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Medidas Precautorias:
Cautelar innovativa: admisibilidad.
Informática:
Internet: buscadores Google y Yahoo; personalidades públicas; vinculación con sitios web de
contenido sexual, pornográfico, etc.; violación de derecho a la intimidad; nombre; honor; rango
constitucional; eliminación; procedencia.
2 - No estando controvertida la vinculación sin autorización del nombre de la actora con sitios
de contenido relacionado con el tráfico de sexo, y que ésta afecta derechos de rango
constitucional de la accionante, es del caso advertir que la cantidad de páginas web en las que se
verifique la vinculación cuestionada es irrelevante a los fines de valorar la verosimilitud del
derecho.
5 - Ante la prevención o reparación del daño injusto, como también que ante la entidad objetiva
y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del
servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso y si bien parece –al menos
por ahora– dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias.
6 - El servicio prestado por la apelante, por sus propias características, contribuye a facilitar la
difusión de las páginas cuestionadas por la actora, por lo cual, la decisión adoptada por el a quo,
resulta el medio más idóneo para evitar la prolongación de la situación se quiere hacer cesar. No
obsta lo expuesto la ineficacia alegada por la apelante, habida cuenta de que la elección de los
medios procesales es de exclusiva incumbencia de la actora. A lo que cabe añadir la posibilidad
–aun en el caso de que los titulares de los sitios excluyeran toda relación con la accionante o los
eliminaran– de acceder a versiones anteriores de las páginas a través de la función "en caché",
disponible en los resultados de las búsquedas, tal como lo advierte la actora.
7 - En algunos casos "Yahoo! Argentina" se guarda el derecho a elegir los sitios que incluye en
su directorio (conf. fs. 195/196). En tales condiciones, no se advierte cuál es el gravamen que le
genera la resolución apelada desde que sólo comporta el ejercicio, por orden judicial, de la
facultad que se reserva, el tribunal resuelve: rechazar el recurso interpuesto, con costas por su
orden, en atención a las dificultades de la cuestión y su novedad (arts. 68, párr. 2º, y 69, cód.
procesal).
CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 14/11/2006. - Zamolo, Sofía Karina c. Yahoo de Argentina S.R.L.
y otro s/incidente de apelación - [ED, (04/05/2007, nro 11.751)]
Considerando: 1. El señor juez hizo lugar a la medida innovativa solicitada por la actora a fs.
212/229, ordenando a las demandadas "Yahoo! de Argentina S.R.L." y "Google Inc." realizar
los actos necesarios para la eliminación del nombre de la actora y su vinculación con los sitios
detallados en la demanda -de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras
actividades vinculadas al tráfico de sexo- a los que se accede a través de sus respectivos
servidores "www.yahoo.com.ar" y "www.google.com.ar".
Para así decidir, tuvo en cuenta -en orden a la verosimilitud del derecho- que se encuentra en
juego el derecho a la intimidad, al honor y al nombre, de rango constitucional y que la inclusión
del nombre de la actora en los sitios identificados -sin autorización-, constituye un uso indebido
de aquél, que su titular tiene derecho a preservar. Asimismo, valoró que prima facie el rechazo
de la medida solicitada es susceptible de acarrear consecuencias más gravosas para la actora que
los eventuales perjuicios que su admisión podría producir a su contraria, en tanto los últimos
aparecerían circunscriptos a la esfera patrimonial, mientras que las primeras pueden
comprometer derechos de mayor jerarquía.
Advierte que, a su juicio, la medida resulta ineficaz puesto que la vinculación del nombre de la
actora con los sitios cuestionados subsistirá a través de otros buscadores. En este sentido, señala
que mientras los propietarios de los sitios no remuevan el nombre de la actora de aquéllos, dicha
vinculación continuará activa, por lo que la medida debe dirigirse contra ellos. Añade que
resulta imposible para su parte acceder a los sitios determinados y remover la mención de la
actora.
Afirma que lo decidido importa la violación de los derechos de los usuarios -de acceder por el
buscador a toda la información de la red-, de los propietarios de sitios -a que ante una búsqueda
se muestre su sitio en los resultados- y de su parte -de proveer resultados completos a los
usuarios-. Asimismo arguye que se vulnera su derecho constitucional a trabajar y ejercer toda
industria lícita y también la libertad de acceso a la información y expresión, prevista, asimismo,
en tratados internacionales.
3. En primer lugar, es pertinente mencionar que según reiterada doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir todas las argumentaciones que se
les presenten, bastando el examen de las conducentes para resolver el conflicto (Fallos, 258:304;
262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre muchos otros).
