Mejoras CCCN. Guardiola - Urbanejad

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Título: El régimen de las mejoras en el nuevo Código

Autores: Guardiola, Juan José - Urbaneja, Marcelo E.
Publicado en: RCCyC 2017 (diciembre), 15/12/2017, 169
Cita Online: AR/DOC/2808/2017
Sumario: I. Concepto.— II. Clases.— III. En la restitución como consecuencia de la declaración de nulidad.—
IV. En la restitución como efecto de la resolución contractual.— V. En los actos sujetos a condición
resolutoria.— VI. Como efecto de la relación de poder.— VII. En la locación de cosas.— VIII. En el comodato.
— IX. En el depósito.— X. En el mandato.— XI. En la gestión de negocios. — XII. En las personas jurídicas en
general y en las sociedades en particular.— XIII. Construcción, siembra y plantación.— XIV. Como acto
posesorio.— XV. En la expropiación.— XVI. En el condominio. — XVII. En la medianería.— XVIII. En la
propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios (especie).— XIX. En el tiempo compartido y cementerios
privados.— XX. En la superficie.— XXI. En el usufructo, uso y habitación.— XXII. En la servidumbre.—
XXIII. En los derechos reales de garantía.— XXIV. En la petición de herencia. — XXV. En el legado de
inmueble.— XXVI. Introducidas en cosas propias o gananciales durante el régimen de comunidad
matrimonial.— XXVII. En la comunidad hereditaria e indivisión poscomunitaria.— XXVIII. Frente a las
acciones de colación y reducción.— XXIX. El privilegio para su cobro.— XXX. Inoponibilidad.— XXXI.
Como presupuesto y en el ejercicio del derecho de retención.— XXXII. Bibliografía.
(*)
I. Concepto
La mejora es un hecho jurídico consistente en la modificación material, una alteración en la estructura de la
cosa que produce un aumento de su valor económico. No se incluyen en las mismas los aumentos de valor por
causas extrínsecas que actuando desde afuera no modifican la cosa (v.gr. trazado de una vía o realización de una
obra pública). A diferencia del Código de Vélez que no las definía, el Cód. Civ. y Com. nos brinda este
concepto en el art. 751 "La mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa".
Metodológicamente se advierte varias inconsistencias en su tratamiento (al igual que con los frutos): Se da
su concepto y clases en función de cómo se producen (arts. 751 a 753) al ocuparse de una de las clases de
obligaciones, volviéndose a categorizarlas en relación a una de esas variantes desde otra perspectiva (su
trascendencia) al regular los efectos de las relaciones de poder, en el art. 1934, haciéndolo en forma conjunta
con los frutos. Lo lógico hubiera sido, teniendo el nuevo ordenamiento conforme se venía reclamando una parte
general, que fuere allí, al considerar los bienes (Sección 1 del Cap. I, Tit. III del Libro Primero) donde se las
definiera y clasificase, teniendo en cuenta su vinculación con la categoría de cosas principales y accesorias. Otro
tanto sucede con los frutos que son allí (art. 233) distinguidos de los productos y parcialmente catalogados.
Se ha dicho que gasto no es lo mismo que mejora, representando aquél el género (al comprender todo
desembolso sea en dinero o todo esfuerzo susceptible de apreciación pecuniaria y ésta la especie porque
significa siempre una inversión (Lafaille). Gasto es siempre el desembolso que se hace en una cosa dirigido a su
adquisición, conservación, provecho, utilidad o placer; pudiendo ser "ordinarios o extraordinarios; una veces
necesarios, voluntarios otras, y en este supuesto aún se dividen en útiles y de puro lujo, y se localizan en las más
diversas formas de la vida de relación, siendo unas veces contractuales y otras legales" (Mateo Goldstein).
Pueden igualmente corresponderse a actos de administración o disposición.
Un exacto concepto de gastos en sentido amplio, que incluye a las mejoras, pero que presenta de forma más
clara y diferenciada ambas expresiones es el que suministra Freitas en el art. 3968 de su Esboco: "Son gastos
necesarios o útiles en beneficio de la cosa reivindicada, a cuya indemnización tiene derecho el demandado (art.
3959 nro. 4): 1) El pago de censos o impuestos atrasados del inmueble reivindicado 2) El pago de hipotecas que
ya lo gravaban al tiempo en que entró en posesión del mismo 3) Los gastos a deducir de los frutos pendientes
(art. 3964) 4) El dinero y materiales convertidos en mejoras necesarias o útiles de la cosa reivindicada, si éstas
existieren al tiempo de la restitución (art. 905)". Sin embargo el Código de Vélez solía emplearlos como
vocablos equivalentes (Machado, Boffi Boggero, Lafaille).
Sintetiza adecuadamente esta diferencia conceptual y el similar tratamiento, el voto de la Dra. Kemelmajer
de Carlucci (SC Mendoza "Sánchez, Rosa B. en Carrió de López Francisca en García c. Juri, Ernesto",
15/12/1989, AR/JUR/1004/1989) que en parte transcribimos: "La palabra gastos, sinónimo de expensas y de
impensas significa, jurídicamente, 'erogación que se hace en cosa ajena' (ver GOLDSTEIN, Mateo, Voz 'Gastos
ordinarios, gastos extraordinarios y gastos necesarios', en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XIII, p. 98). Sabido
es que no existe total sinonimia entre gastos y mejoras; no todo gasto puede aplicarse a la realización de una
mejora y no toda mejora obedecer a un gasto (por ej. mejoras producidas por la naturaleza). Al parecer el código
utiliza el concepto de gastos como genérico y el de mejora como específico. No obstante, el paralelismo que
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existe entre estas dos figuras permite clasificar a los gastos con las mismas pautas que las mejoras (ver
ALTERINI, Jorge H., 'Obligaciones y derechos del poseedor de buena y de mala fe ante una reivindicación
triunfante', ps. 17 y ss. (arts. 2422 a 2444, Cód. Civil, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Moisset de
Espanés, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1980 y en Código Civil anotado, ps. 187 y ss. LLAMBÍAS -
ALTERINI, Ed. Perrot, 1981, t. IV-A). En consecuencia, 'gastos necesarios son aquéllos sin los cuales la cosa
no podría ser conservada' (arg. art. 591, Cód. Civil). Explica el maestro colombiano VALENCIA, Zea ('La
posesión', Ed. Temis, Bogotá, 1983, 3ª ed., p. 324.), que desde el Derecho Romano las impensas necessarieae
pueden consistir en gastos de conservación para impedir que perezca o se desmejore, o para conservarla
jurídicamente. En este segundo sentido 'los ordenamientos jurídicos consideran como gastos necesarios los
encaminados a evitar que la cosa le sea arrebatada al poseedor en razón de derechos que aleguen terceros.
Gastos de esta clase son: la cancelación de una hipoteca, el pago de cualquier carga real que gravite sobre la
cosa, etcétera'. Esta conceptualización de los gastos necesarios, que acepta el Cód. Civ. alemán (ver parágs. 944
y 995) y el colombiano (ver arts. 965 incs. 2° y 3°) entre otros, es la receptada en el Cód. Civ. argentino, que al
enunciar a los gastos 'necesarios o útiles', menciona en el art. 2427 a las 'hipotecas que lo gravaban cuando entró
en la posesión'. Esta norma comienza diciendo que los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de
buena fe y luego enumera en esa categoría, el pago del gravamen; es obvio que un gasto no puede ser calificado
de una manera o de otra según quien lo realice (poseedor de buena o de mala fe)...".
El Cód. Civ. y Com. ha sido más meticuloso en su terminología, como lo demuestra v.gr. la regulación
diferenciada de los gastos en el condominio (arts. 1990 y 1991) y en la propiedad horizontal (arts. 2048 y
2051/2055); sin desconocer que están íntimamente asociados (v.gr. art. 2027 en la medianería, 2217 en la
anticresis y 2227 para la prenda) y sujetos a los mismos principios y categorías.
II. Clases
Se clasifican en naturales también denominadas aumentos o acrecentamientos y artificiales (art. 751 Cód.
Civ. y Com.) y estas últimas, es decir las provenientes de trabajos y gastos hechos por el hombre, se dividen en:
de mero mantenimiento, necesarias, útiles y suntuarias (art. 1934 Cód. Civ. y Com.).
Se sigue la categorización del art. 591 del Código derogado. Entre las fuentes de éste encontramos a la
Partida Séptima Título XXXIII ley 10, que era suficientemente ilustrativa: "Las despensas que los omes fazen
por amor de las cosas agenas, pueden ser de muchas guisas. Ca tales y ha dellas, que son llamadas necessarias;
que si assi non se fiziessen, se empeoraría la cosa, o se perdería del todo. E tales y a, que dizen vtiles; que tanto
quiere decir, como pruechosas: e estas son llamadas assi, porque se mejora la renta de la cosa, en que son
fechas, por ellas; assi como si alguno fuesse tenedor de campo de otro, e pusiesse y arboles, o viñas; o si era otra
heredad, e fiziesse y forno, o lagar, o horreo. Otras despensas y ha, que son dichas voluntarias, que quiere tanto
decir como deleitosas, o que non crecen porende los frutos, nin la renta de la cosa en que son fechas. E esto
seria, quando alguno pintasse la casa, o fiziesse y vergel, u albuhera, o otras cosas semejantes destas, que fuesen
a deleyte: e quales destas despensas se pueden cobrar, o non, quando fuesen fechas en cosa agena...".
Soluciona el error de llamar voluntarias a las voluptuarias o suntuarias e incorpora las de mero
mantenimiento por uso ordinario de la cosa que ya habían sido tenidas en cuenta por Vélez al regular el contrato
de locación.
En efecto, las de mero mantenimiento (art. 1934 inc. c] son los gastos de simple conservación, que no
asumen el carácter de necesarios o indispensables. Si bien se ha considerado que "esta especie de mejora es una
carga de los frutos" (POTHIER, "Tratado de derecho de dominio. De la Propiedad 344"), y ha sido el criterio
que siguió Vélez en el art. 2430, por lo que se ha dicho que en ausencia de ellos debería ser abonados al
poseedor de buena fe (Argañarás) o en cuanto excediesen el valor de aquellos (BIBILONI, "Anteproyecto":
"Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la conservación normal de la cosa y las contribuciones
ordinarias de la propiedad, son de su cargo hasta la concurrencia del valor de los frutos que hubiera percibido.
Le serán abonados los primeros en cuanto excediesen al valor de los frutos. El poseedor de mala fe podrá cobrar
en todos los casos los gastos expresados"), en rigor son más bien una carga por la conveniencia y
aprovechamiento de la cosa que hace todo poseedor; en tanto al de mala fe —que no tiene derecho a los
mismos— tampoco le son debidos y lo único que puede deducir son los gastos aplicados en su producción, ya
que no hay frutos sino deducidos los gastos ( arts. 2426 y 2438 Cód. de Vélez; Segovia, Lafaille; Llambías - J.
H. Alterini). En este sentido, la norma dice que se entiende por tales las que responden a "deterioros normales
por el uso ordinario".
Las mejoras necesarias [art. 1934 inc. d)] son aquellas indispensables, sin las cuales la cosa no podría ser
conservada (Salvat), atañen a la existencia misma del objeto (Lafaille). Su necesidad debe ser apreciada de
acuerdo a las circunstancias al tiempo de su realización, no perdiendo ese carácter por el hecho de que un

