A POSIÇÃO DAS CAUTELARES NOMINADAS NO ATUAL CPC E SUA

CONCESSÃO

VINICIUS PORTO ALVES

RESUMO: O presente artigo visa demonstrar de forma sucinta a posição das medidas
cautelares nominadas previstas no Código de Processo Civil de 1973 no atual Código.
Através de uma vasta consulta na doutrina e principalmente nos artigos de lei do Novo
Código de Processo Civil, foi estruturado um estudo para elucidar o funcionamento do
extinto processo cautelar na atual legislação. Busca-se explicar a forma com que as
medidas cautelares serão tratadas no direito vigente, uma vez que as chamadas
cautelares nominadas, que antes eram autônomas e independentes, cederam espaço a
uma forte atuação do juiz, através do aumento do poder geral de cautela. Com o
aumento de tal poder dado pelo legislador, caberá ao julgador verificar e estudar qual
medida deve ser aplicada ao caso concreto, sempre buscando minimizar os danos às
partes do processo. Assim, podemos concluir que o atual Código de Processo Civil,
excluiu as cautelares apenas como processo autônomo, porém, manteve toda a sua
essência distribuída em diversos artigos de lei, cabendo agora ao juiz aplicar essa
essência da maneira mais justa, para se obter o resultado útil do processo e a melhor
solução para o litígio existente.

Palavras-chave: Processo Civil. Tutela Cautelar. Tutela Antecipada. Novo Código de

Processo Civil. Cautelar Nominada.
ABSTRACT: The purpose of this article is to briefly demonstrate the position of the
nominative precautionary measures provided for in the Code of Civil Procedure of 1973
in the current Code. Through a wide consultation in the doctrine and especially in the
articles of law of the New Code of Civil Procedure, a study was structured to elucidate
the functioning of the extinguished precautionary process in the current legislation. The
purpose is to explain how precautionary measures will be dealt with in prevailing law,
since the nominated precautionary measures, which were previously autonomous and
independent, gave way to a strong performance of the judge, by increasing the general
power of caution. With the increase of such power given by the legislator, it will be up
to the judge to verify and study which measure should be applied to the concrete case,
always seeking to minimize damages to the parties to the proceedings. Thus, we can
conclude that the current Code of Civil Procedure excluded the precautionary measures
only as an autonomous proceeding, but kept all its essence distributed in several articles
of law, and it is now up to the judge to apply this essence in the most just way, Outcome
of the case and the best solution to the existing dispute.

Key-words: Civil lawsuit. Guardianship guardianship Advance Tutelage. New Code of

Civil Procedure. Cautelar Nominated.
 2

INTRODUÇÃO

O presente artigo se destina a abordar, de forma resumida e explicativa, o

regime jurídico das medidas cautelares no novo Código de Processo Civil. Em termos
específicos, busca-se analisar o conceito, as espécies e a forma de concessão das
cautelares, antes denominadas, nominadas, na sistemática do Código vigente.

A esse respeito, necessário se faz destacar, sucintamente, que no Código

revogado, a disciplina conferida às cautelares previa a existência de um processo
cautelar autônomo e de uma ação cautelar incidental, bem como de medidas cautelares
nominadas e inominadas, tendo aqueles regramentos distintos, variáveis em função da
natureza do provimento pretendido.

Dessa forma, tem-se que, em relação à sistemática atual, houve uma

modificação substancial no que diz respeito ao regramento das cautelares como um todo
e, em particular, em relação à extinção do processo cautelar autônomo e da unificação
do procedimento pelo qual deveriam elas ser pleiteadas em juízo.

Aliadas à matriz principiológica da efetividade processual que permeiam o

novo Código, tais modificações simplificam a tramitação das cautelares ao mesmo
tempo em que agregam importância ao estudo do tema, porquanto demandam a
compreensão de noções relativas ao objeto das cautelares e aos requisitos legalmente
previstos para sua aplicação no caso concreto.

No mais, generalizou-se a atipicidade da tutela antecipada, seja

conservativa, seja a satisfativa. Pois, presentes os requisitos genéricos para sua
concessão, o juiz poderá determinar arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer
outra medida conservativa, e também poderá, presentes os requisitos genéricos,
conceder a tutela antecipada satisfativa. Essa concessão dependerá do caso concreto,
não havendo mais requisitos casuísticos.