4. En segundo término, se debe recordar que la verosimilitud del derecho, como requisito
esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho
exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. esta
sala, causa 2849/00, 30-5-00 y sus citas). Al respecto se ha señalado que la naturaleza de las
medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud y que el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a
aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad
(conf. CS, Fallos, 306:260; esta sala, causa 39.380/95, 19-3-96 y otras).
Desde esta perspectiva corresponde señalar que no está controvertida la vinculación sin
autorización del nombre de la actora con sitios de contenido relacionado con el tráfico de sexo,
y que ésta afecta derechos de rango constitucional de la accionante. Sobre el punto, es del caso
advertir que la cantidad de páginas web en las que se verifique la vinculación cuestionada es
irrelevante a los fines de valorar la verosimilitud del derecho, por lo que ese argumento de la
recurrente no puede ser atendido.
5. Ahora bien, se debe distinguir entre el destinatario de la medida y quien pudiera resultar
responsable por los daños susceptibles de ser atribuidos a la vinculación mencionada. En este
sentido, es dable señalar que lo atinente a la determinación de una eventual responsabilidad,
como también el debate propuesto por la apelante relativo a implicancias en las relaciones entre
usuarios, propietarios de sitios y prestadores de servicios, son cuestiones que exceden el
estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas
cautelares (conf. esta sala, causas 9643/01, 14-12-01, 11.018/02, 18-3-03 y 4739/03, 27-5-03,
entre muchas otras).
6. Ello sentado, cabe puntualizar que las partes están de acuerdo en que el buscador facilita a los
usuarios el acceso a los sitios de Internet (conf. fs. 358/361, pto. 2.2.1.1 y fs. 380/385, pto. II.-
a). En este sentido, se ha sostenido que ante un material dañoso, reclamada su eliminación por el
sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser técnicamente posible, debe acoger esa
petición, por estar en mejores condiciones técnicas y tácticas de actuar ante la prevención o
reparación del daño injusto. Como también que ante la entidad objetiva y fácilmente verificable
de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su
divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece -al menos por ahora- dificultosa la
prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias (conf. Galdós, Jorge Mario,
"Responsabilidad civil de los proveedores de servicios en Internet", LL, 2001-D-953). De igual
manera, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea,
contempla la facultad de un tribunal o una autoridad administrativa de exigir al prestador de
servicios que ponga fin a una infracción o la impida (conf. arts. 12, 13 y 14).
Desde este punto de vista, es indudable que el servicio prestado por la apelante, por sus propias
características, contribuye a facilitar la difusión de las páginas cuestionadas por la actora, por lo
cual, la decisión adoptada por el a quo, resulta el medio más idóneo para evitar la prolongación
de la situación se quiere hacer cesar. No obsta lo expuesto la ineficacia alegada por la apelante,
habida cuenta de que la elección de los medios procesales es de exclusiva incumbencia de la
actora. A lo que cabe añadir la posibilidad -aun en el caso de que los titulares de los sitios
excluyeran toda relación con la accionante o los eliminaran- de acceder a versiones anteriores
de las páginas a través de la función "en caché", disponible en los resultados de las búsquedas,
tal como lo advierte la actora (conf. fs. 390).
7. Asimismo, se debe destacar que, como surge de la prueba documental aportada por la actora,
en algunos casos "Yahoo! Argentina" se guarda el derecho a elegir los sitios que incluye en su
directorio (conf. fs. 195/196). En tales condiciones, no se advierte cuál es el gravamen que le
genera la resolución apelada desde que sólo comporta el ejercicio, por orden judicial, de la
facultad que se reserva.
8. Sólo resta señalar que las dificultades que la apelante arguye para la ejecución de la medida
precautoria han sido salvadas, de conformidad con lo que se desprende del escrito de fs.
312/314, y su cumplimiento ha sido admitido por la actora (conf. fs. 317/320).
Por los fundamentos expuestos, el tribunal resuelve: rechazar el recurso interpuesto, con costas
por su orden, en atención a las dificultades de la cuestión y su novedad (arts. 68, párr. 2º, y 69,
cód. procesal). El juez de las Carreras no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109,
RJN). Regístrese, notifíquese y devuélvase. - Martín D. Farrell. - María S. Najurieta.
Sin dudas, nuestros institutos jurídicos tradicionales de larga data así como también los noveles
debieron y deben hacer frente constantemente a situaciones complejas y desafiantes como las
que plantea este caso a analizar, dándole la razón nuevamente a Del Vecchio cuando dijo, en su
momento, que "en un sentido general puede decirse que el derecho y su ciencia están en
perpetua crisis, esto es, atentos a un continuo esfuerzo, a un incesante trabajo de adaptación, y
de reintegración" (Del Vecchio, Crisis de Derecho y Crisis del Estado, trad. de Mariano
Castaño, Madrid, Suárez, 1935, pág. 41).