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acontecimiento posterior la vuelva inútil. En razón de ello, señala la doctrina que a diferencia de las mejoras
útiles, no es necesaria su subsistencia al tiempo de la restitución de la cosa para que deba abonarse su costo
(Segovia, Machado, Borda, Llambías - J. H. Alterini, Lafaille - J. H. Alterini; en contra Valdes - Orchansky). La
redacción del art. 1938 Cód. Civ. y Com. como se verá lo confirma. En cambio el art. 917 del Código peruano y
el art. 97 del boliviano, por ejemplo, no diferencian y exige también que las necesarias existan al tiempo de la
restitución para que sean indemnizables.
También será una cuestión de hecho su distinción con las de mero mantenimiento, apreciando en cada caso
si el incremento de valor ha existido o no (Machado, Garrido - Andorno, Ameal). La diferencia con las expensas
necesarias estriba en que éstas últimas (v.gr. impuesto inmobiliario) no solo no aumentan su valor sino que
tampoco alteran la estructura de la cosa (Llambías, Cifuentes).
Las mejoras útiles son las que aprovechan a cualquier poseedor del bien, a diferencia de las voluntarias o
suntuarias, que únicamente benefician al que las hizo (CNCiv. sala D 10/08/1982 ED 102-828). Respecto a esto
último, si bien las diferencias entre las dos categorías aparecen de forma clara en teoría, en muchos supuestos
(cuando se trata de lujo o recreo, ya que si la ventaja es exclusivamente individual no cabe duda que no existe
un mayor precio —Lafaille—) pueden surgir cavilaciones en su encuadre. Se ha sostenido que en tal caso
corresponderá ponderar si con su realización objetivamente se ha beneficiado el aprovechamiento normal del
bien o si por el contrario no ha tenido otra finalidad que la de satisfacer gustos personales o impliquen un
confort no imprescindible para su normal uso y goce (Pizarro - Vallespinos). El art. 916 del código peruano
pone el acento directamente en el mayor valor, lo que sirve también para distinguirlas de las voluptuarias: "(...)
Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de
recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad".
El concepto que de las mismas ahora nos brinda el art. 1934 inc. e) supera la confusión del segundo párrafo
del art. 591 del Código velezano que incluía también entre las mejoras útiles a las necesarias. Si bien es cierto
que la utilidad de aquellas responde a la conservación de la cosa (Machado, Salvat), aquí lo que se toma en
cuenta es el beneficio, de forma tal que aprovecha a cualquiera que la detente (Lafaille). Como ejemplo de ellas
se citan la instalación de servicios sanitarios, de luz eléctrica o gas natural, el rellenado de un terreno, etc. No
obsta a esta calificación, transformándola en voluptuaria, que la obra no haya concluido, pues de todos modos
beneficia a quien la adquiera, en la medida en que ese mayor valor subsista (CNCiv. Sala
FAR/JUR/7132/2006).
En la última clase (art. 1934 inc. f]) están las que con acierto son modificadas en su denominación, antes
voluntarias ahora suntuarias, aunque manteniendo el concepto que de ellas nos daba el art. 591 C. Vélez en su
parte final, como las de mero lujo o recreo o de provecho exclusivo para el que las hizo. También son llamadas
mejoras de lujo o recreo en los arts. 454 y 455 del Cod. español. El art. 911 del Código chileno —replicado en
los arts. 967 del colombiano y 955 del ecuatoriano— dice: "Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales y generalmente
aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una
proporción insignificante". En relación a las mismas fundamentalmente es que está previsto el derecho a retiro
sin deterioro de la cosa —restableciéndola a su primitivo estado—, ya que en ningún supuesto son exigible, al
margen del derecho que en algunas regulaciones se confiere de quedarse con las mismas abonando alguna
indemnización.
Claro ejemplo de ellas son la colocación de molduras de yeso, decoración artística de un muro,
emplazamiento de una estatua en el jardín, cancha de deportes y vestuarios (en el caso de un club demandado
CNCiv. Sala F ED 41-296), las piletas o cañerías instaladas por el locatario para su uso personal o necesidades
de su industria, el cambio del piso de pinotea existente en el local alquilado por uno de mármol (CNCiv. Sala J
Cita Online Thomson Reuters: 70029047), instalación de una línea telefónica (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I
AR/JUR/1633/1988).
—Para finalizar, digamos que confluyen en la regulación de las distintas categorías, como se verá, la
accesoriedad (arts. 226, 230 Cód. Civ. y Com.) y los principios de buena fe y enriquecimiento sin causa, cuya
tensión en muchos casos es evidente, y el paliativo complementario del ius tollendi en su caso para el retiro
indemne.
II.1. En las obligaciones de dar para constituir derechos reales
El régimen del Código de Vélez (art. 582) establecía que los aumentos (mejoras naturales) antes de la
entrega según el principio res crecit domino, al beneficiar al deudor, obligaban al acreedor a abonar el mayor
valor experimentado y en caso de que no lo aceptara la obligación quedaba disuelta. Cazeaux - Trigo Represas y
De Gásperi - Morello, distinguían el caso del aluvión (art. 2572) de la avulsión (art. 2583) y el cambio de cauce

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de un río (art. 2573), señalando que siendo el primero un accesorio del inmueble debía ser entregado con el
mismo (art. 575 Cód. Vélez y 746 Cód. Civ. y Com.). En rigor, dada su idéntica naturaleza, en todos los casos la
solución debe ser la misma, refiriéndose la obligación de entrega de los accesorios con el principal a los
existentes al momento de nacimiento de aquella. El mismo tratamiento de las mejoras naturales se mantiene con
el nuevo Código (art. 752).
Respecto de mejoras artificiales necesarias que en ese intervalo se hubieren efectuado, según la mayoría de
la doctrina debían ser abonadas por el acreedor de acuerdo al mayor valor experimentado por la cosa (Machado,
Salvat, Boffi Boggero, Colmo, Borda). Algunos (Llambías, Ameal, Andorno, Borda) distinguían según se
tratase de meros gastos de conservación o expensas necesarias obligatorias que no incrementaban el valor sino
que simplemente la mantienen, negándolo el derecho a indemnización en este supuesto. En cambio el Cód. Civ.
y Com., en su art. 753, adopta el criterio de Lafaille, Busso y Galli (también Cazeaux - Trigo Represas con la
salvedad de que su realización hubiese sido impuesta por autoridad pública v.gr. pavimentación o instalación de
redes de servicios) que por la obligación de conservación de la cosa en el mismo estado en que se encontraba al
tiempo de la obligación (art. 1408 Cód. de Vélez; 746 Cód. Civ. y Com.) impone al deudor la obligación de
realizarlas e impide el reclamo reparatorio. Pese a que en el artículo mencionado no se hace alusión a un
régimen específico para la cuarta clase de mejoras que introdujo el art. 1934 (mejora de mero mantenimiento),
conforme el criterio anterior a fortiori la solución es la misma. Las mejoras útiles y suntuarias no son cobrables
al acreedor, pero el deudor puede retirarlas sin deterioro de la cosa. Se ha reconocido el derecho al acreedor a
oponerse al mismo si desea conservarlas reembolsando el costo de la inversión hasta el incremento del valor de
la cosa mejorada que hubiesen producido las útiles (Llambías, Mayo; Alterini; art. 696 inc. a] del Proyecto de
1998). Y solo el costo, si fuese razonable, de las mejoras suntuarias (art. 696 inc. b] del mencionado Proyecto)
al entenderse que las mismas no acrecientan el valor de las cosas (en contra Pizarro quien sostiene que la nota
diferenciadora de esta clase de mejora no radica en esa aptitud sino en su finalidad, por lo que puede producir
ese incremento).
Este es el principal supuesto de diferente tratamiento de las mejoras en relación al criterio que en forma
general como se verá establece el art. 1938 Cód. Civ. y Com. (ver punto VI).
II.2. En las obligaciones de dar para transferir el uso y la tenencia
El art. 749 del Cód. Civ. y Com. remite a las normas contenidas en las normas especiales, superando de esa
forma el incompleto reenvío que hacía el art. 600 Cód. de Vélez a la locación y el depósito, que no agotan todos
los casos contemplados (Busso, Llambías, Pizarro Vallespinos). La inclusión de los supuestos de transferencia
de tenencia, es conteste con los conceptos actuales de posesión y tenencia (arts. 1909 y 1910 Cód. Civ. y Com.),
según los cuales la relación de poder en todos los derechos reales quedan excluidos de su ámbito. Como regla,
el deudor debe conservar (mantenimiento sin detrimentos) la cosa en el mismo estado en que se encontraba al
contraer la obligación (o conforme lo pactado) y entregarla con sus accesorios (arts. 226 y 230 Cód. Civ. y
Com.), aunque hayan sido momentáneamente separados de ella (art. 746 Cód. Civ. y Com.) Al no mediar
transferencia de la propiedad no se plantea cuestión indemnizatoria alguna por las mejoras.
II.3. En las obligaciones de dar para restituir
La diferencia esencial entre éstas obligaciones y las que corresponden a la constitución de derechos reales,
está dada en lo que a mejoras se refiere, en que mientras en las últimas el deudor no puede hacer mejoras sino
conservar la cosa, en las que se tratan en este punto puede hacerlas en tanto no exista una prohibición expresa y
aún asimismo puede ejecutarlas teniendo derecho a que se le paguen las de cierta clase (Machado).
La obligación de restituir cosa ajena en el Código de Vélez, en lo que se refiere a mejoras, estaba regulada
por disposiciones contenidas en las obligaciones de dar cosa cierta (arts. 588 y 589) y al tratar las obligaciones y
derechos del poseedor de buena y mala fe (arts. 2427,2440 y 2441). Se trataba de dos ámbitos diferentes, con un
régimen bastante semejante, aunque con soluciones distintas en materia de cómo se avalúan y en el caso de las
útiles existiendo mala fe ya que en tal caso no hay derecho a su cobro (Busso; Lafaille, Bueres, Mayo). Sin
perjuicio de las diferentes fuentes (Freitas para los tres primeros y Aubry-Rau, Demolombe respecto de los dos
últimos artículos), la mayoría de la doctrina coincidía en que el legislador lo hizo deliberadamente en razón de
que abordaban distintos supuestos: los dos primeros, con las modificaciones específicas que en cada caso se
contenían (v.gr. arts. 1539, 1949, 2268,2282 y 2287), cuando la obligación de restitución es derivada de un
título preexistente —por lo general un contrato—, mientras que los otros se refieren a la situación proveniente
del conflicto entre propiedad y posesión (Llambías, Busso, Borda, Alterini, A., Pizarro, Mayo, etc.; CNCiv. Sala
A ED 33-582). "Cuando existe obligación de restituir la cosa a su dueño proveniente de un contrato, el régimen
de las mejoras se rige, de manera exclusiva y excluyente, por el art. 589 del Cód. Civil, siendo inconciliable esta
norma con la del art. 2441 del mismo texto legal —aun cuando se acuda al principio de enriquecimiento sin

