaría a las obli-
gaciones unilaterales, porque la manifestación unilateral de voluntad no es
un contrato. Por esto se ha resuelto que la acción de nulidad de la división
hecha por el ascendiente prescribe en treinta años, si la división' se ha hecho
pbr testamento 4 2 ; pero en cambio, se aplica la prescripción de diez años,
si la división ha sido hecha por atto entre vivos. 43 En el primer caso, como
es fácil verlo, el sucesor es considerado como tercero, por la sencilla razón
de que no ha tomado parte en el otorgamiento del testamento.
Por lo demás, la prescripción de diez años es igualmente ~plicable a los
actos recognoscitivos, es decir, a la acción de nulidad de la renuncia a una
sucesión, como a la acción de nulidad de la adjudicación de inmuebles, aun-
que ésta haya sido dictada en un remate. 44
No hay, pues, nada preciso; no hay un criterio que pueda hacernos creer
que el punto de vista jurisprudencia! se haya fijado en torno al carácter
contractual del acto jurídico. Porque, aun conservando el principio, se ha
apartado de los actos entre vivos, precisamente de los actos relacionados
con un contrato (Civ., 25 de noviembre de 1865, S. 66. 1, 104; D. 66.
1, 217).
En segundo lugar, debe tratarse de un contrato afectado de nulidad
relativa. La enumeración de las causas a las que debe aplicarse el artículo
1304, comprendidas en su propio contenido, nos indica de manera muy
'clara que la prescripción de diez añó's sólo concierne a las nulidades ten-
42 Civ., 25 de novien1bre de 1857 (S. 58. 1, 210); Req., 22 de enero de 1872 (S. 72. 1,
321; D. 75. 1, 425).
43 Civ., 13 de julio de 1869 (S. 71. 1, 34); Bodeaux, 10 de noviembre de 1903 (O.
04. 2, 143).
44 Civ., 21 de marzo de 1882 (S. 83. 1, 301); Civ., lo. de marzo de 1882 (S. 83.
1, 169).
 346 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NuLIDADES RELATIVAS
46
dientes a proteger los vicios del consentimiento 45 y a los incapacitados.
Se ha sostenido a veces que el artículo 1304 podría aplicarse también
a las nulidades absolutas, o sea a las nulidades concernientes al orden pú-
blico. Pero no hay tal cosa; cuando menos la jurisprudencia ha opuesto un
veto categórico. 47 Sin embargo, para las nulidades po;: f<1lta de forma, ha
adoptado otro punto de vista. Y a en una resolución de 26 de abril de
1869 el Tribunal de Casación había decidido que el contrato de matrimonio,
nulo por falta de forma, debía estar sometido a las disposiciones del artícu-
lo 1304. Después, esta solución fué ampliada y generalizada, y en una
sentencia de 2 de agosto de 1898 se halla este párrafo muy significativo:
"considerando que el artículo 1304 del Código Civil que establece para todos
bs casos en que una ley especial no fije un plazo menor, la extinción· de
las acciones de nulidad o de rescisión de los contratos en un plazo de diez
años, es aplicable a la acción de nulidad de todo contrato viciado en la
forma". 48
En tercer lugar, debe tratarse de un contrato cuyo contenido sea un
derecho patrimonia~. . Este es un punto doctrinal 49 pero que se relaciona
estrechamente con el carácter contractual del acto jurídico.
En cuarto lugar, debe tratarse de una nulidad intentada por la víctima
o por sus causa-habientes.
Diremos, desde luego, que esta condición casi no tiene valor alguno en
la actualidad. Tuvo aplicación en tanto se atribuyó un fundamento sub-
jetivo al artículo 1304, en tanto que la prescripción tuvo como fundamento
la voluntad presunta del derecho-habiente. Pero puesto que la jurisprudencia
h ha sostenido, advirtamos que el artÍculo 1304 no ha tenido ninguna
autoridad s.obre las acciones de los acreedores, por estar determinado su
45 Req., 14 de noviembre de 1843 (D. 44 1, 38); Civ., 6 de noviembre de 1895 (S.
96. 1, 5, nota de LYON·CAEN; D 97. 1, 25, nota de SARRUT); Req., 11 de enero de 1912
(D. 13. 1, 286); Nimes, 13 de enero de 1897 (S. 97. 2, 141; D. 97. 2, 128); Req., 17
de noviembre de 1936 (Gaz. Pal. 1937. 1, 87).
46 Req., 7 de marzo de 1876 (D. 77. 1, 260); Req., lo. de julio de 1925 (D. H. 1925;
515); Bordeaux, 27 de julio de 1871 (D 72. 2, 125); Poitiers, 30 de octubre de 1893 (S.
95 2, 255); Bordeaux, 22 de abril de 1896 (S. 96. 2, 232).
47 Civ., lo. de marzo de 1882 (S. 83. 1, 169; D. 83. 1, 110); véanse también: Civ.,
16 de diciembre de 1851 (S. 55. 1, 105; D. 54. 1, 283); Civ., 29 de enero de 1867 (S.
67. 1, 245; D. 67. 1, 52); Limoges, 22 de julio de 1873 (S. 73. 2, 180; D. 74. 2, 68).
48 Civ., 26 de abril de 1869 (S. 69. 1, 297; D 69. 1, 247); Civ., 2 de agosto de
1898 (D. 98. 1, 553, nota de GLASSON; S. 99. 1, 176).
49 AuoRY Y RAu, op. cit., t. IV, § 339, nota 17; BAUDRY·LAcANTINERIE y BARDE, Ob/ig.,
t. III, no. 2037; CoLIN y CAPITANT, op. cit., t. II, pág. 152; Pl.ANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit.,
t. VI, pág. 431.
l; !,
AcciÓN DE NULIDAD RELATIVA 347
régimen por el artículo 2262. (Civ., 7 de mayo de 1894, S. 98. 1, 510; D.
94. 1, 505).
Lo ~ismo sucede con la acción pauliana. (Civ., 7 de mayo de 1894 ya
citada).
En .cambio, por respeto a la idea de confirmación, el artículo 1304 ha
tenido constante aplicación a la acción de nulidad de las donaciones entre
vivos ejercitada por los herederos del donante y a la acción de nulidad de
las donaciones nulas por falta de aceptación regular. 50
Es necesario, finalmente, que el plazo de la prescripción se haya cum-
plido.
Ordinariamente la prescripción sólo comienza a correr desde el día en
que la acción de nulidad puede ser intentada. Este es un principio elemental
que rig~ toda la materia de las acciones.
Sólq que, las contingencias del medio son tan variables y su influencia
es a v~ces tan decisiva que aún los principios de derecho más respetados
deben ceder ante ésta. En nuestro caso, ·veamos algunos ejemplos de las
derogaCiones más importantes admitidas al amparo de la máxima contra non
valentem agere non currit prescriptio:
La acción de nulidad prevista por el artículo 1596 prescribe en diez años
a contar del día en que el contrato de venta se otorgó si el mandatario
se ha convertido directamente en adquirente de los bienes cuya venta se le ha-
bía enc~rgado. De ello se sigue que si la venta ha sido hecha a un incapacitado
indiredamente o por interpósitas personas, el plazo sólo comenzará desde el
día en que la simulación haya sido descubierta por el propietario (Ciy., 20 de
noviembre de 1877, S. 78. 1, 22).
Por l,o demás, la incapacidad no será un obstáculo para el transcurso
del término en caso de que el ejercicio de la acción de nulidad pertenezca
a los tpunicipios, a los departamentos y establecimientos públicos, por la
sencilla razón de que siendo perpetua su incapacidad, debe concluirse que
respecto de éstos no corre la prescripción. Por esto el Tribunal de Casa-
ción ha. resuelto que el punto de partida de la prescripción se fijárá, en
estos casos, en el día en que el acto se ha convertido en definitivo. (Req.,
23 de febrero de 1887, D. 87. 1, 177; Req., 12 de enero de 1874 (S 74. 1,
290; [)_ 74. 1, 161).
Respecto de la acción de nulidad de la donación-partición del aseen-
50 Req., 5 de mayo 1862 (S. 62. 1, 561); Toulouse, 27 de abril de 1861 (S. 61. 2,
393; D. 61. 2, 79); Lyon, 8 de febrero de 1867 (S. 67. 2, 143; D. 67. 2, 154); Lyon, 20
de agosto de 1869 (S. 70. 2, 124).

348 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
diente, la prescripción comienza el día de su muerte o el de la muerte del
ascendiente supérstite si la donación-partición ha sido hecha por el padre-
y la madre al mismo tiempo y en el mismo acto_ (Req., 25 de febrero de
1878, S. 81. 1, 73).
En el contrato de matrimonio, la prescripción de la acción por vicios
de forma sólo correrá a partir de la disolución del matrimonio {artículo-
1395). (Cfr. Civ., 26 de abril de 1896, S. 69. 1, 297; Caen, 17 de noviem-
bre de 1855, S. 57. 2, 757; D. 56. 2, 130).
Al lado de estas restricciones de fuente jurisprudencia! conviene dar·
cabida a las restricciones previstas por el propio artículo 1304. Todas·
estas restricciones tienen por fin retardar el punto de partida de la pres-
cripción.
Y así, para los vicios del consentimiento -error, dolo, violencia-, el
artículo 1304 establece que: en caso de violencia, la prescripción comenzará
a correr desde el día en que haya cesado; en caso de error y de dolo, desde
el día en que hayan sido descubiertos por la víctima. Quien invoca la nulidad
debe probar, en caso de que hayan transcurrido más de diez años desde la
celebración del contrato, que no habían transcurrido los diez años desde que
tuvo conocimiento del vicio. 51 Se entiende, naturalmente, que el deman-
dado siempre tendrá derecho a probar lo contrario. (Civ., 17 de octubre de
1900, S. 1901. 1, 117).
Por cuanto a las incapacidades, las cosas son un poco más complicadas.
ya que en casi todos los casos hay derogaciones. Así, respecto del menor,
dice el artículo 1304, la prescripción sólo corre desde el momento en que ha
llegado a la mayor edad. Esta regla se aplicará, aunque el texto no lo
dice, también a los actos del menor emancipado y a los actos celebrados por
el tutor, 5Z porque se reputa que sus actos se han hecho por el mismo pupilo.
Pero la jurisprudencia recientemente ha resuelto que con relación al menor
llegado a la mayor edad, el plazo sólo corre desde el día en que aquél ha
tenido conocimiento del hecho respecto del cual la ley le ha concedido la
acción de nulidad (París, 21 de abril de 1937, D. H. 1937. 305).
Por cuanto al sujeto a interdicción, el punto de partida del plazo se ha.
fijado en el día que deja de existir la interdicción. La misma regla se aplica
51 AusRY y RAu, op. cit., t. IV, § 339, pág. 463; BAuDRY LACANTINERJE y BARDE, Oblig.
t. III, no. 2041; PLANIOL, R1PERT y ESMEIN, op. cit., t. VI, pág. 433; CoLIN y CAPITANT, op. cit.,.
t. II, pág. 154; Cfr. París, 22 de julio de 1853 (S. 54. 2, 49).
52 Req., 20 de abril de 1842 (S. 42. 1, 434); Civ., 30 de marzo de 1830 (S. 30. 1, 238);
Bordeaux, 27 de julio de 1871 (S. 72. 2, 221; D. 72. 2, 125).
AcCIÓN DE NULIDAD RELATIVA 349
igualmente, a los actos anteriores a la. interdicción, si la causa de ésta era
notoria al momento de la celebración de estos. 53
Un régimen especial se ha instituído por la ley de 30 de junio de 1838
(artículo 39), a propósito de los enajenados internados: se ha establecido
que los diez años sólo correrán a partir del día en que sus actos les han sido
notificados, salvo el caso en que, habiendo salido del manicomio y habien-
do recup~rado su equilibrio mental, hayan podido tener conocimiento de sus
obligaciones.
Es curioso sin embargo, qúe la ley haya descuidado completamente a
los enajenados no interdictos ni internados. ¿Se ha pretendido impulsar
a los padres a provocar la interdicción o la internación en manicomios de
las personas privadas de razón? Pufde haber algo de esto. Como quiera
que sea, en ausencia de texto y en la imposibilidad de fijar una fecha, la ju-
risprudencia se ha inclinado por el ?ía de la celebración del acto. 54 Cier-
tamente, es una solución injusta para quien ha otorgado un acto en estado
de completa demencia, aunque su situación es muy semejante a la de quien
ha contratado a consecuencia de un error. Sería preferible aplicarle el
mismo régimen y sólo hacer correr el plazo desde el día en que ha tenido
conocimiento de su acto. 55
Finalmente, la misma situación desfavorable ha sido reservada para aque-
llos que están sujetos a un Consejo Judicial. Pero en esta ocasión la sor-
prendente analogía que existe entre aquellos y los menores e interdictos, ha
facilitado la decisión de la jurisprudencia: aquéllos tendrán pues, el bene-
ficio de hallarse comprendidos dentro del artículo 1304 sólo desde el día
de la cesación de la incapacidad o desde el día de la muerte del incapaci-
tado. 56
Esta extensa lista de derogaciones del artículo 1304 nos hace creer que
no hay nada preciso en esta materia. No debe olvidarse, sin embargo, que el
sinnúmero de situaciones creadas por las diversas fuentes de incapacidad,
así como las complicaciones a veces inevitables creadas por las contingencias
del medio, han colocado a la jurisprudencia en la imposibilidad de as:loptar
53 AuBRY Y RAU, op. cit., t. IV, § 339, pág. 460; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Oblig.,
t.III, núm. 2046; JossERAND, o p. cit., t. Il, ftág. 179; Chambéry, 19 de enero de 1886 (S. 88.
2, 16). En contra: PLANIOL, RIPERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 434.
5~ Bordeaux, 14 de enero de 1857 (S. 57. 2, 353); Poitiers, 30 de ocrubre de 1893
(S. 95. 2, 225); Bordeaux, 22 de abril de 1896 (0. 96. 2, 455; S. 96. 2, 232).
55 DEM<>L<>MBE, Contrats, t. VI, núm. 162; AUBRY Y RAu, op. cit., t. IV, § 339, nota
35; PLANIOL, R1PERT y EsMEIN, op. cit., t. VI, pág. 435.
56 Civ., 8 de abril de 1891 (S. 91. 1, 149; D. 91. 1, 454); en contra: Req., 6 de junio
de 1860 (D 60 1, 339; S. 60. 1, 593).