Es por todo esto que ante escenarios como los que se plantean en esta causa es necesario ver y
analizar por todo operador del derecho si estos institutos jurídicos son herramientas eficaces y
por sobre todo suficientes para afrontar, mitigar y, llegado el caso, reparar el daño causado a
cualquier persona en aquellos esenciales e importantísimos "derechos de la personalidad",
entendidos como los que "aseguran al hombre el goce y respeto de todas las potencias o
facultades inherentes a su condición humana" (conf. Bertoldi de Fourcade; Bergoglio; Lloveras
de Resk, en: Lecciones de Derecho Civil, Córdoba, Bereber S.R.L., 1987, pág. 87), cuando se
despliegan accionares antijurídicos en Internet.
Los hechos
La modelo argentina Sofía Karina Zamolo solicita una medida cautelar innovativa dirigida a
lograr que los buscadores de Internet "Yahoo! de Argentina S.R.L" y "Google Inc." procedan a
eliminar su nombre y su vinculación con distintos sitios web de contenido sexual, pornográfico,
de acompañantes y otras actividades relacionadas con el tráfico de sexo, por considerar la
peticionante que ello afectaba su derecho a la intimidad, al honor y al nombre.
Este caso no es uno aislado sino que se enmarca en otros procesos que iniciaron numerosas
personalidades públicas, muchas de ellas modelos, vedettes, etcétera.
Buscadores
Sin dudas, la presente causa discurre bajo el eje pivotante de la actividad que despliegan los
buscadores en la navegación por Internet.
Estas poderosas herramientas importan nada más ni nada menos, para todo aquel usuario de
Internet, la referencia obligada a la hora de escudriñar en ese vasto océano de conocimiento e
información que conforma este fenomenal medio.
Son las "puertas virtuales" que facilitan el acceso a los contenidos disponibles (documentos,
archivos, imágenes, noticias, videos, etc.) dentro de la red.
a) Buscadores por índice temático: aquí la búsqueda es desarrollada por temas o categorías
previamente jerarquizados. Se trata de bases de datos que contienen direcciones existentes en la
red elaboradas por personas que se encargan de asignar a cada página una categoría o tema
determinado. En este tipo de buscadores se ordenan los recursos, generalmente, en forma de
árbol jerárquico: por ubicación geográfica (continente, país, región, ciudad, etc.), por tema
(entretenimiento: deportes, cine, teatro, etc.).
Un ejemplo de este tipo de buscador es el DMOZ, el cual posee como característica la de ser
mantenido por humanos. Se dan de alta sitios en forma manual y se buscan por categorías, o
bien por palabras, pero de la descripción, título o URL.
b) Motores de búsqueda: estos buscadores trabajan sobre la base de una "palabra clave". El
sistema se basa en la utilización de robots (con la denominación de "Googlebot" se conoce al
robot que utiliza Google), que recorren páginas recopilando información sobre sus contenidos y
son indexadas a una base de datos. Estos programas se denominan, en la jerga, de distintas
formas: spider (arañas), wanderers (vagabundos), crawler (reptil) o worm (gusano). Google es el
más conocido y utilizado en el ámbito mundial. Los robots de cualquier buscador visitan con
cierta periodicidad las páginas que ya tienen indexadas y reflejan los cambios que se hayan
producido.
c) Sistemas mixtos: aquí se combinan los directorios con los motores de búsqueda
automatizados.
d) Metabuscadores: si bien no deben ser entendidos como un buscador en sí, cumplen con una
importante y facilitadora labor: indagan en los resultados de más de un buscador existente en la
red. Esta herramienta cuenta con una ventaja innegable que es la de seleccionar para el usuario
los mejores sitios que presentan los buscadores consultados y que dispone en sus respectivas
bases de datos.
e) Buscadores de portal: son aquellos que se encargan de buscar información sólo en su portal
(por ejemplo, jurídico) o dentro de un sitio web determinado. Por ejemplo el que posee
cualquier diario de actualidad on line a fin de encontrar noticias publicadas por éstos.
f) Finalmente, los buscadores llamados verticales: son aquellos que se especializan en una
actividad determinada y buscan páginas o documentos relacionados con ella: sector turístico,
deportivo, finanzas, inmobiliarias, etcétera.
Medida cautelar innovativa. Su alcance en el caso
Jorge Peyrano distingue básicamente dos territorios dentro de las funciones de la actividad
precautoria: el proceso cautelar conservativo y el proceso cautelar innovativo.
El citado autor considera que el primero tiene por función tratar de conservar, inmovilizar,
cristalizar, mantener invariable y fijar una determinada situación para evitar que las
modificaciones que pudieran acaecer en el tránsito hacia la sentencia definitiva lleguen a
frustrar los efectos de esta última.