Portanto, continue lendo esse artigo para se aprofundar mais sobre o assunto
da posição das cautelares nominadas no Código de Processo Civil vigente, e a sua
concessão.
 3

1. DA TUTELA DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105, de 16 de

março de 2015, entrou em vigor em 18 de março de 2016, de acordo com decisão do
Plenário do Superior Tribunal de Justiça, consoante interpretação do artigo 1.045 do
novo Código: “Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua
publicação oficial.”.

Em relação à disciplina das medidas cautelares, o novo Código eliminou o

Livro III – Do Processo Cautelar (artigos 796 a 889 do CPC de 1973) e redistribuiu
algumas medidas cautelares ao longo do Código.

Nesse sentido, foram extintos o procedimento cautelar incidental (artigo

796, 2ª previsão, do CPC de 1973); a figura do apensamento dos autos do procedimento
cautelar aos do principal (artigo 809 do CPC de 1973); a possibilidade de concessão de
medidas cautelares de ofício pelo juiz (artigo 797 do CPC de 1973); e as figuras
nominadas do arresto, sequestro, caução, exibição, alimentos provisionais e
arrolamento, enquanto procedimentos cautelares específicos (artigos 813 a 845 e 852 a
860, do CPC de 1973); a exigência de prova literal de dívida líquida e certa para a
concessão de medida cautelar de arresto (artigo 814, I, do CPC de 1973); a produção
antecipada de provas e o atentado, enquanto medidas cautelares (artigos 846 a 851 e 879
a 881, do CPC de 1973); os procedimentos de justificação, dos protestos, notificações e
interpelações, homologação do penhor legal e posse em nome de nascituro, como
procedimentos cautelares autônomos (artigos 861 a 878 do CPC de 1973); o
procedimento do protesto e apreensão de títulos (art. 882 a 887, do CPC de 1973); as
medidas provisionais, como medidas cautelares típicas, submetidas ao procedimento
cautelar comum (art. 888 do CPC de 1973).

Mediante tais alterações, a novel legislação evidenciou a tendência

consistente na retirada da autonomia do processo cautelar, transformando sua concessão
em uma técnica processual destinada à preservação do resultado útil do processo, desde
que atendidos os requisitos legalmente previstos para tanto.
 4

Sobre o tema, Daniel Amorim Assumpção Neves afirma que:

“O processo autônomo cautelar desaparece, e, como nunca houve um

processo autônomo de tutela antecipada, é possível afirmar que deixa de
existir o processo autônomo de tutela de urgência. Há tratamento diverso
quanto à natureza da tutela de urgência pretendida quando o pedido for feito
de forma antecedente”.1

A disciplina trazida pelo atual Código instituiu o regime das tutelas

provisórias em livro próprio de número V, as quais contam com disposições gerais
comuns previstas nos artigos 294 a 299; tutela de urgência prevista nos artigos 300 a
310; e tutela de evidência prevista no artigo 311, todos do referido diploma.

A leitura de referidos artigos evidencia, de plano, a existência de alteração

referente à desnecessidade de requerimento expresso da parte para que sejam
concedidas as denominadas tutelas provisórias.

Nesse particular, destaca-se o posicionamento de Daniel Amorim

Assumpção Neves que, em cotejo com o Código de Processo Civil revogado, afirma
que:

“No Novo Código de Processo Civil não há previsão expressa condicionando

a concessão de tutela provisória de urgência a pedido expresso da parte,
afastando-se, assim, da tradição do art. 273, caput, do CPC/73. Por outro
lado, também não existe um artigo que expressamente permita a sua
concessão de ofício, ainda que em situações excepcionais, como ocorria no
CPC/1973 com o art. 797”.2

As tutelas provisórias se dividem em tutela de evidência e tutela de

urgência, as quais, por sua vez, podem ser requeridas em caráter antecedente ou
incidental (artigo 294, parágrafo único do Código de Processo Civil vigente). Portanto,
a assim denominada tutela provisória é gênero, do qual a tutela de urgência e a tutela de
evidência são espécies.

1
DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – Lei
13.105/15, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 188.

2
DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – Lei
13.105/15, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 187.
 5

Sob esse aspecto, cabe mencionar, que no Código de Processo Civil

revogado, havia uma divisão em relação às cautelares, tanto no que diz respeito à sua
instrumentalização como em relação às suas espécies.

Vale dizer, no Código revogado, as cautelares poderiam ser autônomas ou

incidentais e nominadas (p.ex. arresto, sequestro, busca e apreensão, etc.) ou
inominadas (poder geral de cautela).