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVA¡S
350
una actitud clara. Sin embargo, excepto las causas de incapacidad, se ha
orientado de una manera constante por la idea de que la prescripción de
la acción de nulidad no puede correr contra las personas que no pueden atacar
el acto viciado. Aunque se trate del acreedor o del deudor, la prescripción57 sólo
podrá correr desde el día en que cada uno tuvo conocimiento del vicio.
una solución demasiado elástica, demasiado lógica y además susceptible de apli-
Es
carse a todos los casos, teniendo hs partes siempre el derecho de rendir prueba
o contra-prueba del conocimiento del vicio a fin de corregir los errore¡;
eventuales.
III.-El dolo del incapacitado
La acción de nulidad puede no prosperar a consecuencia del dolo del
incapacitado: es una excepción* (fin de non-recevoir) contra: la acción, fun-
dada. en la indignidad del protegido. No está sancionada po1: la ley, pero la
jurisprudencia la ha admitido apoyándose en la idea de responsabilidad.
El dolo es, en efecto, un delito, ya se haya cometido por una persona
capaz o por un incapaCitado. Por otra parte, la ley protege al incapacitado
contra sus faltas no intencionales, pero no contra los delitos: ·in delictis mino-
ribus non subvenitu1'. Por esto la jurisprudencia ha resuelto que el menor
comete un delito cuando recurre a maniobras dolosas para convencer a su
ca-contratante de su capacidad.
Así, el menor que ha post-datado una letra de cambio a fin de engañar
a los terceros sobre su capacidad, estará obligado no sólo a pagar su monto,
58
sino también a renunciar a su acción de nulidad y de rescisión.
Lo mismo ocurría hasta la ley de 18 de febrero de 1938, con la mujer
casada que se presentaba en juicio bajo la denominación d1~ "viuda" de un
individuo distinto a su marido, 59 o bajo el nombre de "céli:be mayor". aun-
1
que casada en el transcurso del juicio, 60 o del de hija no casada. 6 Más
57 Req., 18 de noviembre de 1884 (S. 85. 1, 68; D. 85. 1, 101); Civ., 28 de junio
de 1870 (S. 71. 1, 137; D. 70. 1, 310), Pa~is, 21 de abril de 1937 (D. H. 1937. 305).
* Véase N. de los T., pág. 283.
58 Req., 15 de noviembre de 1898 (D. 99. 1, 439; S. 99. 1, 225); Req., 21 de marzo
ele 1899 (D. 99. 1, 192; S. 99. 1, 225, nota de WAHL).
59 Civ., 28 de marzo de 1888 (D.
Req., 7 de mayo de 1889 (D. 90. 1,
88.
119;
1, 361; S. 91. 1, 294); Gaz. Pal. 1888. 1, 751);
S. 92. 1, 396); Req., 7 de mayo de 1924 (Gaz.
Pal. 1924. 2, 187).
60 Civ., 3 de junio de 1902 (D. 02. 1, 452; S. 02. 1, 485; Gaz..'Pal. 1902. 2, 64).
61 Civ., 29 de abril de 1862 (D. 62. 1, 214; S. 62. 1, 701).
AcciÓN DE NULIDAD RELATIVA 351
todavía, la indignidad también podía reflejarse en la acción del marid;:J,
si se comprobaba que no mostraba interés por los actos de la mujer. 62
Pero habiendo modificado dicha ley el artículo 215 del Código Civil,
dispensó a la mujer de obtener la autorización del marido, en relación, se
entiende, con las restricciones impuestas por el régimen matrimonial adop-
l tado. Por consiguiente, se estableció la capacidad civil de la mujer.
¡ Finalmente, en la misma situación se encuentra colocado el pródigo sujeto
a consejo judicial, en caso de que no haya revelado su estado a las per-
t
sonas con quienes contrató, a condición, sin embargo, de que su ·retl.~encia
l
j
hubiera estado acompañada de artificios o maniobras dolosas destinadas ha
hacer creer el pleno ejercicio de sus derechos. 63
Pero la actitud jurisprudencia! no está a salvo de crítica. 6 4 Porque si
deben castigarse las maniobras dolosas, no debe olvidarse que casi en todos
los casos la incapacidad se hace pública por diversos medios de publicidad,
y que si el incapacitado es culpable, no lo es menos quien oontrata con él
sin informarse bien. Respecto del menor, existe la fecha de nacimiento en el
Registro; para el interdicto y el pródigo, la resolución del tribunal que
los declara sujetos a interdicción, medios éstos que no pueden ser igno-
rados. Por lo demás, la jurisprudencia no ha dejado de cumplir con su
deber, ya que castiga al incapacitado si se ha prestado a maniobras dolosas,
si sus reticencias han hecho creer verdaderamente a la otra parte en su
capacidad para disponer, y la víctima del dolo del incapacitado tendrá la po-
sibilidad de rendir esta prueba, fundándose no en las simples afirmaciones
del incapacitado, sino en los hechos palpables, 65 como por ejemplo, el uso
de una acta de nacimiento falsa, o de un contrato de venta celebrado irre-
gularmente.
!V.-Imposibilidad planteada por la excepción de garantía
La excepción de, garantía no se presenta con mucha frecuencia en la
realidad porque consiste en la reunión en una misma persona del derecho
l
62 Req., 8 de noviembre de 1905 (D. 06. 1, 14; S. 07. 1, 145); PLANIOL, RIPERT y
RouAST, op. cit., t. 11, pág. 381.
63 Civ., 13 de marzo de 1900 (S. 1903. 1, 26; D. 00. 1, 588); Amiens, 27 de junio
de 1877 (S. 79. 2, 229).
64 PLANIOL, RIPERT y ESMEIN, op. cit., t. VI, pág. 347.
65 Véanse principalmente, Civ., 29 de abril de 1862 (D. 62. 1, 214; S. 62. 1, 701); Civ.,
j 6 de abril de 1898 (D. 98. 1, 305;. S. 02. 1, 460); Civ., 13 de marzo de 1900, ya cirada;
Req., 17 de marzo de 1924 (D. H. 1924, 261); Dijon, 29 de enero de 1923 (D. 23
2, 15).

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
352
de intentar la acción de nulidad y la garantía que le impone respecto del
acto nulo para no incurrir en el riesgo de la responsabilidad. Esto sólo
puede ocurrir en materia de sucesiones y en materia de comunidad. En
estos casos, en efecto, por el hecho mismo de la aceptación, el derecho-
habiente asume la carga de la garantía.
Por ejemplo un menor que, al llegar a su mayor edad, concurre a la
sucesión de su madre que había sido su tutora, la que durante su minoridad
había vendido los bienes con la asistencia viciada del tutol!·subrogado, porque
éste había sido nombrado por un juez inc~mpetente, precisamente por no ser
dicho juez el del domicilio en que se había discernido la tutela. Una vez
aceptada la sucesión, el heredero no podrá prevalerse de la acción de nulidad
imputable a su madre porque, en su carácter de heredero se ha convertido
en garante de las obligaciones contraídas por aquélla, y ello tanto más cuan-
to que la aceptación pura y simple imprime a la obligación de garantía el
carácter de indivisibilidad, 66 sobre todo, cuando el adquirente no ha cono-
6
cido el vicio que afecta el acto jurídico. 7 Desde luego, hay que hacer notar que aquí también debe atenderse a
V.-Imposibilidad material
La imposibilidad material es también una causa de ineficacia de la ac-
ción de nulidad. Cuando el actor no puede restituir a su ca-contratante lo
que le ha sido dado por éste, no tendrá posibilidad de intentar la acción de
anulación. Ejemplos de esto nos han sido proporcionados en materia de
cambio. Teniendo por principal efecto la anulación volver a las partes
a su situación anterior, éstas deben restituirse lo que recíprocamente se han
entregado, pero la jurisprudencia ha resuelto con toda justicia que el de-
mandado podrá retener la cosa en tanto que el actor no devuelva la suya:
considerando "que la imposibilidad en que se encuentra -dice una senten-
cia reciente-, por su propio hecho, de devolver el dominio vendido por él
en 1899. crea una excepción* (fin de non-recevoir) oponible a toda acción
68
de nulidad ..."
§ 5.-EFECTOS DE LA AcciÓN DE NuLIDAD
Apegándose siempre a las consecuencias jurídicas del contrato, la acción
66 Req., 8 de noviembre de 1893 (D. 94 .• 1, 417; S. 94. 1, 401, nota de LAcosTE.
67 Civ., 21 de abril de 1874 (S. 74. 1, 243); Nancy, 15 de mayo de 1869 (Conside-
randos), S. 269.
68 Civ., 2, 179.
\de junio de 1886 (D. 86. 1, 460); Req., 3 de julio de 1895 (D. 96 1, 293),
Civ., 17 de diciembre de 1928 (D. H. 1929, 52).
• Véase N. de los T., pág. 283.
ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA 353
de nulidad relativa, como la de nulidad absoluta, se propone, en princ1p1o,
destruir retroactivamente toda huella del acto viciado. Pero la exposición de
las causas de nulidad, por una parte, y de las -fins de non-recevoir-
1 e~cepciones y causas de improcedencia, * por otra, nos han demostrado que
1 la acción de nulidad no logra en todos los casos su fin. Se trata ahora de
enfocar este aspecto con mayor atención sin insistir dema:Siado, ya que, en
opinión de todos, si bien hay discusiones sobre la naturaleza, el fundamento
y la eficacia de las nulidades, existe casi un perfecto acuerdo 69 por cuanto
1 a sus efectos.
Vamos pues, a examinar más bien lo que haya de nuevo.
Dicho esto, seguiremos el mismo plan: efectos del acto anulable, o si
se prefiere, del acto anulado con relación a las partes, y efectos del acto
anulado con relación a terceros.
l.-Efectos de_[ acto anulado con relación a las partes
la máxima romana quod nullum est nullum producit effectum. El acto nulo,
·1 como el acto anulable, está completamente desprovisto de efectos jurídicos.
Ciertamente, la máxima es verdadera en tanto que no entra en contacto con
la realidad de las cosas, pero en esta ocasión existe también la regla, que
hemos aplicado igualmente a las nulidades absolutas, de que el acto anulable
produce todos sus efectos en tanto no haya intervenido una resolución ju-
\ dicial, lo que hace que de ordinario el acto anulable se plantee ante el juez
bajo el aspecto de la ejecución. Ahora bien, una vez ejecutado, las situa-
ciones adquiridas vendrán a agregarse para modificar o destruir la eficacia
de la máxima romana. En todo caso, diremos algunas palabras sobre el
acto anulado no ejecutado y después pasaremos al acto anulado ejecutado
por las partes.
Debemos indicar, para que n.o se nos impute una mala interpretación,
que la máxima anteriormente enunciada, jamás se ha aplicado a los actos
anulables, ya que su campo de acción, tanto en Roma como en el antiguo
derecho, era el de la nulidad absoluta. Pero, puesto que su sentido ha cam-
biado completamente, puesto que no se refiere ya a la nulidad, sino a la
acción de nulidad que en uno y otros casos, tiene por finalidad destruir
* Véase N. de los T., págs. 283 y 304.
69 DE LA MoRANDIERE, Cours /icence,' pág. 353.
 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
354
retroactivamente los efectos del acto nulo o anulable, no vemos inconve-
niente alguno en atribuirle una aplicación general.
a) Efectos del acto anulado no ejecutado. Si el acto viciado no ha sido
ejecutado, la demanda de anulación tendrá plena eficacia: rendida la prue-
ba del vicio, el juez deberá inclinarse necesariamente ante aquélla y decretar
la anulación. El dolo, la violencia, el error, la incapacidad, entrañarán la
desaparición total del acto jurídico; poco importa que pueda resultar una
a~ción de responsabilidad. Lo que debe· ·sostenerse es que el acto viciado,
que no ha entrado en la fase de ejecución, será, en principio, borrado, salvo
el caso en que la excepción de garantía y la acción de nulidad se confundan
en la misma persona.
b) Efectos del acto anulado ejecutado. Sin embargo, con el acto vi-
ciado ejecutado, el problema de las nulidades adquiere un aspecto más
obscuro. Las pruebas y contrapruebas rendidas por las partes se suceden
algunas veces con tantas complicaciones que la protección sólo produce sus
efectos cuando la habilidad de la víctima logre hacerla valer. Esta no debe ol-
vidar que un gesto inoportuno, una actitud irreflexiva, una palabra aparente-
mente sin importancia serán susceptibles siempre de llevar al fracaso su pre-
tensión porque el demandado hallará en ellos los elementos de la confirma-
ción. Más todavía. A veces una de las partes es tan torpe que se apresura
a enajenar la cosa recibida en ejecución del contrato viciado. En consecuencia,
estando en la imposibilidad de restituir a su ca-contratante, su acción de
nulidad se reducirá, si obra de buena fe, a una simple reparación del per-
juicio sufrido. Evidentemente, si aquélla obró con culpa, lo mejor será adop-
tar una actitud expectante.
Para darnos cuenta mejor de la influencia de los hechos sobre el juego
de la acción de nulidad, veamos algunos ejemplos en que su autoridad está
lejos de ser perfecta.
Respect() del dolo hemos visto que sólo entraña la nulidad cuando haya
sido provocado por una de las partes contratantes. A esta regla hay que
hacer, sin embargo, dos modificaciones: se ha admitido, desde hace mucho
tiempo, que aunque el dolo haya resultado de maniobras practicadas por un 70
tercero, se tomará en consideración si se trata de actos a título gratuito.
Y recientemente la Chambre des Requetes * ha admitido esta tesis aún en actos
a título oneroso, si el tercero que ha sido el autor de las maniobras dolosas,
78. 1, 136); Req., 27 de junio de 1887
70 Req., 2 de enero de 1878 (S. 78. 1, 103; D.
(S. 87. 1, 4t9).
• Véase N. de los T., pág. 47.
ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA
355
las ha hecho en connivencia con la otra parte contratante (Req., 29 de junio
de 1929, S. 33, 1, 330).
La violencia, a su vez, se volverá con más autoridad contra el tercero, pero
no por ello el juez estará privado de la posibilidad de mantener el contrato
en sus partes válidas.
Por ctianto al error, la sanción más adecuada es precisamente la nulidad
relativa: el retomo al statu quo ante es reemplazado casi siempre, por una
nulídad parcial o por una reducción del precio.
Finalmente, a propósito de los incapacitados, el artículo 1312 nos coloca
frente a una regla completamente nueva, por no decir contraria: la r.;sti-
tución sólo será concedida contra quien ha contratado durante su minoridad,
durante su interdicción o, a la mujer, durante su matrimonio, si el actor
prueba q~e la ejecuci.ón del acto anulable se ha realizado en provecho de
aquellos. No negamos que tal disposición era necesaria, inclusive indispen-
sable para asegurar la eficacia de la protección.
Como .quiera que sea, intentando la acción de nulidad o de rescisión, el
incapacitado obtendrá plena satisfacción. Pero el demandado no estará in-
defenso, porque tendrá 'el derecho de probar el en#quecimiento injusto y
el provecho obtenido por aquél (Civ., lo. de junio de 1870, S. 70. 1, 387;
D. 70. 1, .431).
Por consiguiente, la forma en que opera el artículo 1312 es muy elás-
tica: si el menor, por ejemplo, se aprovecha de la restitución o de la rescisión,
debe probar la lesión sufrida: restitutor minor non tanquam minor sed tan-
quam laesus; su ca-contratante podrá oponerle el beneficio que ha obtenido
de la ejecución y demandarle su restitución. 71 Así, si prueba que la suma
pagada ha servido al incapacitado para liberarse de una deuda anterior,.
aún cuando dicha deuda sea también anulable, obtendrá la restitución. 71:
Pero el artículo 1312 no se aplica solamente a los casos de lesión, sino tam-
bién a los ide inobservancia de las reglas de forma, siempre en unión de Iu
formas hapilitantes destinadas a suplir la incapacidad. 73
La obligación del menor será nula, pues, si ha sido contraída a título
de préstamo, sin la autorización del Consejo de familia. Sin embargo, ei
71 Req., 12 de marzo de 1844 (S. 45. 1, 47); Civ., 26 de noviembre de 1861 (D.
62. 1, 490; S. 62. 1, 177); Req., 26 de abril de 1900 (D. OO. 1, .455); Req., 2 de enero
de 1901, (D. 01. 1, 16; S. 01. l. 192).
72 Req., 24 de enero de 1855 (S. 56. 1, 56); Civ., 23 de febrero de 1891 (D. 92. 1,
29; S. 95. 1, 78).
73 AuBRY y RAu, op. cit., t. IV, § 336, pág. 428; PLAN!oL, -RIPERT y ESMEIN, t. VI, pág.
443; CoLJN y CAPITANT, op. cit., t. III, pág. 564.