Por su parte, en el proceso cautelar innovativo, la frustración o compromiso del resultado del
proceso principal se operaría si no se dispone cierto cambio en el estado de cosas imperante, lo
que requiere su modificación anticipada.
Al decir de Peyrano, la medida innovativa es aquella cautela excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado.
Este tipo de medidas tiene por finalidad ordenar que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación existente. Es decir que con esta medida se
busca cambiar en forma urgente un estado de cosas.
Ahora bien, cabe preguntarnos a esta altura del relato presente si esta medida cautelar aludida es
por sí sola suficiente y eficaz para lograr el cometido que la señorita Zamolo persigue, que es el
de hacer cesar el daño que padece frente a esta situación.
Como bien es sabido, Google y Yahoo!, si bien son los buscadores más conocidos y utilizados a
nivel mundial en la Internet, no son los únicos. También están al tope en este rubro: MSN-
Microsoft Sites, Time Warner Network; Ask Jeeves; InfoSpace Network; All Other, entre otros.
Por ello, al estar esta medida cautelar direccionada y circunscripta a los dos buscadores antes
mencionados, no hace cesar la propalación o facilitación del daño, puesto que si un usuario
recurre a otro buscador (y de hecho lo hará ante la publicidad dada al caso), podrá seguir
observando el nombre de la actora vinculado a sitios que la agravian en sus derechos
personalísimos, ya que las páginas que contienen esas imágenes y nombre siguen activas en la
red.
Además, ambas empresas de servicios demandadas no sólo operan aquí sino que lo hacen a
escala mundial.
Entonces, si la medida tiene alcance sólo para los límites territoriales del Estado argentino, el
acceso a estas páginas está vedado sólo para los buscadores Yahoo! y Google de Argentina,
pero ¿qué ocurriría si un usuario de Internet radicado en nuestro país iniciara en la red una
búsqueda del nombre "Sofía Zamolo" en los buscadores de esas empresas de otro país, por
ejemplo EE.UU. o España? La respuesta es sencilla: arrojaría como resultado inevitable e
ineludible que el nombre de la referida modelo continúa estando asociado a sitios de contenido
sexual no consentidos por ésta.
Se ha referenciado ya que en esta causa la parte actora solicitó adecuadamente una medida
cautelar innovativa a los fines de promover lisa y llanamente la supresión de los vínculos a
páginas web donde referencien, en este caso particular, a la modelo Sofía Zamolo.
Primeramente hay que precisar que Argentina no posee una legislación específica que regule a
los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.
Una ley de este tenor podría disponer la no responsabilidad de los buscadores por la
información como principio rector, siempre que no tomaran conocimiento efectivo de que la
actividad o la información a la que remiten o recomiendan sea ilícita o de que lesione bienes o
derechos de un tercero. Tampoco podrían ser responsables si éstos actuasen con la debida
diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Podría entenderse que el buscador posee el conocimiento efectivo cuando un juez competente
haya declarado la ilicitud de los datos. Ante esta situación se podría disponer la correspondiente
retirada del enlace a la página web cuestionada ante la existencia de la lesión, y se le notificará
al prestador la correspondiente resolución judicial.
Podría también operar la siguiente situación: el buscador mismo, ante una denuncia de un
individuo afectado, decide retirar los contenidos. Google dispone en su página, en la sección
"Condiciones de servicio", de un apartado "que ocasionalmente recibe solicitado de personas
para eliminar vínculos de sus índices. Aunque Google se reserva el derecho de analizar cada
solicitud por separado" y que las evaluará caso por caso.
Quien debe establecer que los datos o la información es ilícita (porque viola derechos esenciales
de los individuos, por ejemplo, la intimidad, el honor o el nombre) es un juez competente. No
una autoridad administrativa.
Pero repetimos, nuestro país no cuenta con una ley de este estilo (como sí la tienen otros países,
por ejemplo, España con su "Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico", desde el año 2002), por lo cual la única herramienta procesal potable para frenar
situaciones de este tipo es la que se ve en este proceso.
Y así aconteció con Google. Si uno ingresa en él y dispone la búsqueda de la palabra "zamolo",
se encontrará con que el índice del mencionado sitio nos muestra las páginas en las cuales
podemos encontrar información sobre la referida. Entre esas búsquedas nos toparemos ya con la
siguiente advertencia: "En respuesta a un requisito legal enviado a Google, hemos eliminado 1
resultado(s) de esta página. Si lo desea, puede leer más información sobre este requisito en
ChillingEffects.org".