Em outros dizeres, na disciplina do Código anterior, havia procedimentos

cautelares específicos (tais como arresto, sequestro, busca e apreensão, como já
mencionados acima) e o procedimento cautelar genérico – que se manifestava através
do denominado poder geral de cautela e que abarcava as cautelares atípicas, ou seja, as
inominadas.

Todavia, entende-se que, no Código de Processo Civil vigente, essa

dicotomia acabou, além de não mais serem admitidas na forma de processo autônomo,
as cautelares continuaram existindo, tendo sido, contudo, extintos os procedimentos
próprios destinados ao seu requerimento e concessão. Assim, o objetivo do Código
vigente foi unificar o regramento, criando um regime único para os casos de tutela
provisória e, em particular, para as tutelas de urgência e de evidencia.

Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno, em seu livro Novo Código de

Processo Civil Anotado complementa:

“(...) a tutela provisória pode ter como fundamento a ocorrência de situação

de urgência ou de evidência. A tutela provisória de urgência ocupa a maior
parte dos dispositivos, arts. 300 a 310, que corresponde ao Título II do Livro
V da Parte Geral. A tutela provisória de evidência restringe-se a um só, o art.
311, equivalente ao Título III. O parágrafo único do art. 294 apresenta para a
tutela provisória de urgência duas espécies: a cautelar e a antecipada e a
antecedente ou a incidente.”3

3
CASSIO SCARPINELLA BUENO, NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, 3ª Edição,
São Paulo: SARAIVA, 2017, pg. 401.
 6

Ainda sobre a ausência de autonomia das tutelas provisórias, dentre as quais

se encontram as cautelares, Humberto Theodoro Júnior adota o seguinte
posicionamento:

“Sob o rótulo de ‘Tutela Provisória’, o novo CPC reúne três técnicas

processuais de tutela provisória, prestáveis eventualmente em complemento e
aprimoramento eficacial da tutela principal, a ser alcançada mediante o
provimento que, afinal, solucionará definitivamente o litígio configurador do
objeto do processo. Nesse aspecto, as ditas ‘tutelas provisórias’ arroladas pela
legislação processual civil renovada correspondem, em regra, a incidentes do
processo, e não a processos autônomos ou distintos. De tal sorte que a antiga
dicotomia do processo principal (de cognição ou execução) e cautelar,
existente no Código revogado, não mais subsiste na nova lei, pelo menos
como regra geral, restando bastante simplificado o procedimento.
Correspondem esses provimentos extraordinários, em primeiro lugar, às
tradicionais medidas de urgência – cautelares (conservativas) e antecipatórias
(satisfativas) -, todas voltadas para combater o perigo de dano que possa
advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido
processo legal”.4

2. DA TUTELA CAUTELAR

Como já mencionado, estabeleceu o parágrafo único do artigo 294, in

verbis, que “a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida
em caráter antecedente ou incidental”.

Sobre o escopo da tutela cautelar, Luiz Guilherme Marinoni esclarece que:

“Há tutela cautelar quando a tutela jurisdicional destina-se simplesmente a

assegurar a satisfação eventual e futura do direito da parte. (...) a tutela
cautelar é sempre uma tutela contra o dano. Isso porque a tutela cautelar
apenas assegura para o caso de, ocorrendo o fato danoso, ser possível
eventual e futuramente a realização do direito – a tutela cautelar, nada

4
HUMBERTO TEODORO JUNIOR, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, 20ª
Edição, 2016, Rio de Janeiro: FORENSE, pg. 786.
 7

obstante possa ser concedida anteriormente ao dano, tem a sua atuabilidade

condicionada à sua ocorrência”5

Dessa forma, o caráter instrumental da cautelar se relaciona diretamente

com a preservação de determinadas situações fático-jurídicas cuja manutenção ou
alteração, a depender do caso, poderia dar ensejo a prejuízos ao objeto do processo,
retirando a efetividade do provimento final.

Nesse raciocínio, o festejado professor Fredie Didier Júnior preleciona, de

modo esclarecedor, no sentido de que:

“A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada).

Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a
demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como
‘fumus boni iuris’) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de
ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a
demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como ‘periculum
in mora’) (art. 300 CPC).”6

Percebe-se, assim, que “a redação do art. 300, caput, superou a distinção

entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de
urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a
prestação de ambas as tutelas de forma antecipada” (enunciado n. 143 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis).