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causa— pues ambas regulan diferentes regímenes de mejoras" (CCiv. y Com. Azul 06/04/2000 LLBA
2000-1042).
No obstante ello, una importante corriente doctrinaria postulaba una interpretación en forma coordinada, un
análisis integral de principios generales susceptibles de modificarse en atención a disposiciones particulares o
estipulación de las partes (Machado, Salvat, Lafaille, Colmo, Rezzónico, Cazeaux - TrigoRepresas, Valdes -
Orchansky). Siguiendo este último criterio, las propuestas de reforma de Bibiloni (t. II nota al art. 1081), del
Proyecto de 1936 (art. 1840) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1798) se inclinaron por un tratamiento uniforme.
El Cód. Civ. y Com., pese a que en el parágrafo 3, Sección 1, Capítulo 3, Tít. 1, del Libro Tercero (arts. 759
a 761), no contiene una norma similar a la del Proyecto de 1998 cuyo art. 704 disponía "Frutos, productos,
mejoras, acrecentamientos y riesgos. Si el deudor de la obligación de dar para restituir realiza mejoras en la
cosa, o ésta se acrecienta, produce frutos, o se le extraen productos, se deteriora, o se pierde, se aplican las
reglas de los arts. 1876 a 1879 atendiendo a la buena o la mala fe del deudor en la relación real", debe ser
interpretado en este sentido, o sea en la aplicación de los efectos de la relación de poder, ya que ninguna
salvedad o excepción formula. Debe tenerse en cuenta que el art. 1938 las aborda en relación a "todo sujeto de
una relación de poder" (comprendiendo a todos los poseedores y también a los tenedores). Por eso y tal como se
verá, se ha diluido aún más la diferenciación entre la buena y mala fe en lo que hace al tratamiento de las
mejoras.
Todo ello, claro está, aun cuando su regulación puede sufrir variaciones por medio de disposiciones legales
(v.gr. en la locación) o convencionales especiales y sin mengua de las precisiones correspondientes a lo que
debe entenderse por buena fe, ya que cuando estamos en el supuesto de las obligaciones y derechos posesorios
la misma debe ser entendida como persuasión sobre la legitimidad de su título (arts. 2356 Cód. de Vélez; 1918
Cód. Civ. y Com.) mientras que aquí consiste en la de estar habilitado para realizar esa clase de mejora
(Llambías, Pizarro Vallespinos, Bueres - Mayo).
III. En la restitución como consecuencia de la declaración de nulidad
El art. 390 Cód. Civ. y Com. al regular como procede la restitución de lo que las partes hubiesen recibido en
virtud del acto nulo, soluciona los múltiples problemas interpretativos a que habían dado lugar los arts. 1052 a
1055 del Código de Vélez. No obstante ello, en materia propia de mejoras como no existían soluciones
especiales, se aplicaban las reglas comunes de la posesión (Llambías, Borda, Cifuentes). Ello se mantiene en
virtud de la remisión concreta y a todos los efectos que ahora se hace al Capítulo del Título II del Libro Cuarto;
procediendo la indemnización conforme lo que se explica según las distintas clases de mejora y buena o mala fe
de quien tenía la posesión de la cosa, idea robustecida por la obligación de restitución con efecto retroactivo
desde la declaración judicial que impone la letra del citado art. 390.
IV. En la restitución como efecto de la resolución contractual
En el régimen anterior existían cuatro interpretaciones sobre las reglas aplicables a la obligación restitutoria:
1) las normas relativas a la condición resolutoria; 2) las correspondientes a la nulidad, 3) las pertinentes a la
restitución del poseedor y 4) las propias de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño
(Zannoni). Este último criterio era ampliamente mayoritario (V. Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil;
Carlos M. Ibáñez). El art. 1080 Cód. Civ. y Com. lo consagra en forma expresa a través del reenvío que hace
para los supuestos de extinción del contrato por declaración de una de las partes a dichas reglas, con la
adecuación en cuanto a sus alcances que para los contratos bilaterales contempla el artículo siguiente. Se aplica
en consecuencia la solución ya explicada para aquéllas (art. 1938). En lo que hace a la buena o mala fe, debe
considerarse que mientras no se encuentre consolidada la obligación de restituir por la extinción operada (cuyo
operatividad de pleno derecho o dependiente de declaración de la parte o judicial dependerá de cada causa de
extinción), el obligado debe ser considerado de buena fe (Lorenzetti, Ibáñez, Carlos A. Hernández; en contra,
Ramella, quien entiende que el que dio lugar a la resolución debe ser tratado como de mala fe).
V. En los actos sujetos a condición resolutoria
Mientras en el Cód. Civ. el principio general era que el cumplimiento de la condición tenía efecto
retroactivo, el Cód. Civ. y Com. invierte la regla en el art. 346. No obstante, el art. 348 admite que pueda
determinarse el efecto retroactivo de la condición. En este caso, se establece la devolución de lo que se hubieran
entregado las partes, pero dejando a salvo los frutos y los actos de administración, sin expresa referencia a las
mejoras. Estas últimas, reiterando las pautas que venimos aplicando, se considerarán en ocasiones como
equivalentes a los actos de administración (como mínimo, las de mero mantenimiento). Las mejoras necesarias
se equiparan con mayor diafanidad (hasta de la propia definición legal) a los actos de conservación, no obstante
lo cual seguirán el mismo sendero porque, a fortiori, si quedan a salvo los actos de administración con mayor
razón lo harán los de conservación. La ubicación y redacción del art. 348 conduce a pensar que se pretendió
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reproducir conceptualmente el art. 2670 del Cód. Civil, que contraponía los actos de disposición con los de
administración. La idea del Cód. Civil descansaba en la coherencia de la bipartición de Vélez, pero en Cód. Civ.
y Com. olvida la tripartición establecida categóricamente en el ámbito de la responsabilidad parental (arts. 685 y
692, al igual que el Cód. Civil con el régimen reformado de la ley 23.264 —art. 294, Cód. Civil—). En suma,
esa bipartición aquí consagrada (que también surge del ámbito de los poderes, art. 375) permite concluir que se
quiso sencillamente separar los actos de disposición de los que no lo fueran. Las demás mejoras seguirán el
régimen general, teniendo en cuenta que, pendente conditione, por lo dispuesto en el art. 347 se concluye que el
titular podrá realizar toda clase de mejoras, y, por lo tanto, se le aplicará el régimen del art. 1938. Ello por
supuesto salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el acto sujeto a condición. Vemos en esto una diferencia
con lo que prescriben los arts. 1123, 1122 inc. 6º del Cód. Civ. español que por la remisión que efectúan a la
normativa del usufructo (art. 487) no dan derecho a que se le indemnicen las mejoras útiles.
En cualquier caso, debe señalarse que el encontrarse pendiente la condición no desplaza la buena fe del
poseedor. Y es que no se trata de la existencia de un error de hecho esencial y excusable, sino que él no "carece
de derecho": lo tiene y, en todo caso, lo perderá.
VI. Como efecto de la relación de poder
El régimen jurídico de las mismas —al igual que de los frutos y de la destrucción total o parcial— es
contemplado con vistas a la cesación de la relación de poder cuando debe entregar la cosa a quien tiene el
derecho a reclamarla (art. 1933 y 2261 primer párrafo in fine Cód. Civ. y Com.). Por ello, es que Lafaille aborda
tales cuestiones, y expresamente así lo aclara, cuando trata de la restitución en la acción reivindicatoria, al
considerar que no se trataban de efectos propios de la relación posesoria, sino como decía Bibiloni un capítulo
del dominio —la apropiación, la accesión por edificación o plantación— de la acción de reivindicación y del
enriquecimiento sin causa; perspectiva que siguió el Anteproyecto de 1954. Ello no descarta que sean
considerados como efectos comunes de las relaciones reales, como son ahora regulados en el Cód. Civ. y Com.
En el anterior código, las mejoras —y los gastos correlativos— estaban reguladas básicamente en los arts.
2427, 2430, 2440 y 2441, con algunas disposiciones complementarias en los arts. 2428, 2436 in fine (retención),
2429 (compensación).
Sus lineamientos generales se mantienen con el nuevo art. 1938. Las mejoras que están en los extremos de
las categorías, esto es las de mero mantenimiento y las suntuarias nunca se indemnizan, preservándose el retiro
de las últimas si al hacerlo no se daña a la cosa. Tampoco son indemnizables los acrecentamientos por hechos
de la naturaleza. Debe abonarse el costo de las mejoras necesarias, con la salvedad de que si su titular es de mala
fe no puede reclamarlas en caso de que se hayan originado por su culpa. Y las mejoras útiles deben ser pagadas
sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
Se advierte claramente que la buena o mala fe tiene aquí menos relevancia que en lo referido a los frutos
(art. 1935) y la responsabilidad por destrucción (art. 1936). A diferencia del derecho romano que limitaba el
derecho de indemnización del poseedor de mala fe a las mejoras necesarias, concediéndole solo el ius tollendi
por las útiles y voluptuarias, el Cód. Civ. y Com. admite el derecho a su cobro. La única diferencia entre ambas
clases de poseedores radica en que el de mala fe no podrá cobrar las necesarias que haya debido realizar por su
culpa.
J. H. Alterini critica esta solución, al entender que por las mejoras útiles no correspondería el reclamo.
Coherente con ello, en el Proyecto de 1998 del que fue coautor, prescribía en su art. 1879: "Indemnización de
mejoras. Ningún titular de relación real puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento
o suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo titular de una relación real
puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, salvo que se hubieran originado por su culpa si es de mala fe.
Sólo el titular de buena fe de una relación real puede reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el
mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso
son indemnizables". Y en forma acorde en el caso de construcción, siembra y plantación en terreno ajeno por
tercero de mala fe disponía que "el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a
su costa" (art. 1902).
La mayoría de la doctrina está enrolada en cambio, en la opinión de Salvat: "la doctrina de nuestro código,
que prevalece en el derecho moderno, nos parece más justa y equitativa". El principio que veda el
enriquecimiento sin causa, es el argumento que se esgrime. Sin embargo en el supuesto de una posesión viciosa,
mantenida por el nuevo ordenamiento, ese justificativo choca con el sentido de justicia. Vale recordar que en el
Código de Vélez, aunque la cuestión no estaba expresamente tratada (lo que daba pie a una interpretación
distinta; v.gr. Moisset de Espanés, Valdés - Orchansky) un sector mayoritario (a partir de las enseñanzas de
Llerena, Lafaille y Argañarás) consideraba que al no poder el ilícito ser fuente de derechos, no le asistía al

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poseedor vicioso derecho por las útiles (incluso J. H. Alterini que proponía la supresión de esa categoría). Con
la nueva legislación los efectos de la posesión viciosa se circunscriben a la responsabilidad por deterioro (art.
1936 segundo párrafo) y a lo que se dirá respecto a la retención (Guardiola).
Como señalan Garrido - Andorno, el derecho comparado nos presenta diversas formas de contemplar la
situación del poseedor de mala fe. Así, el Código de Quebec dispone en su art. 959: "El propietario debe
reembolsar los gastos de conservación y mejoras útiles realizados por el poseedor de buena fe si las
construcciones, obras o plantaciones existen; también puede, a elección, pagarle una indemnización igual al
mayor valor. En las mismas condiciones, puede reembolsar los gastos de conservación y mejora útiles
realizados por el poseedor de mala fe y puede entonces proceder a la compensación para los frutos e ingresos
que el poseedor le debe. También puede obligar al poseedor de mala fe a retirar estas construcciones, obras o
plantaciones y a volver los bienes a su estado anterior; si esto es imposible, el propietario puede conservarlos sin
indemnización u obligar al poseedor a retirarlas" (régimen similar al del Proyecto de 1998). No hacen
distinciones los Códigos de Venezuela ("Art. 792.- El poseedor de buena o mala fe no puede reclamar por
mejoras, sino la suma menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa") y Perú ("Art.
917º.- El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la
restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su
valor actual. La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial
sino cuando se trata de las necesarias"). El de Bolivia, formula disquisición en cómo se justiprecian existiendo
buena o mala fe: "art. 97.- (Mejoras y ampliaciones). I. El poseedor también tiene derecho a que se le
indemnicen las mejoras útiles y necesarias que existan al tiempo de la restitución. Si es de buena fe, la
indemnización se hace en la cuantía que haya aumentado el valor de la cosa; y si es de mala fe, en la cuantía
menor entre la suma del importe y el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra; (arts. 223, 706, 979,
1958 Cód. Civil) II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pero el poseedor que las
hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el reivindicante prefiera
retenerla reembolsando el importe de los gastos; (art. 223 Cód. Civ.) III. Las ampliaciones de acuerdo a su
naturaleza, se rigen por lo dispuesto en el artículo presente".
Por el contrario, niegan derecho por las útiles al poseedor de mala fe, el colombiano ("art. 966 El poseedor
de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla este artículo. Pero podrá llevarse
los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados", el de Uruguay ("art.
700 El poseedor de mala fe sólo podrá llevarse los materiales de las mejoras útiles, cuando pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales
después de separados [art. 751]"), el de Chile ("art. 910. El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le
abonen las mejoras útiles de que habla el artículo precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse
pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados". Interesante es la aclaración que formula
respecto al ejercicio del ius tollendi en su art. 912: "Se entenderá que la separación de los materiales permitida
por los artículos precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado
que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en
su estado anterior, y se allanare a ello") y el de España ("art. 453. Los gastos necesarios se abonan a todo
poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al
poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su
posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la
cosa" y "art. 455. El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera
podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de
la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste
llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro y el poseedor
legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión").
La norma en análisis se refiere al "sujeto de relación de poder", con lo cual comprende a poseedores y
tenedores; sin perjuicio en relación a estos últimos —e incluso a quienes son ahora considerados poseedores no
a título de dueño sino de otro derecho real (arts. 2351 Cód. de Vélez y 1909 Cód. Civ. y Com.) —de lo que
pueda resultar del vínculo contractual, y de la obligación de realizar las que hagan a la conservación de la cosa
(mero mantenimiento y necesarias) con derecho a su reembolso— (art. 1940 inc. a]).
Se ha eliminado toda referencia a compensación de lo que recíprocamente son acreedores, que
contemplaban los arts. 2429, 2430 y 2441, cuya naturaleza jurídica había dado lugar a dos interpretaciones; la
de Segovia que entendía que era una compensación en sentido propio y la de Machado para el que se trataba de