Esta leyenda nos sindica ni más ni menos la vigencia dentro del buscador Google Argentina
(http://www.google.com.ar/) de la medida cautelar innovativa impetrada, que tiene efecto
solamente dentro de los límites geográficos de nuestro país, pero que resulta insuficiente a la
hora de aplicar medidas como ésta en el mundo de Internet, puesto que la misma es una red
global, y lo que se ordena en un país no genera efectos en los otros.
Así, un usuario con conocimientos mínimos de Internet sabe que los buscadores como Google
poseen filiales regionales, y como la orden no llega a esos países pueden buscar desde
Argentina los contenidos que se pretenden bloquear por la acción judicial. Procure, a modo de
ejemplo, buscar la referencia "zamolo" en el buscador de Google España
(http://www.google.es/) y observará que allí no existe restricción de ningún tipo.
Del mismo modo se debe mencionar que en cuanto a las búsquedas, hay también miles de
buscadores que en realidad copian los resultados de Google de algún momento y quedan
desactualizados, con lo cual van a seguir mostrando resultados de búsquedas de Google aún
después de que éste eliminara un enlace, con lo cual también es un escollo serio para hacer
cumplir medidas judiciales como las que se plantean en este caso.
Pero también, estimado lector, nos mostrará a la par cómo esta medida judicial es a todas vistas
insuficiente además, pues siguen apareciendo diariamente otras páginas webs que relacionan el
nombre de la actora (obligación de hacer) con sitios de contenido para adultos, más allá del
cumplimiento efectivo que haga el buscador de la sentencia del juez en esta causa específica de
bloquear los links referenciales, convirtiéndose la labor de cumplimiento de la medida en una
carrera prácticamente donde "los perros siguen siempre por detrás al conejo mecánico...".
¿Pero a qué se debe esta irrupción permanente de nuevas páginas, aun cuando opera esa orden
judicial?
Desde un simple individuo hasta una multinacional, a la hora de crear una página web que
ofrece un servicio o un producto, tendrá como objetivo lógico que ésta sea vista por los
potenciales usuarios/consumidores de Internet.
En algunos casos, esto no es difícil pues el nombre o denominación posee tal conocimiento en el
ámbito popular que no se hace necesaria su búsqueda por la red. Pero en otros casos, esta tarea
es imprescindible.
De ahí que cuanto más alto sea el posicionamiento que tenga una página dentro de los índices de
los buscadores, a mejores posibilidades apelará su creador de que ella sea observada por el
ocasional usuario interesado en encontrarla.
No en vano han surgido estudios que indican que sólo se alcanza a ver los primeros 30
resultados en los distintos buscadores ante la marea de información que implica la red.
Entonces, ese posicionamiento dentro de los primeros lugares es de capital importancia, y uno
de sus primeros pasos será obtener un registro en el buscador a fin de que éste lo indexe en su
listado y continuamente lo esté revisando y actualizando.
Pero ¿cómo se logra este privilegio por parte de los titulares de una página web? De varias
maneras: algunos adquiriendo un posicionamiento superior. Otros utilizando prácticas no leales
(textos ocultos, metatag, spamdexing, etc.).
Existen en la misma red empresas que ofrecen sus servicios para posicionar mejor a una página,
que emplean lo que se denomina SEO (Search Engine Optimization-optimización para motores
de búsqueda). Estos realizan lo que se denomina SEM (Search Engine Marketing o marketing
en buscadores).
Las antes aludidas se dedican a aplicar diversas técnicas con la finalidad de que los buscadores
de Internet sitúen determinada página web en una posición y categoría altas (las muy
apetecibles primeras 30 posiciones de búsqueda) para determinados términos y frases clave de
búsqueda (www.wikipedia.org. Voz Posicionamiento en buscadores).
Imagínese cuán importante es estar en esos primeros lugares para que el usuario sea seducido en
ir a la búsqueda de una página que obedezca a un patrón determinado, cuando cada página debe
prevalecer en una más que feroz competencia ante miles de millones activas o no (se estima que
cada día se incorporan a Internet cinco millones de nuevas páginas).
Estas empresas, una vez contratadas por los titulares de una página web, y persiguiendo los
objetivos antes aludidos, buscarán entonces, modificar los títulos de las páginas (URLs), su
código, establecer una estrategia para aumentar los enlaces de otras páginas a la suya para
escalar posiciones y hasta su contenido mismo.
También, si se logra que una página web sea aceptada en Yahoo!, subirá posiciones en el
ranking de otros buscadores, por ejemplo, en Google, pues por el sistema que atribuye la
primera ésta ha sido previamente revisada y aceptada por un editor, lo que denuncia una calidad
ya comprobada.