Daí se afirmar que a) a probabilidade do direito e b) o perigo de dano ou c)

o risco ao resultado útil do processo são requisitos para a concessão da tutela cautelar,
consoante disposto no artigo 300 do Código vigente.

5
LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHAR, DANIEL MITIDIERO, NOVO
CURSO DE PROCESSO CIVIL,TUTELA DOS DIREITOS MEDIANTE PROCEDIMENTO COMUM,
Volume II, Revista dos Tribunais, 2015, PG 43/44.

6
FREDIE DIDIER JUNIOR, PAULO SARNO BRAGA, RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, VOLUME 2, 10ª edição, Salvador:
Juspodivm, 2015, PG. 594.
 8

Nesse particular, contudo, salienta-se que mencionado dispositivo trouxe,

em seu parágrafo 1º, a possibilidade de ser exigida caução para garantir eventuais
prejuízos que venham a ser suportados em razão da concessão da medida pleiteada.

Ainda sobre a disciplina geral da tutela cautelar, o mesmo artigo prevê, em

seu parágrafo 2º, a possibilidade de que a medida pleiteada seja concedida liminarmente
ou após justificação prévia, sendo vedada a concessão quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão (artigo 300, §3º do novo Código).

Sobre a audiência de justificação, Daniel Amorim Assumpção Neves, aduz

que:

“Como o réu naturalmente não será citado e intimado para participar da

audiência de justificação, a eventual concessão da tutela de urgência após a
oitiva das testemunhas do autor não retira sua natureza liminar. Mais técnico
teria sido o legislador se tivesse previsto a possibilidade de concessão de
tutela de urgência liminarmente, ainda que necessária a realização de
audiência de justificação”. 7

Aprofundando-se na definição da tutela de urgência sob comento, o Código

vigente enumera, exemplificativamente, no artigo 301, diversas medidas cautelares que,
no Código revogado, contavam com procedimentos próprios e requisitos específicos
para sua concessão, a exemplo das cautelares de arresto, sequestro, arrolamento de bens
e registro de protesto contra alienação de bem.

A esse ponto, importante salientar que, na nova disciplina legal, apesar de a

denominação de tais medidas fazer alusão às cautelares nominadas anteriormente
existentes no diploma revogado, sob a égide do novo Código, estas poderão ser
requeridas sem a observância de requisitos específicos individualizados.

Sobre o assunto, Humberto Theodoro Júnior:

“O novo Código, embora exemplifique algumas medidas cautelares no art.

301 – arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienação de bem -, é expresso em admitir que o juiz adote ‘qualquer outra

7
DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – Lei
13.105/15, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, pg. 190.
 9

medida idônea para asseguração do direito’. O Código, portanto, acolhe o

poder geral de cautela, admitido pelo art. 798 da codificação revogada,
disponde que ‘o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas
para a efetivação da tutela provisória’ (art. 297, caput).”8

As modificações, contudo, vão além da simples mudança de nomenclatura

no que diz respeito à classificação das cautelares em nominadas ou inominadas. Isso
porque, além de terem sido extintas as cautelares nominadas, o novo Código conferiu ao
julgador a possibilidade de, com base na pretensão deduzida pelo requerente, adequar o
provimento à necessidade verificada no caso concreto, a fim de a atuação jurisdicional
evite ou minimize os efeitos nocivos da demora na concessão da tutela cautelar.

Corroborando tal entendimento, Fredie Didier Júniord ispõe que:

“A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva não-

satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela.
Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica
diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua
preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294 e
300, CPC). A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória
por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por
assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que
resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o”.9

2.1. Da tutela cautelar requerida em caráter antecedente e seu procedimento

Inovando a ordem jurídica, o Código vigente trouxe capítulo específico

destinado a regrar o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente,
nos termos dos artigos 305 a 310.

Em termos específicos, trata-se de uma técnica processual destinada a

permitir às partes que obtenham a estabilização da decisão que concede a tutela cautelar,

8
HUMBERTO TEODORO JUNIOR, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, 20ª
Edição, 2016, Rio de Janeiro, FORENSE, pg. 816.

9
FREDIE DIDIER JUNIOR, PAULO SARNO BRAGA, RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, VOLUME 2, 10ª Edição, Salvador:
Juspodivm, 2015, pg. 596.
 10

sem a necessidade de ajuizamento da ação principal, pois é requerida dentro do mesmo

processo em que se pretende formular o pedido de tutela definitiva.