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una limitación cuantitativa a la pretensión del poseedor. De la postura adoptada por el Cód. Civ. y Com. resulta
que se ha inclinado por la primera de ellas, entrando a jugar en la generalidad de los supuestos la compensación
judicial (art. 928 Cód. Civ. y Com.; Salvat, Garrido - Andorno, Valdes - Orchansky).
No se establece tampoco, como lo hacen otras legislaciones y también lo preveía el art. 1798 inc. 8º del
Anteproyecto de 1954, que a partir de la notificación de la demanda no pueden realizarse mejoras fuera de las
que sean necesarias para la conservación de la cosa. En el Código de Vélez existían dos disposiciones, la de los
arts. 2433 y 2443 —este último replicado en la parte final del art. 1920 Cód. Civ. y Com.— referidos al cese de
la buena fe. Empero tal circunstancia, importante en cuanto a sus consecuencias en materia de frutos y
destrucción, no reviste mayor trascendencia en lo que hace a mejoras, habida cuenta que su tratamiento
prácticamente no hace distingos entre la buena y mala fe.
Respecto a la valuación del crédito, en el caso de las mejoras necesarias corresponde atenerse a su costo, es
decir el dinero desembolsado por trabajo y materiales (Kiper). Particularmente, en relación a las útiles (en las
que existe un incremento del valor de la cosa), vigente el código anterior se discrepaba en torno a las
previsiones de los arts. 589,2427 y 2441. Para un sector importante de la doctrina (Salvat, Borda, Garrido -
Andorno, etc.) y jurisprudencia había que tener en cuenta solo el mayor valor a la época de restituir la cosa. En
cambio para otro (Segovia, Machado, Argañarás, J. H. Alterini), al que adscribimos, con sustento en la
expresión "hasta la concurrencia del mayor valor existente" y el antecedente del art. 3974 del Esboco de Freitas,
sostenía que deben ser pagadas por el valor menor, ya de costo (de inversión) o el actual. Si bien como opina
Cossari el art. 1938 no resuelve la polémica, al no haber sido todo lo categórico que era necesario, entendemos
que de su texto "solo hasta" y de su fuente el art. 1879 del Proyecto de 1998, se infiere la adopción de esta
última y más justa postura. Por supuesto que el cotejo deberá hacerse en cuanto a la inversión a valores
constantes de materiales y trabajo ya que se trata también de una deuda de valor.
VII. En la locación de cosas
El Código de Vélez era pleno de un exagerado casuismo, resintiéndose de una evidente confusión o
incoherencia al regular quien debía hacer las mejoras (arts. 1533 a 1538) y su pago (arts. 1539 a 1552). Prueba
de ello era que fijaba un régimen distinto, para las reparaciones urgentes (arts. 1539 inc. 3º y 1548) y para las
mejoras necesarias (arts. 1539 inc. 4º y 1549), conceptos que casi siempre son coincidentes (Borda). En
apretada síntesis, el locatario podía concretar todas las que quisiere para su utilidad o comodidad, siempre que:
a) no hayan sido expresamente prohibidas por el locador en el contrato, b) no alteren la forma de la cosa
arrendada y c) no se haya producido el pedido de restitución de la cosa arrendada. El locatario debe hacer las
llamadas reparaciones menores o pequeños deterioros, que son los que regular o normalmente se producen por
el uso (arts. 1516 y 1573) y las mejoras a las que se obligó (art. 1567). Cuando la locación concluye
normalmente, el locador debe reembolsar las mejoras efectuadas por el arrendatario, puesto que aprovechan a la
propiedad y normalmente le dan más valor, con excepción de las mejoras locativas correspondientes a
deterioros menores, las que se hubieren hecho pese a la prohibición del contrato, las que produjeren una
alteración sustancial de la cosa locada (con excepción de la locación de terrenos baldíos o incultos arts. 1535 y
1536) y las voluptuarias o meramente útiles que no se obligó a pagar el arrendador y que fuesen separables sin
daño para la cosa, a lo cual aquél no se opuso (Cifuentes - Zago; Rezzónico). Cuando el contrato se resuelve por
culpa del locador, debe éste pagar además de las necesarias y útiles, las mejoras voluntarias (arts. 1551 y 1539
inc. 5º), pues el locatario contó con gozarlas hasta el término normal del contrato y por ello las hizo; si esta justa
previsión ha resultado fallida por culpa del locador, es equitativo que éste pague tales mejoras, por el valor que
ellas tienen al resolverse el contrato (art. 1549). Si la resolución es por culpa del locatario, conforme el art. 1552
sólo se le debe reembolsar las mejoras y gastos a cuyo pago se obligó el locador y las hechas por el locatario en
caso de urgencia, lo que sería criticable si no se entendiera alcanzada por estas últimas a las necesarias
(Machado, Borda).
Sin desconocer el mérito de su simplificación y sin perjuicio del carácter supletorio de su regulación en
razón de que primará lo convenido por las partes, entendemos que el Cód. Civ. y Com., que se dedica a esta
cuestión en los arts. 1202, 1207, 1211, 1212 y 1224, ha tratado con gran disfavor al locatario. Correcto resulta
que el locatario pueda introducir mejoras, excepto que alteren la substancia (con lo que se da cabida a su
destino) o forma de la cosa, haya sido interpelado a restituirla o esté prohibido en el contrato, y que en caso de
infracción a estas prohibiciones se considere violada la obligación de conservación, con los efectos
consiguientes (art 1219). También es lógico que estén a cargo del locatario las de mero mantenimiento, que en
el otro extremo no tenga derecho a reclamo por las de mero lujo o suntuarias y que para las necesarias deba dar
aviso al locador excepto que por su urgencia ello no fuera posible (art. 1207). En esa misma línea que tenga
derecho al cobro de las necesarias (art. 1211 segundo párrafo) pero no parece razonable que en este último caso
ello se subordine en caso de resolución a que sea sin culpa del locatario, como parece resultar del art. 1202.

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Tampoco aparece justo que a diferencia del poseedor de mala fe no tenga derecho a cobrar las útiles —al
margen de su posible retiro u opción de su adquisición por el locador—, sin haberse siquiera introducido la
salvedad en caso de resolución por culpa del locador (arts. 1211 y 1224).
Es de señalar que las previsiones legales del contrato de locación serán aplicables subsidiariamente al de
leasing —en el que nada en particular se dice sobre mejoras— mientras el tomador no haya pagado la totalidad
del canon y ejercido la opción con pago de su precio (art. 1250).
VIII. En el comodato
El comodatario debe realizar tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios de conservación, pero
mientras los primeros no son reembolsables por el comodante (arts. 1536, inc. b], y 1538), sí lo son los
segundos si le fueron notificados previamente o son urgentes (art. 1540, inc. d]). Pese a que, con reprochable
técnica legislativa, el art. 1536, inc. b), separe a los gastos ordinarios y los necesarios para servirse de la cosa,
mientras el art. 1538 los unifique, en función de las necesarias armonizaciones con el carácter esencialmente
gratuito del comodato cabe interpretar que las mejoras que no se le reembolsan al comodatario son las de mero
mantenimiento, ni, con más razón, las suntuarias. Si bien por la finalidad del contrato, celebrado la más de las
veces para cubrir una necesidad del comodatario, las mismas razones asisten para no obligar al comodante
mejoras útiles que no se comprometió a abonar (Llerena), por el enriquecimiento sin causa, el tratamiento al
poseedor de mala fe y a lo que ahora se agrega el carácter omnicomprensivo del art 1938, tendrá derecho a
reclamarlas hasta el mayor valor que la cosa hubiere adquirido (Rezzónico), con lo cual el desajuste para el
locatario se hace evidente. El régimen expuesto de los "gastos extraordinarios de conservación" a cargo del
comodante es el que corresponde predicar de las mejoras necesarias, por las cuales el comodatario carece de
derecho de retención (art. 1538, que mantiene la solución del art 2278 Cód. Vélez). Para que el reembolso sea
procedente, el comodatario debió haberlos notificado previamente o demostrar que eran urgentes (criterio que
ya consagraba el art. 2287 Cód. Vélez).
IX. En el depósito
Mientras el comodato se realiza en beneficio del comodatario, el depósito lo es en beneficio del depositante
(Borda), directriz que admite matices pero que explica varias de las diferencias de atribuciones, que no siempre
son armónicas y congruentes (Urbaneja). El contrato de depósito se caracteriza, en lo que nos interesa, por la
tenencia que ejerce el depositario, con la obligación de custodiar y restituir la cosa (art. 1356 Cód. Civ. y Com.;
2182 Cód. Vélez) pero sin poder usarla (art. 1358; 2208 Cód. Vélez). Para establecer las mejoras que puede
realizar el depositario es significativo atender a la modalidad de custodia que se hubiere pactado, que puede
alterar la solución (art. 1362), empero por regla no puede introducir mejoras útiles ni menos suntuarias. En
todos los casos, en el depósito oneroso están a cargo del depositante los gastos extraordinarios y los razonables
que no admiten demora (art. 1360, que sigue los lineamientos del art. 2204 del código derogado), lo que incluye
las mejoras necesarias, y acaso también las de mero mantenimiento cuando puedan reputarse "urgentes", tal
como lo señalamos a propósito del art. 2054 en propiedad horizontal (véase el comentario a ese instituto).En el
caso de gastos no urgentes deberá dar aviso al depositante. Si bien las reglas precedentes resultan operativas
también a la modalidad gratuita, pudiendo en este caso exigir en todo tiempo al depositante que reciba la cosa
(art. 1359) es razonable suponer que ante la necesidad o urgencia de afrontarlos optará por su restitución
(Enrique M. Pita, Juan Pandiella).
X. En el mandato
Solamente importa detenerse en el mandato en caso que el mandatario se halle en la tenencia de la cosa, que
en Vélez había sido calificada por la doctrina dominante como tenencia "desinteresada" y cuya distinción con la
"interesada" (art. 2462 inc. 1º y 2º Cód. Vélez) se diluye en letra y espíritu del Cód. Civ. y Com. Entre las
obligaciones del mandatario se encuentra la adopción de medidas indispensables y urgentes (art. 1324, inc. b], y
párrafo final del mismo artículo), que claramente engloban cuanto menos a las mejoras necesarias. Deberá
rendir cuentas de las mismas (art. 1324, inc. f], y 1334) y serán reembolsadas por el mandante (art. 1328, inc.
a]).
XI. En la gestión de negocios
Careciéndose de contrato que vincule al dueño del negocio y al gestor (art. 1781), las reglas de reembolso
son naturalmente más severas que en el supuesto del mandato. Sólo en caso de resultar útil la gestión, el gestor
tendrá derecho al reembolso de los "gastos necesarios y útiles" (art. 1785, inc. a]), lo que claramente abarca a las
mejoras homónimas, quedando el resto excluidas y sometidas a los principios generales.
XII. En las personas jurídicas en general y en las sociedades en particular
La personalidad diferenciada de la persona jurídica respecto de sus miembros, que ya trajo Vélez Sársfield