En algunos buscadores también el mayor posicionamiento se logra a través de cuán popular sea
una página, de cuántos usuarios acceden a la misma. Para tal fin existen sistemas que controlan
el número de clicks que ha recibido un sitio web determinado, y hasta el tiempo en que
estuvieron conectados a él, síntomas éstos que denotan, de cierta manera, si una página es de
calidad o no.
A esta altura del presente trabajo y para entender mejor el porqué, esta medida (la innovativa)
resulta entre otras razones adecuada pero insuficiente; ante cuestiones aquí analizadas, es
necesario, entonces, detenernos en la compresión de algunas de las prácticas enunciadas
someramente en líneas precedentes como, por ejemplo, los metatag y cuál es su rol, entre otras
tácticas que permitirán los posicionamientos de las páginas web en los buscadores, para así
poder entender la suma dificultad que importa eliminar totalmente de ellos una referencia
específica, en este caso, un nombre.
Metatag
Los metatag son etiquetas html que se incorporan en el encabezado de una página web y que
resultan invisibles para un usuario normal, pero que sí son de una gran utilidad para los
buscadores u otros programas que puedan valerse de esta información a la hora de escudriñar la
red, a los fines de producir luego la correspondiente indexación de páginas en su propia base de
datos y mostrarlas en el resumen de búsquedas una vez que se produce el ingreso de un usuario
bajo ciertos parámetros.
El propósito básico de los metatag es el de incluir información de referencia sobre una página
en particular. Por ejemplo: autor, título, fecha, palabras clave, una determinada descripción,
nombre de alguien famoso (como en este caso), etcétera.
En síntesis: los metatags suelen contener una lista de palabras clave que describen el contenido
de una página web específica, facilitando su ubicación. No obstante esto, los robots de búsqueda
incorporan luego a sus índices todas las palabras e imágenes de esos sitios web y, por ende, no
sólo por lo que dicen los metatags, pero sin dudas son éstos de suma importancia.
El meta-tagging es una de las prácticas empleadas por los operadores de ciertas páginas web con
la intención de atraer la atención de los usuarios a una dirección en particular. Utilizan con ese
propósito nombres muy reconocidos (modelos, actrices), marcas, nombres de empresas, etc.,
que en algunos casos (como este que es objeto de la presente causa) nada tienen que ver con el
contexto de la página y muchos menos cuentan con la correspondiente autorización de los
interesados para ello, a los fines de servirles de "señuelo" para que los usuarios que en realidad
buscan una información precisa sobre algo o alguien, se topen con esa página en cuestión.
Descripción
Hay buscadores que no tienen en cuenta como primera opción a los metatag (aunque no los
desechan). Por ello es importante también a la hora de posicionar una página el título de la
misma.
Ahí habrá que colocar las palabras clave (keyword) para facilitar su ubicación en el índice de
búsqueda.
Ya hay un término para estas actividades: el spamdexing, definida esta práctica como "cualquier
procedimiento que provoca artificialmente que un sitio web aparezca en una posición destacada,
o repetidas veces, cuando el consultante de un buscador pregunta por determinadas palabras
clave" ("Spamdexing", José Antonio Millán, http://jamillan.com/).
Hay empresas que se dedican en la propia Internet a realizar estudios sobre las keywords más
utilizadas en la red basados éstos en las preferencias de búsqueda de los usuarios a los fines de
posicionar mejor a una página específica (ej. utilizar repetidamente la palabra "sexo").
Por eso se utilizan a menudo, como ya fue dicho, nombres convocantes de modelos famosas o
de celebridades del mundo artístico, por ejemplo, para promocionar páginas relacionadas con la
pornografía.
Sin dudas que el título de una página hace a la presentación misma del contenido. Los
buscadores se aferran mucho a ellos, así como también a la descripción de su contenido. Es aquí
donde muchas veces aparece como una práctica más que común colocar nombres de
celebridades que en nada tienen que ver con el contenido de la página pero que sí les sirven a
quienes confeccionan para seducir al usuario. Pero el daño al nombre es evidente, está aclarado.
Blacklinks
Son los enlaces que recibe una página desde otras. Ya fue dicho con anterioridad que es un buen
indicador de la importancia que tiene una página cuanto más links la relacionen.
Cloaking
Esta técnica de SEO actúa de la siguiente manera: se trata de mostrar dos páginas "mellizas",
una para el usuario y otra para el buscador, esta última con todos los artilugios para posicionarla
mejor.
Crosslinking
Importa crear varios dominios en cabeza de un solo titular, pero que cada uno de ellos se
entrelazan entre sí (recuérdese el criterio de cuanto más links posee una página en otra, mejor
es).
Suelen aparecer estos links en distinto color del resto de las búsquedas y en los extremos
superiores o derecho de los índices de búsqueda.