Em outros dizeres, o legislador previu um instrumento processual cuja

aplicação poderá abreviar o termino do processo, concedendo-se a tutela ao requerente e
preservando a viabilidade do pedido principal, sem que se faça necessária a cognição
exauriente.

Com isso, objetiva-se a antecipação provisória da eficácia da tutela cautelar

definitiva, ao mesmo tempo em que se busca assegurar a eficácia do provimento final
eventualmente pleiteado no processo.

A disciplina trazida pelo Código prevê facilidades para o requerimento desta

cautelar, a exemplo da possibilidade de, na petição inicial, serem indicadas apenas a lide
e seu fundamento, com a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (artigo 305 do Código).

Sobre a petição da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, Fredie

Didier Júnior afirma que:

“A petição inicial que veicula a demanda, além de ser escrita e preencher os

requisitos do art. 319, I, II, V e VI, CPC, deve conter: a) requerimento de
concessão de tutela provisória cautelar, em caráter antecedente – a ser
confirmada em caráter definitivo -, se for o caso, liminarmente ou mediante
justificação prévia (art. 300, §2º, CPC); b) indicação da lide, seu fundamento
e exposição sumária da probabilidade do direito que se busca acautelar; e c)
demonstração do perigo da demora (art. 305 e seguintes, CPC)” 10

Seguindo a regra geral da apreciação da petição inicial, o juízo poderá

determinar a emenda da petição inicial, indeferi-la ou, ainda, deferi-la, caso consentânea
aos requisitos legais.

Vale dizer, caso existente requerimento de concessão de medida liminar, o

juiz deverá apreciá-la antes de determinar a citação do réu, podendo ainda designar
10
FREDIE DIDIER JUNIOR, PAULO SARNO BRAGA, RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, VOLUME 2, 10ª Edição, Salvador:
Juspodivm, 2015, pg. 613.
 11

audiência de justificação prévia com o autor, para posteriormente decidir sobre o

respectivo requerimento.

Além da simplicidade inerente a essa modalidade de tutela cautelar e a

celeridade que ela pretende conferir às técnicas processuais, o Código prevê prazo
menor para a contestação, qual seja, 05 (cinco) dias.

Não obstante o prazo mais exíguo, o Código prevê, ainda, que não sendo
contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como
ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 05 (cinco) dias. Oferecida contestação,
o processo seguirá pelo procedimento comum.

A esse ponto, caso seja deferida a tutela cautelar liminarmente ou após

justificação prévia, o artigo 308 do Código estipula prazo de 30 (trinta) dias para que o
autor complemente a petição inicial, indicando qual o pedido principal nos mesmos
autos, independente do pagamento de novas custas. Destaque-se que, nesta hipótese, a
causa de pedir também poderá ser objeto de aditamento.

Caso não ocorra a complementação da petição inicial – e do pedido

principal – no prazo legal, a tutela cautelar deferida perderá sua eficácia.

Uma vez aditado o pedido da inicial, o processo seguirá seu regular curso,
na forma do procedimento comum, com a citação do réu para comparecer a audiência
ou, dependendo do caso, oferecer contestação.

Peculiaridade inerente à figura sob exame diz respeito ao artigo 309 do

Código, que preceitua as hipóteses nas quais cessará a eficácia da tutela cautelar
concedida em caráter antecedente, a saber a) quando o autor não deduzir o pedido
principal no prazo legal, b) não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias e c) o juiz julgar
improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem
resolução de mérito.

Quanto à hipótese indicada no inciso II do artigo 309 do Código – não

efetivação da medida no prazo de 30 (trinta) dias –, Fredie Didier Júnior preceitua que:

“Concedida em caráter antecedente, a tutela provisória cautelar terá de ser

efetivada no prazo de trinta dias, sob pena de não mais poder sê-lo, operando-
 12

se a cessação da sua eficácia, na forma do art. 309, II, CPC. Deve-se entender
que o prazo de trinta dias e para que o requerente busque a efetivação da
medida; se ele buscou e fez o que era necessário para tanto, mas a medida
não se efetivou porque, por exemplo, o oficial de justiça não citou/intimou o
requerido, ou ainda porque este, mesmo citado/intimado, não cumpriu a
ordem, não há que falar em cessação da sua eficácia. Decorrido esse prazo
sem efetivação da medida, e desde que isso seja imputável ao próprio
requerente, presume-se que desapareceu o risco e que a parte não mais deseja
a medida cautelar”11

Na hipótese de indeferimento da tutela cautelar requerida, em decorrência

da natureza específica do procedimento, tem-se que não haverá formação de coisa
julgada, razão pela qual o requerente poderá deduzir o pedido principal (artigo 310 do
Código).