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(embrionariamente en arts. 36, 39 y 41 del Cód. Civil), que la Ley General de Sociedades presupone (arts. 1º, 2º,
38, 56, 183 y 184) y que el Cód. Civ. y Com. expresamente determina (art. 143), implica que, si bien los actos
materiales los realizan las personas humanas, se le imputarán a la persona jurídica a la cual representen. Esta
representación podrá ser orgánica o voluntaria (arts. 358, Cód. Civ. y Com., y 58, LGS).
Esto significa que si algún miembro de la persona jurídica, que no sea representante, realiza mejoras en un
bien de titularidad de ésta, se aplicarán las normas de la situación jurídica generada (por ejemplo, gestión de
negocios, o comodato o locación, si se hubieren celebrado estos contratos).
En cuanto a las sociedades de la sección IV del cap. I de la LGS (que abarca primordialmente a las antiguas
sociedades "no constituidas regularmente" y de hecho, más otras situaciones: art. 21, LGS), la personalidad
diferenciada se conserva, por lo que las reglas antedichas no se alteran. Es decir que pueden ser titulares de
inmuebles sobre los que se efectúen mejoras. En este sentido, debe destacarse que el art. 23, tercer párrafo, de la
LGS, les admite expresamente la titularidad de bienes registrables, lo que la doctrina minoritaria anterior a la
reforma también reconocía, señalando la distorsionada lectura que se realizaba del texto entonces vigente del
art. 26 (Urbaneja).
Cabe tener en cuenta, no obstante, que las cláusulas sobre representación pueden ser invocadas entre los
socios (art. 23, LGS). Por lo tanto, cabe concluir que si la mejora la realizara un socio que según el contrato
constitutivo no es el representante, a los efectos de solucionar el régimen de indemnizaciones debe interpretarse
que fue realizada por un tercero, aplicando las mismas normas que para las sociedades típicas se enunciaron
antes. En nada incide para así concluir la aclaración del segundo párrafo del mismo art. 23, en cuanto establece
que cualquier socio representa frente a los terceros que no "la conocieron efectivamente (la disposición que
establece el régimen de representación) al tiempo del nacimiento de la relación jurídica", porque aquí no se trata
de la relación entre un tercero con la sociedad, sino de la sociedad con un socio (que a su respecto es un tercero
pero que aquí tiene un régimen específico).
En cuanto a la falta de requisitos esenciales tipificantes o la inclusión de elementos incompatibles con el
tipo, alterando en sustancia el régimen precedente, el art. 17 de la LGS los deriva a la recién aludida sección IV
del cap. I (en donde también recaen en los casos en que lo omitido sean requisitos esenciales no tipificantes: art.
21, que no diferencia).
XIII. Construcción, siembra y plantación
En función del principio de accesión que dimana del art. 1945 (en el mismo sentido que los arts. 2519 y
2520 del Cód. Vélez), todo lo que se construya, siembra o plante sobre un inmueble corresponderá al dueño de
éste, con excepción de los supuestos de propiedad horizontal y superficie. En rigor, para las construcciones se
tratarán de supuestos de cosas inmuebles por accesión (física, art. 226), por lo que conformarán "un todo con el
inmueble", y para la siembra y plantación se tratará de otras partes del mismo inmueble por su naturaleza (art.
225). Nótese que para la aplicación de estas pautas en nada interesan: a) el autor de la construcción, siembra o
plantación; b) la titularidad de los materiales con los que se hicieron. Ambos datos resultan de relevancia, en
cambio, para la determinación de indemnizaciones, máxime cuando, en lo que ahora interesa, pueden constituir
mejoras.
Es así que el art. 1962 sigue la sugerencia de Gatti para ganar congruencia con estas pautas frente al art.
1902 del Proyecto de 1998 (que señalaba que el dueño del inmueble "puede adquirir los materiales"). La norma
establece que si la construcción, siembra o plantación son efectuadas por un tercero, los materiales pertenecen al
"dueño del inmueble". Como se indicó, técnicamente esos añadidos ya conforman el inmueble.
En este caso, hay que diferenciar el régimen aplicable según la buena o mala fe del tercero. Si es de buena fe
(en cuanto convencimiento de que tiene derecho de sembrar, plantar o edificar), el dueño carece de opción: debe
indemnizar al tercero el mayor valor que adquirió el inmueble. Se siguió la opinión que sostenían en torno al art.
2589 del código derogado Lafaille y Laquis. En cambio Salvat (con criterio que comparte actualmente Malizia)
observaba que ello puede significar obligar al dueño del terreno a pagar una obra sin recursos suficientes para
ello. Entendemos que la solución es coherente con el régimen general adoptado: el mismo no puede estar en
peor situación que el poseedor de mala fe (arts. 2427 Cód. Vélez; 1938 del actual; Areán). Sin embargo tal
como se recomendó para este supuesto (Llambías - J. H. Alterini) y debería haberse dispuesto expresamente (al
menos para el de mala fe) que —cualquiera sea la importancia de lo agregado—, cuando el mayor valor cobrado
por el inmueble excediese el de la inversión efectuada (en términos constantes, ya que estamos ante una deuda
de valor art. 772 Cód. Civ. y Com.) el crédito debería limitarse al importe del gasto. De lo contrario existe un
enriquecimiento sin causa en sentido inverso.
Si es de mala fe, se le abren dos opciones: una es proceder igual, es decir, indemnizar el mayor valor; otra
es, conforme prosigue el mismo art. 1962, "exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa", lo que
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también había suscitado la crítica de Gatti en el art. 1902 del Proyecto de 1998, motivando que el artículo actual
añadiera un supuesto de excepción. Se establece en el texto vigente que esta prerrogativa del dueño podrá
ejercerse "a menos que la diferencia de valor sea importante". Se ha criticado la decisión de señalar que la
diferencia de valor sea "importante", por cuanto la carencia de pautas objetivas sumerge en incertidumbre la
respuesta jurisprudencial (Urbaneja). De determinarse que la diferencia tiene esa característica, el dueño del
inmueble puede elegir entre dos alternativas: a) abonar el valor de los materiales y el trabajo; o b) "abdicar" su
derecho, con indemnización del valor del inmueble y del daño. Entendemos que se genera para el dueño del
inmueble una obligación alternativa (art. 779), con las consecuencias del art. 781. El término "abdicar" se
presenta impreciso, pero alude con toda evidencia al abandono (art. 1907).
Es dable señalar que por la íntima conexión de los efectos indemnizatorios en caso de accesión con los que
se producen en virtud de la relación de poder, ante la duplicidad de normativa pueden suscitarse incongruencias.
Por ello el Código de Quebec optó en el art. 933 al ocuparse de los efectos de la posesión por establecer "El
poseedor puede ser reembolsado o indemnizado por las construcciones, obras y plantaciones que ha realizado,
según las reglas previstas en el capítulo de la accesión". Por su parte Bibiloni, en su Anteproyecto, entendiendo
que "hay que distinguir forzadamente entre impensas y mejoras, según se refieran a construcciones existentes, y
más, en general, al estado del bien, y las que se agregan a él, o se traducen por acrecentamientos", excluía del
tratamiento en la posesión de "las mejoras que consistiesen en construcciones nuevas o en trabajos de igual
índole". Criterio similar adoptaba el Anteproyecto de 1954 cuando establecía las reglas sobre cumplimiento de
la sentencia reivindicatoria, en el art. 1798, donde se ocupaba de los frutos, destrucción o deterioros, gastos y
mejoras, pero disponía "las mejoras que consistieren en construcciones o trabajos de esa índole, se regirán por
los arts. 1504 y 1505" incluidos en el parágrafo "De la edificación y plantación" de los modos de adquisición del
dominio.
Cuando es el dueño quien construye, siembra o planta con materiales ajenos, también se distingue, según su
buena o mala fe: siempre debe el valor de aquellos pero en el segundo caso también será responsable por los
daños que hubiere ocasionado al dueño de los mismos. Acertadamente se suprimió la facultad de éste de
reivindicarlos si posteriormente se separasen que Vélez permitía en el art. 2587.
El último párrafo del art. 1962 reproduce lo que disponía el art. 2591 —y en sentido conteste el art. 1645—
del Código de Vélez: quien aporta los materiales o el trabajo para que el tercero realice la construcción,
plantación o siembra, sólo puede exigir lo que el dueño del terreno le debe al dueño de la obra. A pesar de que
la norma diga que no se trata de una acción directa, lo cierto es que tampoco es subrogatoria, en tanto que su
resultado ingresa directamente al patrimonio del que los aportó (Llambías).
Finalmente el art. 1963, que reproduce el art. 1903 del Proyecto de 1998 y con antecedente en el art. 1510
del Anteproyecto de 1954, incorpora a nuestra legislación la figura de la accesión invertida o inversa, dejando
de lado el principio superficie solo cedit, consistente en que quien de buena fe invade con su construcción el
inmueble colindante, sin haber mediado oposición oportuna del dueño de éste, puede obligarlo a que respete lo
construido pagándole el valor de la parte invadida (es decir a que le transfiera la propiedad de ella; por lo que
también deberán incluirse los gastos relacionados con el saneamiento del título, plano y asientos registrales). Si
por la invasión el terreno restante no es aprovechable normalmente el dueño colindante puede exigir al de la
construcción extralimitada la adquisición total del terreno, o particularmente si no se llega a tal gravedad la
disminución del valor de la parte invadida. En todos los casos si el invasor no indemniza puede ser obligado a
demoler lo construido. Esto último también rige para la invasión de mala fe, sin amparar su ejercicio abusivo, en
cuyo caso podrá ordenarse la indemnización correspondiente conforme lo expresado, además de los daños que
se le hubiesen provocado. Disposiciones que de una u otra forma receptan esta posibilidad encontramos, entre
otros, en el Código Civil de Quebec "art. 992 — El propietario de buena fe que ha construido más allá de los
límites de su fundo sobre una parcela de terreno que pertenece a un tercero debe, a elección del propietario del
fundo al que ha invadido, adquirir esa parcela pagándole el valor, o una indemnización por la pérdida
temporaria del uso de esta parcela. Si la invasión es considerable, causa un perjuicio serio o es hecha de mala fe,
puede compeler al constructor ya sea a adquirir su inmueble y a pagarle su valor, o a demoler las construcciones
y a volver los bienes a su estado anterior"; de Venezuela "art. 559.- Si en la construcción de un edificio se
ocupare de buena fe una parte del fundo contiguo, y la construcción se hubiere hecho con conocimiento y sin
oposición del vecino, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, quien, en todo caso,
quedará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada, y, además, los daños y
perjuicios. De no haber habido conocimiento por parte del vecino, el constructor, fuera del pago de los daños y
perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el duplo del valor de la superficie ocupada"; de Italia "art. 938
Occupazione di porzione di fondo attiguo Se nella costruzione di un edificio si occupa in buona fede una
porzione del fondo attiguo, e il proprietario di questo non fa opposizione entro tre mesi (2964) dal giorno in cui

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ebbe inizio la costruzione, l'autoritá giudiziaria, tenuto conto delle circostanze, puó (2908) attribuire al
costruttore la proprietá dell'edificio e del suolo occupato. Il costruttore e tenuto a pagare al proprietario del suolo
il doppio del valore della superficie occupata, oltre il risarcimento dei danni" y de Perú "Invasión del suelo
colindante art. 944.- Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la
propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno
ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido. Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto
del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.
Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el art. 943 (Cuando
se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare
perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su
valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor".
XIV. Como acto posesorio
En la prescripción adquisitiva (cualquiera sea su especie) la introducción de mejoras constituye un acto
posesorio de primer orden (arts. 2384 Cód. Vélez y 1928 Cód. Civ. y Com.). A través de su acreditación como
hecho jurídico por cualquiera de los medios probatorios —que en algunos supuestos deben ser compuestos—, se
visualiza según su número y entidad (diferente es la valoración de las que hacen a la conservación de la cosa
que debe realizar el tenedor, independientemente del derecho a su cobro art. 1940 inc. a), de las que no son
necesarias) la relación de disponibilidad (corpus) que hace presumir iuris tantum la posesión (art. 1911 Cód.
Civil), con lo que reunidos los demás requisitos (arts. 1895, 1898 y 1899 Cód. Civ. y Com.) posibilita la
adquisición del derecho real respectivo.
XV.1. En el dominio revocable
En cuanto a la retroactividad, el dominio revocable inmobiliario invierte el principio general del art. 346,
pues aquí la revocabilidad opera con efecto retroactivo (arts. 1967 y 1969), lo que solamente se exceptúa por
determinación contraria, sea legal (v.gr., la ingratitud en las donaciones), sea contractual (v.gr., si se estipulara
que la reversión no operará retroactivamente). Esto significa que, si bien el titular del dominio revocable puede
otorgar los mismos actos que el dueño (art. 1966), ellos están sujetos a extinción en caso de acaecer el evento
resolutorio.
Se ha destacado una modificación de relevancia respecto al régimen velezano (Urbaneja), con directo
impacto en el sistema de mejoras. En el Cód. Civil (art. 2670), producida la revocación los únicos actos que
quedaban sin efecto eran los de disposición, mientras que los de administración subsistían (lo que en el Cód.
Civ. y Com. sigue ocurriendo para la condición resolutoria que no involucre al dominio). Ese sistema es ahora
profundamente alterado, pues los arts. 1967 y 1969 no efectúan la distinción que hacía el anterior art. 2670 entre
actos de administración y de disposición. Hoy, por lo tanto, caen "los actos jurídicos", sin distinguir entre unos y
otros (Urbaneja), idea que recogió la doctrina posterior (Kiper, Molina Quiroga, Mariani de Vidal).
Fuera de esta señalada diferencia con el régimen general de la condición resolutoria, las facultades del titular
(art. 1966), al permanecer incólumes, hacen aplicable a este respecto el régimen del dominio perfecto, bien que
la extinción del dominio implicará que la cosa se devolverá con sus accesorios, lo que incluirá a las mejoras
(con más razón cuando la extinción, como ya se dijo que por regla ocurre aquí, es retroactiva —arts. 1967 y
1969—). Seguimos destacando que no se excluye la buena fe del dueño por la eventualidad de la extinción de su
derecho, y ni siquiera cuando el sometimiento es a un plazo, pues el fatal acontecimiento futuro no incardina la
mala fe. De leerse en sentido contrario, se atribuiría al dueño el tratamiento de un poseedor ilegítimo de mala fe,
lo que resulta incongruente con las prerrogativas legales.
XV.2. En el dominio fiduciario
En tanto se trata de un dominio que también se somete a un plazo o condición, pero siempre con un máximo
legal (art. 1668), se replican las pautas que determinan la buena fe del dueño revocable.
Sin embargo, la idea aparece sustancialmente matizada por los fines del fideicomiso (art. 1688), pues los
actos que los vulneren implicarán, según la postura que se asuma, o la validez con responsabilidad para el
fiduciario, o la invalidez, siendo categóricamente preponderante esta última postura (Urbaneja). Así, en el caso
de actos materiales como las mejoras, queda claro que las de mero mantenimiento y las necesarias deberá
realizarlas en todos los casos; las útiles y, con mayor razón, las suntuarias, dependerán de los fines del
fideicomiso. Si esas mejoras los excedieran, debería considerarse al fiduciario, a los efectos del art. 1938, como
de mala fe.
El momento de la extinción del fideicomiso (clave para fijar las facultades del fiduciario) se resienten de una
solución clara, pues el Cód. Civ. y Com. aporta directivas francamente contradictorias, que en general la