Aquí los buscadores, por tal posicionamiento, facturan por cada click que el usuario realiza
sobre estos links. El anunciante paga únicamente por las visitas generadas a su página como
resultado de aparecer en las primeras posiciones de los buscadores.
A la par aparece el sistema PPC o Pay-Per-Click, por el cual el anunciante paga al buscador
cada vez que su palabra patrocinada es cliqueada. Incluso en la dinámica de estas prácticas de
marketing, Google lanzó el Pay-Per-Action (PPA), un nuevo formato de publicidad enfocado en
el pago por objetivos. Esto significa ofrecer a los anunciantes la posibilidad de conseguir más
tráfico y hacer rentables únicamente los procesos de compra. Una oferta que podría cambiar otra
vez el negocio (Fuente: Crece en el país el negocio de los enlaces patrocinados, nota de Rafael
Bini en La Nación on line del día lunes 2 de abril de 2007).
Google utiliza un sistema llamado AdWords, el cual remite a los usuarios del buscador a las
direcciones web pagas. Así, las empresas publicitadas se aseguran que su página web aparezca
en forma destacada cuando el usuario busca información relacionada con sus productos o
servicios.
Sobre este tema podemos hacer alusión, aunque nos desviemos un poco del eje central del
presente trabajo, a una cuestión de neta actualidad.
Este sistema (enlaces patrocinados) ya ha generado conflictos que han llegado inclusive a los
Tribunales en algunos países europeos, por ejemplo, Francia, por la venta o subasta de palabras
clave, que en muchas ocasiones son coincidentes con marcas registradas, y el hecho de que la
competencia las adquiera puede implicar un supuesto de competencia desleal, donde hay un
aprovechamiento de la denominación ajena.
Una sentencia de la Justicia francesa ha sido contraria al buscador, la cual ha dispuesto que éste
tiene prohibido emplear las marcas de Louis Vuitton en todas las extensiones de su página
accesibles desde Francia. Además, Google deberá pagar 300.000 euros por competencia desleal
y publicidad engañosa (Google tendrá que pagar 300.000 euros a Louis Vuitton. El buscador es
condenado por competencia desleal y publicidad engañosa, www.elpais.es, Madrid, 29-6-06).
Resulta por demás evidente el daño que padecen las personas como la señorita Sofía Zamolo al
ver afectados esenciales derechos personalísimos como ser su nombre, honor e intimidad,
relacionado con distintos sitios web de contenido sexual que la agravian, frente a lo cual, sin
dudas, los responsables directos de tal afectación son los titulares de las páginas web que
efectúan estas prácticas.
Daño sin dudas potenciado a niveles muy importantes porque se difunde a través de un medio
de comunicación masivo como lo es Internet, ante el cual cualquier persona y en cualquier lugar
del mundo puede tener acceso, sin límites de tiempo ni de espacio, de manera eventualmente
simultánea por gran cantidad de personas.
Pese a que la cuestión relativa a la distribución de responsabilidades ante el daño padecido por
la aquí peticionante resulta ajeno a la resolución bajo comentario, y excede el marco de la
medida cautelar impetrada, cabe preguntarse si efectivamente podría atribuírsele tanto a Google
como a Yahoo! responsabilidad en el hecho dañoso.
Sin dudas, habrá opiniones que consideren la total falta de responsabilidad de estas empresas,
argumentado que los auténticos generadores del daño son los titulares de las páginas que
publican los contenidos ilícitos. Tanto Google como Yahoo! solamente podrían ser
considerados canales transmisores de lo publicado en cada sitio de la web, colaborando
solamente en su ubicación.
Pero también existirán aquellos que puedan opinar que sí les corresponde responsabilidad en el
evento al cooperar en la difusión del daño, facilitando la ubicación de los sitios en cuestión.
En este aspecto, cabe acotar la existencia de lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en
llamar "la teoría del riesgo empresario", entendiendo que su factor de atribución reside en el
provecho obtenido con la actividad dañosa producida.
En este marco, toda empresa está destinada a producir, por un lado, bienes o servicios que
prestan una utilidad social, pero por otro, genera riesgos que pueden eventualmente dañar a
terceras personas.
Se suele decir que la sociedad moderna y la tecnología son fuente inevitable de daños.
Está socialmente justificado vincular el riesgo que las empresas generan con los beneficios
extraídos de la misma actividad que lo organiza y obliga a las empresas a reparar el daño que
causan (aun sin mediar culpa de su parte).
No existen normas que vislumbren específicamente este tipo de conflictos, forzando a los jueces
a realizar la aplicación analógica de principios generales que pueden llevar a una jurisprudencia
contradictoria e instaurar un descontento general entre los usuarios y proveedores de contenidos,
lo cual redundaría innegablemente en una inmovilización del desarrollo de la red.