TEORÍA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES RELATIVAS
356
mutuante obtendrá la devolución de las sumas entregadas, si prueba que
dichas sumas han sido útilmente empleadas por el menor (Civ., lo. de junio
de 1870, ya citada) .
En fin, el artículo 1312 será aplicable a las condiciones de forma nece-
sarias para el otorgamiento de ciertos actos relativos a los bienes inmue-
bles: venta de inmuebles, transacción, división, y en general, a los actos de
comercio de cierta gravedad. 74
Es esto cuanto puede decirse, en particular, sobre los efectos de los actos
anulables respecto de las partes.
H.-Efectos dd acto anulado respecto a terceros
Sobre este punto, reenviamos al desarrollo que hemos hecho sobre las
nulidades absolutas, porque en éstas como en aquéllas opera con la misma
eficacia. Es la aplicación del viejo aforismo: nemo plus juris transferre potest
quam ipse habet, con las salvedades, naturalmente, de los impedimentos na-
cidos de la prescripción adquisitiva (Req., 13 de febrero de 1900, S. 1900.. ·
• lidad, 76 pero siempre por vía prirícipal y no por vía incidental o de recon-
1, 449).
1 vención. 77 Ha precisado, por otrá parte, que la ex~epción está vinculada a
' la protección de la posesión. Este ,es su carácter esencial, que adquirirá toda
SECCIÓN TERCERA
La excepción de nulidad
1 deberán invocarse aquí con toda razón. Nos referimos, sobre todo, a su
La excepción de nulidad continúa siendo el medio subsidiario de que
dispone la víctima para defenderse contra la demanda de ejecución formu-
lada por el acreedor, cuando haya sido entablada antes de la expiración del
plazo señalado para la prescripción de diez años, o cuando se haya inter-
puesto después de este plazo.
Sin embargo, algunos autores rechazan la imprescriptibilidad de la ex-
cepción, cuando menos desde el punto de vista de las nulidades relativas.
Así, MoREL, asimilándola a la idea de confirmación tácita, sostiene que
transcurridos diez años, la víctima no puede ya gozar de la protección de la
ley. 75 A este respecto, invoca el artículo 1115 que dice: "un contrato no
puede ya ser atacado por causa de violencia, si después de que ésta ha cesado,
H Civ., 7 •de marzo de 1922 (D. 22. 1, 169; S. 22. 1, 145); Dijon, 29 de enero
de 1923 (D. 23. 2, 15; S. 23. 2, 8); Poitiers, 9 de marzo de 1893 (D. 95. 2, 121).
75 MoREL, Cours Joctorat, año 1936-37, pág. 86.
ExcEPCIÓN DE NULIDAD 357
dicho contrato ha sido aprobado e?cpresamente (ratificación expresa), o tacl-
tamente (confirmación tácita), o (y este es el punto que nos interesa, dice
MoREL), se ha dejado transcurrir t~l tiempo de la restitución fijado por la ley"
es decir, concluye, dejando pasar el tiempo de la prescripción de diez años.
No creemos que esta interpretación sea la más justa.
Desde luego, porque la prescripción no se apoya en la "presunción de
aprobátí6"Ii", sino pura y simplemente en la idea de seguridad y protección
de las situaciones de hecho: la pr¡!scripción tiene siempre por finalidad im-
primir un carácter definitivo a la posesión.
Pero, colocándonos aún en el campo del artículo 1115, es fácil deducir
que las palabras subrayadas se refieren no al medio defensivo, es decir, a la
excepción, sino al medio activo, o s~a, a la acción de restitución: con la excep-
ción no se ataca, no se inicia la ofensiva, sino se defiende, se rechaza una
pretensión.
Por lo demás, la jurisprudencia ha adoptado una actitud muy clara sobre
este punto. Ha resuelto, en efecto, que el menor podrá invocar la nulidad
aún después de la expiración del plazo de prescripción de la acción de nu-
la importancia que merece si se agrega que la excepción sólo tendrá valor en
tanto que el acto no haya si ejecutado. 78
Con estas observaciones, concluiremos que, en suma, las explicaciones
dadas cuando hablamos de la excepción aplicable a las nulidades absolutas,
carácter impresciptible. 79
76 París, 21 de abril de 1836 (S. 37. 2, 17); Rouen, 9 de enero de 1838 (S. 38. 2,
110); Bordeaux, 27 de julio de 1871 (S. 72. 2, 221); Agen, 7 de julio de 1886 (S.
86. 2, 189).
77 Civ., 5 de abril de 1837 (S. 37. 1,,434); Req., 18 de mayo de 1836 (S. 90. '1, 514);
Lyon, 20 de abril de 1869 (S. 70. 2, 124).
78 Bastia, 22 de mayo de 1854 (D. 55. 2, 10); Caen, 17 de noviembre de 1855 (S.
57. 2, 747; D. 56. 2, 130); Lyon, 20 de' agosto de 1869 (S. 70. 2, 124); Bordeaux, 27 de
julio de 1871 ya citada: Req., 21 de junio de 1880 (S. 81. 1, 297; D. 81. 108); Toulouse,
9 de julio de 1859 (S. 59. 2, 407).
1 7<J Vemse las sentencias citadas en las notas 91, 92, 93 y 94, págs. 301 y 302 y Dijón
5 de agosto de 1909 (G,.z. Pal., 1909. 2, 535).
l
l
1

CONCLUSIONES

Quisiéramos, al terminar, dar un breve resumen del problellJa de las nu-

lidades visto en su conjunto; insistir, sobre todo, en las perspectivas que le
reserva el futuro y poner de relieve los aspect9s que tienden a imponerse.
Esta es, en cierta forma, la tarea de quien, después de haber explorado y
analizado detenidamente el campo de sus investigaciones, se sitúa en un
plano superior, para observar los resultados· obtenidos, a fin de trazar a la
luz de su experiencia, el camino a seguir.
En este proceso general, enfocamos, es innecesario decirlo, el fin de la
nulidad, su razón de ser y el papel que debe desempeñar en el desenvolvimien-
to del derecho contractual.
Desde las primeras manifestaciones del derecho, al lado de la coacciéh
física, aparece esta sanción (la nulidad) que opera como contrapartida, por
medio de relaciones jurídicas contra quien ha violado la ley. A la iniciativa
creadora del hombre, al uso más o menos ingenioso de sus esfuerzos, al
juego más o menos fecundo de los intereses egoístas, la nulidad se ha en-
cargado de poner el obstáculo del interés público y de condenar lo que es
contrario a éste, a pesar de reconocer que el libre arbitrio es el mejor con-
sejero del individuo y que el régimen de libert-ad es el más adecuado para
asegurar su eficacia. El Estado siempre ha colocado la actividad contractual
bajo el control de la ley dictada a nombre y para la salvaguarda del interés
general. Y todas las restricciones impuestas, hallan SI,I justificación en estas
preocupaciones de orden general que se han perseguido siempre al amparo de
la misma idea: el orden público
La teoría de las nulidades ha fijado su primer fundamento en la idea de
orden público.

ENSAYO SOBRE LA NULIDAD
360
Pero poco tiempo después su campo de elaboración se divide: la ley, ema-
nación directa e inm'!diata del interés general no ha tardado, primero tími-
damente y por medios indirectos (medidas de protección del Pretor), después
por medios más claros y enérgicos, en tomar también bajo su protección la
defensa de algunos intereses particulares limitativamente determinados. Y
así, la minoridad, el dolo, la violencia, uno tras otro, han quedado bajo su
autoridad.
De todo esto debe concluirse en primer término, que la nulidad siempre
se ha considerado como medida de constricción, como sanción; después ha
e~tado destinada a la defensa del interés general, o bien a la defensa de un
interéf privado; por otra parte, que su campo de influencia constantemente
ha sido el del derecho contractual; y en fin, que al proteger el interés público
o el de los .débiles -las condiciones políticas, económicas y sociales han te-
nido siempre sus víctimas-, ha asumidó la dificil tarea de poner de acuerdo
el fin perseguido por los contratantes, con el fin o fines del organismo soci~l.
Y la historia demuestra que la nulidad ha cumplido con su misión, y ha
cumplido bien porque despojándose de su primitiva rigidez entró en con-
tacto cada vez más íntimo con las necesidades del medio, contando para ello
con la colaboración de la noción de orden público que es su principal fun-
damento.
Pero para corresponder mejor a las necesidades del medio y para adap-
tarse mejor a su incesanté variabilidad, tuvo que dejar de apoyarse de
manera exclusiva en las disposiciones de la ley. La flexibilidad de la noción
de orden público la ha alentado en esta nueva orientación. Porque, en efec-
to, si en su origen la noción de orden público ha sido, hoy como ayer, la
misma, en sus manifestaciones exteriores ha variado según los pueblos y
épocas, modificándose y modelándose cada día de acuerdo con las necesidades
surgidas del crecimiento cuotidiano de los negocios, necesidades relativas
al dominio político, al dominio social, o al moral o económico.
Ahora bien, puesto que la nulidad se inspira en el orden público y trata
de asegurar la defensa de éste, fácilmente se comprenderá que todas estas
eKigencias, todos los cambios operados en el campo social e implícitamente
en el del orden público, van a reflejarse en el de la nulidad.
Teniendo pues la misma ~rientación que el orden público, la nulidad su-
frirá las mismas consecuencias: tendrá una fuente lega~ o bien una fuente
extra-legal; en este último caso, inspirándose en las disposic~ones de orden
general, o aun en el espíritu de la ley, porque, como lo decía. PoRTALIS "las
CoNCLUSIÓN 361
.¡ leyes prohibitivas implican sanción de nulidad, aunque esta sanción no haya
sido expresamente establecida".
A este respecto bástanos pensar por otra parte, en la amplia interpre-
tación de que gozan los artículos 6o. y 1131 del Código Civil, en los que
las nulidades TEXTUALES y las nulidades VIRTUALES, tienen vida
común.
En conclusión, la nulidad, en su aspecto civil, es la sanc,ión . inherente a
todo acto jurídico celebrado sin observar las reglas establecidas por la ley, para
asegurar la defensa del interés general, o para expresar la protección de un
interés privado.
La nulidad puede revestir no solamente un carácter civil, sino también
un aspecto penal. Se trata de la sanción que por medio del acto jurídico,
habrá de afectar a la persona que ha violado la ley: la nulidad es fuente
de la indignidad. Esta distinción tiene importancia, sobre todo, desde el pun-
to de vista de los efectos de la nulidad.
Efectivamente, en la teoría de las nulidades, tal como resu~ta de la práctica
judicial, la nulidad es inoperante mientras el acto no haya sido condenado
por el juez. Carece de sentido, pues, usar la fórmula contenida en el ar-
tículo 1117 del Código Civil y decir que hay nulidades "de pleno derecho" o
que producen un efecto ".inmediato", como ha afirmado PLANIOL. Actual-
mente, cuando la ciencia jurídica pretende demostrar una flexibilidad real
ante el espíritu de novedad que asalta a cada una de sus partes fundamen-
tales, y cuando el principio de que "nadie puede hacerse justicia por sí mis-
mo", es seguido por la mejor doctrina, es de desear que se excluya todo
lo que pueda llevar el germen del desorden al desenvolvimiento tranquilo
de las relaciones contractuales. Además, la noción del crédito, basada en
la rapidez de las operaciones, cuadra muy mal con una sanción -que igno-
rada aún por los derecho-habientes, deberá dem~strar los milagrosos efectos
del derecho romano clásico en que la autoridad del Estado se ma~ifestaba
sin interrupción y de la manera más rígida-, que no está conforme ya con
el espíritu moderno, cuando menos, mientras vivamos bajo el signo de la
libertad.
Pero más aún, las contingencias del medio siempre tendrán cierta in-
fluencia en el juego de las nulidades. Lo tajante de la voluntad legal deberá
detenerse a veces ante la voluntad individual, cuando ésta vaya acompañada

362 ENSAYO SOBRE LA NULIDAD
de la buena fe en su manifestación, o participe de la idea de justicia o
de equidad, o también cuando el retorno al estado anterior cause un mal
mayor que 1a conservación del acto, a pesar del vicio de ilicitud de que está
afectado. Quiérase o no, la nulidad más cerrada y radical no podrá en
ciertos casos, borrar las situaciones adquiridas a consecuencia de la ejecución
voluntaria del acto nulo. Y no podrá no sólo por razones de impasibilidad
de orden material, sino también a conseCJJ!!.~~~a de imposibilidades de orden
jurídico reconocidas por el mismo legislador.
Es de advertirse, sin embargo, que desde el punto de vista de su eficacia,
la nulidad de carácter penal es más enérgica que la de carácter civil. Esto
se comprende, además, cuando se piensa en la idea de indignidad que le sirve
de fundamento. Dado el fin perseguido por la pena que ha sido infligida
al interdicto legal, la nulidad no admitirá transacción alguna en la condena-
ción de sus actos, ya que existe la presunción de que habían sido realizados
con vista a atenuar la ejecución de su pena y por lo mismo, a hacerla inefi-
caz. No siempre es así, ya que en otras ocasiones la sanción penal acoge al
acto nulo bajo su autoridad y se opone a la destrucción de las relaciones jurí-
dicas que ha originado: son éstas las aplicaciones de la regla nemo auditur..
Todo lo anterior nos conduce inevitableménte a la conclusión de que la
teoría de las nulidades es muy compleja para encerrarla en la exposición
de algunos principios inmutables; y que las situaciones de orden legal que
debe aclarar y las dificultades de orden práctico que debe resolver, son tan
múltiples que sería ir contra su fin sostener que es innecesaria la colaboración
del juez.
La intervención del juez es necesaria no solamente para excluir lo que
lleve e~ signo de la ilicitud, y para poner el sello de la legalidad sobre las
cláusulas del acto jurídico que deben conservarse, sino también para dar
a la ley su mejor aplicación, en atención a las circunstancias de hecho y
a la influencia que han ejercido en la celebración del acto.
¿Quiere esto decir que el problema de las nulidades ha estado perfec-
tamente planteado tal como fué concebido por el Código Napoleón?
No lo creemos, porque haciendo a un lado la diversidad de la termino-
logía y la incertidumbre que de ello deriva, la teoría de las nulidades no
l
i
t
1
CoNcLeSIÓN 363
f
j constituye un cuerpo homogéneo. Dilprsada en las disposiciones del Có-
digo, amerita mayor atención de la. epa se le ha concedido.
Por esto, para el caso de que se bilitra una revisión de la obra de Na-
poleón, permítasenos hacer algunas ~ndaciones que nos han sido suge-
1 ridas, unas por las investigaciones que J.nos emprendido a través. del estudio
histórico del problema, otras por ua. lt&itimo deseo de hacer reinar mayor
claridad, orden y simplicidad.
l Pero desde el principio mismo, ~os expresar nuestra desconfianza en
el uso de fórmulas precisas e inmutahlcs. Hacer uso de los términos con-
sagrados por la práctica y dar al l~je del Código mayor uniformidad,
no quiere decir que deba colocarse t.jo la protección de nociones de es·
tructura rígida. Esta no es la solucióa. El secreto de la vida de una ley
no consiste en la elaboración de ~nes rígidas, porque inspirada en
las necesidades del_ momento deberá· Rfir los hechos futuros, y sólo logrará
cumplir su fin pudiendo adapt~rse a éstos. Es preferible, pues, utilizar
fórmulas de la mayor flexibilidad posiie, dar reglas menos precisas, menos
tajantes, pero más aptas para corresp611der a las necesidades que se pre-
senten.
No debe fijarse por anticipado a la noción de-las nulidades, repitámoslo,
como a la de orden público de la que es complemento, una esfera exacta de
influencia; "las reglas de derecho no pueden ser absolutas, el derecho no
es una ciencia matemática o una ciencia física que se apoye en el razona·
miento puro o en una observación cierta, es una ciencia social en la que
la observación de los hechos está completamente limitada, en la cual, por
consiguiente, sólo podemos establecer reglas exclusivament<: aproximadas". 1
Tratar de fijar límites inmutables a las nulidades o de determinar el ca-
rácter exacto de los elementos de la noción de orden público, sería arrebe-
tarle toda posibilidad de adaptación a las necesidades sociales, sería hacer
del derecho una ciencia abstracta y desprovista de todo sentido de las rea-
lidades, sería desconocer su carácter social.
He aquí por qué, aun a riesgo de-llegar a la incertidumbre, preferimos
permanecer en el campo de la imprecisión, dejando al Juez, en cámbio, el
derecho de pesar, excluir o modelar la sanción, y tanto más cuanto que es
imposible que la nulidad derive siempre del texto de la ley.
Ciertamente, con ello no pretendemos negar la existencia de errores y lagu-
nas que pueden surgir a veces de su interpretación. Pero este peligro no tiene
1
J. DE LA MoRANDIERE, Cours Doctoral, 1932-33, pág. 514.