Salienta-se, por fim, que o Código prevê, no artigo 305, parágrafo único, a
possibilidade de ser a tutela cautelar antecedente recebida como tutela antecipada
antecedente, caso preenchidos os requisitos previstos no artigo 303 daquele diploma.

Nesse sentido, Fredie Didier Júnior afirma que:

“Trata-se de hipótese de fungibilidade progressiva, de conversão da medida

cautelar em satisfativa, isto é, daquela menos agressiva para a mais agressiva.
Se o legislador admite essa fungibilidade progressiva (da cautelar para a
satisfativa), deve-se admitir, por analogia, a fungibilidade regressiva da
satisfativa para a cautelar (da mais para a menos agressiva e rigorosa. Dessa
forma, uma vez requerida tutela provisória satisfativa (antecipada) em caráter
antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é cautelar, poderá assim
recebê-la, desde que seguindo o rito para ela previsto em lei. É preciso que a
decisão tenha motivação clara nesse sentido, até mesmo para que o réu saiba
das conseqüências de sua inércia, bem mais gravosas caso o pedido seja de
tutela provisória satisfativa. Fica admitida, assim, uma fungibilidade de mão

11
FREDIE DIDIER JUNIOR, PAULO SARNO BRAGA, RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, VOLUME 2, 10ª Edição, Salvador:
Juspodivm, 2015, pg. 614.
 13

dupla, exigindo-se, contudo, que venha acompanhada da conversão do

procedimento inadequado para aquele que é o adequado por força de lei” 12

Impende salientar, porém, que a incidência da fungibilidade de tutelas

provisórias, nesse caso específico, poderá, inclusive, dar ensejo à estabilização da
decisão que conceder a tutela antecipada, nos termos do artigo 304, caso não seja aviado
recurso tempestivo contra a concessão da medida.

2.2. Da tutela cautelar requerida em caráter incidental e seu procedimento

Conforme anteriormente mencionado, a tutela cautelar pode ser requerida

em caráter antecedente ou incidental. Sobre a tutela incidental, Fredie Didier Júnior
leciona que:

“É aquela requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela

definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento),
independentemente do pagamento de custas (art. 295, CPC). É requerimento
contemporâneo ou posterior à formação do pedido de tutela definitiva: o
interessado ingressa com um processo pleiteando, desde o início, tutela
provisória e definitiva ou ingressa com um processo pleiteando apenas a
tutela definitiva e, no seu curso, pede a tutela provisória”. 13

No âmbito da tutela cautelar, tem-se que, se, na requerida em caráter

antecedente, a urgência é contemporânea ao ajuizamento da ação, na incidental, a
urgência é comunicada ao juízo e a medida é pleiteada já tendo sido deduzido o pedido
principal.

12
FREDIE DIDIER JUNIOR, PAULO SARNO BRAGA, RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, VOLUME 2, 10ª Edição, Salvador:
Juspodivm, 2015, pg. 616-617.

13
FREDIE DIDIER JUNIOR, PAULO SARNO BRAGA, RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, VOLUME 2, 10ª Edição, Salvador:
Juspodivm, 2015, pg. 571.
 14

De acordo com o artigo 299 do Código, a tutela provisória incidental deve

ser endereçada ao juiz ou órgão do tribunal que conduz a demanda e que seja também
competente para apreciar o mérito da causa.

Nessa hipótese, o procedimento e os requisitos a serem obedecidos são

aqueles previstos nos artigos 300 a 302 do Código, podendo a medida ser requerida,
como aduz Fredie Didier Júnior:

“a) na própria petição inicial (contestação, petição de ingresso do terceiro ou

de manifestação do Ministério Público); b) em petição simples; c) oralmente,
em mesa de audiência ou durante a sessão de julgamento no tribunal –
quando deve ser reduzido a termo; d) ou no bojo da peça recursal. O
requerimento pode veicular postulação de qualquer tipo de tutela provisória
(de urgência ou de evidência), satisfativa ou cautelar (art. 294, p. único,
CPC)”14

Em complemento, tem-se o Enunciado n. 26 do Fórum Permanente de

Processualistas Civis que dispõe que “a decisão que condicionar a apreciação da tutela
antecipada incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei
equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento”.