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doctrina ha silenciado; en este sentido se han resaltado los arts. 1667, inc. d), 1668 y 1698, por un lado, frente al
1706, por el otro (Urbaneja).
XV. En la expropiación
Las distintas leyes de expropiación contemplan las mejoras entre los rubros indemnizables. Así, tanto el
decreto-ley 21.499/77, nacional (art. 11), como la ley 238, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 9º),
contienen idéntica directiva, con intrascendentes diferencias en los tiempos verbales. Ambas establecen que no
se indemnizarán las mejoras posteriores a la declaración de afectación a expropiación, con excepción de las
necesarias. Obviamente las mejoras anteriores no son indemnizables de manera autónoma, sino por integrar el
inmueble como tal. No se alude a las mejoras de mero mantenimiento, que no se contemplaban expresamente en
la legislación en vigor y que una lectura finalista puede considerar incluidas, desde que la interpretación
contraria daría por tierra con la inspiración de la directiva legal (que fue alentar la conservación del bien hasta la
adquisición de la posesión por el expropiante).
La ley 5708, de la provincia de Buenos Aires, con un criterio diferente determina en su art. 13 que no se
indemnizarán las mejoras que se realicen "dentro del año de dispuesta la expropiación por la ley",
exceptuándose las "de carácter impostergables". Esta última expresión abarca, con comodidad, a las mejoras
necesarias, y acaso puedan resultar también impostergables algunas mejoras de mero mantenimiento. Cabe
señalar que el art. 8º establece que el valor de la indemnización se determinará al momento de la desposesión
(interpretando que se alude a la del Estado), es decir que, con la debida armonización con la directiva recién
señalada del art. 13, las mejoras posteriores a la declaración de afectación servirán para incrementar ese monto.
Cuando existiera acción de expropiación irregular (art. 51 de la ley nacional) o inversa como la denomina la
doctrina y la ley de CABA (art. 19), las normas que fijan los valores indemnizables serán las mismas que las de
la expropiación "regular" (art. 54 de la ley nacional, que debiera entenderse predicable de la ley de CABA por la
pauta genérica del art. 20). Esto significa que cabrá computar las mejoras necesarias de la misma manera que la
ya señalada —reiterándose la reflexión acerca de las mejoras de mero mantenimiento—. También, en cuanto al
plazo, cabe consignar que la CS ha declarado la inconstitucionalidad de la prescripción del art. 56 de la ley
nacional (fallo "Garden Jacobo..." 1997 Fallos 320:1263, que conceptualmente es reiterado por el art. 21 de la
ley de CABA), por lo que las mejoras computables no se encuentran temporalmente limitadas por esas pautas.
XVI. En el condominio
De la letra del Código de Vélez (art. 2681) se desprendía que los condóminos no podían, sin obrar por
unanimidad, realizar mejoras en la cosa. Ante la ausencia de distinción, podía interpretarse que la prohibición
alcanzaba a las mejoras de cualquier clase. El Cód. Civ. y Com. realiza una innovación que parece
compadecerse mejor con las exigencias de la convivencia, pues se admite ahora de forma más flexible la
realización, sin unanimidad, de mejoras necesarias (art. 1990). El condómino que las hubiere realizado tiene
derecho —en correlato con los gastos de conservación y reparación— a cobrarlas de los otros cotitulares en la
proporción de sus respectivas partes indivisas (art. 1991), y desde el momento en que hubiera pagado dichas
mejoras en exceso de su propia parte indivisa se devengan intereses (con lo que viene a aclarar desde cuando
corren, sin importar la notificación a los demás, lo que no especificaba el art. 2686 Cód. Vélez, pero
suprimiendo el derecho de retención que el mismo confería; Roxana Cánfora, en contra Christian Pettis). La
renuncia a la parte indivisa extinguirá su derecho de condominio (que acrecerá a los cotitulares, aunque no se
diga en qué proporción: art. 1989), pero no extinguirá la obligación de pago de las mejoras (art. 1991). Con esto
último pierde trascendencia la discusión que en el régimen anterior se suscitaba en torno al art. 2685 en cuanto a
los alcances liberatorios del abandono.
El Cód. Civ. y Com. también alude a las mejoras útiles "que sirvan a su mejor aprovechamiento", que podrá
realizarlas cada condómino "dentro de los límites del uso y goce de la cosa común", destacados que
corresponden al texto del art. 1990. Si bien la última aclaración, siendo redundante (art. 1986) no es errónea, la
primera introduce un factor distorsivo, por cuanto el art. 1934, ya analizado, define el significado de "mejora
útil" en su inc. e) con un alcance que en su letra podría ser diferente (ver el comienzo de este trabajo). Estas
mejoras las realizará "a su costa" (ídem), por lo que los condóminos que las afrontaron no podrán reclamar su
costo al resto.
Muy particularmente respecto a las mejoras útiles, cabría puntualizar que no debieran impedir que los otros
condóminos hicieran lo propio, pues de lo contrario se vulneraría el art. 1986 y hasta podría considerarse un uso
y goce excluyente por el art. 1988, que en las condiciones de esta norma facultaría el cobro de una
indemnización. Esta lectura se atemperaría de interpretarse que, siendo la mejora útil beneficiosa para
cualquiera de los condóminos (art. 1934, inc. e]), no habría exclusión de ninguno.
XVII. En la medianería
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El art. 2027 Cód. Civ. y Com. replica la previsión del art. 2722 Cód. Vélez, en cuanto a que los colinderos
están obligados (con carácter propter rem, es decir que la titularidad activa y pasiva se traslada con el dominio
de los fundos) en la proporción de su condominio sobre el muro medianero (originario o adquirido cualquiera
sea la clase de muro desde el punto de vista físico) a pagar las mejoras necesarias para la reparación o
reconstrucción de la pared. Ese prorrateo puede ser desigual ya que las titularidades pueden verificarse hasta
determinada altura o longitud, aunque siempre abarcan todo el espesor de la pared. La necesidad de reparación o
reconstrucción es una cuestión de hecho que debe ser probada por quien pretende realizar la erogación o cobrar
el importe respectivo, interpretándose con criterio restrictivo, o sea únicamente cuando no reúne condiciones de
estabilidad necesarias por vicios de construcción, fuerza mayor, transcurso del tiempo o por el uso normal
(Spota). En razón de ello, el nuevo precepto en su párrafo final incorpora lo que la doctrina mayoritariamente
consideraba: las mejoras útiles o suntuarias que benefician solo al que las realiza no dan derecho a contribución.
XVIII. En la propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios (especie)
Las mejoras que cada propietario realice en su propia unidad funcional o complementaria seguirán el
régimen del dominio o del condominio, por lo que no tendrán incidencia respecto al resto de los propietarios
(arg. art. 2048, primer párrafo, y arts. 2051 a 2054, a contrario sensu).
Interesa, en cambio, el régimen de las mejoras sobre partes comunes, y a los efectos de la síntesis propuesta
diferenciaremos quiénes deben sufragarlas y qué mayoría se requiere para realizarla. El Cód. Civ. y Com.
contiene diversos apartamientos de las reglas imperantes en condominio, que de lo contrario devendrían
aplicables (art. 1984).
En cuanto a los obligados al pago, cabe formular una distinción. Si las mejoras se realizaran en interés
particular (lo que debe interpretarse no solamente como beneficiando a un solo propietario sino como no
beneficiando a la totalidad —Urbaneja—), estarán a cargo del o los beneficiados (art. 2053); si lo fueran en
beneficio de todos, integrarán el régimen de expensas comunes y consecuentemente deberán ser sufragadas por
todos (art. 2048), salvo que el reglamento dispusiera lo contrario (art. 2049, tercer párrafo).
En cuanto a las mayorías necesarias para realizarlas también deben establecerse distinciones. Si la mejora
"gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial" se requerirá unanimidad, lo mismo que
si no beneficia a la totalidad (arts. 2052 y 2053). Cuando beneficia a todos bastará con la mayoría (art. 2051),
que debe computarse tanto por la cantidad de unidades como por su proporción "en relación al conjunto" (art.
2060). Respecto de estas últimas mejoras el Cód. Civ. y Com. impone otros recaudos y procedimientos para
impugnar su realización (art. 2051).
Como norma de excepción, el art. 2054 establece que las reparaciones urgentes puede realizarlas cualquier
propietario en caso de ausencia del administrador y de los miembros del consejo de propietarios, asumiendo el
carácter de gestor de negocios. El consorcio podrá negar el reintegro si reputa injustificados los gastos,
pudiendo exigir la restitución al estado anterior, también a costa del que realizó las reparaciones. Adviértase que
en las reparaciones urgentes puede computarse con comodidad a las mejoras necesarias (art. 1934, inc. d]) y
acaso también a las de mero mantenimiento (inc. c]) si llegaran a ser urgentes, lo que no se excluye por el hecho
de deberse a deterioros "menores". Mientras que el término "reparación" (con el que se define a ambas clases de
mejoras) alude a la entidad del arreglo, la "urgencia" evoca el apremio del mismo.
En cuanto a las mejoras correspondientes a las "instalaciones necesarias para el acceso o circulación de
personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros",
en función de considerarse sus erogaciones como expensas comunes ordinarias (art. 2048), caben ser
catalogadas dentro de las que exigen mayoría y no unanimidad (cuanto menos, respecto a las mejoras
necesarias).
En función de lo dispuesto por el art. 2081 y la remisión del art. 2075, segundo párrafo, las mismas pautas
corresponde aplicar a los conjuntos inmobiliarios; sin perjuicio de señalar que además de los gastos para el
correcto mantenimiento y funcionamiento del mismo, normalmente se incluyen contribuciones de otra índole
por la utilización de servicios e instalaciones comunes que de ellos puedan hacer familiares e invitados.
XIX. En el tiempo compartido y cementerios privados
En el tiempo compartido con diversos matices coexisten derechos sobre partes privativas y comunes (art.
2095, inc. b]), lo que lleva a una distinción similar a la de propiedad horizontal. Sin embargo, se diferencia de
este último en que aquí hay, además de los titulares del tiempo compartido ("usuarios" para el Cód. Civ. y
Com.), un titular de dominio del inmueble "general" que no cesa en su calidad de tal (arts. 2090 y 2091), pese a
que el art. 1888 lo incluya categóricamente como derecho real sobre cosa propia. El objetable silencio en
materia de mejoras se halla en parte suplido por las referencias a gastos, con las precisiones que se formulan en

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el primer punto de este trabajo. En lo atinente a su sector privativo, cada titular, ante ausencia de norma en
contrario, deberá afrontarlos conforme los principios generales. En cuanto a los gastos "del sistema", los
usuarios están obligados a abonarlos (art. 2095, inc. d], salvo respecto de las unidades no enajenadas, en donde
están a cargo del emprendedor —art. 2094, inc. d]—) y el administrador a cobrarlos (art. 2097, inc. g]). Los
actos de disposición material por parte del titular están sensiblemente limitados, ya que no puede introducir
modificaciones que alteren o sustituyan el objeto de su derecho o comprometan el derecho de uso y goce de los
otros titulares en el momento que les corresponda (art. 2095 incs. a] y b]; Saucedo). A su vez, las facultades del
emprendedor y administrador (arts. 2094 incs. a] y c], 2097 inc. a]), encargados de llevar a cabo las mejoras de
mero mantenimiento y necesarias, sin perjuicio del derecho a cobro de los gastos del sistema mencionados, se
encontrarán determinadas en relación a las restantes, independientemente de su configuración como derecho
real o personal, en el reglamento de uso y administración. Ello al margen de nuevas construcciones o
ampliaciones, que deberán estar a cargo del desarrollista en forma exclusiva.
Consideraciones análogas cabe formular respecto a los cementerios privados (que también tienen partes
comunes —art. 2105, inc. a]— y un titular dominial del inmueble "general" —art. 2104—), en donde su
reglamento debe señalar el régimen de pago (art. 2105, inc. c]), que deberá ser hecho por los distintos titulares
(art. 2108, inc. b]). Hacemos notar que, dentro del régimen general de inembargabilidad de las parcelas
destinadas a sepultura, se exceptúan los créditos por construcción de los sepulcros (arts. 744, inc. c], y 2110,
inc. a]), que constituye un supuesto de mejora.
XX. En la superficie
Este derecho real por su estructura legal conlleva la suspensión del principio de accesión, confiriendo a su
titular el derecho temporario de hacer construcciones, plantar o forestar, en inmueble ajeno (sobre rasante, vuelo
o subsuelo), haciendo propio lo plantado, forestado o construido o directamente sobre lo ya existente, por los
plazos convenidos con el máximo de 70 o 50 años según fuere sobre construcciones o
forestaciones-plantaciones. Apareja entonces necesariamente la facultad de introducir todo tipo de mejoras
(disposición material), lo que hace también a la finalidad económica del instituto; sin perjuicio de que como
derecho de superficie stricto sensu puede sufrir limitaciones (art. 2127 que además de disponer la supletoria
aplicación de las normas del derecho de usufructo, remite a lo pactado) siendo de aplicación a la propiedad
superficiaria en forma compatible con su propia regulación lo previsto para el dominio revocable sobre
inmuebles (art. 2128).
Producida su extinción, el dominus soli hace suyo todo lo construido, plantado o forestado (art. 2125),
debiendo indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. En defecto de estipulación (en el acto
constitutivo o posteriormente) acerca de la forma de establecer la misma, el art. 2126 agrega una fórmula
supletoria: el valor de las mejoras subsistentes que se hayan introducido en los dos años anteriores a la
finalización de la superficie, con deducción de la amortización. El legislador ha entendido que durante ese
tiempo no se llegó a la amortización completa y se alienta que el superficiario no paralice la inversión en el
período final.
Ante la posibilidad de que el superficiario afecte lo construido al régimen de propiedad horizontal, con
efectos limitados a su vigencia (arts. 2120 y 2125 primer párrafo), para mantener dicho régimen deberá tenerse
en cuenta lo pactado —primitiva o posteriormente— por los consorcistas y el propietario del suelo,
incorporando el terreno (art. 2041 inc. a]).
XXI. En el usufructo, uso y habitación
La mejoras naturales que durante el tiempo del usufructo se produzcan quedan comprendidos en el uso y
goce, sin que deba contraprestación alguna al nudo propietario (art. 2141 Cód. Civ. y Com.), pauta que en rigor
no es más que el principio de extensión del derecho real a toda la cosa (lo que es formulado por el Cód. Civ. y
Com. en el art. 1945 en relación al dominio pero que se extiende a todos los demás, en la medida que no recaiga
sobre una parte material). En cuanto a las mejoras artificiales, debemos recordar que el usufructuario está
limitado en el ejercicio de sus prerrogativas por el principio salva rerum substantia, es decir no puede alterar la
sustancia del objeto dado en usufructo (arts. 2807 Cód. Vélez, 2129 Cód. Civ. y Com.). En función de ello, se
regulaban en el código derogado las mejoras obligatorias para el usufructuario (arts. 2881/2891) y las
facultativas (art. 2874).
Similar contenido de aquellas disposiciones tienen los arts. 2146/7 y 2143 del Cód. Civ. y Com. Conforme a
ello, el régimen en acotada síntesis es el siguiente: Son obligatorias para el usufructuario y carece del derecho a
su cobro, las mejoras cuya causa sea posterior al nacimiento de su derecho, de mero mantenimiento, las
necesarias y de las otras categorías, sólo las originadas por su culpa. Las restantes (útiles y suntuarias) pueden
ser efectuadas (facultativas) si no alteran la sustancia de la cosa, careciendo también del derecho a su pago pero

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pueden ser retiradas si ello no produce daño.