364 ENSAYO SOBRE LA NULIDAD
el alcance que con frecuencia se le atribuye, por una doble razón: por una
parte, porque en la mayoría de los casos el problema de las nulidades es
una cuestión de derecho, es decir una cuestión que debe pasar por el
tamiz de tres instancias judiciales, por lo que la eventualidad de un error
muy bien podría ser evitada; y por otra, porque al control de las instancias
superiores y sobre todo del Tribunal de Casación, se agrega la vigilancia
doctrinal que en numerosos casos se ha comprobado que es verdaderamente
eficaz. Recordemos a este respecto el error, o mejor dicho, la omisión que
han mostrado ciertos Tribunales respecto del testamento escrito a má-
quina. Ha bastado que GÉNY lanzara su reto a propósito de la asimilación
que ha querido hacerse entre la escritura a mano y la hecha en máquina2
para que la consagración de tal herejía sea condenada definitivamente.
En un país en que la ciencia jurídica tiene representantes de la talla de los
franceses y donde la antorcha del pensamiento brilla cada vez más, es, si no
imposible, cuando menos muy difícil que prevalezcan los errores. Esta es
la garantía más segura de que toda interpretación o iniciativa formulada
con desprecio o al margen de los textos de la ley, será recibida con la frial-
dad que merece, y que, finalmente, el equilibrio se restaurará y el espíritu
legal volverá a su cauce natural.
Aparte de este incidente insignificante la experiencia nos demuestra que
la jurisprudencia no solamente no ha abu5ado de su poder, sino que, además,
se ha esforzado por dar al código la interpretación más justa, inclusive en
los casos en que las controversias doctrinales habían sembrado el germen
de la discordia. Así ha sucedido con la teoría de la causa, con la de los
pactos sucesorios y sobre todo con la teoría a que hemos consagrado nues-
tros esfuerzos.
En efecto, la teoría de las nulidades se ha orientado por el camino de
la claridad con la colaboración de la jurisprudencia. Con su concurso ad-
quirió la flexibilidad que le faltó en el derecho romano, en el antiguo de-
recho y en cierta medida, en el mismo Código Civil.
Entrando en contacto muy a menudo y muy de cerca con las realidades
de la vida, no podía permanecer insensible a las injusticias que habían podido
engendrarse por la aplicación rígida de la ley. Por esto ha minado la infle-
xibilidad del aforismo romano: quod nullum est nulium producit effectuin
2 Véase: GÉNY, nota sobte S. 1931. 2, 49 y S. 1934. 2, 1, Cfr. Trib. Marsella 9 de
julio 1930; S. 31. 2, 49; D. P. 30. 2, 166 nota de LALol.J, confirmada p<>r el Tribunal de
Aix, el 29 de febrero de 1932 (S. 34. 2, I; D. P. 32. 2, 47, nota de LAL01.J).
CoNCLUSIÓN 365
y lo ha substituído poco a poco por un régimen más equitativo, más justo y
más próximo a la naturaleza de las relaciones jurídicas.
Por otra parte, ya el antiguo derecho se había enfrentado al sistema
romano. Aún reconociendo su carácter tajante, pronto se dió cuenta de
que creaba una atmósfera de anarquía jurídica. Y es ésta la razón que ha im-
púlsado a un CoQUILLE y a un lMBERT a poner en acción el procedimiento
de decld'ft:teión de nulidad, que más tarde, bajo la probable influencia del
pensamiento de BARTOLO, recibe la investidura del derecho consuetudinario
por medio del in jus dicendi nultum.
A decir verdad, la jurisprudencia moderna no ha hecho más que res-
petar y llevar adelante la ruta tradicional, teniendo muy poco eco las
controversias doctrinales en la tranquilidad que les es familiar a ,aquélla.
Y así la jurisprudencia ha hecho triunfar el principio de que bien se trate de nu-
lidades absolutas o de nulidades relativas, será indispensable una acción judi-
cial cuando no se haya podido haltar una solución amigable.
Esta nueva orientación se halla en perfecta armonía con la naturaleza
misma de la nulidad, p::>rque si es cierto que la nulidad es una sanción. que
tiene por finalidad asegurar el respeto de la ley, ¿por qué sujetarla a otro
régimen?_ ¿Por qué darle el sello del automatismo, cuando todas las demás
sanciones, aunque a veces menos graves, deben surgir siempre de un acto
emanado del órgano competente? De allí el principio que proclama ab:er-
tamente que: en tanto no haya una decisión judicial, ~1 acto nulo produce
los mismos efectos que el acto regularmente celebrado. De allí, en segundo
lugar, la necesidad de recurrir a los Tribunales por medio de la acción de
nulidad intentada preventivamente o post-facturo: preventivamente, a fin
de salvar la situación de las cláusulas ilícitas ocultas bajo la apariencia
de la regularidad, de excluir lo que es malo y conservar lo que es bueno,
en otros términos, a fin de asegurar la eficacia de las disposiciones lícitas,
de ponerse a salvo de toda acción de responsabilidad; post-facturo, para des-
truir lo que ha sido ejecutado en virtud de un acto ilícito y restituir a las
partes a la situación anterior a la celebración del acto jurídico. Peró, en
uno y otro casos, la nulidad sólo deberá operar a través de las consecuencias
jurídicas del acto, porque ésta es la mejor manera de obtener el respeto
de la ley, sin que por esto se desconozca que el acto jurídico es ante todo
un acto de voluntad, es decir que está estructurado sobre la realización de un
fin individual. Inclinándose por este fin, es decir por el acto de voluntad
en sí mismo considerado, o por el perseguido por el organismo social, o sea
 ENSAYO SOBRE LA NULIDAD
CoNcLusiÓN 367
366
o la "nulidad radical", y para lo concerniente al interés privado la "nuli-
por el acto considerado desde el punto de vista del interés social, y tomando
dad relativa", significa plantear el problema de las nulidades con claridad.
en cuenta en la misma medida las situaciones adquiridas al amparo de la
Pero más aún, sería recomendable, ante todo, que la teoría de las nulidades
buena fe, la jurisprudencia ha llegado a la consagración de nulidades totales
y de nulidades parciales, según que el ilícito afecte una parte o la totalidad
t se pusiera en contacto directo con la teoría del acto jurídico, 4 de la cual
de las cláusulas induídas en el contrato, suprimiendo así las incoherencias del ! sólo es, en suma, una prolongación .. En lugar de hablar, pues, de nulidades
en el capítulo consagrado a las "causas de extinción de las obligaciones",
"desorden en las nulidades". 3
Ciertamente, este sistema no está a salvo de objeciones. Al establecer el 1 sería mucho más lógico y práctico dedicarles un capítulo especial.
Y si se agrega por otra parte, que quizás sería preferible · n!ducir al
principio de que el acto nulo tiene la misma eficacia que un acto perfec-
mínimo la inseguridad que resulta de plazo tan largo de la prescripción
tamente válido, ha conducido, quiérase o no, a constatar que aquél no opera
de la acción de nulidad, creemos que la teoría de las nulidades podría aspirar
plenamente cuando se trata de destruir y repetir lo que ha sido ejecutado.
a un destino mejor.
Este retorno al statu quo ante ¿no significa acaso la condena más clara del
principio de la seguridad de las transacciones que, en opinión de todos, es 1 Para terminar, nada mejor podríamos hacer que insistir sobre la regla
directriz del sistema jurisprudencia! y que debería ser abiertamente adoptada
la clave del derecho contractual? por el legislador: lia nulidad debe operar a través tk las conrecuencias jurí-
Sí y no; sí, en la medida en que la nulidad debe entrañar la destrucción
dicas del acto. Por lo demás, la ha adoptado en.el caso de condiciones im-
de todas las relaciones jurídicas estructuradas sobre la ejecución del acto; no,
posibles, inmorales e ilícitas (artículos 900 y 1172) -tal vez estos pre-
en la medida en que se tomen en cuenta las rectificaciones q~ la juris-
ceptos constituyen el punto de partida de la jurisprudencia-, y sólo falta
prudencia ha preconizado a fin de dar la mayor flexibilidad 'posible al
llevarla adelante y generalizarla. Este es el ~pecto más importante del pro-
juego de las nulidades. Porque, en efecto, se ha resuelto que la sanción
blema de las nulidades y de su resolución dependerá su porvenir. Si el
debe inclinarse ante las situaciones adquiridas al amparo de la buena fe, y
id~al del derecho es hacer reinar en torno suyo, el máximum de. justicia y
éste es el principio fundamental de la seguridad de las transacciones y del
de equidad, si se quiere crear en torno al derecho contractual la atmósfera de
desarrollo del crédito. Y si se agrega todavía que se ha sacrificado todo
equilibrio, de tranquilidad y de libertad, única capaz de suscitar el dina-
para obtener el máximum de justicia y de equidad, deberá admitirse que
mismo de la iniciativa individual, si se quieren suprimir todos los errores
este sistema es superior al propuesto por la doctrina clásica. Poniendo la
que se han acumulado en torno de la concepción orgánica del acto jurídico;
sanción al amparo de la acción de nulidad, se ha puesto todo en orden,
si verdaderamente se quiere dar a la teoría de las nulidades la flexibilidad
pudiendo florecer a su gusto la iniciativa; graduando su eficacia según la
necesaria para satisfacer la complejidad de las relaciones sociales, debe po-
importancia de los intereses en presencia y según el interés de la sociedad, se
nerse "legalmente" fin al "desorden en las nulidades". Esto no será colocar
le ha dado la flexibilidad que tanto necesitaba. el acto jurídico bajo el yugo del interés general, no será considerar al acto
Si esto es así, ¿puede sostenerse fundadamente que el papel del juez
de voluntad exclusivamente bajo el ángulo del fin social, como se ha pro-
debe reducirse al de un simple órgano de comprobación? puesto por la escuela sociológica, sino será inclinarse ante los fundamentos
de aquél y condenar en suma lo que es verdaderamente contrario a Ja ley.
Sólo de esta manera el interés general, así como el interés privado, quedarán
Pero la atención del legislador del futuro debe fijarse sobre todo, en protegidos: el interés social, porque la nulidad se opondrá a la realización
otros elementos, y aquí nuestras proposiciones adquieren un aspecto aún más de las cláusulas ilícitas del acto; el interés privado porque la voluntad de
concreto. las partes hallará su fecundidad en el respeto de las combinaciones que su
La teoría de las nulidades, necesita -repitámoslo--, de una terminolo-
gía clara. Utilizar para la defensa del interés público la "nulidad absoluta" t ingenio ha creado.

4 jAPIOT, op. cit., pág. 928.

3 THALLER, nota sobre Req., 17 de enero de 1905 (D. 1906, I. 1, 169).
ª
 APENDICE

Texto de las disposiciones legales francesas citadas en la obra

A) CóDIGO DE PRoCEDIMIENTos CIVILEs.

Art. 705.-Las posturas se hacen por medio de abogado y en la audiencia. Tan

luego como las posturas se inicien, se encenderán sucesivamente focos preparados
de manera que cada uno dure alrededor de un minuto.
El postor deja de estar obligado si su oferta es mejorada por otra, aun cuando
esta última sea declarada nula.

Art. 1030.-Ninguna actuación o acto de procedimiento podrá declararse nulo,

si la nulidad no está formalmente establecida por la ley.
En caso de que la ley no haya establecido la nulidad, el funcionario judicial podrá
ser condenado por omisión o contravención, a una multa no menor de cinco francos,
ni mayor de cien.

B) CÓDIGO ÜVIL

Art. 6o.-Las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres
no pueden derogarse por convenios entre particulares.
Art. II.-Los extranjeros gozarán en Franc'.a de los mismos derechos civiles
concedidos o que se concedan a los franceses por los tratados de la nación a que
dichos extranjeros pertenezcan.

Art. 146.-No hay matrimonio cuando falta el consentimiento.

Art. 215.-La mujer no puede comparecer en juicio sin la autorización de su
marido, aun cuañdo sea comerciante, no esté casada bajo el régimen de comunidad,
o exista separación de bienes.

Art. 299.-(Modificado por le7es de 27 de jUlio de 1884 y 6 de febrero de 1893).