2.3. Os procedimentos cautelares específicos

Como já extensamente explanado, os procedimentos cautelares específicos

que eram previstos no Livro III do Código revogado foram preservados no Código
vigente, com aperfeiçoamento de suas respectivas disciplinas e realocados.

Complementa Cassio Scarpinella Bueno que:

“O CPC de 2015, por assim dizer, desformaliza-os ou, como parece mais
adequado afirmar, descautelariza aqueles procedimentos, preservando,

14
FREDIE DIDIER JUNIOR, PAULO SARNO BRAGA, RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, VOLUME 2, 10ª Edição, Salvador:
Juspodivm, 2015, pg. 571.
 15

contudo – e é o que mais interessa , a sua finalidade e os adequados meios

para atingi-la.”15

A título exemplificativo, a “produção antecipada de prova” passou a ter

disciplina própria entre os demais meios de prova (artigos 381 a 383), absorvendo a
antiga medida denominada “arrolamento de bens” toda vez que não envolver atos de
apreensão (artigo 381, § 1º).

O mesmo ocorreu com a exibição de documento ou coisa, que passou

também a ser disciplinada entre os meios de prova, desaparecendo as distinções que
existiam sob a égide do Código revogado, em relação aos regimes jurídicos
diferenciados em função de ser a medida requerida antes ou durante o processo. Idêntica
alteração se verifica em relação à “justificação”, prevista no § 5º do artigo 381 do novo
Código, dentre as modalidades de produção antecipada de prova.

O “atentado” passou a ser entendido como resultado do descumprimento de

um dos deveres das partes e de seus procuradores, qual seja o de “não praticar inovação
legal no estado de fato do bem ou direito litigioso” (artigo 77, inciso VI).

Dessa forma, a busca pelo restabelecimento do estado fático anterior é

privilegiada pela proibição de a parte falar nos autos até a “purgação do atentado”,
consoante previsto no § 7º do artigo 77, sem prejuízo das sanções criminais, civis,
processuais, bem como do pagamento de multa de até 20% do valor da causa previstas
no § 2º do mesmo dispositivo.

A “caução”, por sua vez, veio prevista entre as regras relativas às despesas
processuais no art. 83.

Já em relação à busca e apreensão, esta veio prevista como medida

executiva no cumprimento de sentença das obrigações de fazer, não fazer e entrega de
coisa (artigos 536, §§ 1º e 2º, e 538), assim como no inventário (artigo 625) e nas
execuções de entrega de coisa fundadas em título extrajudicial (artigo 806, §2º).

15
CASSIO SCARPINELLA BUENO, NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, 3ª Edição,
São Paulo: SARAIVA, 2017, pg. 42.
 16

Quanto à “posse em nome do nascituro”, esta foi absorvida pelo

procedimento do inventário, na forma prevista no artigo 650 do Código vigente.

No que diz respeito à disciplina do arresto, em podendo ser este entendido

como ato prévio à própria penhora de bens, foi mantida, na forma prevista no artigo 830
do novo Código.

No mais, tem-se que as medidas cautelares autônomas de “arresto”,

“sequestro”, “alimentos provisionais”, “protesto e apreensão de títulos” e as “outras
medidas provisionais” não foram privilegiadas pelo Código vigente.

Isso não significa, porém, que os bens, pessoas e provas eventualmente

protegidos por essas cautelares tenham deixado de merecer guardiã legal, não sendo
equivocado afirmar que, nesse particular, os provimentos a ela relacionados poderão ser
requeridos mediante o procedimento próprio das tutelas provisórias, na forma do artigo
297 e, até mesmo, do artigo 301 do Código vigente, que faz menção expressa às figuras
do arresto e do sequestro.
 17

CONCLUSÃO

A nova sistemática da tutela provisória trazida pelo novo Código trouxe

consigo alterações substanciais no regramento das hipóteses de concessão das tutelas de
evidência e cautelar.

No que diz respeito especificamente à tutela cautelar, o Código inovou ao

trazer um capítulo específico destinado às disposições gerais da tutela provisória,
aplicáveis a todas as espécies que nesse gênero se enquadram, além de prever, ainda,
procedimentos específicos para a concessão de referidas medidas, quando requeridas em
caráter antecedente.