Este planteamiento que hemos expuesto en forma hipotética puede darse en el marco de la
resolución judicial que se tome sobre el fondo de la causa comentada, y allí podremos ver qué
entienden nuestros tribunales ante estas situaciones.
Ahora bien, ya merecería formularse la siguiente pregunta: ¿podría imputársele a los buscadores
de información en la red específicamente por una eventual falta de supervisión y control sobre
los contenidos que están disponibles en Internet, ya que éstos facilitan su acceso a los usuarios,
y de ese modo contribuir en la generación de daños a terceras personas, asumiendo por ende su
deber de reparación frente a ellos?
A nuestro modo de ver, no puede ni debe colocarse en cabeza de los intermediarios que tomen
decisiones sobre la ilicitud o la licitud de los contenidos de las distintas páginas webs.
Creemos que no les corresponde, per se, el decidir sobre este punto, puesto que, de lo contrario,
estaríamos dejando funciones que son eminentemente públicas en cabeza de particulares, con el
riesgo que ello conlleva.
No deberíamos dejar de observar que nuestra legislación (ley 26.032) dispone que "la búsqueda,
recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se
considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión"
(publicación en B.O. 17-6-05).
Frente a este complejo cuadro de situación, podríamos afirmar que los buscadores se encuentran
ante una doble espada de Damocles: por un lado, al no trabar el acceso a determinados sitios en
donde se agravian a terceras personas con contenidos ilícitos (como en el caso aquí comentado)
se exponen a sufrir acciones judiciales por reparación de daños y perjuicios, porque estarían,
supuestamente, facilitando con su accionar el hallar este tipo de contenidos; por otro lado,
obrando de la manera contraria, es decir, ejerciendo un riguroso control sobre los contenidos,
determinando qué sitios bloquear en su acceso y cuáles no siguiendo sus propios y subjetivos
parámetros, también se expondrían a padecer demandas judiciales, esta vez por parte de los
titulares de esos sitios, cuando los mismos acreditaran posteriormente ante las autoridades
judiciales competentes que sus contenidos no eran ilícitos ni lesionaban bienes o derechos de las
personas, generándoles así un daño susceptible de reparación por el accionar de los buscadores.
Distinta sería la situación cuando las empresas que son prestatarias de un servicio de
intermediación en la red tuvieran conocimiento efectivo de que la información existente es
ilícita, o lesiona bienes o derechos, por ejemplo, cuando son notificados por la autoridad
competente que así lo ha determinado, mediando una resolución judicial que lo indique, y no
actúen con la diligencia necesaria para retirar los datos, o bien, hacer imposible el acceso a ellos
(caso de los buscadores, por ejemplo).
Palabras finales
Desde la irrupción de Internet siempre ha quedado de manifiesto la discusión acerca de si es
necesaria la creación de nuevas normas jurídicas para su regulación o pueden, las ya existentes,
hacerlo.
Algunos aspectos puntuales en Internet necesitan ser regulados con normas específicas por
ejemplo, en materia de comercio electrónico.
Pero también no es menos cierto que instituciones jurídicas que conforman nuestro plexo
normativo perfectamente pueden ser aplicables a Internet. El derecho regula conductas humanas
independientemente del medio en que éstas se desarrollen.
Por eso, la aplicación de una medida innovativa como la aquí comentada puede emplearse
perfectamente en pos de los fines para la cual fue impetrada.
La gran pregunta es si, en el marco del funcionamiento y andamiaje de Internet, esta y otras
normas, aplicadas solamente dentro de un ámbito territorial específico, ¿pueden ser eficaces en
un todo?
También por la propia dinámica de cambios continuos de estrategia en la difusión de los datos,
dentro del seno de este fenómeno de la comunicación que es Internet, algunos de los cuales
fueron explayados en el presente trabajo.
Cambios éstos que hacen prácticamente imposible detener, por ejemplo, la proliferación del
daño evidente, como en este caso, a tan preciados y esenciales derechos como son los que
integran la personalidad de todo individuo.
Por ende, cualquier medida que se imponga va a ser parcialmente eficaz de no darse ésta en un
marco de cooperación internacional concreto, aunando esfuerzos para que una resolución sea
acatada en todo el planeta y aun así pensar también que existirá siempre un resquicio por donde
se puedan, evadir estas medidas.
Y es sabido que esto todavía está lejos de concretarse acabadamente aun con esfuerzos loables,
pero todavía parciales en la materia.
Material consultado
- "Crece en el país el negocio de los enlaces patrocinados", nota de Rafael Bini en La Nación on
line del 2 de abril de 2007.