El texto vigente es como sigue: El esposo contra quien se haya decretado el divorcio
 1
1
l
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1
370 APENDICE
perderá todos los beneficios que el otro esposo le hubiese concedido en el contrato
de matrimonio o después de celebrado éste. Por virtud del divorcio cada uno de los
esposos recobrará el uso de su nombre.
Art. 502.-La interdicción o el nombramiento de un consejo, surtirá sus efectos
a partir del día de la sentencia. Todos los actos realizados posteriormente por el
interdicto o sin la asistencia del consejo, serán nulos de derecho.
Art. 549.-El simple poseedor sólo hace suyos los frutos cuando su posesión
es de buena fe; en caso contrario está obligado. a. entregar los productos con la cosa
al propietario que la reivindica.
Art. 631.-El titular de la servidumbre de uso no puede ceder ni arrendar sus
derechos a un tercero.
Art. 634.-El derecho de habitación no puede cederse ni arrendarse.
Art. 791.-Tampoco puede renunciarse, en las capitulaciones matrimoniales, a
la sucesión de una persona viva, ni enajenar los eventuales derechos que puedan
tenerse a dicha sucesión. ·
Árt. 792.-Los herederos que hayan malversado u ocultado los bienes de una
sucesión, están privados. de la facultad de renunciar a ella; quedan como herederos
puros y simples a pesar de su renuncia, sin que puedan pretender parte alguna en
los objetos malversados u ocultados.
Art. 900.-En las disposiciones entre vivos· o testamentarias, las condiciones impo·
sibles y las contrarias a las leyes o a las costumbres, se considerarán como no puestas.
Art. 908.-(Modificado por ley de 25 de marzo de 1896). El texto en vigor
es el siguiente: Los hijos naturales legalmente reconocidos no podrán recibir por
donación entre vivos nada que exceda de lo que les concede el Título De las Suce·
síones. Esta incapacidad sólo puede invocarse por los descendientes del donante, por
sus ascendientes, por sus hermanos y hermanas y por los descendientes legítimos
de estos dos últimos.
El padre o la madre que los haya reconocido podrá legarles todo o parte de
la cuota disponible; sin embargo, en ningún caso un hijo natural podrá recibir una
parte mayor que la menor percibida por un hijo legítimo, cuando concurra con
éstos.
Los hijos adulterinos o incestuosos no podrán recibir por donación entre vivos
o por testamento, más que lo que les conceden los artículos 762, 763 y 764.
Art. 909.-Los médicos, las personas que ejerzan la medicina sin autorización
y los farmacéuticos que hayan atendido a una persona en su última enfermedad
no podrán aprovecharse de las disposiciones entre vivos o testamentarias que hubiere
hecho (sic) en su favor durante esta enfermedad.
Quedan exceptuadas: lo. Las disposiciones remuneratorias a título particular, aten·
diendo a las posibilidades del disponente y a los servicios prestados; 2o. Las disposi-
TEXTO DE LAS DISPOSICIONES CITADAS 371
cienes a título universal en caso de parentesco hasta el cuarto grado, inclusive, siem-
pre que el autor no tenga herederos en línea directa, a menos que aquél en cuyo
provecho se hizo la disposición, tenga ese carácter. Las mismas reglas se observarán
respecto de los sacerdotes.
Art. 910.-Las disposiciones entre vivos o testamentarias en favor de los hos-
picios, de los pobres de un municipio, o de establecimientos de utilidad pública, sólo
producirán sus efectos si están autorizadas por una ordenanza real.
4rt. 931.-Todos los actos que entrañen una donación entre vivos deberán otor-
garse ante notario, en las formas ordinarias de los contratos dejando copia, bajo pena
de nulidad.
Art. 932.-La donación entre vivos sólo obligará al donante y producirá sus
efectos a partir del día en que haya sido aceptada en términos expresos.
La aceptación podrá hacerse en vida del donante por acto posterior y auténtico
dejando copiar, pero en tal caso la donación sólo producirá efectos con relación
al donante, desde el día en que el acto que contenga la aceptación, le haya sido
notificado.
Art. 934.-La mujer casada no podrá ac~ptar una donación sin el consentimiento
de su marido, o en caso de que éste se rehuse sin autorización judicial, de acuerdo
con lo prescrito por los artículos 217 y 219 del Título Del Matrimonio.
Art. 935.-La donación hecha a un menor no emancipado o a un interdicto,
deberá aceptarse por su tutor conforme el artículo 463 del Título de l<Z Menor edad,
de la Tutela y la Emancip<Zción.
El menor emancipado podrá aceptarla con la asistencia de su curador.
Sin embargo, el padre y la madre del menor emancipado o no emancipado, o los
demás ascendientes aún viviendo el padre y la madre y a pesar de no ser tutores o
curadores del menor, podrán aceptar por él.
Art. 936.-El sordo-mudo que sepa escribir podrá aceptar por sí mismo o por un
mandatario autorizado.
Si no sabe escribir, la aceptación deberá hacerse por un curador nombrado a
este efecto, según las reglas estable!cidas en el Título De la menor eddd, d.e la
tutela y la emancipación.
Art. 937.-Las donaciones hechas a beneficio de los hospicios, de los pobres
de un municipio, o de establecimientos de utilidad pública, serán aceptádas por
los administradores de los municipios o establecimientos, después de haber sido
debidamente autorizados.
Art. 948.-Todo acto de donación de bienes muebles sólo será válido respecto
de los bienes de que se haya hecho una estimación firmada por el donante y
donatario, o de quien acepte por éste, anexándola a la copia de la donacion.
Art. 1108.-Para la validez de un contrato son Esenciales cuatro condiciones.

372 APÉNDICE
El consentimiento de la parte que se obliga;
Su capacidad para contratar;
Un objeto cierto que constituya la materia de la obligación; y
Una causa lícita de la obligación.
Art. 1109.-No es válido el consentimiento si ha sido dado por error, arrancado
por violencia o sorprendido por dolo.
Art. 1110.-El error sólo es causa de nulidad del contrato, cuando recae sobre
la substancia misma de la cosa que constituye su objeto.
Tampoco es causa de nulidad cuando sólo recaiga sobre la persona con quien
se tenía la intención de contratar, a menos que la consideración de la persona sea
la causa principal del contrato.
Art. 1111.-La violencia ejercida contra quien ha contraído la obligación, es
causa de nulidad aun cuando se haya ejercido por un tercero extraño a aquél en
cuyo provecho se otorgó el contrato.
Art. 1112.-Hay violencia cuando ésta es de tal naturaleza que impresione a
una persona razonable y que le inspire el temor de exponer su persona o su fortuna
a un mal considerable y presente.
En esta materia debe atenderse a la edad, al sexo y a la condición de las personas.
Art. 1113_.-La violencia es causa de nulidad del contrato, no sólo cuando se
haya ejercido sobre la parte contratante, sino también cuando se hubiere ejercido
sobre su cónyuge, sobre sus ascendientes o descendientes.
Art. 1114.-El simple temor reverencial al padre, a la madre u otro ascendiente,
sin que se hubiere ejercido violencia, no basta para anular el contrato.
Art. 1115.-No podrá atacarse un contrato por causa de violencia, si después
de que ésta haya cesado, el contrato ha sido aprobado expresa o tácitamente, o se ha
dejado transcurrir el término para la restitución fijado por la ley.
Art. 1117.-El contrato celebrado por error, dolo o violencia, no es nulo de
pleno derecho, sólo da lugar a una acción de nulidad o de rescisión en los casos
y de la manera establecida en la Sección VII del Capítulo V del presente Tí-
tulo.
A "t. 1118.-La leoión sólo vicia ciertos contratos y respecto de ciertas personas, por
lo que se reglamentará en la sección respectiva.
Art. 1119.-En general, nadie puede obligarse ni estipular en su propio nombre,
sino por sí mismo.
Art. 1125.-El menor, el interdicto y la mujer casada sólo pueden impugnar
sus obligaciones por causa de incapacidad en los casos previstos por la ley.
Las personas capaces de obligarse no podrán oponer la incapacidad del menor,
del interdicto o de la mujer casada con quienes hubieren contratado.
TEXTO DE LAS DISPOSICIONES CITADAS 373
Art. 1126.-Todo contrato tiene por objeto una cosa que una de las partes se
obliga a dar, hacer o no hacer.
Art. 1128.-Sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de con-
trato.
Art. 1129.-La cosa objeto del contrato debe ser determinada por lo menos en
cuanto a su especie.
La cantidad de la cosa puede ser incierta, con tal que pueda determinarse.
Art. 1130.-Las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato.
Sin embargo, no puede renunciarse a una sucesión futura, ni hacerse estipu-
lación alguna sobre dicha sucesión, aun con el consentimiento de aquél de cuya sucesión
se trata.
Art. 1131.-La obligación sin causa, con falsa causa o con causa ilícita, no
i puede producir ningún efecto.
1 Art. 1132.-El contrato es válido aun cuando no se haya expresado la causa.
!
1
,,1
Art. 1133.-La causa es ilícita, cuando está prohibida por la ley, es contraria
a las buenas costumbres o al orden público.
Art. 1134.-Los contratos legalmente reformados, tienen fuerza de ley para
quienes los celebraron.
Sólo pueden ser revocados por mutuo consentimiento o por las causas establecidas
por la ley; y deben ser cumplidos de buena fe.
Art. 1165.-Los contratos sólo producen efectos entre las partes contratantes;
no perjudican a terceros y sólo les benefician en los casos previstos por el artícu-
lo 1121.
Art. 1167.-Pueden también (los acreedores), en su propio nombre, impugnar
los actos de su deudor celebrados en fraude de sus derechos.
Deben, sin embargo, por cuanto a sus derechos enunciados en el Título de las
Sucesiones y en el del Contrato de matrimonio y los derechos respectivos de los
esposos, sujetarse a las reglas allí establecidas.
Art. 1172.-Toda condición imposible o contraria a las buenas costumbres, o
prohibida por la ley, es nula y anula al contrario que de ella depende.
Art. 1182.-Cuando la obligación se haya contraído bajo una condición sus-
pensiva, los riesgos de la cosa objeto del contrato son a cargo del deudor quien sólo
está obligado a entregarla en caso de que se cumpla la condición.
Si la cosa se pierde totalmente sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor puede elegir entre
.
¡¡
resolver la obligación o exigir la cosa en el estado en que se encuentre, sin dismi-
nución del precio.
j
374 APÉNDICE
Si la cosa se ha deteriorado por culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a
resolver la obligación o exigir la cosa en el estado en que se encuentre, más los
daños y perjuicios.
Art. 1235.-Todo pago supone una deuda; lo pagado indebidamente está sujeto
a repetición.
La repetición no se admitirá respecto de las obligaciones naturales voluntariamente
cumplidas.
Art. 13{14.-En los casos en que la acción de nulidad o de rescisión de un con-
trato rlo se limite a un tiempo menor por una ley particular, dicha acción dura
diez años.
En los casos de violencia el término sólo corre a partir del día en que ésta ha
cesado; en los casos de error o dolo, desde el día en que han sido descubiertos; y
para los actos realizados por la mujer casada sin autorización del marido, desde el
Jía de la disolución del matrimonio. Por cuanto a los actos realizados por per-
sonas sujetas a interdicción el tépnino sólo corre a partir del día en que ésta cesa, y
en relación con los actos realizados por los menores desde el día en que llegan a la
mayor edad.
Art. 1311.-No se permite impugnar la obligación contr.aída por un menor, cuan-
do la ha ratificado al llegar a su mayoría de edad, sea que la obligación deba su
nulidad a la falta de for~a, o que sólo haya estado sujeta a restitución.
Art. 1312.--Cuando los menores, los interdictos o las mujeres casadas, son ad-
mitidos con estas calidades, a hacerse restituir contra sils obligaciones, la restitución
de lo que se hubiere pagado a consecuencia de dichas obligaciones durante la mi-
noridad, la interdicción o el matrimonio, no puede repetirse, a menos que se pruebe
qÚe lo pagado les ha beneficiado.
Art. 1338.-El acto de confirmación o ratificación de una obligación contra la
cual la ley admite la acción de nulidad o de rescisión, sólo es válido cuando en él
se encuentra la sustancia de la obligación, la mención del motivo de la acción de
rescisión y la intención de reparar el vicio en que se funda esta acción.
A falta de acto de confirmación o ratificación, basta qt!e la obligación se haya
ejecutado voluntariamente después del término en que podía ser válidamente con-
firmada o ratificada.
La confirmación, ratificación o ejecución voluntaria en las formas y tiempo de-
terminados por la ley, implica la renuncia a los medios y excepciones que podían
oponerse contra éste acto, sin perjuicio, no obstante, de los derechos de terceros.
Art. 1339.-El donante no puede reparar por ningún acto confirmativo, los
vicios de una donación entre vivos; si es nula por falta de forma, debe rehacerse
en la forma legal.
Art. 1340.-La confirmación, ·ratificación o ejecución voluntaria de una do-
nación hecha por los herederos o causa-habientes del donante después de su muerte,
implica su renuncia a oponer los vicios de forma o cualquier otra excepción.
TEXTO DE LAS DISPOSICIONES CITADAS 375
Art. 1367.-El juez sólo puede requerir de oficio el juramento sobre la de-
manda o sobre la excepción opuesta, bajo las condiciones siguientes:
1o.--Cuando la demanda o la excepción no estén plenamente justificadas;
2o.-Cuando no haya ninguna prueba.
Fuera de estos dos casos el juez debe admitir o rechazar pura y simplemente
j
la demanda.
1
l Art. 1377.-Cuando una persona por error se crea deudor y pague una deuda,
;
tiene el derecho de repetición contra el acreedor.
'
j Sin embargo, este derecho deja de existir cuando el acreedor ha destruido su
título a consecuencia del pago, salvo la acción concedida a quien ha pagado, contra
el verdadero deudor.
~ '
l Art. 1387.-La ley sólo rige la sociedad conyuga~ por cuanto a los bienes,
i a falta de convenios especiales que los esposos pueden hacer como mejor les con-
i venga, a condición de que no sean contrarios a las buenas costumbres, y respeten
además, las disposiciones siguientes.
l Art. 1391.-Sin embargo, pueden declarar de una _manera general que quieren
casarse bajo el régimen de comunidad o bajo el régimen dotal.
En el primer caso, y bajo el régimen de comunidad los derechos de los esposos
y de sus herederos se regirán por las disposiciones del Capítulo II del presente
Título.
En el segundo caso, y bajo el régimen dotal, sus derechos se regirán por las dis-
posiciones del Capítulo III.
(Adición de la Ley de 10 de julio de 1850). No obstante, si del acto de ce-
lebración del matrimonio se desprende que los esposos se han casado sin capitu-
laciones, con 'relación a terceros se reputará que la mujer es capaz de contratar en
los términos del derecho común, a menos que en el acto que contenga su obligación,
haya declarado haber celebrado contrato de matrimonio.
Art. 1395.-No podrán cambiarse (las capitulaciones matrimoniales) después de
la celebración del matrimonio.
Art. 1397.-Todas las modificaciones y contra-cartas, aun revistiendo las f~rmas
prescritas por el artículo precedente carecerán de efectos frente a terceros si no se
han redactado a continuación de la minuta de las capitulaciones matrimoniales; y·
el notario no podrá, bajo pena de resarcir los daños y perjuicios que se causen a las
partes, y bajo penas más graves si a ello da lugar, entregar o expedir copias .o tes-
timonios de las capitulaciones sin transcribir a continuación las modificaciones o
contra-cartas.
Art. 1442.-La falta de inventario, después de la muerte natural o civil de
j uno de los esposos, no da lugar a la continuación de la comunidad, salvo las de-
i mandas de las partes interesadas con relación al acervo de bienes y efectos comunes,
~ cuya prueba podrá rendirse tanto por medio de documentos como por fama pública.
4
Si hay hijos menores, la falta de inventario hace perder al cónyuge supérstite,