Em linhas gerais, pode-se dizer que as tutelas provisórias foram trazidas

como técnicas processuais destinadas a abreviar a tramitação processual, possibilitando,
no caso da cautelar, a adoção de medidas relacionadas à prevenção ou obstaculização de
danos passíveis de afetarem o objeto do processo relacionado diretamente ao pedido
principal.

Nesse contexto, a existência dos requisitos da probabilidade do direito e do

perigo de dano se destacam como pressupostos de concessão da tutela cautelar
(antecedente ou incidental), submetendo-se ao crivo do julgador, para exercício do
poder geral de cautela do juiz.

Ressalta-se que, na nova disciplina, houve a extinção do processo cautelar

autônomo, tendo sido ele transformado numa técnica processual passível de ser utilizada
inicialmente ou no bojo de uma ação já ajuizada.

Ademais, as alterações levadas a efeito pelo Código de Processo Civil

vigente conduziram à extinção dos procedimentos específicos para concessão das
anteriormente denominadas medidas cautelares nominadas.

Com isso, permite-se que os mesmos autos que serviram de suporte para o
requerimento da tutela cautelar sejam também utilizados para veiculação do pedido
principal, eliminando-se custos e buscando-se maior celeridade na tramitação dos feitos.

Ao lado de referidas modificações, foi trazida também a extinção das

chamadas cautelares nominadas, anteriormente previstas com procedimentos específicos
 18

e individualizados. Dessa forma, o legislador privilegiou a atuação do juiz no contexto

da tutela provisória por intermédio da ampliação do seu poder geral de cautela,
estabelecendo requisitos genéricos para a aferição da possibilidade ou não de sua
concessão.

Nesse particular, a ausência de procedimentos específicos para requerimento

de diferentes medidas cautelares, além de facilitar o acesso à justiça por parte dos
jurisdicionados, permite ao julgador, no caso concreto, avaliar qual a medida mais
efetiva a ser aplicada no caso, de modo a otimizar a efetividade do provimento cautelar,
no contexto da minimização dos danos às partes ou ao resultado útil do processo.

Muito disso advém da evolução da sociedade, pois as cautelares nominadas

restaram insuficientes para tutelar todos os direitos que demandavam urgência, gerando
uma insegurança jurídica decorrente da excessiva formalidade do Código revogado,
quanto às técnicas processuais relacionadas e obrigatórias ao tema.

Assim, o legislador optou em eliminar essas cautelares e ampliá-las,

tornando-as totalmente inominadas e permitindo ao juiz manuseá-las com maior
liberdade, com vistas a preservar a efetividade do processo. Diga-se de passagem, a
busca pela efetividade do provimento ensejou, ainda, a redução dos prazos para
oferecimento de contestação e até mesmo de julgamento, em caso de inércia do réu.

No entanto, como toda modificação legislativa, o novo Código não ficou

imune a críticas. Nesse particular, a redação dos artigos que tratam do tema e a ausência
de paradigma no Código revogado tornam a compreensão dos institutos menos intuitiva
que a da tutela antecipada prevista no artigo 273 do CPC/73.

Sem prejuízo, a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade

entre tutelas provisórias gera dúvida quanto aos efeitos que eventual estabilização da
demanda pode vir a gerar em relação a um requerimento cautelar que, porventura, venha
a ser recebido pelo juiz da causa como sendo uma tutela cautelar requerida em caráter
antecedente.

Diante de tantas modificações, entende-se que foi adequada a previsão de

um regramento geral para a tutela provisória, com requisitos dotados de generalidade
suficiente para permitir ao julgador lançar mão de expedientes processuais que facilitam
 19

a preservação do objeto do processo, ao mesmo tempo em que evitam o seu respectivo

perecimento.

No campo das medidas anteriormente conhecidas como cautelares

nominadas, a inexistência de regramentos específicos, ao invés de lhes subtrair
importância, conferiu-lhes maior possibilidade de implementação e potencializou sua
utilização pelos jurisdicionados.

Por fim, a título exemplificativo, se fez isso ao se minimizar as formalidades

para requerimento das medidas cautelares, o que, por consequência, reduz a
possibilidade de ocorrência de nulidades e, consequentemente, diminui a chance de
interposição de recursos decorrentes das decisões concessivas de medidas cautelares.
 20

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LUIZ GUILHERME MARINONI, EFETIVIDADE DO PROCESSO E TUTELA

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AAncia_1994_-_Livro_completo