Equivalente solución se da en el derecho comparado. Así, por ejemplo, el Cód. Civ. francés prescribe en su
art. 599: "(...) Por su parte el usufructuario no podrá reclamar, al cesar el usufructo, ninguna indemnización por
las mejoras que pretenda haber hecho aunque el valor de los bienes se vea aumentado por ellas. No obstante, él
o sus herederos podrán retirar los cristales, cuadros y demás adornos que haya colocado pero con la obligación
de dejar el lugar en su estado original"; el Cód. Civil español, en su art. 487. "El usufructuario podrá hacer en
los bienes objeto del usufructo las mejoras útiles o de recreo que tuviere por conveniente, con tal que no altere
su forma o su sustancia; pero no tendrá por ello derecho a indemnización. Podrá, no obstante, retirar dichas
mejoras, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes"; el de Quebec art. 1138 "Los gastos de
conservación y mejora útiles realizados por el usufructuario son conservados, al finalizar el usufructo, por el
nudo propietario sin indemnización, a menos que el usufructuario elija retirarlos y devolver el bien en el estado
en que se encuentra. Sin embargo, el nudo propietario no puede compeler al usufructuario a retirarlos"; el de
Chile, art. 801: "El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya
hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le
puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Lo cual se entiende sin perjuicio de las
convenciones..." y el de Paraguay art. 2246: "Al usufructuario le será permitido hacer mejoras en la cosa con tal
que no alteren su forma y substancia; como también reconstruir cualquier edificio arruinado, pero en ambos
casos no tendrá derecho al pago de las mejoras o la reconstrucción. Podrá llevarse las mejores útiles o
suntuarias, siempre que con ello obtuviere algún beneficio y fuese posible extraerlas sin daño de la cosa. Tendrá
derecho a compensar su valor actual con el de los deterioros que esté obligado a pagar. Si el propietario quisiere
retener las mejoras que pueden ser retiradas, deberá el valor de las mismas". En cambio el art. 223 del Código
boliviano señala: "El usufructuario tiene derecho a una indemnización por las mejoras útiles que existan al
finalizar el usufructo. La indemnización se debe abonar en la cuantía menor entre el importe del gasto y el
aumento en el valor de la cosa. El juez, según las circunstancias, puede disponer que la indemnización se
satisfaga por cuotas, ordenando que el propietario otorgue garantías idóneas".
El nudo propietario puede exigir aun antes de la extinción del usufructo la realización de las obligatorias, lo
que debe ser correlacionado con la garantía que se hubiere pactado (art. 2139 Cód. Civ. y Com.). Respecto a las
mejoras cuya causa es anterior a la constitución del usufructo, se mantiene la excepción de que están a cargo del
usufructuario si ello obedeció a la demora en cumplir las obligaciones previas. En tal caso el nudo propietario
puede repetirlas si las solventó y goza del derecho de retención.
Los mismos criterios se aplican para el uso y la habitación (arts. 2155 y 2159 Cód. Civ. y Com.), con la
aclaración que en relación a ésta última fórmula hasta innecesariamente el art. 2161 de que la obligación de
contribución se determina a prorrata si ocupa sólo una parte de la casa (el art. 1883 explicita que el objeto del
derecho real puede consistir en una parte material de la cosa). Por la redundancia que la salvedad legal encierra,
cabe interpretar que la misma pauta interpretativa de la contribución a prorrata cabe predicarla del usufructo y
del uso cuando ellos tienen por objeto una parte material (lo que admiten en sus propias definiciones de los arts.
2129 y 2154).
XXII. En la servidumbre
Sabido es que servitus in facendo consistere nequit, es decir que no puede consistir en un hacer como una
carga que deba realizar el titular del inmueble sirviente (art. 3010 Cód. Civil de Vélez). Ello no impide que por
el principio de libertad contractual se pacte que el dueño del inmueble sirviente debe realizar ciertos actos, pero
ello será contenido de un derecho creditorio, no del derecho real (arts. 3023 y 3042 Cód. Vélez). Es entonces el
titular dominante, quien está facultado pero no obligado a realizar las mejoras que sean necesarias para el
ejercicio y conservación de su derecho en el inmueble sirviente, sin que su titular pueda negarse (art. 3022 Cód.
Vélez y 2176 Cód. Civ. y Com.). Los gastos estarán a su cargo, excepto que su necesidad este originada en
hechos —u omisiones— del titular del inmueble sirviente o un tercero (art 2176 citado in fine) o se hubiere
convenido algo distinto (arts. 1197 Cód. Vélez y 958 Cód. Civ. y Com.).
Nada de lo expuesto sufre alteración no mediando alguna previsión contractual, en caso de transmisión
dominial de los inmuebles dominante o sirviente, con la aclaración de que si se trata de una servidumbre
personal, por la falta de inherencia activa, la enajenación del fundo dominante determinará su extinción.
XXIII. En los derechos reales de garantía
En el tratamiento general de ellos el art. 2192 señala a las mejoras como comprendidas en la garantía. Debe
repararse en que el segundo párrafo, al establecer la exclusión de la garantía de aquellos bienes unidos
físicamente a la cosa (art. 230) pero gravados con prenda en los casos allí descriptos, impacta también sobre las

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mejoras, pues ellas pueden estar constituidas por estos bienes. En cuanto a la posibilidad de realizar mejoras,
cabe puntualizar que permitiendo el art. 2195 al propietario (pese a que su texto indique al constituyente) la
realización de cualquier acto que no disminuya la garantía, por regla corresponde concluir en la posibilidad de
efectuar mejoras. Está claro que en caso de ejecutarse el objeto por falta de cumplimiento de la obligación
garantizada, hasta ese momento correspondía aplicar a las mejoras las reglas de quien fue titular de un derecho
real.
Siendo que el dominus soli sólo puede gravar lo que es asiento de su derecho, no podrá afectar con hipoteca
lo entregado en superficie (arts. 2121, 1945 y 2192 inc. b] "(...) no están comprendidos en la garantía... los
bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, si al tiempo de esa unión... son de propiedad de
terceros...") y en caso de ejecución, los adquirentes se verán constreñidos a respetar el derecho del superficiario.
En este sentido la ley hipotecaria de 1979 de Puerto Rico con la reforma en el 2005 en su art. 161. 1 dispone:
"(...) Las estructuras construidas sobre el terreno o sobre las edificaciones existentes por haber cedido el
propietario del terreno o edificación un derecho de superficie a otra persona no se entenderán hipotecadas
juntamente con la finca o edificación perteneciente al cedente del derecho". En sentido similar el art. 2816 del
Código italiano dice que las hipotecas que tengan por objeto los derechos de superficie (952 y siguientes)
vencen a la expiración del plazo, sin perjuicio de que recaigan sobre la indemnización si le correspondiese; pero
las hipotecas registradas contra el propietario de la tierra no se extienden a la superficie (Guardiola).
No habiendo reglas especiales para la hipoteca, destacamos que el art. 2217 para la anticresis y el 2227 para
la prenda con desplazamiento —con el mismo sentido de los arts. 3258 y 3228 y su nota del Código de Vélez—
establecen sistemas equivalentes. La referencia en esas normas a los gastos, en función de los razonamientos
que evocamos reiteradamente y expusimos al inicio de este aporte, permite replicar su régimen para las mejoras.
Teniendo en cuenta que aquí el uso y goce corresponde al acreedor, él puede efectuar las mejoras, pero el titular
del objeto gravado estará obligado a pagar los "gastos necesarios para la conservación", lo que parece aludir a
las mejoras necesarias. Las mejoras útiles, en cambio, sólo deberá abonarlas el titular hasta la concurrencia del
mayor valor que hayan aportado. Cabe interpretar que las mejoras de mero mantenimiento y las suntuarias
podrán ser realizadas por el acreedor —o el tercero que lo represente—, pero abonadas por él sin posibilidad de
exigir el reintegro al titular.
XXIV. En la petición de herencia
El heredero aparente debe restituir al proceso sucesorio lo que recibió sin derecho. Ello, aunque el art. 2312
Cód. Civ. y Com. no lo diga ahora expresamente, debe hacerse con "las accesiones y mejoras" que la cosa
hubiese recibido (art. 3425 Cód. Vélez). Lo accesorio sigue la suerte del principal (art. 230 Cód. Civ. y Com.),
por lo cual sólo podrán retirarse las mejoras suntuarias, si al hacerlo no se daña la cosa. Respecto al régimen de
la restitución, el art. 2313 Cód. Civ. y Com. remite a lo dispuesto sobre la reivindicación, siguiendo lo que
establecía el art. 3427 Cód. Vélez pero evitando el casuismo del art. 3426 en cuanto a las pérdidas y deterioros.
Para el reembolso de su valor rige entonces lo dispuesto por el art. 1938 Cód. Civ. y Com.; debiendo tenerse en
cuenta para la calificación de la buena o mala fe del heredero aparente la parte final del art. 2313 que viene a
especificar a este supuesto la regla del art. 1918 Cód. Civ. y Com.
XXV. En el legado de inmueble
El código velezano introducía una excepción al principio de que la cosa legada debe entregarse en el estado
en que se encuentre al momento de la muerte del testador (art. 3761; hoy 2499 Cód. Civ. y Com.), en el caso de
ampliaciones del terreno y/o edificaciones agregadas por el testador desde que otorgó el testamento hasta su
fallecimiento (art. 3762). Las mejoras no efectuadas por el testador (por ejemplo las debidas a causas naturales
como el aluvión) no estaban alcanzadas por la disposición. Tampoco las que pudieren ser separadas sin grave
pérdida, en cuyo caso se debía entregar el predio sin las mejoras. Si lo agregado valiese menos que el objeto de
la liberalidad, el legatario debía pagar al heredero el valor de las mejoras (operaba como legado de cosa cierta
con cargo) y si valía más el heredero estaba obligado a dar al legatario el precio del inmueble en su estado
anterior (es decir se transformaba en un legado de cantidad).
Esa solución había sido muy criticada por la doctrina (Pérez Lasala, Azpiri, Méndez Costa, Borda, Maffía),
ya que si el testador que las efectuó no modificó la disposición testamentaria estaba convalidando que esos
agregados beneficien al legatario. La misma es razonablemente modificada por el art. 2501 Cód. Civ. y Com.,
en virtud del cual las mejoras quedan siempre comprendidas en el legado cualquiera sea el tiempo en que fueron
realizadas (similar es la norma del art. 1019 segundo párrafo Cód. Civil francés, de los arts. 882 y 883 del
español, de los arts. 744 y 745 del de Quebec; siguen en cambio el criterio de Vélez entre otros los códigos
uruguayo art. 929, colombiano art. 1177, peruano art. 764, paraguayo art. 2721). Como ya se señaló, esta
directiva replica el principio de extensión del dominio a toda la cosa del art. 1945, aunque no se agote en el