376 APÉNDICE
además, el goce de sus rentas; y el tutor subrogado que no lo ha obligado a
hacer inventario, es solidariamente responsable con é~ de las condenas que se lleguen
a dictar en beneficio de los menores.
Art. 1559.-Sólo con el consentimiento de la mujer puede cambiarse el inmueble
dotal por otro inmueble del mismo valor, o por el que tenga por lo menos los
cuatro quintos de su valor, justificando la utilidad del cambio, y obteniendo la
autorización judicial, previa estimación de peritos nombrados de oficio por el Tri-
bunal.
En este caso el inmueble recibido a cambio, será dotal; si hay excedente del
precio, lo será también, y se invertirá como tal, en beneficio de la mujer.
Art. 1595 .-Los esposos sólo pueden celebrar contrato de venta entre sí, en los
tres casos siguientes:
lo.-Cuando uno de los esposos cede sus bienes al otro cónyuge separado judi-
cialmente de él, en pago de sus derechos;
2o.-Cuando la cesión que el marido hace a la mujer, aún no separada, tiene
una causa legítima, con la reinversión del producto de sus inmuebles enajenados
o dinero perteneciente a ella si el dinero o los inmuebles no están comprendidos en la
comunidad;
3o.-Cuando la mujer cede los bienes al marido en pago de una suma que le
1 veinte días de la fecha del contrato.
había prometido en dote, y cuando no exista comunidad.
Quedan a salvo, en estos tres casos, los derechos de los herederos de las partes
contratantes, si hay un provecho indirecto.
Art. 1596.-No podrán ser adjudicatarios ni a nombre propio, ni por inter-
pósitas personas, bajo pena d~ nulidad:
Los tutores, respecto de los bienes de quienes están bajo su tutela.
Los mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les ha sido encomendada.
Los administradores, respecto de los bienes de los municipios o establecimientos
públicos confiados a su cuidado.
Los empleados públicos, respecto de los bienes nacionales cuya venta realicen en
ejercicio de su función.
Art. 1598.-Todo lo que está en el comercio puede venderse, si leyes especiales
no han prohibido su enajenación.
Art. 1599.-La venta de cosa ajena es nula y puede dar lugar a daños y per-
juicics cuando el comprador ignoraba que la cosa era ajena.
Art. 1600.-No puede venderse la sucesión de una persona viva, ni aún con su
consentimiento.
Art. 160 l.-Si al momento de la venta la cosa vendida ha perecido en su tota-
lidad, la venta será nula. '
Si sólo ha perecido una parte, el adquirente puede elegir entre desistir de la
venta o demandar la parte conservada, determinando el precio por peritos.
TEXTO DE LAS DISPOSICIONES CITADAS 377
Art. 1697.-Si había percibido ya los frutos de algunos fundos o recibido el
monto de algunos créditos pertenecientes a la herencia, o vendido algunos efectos
de la sucesión, está obligado a reembolsarlos al adquirente, a menos que expresa-
mente los haya exduído de la venta.
Art. 1871.-La disolución de la sociedad a término sólo podrá pedirse por uno
de los socios antes del vencimiento, cuando haya justos motivos, como cuando otro
socio falte a sus obligaciones o que una enfermedad crónica lo inhabili~e para los
negocios de la sociedacl, o en otros casos semejantes cuya legitimidad y gravedad
se deja al libre arbitrio del juez.
Art. 1965.-La ley no concede ninguna acción por deudas de juego o para el
pago de una apuesta.
Art. 1967.-En ningún caso puede, el que pierde, repetir lo que voluntariamen-
te ha pagado a menos que haya habido dolo, maquinaciones o artificios, por parte de
quien gana.
Art. 1974.-Todo contrato de renta vitalicia estipulado en beneficio de una
persona que hubiere muerto con anterioridad al contrato, no produce ningún efecto.
Art. 1975.-Lo mismo ocurre con el contrato por el cual la renta se establece en
beneficio de una persona atacada de una enfermedad de la que muere dentro de los
Art. 2095.-Privilegio es el derecho que la calidad del crédito atribuye al acreedor
para ser preferido, aún réspecto de los acreedores hipotecarios. -----
Art. 2262.-Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben en treinta
años, sin que quien alegue esta prescripción esté obligado a presentar un título, ni
puedan oponérseles las excepciones derivadas de la mala fe.
Art. 2278.-Las prescripciones establecidas en los artículos de esta secaon, co-
rren contra los menores y los interdictos, salvo las acciones contra. sus tutores.
Art. 2280.-Si el poseedor actual de la cosa robada o perdida la ha comprado
en una feria o en un establecimiento comercial, o en una venta en pública almoneda,
o a un comerciante que se dedica a la venta de cosas semejantes, el propietario ori-
ginario sólo puede recobrarla reembolsando al poseedor el precio pagado.
El arrendador que reivindique, en virtud del artículo 2102, los muebles sacados
sin su consentimiento y que hayan sido comprados en las mismas condiciones es-
tablecidas en el párrafo anterior, debe reembolsar, igualmente, al comprador el precio
en que los haya adquirido.
 BIBLIOGRAFIA

L-EN EL DERECHO ROMANO:

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1
 INDICE ALFABETICO
A -de nulidad relativa, personas contra
Abuso del derecho, 275
Acción de anulación, 144 y s.
-de declaración de nulidad, 270, 365.
-de dolo, 73, 108 y 109.
-de nulidad, 150, 214, 265.
-de nulidad absoluta, 277 y s.
-de nulidad absoluta., excepciones ( fins
de non-rece'Jioir), 283 y ss.
-de nulidad absoluta, personas contra
quienes puede ejercitarse, 382 y 383.
-de nulidad absoluta, personas que tie-
nen derecho a intentarla, 378 a 382.
-de nulidad absoluta post-factum, 271 y
s., su función, 275.
-de nulidad absoluta, preventiva, 271
y s.
-de nulidad absoluta, sus efectos, con
relación a las partes, 389 y ss.
-de nulidad absoluta, sus efectos con
relación a terceros, 297 y ss.
-de nulidad absoluta, su función, 274.
-de nulidad absoluta, su fundamento,
274 y S.
-de nulidad absoluta, su naturaleza ju·
rídica y su objeto, 377 y s.
-de nulidad relativa, 329 y ss.
-de nulidad relativa, excepciones ( fins
de ncm-recevoir), 333 y s.
1
quienes puede intentarse, 331 y s.
-de nulidad relativa, personas que tie-
nen derecho a intentarla, 330.
-de nulidad relativa, su naturaleza ju-
rídica y su objeto, 329 y s.
-<!e nulidad relativa, sus efectos, 3 52
y s.
-de nulidad relativa y la confirmación,
333 y S.
-de nulidad relativa y el dolo del in-
capaz, 350 y s.
-de nulidad relativa y la excepción de
garantía, 351 y s.
-de nulidad relativa y la imposibilidad
material, 352.
-<!e nulidad relativa y la prescripción,
343 y s.
-de nulidad, renuncia anticipada, 271,
279, 333-343.
-de nulidad y los sucesores, 330.
-reivindicatoria, 182, 272, 275.
-de repetición por pago de ~o indebi-
do, 182, 272, 275.
-de rescisión, 160 y s.
-de responsabilidad, 272.
-de violencia, 73, 115.
Aceptación de la donación, 214.
-de la sucesión (error), 317.
-nulidad por falta de, 264.
 396 INDICE ALFABÉTICO
-y el incapacitado, 325.
Acreedor y la acción de nulidad relati·
va, 330-331.
-y la confirmación, 343.
-y la prescripción de die:¡: años, 335
y S.
Actio de in rem verso, 276.
--ex contractu, 73, 86 y s.
-in personam, 115.
-in res, 115.
-prescriptis verbis, 62 y s.; 86 y s.
-reipersecutoria, 72.
Acto de administración, 299 a 301.
-de disposición, 299 a 301.
-de gestión, 299.
-de voluntad, 189-190.
-inexistente, crítica de la teoría del,
179 y ss.
-inexistente, efectos, 176-177, 229 y ss.
:-inexistente, evolución histórica, 165 y
SS.
-inexistente, rasgos característicos, 175-
177.
-inexistente, teoría del, 165 y ss., 186
y ss.
-inexistente y el antiguo derecho fran-
cés, 184 y ss.
-inexistente y el Código civil, 186 y ss.
-jurídico, condiciones de eficacia, 29
y S.
-jurídico, condiciones de fondo y de
forma, 30 y ss.
-jurídico, condiciones de formación y
de valide:¡:, 175 y ss.
-jurídico, crítica de la concepción or·
gánica del, 234 y ss.
-jurídico, definición, 29.
-jurídico, elementos de orden psicoló-
gico y material, 173 y s.
-jurídico en documento privado, 213
y s., 218 y s.
-jurídico, límites de la libertad contrae·
tu al, 35 y ss.
-jurídico, nociones generales, 19 y ss.
-jurídico notarial, 261 y ss.
-jurídico, nulidad, 219 y 220.
-jurídico, teoría del, 29 a 33, 61 y s.
173, 188 y s., 294, 366-367.
-jurídico y el derecho romano, 180
y ss.
-nulo ejecutado (nulidad absoluta), 294
y s.
-nulo ejecutado (nulidad relativa), 354
y sa) ....... .
S.
-nulo no ejecutado (nulidad absoluta),
289 y SS.
-nulo no ejecutado (nulidad relativa),
353 y s.
-recognoscitivo y la prescripción, 34 5.
Adjudicación, vicios de forma, 225.
Arrendamiento, V. contrato de arren-
damiento.
Asociación de utilidad pública, 322.
Autonomía de la voluntad, 36.
-de la voluntad y la teoría objetiva
del derecho, 46 y s.
-de la voluntad y la teoría subjetiva del
derecho, 38 y s.
Avalúo, 214, 264.
B Condición, 290 y s.
Bonorum possessio contra tabulas, 78, 85,
87.
Buena .fe, en derecho romano, 62.
-fe y la excepción de nulidad, 306.
-fe y terceros, 297 y s. 299 a 301,
325.
Buenas costumbres, 35, 39.
-costumbres, concepción filosófico-reli-
giosa, 50 y s.
-costumbres, concepción jurídica, 52.
-costumbres, concepción sociológica, 51
y S.
-costumbres en derecho bárbaro, 96.
-costumbres en derecho canónico, 129.
-costumbres en derecho moderno, véa-
se causa e inmoralidad.
-costumbres en derecho romano, 90 y
92.
1
INDICE ALFABÉTICO
-costumbres en el antiguo derecho, 103
y s., 111, 125, 137, 147.
-costumbres, noción de, 49 y ss.
e se N. de los T., pág. 304.
Cálculo inmoral, 286 y s. (véase cau-
Capacidad, definición, 321.
-de ejercicio y de goce, 320 y ss.
Cartas de rescisión, 126, 144, 151.
Casas de tolerancia, 284 y s.
-de tolerancia, véase causa inmoral.
Causa, casas de tolerancia, 256, 285.
-definición, 30 y ss., 197.
Causas de improcedencia (fíns de non-
recevoir), 304 y ss.
Causa en contratos unilaterales, 256.
--en donaciones y legados, 256 a 261.
-error sobre la, 148 y s., 197.
-en los contratos sinalagmáticos, 254
a 256.
-falsa, 67, 148 y s., 204 y s., 206.
210.
-falta de, 107, 148 y s., 204 a 212.
-falta parcial de, 208 y s.
-falta total de, 205 y ss.
-final, 67, 138 y s.
-fin inmediato, 31 y s., 197, 257.
-fin inmoral, 66 y s.
-fin mediato, 31 y s., 197, 257.
-fundamento de la, 253, 254.
-ilícita, 104, 111, 170, 216, 240, 253
a 256 y s., 281 y s., 282 y s.
-impulsiva y determinante, 67, 139, 1~6,
157, 291, 293.
-inmoral, 104, 111, 113, y s., 170,
181, 216, véase buenas Costumbres.
-motivo (distinción), 199, 257.
-pagaré sin, véase pagaré, letras de
complacencia.
-simulada (falsa), 210.
-véase objeto (distinción).
-véase orden público.
-véanse buenas costumbres.
397
-véanse liberalidades entre concubinas.
-y condición, 291 y s.
Causas de improcedencia ( fíns de non-
recevoir) de la acción de nulidad, véa-
Causahabiente, 215 y ss., 379, 330.
-y excepción de nulidad, 304.
-y la prescripción de die:¡: años, 346
y S.
Cláusula de inalienabilidad, 259.
-de no responsabilidad, 206.
-de renuncia anticipada a la acción de
nulidad, 271, 279, 334 y s.
Clásulas ilícitas, 266.
Cláusula oro, 260, 292.
-penal (y la donación-partición), 336.
Cesión de cargos ministeriales, 285.
-de derechos sucesorios, 299 y s.
Coacta voluntas, sed voluntas. 162.
Concepción socialista del derecho, 4 3.
-individualista del derecho, 36 y s.
Concubina, véase liberalidades entre con-
cubinas.
-carga ilícita, 258 y s.
-de no casarse (viudedad), 259.
-imposible, 67 y s., 91, 96, 105, 114
y s., 123 y s., 275, 291 y s.
-inmoral, 275.
Condiciones de forma, 32.
Condictio, 116.
-incerti, 85 y s.
-in personam, 84 y s.
--ob rem, 84 y s.
--ob turpem ve! injustam causam, 85,
92.
-sine causa, 93.
Confirmación de los actos anulables, 87,
107, 115 y s., 117, 160, 214, 231,
333 a 343.
-de los actos anulables y los suceso-
res, 342.
--expresa, 338-339.
398 INDICE ALFABÉTICO JNDICE ALFABÉTICO 399

-expresa, condiciones de eficacia, 338-
339.
-imposibilidad de, 263-264.
-noción, 333 y s.
-tácita, 339-341.
-tácita, condiciones de eficacia, 339-
340.
-total o parcial, 342.
-y la ratificación, 333-335.
-v la renuncia, 333.
Congregaciones religiosas, 300.
-religiosas, presta-nombre, 300.
Consensualismo, 123 y s.; 261.
Consentimiento, 30 y ss.; 63, 103, 114
y s.
-aceptación, 214, 317, 325.
-error-obstáculo, 192, véase error.
-falta de, 114 y s., 169 y s.; 188 y
SS. 231.
-véase voluntad.·
Contra-cartas, 256, 285.
Contra non valentem agere . non currit
praescriptio, 288 y s., 347.
Contratos, 29, 85, 86.
Contrato de arrendamiento, 299.
Contratos de buena fe, 86.
Contrato de donación, 212.
-de investigación del árbol genealógico,
209 y s.
-de matrimonio, 32, 212-213, 254.
-de matrimonio con cláusulas ilícitas,
293.
-de matrimonio en documento priva-
do, 218, 264 y ss., 290.
-de matrimonio, inmutabilidad, 219, 264
y ss., 324.
-de matrimonio sin que concurra uno
de los esposos, 222-223.
-de matrimonio y el incapacitado, 323.
-de matrimonio y la prescripción, 348.
-de renta vitalicia, 209.
-de seguro, 209, 313.
-de seguro, maniobras dolosas, 318,
error.
-de sociedad, 241.
-de venta, 299. -a la ley en favor de los herederos,
-de venta, 299 (demencia). 265 y s.
-de venta, dolo, 314. -a la ley en favor de los incapacitados,
-de venta, falta de precio, 304 y s. 264.
Contratos innominados, 86. División de la copropiedad, error, 317.
Conversión de la nulidad, 218, 265 -de copropiedad y cláusulas de renun·
y s. cia anticipada a la acción de nulidad,
Cosa ajena, 114 y s., 170, 208. 336.
-véase objeto. Dolo, 30, 73, 93, 107 y s., 112, 115, 118,
-extra commercium, 64, 77, 91, 96, 160 y s., 313-315.
104, 111, 114, 170. -de terceros, 314.
Cosas fuera del comercio jurídico, 114, -del incapaz, 350 y s.
245 y s., 251 a 253. -efectos, 314.
-fuera del comercio jurídico, véase pac- -in causam contractui, 93, y s., 140,
to sobre sucesión futura. 145.
-incidental, 108, 314.
-principal, 108, 121, y s., 314.
CH Donación, 212 y s.
-aceptación de la, 214.
Chambres des requétes, véase nota de -al incapacitado, 325.
los T., pág. 47. -a las congregaciones no autorizadas,
Cheque, 213. 276 y s.
-de bienes muebles, 214, 264.
D ..-en documento privado, 213, 214 y s.,
263, 264 y 296.
Declaración de inexistencia, 230. -en propia mano, 263 y s.
Delegación y la excepción de nulidad, -indirecta, 326.
306. -simulada, 211, 251, 326.
Demanda reconvencional y la excepción Donaciones nulas por vicios de forma,
de nulidad, 305.
214, 262 y s.
Demanda incidental y excepción de nu-
lidad, 305. E -(fin de non-receYoir), véase nota de
Demencia 299, véase enajenados e in-
capacitados. Ebriedad, 190, 192.
Derecho de crítica, 22 y s., 274. Efectos de la acción de nulidad, véase
-de persecución 33. acción de nulidad.
-estricto, 63 y s. El documento es válido hasta en tanto
-eventual (pacto sucesorio), 252 y s., se declara su nulidad ( proyision est
276. due au titre), 270.
-inalienable, derecho de uso y habita- Ejercicio de las acciqnes de nulidad, 277
ción, 253. y ss.
-objetivo, 43. Enajenado, en derecho romano, 68 y s.,
-privativo, pacto sucesorio, 252. 111 y s., 114.
-subjetivo, 37. -incapacidad de ejercicio, 322.
-sucesorio, 249, 290. -interdicto, 192.
Derogación a la ley, 249-251, 253. -interdicto y la prescripción, 349.
-no interdicto ni internado, 191 y s.
En Francia no hay acciones de nulidad,
145.
Engaños, 107.
Equidad, 114.
Error, 30, 63, 123 y s., 316 y ss.
-causa determinante, 318.
-comunis facit jus, 298, 299-301, 317.
-de hecho, 317 y s. .. .....
-efectos, 317-319.
-falta parcial de causa, 204 y s.
-falta total de causa, 206.
-in corpore, 63 y s., 316 y s.
-in personam, 63 y s., 196-197, 316,
317, 318.
-non videntur qui errant consentire, 63
y S. 162.
-obstá¡:ulo, 192-193, 312 y s.
-sobre el valor de la cosa, 317.
-sobre la causa, 196-201, 208.
-soore la existencia del objeto, 196.
-sobre la identidad del objeto, 195 y s.
-sobre la naturaleza del contrato, 63,
193-195 .
-sobre las cualidades accidentales, 317.
-sobre las cualidades esenciales de la co-
sa, 64, 196 y s., 318, 320.
-sobre los motivos, 200, 317.
Estipulación, 114.
Excepción de garantía y la acción de
nulidad, 351 y s.
los T., pág. 283.
-de nulidad, quienes la pueden invo-
car, 304.
-de nulidad, sus efectos, 305 y ss.
-de nulidad, su naturaleza jurídica y
su objeto, 302 r ss.
Exceptio dolí, 63, 66, 72, ll2.
-dolí generalis, 72, 77.
-quod metus causa, 72, 112.
F
Falta de capacidad, véase incapacidad.
-de consentimiento, 114 y s., 131, 169

J
400 lNDICE ALFABÉTICO
y s., 188 a . 201.
-de causa, 67, 107, 148-149, 204-205,
206, 207-208, 210.
-de forma, 212 a 220, 261, 325.
-de objeto, 169, 170, 201 a 204.
-de precio serio y rea~ 223, 304 y s.
-de riesgo, 209.
Fianza y el error, 319 y s.
-y la excepción de nulidad 306 y s.
Fides-facta, 127.
Fin del contrato, véase causa.
-social, 246 y s. (Véase orden pú-
blico).
Fins de non-receYoir, véase notas de los
T. págs. 283, 304.
Forma, 139, 149, 158 y s.
--<:ondiciones de, 32.
-dat esse rei, 124, 131, 149, 213, 219-
220.
-falta de, 212-220.
-sanción, 308, 323.
-solemnidad, 170, 212-213, 261, 323.
-su función, 217.
Formas habilitantes, 323, 355.
Formalismo, 123 y s.
-decadencia, 212.
-en las leyes bárbaras, 98, 195.
-renacimiento, 32.
Fraudandi causa, 207.
Fraude, 107 y s.
-a la costumbre y a la ley, 137, 149.
-a la ley, 81, 104, 113, 117, 119, 249
y s., 254.
-a la ley, concepción objetiva, 250.
-a la ley, concepción subjetiva, 250.
-a la ley de contractu ad contractum,
117.
-a la ley de persona ad personam, 117.
-a la ley de re ad rem, 117.
-a la ley, su fundamento, 249 y s.
Fuerza, violencia, 107.
G -de los actos inexistentes, 214-215, 217,
Garantía, excepción de, y la nulidad,
351-352.
H Incapacidad, 112, 220, 241, 271, 320,
Habitación, derecho de, 253.
Hecho jurídico, 29.
Heredero aparente, 299 y s.
-forzoso y la confirmación de los actos
anulables, 339.
-y legatario, error acumulativo, 317.
Hijo adulterino o incestuoso, 257 y s.
Hipoteca convencional, 32, 212 y s.,
266.
-lega~ 212 y s., 239.
1 lidad, 347-350.
Idiotas, 322 y s., véase incapacitados.
Ilícito, 83, 96, 98, 111, 117, 120, 139
y s., 147, 215 y s., 243, 271, 308.
-esfera de~ 245, 267.
-explicado por el fin del contrato, 247-
248.
-explicado por el objeto del contrato,
245-246.
-explicado por el objeto y la causa,
247-248.
-véase causa.
Ilicitud vista a través de la causa, 254
y s., 284 y s.
Imposibilidad jurídica del objeto, 64-66,
1ll, 139, 245-246.
-jurídica del retorno al statu quo ante
-jurídica de la restitución al statu quo
ante, 294-296, 262.
-material del objeto, 64-66, 111, 139,
203, 245-246.
-material del retorno al statu quo ante,
294-297.
Impossibilium nulla est obligatio, 65 y
s., 114 y s., 139, 157, 183, 203.
Imprescriptibilidad de la excepción de
nulidad, 302-303, 356.
-de la nulidad, 87, 107, 141, 288.
231.
Inalienabilidad de la dote, 324-325.
lNDICE ALFABÉTICO
322.
-de ejercicio, 320-323.
-de goce, 321.
-enajenado, 68, 114, 191.
-interdicto legal, 271, 322.
-menor, 68, 1-14.
-parcial, 69, 321-322.
-pr-esunción de, 191.
-pródigo, 111-112.
-pupilo, 111-112.
-y el Ministerio Público, 281.
-y la prescripción de la acción de nu-
Incapacidades totales, 68, 322.
Indignidad, 321, 362.
-interdicto legal, 279.
-y el dolo del incapacitado, 350 y s.
1 -y la regla nemo anditur, 283 y s.
,,\1 Indivisibilidad, 264-265.
.\ -de la obligación, 290-291.
-de las disposiciones del acto, contrato
~e matrimonio, 264-265.
-del objeto de la obligación, 290.
Ineficacia parcial, 242.
Ineficacias pretorias, 60.
Ineficacia total, 242.
Inexistencia, 165 y ss., 189 y s.
-declaración de, 230.
-del matrimonio, 165-166, 189, 189
nota 12.
-legal, 172, 173.
-racional, 172, 173.
-sus efectos, 229 y ss.
-terminología, 222 y s.
-y el antiguo derecho francés, 184
y SS.
-y el Código Civil, 186 y ss.
-y el derecho romano, 180 y ss.
-y la jurisprudencia, 221 v s.
Inexistente, teoría del acto, 165 y ss.,
189 V s.
Inmora.l, 96, 98, 111.
-véase buenas costumbres.
Inmoralidad, 285 y s., 316.
401
Inmutabilidad, contrato de matrimonio,
219, 264 y ss., 324.
Inoficiosidad, véase querela.
Inoponibilidad, 33.
Insinuación, 124, 149, 159, véase N. de
los T., pág. 124.
Intención, 30, 257.
-de contratar, 317.
-de donar, 257, 261.
--véase causa.
Interdicto legal, 271, 279.
-lega~ véase incapacidad.
Interés condicional, 280.
-de seguridad, 274 y s.
-jurídico, 278.
-legítimo, 259, 271, 279, 280.
Interpelación y la nulidad relativa, 331-
332.
Irrevocabilidad de las donaciones, 214,
262.
In delictis minoribus non subvenitur,
350.
-judicium, procedimiento, 60, 88.
-jure, procedimiento, 60, 88.
-jus dicendi nullum, 23, 121, 125, 141,
365 y s.
-pari causa possessoris condictio melior
habeatur, 93, 111.
-parí causa turpitudinis cessat repetirio,
85, 92, 93, 283.
-parí causa turpitudinis melior est causa
possidentis, 123, 283.
J
Judicium rescindans 76, 122, 125.
-rescindans, su naturaleza jurídica, 125-
126. .
-rescisorium, 76, 93, 122, 125.
-rescisorium, su naturaleza jurídica,
125-126.
Juez, su función en la nulidad relativa,
328.
-su función en la inexistencia, 252,
230-231.
 402 INDICE ALFABÉTICO
-su función en la nulidad absoluta, 272
y s., 276, 281 y s.
-su función en la nulidad absoluta y
relativa, 230-231.
Juramento confirmatorio, 128-129.
-promisorio, 128-129.
Jus civile, 59, 60. 61.
--est ars boni et aequi, 60.
-gentium, 59, 61.
-praetorium, 61.
L -inexistente, 165-166, 189.
Legado alternativo, 251-252.
Leges perfectae, minus quam perfectae
et imperfectae, 69.
Lesión, 115.
Letra de cambio, 207, 210-211.
-1ie cambio y el dolo del incapacitado,
350.
-1ie complacencia, 207· y s., 210 y s.,
285, véase Causa.
~e complacencia y la excepción de nu-
lidad, 306 y s.
Leyes de orden público, 38-40.
~ispositivas, 40.
-interpretativas, y supletorias, 36, 38,
45, 47.
Liberalidades al hijo adulterino, 257
y s.
-con cargas ilícitas, 258 y s.
- ~ntre concubinos, 258.
-véase causa.
Libertad contractual, el orden público y
las buenas costumbres, 49 y ss.
-contractual, principio, 37 y s., 49 y
s., 53, 246.
-contractual y la concepción objf'tiva del
derecho, 43 y ss.
-contractual y la concepción subjetiva
del derecho, 21, 37 y ss.
-contractual y la renuncia anticipada
a la a~ción de nulidad, 333 y s.
Liquidación de las sociedades de hecho,
296, 297,. y s., 302.
-1ie sociedades de hecho y presta-nom-
bre, 300 y s.
M -conversión de la, 218.
Mandato nulo, 305.
Maniobras dolosas, 313, 314, 320.
-dolosas del menor, 350.
Matrimonio, contrato de, 212-213, 261.
--contrato de, en documento privado,
218, 264 y ss., 290.
-inmutabilidad del contrato de, 219,
264 y ss., 324.
Menor, 69, 75-76, 109, 112, 115, 124,
149, 321-322.
-y la excepción de nulidad, 357.
-y la prescripción de la acción de nu-
lidad, 348 y s.
Ministerio público, y el acto nulo, 281,
331.
Mujer casada, 124, 143, 149, 212-213.
N
Nadie puede hacerse justicia por sí mis-
mo, 361.
-puede hacerse justicia por su propia
mano, 270.
Necesidades sociales, 39, 53, 248, 294.
Nemo auditur propriam suam turpitudi-
nem allegans, 123, 215, ~ota 87. 283,
362.
-auditur propriam suam turpitudinem
allegans, sus efectos, 296.
-auditur propriam suam turpitudinem
allegans, su evolución, 284 y s.
-auditur propriam suam turpitudinem
allegans, su fundamento, 284-287.
-plus juris transferre potest quam ipse
habet, 298, 356.
No es válido donar y retener, 113 y s.
No hay nulidad sin texto, 166.
Norma social, 44 y s.
-social, norma constructiva, 45.
INDICE ALFABÉTICO
Nulidad, 20 y s., 55 y s., 90 y s., 239
y ss.
-ah inicio, 239.
-1iefinición, 360.
-parcial, 242, 259, 270, 291, 366.
-popular, 134.
-radical, 148, 155, 222.
-relativa, 90, 93, y s., 107, 112, 115,
118, 119, 241 y s., 309-310, 327 y SS.
-relativa, véase dolo, error, violencia,
incapacidad y acción de nulidad.
-renuncia anticipada a la acción de,
271, 279, 333-343.
-total, 148, 242, 259, 291, y s., 366.
Nulidades absolutas, 90 y s., 95, 103,
113, y ss., 117, 119, 153, 269, y ss.,
307-309.
-absolutas, rasgos característicos, 269-
277, 307-309.
-absolutas, terminología, 223 y s., 243
nota 3.
-absolutas, véase causa, objeto, forma y
<1cción de nulidad.
-causativas, 142.
~e pleno derecho, 147-148, 153, 155-
156, 223, 361.
~esorden en las, 366, 367.
-efectos, 154, y ss., 160, 161, 271,
272 y s., 296 y S.
-en el antiguo derecho francés, 95
y SS.
-en el derecho romano clásico, 59-62.
-en el derecho romano del Bajo Im-
perio, 88-94.
-en las XII Tablas, 57-58.
-ex publicis et privatis causis, 136,
239.
-precisas y perpetuas, 136, 137 y s.
-respectivas, 142-145, 160-162.
-su función, 239 y ss., 359 y ss.
-teoría de las, 239 y ss.
-textuales, 240, 361.
-virtuales, 166, 240, 361.
403
o
Objeto, 30, 64, 201.
-falta de, 169-170, 196, 201-204.
-ilícito, 245-246, 247, 248, 249, 253,
296.
-imposible, 91, 96, 105, 111, 114, 157.
-indivisible, 315.
-jurídicamente imposible, 64-66, 111,
139, 245-246.
-materialmente imposible, 64-66, 111,
139, 203, 245-246;
Obligación divisible, 290.
-ilícita, 253 y s.
-ilícita, véase causa y objeto.
-natural, 213, 215 y s., 285.
Obligaciones entre concubinas, 285 (véa-
se liberalidades entre concuhinos) •
Obligatio rei non existantis nulla est,
139.
Officio judicis, actio quod metus causa,
115, 122.
Officiuin pietatis, 80.
Orden público, 35, 38, 40, 41, 43, 46,
47, 49, 147, 251-252, 360 y S.
-público, noción, 245, 247 y s., 294.
-público, sanción, 241 y s.
p
Pacto sucesorio, 65, 92, 105, 114, 276,
278.
-sucesorio, sanción, 222, 250-252, 278,
290.
Pagaré, 210 y s., véase causa.
Petición de herencia, 79.
Prescripción adquisitiva, 218, 2,31.
~e diez años (art. 1304), 218, 328,
343 y S.
~e treinta años, 276 y s., 278, 287
y s.
-y la excepción de nulidad, 303.
Presta-nombre, 300.
-nombre, congregaciones religiosas, 300.
Presunciones graves, 314.