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dominio y se extienda también a los derechos reales que no se encuentre limitados por pautas legales o
contractuales. A diferencia de lo ocurrido en materia de habitación, la justificación de la redundancia de la
norma se explica por alterar sustancialmente el régimen precedente y eludir cualquier interrogante, atento que el
legatario deberá requerir la entrega de la cosa a los herederos.
Cabe interpretar que esta decisión del legislador no puede alterarse por la disposición testamentaria, en el
sentido de establecer que el inmueble se deberá entregar sin las mejoras. Corresponderá, en todo caso, que el
testador imponga al legatario el cargo de abonarlas.
Se aclara que en el caso de terrenos anexados, también integran el legado, excepto que sean susceptibles de
explotación independiente. Esta última acotación requiere una serie de matizaciones. En función de las
directivas de los arts. 228 y 2375 del Cód. Civ. y Com., que reproducen conceptualmente el régimen anterior, la
división de los inmuebles requiere la aprobación de la autoridad local, que deberá seguir la pauta de impedir que
se convierta en antieconómico su aprovechamiento o uso (lo que no implica sino una derivación del art. 1970
del Cód. Civ. y Com.). Por lo tanto, cuando respecto del inmueble originalmente legado existan "terrenos
anexados" (en objetable terminología legal, que debiera decir "inmuebles"), la posibilidad de legarse el objeto
tal como había sido descripto en el testamento (es decir, sin su anexión) se subordina a una serie de reglas. Por
la síntesis que aquí se persigue, señalamos brevemente que la primera de ellas es que se trate de una anexión en
sentido técnico (es decir, que no haya existido "unificación", caso en el cual ya habría cambiado la
configuración del inmueble y se transmitirá al legatario tal como exista al momento de la muerte del testador), y
la segunda es que esta separación esté permitida por la autoridad local, que es la que determinará si existe o no
una "explotación independiente", en función de las normas traídas a colación.
Estas aclaraciones resultan pertinentes por cuanto uno de los habituales impedimentos que las
reglamentaciones locales encuentran para permitir la división de inmuebles es la existencia de construcciones de
cierta envergadura que conformen un cuerpo unificado de edificación y que se asienten sobre más de uno de los
inmuebles primitivamente "independientes". De esta manera podría ocurrir que las propias mejoras que el
testador realizara sobre el inmueble que hubiera llegado, implicaran construcciones de estas características que
impidieran la separación autorizada en los términos del art. 2501.
XXVI. Introducidas en cosas propias o gananciales durante el régimen de comunidad matrimonial
Los arts. 464 inc. j) y 465 inc. m) Cód. Civ. y Com., en términos similares a lo que prescribían los arts. 1266
y 1272 Código derogado, determinan que tienen el mismo carácter al bien al que acceden, sin distinguir si se
trata de accesión de bienes muebles o inmuebles (art. 226 Cód. Civ. y Com.). Se descarta la solución de algunos
autores (Fassi - Bossert; Zannoni; en contra, Llambías) que entendían que era ganancial la mejora que se
introducía sobre bien propio cuando era separable. Consecuencia de esa calificación y a los fines de restablecer
la composición de las masas patrimoniales propias de cada uno evitando que aumente a expensas de la
comunidad o disminuya en beneficio de la misma, se reconoce el crédito según la naturaleza de los fondos
empleados a través del sistema de recompensas que cobra virtualidad recién al momento de disolución de la
comunidad.
En cuanto a la valuación de la recompensa, de ello se ocupan los arts. 493 y 494 Cód. Civ. y Com. Con ellos
se da claridad al vago criterio que consagraba el art. 1316 bis que incorporó la ley 17.711 al Código Velezano
("se determinan reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las
circunstancias del caso") que había dado lugar a diferentes interpretaciones (concretamente, se discutía si el
valor de la recompensa era el que tenía al momento de la inversión y luego se aplicaban intereses, o si
correspondía tomar el valor de la inversión al momento de la extinción de la comunidad, o al momento de la
liquidación). El monto del crédito es igual al menor de los valores —en términos constantes— de la erogación
efectuada y el provecho subsistente. No obstante si aquella no arrojó ningún beneficio se toma el valor del
desembolso. Para ello los bienes se valúan según su estado al día de la disolución del régimen, conforme
tasación al tiempo de la liquidación.
XXVII. En la comunidad hereditaria e indivisión postcomunitaria
En la comunidad hereditaria, siendo que cada heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme
su destino y compartibilidad con los coherederos (art. 2328, análogamente al condominio), puede también
efectuar por sí mismo, con fondos indivisos que se encuentren en su poder o en su defecto los propios, las
"mejoras necesarias para la conservación" de los bienes y obligar a los coherederos a la contribución de los
gastos pertinentes (art. 2324), resultando evidente que puede efectuar mejoras necesarias. Lo propio cabe decir
del administrador judicial (art. 2353), a quien deben reembolsársele no solamente los gastos necesarios sino
también los útiles (art. 2349), lo que incluye a las mejoras de ese nombre. Ello se conjuga con la disposición del
art. 2352 que faculta a cualquier interesado en caso de que el administrador no haya sido designado, rehúsa o

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demora en la aceptación del cargo o debe ser reemplazado, a solicitar medidas urgentes para la seguridad de los
bienes, cuyo costo está a cargo de la masa indivisa.
Si la facción de la mejora implicara un acto de administración, sería necesaria la conformidad unánime (art.
2325, primer párrafo), lo que cabe exceptuar cuando: a) uno de los herederos toma en los hechos la
administración con conocimiento y sin oposición del resto, caso en el cual se lo considera facultado para estos
actos a través de un mandato tácito (ídem, último párrafo), lo que no excluiría que una mejora se estimara
innecesaria y se le haga soportar exclusivamente a este heredero (art. 2384); b) cuando se trate de una "medida
urgente que requiere el interés común" y lo solicita un heredero, ocasión en la cual el juez puede autorizar la
realización (art. 2327).
Naturalmente que todas las mejoras, en tanto acrecimientos, se consideran incluidas en los bienes partibles
(art. 2376).
En la indivisión postcomunitaria, la aplicación subsidiaria de las normas de la comunidad hereditaria (art.
481) requiere su armonización con normas específicas. Así, si bien son a cargo de la comunidad los gastos de
conservación y reparación de los bienes propios y gananciales (art. 489, inc. d]), corresponden personalmente a
cada cónyuge los atinentes a las mejoras en bienes propios (art. 490, inc. c]). Para evitar la colisión entre ambos
incisos al menos en cuanto a las mejoras necesarias en bienes propios (y quizá también en las de mero
mantenimiento), la única interpretación armónica es la que, tomando a la letra cada uno, coloque a cargo de la
comunidad los gastos de conservación y reparación en bienes propios que no sean mejoras, estando estas
últimas a cargo de cada cónyuge.
XXVIII. Frente a las acciones de colación y reducción
Cuando se formula el reclamo por colación, el valor de los bienes donados debe realizarse a la época de la
partición, pero según el estado del bien a la época de la donación (art. 2385). Esto significa que las mejoras
posteriores no deben computarse, siempre que las hubieren realizado el donatario o sus sucesores. La aclaración
es pertinente porque el artículo se refiere a la donación, que es el título suficiente, y no a la adquisición
dominial, que hubiera requerido, además, el modo. Por lo tanto podría ocurrir que se hubiere donado y no
entregado, permaneciendo el donante como dueño y realizando mejoras.
Ya decía Belluscio con el régimen anterior: "Si el donatario o los sucesivos propietarios introdujeron
mejoras en el bien, el mayor valor que ellas le confieren debe ser descontado del importe de la tasación. Es la
solución de los arts. 861 y 864 del Cód. Napoleón, y 748 y 749 del Cód. italiano, y a pesar del silencio de la ley
es obvio que no cabe otra; de lo contrario se despojaría al donatario. En cambio, los aumentos naturales (aluvión
o avulsión) no deben tenerse en consideración, pues igualmente habrían ocurrido si la donación no hubiese sido
hecha" y en relación a los gastos necesarios: "El art. 862 del Cód. francés manda reconocer al donatario los
gastos necesarios de conservación, y el art. 748 del italiano sólo los extraordinarios no ocasionados por su culpa.
Parece justa esta última solución, pues los gastos ordinarios de conservación tienen su contrapartida en el
disfrute del bien, en tanto que los extraordinarios presumiblemente habría tenido que realizarlos también el
donante y habrían disminuido su patrimonio". La cuestión ahora encuentra respuesta a través de la regla del art.
1938 Cód. Civ. y Com.
Se soluciona el problema que generaba el art. 3477 del Código derogado ref. por la ley 17.711 que fijaba el
momento de apertura de la sucesión para determinar el valor de lo donado, en virtud de la prohibición de
indexar (Costanzo - Posterano Sánchez). El Proyecto de 1998, en su art. 2339, con criterio similar para evitar la
incidencia injusta de las variaciones intrínsecas o extrínsecas de su valor prescribía "Dicho valor se aprecia, en
valores constantes, al tiempo de las donaciones".
En la reducción, en donde la acción alcanza a terceros (arts. 2386, 1565, 2457 y 2458) y además tiene por
objeto la cosa donada o legada (más allá de la facultad del titular dominial de paralizar la acción en las
condiciones del art. 2454), debe atenderse que el perecimiento de la cosa por culpa del donatario lo hace deudor
de su valor (art. 2455). Ello podría hacer pensar que además de las mejoras de mero mantenimiento están a su
cargo las necesarias; sin embargo concordando esa disposición con la anterior, en cuanto reconoce el derecho a
los frutos hasta la notificación de la demanda, el derecho al recupero del valor de ellas y las útiles subsistentes
debe serle reconocido. Sería ilógico un tratamiento peor que el de poseedor, cuando él era dueño. Como
reflexionaba Demolombe aunque el donatario debe saber que en su origen estaba expuesto a la reducción si
afectare la reserva, "¿conoce esa muerte?, y admitiendo que la conozca ¿sabe si la reserva, dadas las fuerzas de
la sucesión, se halla comprometida?, y en todos los casos ¿está seguro que los herederos intentarán la
reducción?" (en plazo hábil, por la prescripción liberatoria o la llamada adquisitiva del nuevo art 2459). Este es
el criterio que con el Código derogado mayoritariamente se seguía: tiene derecho a ser indemnizado por las
mejoras necesarias y útiles y las voluptuarias las pierde, salvo que opte por retirarlas si al hacerlo no causa

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perjuicio a la cosa; por los gastos de simple conservación y los aumentos que obedecen a causas naturales no
puede exigir nada (Zannoni, Octavio Lo Prete, Pérez Lasala - Medina, Jorge O. Perrino). Otros en cambio,
extendían ese derecho hasta a las suntuarias (Maffía y Olga Orlandi), lo que hoy no puede sostenerse frente a lo
dispuesto por el art. 1938 Cód. Civ. y Com.
XXIX. El privilegio para su cobro
El art. 2582, inc. a), Cód. Civ. y Com., siguiendo al art. 241, inc. a), LCQ, consagra privilegio especial a los
gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, al igual que al crédito por expensas
comunes en la propiedad horizontal cuyo asiento es la cosa sobre la que se hicieron esas erogaciones. En cuanto
a su orden en caso de concurrencia con otros acreedores con privilegio especial, su prelación de primer orden se
ve desplazada por el crédito de quien ejerció el derecho de retención, por los créditos con garantía real y los
laborales, que hubieren sido ejercido, constituido o nacido con anterioridad (art. 2586).
XXX. Inoponibilidad
El art. 249, inc. c), Cód. Civ. y Com., mantiene con toda lógica la solución prevista por el art. 38 de la ley
14.394 en cuanto a la inoponibilidad del régimen de afectación de la vivienda de los créditos que tienen su causa
en construcciones u otras mejoras realizadas en el inmueble ya que las mismas implican un beneficio directo al
inmueble ya sea por mantenimiento o aumento de su valor.
XXXI. Como presupuesto y en el ejercicio del derecho de retención
Si bien el Código de Vélez fue el primero en elaborar una teoría integral del instituto, sólo lo regulaba en 7
artículos (3939 a 3946), con múltiples aplicaciones de dichos principios a casos singulares en toda su extensión.
El Cód. Civ. y Com. supera ese defecto tratándola en los arts. 2587 a 2593, no autorizando casos autónomos de
retención, con la excepción del art. 1226 para la locación. Adopta lo que ha sido en denominar criterio objetivo
por conexidad objetiva relativizada (en oposición al de taxatividad), en razón del cual sólo es requerible una
conexidad objetiva, entre la cosa que se retiene y el crédito que se garantiza (debitum cum re iunctum),
cualquiera sea la causa del nacimiento de la obligación (Leiva Fernández); en las que indudablemente quedan
incluidas las de pago de las mejoras cuando corresponde. La eliminación de su regulación casuística viene a
solucionar problemas interpretativos (Leiva Fernández, Nicolás Di Lella), confiriendo una legitimación activa
amplia, con la prohibición de ejercerla en los casos de contratos a título gratuito, con la salvedad de que haya
recibido la cosa en interés del otro contratante, como podría ser en el depósito, y cuando la relación de poder se
estableció por medios ilícitos (lo que para algunos - Kiper; Emilio Ballina Benites - Federico Travascio; Silvia
Tanzi - Carlos A. Fossaceca; Leandro Picado - Fabián Loiza - solo excluye los supuestos de vicios, art. 1921
Cód. Civ. y Com.; en tanto para otros —Federico Ossola, Nicolás Kitainik— alcanza también a los poseedores
ilegítimos de mala fe. Adherimos al primer criterio: la fuente de este precepto es el art. 2526 del Proyecto de
1998 que no contenía esta excepción por suprimir la categoría de posesión viciosa, concediendo esta facultad a
los poseedores y tenedores condenados a restituir, sin otra distinción que la relación contractual a título gratuito;
lo que confirma que el agregado sobre la ilicitud se refiere exclusivamente a los medios con que se adquirió la
relación de poder).
El retenedor debe afrontar las mejoras necesarias —excluyéndose a las útiles y voluntarias—, gozando de la
facultad de repetirlas contra el propietario de la cosa (art. 2591, inc. b], Cód. Civ. y Com.). Se consagra
expresamente la solución que ya se sostenía en el Código de Vélez (Alejandro A. Vázquez; Leiva Fernández)
con base en el art. 2463, toda vez que no es posible hacer pesar tales gastos sobre el retenedor so pretexto de que
la tenencia de la cosa se origina en su voluntad ya que también puede afirmarse que el no pago de la deuda es lo
que dio lugar a su ejercicio. Se ha sostenido (Kitainik, Leiva Fernández) que si bien la norma no lo establece
debe poner en aviso al deudor de la necesidad de realizarlas, ya que podría ocurrir que éste quisiera afrontarlas u
obtener un mejor precio a su respecto.
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(*) Aclaración: Se hace alguna mención del derecho extranjero simplemente con la finalidad de poner de
resalto las diferentes y coincidentes soluciones que se constata en la regulación de esta materia.

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CONTRATO ~ MEJORAS ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y
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Título: El régimen de las mejoras en el nuevo Código

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AZPIRI, Jorge O., "Derecho sucesorio", Ed. Hammurabi, 4ª ed., p. 796.

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