404 !NDICE ALFABÉTICO
Prior tempore potior jure, 33.
Pródigos 322 y s., véase incapacitados.
-(y dolo), 112, 322 y s., 351.
Promesa de pagar una deuda ilícita,
256.
Propiedad aparente, 299-300, 302.
Publicidad, 33.
Q Restitución, 297, 317.
Quae temporalia sunt ad agendum, per-
petua sunt ad excipiendum, 160, 303.
-semet utiliter constituta sunt, durant,
licet ille casus extiterit a quo initium
capere non potuerunt, 299.
Querela inofficiosi donationis, 96.
-inofficiosi dotis, 96.
-inofficiosi testamenti, 77, 79, 96, 112,
115, 125.
-non numeratae pecuniae, 66.
Quod ab initio vitiosus est, non potest
tractU temporis convalescere, 87, 154,
185.
-nullum est, ipso jure rescindí non po-
test, 142, 156.
-nullum est, non potest, confirmari,
155.
-nullum est, nullum producit effectum,
150, 155, 230, 270, 294, 328, 353,
364.
R Subrogación hipotecaria, 212-213.
Ratificación, 214.
Reducción de la fianza, 319-320.
-del precio, 319, 320.
Renuncia anticipada a la acción de nu-
lidad, 271, 279, 333-343.
-a una sucesión futura, 345.
-a una sucesión futura y el juramento,
132.
Réplica y la excepción de nulidad, 305.
Requerimiento y la nulidad relativa,
332.
Res extra commercium, 64, 77, 91.
lNDICE ALFABÉTICO 405
Rescisión, 93, 115, 118, 125 y s., 144 y
-del acto jurídico, 29-53, 294, 365 u
y s.
S. 150.
-de las nulidades, 239 y ss. Uso, derecho de, 253.
Rescindente, acumulación con el resci-
Terceros, 215, 218, 232, 278-279. Utilidad pública, 119, 140, 285, véase
sorio, 150.
Tercero adquirente, 297-302. asociaciones.
Rescisión, efectos, 161.
-y el dolo cometido por éste, 314.
Rescisorio, 145.
Terceros y la acción de nulidad, 330- V
Resoluto jure dantis resolvitur jus acct-
331.
pientis, 298.
-y la··confirmación, 342-343. Vicios de forma, 261-264.
Responsabilidad, 25.
-y la regla de la inmutabilidad del con- -del consentimiento, 311 y ss.
trato de matrimonio, 324. Violación de la ley, 249.
-error, 355.
-y la violencia, 316. Violencia, 30, 98, 99, 107, 112, 315.
Restitutio in integrum, 74, 75, 78, 93,
Testamento, 212-213, 266. -moral y física y la confirmación de
96-97, 109, 111, 122, 150, 329.
Título aparente, 300. los actos anulables, 339 y s.
-in integrum, confirmación, 144-145,
Transacción y testamento nulo, 335. Voluntad, acto de, 189-190.
150.
Restitutor minor non tanquam minar,
sed tanquam laesus, 355.
Reticencia, dolo, 351.
S
Sanción, naturaleza de la nulidad, 360,
véase nulidad.
Seguros, véase contrato de seguro.
Sociedades de hecho, 266-267, 296, 302.
-de hecho, liquidación, 296-297.
Solemnidad, forma, 170, 212-213, 261,
323.
Solus consensus obligat, 123-124, 170,
188, 238.
Statu quo ante, 25, 296 y s., 329 y s.,
355, 366.
Substituciones prohibidas y la renuncia
anticipada a la acción de nulidad,
335.
Sucesión futura, renuncia, 345.
Sucesores y la acción de nulidad, 330.
-y la confirmación de los actos anu-
lables, 342.
T
Temor reverencial (violencia), 316.
Teoría del acto inexistente, 165 y ss.,
189.
 INDICE SISTEMATICO

Advertencia a la edición castellana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Prefacio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Introducción....................................... . . . . . . 17

P R I M E R A P· A R T E
Teoría del acto jurídico
CAPITULO I
CoNDICIONES DE EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CAPITULO II
Los LÍMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL. . . . . . . . . . ..... . . . . . 35
Sección Primera. La teoría subjetiva del derecho, la libertad conc
tractual y el orden público . . . . . . ..... .. 37
Sección Segunda. La teoría objetiva del derecho, la libertad con•
tractual y el orden público . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . 43
Sección Tercera. La libertad contractual, el orden público y las
buenas c:>stumbres ... ... .. . . . . . ............ . . .. 49

SEGUNDA PARTE
Teoría de las nulidades
TITULO PRIMERO
EvoLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS NULIDADES 57

J
408 lNDICE SISTEMÁTICO !NDICE SISTEMÁTICO 409 '

CAPITULO I Págs.
Págs.
II) Las nulidadel' en la obra de Irnerio y sus discípulos . . . . 112
LAs NULIDADES EN DERECHo RoMANo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Las nulidades según la escuela de Irnerio. . . . . . 113
Sección
Primera. Las nulidades en la ley de la XII Tablas. . . . . . 57. b) Las nulidades según los postglosadores . . . . . . . . 116
Sección
Segunda. Las nulidades en el derecho romano clásico. . . 59 III) Las nulidades según los bartolistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
§ l.
Ineficacias del jus ávile.. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. 62 IV) Las nulidades según los dialécticos franceses. oooo. o. 123
§ 2.
Ineficacias pretorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... 70 § 3o El derecho canónico y el problema de las nulidades. . . . . . . 126
1) Causas de las ineficacias pretorias . . . . . . . . . .. ... 71 CoNCLUSIONES . . . . . . . . . o.. o. ooo.. o..... o.. oo. ooo.. o...... o. o. oo 133
2) Los medios pretorios.............. .. .. 72
Sección Tercera. El período monárquico ................... o. . . 133
a) Exceptio doli y metus causa. . . . . . . . . . . . . 72
§ l. Las nulidades en los autores del siglo XVI. ......... o. 135
b) Actio dolí y quod metus causa........ . . . . . . . 73
1) Nulidades precisas y perpetuas ........... o......... 137
e) La restitutio in integrum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
2) Nulidades causativas o respectivas ............. 142
§ 3.. Ineficacias creadas por el derecho consuetudinario. La
o • • • •

§ 20 Las nulidades según los autores del siglo XVII... . . . . . . 145

querela inofficiosi testamenti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
§ 3o Las nulidades según los autores del siglo XVIII........ 151
CoNCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1) La nulidad absoluta....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
La nulidad de los contratos de derecho estricto. . . . . . . . . . . . . 84
a) L~ nulidad absoluta y el interés público. . . . . . . . . . 154
La nulidad de los contratos de buena fe. . . . . . . . . . . . . . 86
b) La nulidad absoluta y sus efectos............... 154
La nulidad de los contratos innominados . . . . . . . . . . . . . . . . 86
e) La nulidad absoluta y el procedimiento de anulación. 155
Sección Tercert~. Las nulidades en el derecho del Bajo Imperio. 88
2) Las nulidades relativas o respectivas ...... 0, ....... o. 160
§ l. Nulidades absolutas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... 90
CoNCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
§ 2. Nulidades relativas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

·cAPITULO II TITULO SEGUNDO

LAS NULIDADES EN EL ANTIGUO DERECHO FRANCÉS . . . . . . . . . 95 LA TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o ••••••• 165
Sección Primera. Período bárbaro ....................... . 95
§ l. Las ineHcacias en las leyes personales de los galo-romanos. 95 CAPITULO I
§ 2. Las ineficacias en las leyes de los bárbaros ............ . 97
99
EvoLuCIÓN HISTÓRICA •. . .................................. . 165
§ 3. Las ineficacias en las leyes de los francos .............. .
Los rasgos característicos del acto inexistente ....... ooo........ . 175
Sección Segunda. Las ineficacias en el derecho del período feudal
(siglo X a siglo XV) ......................... . 102
CAPITULO II
§ l. El derecho consuetudinario y el problema de las nulidades. 102
a) Nulidades absolutas.............................. . 103 EXPOSICIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS INEXISTENTES . . . .... , 179
b) Nulidades relativas. Engaños, fuerza, minoridad ..... . 107 Sección Primera. La inexistencia y el derecho romano ........... . 180
§ 2. El derecho escrito y la teoría de las nulidades .......... . 110 Sección Segunda. La inexistencia y el antiguo derecho francés .... . 184
I) Las nulidades en el Brachylogus y el Petrus . ..... . 110 Sección Tercera. La inexistencia y el Código Civil .............. . 186
a) Nulidades absolutas ........................... . 111 § l. Falta de consentimiento ............ o ••••••••••••••••• 188
b) Nulidades relativas ........................... . 112 a) Falta de consentimiento por incapacidad de raciocinio. 190
410 INDICE SISTEMÁTICO INDICE SISTEMÁTICO 411

Págs. Págs.

b) Falta de consentimiento a consecuencia de un error- Sección Primera. Rasgos característicos de la nulidad absoluta ... . 269
obstáculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Sección Segunda. La acción de nulidad absoluta ................ . 277
Error sobre la naturaleza del contrato. . . . . . . . . . . . . . . 193 § l. Su naturaleza jurídica y su objeto .................... . 277
Error sobre la identidad del objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . 195 § 2. Personas que tienen derecho a intentarla ............... . 278
Error sobre la causa de la obligación.. . . . . . . . . . . . . . 196 § 3. Personas contra quienes puede ejercitarse la acción de-
§ 2. Falta de objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 nulidad ........................................... . 282
§ 3. Falta de causa ................... .":·::·.·.............. 204 § 4. Excepciones (fins de non-recevoir) contra la acción de
§ 4. Falta de forma... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 nulidad ............................................ . 283
Sección Cuarta. La inexistencia y la jurisprudencia..... . . . . . . . . . 221 1) De la regla nemo auditur ........................ . 284
Sección Quinta. La teoría de la inexistencia a través de sus efectos. 229 2) La prescripción de la acción de nulidad ...... . 287
CoNCLUSIONEs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 § 5. Efectos de la acción de nulidad ................ . 289
1) Efectos dei acto nulo respecto de las partes ..... . 289
TITULO TERCERO 1) Efectos del acto nulo no ejecutado ......... . 289
2) Efectos del acto nulo ejecutado ........... . 294
NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDAD,ES RELATIVAS ... 239 a) Imposibilidades jurídicas ................ . 295
b) Imposibilidades materiales: ...... . 296
A) La teoría y la práctic~ de las nulidades absolutas 243 11) Efectos de los actos nulos con relación a terceros. 297
CAPITULO I Sección Tercera. La excepción de nulidad .......... : . .... . 302
§ l. Su naturaleza jurídica y su objeto ................ . 302
LA ESFERA DEL ILÍCITO . . . . . . . . . . . . . .. . . 245 § 2. Quién puede invocar la excepción de nulidad ... . 304
a) El ilícito explicado por el objeto del contrato . . . . . 24? § 3. Causas de improcedencia (fins de non-recevoir) de la ex•
b) El ilícito explicado por el fin del contrato o por el fin social. 246 cepción de nulidad . . . . . . . . . . . .................. . 304
e) El ilícito explicado a la vez por el objeto y la causa 247 § 4. Efectos de la excepción de nulidad ....... . 305
Sección Primera. La nulidad por ilicitud del objeto. . . . . . . 249
§ l. Derogaciones directas e indirectas a la ley. . . . 249 CoNCLUSIONES ... 307
§ 2. Las cosas que están fuera del comercio jurídico. . . . 251
Sección Segunda. La nulidad por ilicitud de la causa. . . . . .... 253 B) La teoría y práctica de las nulidades relativas ... 309
§ l. La causa ilícita en los contratos sinalagmáticos . . . . . . 254
§ 2. La ilicitud de la causa en los contratos unilaterales. 256 CAPITULO I
§ 3. La ilicitud de la causa en las liberalidades 256 EsFERA DE LAS NULIDADES RELATIVAS. . . . . . . ... : ..... 311
Sección Tercera. Nulidades por falta o vicio de forma . . . . 261 Sección Primera. Nulidades por vicios del consentimiento ... 311
§ l. Nulidad por vicio de forma en caso de donación......... 261 § l. Nulidad por causa de dolo . . . . . . ......... . 313
§ 2. Nulidad por vicio de forma en el contrato de matrimonio. 264 § 2. Nulidad por causa de violencia ....................... . 315
CoNcLusiÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 § 3. Nulidad por causa de error ..................... . 316
a) Error de derecho. . . . . . . ........................ . 317
CAPITULO II
b) Error de hecho ................................. . 317
PROCEDIMIENTOS TÉCNICOS PARA HACER VALER LA NULIDAD ABSOLUTA.. 269 Sección Segunda. Nulidad por causa de incapacidad ........... . 320

1
412 ])<oiCE SISTEMÁTICO

CAPITULO II
Págs.

PROCEDIMIENTOS TÉCNICOS PARA HACER VALER LA NULIDAD RELATIVA... 327

Sección Primera. Rasgos característicos de la nulidad relativa. . . . 327
Sección Segunda. La acción de nulidad relativa 329
§ l. Su naturaleza jurídica y su objeto. . . .......... 329
§ 2. Personas que tienen derecho a intentarla . ....... 330
§ 3. Personas contra quienes puede intentarse la acción de
nulidad•................. ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 SE TERMINÓ DE IMPRIMIR ESTA OBRA

§ 4. Causas de improcedencia (fins de non-recevoir) de la ac- EL DÍA 8 DE OCTUBRE DE 1993 EN LOS TALLERES DE

ción de nulidad.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 IMPRENTA ALDINA

1) Confirmación de los actos anulables.. . . . . . . . . . . . . 333 RosELL y SoRDO NoRIEOA, S. DE R. L.

Il) La prescripción de la acción de nulidad . . . . . . . . . 343 Obrero Mundial, 201 - 03100 México, D. F.
III) El dolo del incapacitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 LA EDICIÓN CONSTA DE 2 000 EJEMPLARES
IV) Imposibilidad planteada por la excepción de garantía. 351 MÁS SOBRANTES PARA REPOSICIÓN

V) Imposibilidad material. . . . . . ............... 352

~
5. Efectos de la acción de nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
1) Efectos del acto anulado con relación a las partes 353
a) Efectos del acto anulado no ejecutado . . 354
b) Efectos del acto anulado ejecutado . . . 354
II) Efectos del acto anulado respecto a terceros... . 356
Sección Tercera. La excepción de nulidad. . . . . . . . . . . 356
CoNCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
APÉNDICE. Texto de las disposiciones legales francesas citadas en la
obra...................... . ...................... . 369
.. .. ..... 379
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . .
395
!NDICE ALFABÉTICO ......... .